ARGUMENTACION JURIDICA

PROFESOR MARCELO CEVAS

13/08/2013
FUENTES DEL DERECHO
El concepto fuentes del derecho tiene dos sentidos o significados:
a) Sentido formal, son aquellas maneras o modos a travs de los cuales se expresan las normas
jurdicas.
b) Sentido material, se refieren al origen de las normas, son las causas polticas, sociales y
econmicas que han incidido en la creacin del Derecho, de las normas jurdicas.
El problema es que el Derecho cuando se habla de fuentes a secas, sin apellido, nos estamos refiriendo
a las fuentes formales no a las materiales.
Las principales fuentes formales del derecho son:
a) Directas o inmediatas: son todas aquellas que consisten propiamente en normas jurdicas, por
ejemplo: 1) Constitucin, 2) Tratados Internacionales, 3) Ley, 4) Potestad reglamentaria.
1) Constitucin: tiene dos significados,
a) Formal: la Constitucin es una norma escrita, generalmente de carcter breve y concentrado
donde se contiene la organizacin poltica, administrativa, jurdica y econmica del Estado, se
establece los principales poderes pblicos y sus atribuciones, los derechos fundamentales y sus
garantas.
Desde este punto de vista, casi todos los Estados del mundo tienen Constitucin, salvo Gran
Bretaa que no posee una constitucin escrita.
b) Material: son todas las practicas que conforman el rgimen poltico de un Estado, o sea en el
fondo, la constitucin equivale al sistema poltico. Se asemeja aqu el trmino constitucin al
significado que posee en el lenguaje comn: manera de ser o estar de una cosa y desde este
punto de vista todos los Estados del mundo tienen y han tenido Constitucin, razn por la cual
Gran Bretaa tiene constitucin en sentido material.
La Constitucin es la norma que est a la cabeza del ordenamiento jurdico, es la norma suprema
de la organizacin del Estado, y como tal, las otras normas deben estarle subordinadas, esto posee
dos aspectos:
1) Formal, porque la Constitucin regula la forma de produccin de todo el resto de las
normas del ordenamiento jurdico, o sea, en cuanto al proceso de creacin, el resto de las
normas del ordenamiento jurdico tienen que ajustarse a la Constitucin.
2) Material, porque esas otras normas no pueden contener nada que vaya en contra de la
Constitucin.
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No basta que esto se diga, debe haber mecanismos y rganos de control, siendo los principales
mecanismos de control el control de constitucionalidad tanto preventivo como represivo que se le
encarga a un rgano que se llama Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional, es un rgano jurisdiccional, un tribunal de justicia, que no forma
parte del Poder Judicial. Este tribunal fue creado en 1970, y duro hasta 1973. En la Constitucin
de 1980, se repuso y sus miembros eran originalmente siete y en 2007 se aument a 10 sus
integrantes.
Este Tribunal Constitucional, ejerce el control preventivo y el control represivo de
constitucionalidad de las leyes, o sea, vela este rgano que las leyes que se dictan o apliquen no
tengan nada contrario a la Constitucin.
El control preventivo, es el que se ejerce respecto a los proyectos de ley que se estn tramitando
en el Congreso Nacional, es de carcter facultativo, no es obligatorio, es decir, los proyectos de
ley que se tramitan en el Congreso no van al control de Constitucionalidad per se, solo van si se
presenta un requerimiento al Tribunal Constitucional, salvo respecto de dos tipos de proyectos de
ley que van obligatoriamente al control de constitucionalidad: Proyectos de ley interpretativos de
Constitucionalidad y Proyectos de ley Orgnica Constitucional.
Los que pueden presentar el requerimiento al Tribunal Constitucional, son:
1) El presidente de la Republica
2) Senado
3) Cmara de diputados
4) A lo menos de la cuarta parte de los Senadores (10) o Diputados en ejercicio (30).
El efecto del control preventivo de la sentencia del tribunal constitucional, es que las
disposiciones inconstitucionales deben ser borradas del proyecto de ley, efectundose las
correcciones numricas de redaccin u otro orden que corresponda.
El control represivo, a posteriori o ex post, que ejerce el Tribunal Constitucional respecto de
una ley de la Republica tiene dos grandes manifestaciones:
a) Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, el cual consiste en que frente a una
gestin judicial, una de las partes del juicio, estima que una de las disposiciones legales que se
est invocando en el juicio podra ser contraria a la Constitucin, puede recurrir al Tribunal
Constitucional para que conozca del asunto y declare, resuelva, si esa disposicin es
constitucional o inconstitucional y si lo es, la declare inaplicable al juicio en concreto.
Este recurso lo estableci la Constitucin de 1925, pero originalmente su conocimiento estaba
entregado a la Corte Suprema. La Constitucin de 1980, la mantuvo, hasta que en el ao
2005, se modifica la Constitucin y le quitan a la Corte Suprema esta atribucin entregndola
al Tribunal Constitucional.
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Esto se llev a cabo, para unificar el control de constitucionalidad, pues hasta antes de la
reforma, el control preventivo lo realizaba el Tribunal Constitucional y el represivo lo
efectuaba la Corte Suprema.
La sentencia del Tribunal Constitucional solo es aplicable al caso concreto, vale decir, si el da
de maana se presenta un caso similar, hay que volver a solicitar la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
El quorum para recoger un recurso de inaplicabilidad es por mayora de sus integrantes.
b) La declaracin de inconstitucionalidad, por esta misma razn, desde haca tiempo se
vena planteando el hecho de que el Tribunal Constitucional pudiere tambin declarar la
inconstitucionalidad de una ley, es decir, que el Tribunal Constitucional declarara la
inconstitucionalidad de la ley y quedara esta derogada, sin efecto.
Se aprovech la reforma del 2005 para establecer esta figura, mecanismo, arbitrio
constitucional de la declaracin de inconstitucionalidad, cuyo efecto es que la norma queda
derogada.
El quorum para acoger una declaracin de inconstitucionalidad deben ser las 4/5 partes de
sus integrantes.
La primera vez que se ejerci este arbitrio fue en el ao 2007 con un articulo del Cdigo
Tributario, el N 116, que deca: Juez tributario (director del SII), podra delegar su
potestad jurisdiccional en otro funcionario del servicio mediante resolucin. El Tribunal
Constitucional fallo que la potestad no es delegable.
20/08/2014
2) Tratados Internacionales: son un acuerdo voluntad celebrados entre dos o ms sujetos de
derecho internacional, generalmente Estados, aunque pueden ser organizaciones internacionales,
que tienen por objeto crear, modificar o extinguir obligaciones y esto regido por los tratados
internacionales.
La principal clasificacin de los tratados es;
a) Bilaterales: aquellos en que son parte dos sujetos.
b) Multilaterales: aquellos en que son parte ms de dos sujetos
Desde el punto de vista de la jerarqua de la norma de jurdica, la mayor parte de los autores
considera que los tratados estn por debajo de la Constitucin pero por sobre la ley, con la
excepcin de los tratados de Derechos Humanos de los cuales Chile es parte, porque segn lo
dispuesto en el Articulo 5, inciso segundo de la Constitucin, tendran el mismo rango que la
Constitucin y esto porque esa disposicin citada, dice que la soberana del Estado reconoce
como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y
agrega que es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos los que estn
reconocidos por la Constitucin como en los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que
se encuentran vigentes, entonces la mayora de los autores plantea que estos tratados de
Derechos Humanos en Chile, tendran el mismo rango que la Constitucin.
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3) La Ley, en nuestro ordenamiento jurdico es la fuente del derecho ms importante que existe, no la
de mas jerarqua, pero la ms importante, es la principal fuente del Derecho, porque la mayor parte
de nuestro derecho est contenido en Ley.
El Articulo 1 del Cdigo Civil, expresa: Declaracin de la voluntad soberana, que manifestada
en la forma prescrita por la Constitucin manda, prohbe o permite
Si bien no muchas personas lo saben, la Constitucin Poltica, en el Articulo 63, N 20 da una
definicin de ley genrica: Toda norma de carcter general y obligatoria, que estatuya las
bases esenciales de un ordenamiento jurdico
La ley tiene varias caractersticas, es:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)

Escrita
Obligatoria
Heternoma (dictada por una autoridad central)
General
Abstracta
Tiene efectos permanentes en el tiempo
Coercible

Las leyes admiten diversas clasificaciones:

a) Ley en sentido:
1) Orgnico:, significa una ley que ha sido dictada, creada por los rganos que al efecto
establece la constitucin, los cuales son:
a) Congreso Nacional
b) Poder Ejecutivo
c) Tribunal Constitucional
d) Contralora General de la Republica
2) Formal: aquella que ha sido producida de acuerdo con el procedimiento establecido al efecto
en la Constitucin. Art. 65 y siguientes, en la ley orgnica constitucional del Congreso
Nacional y en los reglamentos del Senado y Cmara de Diputados.
3) Material: aquella norma que tiene las caractersticas de una ley. El problema en Chile, es que
no todas las normas que se dictan que tienen estas caractersticas son leyes, hay normas que
tienen todas las caractersticas de una ley y no son leyes, por ejemplo un Reglamento dictado
por el Presidente de la Republica, una Ordenanza Municipal, y al revs hay normas que se
dictan que no tienen todas las caractersticas de las leyes, por ejemplo no son abstractas,
generales sino que son particulares y son concretas (se acotan a un caso particular, especifico)
y son leyes, ejemplo una ley que concede una nacionalizacin por gracia.
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b) Ley regular: aquella que ha sido dictada por los rganos previstos en la Constitucin y de
acuerdo con los procedimientos establecidos en la misma.
c) Ley irregular: aquella que no ha sido dictada por los rganos previstos en la Constitucin y no
de acuerdo con los procedimientos establecidos en la misma.
1) Decretos Ley: corresponden a legislacin que se dicta en un gobierno de Facto, esto es un
gobierno que ha asumido el poder por vas al margen de la Constitucin y donde el Congreso
Nacional queda imposibilitado de funcionar. Entonces, mientras se restablece la normalidad
constitucional el pas debe seguir funcionando, entonces el ejecutivo asume la funcin
legislativa y lo hace va decreto, o sea son decretos sobre materia de ley. En Chile, esto ha
ocurrido en tres oportunidades, la primera entre septiembre de 1924 y Diciembre de 1925 se
dictaron 806 decretos ley, esto a raz de que se produjo un pronunciamiento militar que
curiosamente fue un 11 de septiembre de 1924 y asumi el poder una junta militar, el
presidente de la poca Arturo Alessandri Palma, pidi permiso para ausentarse del pas por un
ao, en Enero de 1925, se produjo un segundo golpe y se constituy una segunda junta militar
y esta ltima decidi llamar de vuelta a Alessandri. Alessandri acepto y volvi en marzo de
1925, no restableci el Congreso y convoco una asamblea constituyente que dictara una nueva
constitucin que reemplazara la de 1833. Esa constitucin se aprob en un plebiscito en
agosto de 1925, se celebraron elecciones presidenciales y el nuevo gobierno asumi en
diciembre de 1925, y simultneamente se celebr elecciones parlamentarias y el Congreso se
reabri en diciembre de 1925.
En 1932, despus de la cada de Carlos Ibez del Campo (1931), se produjo un periodo de
anarqua en Chile, se sucedieron varios gobiernos y dentro de ese periodo de anarqua hubo
varios meses que el Congreso estuvo cerrado y ah el ejecutivo dicto 669 decretos leyes.
Finalmente el ao 1932, se realizaron elecciones presidenciales y gano Arturo Alessandri
Palma.
Entre el 11/09/1973 y el 11/03/1989, se produjo un nuevo quiebre constitucional, asume el
poder una junta militar que se autodenomino Junta de Gobierno, que gobern el pas hasta el
10/03/1981 y esta junta de gobierno dicto 3.660 decretos ley.
El 10/03/1981 entro en vigencia la nueva constitucin, aprobada en septiembre de 1980 en
referndum, entonces el rgimen considero que haba dejado de ser de facto pues se estaba
dando un nuevo ordenamiento constitucional y no obstante que el Congreso sigui disuelto
hasta el 11/03/1990, se volvi a dictar leyes, ya que la funcin legislativa la ejerci la Junta de
Gobierno.
Existe toda una controversia doctrinaria respecto a la validez de los decretos leyes, pues si son
dictados por un gobierno de facto se supone que deberan ser invlidos, pues en derecho
pblico solo se puede hacer lo que est permitido, pero en la prctica si los insurrectos dan un
golpe de estado, toman el poder se establecen el y se mantienen en el tiempo va a pasar que
ellos van a dar un nuevo orden poltico constitucional en los hechos y nada ni nadie podr
impedirlo, entonces eses rgimen que en su origen es ilegitimo termina legitimndose, como
una cuestin de hecho y no de derecho.
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Esto es muy comn en la historia universal y la Constitucin de 1980, todava est vigente,
aunque ha tenido varias reformas, ms de 30.
Si nos remontamos hacia atrs en la historia, todo el sistema constitucional est construido
sobre ilegitimidades, segn las leyes de cada poca.
Desde un punto de vista terico abstracto, los decretos ley debiesen ser invlidos, pero desde
un punto de vista prctico y real se legitiman con el transcurso del tiempo, porque si una vez
que se restablece la normalidad constitucional se dejan sin efectos los decretos ley el pas se
vuelve ingobernable.
Cuando el rgimen militar estaba por terminar, la oposicin deca que lo primero que hara era
abolir todos los Decretos Leyes de la junta militar, pero jams lo hicieron porque no era
realista, de hecho, la misma Constitucin de 1980, esta contenida en un Decreto Ley.
27/08/2014
2) Decretos con Fuerza de Ley: Son distintos a los Decretos Ley, corresponden a decretos
supremos dictados por el Presidente de la Republica, sobre materias propias de ley, previa una
delegacin de facultades que le ha sido hecha por el congreso nacional mediante una ley.
Entonces, para advertir las diferencias con los decretos ley, ac estamos en un estado de
normalidad constitucional y el congreso nacional est funcionando, lo que pasa es que el
ejecutivo le solicita autorizacin al Congreso para que le delegue atribuciones y luego legislar
va Decreto Supremo.
El origen de esta institucin pareciere estar en la Francia de Napolen III (1848 - 1870), y este
gobernante en algn momento le solicito a la asamblea nacional que le autorizara legislar va
decreto, porque la asamblea era muy lenta, se iba en interminables discusiones entre los
partidos polticos que la integraba y los problemas del pas se mantenan sin solucin,
entonces este gobernante que era autoritario solicito esta autorizacin y la asamblea se la
otorgo y despus esto ocurri varias veces durante su mandato y luego la prctica se extendi
a otros pases de Europa y de ah, ya en el siglo XX, llego a Chile.
Esto de que un parlamento fuese el que dictase las leyes en un Estado, es algo que tuvo su
origen en Inglaterra en la Edad Media, pero, la prctica se empez a generalizar desde fines
del siglo XVIII, a contar de la revolucin francesa, antes era el rey el que dictaba las leyes.
Aparece esto de que las leyes deban ser dictadas por un rgano distinto al rey y sus
integrantes deban ser elegidos por el pueblo. En el ideal apareca como algo bonito y
promisorio, pero con el correr del siglo XIX se empezaron a mostrar las falencias que tena el
sistema, porque el Congreso es muy lento, por ser una asamblea que representa las principales
tendencias de un pas.
La ventaja del Ejecutivo, es ser unipersonal, es ms rpido, no tiene que deliberar con nadie,
entonces frente a esta inaccin del parlamento, de la asamblea, el Ejecutivo empez a reclamar
que los problemas del pas no podan permanecer indefinidamente sin solucin y le solicito al
parlamento facultades para legislar pues l era ms rpido y el parlamento termino cediendo.
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A Chile llego el siglo XX y el primero que la utilizo fue Carlos Ibez del Campo entre 1927 y
1931, quien no termino su gobierno, prcticamente fue derrocado y este gobernante que al
principio contaba con un gran apoyo popular, fue el primero en pedir delegacin de facultades
al Congreso. El Congreso no tena mucha representatividad pues fue elegido a dedo en la
reunin efectuada en las termas.
Ibez que haba sido elegido con el 80% de la votacin, termino gobernando casi como
dictador. En ese momento estaba vigente la Constitucin de 1925, la cual no contemplaba la
delegacin de facultades, despus los gobiernos que sucedieron a Ibez continuaron con esta
prctica y se produjo una controversia entre los ius juristas con respecto a la validez de estos
Decretos con Fuerza de Ley, pues en Derecho Pblico solo se puede hacer lo que permite la
ley bajo sancin de nulidad de lo obrado, pero por otro lado, legislacin muy importante se
dict a travs de esta va, sobre todo legislacin con carcter econmico entonces no era cosa
fcil el derogar esta leyes.
El problema se solucion recin en el ao 1970, cuando se reformo la constitucin de 1925 y
se pas a contemplar la institucin de los Decretos con Fuerza de Ley, esto no duro mucho,
pues en 1973 se produce un nuevo quiebre constitucional y el gobierno de la poca empieza a
redactar una nueva constitucin la que se aprueba en 1980 y empieza a regir en 1981.
La Constitucin de 1980, mantuvo la institucin de los Decretos con Fuerza de Ley y estn
reglamentados en el Art 64 en trminos bastante parecidos a lo dictaminado en la Constitucin
de 1925, reformada el ao 1970.
Afortunadamente los ltimos 24 aos hasta la fecha, si bien es cierto est permitida la
delegacin de falcultades en la Constitucin se ha utilizado muy poco, casi exclusivamente
para dictar textos refundidos de leyes, no se ha usado para dictar legislacin nueva.
a) El poder ejecutivo le puede solicitar autorizacin al Congreso para dictar Decretos con
Fuerza de Ley
b) Si el Congreso accede, se debe dictar una ley cuyo nombre es Ley Delegatoria o
Habilitante.
c) En esa ley, se debe indicar:
1) El plazo por el cual se otorga esta delegacin de facultades (hasta por un ao).
2) Cual o cuales son las materias sobre la cual recae la autorizacin. Existe una serie de
materias que no se pueden delegar:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)

Nacionalidad
Ciudadana
Elecciones
Plebiscitos
Garantas constitucionales
Materias propias de Ley Orgnica Constitucional
Materias propia de ley de Quorum calificado
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8) Organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Congreso Nacional,

Poder Judicial, Tribunal Constitucional y de la Contralora General de la Republica.
Una vez aprobada la ley habilitante, el ejecutivo puede empezar a dictar los Decreto Fuerza de
Ley, los cuales tienen el mismo rango normativo de una ley (los Decreto Ley igual). A travs
de un Decreto con Fuerza de Ley se puede modificar o derogar una ley.
Ley delegatoria est sujeta a control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, el
cual vela porque la ley no sea contraria a la Constitucin.
Los Decretos con Fuerza de Ley, estn sujetos a un doble control : primero el Tribunal
Constitucional y segundo por la Contralora General de la Republica, la cual segn la
constitucin, tiene como una de sus labores ejercer el control de la legalidad de los actos de la
administracin, lo que significa, la potestad reglamentaria, o sea los decretos, reglamentos,
circulares, ordenanzas, resoluciones, acuerdos, actos que dicta el ejecutivo o los servicios que
forman parte de la administracin del Estado y como estn debajo de la ley no pueden ser
contrarios a la ley.
Si el Decreto con Fuerza de Ley tiene el mismo rango que la ley, cmo podra ser ilegal? Lo
seria si no cumple lo indicado o preceptuado en la Ley delegatoria habilitante. Este control de
la Contralora esta preceptuado en la Constitucin.
d) Segn la definicin contenida en Art 66 de la constitucin:
1) Ley interpretativa de la constitucin: es una ley cuyo objetivo es establecer de manera
oficial el sentido y alcance de una disposicin de la Constitucin dudosa, poco clara, oscura en
cuanto a su significado.
El quorum para su aprobacin, modificacin o aprobacin es de las 3/5 de los Diputados y
Senadores en ejercicio, ejerciendo el cargo independientemente de si estn o no en la sala.
El efecto de la ley interpretativa se entiende incorporada en la Constitucin, y tiene efecto
retroactivo, o sea, se entiende que la Constitucin siempre dijo eso, que nunca hubo duda, pero
no afectara los efectos de las sentencias dictadas en el periodo intermedio. Esto no lo dice la
Constitucin, lo dice el Cdigo Civil que reglamenta las leyes interpretativas.
Se le llama interpretacin oficial o autentica pues la realiza quien dicto la norma.
29/08/2014
2) Ley orgnica constitucional: La ley orgnica constitucionales es una ley complementaria
de la Constitucin que por expreso mandato de esta, desarrolla ciertas materias que el
constituyente considera de suma importancia o relativas a rganos constitucionales y cuya
aprobacin, modificacin o derogacin es por los 4/7 de los diputados y senadores en
ejercicio.
Como la Constitucin es una norma fundamental, que regula solamente los aspectos
esenciales de la organizacin del estado, el constituyente de 1980 estimo conveniente que
algunas de estas materias fuesen desarrolladas con mayor detalle en leyes complementarias
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y estableci dos tipos de leyes complementarias: Leyes orgnicas constitucionales y Leyes

de Quorum calificado.
Y como manera de resaltar su importancia le fijo un quorum ms alto que el que fija para la
ley, para su aprobacin modificacin o derogacin.
En el caso especfico de las leyes orgnicas constitucionales decidi que fuesen materias de
suma relevancia o que tuviesen por objeto desarrollar la organizacin y atribuciones de
rganos constitucionales.
Administracin: partidos polticos, bases generales de la administracin del estado,
gobierno y rgimen interior, ley de enseanza.
rganos : Congreso Nacional, organizacin y atribuciones de los tribunales de Justicia.,
Ministerio Publico, Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones, Banco
Central, etc.
Este tipo de leyes complementarias, son creacin de la Constitucin de 1980, no estaban en
las constituciones anteriores, pero no son algo absolutamente original porque estn tomadas
de las constituciones alemanas de 1949, francesa de 1958 y espaola de 1978.
Son alrededor de 30 materias y siempre es la Constitucin la que va diciendo expresamente
que materias se deben regular por esta va.
3) Ley de Quorum calificado: tambin son leyes complementarias de la Constitucin, que
por mandato expreso de esta, desarrollan materias que el constituyente considera relevantes
aunque menos que las anteriores y el quorum para su aprobacin, modificacin o
derogacin es de mayora absoluta de los diputados en ejercicio. (50% +1).
Ac tambin es la Constitucin quien va diciendo caso a caso que es lo que se regula por
esta va.
Control de armas, ley antiterrorista. Consejo nacional de televisin, actividad empresarial
del Estado,
4) Ley simple, comn u ordinaria: son la mayora de las leyes, el quorum para su
aprobacin, modificacin o derogacin es de mayora (simple) de los diputados y senadores
presentes en la sala al momento de votar y segn el Art. 56 de la Constitucin tanto la
Cmara como el Senado no pueden entrar en reunin o tomar acuerdo sin la concurrencia
de al menos la tercera parte de sus representantes en ejercicio.
Simple mayora significa obtener ms que el resto.
El articulo N 63 de la Constitucin, es el que dice en forma taxativa que materias son
propias de ley y enumera 20 casos:
1) Las que en virtud de la Constitucin deben ser objeto de leyes orgnicas
constitucionales;
2) Las que la Constitucin exija que sean reguladas por una ley;
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3) Las que son objeto de codificacin, sea civil, comercial, procesal, penal u otra;
4) Las materias bsicas relativas al rgimen jurdico laboral, sindical, previsional y de
seguridad social;
5) Las que regulen honores pblicos a los grandes servidores;
6) Las que modifiquen la forma o caractersticas de los emblemas nacionales;
7) Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para contratar
emprstitos, los que debern estar destinados a financiar proyectos especficos. La ley
deber indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales deba hacerse el servicio
de la deuda;
Sin embargo, se requerir de una ley de qurum calificado para autorizar la
contratacin de aquellos emprstitos cuyo vencimiento exceda del trmino de
duracin del respectivo perodo presidencial.
Lo dispuesto en este nmero no se aplicar al Banco Central;
8) Las que autoricen la celebracin de cualquier clase de operaciones que puedan
comprometer en forma directa o indirecta el crdito o la responsabilidad financiera
del Estado, sus organismos y de las municipalidades.
Esta disposicin no se aplicar al Banco Central;
9) Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquellas
en que ste tenga participacin puedan contratar emprstitos, los que en ningn caso,
podrn efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas;
10) Las que fijen las normas sobre enajenacin de bienes del Estado o de las
municipalidades y sobre su arrendamiento o concesin;
11) Las que establezcan o modifiquen la divisin poltica y administrativa del pas;
12) Las que sealen el valor, tipo y denominacin de las monedas y el sistema de pesos y
medidas;
13) Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempo
de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el
territorio de la Repblica, como, asimismo, la salida de tropas nacionales fuera de l;
14) Las dems que la Constitucin seale como leyes de iniciativa exclusiva del
Presidente de la Repblica;
15) Las que autoricen la declaracin de guerra, a propuesta del Presidente de la
Repblica;

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16) Las que concedan indultos generales y amnistas y las que fijen las normas generales
con arreglo a las cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la Repblica para
conceder indultos particulares y pensiones de gracia. Las leyes que concedan
indultos generales y amnistas requerirn siempre de qurum calificado. No obstante,
este qurum ser de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio
cuando se trate de delitos contemplados en el artculo 9;
17) Las que sealen la ciudad en que debe residir el Presidente de la Repblica, celebrar
sus sesiones el Congreso Nacional y funcionar la Corte Suprema y el Tribunal
Constitucional;
18) Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administracin
pblica;
19) Las que regulen el funcionamiento de loteras, hipdromos y apuestas en general, y
20) Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de
un ordenamiento jurdico.
En el fondo, en el numeral 20 del Art. 63, constituyente dio una definicin genrica de una
ley.
Es la norma de clausura o de cierre y ocupa una tcnica legislativa defectuosa, pues en el
ltimo numeral deja abierto una indicacin genrica.
4) Potestad reglamentaria: Es aquella atribucin que tienen ciertos rganos del Estado
principalmente el poder Ejecutivo para dictar actos de autoridad tendientes a dar cumplimiento a lo
dispuesto en la Constitucin y las leyes en tres casos: 1) cuando la ley no se basta a si sola, 2)
cuando la propia ley as lo ordena y 3) respecto de todas aquellas materias que no son propias de ley
Actos de autoridad:
1) Decretos, (los dicta el Presidente y los Alcaldes)
2) Reglamentos (los dicta el Presidente y los Alcaldes)
3) Ordenanzas municipales (los dicta solo el Alcalde)
4) Instrucciones,
5) Circulares
6) Resoluciones
7) Acuerdos
Todos estos actos de autoridad conforman la potestad reglamentaria que la tienen todos los
rganos del Estado, pero principalmente el Poder Ejecutivo.
Su objetivo es dar cumplimiento a lo dispuesto en la Constitucin y las leyes, o ejecutar, poner en
prctica, hacer realidad lo dispuesto en la Constitucin y las leyes cuando las leyes no se bastan a
si sola, cuando la propia ley as lo ordena y en todas aquellas materias que no son propias de ley,
o sea lo que no le corresponde al Congreso.
Esta potestad se divide en:
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1) Clsica o de ejecucin: se circunscribe a que la ley no se basta a si misma o la propia ley lo

ordena.
a) Cuando la ley no se basta a si sola: porque dos de las caractersticas de la ley es que son
generales y abstractas, o sea la ley regula situaciones generales no particulares, entonces
muchas veces suceden que la ley no se basta as misma y para poder ponerla en prctica es
necesario un acto de autoridad que la complemente, un ejemplo: el Cdigo Civil regula las
personas jurdicas, y dentro de las personas que regula estn las Corporaciones y las
Fundaciones.
Supongamos que se desea constituir una persona jurdica sin fin de lucro, pero en el Cdigo
Civil no estn los requisitos ni el procedimiento para crearla, entonces el Poder Ejecutivo
dicto un reglamento que est en el apndice del Cdigo Civil sobre concesin de
personalidad jurdica.
El ejecutivo es quien otorga la personalidad a travs de un decreto, en un acto de potestad
reglamentaria.
b) Cuando la propia ley as lo ordena: hay que casos en que la propia ley le ordena al
ejecutivo complementarla a travs de un decreto o un reglamento.
Lo que pasa es que hay materias exclusivamente tcnicas, entonces ah no conviene que se
regulen en la ley porque la tcnica generalmente cambia y la ley es muy rgida, porque hay
todo un procedimiento generalmente muy largo, no es fcil modificar una ley, es largo y
engorroso, en cambio un reglamento lo dicta el poder ejecutivo, no le pide permiso a nadie.
Hay una ley, que es la ley N 20.000 que sanciona el trfico de estupefacientes, pero la
clasificacin de estupefaciente la ley indico que se realice en un reglamento
2) Autnoma o extendida: se circunscribe a materias que no son propia de ley, es decir todo lo que
no est numerado en el artculo N 63 de la Constitucin le corresponde al Ejecutivo.
El indulto es una manera de extinguir la responsabilidad penal por la va de que la autoridad le
otorga un perdn al autor de un delito que ya est condenado sea eximindole de toda pena o
aplicndole una ms benigna.
Los indultos pueden ser de dos tipos:
a) General que se otorga a un nmero indeterminado de personas que se encuentran en una
hiptesis prevista en la norma, por ejemplo si se dijera que se va a indultar a todos los mayores
de 70 aos y se realiza a travs de una ley.
b) Particular es el que se otorga a una o varias personas determinadas, con nombre y apellido a
travs de un Decreto..
El Art. 63, N 16 dice que son materia de ley los indultos generales y de los particulares no los
menciona.
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El contrato no es una norma jurdica, pero el Derecho se manifiesta a travs de el.

05/09/2014
b) Indirectas o mediatas: no consisten propiamente en normas jurdicas, por ejemplo, pero son fuentes
pues a travs de ellas se expresan las normas jurdicas y el derecho, solo que indirectamente y son
principalmente, 1) Costumbre 2) principios generales del Derecho, 3) Equidad, 4) Jurisprudencia, 5)
Doctrina, 6) Declaraciones unilaterales de voluntad, 7) Contratos
1) Costumbre: repeticin constante y uniforme de una determinada practica realizada con la
conviccin de que es jurdicamente obligatoria, La costumbre consta de dos elementos:
a) Objetivo: seria la practica (repeticin constante y uniforme)
b) Subjetivo: el que realiza la practica cree que es jurdicamente obligatoria
En el mundo occidental existen dos grandes sistemas jurdicos:
a) El common law: que utilizan los pases sajones, y la mayor parte del derecho no costa por
escrito, sino que se basa en la costumbre, los principios generales del derecho y la
jurisprudencia. En estos pases es fuente directa del derecho.
b) Derecho - romano germnico o europeo occidental:, en estos pases que son Europa
continental y amrica latina, la principal fuente del derecho es la ley, que consta por escrito
y la costumbre juega un rol marginal, en nuestro sistema jurdico la costumbre solo es
aceptada cuando la ley se refiere a ella. Es ms aceptada en el Derecho Comercial y la
legislacin indgena.
La mayor ventaja de la costumbre es su flexibilidad, en cambio la ley es ms rgida pues consta
por escrito y para modificar o crear una ley hay que pasar por un procedimiento largo y complejo.
En cambio se modifica la prctica y se modifica la costumbre.
La desventaja de la costumbre respecto a la ley es que no consta por escrito y su contenido es
relativamente incierto, pues es una prctica y eso tericamente acarrea ms inseguridad, pues los
pases ms desarrollados la hacen la base de su sistema jurdico.
Los verdaderos continuadores del derecho romano germnico son los pases anglosajones, pues el
Derecho Romano era un derecho jurisprudencial.
2) Jurisprudencia: doctrina que emana de los tribunales de justicia, que nos permite establecer una
lnea una tendencia de la forma probable en que un asunto podra ser resuelto por los tribunales,
sin embargo en nuestro sistema jurdico, es fuente indirecta porque segn dice nuestro Cdigo
Civil, las sentencias de los tribunales solo tiene fuerza obligatoria entre las partes del juicio y
respecto del asunto que ha sido decidido, vale decir, que si maana se presenta un caso similar
ante otro tribunal este no est obligado a fallarlo igual nuevamente esto porque nuestra fuente
ms importante es la ley.
En cambio en los pases del common law, la jurisprudencia si constituye derecho, es decir, si un
determinado asunto es resuelto de una manera por un tribunal de justicia los efectos de esa
sentencia son obligatorios hacia el futuro, respecto de otros casos iguales o similares tanto para
eses tribunal como para otros tribunales.
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Ahora bien, esto no significa que la jurisprudencia pueda variar, de hecho lo hace, pero hay que
fundamentarlo muy bien,
Entonces eso suple la incerteza que se produce al utilizar la costumbre como fuente directa
obligatoria.
3) Principios generales del Derecho: son ciertas mximas que constituyen la base de los sistemas
jurdicos y que se extraen del estudio del conjunto del ordenamiento en el fondo estos principios
fundan, sustentan el edificio sobre el que est construido el sistema jurdico y representan ciertos
valores que son compartidos por los integrantes de esa sociedad y pueden ser de distinto orden:
de orden civil, penal, sustantivos o adjetivos (procesal), lgicos y de sentido comn, porque el
derecho finalmente es lgica, pues el derecho est destinado a regular la vida entre las personas,
como por ejemplo, el principio de la buena fe, cosa juzgada, juez y parte, aprovechamiento de su
propio dolo o culpa, todo aquel que cause un dao a otro debe indemnizarlo repararlo en forma
completa.
Todos los ordenamientos jurdicos estn construidos en base a ciertos principios que son
compartidos por los integrantes del grupo de la sociedad. En el caso de nuestro sistema jurdico
son fuente indirecta porque son principios no son norma jurdicas propiamente tal o sea se
deducen, se infieren, se extraen del estudio del conjunto del ordenamiento jurdico, o sea el
ordenamiento jurdico no los contempla directamente.
Indirectamente en esos principios esta contenido el Derecho, ahora en los pases anglosajones si
son fuente directa, ah s porque la mayor parte del derecho no est escrito, entonces los
principios son una gua, una orientacin. En chile solo se usan con sentido de interpretacin,
cuando la norma no es clara en su sentido y alcance.
4) La doctrina: se puede definir como la opinin autorizada de los principales juristas especialistas
en una determinada rama del Derecho, respecto de una cierta materia de su especialidad.
Corresponde a la opinin de los autores y es fuente indirecta porque no obstante provenir de
especialistas muy autorizado es una opinin y generalmente la doctrina no es pacifica,
generalmente uno encuentra o suele encontrar opiniones autorizadas para distintas posturas.
La doctrina es algo especulativo, terico, en cambio la jurisprudencia es el resultado de algo que
se juzg.
5) Equidad: se puede definir como la aplicacin de la justicia y de los principios de la justicia a la
resolucin de un caso concreto, sea para moderar los efectos de la aplicacin de la norma cuando
esta pueda resultar demasiado rigurosa al caso, sea para llenar vacos o lagunas existentes en el
ordenamiento jurdico o derechamente para ir en contra del texto expreso de una norma.
La equidad tiene ms cabida en el Common Law que en nuestro sistema jurdico, porque en
nuestro sistema se supone que el legislador a travs de la ley normo la correspondiente situacin
por lo cual no debera haber espacio para la equidad, pero resulta que en la prctica muchas
veces uno se encuentra con que la norma tiene vacos o tiene contradicciones o hay lagunas o
resulta demasiado severa a la aplicacin del caso concreto, pues la ley es una norma abstracta
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que dicto un legislador antes de que se produjera el caso o los casos, la norma jurdica est hecha
en base al hombre promedio, a la situacin promedio, porque es general.
La norma no es un traje a la medida es un traje estndar, un promedio de las situaciones que
ocurren en la vida diaria y que se pretenden normar.
6) Actos unilaterales, son actos jurdicos o sea manifestaciones de voluntad que tienen por objeto
producir efectos jurdicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos u obligaciones,
pero que emanan de un solo sujeto o sea ac no hay una concurrencia de voluntades, un acuerdo
de voluntades sino que hay una manifestacin unilateral de voluntad que lo puede obligar a l y
puede obligar a otros. El ejemplo tpico es el testamento, solo lo otorga el testador y va a
producir efectos jurdicos respecto de l y de otros sujetos, por lo tanto los actos unilaterales son
fuentes indirectas del derecho.
7) Contratos y convenciones: son manifestaciones de voluntad donde concurren para su
nacimiento la voluntad de dos o ms personas o partes, destinadas a crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones. Si solo es crear derechos hablamos de contratos, si es modificar o
extinguir hablamos de convenciones.
Los contratos y las convenciones son probablemente junto con la ley la fuente ms importante
que existe, pues son las ms comunes, las ms frecuentes, con dos grandes diferencias, la ley es
general y abstracta, el o los contratos son particulares y concretos pues se refieren a personas
determinadas. La otra gran diferencia es que la ley es heternoma, es hecha por una autoridad
central, es hecha de arriba hacia abajo para que nos rija a todos, para que todos resultemos
obligados por ella.
El contrato es autnomo, pues lo hacen las propias partes, los interesados, la relacin esta
equiparada, tericamente, pues actualmente la mayora de los contratos son por adhesin.
12/09/2014
LA INTERPRETACION JURIDICA
Interpretar en sentido amplio representa establecer el significado de algo aplicado al derecho, la
interpretacin jurdica es la accin humana que tiende a aclarar o establecer el sentido y alcances de
una norma jurdica, ya sea de una ley, un contrato, de la Constitucin, de un Tratado Internacional o de
un testamento.
Una primera clasificacin de estas es:
1) La interpretacin Pblica o por va de Autoridad: Es la que realiza de manera oficial, un rgano
estatal, ejerciendo una funcin pblica, que es la que la compete o le corresponda. A su vez esta se
sub clasifica en:
a) Legal o Autntica: Es la que lleva a cabo el propio legislador, el mismo que dict la ley, quien
mediante esta ley establece de manera oficial, el significado de la primera ley.
As, hay dos leyes, una ley interpretativa y la ley interpretada. Esta ltima es la primera y como
su significado y alcance no estara claro, el propio legislador dicta una segunda ley, ley
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interpretativa que segn el cdigo civil, se entiende que pasa a formar parte de la ley interpretada,
como si fuese una sola y tambin se entiende que la ley interpretada siempre tuvo el significado
que la confiere la ley interpretativa, pero esto no afectar los efectos de las sentencias dictadas en
el tiempo intermedio, porque de hacerlo se pasar a llevar el Principio de la Cosa Juzgada y se
estara afectando derechos de terceros.
Ahora, si esa sentencia estableci un sentido diferente, permanece igual. En teora esta es la
forma de interpretacin ideal porque el mismo que dict la norma, es el que se encarga de
aclararla.
En las otras interpretaciones (administrativa, judicial o privada) el que interpreta es alguien
distinto del que dict la norma.
No es comn que se dicten leyes interpretativas y no es porque haya pocas leyes de significado
dudoso, lo que ocurre es que el legislador es reacio a dictar este tipo de leyes porque en el fondo
implica que cometi un error al dictar una ley poco clara, lo que es propio del ser humano (no
reconocer los propios errores).
b) Interpretacin Administrativa: Se realiza por un rgano de la administracin del Estado,
generalmente del Poder Ejecutivo y habitualmente con entidades de carcter fiscalizador, como la
Contralora, la Direccin del Trabajo, el S.I.I., a travs de oficios y circulares, dictmenes, etc.
Las Superintendencias tambin realizan estas interpretaciones, siempre dentro de su especialidad.
1) Contralora en Derecho Pblico, 2) Servicio de Impuestos Internos en materias tributarias, 3)
Direccin del Trabajo en materia del trabajo, 4) Superintendencia de Bancos, en relacin a temas
bancarios, etc.
Ahora, qu efectos tienen estos dictmenes?
Este tema es controversial, ya que la interpretacin administrativa -tericamente, slo se obliga a
los rganos de administracin del Estado, pero en la prctica sus efectos van ms all, ya que
tambin afecta a terceros, a los administrados (nosotros).
Para el rgano estatal es obligatoria, al tercero tambin le puede afectar, pero sta la puede
reclamar judicialmente, ya que no est obligado. Las personas suelen creer que estas
interpretaciones son obligatorias para los particulares, como si fuesen una ley, pero no lo son, y
por esto se pueden reclamar judicialmente o jurisdiccionalmente, mejor dicho.
El rgano administrativo en su interpretacin no puede ir en contra ni ms all de lo que establece
la ley, porque interpretar es aclarar, no crear nuevo derecho. En la prctica, los rganos
fiscalizadores sin embargo, siempre van ms all. As, un dictamen de la Direccin del Trabajo,
no siempre es correcto por ejemplo, y puede por lo tanto, reclamarse jurisdiccionalmente.
Habitualmente, las interpretaciones deben ser analizadas para dilucidar si son correctas o no
entendindose que el analizar es descomponer el todo en sus distintas partes, analizarlas y volver
a armarlo.
c) La interpretacin judicial: La realizan los jueces, los tribunales de justicia, cuando conocen y
resuelven una controversia jurdica sometida a su decisin, a travs de una sentencia.
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Esto es especialmente relevante, porque esto ya no es especulativo, sino Derecho real, aplicado a
personas.
As, el Juez en su sentencia debe fundamentar el por qu lleg a esa decisin en forma clara, de
tal manera que cualquiera que lea la sentencia pueda entenderla.
El Juez debe ser claro y fundamentar rigurosamente los motivos de su sentencia, ya que esto
debe ser argumentado lgicamente, que es el sustrato de la argumentacin en s, lo mismo que el
uso del lenguaje oral o escrito.
El Cdigo de Procedimiento Civil, seala claramente, las partes que debe contener una sentencia,
lo mismo el Cdigo de Procedimiento Penal.
El Juez debe argumentar las consideraciones de hecho y de derecho que sustentan la sentencia
emitida.
2) La Interpretacin Privada: Interpretacin privada, que es que puede hacer cualquier persona o
mejor dicho, es la que hacen los sujetos que no son autoridad, como por ejemplo, un abogado, un
profesor, un estudiante, y hasta el comn de las personas, que son en definitiva aquellas a las que se
aplican las normas. Ej. Examen de conduccin, contiene una prueba de acerca de la Ley de Trnsito
(ah interpreta la persona).
Una segunda clasificacin de la Interpretacin Jurdica es la que distingue entre:
a) Interpretacin Reglada: Es aquella en que la norma establece el mtodo, los pasos a seguir para
establecer el significado de la norma.
Sin ir ms lejos, en el Derecho Chileno, los artculos 19 al 24 del Cdigo Civil, establecen las
normas sobre la interpretacin de la ley, los artculos del 1560 al 1566, son los que se refieren a la
interpretacin de los contratos y el artculo 1608 regla los testamentos.
b) Interpretacin No Reglada: No se encuentra normada por el ordenamiento jurdico, de manera tal
que puede ser interpretada ms libremente.
Podra ser el caso de la interpretacin de la Constitucin. En nuestro Derecho, no hay normas para
interpretarla. As, algunos dicen que se aplicaran las normas del Cdigo Civil (art. 19 al 24), pero
otro sector de la Doctrina, seala que como la Constitucin no estableci normas para su
interpretacin, sta es libre, no reglada y no siempre seran aplicables las normas del Cdigo Civil,
ya que ste norma las leyes, no la Carta Fundamental.
25/09/2014
PRINCIPALES ESCUELAS DE PENSAMIENTO EN MATERIA DE INTERPRETACION JURIDICA

Cuando hablamos de interpretacin jurdica, nos referimos principalmente a la interpretacin de la

ley y dentro de la interpretacin legal nos estamos refiriendo principalmente a la interpretacin que
hacen los jueces, la interpretacin judicial, cuando conocen y resuelven las controversias jurdicas
sometidas a su decisin, porque ah el Juez esta haciendo realidad el Derecho, no es mera
especulacin o teora, sino que es la aplicacin de la Ley a la resolucin de un caso concreto, por eso
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entonces el mbito mas relevante donde se da la interpretacin jurdica es cuando los jueces
resuelven sus casos.
Glosadores: La primera corriente que surgio, fue alrededor del siglo XV en Europa, principalmente
en lo que hoy dia es Italia, cuando aparece la llamada escuela de los Glosadores que eran monjes
que se dedicaban a transcribir textos de la antigedad y ocurrio que a la cada del imperio romano de
occidente, cuando Europa fue invadida por los barbaros del Norte y Este, muchas obras del
pensamiento antiguo especialmente de Grecia y Roma se perdieron, y otras lograron ser salvadas
pero haba ejemplares nicos o que contaban con muy pocos ejemplares y cuando cae Roma se
produce un vacio de poder poltico que fue llenado por la Iglesia, porque la iglesia catlica estaba
recin surgiendo y al revs del imperio gozaba de buena salud.
Esta religin se extendio por medio oriente despus por el norte de africa, asia menor hasta llegar al
corazn del imperio: Roma y el que tuvo una participacin decisiva en la expansin del cristianismo
fue Paulo de Tarso.
Una de las funciones de la Iglesia, fue resguardar las obras de la antigedad de Grecia y Roma frente
a la horda de barbaros que invadio Europa, en sus monasterios y los monjes se dedicaron a
transcribirlas.
Bartolo de Sazoferrato, Acursio son los glosadores mas destacados y a travs de estas glosas iban
ellos interpretando los textos del derecho romano. Esta escuela marca un principio del Derecho
como ciencia.
Escuela de Exegesis: que aparece dentro de un contexto histrico y poltico determinado cual fue la
poca de la Ilustracin en el siglo XVIII, y la Revolucin Francesa y mas especficamente la
dictacin en el ao 1804 del Cdigo Civil de Napolen (redactado por Jean Maris Portalis), que se
considera la expresin mxima del racionalismo.
Un cdigo es un cuerpo unificado y sistemtico de normas referidas a una misma materia.
En 1808, se dicta el Cdigo de Comercio, tambin bajo el gobierno de Napolen.
Junto con la dictacin de estos dos Codigos, surge esta escuela de las Exegesis que plantea que el
Codigo al ser la concrecin el orden y la unificacin de toda una rama del Derecho es una especie de
obra culmine. El legislador mximo depositario de la voluntad y soberana popular haba dado esta
obra perfecta, que de ah en adelante no poda se interpretada como no fuera literalmente, o sea
atenindose al significado al sentido de las palabras utilizadas.
Esta corriente llego a Chile y ha tenido mucha importancia la escuela de la exegesis, los franceses al
final del siglo XIX dejaron esta escuela por una mas moderna y de ah nos viene esta mentalidad tan
legalista de los chilenos.
01/10/2014
En el siglo XVII culmina el proceso de formacin del Estado Moderno, y se establece este estado
moderno sobre la base del principio de la separacin de los poderes en tres poderes autnomos entre
si, un poder legislativo que es el que hace la ley que esta representado por el parlamento, congreso,
asamblea un poder ejecutivo que es el que aplica la ley, el que la pone en practica, que esta
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representado en la Corona y un poder judicial que son losjueces, los tribunales de justicia que
conocen y resuelven con efecto obligatorio mediante una sentencia controversias jurdicas entre
partes.
Esta teora de la separacin de poderes fue elaborada a mediados del siglo XVIII por un pensasor, un
filosofo poltico francs Montesquieu tomando como base el rgimen poltico ingles donde ya desde
mediados del siglo XVII en Inglaterra, en el hecho en la practica, se venia produciendo una
separacin de poderes entre el Rey y el Parlamento.
Segn esta teora el que hace la ley, es un legislador racional que es elegido por voluntad popular,
representa al pueblo a la ciudadana, lo que tambin tiene una lgica, porque si todos nosotros
estamos obligados a obedecer todas las leyes, es lgico que al menos elijamos a quienes las van a
confeccionar. Este legislador expresa en forma clara su pensamiento normativo a travs de cuerpos
legales exhaustivos y exentos de contradicciones llamados Codigos (sistematizacin en un cuerpo
normativo toda una rama del Derecho).
A partir de la dictacin de estos dos cdigos en Francia, a inicios del siglo XIX en Francia nace la
escuela de la exegesis que parte de la base que no hay otro Derecho que el que se produce y unifica
a travs del Estado y de sus rganos, o sea el Estado monopoliza el proceso de produccin jurdico,
cuya mxima expresin es la ley, la que lleva tras de si la idea de la igualdad al ser general y
abstracta (sin nombre y apellido) ha de regir a todos por igual.
Todo aquel sujeto que se encuentre dentro de una de las hiptesis que describe la norma se rige por
ella, independientemente de su sexo, edad, condicin, estirpe.
Esta escuela de la exegesis, seala que la ley es la nica fuente verdadera del Derecho y que las
dems fuentes son solo aparentes o en el mejor de los casos subordinadas a la ley y eso les lleva a
sostener que los jueces en sus decisiones tienen que someterse a la ley, porque decan ellos, si los
jueces o los tratadistas, los autores hicieran el Derecho estaran usurpando el poder que el pueblo le
confiri a sus representantes y resulta que los jueces no han sido elegidos por voto popular y menos
los tratadistas, los autores, por eso todas las dems fuentes estn subordinadas a la ley o son
aparentes.
La mxima expresin de la ley de este legislador racional es el Codigo, porque se supone que el
Codigo es un cuerpo normativo que se dicta una sola vez para toda un sector del Derecho y por eso
decan que es completo, o sea que no tiene vacios, lagunas, y coherente, que no tiene
contradicciones entre si, incluso es mas, los que redactaron los primeros Codigos crean
sinceramente que estos Codigos eran obras perfectas y que produciran la felicidad y bienestar de los
pueblos.
Al crear la ley, el legislador ejerce un sacerdocio y por lo tanto buenas leyes son el mas grande bien
que los hombres se pueden dar, porque son el origen de las costumbres y de la prosperidad y la
garanta de una sociedad en paz.
Bajo toda esta lnea de pensamiento, los exegetas desarrollaron una profunda desconfianza hacia los
interpretes de la ley y hacia los jueces porque tambin la judicatura estaba muy asociada con el Rey,
con el monarca absoluto, porque la regla comn era que a los jueces lo nombraban los reyes, no se
les vea como un cuerpo independiente como se les ve hoy en dia, en cambio al Parlamento se le via
como un cuerpo independiente del monarca porque los parlamentarios eran elegidos por el pueblo,
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la ciudadana eran la expresin de la voluntad popular y adems histricamente el que se haba

enfrentado al rey siempre haba sido el parlamento, asi paso en Inglaterra eel siglo XVII y asi paso
en Francia con la revolucin, en cambio los jueces jamas se han rebelado contra el monarca ni
protagonizado una guerra civil.
Esta escuela de la exegesis tuvo profunda influencia en Francia durante prcticamente el siglo XIX y
tambin en el resto de Europa continental y de ah paso a America, especialemtne a america latina y
a Chile, y en Chile fue quizs el pas donde tuvo mas influencia la escuela de la exegesis, ha ha
tenido profunda influencia en la formacin del os abogados, jueces y que se ha traducido en una
enseanza excesivamente memorstica, lo que se tradujo en una cultura jurdica extremadamente
legalista.
Andres Bello: El juez es esclavo de la ley.y si la ley es injusta el juez la debe aplicar igual,
mientras no se modifique esa es la ley.
Cuando el legislador dicta una ley, expresa una voluntad una intencin, esa voluntad queda
congelada de manera tal que los interpretes posteriores de la ley no se pueden apartar del
pensamiento que se supone tuvo el creador aunque hayan cambiado las circunstancias polticas,
sociales lo que de un punto de vista lgico no tiene porque ser asi, la ley debe evolucionar, un
ejemplo es el concepto de familia, pues no cabe duda que cuando se dicto el concepto en 1855 este
era adecuado a la poca, incluso mas si nos remitimos a la constitucin de 1980, el constituyente en
la historia fidedigna de la ley, tuvo intencin de un concepto tradicional, pero ese concepto ha
evolucionado y hoy en da los jueces y la doctrina, incluso hasta el propio legislador ha ido
acogiendo un concepto ms amplio de familia a pesar de que la ley no se ha modificado. Andres
Bello, no defini un concepto de familia, el intrprete tiene que ser fiel a la voluntad del legislador
aunque hayan pasado siglos.
Esta mentalidad ha ido cambiando en los ltimos 15 aos, hoy dia los integrantes de las judicaturas
son ms jvenes y estn ms abiertos a las nuevas corrientes del pensamiento jurdico.
EN 1899, Francois Geny (francs), publica un libro critica y demuele a la escuela de la exegesis
Metodos de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo. En la primera parte el autor
critica la escuela de la exegesis y en la segunda parte propone el su teora.
Geny dice en la primera parte que los redactores del Codigo Civil y Comercio se apoderaron de las
ideas de Montesquieu y las aplicaron en forma exagerada y rigida a la organizacin que se dio en
Francia a la judicatura y a la interpretacin de los Codigos.
La teora de Montesquieu es rigida, porque el planteaba que los tres poderes tenian que estar
absolutamente separados entre si como si fueren tres estados dentro de uno, sin ninguna
comunicacin para que no se contaminaran. Entonces los franceses aplicaron esta teora al pie de la
letra, entonces el legislador hace la ley y el juez solo la aplica, mecnicamente, pero no puede
interpretarla y se llegase a interpretarle debe atenerse a su literalidad y nunca traicionar el espritu,
intencin que tuvo el legislador, porque era un poder aparte, entonces no poda estar creando
derecho o ir mas alla, pues estaba traicionando su voluntad y mas grave aun estaba usurpando sus
funciones ya que no haba sido elegido por voluntad popular como si lo haban sido los
parlamentarios los creadores de la ley.
Esta teora de Montesquieu, fue perfeccionada por los creadores del estado federal norteamericano
quienes la tomaron y la volvieron mas flexible , mas dinmica, no tan rigida en sentido de sealar
20

que los tres poderes no podan estar absolutamente separados entre si, sino que tenan que tener
algn nivel de contacto, de relacin porque es estado es uno solo.
Esta relacin debe ser para controlarse recprocamente, de manera tal que ningn poder fuese tan
fuerte como para se capaz de imponerse a los dems y aplastarlos y hasta el pusieron un nombre a
esto: teora de los frenos y contrapesos (Check and Balances) y esta es la teora moderna de la
separacin de los poderes que se aplica y no la de Montesquieu.
Geny deca que los exegesas se haban quedado pegados en la teora de Montesquieu y que esa
teora como estaba no se poda aplicar. Tambin Geny habla en el libro del origen del Derecho y
dice que en el origen del derecho no esta la sola voluntad racional de un legislador sino que el
Derecho se crea por la interaccin de una serie de factores:
a)
b)
c)
d)

Factores reales
Factores histricos
Factores racionales
Factores ideales

De los cuales lo racionales eran los preponderantes pero no los nicos, entonces la ley deca Geny, si
bien es cierto ocupa el primer lugar entre las fuentes no puede ser considerada la nica verdadera
fuente, por lo tanto era un error equiparar ley y Derecho porque la ley es una fuente del derecho.
Ademas, deca Geny, no es mas que una tcnica, no es un fin en si mismo, es un medio, un instrumento
tcnico por medio del cual el legislador le da mas certerza a las normas jurdicas y ellas son productos
de una elaboracin mas cientfica donde entra a jugar esos cuatro factores.
Los factores reales se referan a las condiciones polticas sociales y econmicas, el contexto.
Los factores histricos estaban constituidos por la tradicin, o sea ciertas practicas y usos que
prevalecen en un grupo social.
Los factores racionales son principios de lgica, de razn que el ser humano ha logrado extraer fruto de
su pensamiento, como ser inteligente los cuales Geny asocia con el Derecho natural.
Los factores ideales serian los fines los objetivos que se propuso el legislador
FALTA CLASE 10/10/2014
15/10/12
Kelsen dentro de su teora pura del derecho, tiene tambin una teora de la interpretacin jurdica.
Kelsen seala que su teora pretende constituir una teora acerca del derecho positivo en general, vale
decir, aplicable en cualquier tiempo o lugar y no una teora acerca de un ordenamiento jurdico en
particular, por lo tanto, esta teora pura se presenta como una doctrina general sobre el Derecho y no
como un conjunto de reglas de interpretacin de normas jurdicas determinadas de un ordenamiento
jurdico determinado, por lo tanto, se presenta como un conjunto de enunciados o proposiciones
cognoscitivas acerca de todo el derecho positivo, diferencindose por tanto de la dogmatica jurdica
que se presenta como un conjunto de enunciados o proposiciones cognocistivas acerca de un
ordenamiento jurdico en particular en un tiempo y lugar especficos y concordantes con todo esto, la
21

teora pura dice Kelsen pretende tambin ofrecer una doctrina sobre la interpretacin jurdica en
general.
Esta aclaracin que el efectua era importante de hacer porque al ser la teora pura del derecho una
teora acerca del derecho positivo, normalmente se entiende por tal el derecho que esta vigente en un
tiempo y lugar especifico no pareciedo a primera vista que pueda confeccionarse una teora sobre el
derecho positivo en general, el derecho positivo fue siempre visto como un derecho en particular, de
cada Estado. De hecho cuando una ocupa la expresin derecho positivo uno se imagina un derecho en
concreto en particular y no como que hubiere un derecho positivo en general.
Kelsen pretende encontrar los grandes principios las grandes instituciones que estan detrs de los
distintos ordenamientos jurdicos positivos, ya que su pretensin es justamente crear una teora pura, es
decir, no contaminada por elementos que el llama extrajurdicos como por ejemplo la poltica, la moral,
la religin que segn el impiden que el derecho llegue a ser una verdadera ciencia, como las ciencias
exactas.
Kelsen, ofrece una teora de la interpretacin jurdica que tenga validez en relacin con cualquier
ordenamiento jurdico, en cualquier tiempo en cualquier lugar, no interesndole por consiguiente decir
como deben ser interpretadas las normas de un determinado ordenamiento jurdico y tambin lo hace
con el animo de describir como la actividad interpretativa tiene lugar en el mbito del derecho
especialmente por los jueces y no con el propsito de prescribir como esa actividad debera ser
efectuada, la teora de Kelsen es descriptiva no prescriptiva.
Agrega que toda creacin de derecho es al mismo tiempo aplicacin de Derecho porque cuando se crea
una norma jurdica se hace sobre la base de hacer aplicacin de una norma superior que es la que regula
su creacin y adems porque toda norma que resulta aplicada en el proceso de creacin tiene que ser
interpretada por lo tanto el afirma que la interpretacin jurdica es un procedimiento espiritual que
acompaa al proceso de aplicacion del derecho en su transito de una grada superior a una grada
inferior, o sea lo crea, aplica e interpreta y por esto mismo si todo el que produce derecho a su vez lo
aplica, a su vez todo el que lo aplica lo interpreta porque tiene que establecer el sentido y alcance de la
norma que aplica sino como la va aplicar.
Por esto el juez cuando aplica normas legales al caso que conoce, interpreta la ley pero el legislador
que es el que hace la ley tambin interpreta el derecho en esta caso la Constitucion cada vez que
produce leyes y luego Kelsen distingue entre interpretacin autentica y no autentica.
a) Interpretacin autentica, seria aquella que efecta cualquier rgano jurdico que debe aplicar el
derecho, como por ejemplo un juez o el legislador.
b) Interpretacion no autentica, es aquella que se efectua por un privado, como por ejemplo los
juristas, o la que hacemos los abogados en un pleito, o la que hace un profesor universitario en
la catedra o un sujeto cualquiera
La diferencia entre ambas es la interpretacin no autentica es , pura determinacin cognoscitivas de
las normas interpretadas, mientras que la interpretacin autntica conduce a una produccin del
derecho pues cuando el juez est resolviendo con efecto obligatorio una controversia jurdica real
que se presenta y toma esta derecho que est en abstracto lo baja y lo aplica en el fondo est
tambin creando, lo esta haciendo carne viva y con mayor razn el legislador que ese si
directamente esta produciendo derecho, normas, las esta fabricando.
22

Despues dice que la relacin entre una norma jurdica superior y una norma inferior o fundada, por
ejemplo entre constitucin y ley o entre ley y sentencia es una relacin de determinacin, porque la
norma superior regula la creacin de la inferior y determina quien puede crearla, el procedimiento
para crearla y ciertos limites en cuanto a su contenido pero, esta determinacin que la norma
superior hace de la inferior nunca es completa de manera tal que siempre tiene un margen mayor o
menor para la discrecionalidad del que estaba encargado de producir la norma inferior, por ende,
todo acto de produccin de derecho esta determinado pero solo en parte quedando siempre una
parte indeterminada mayor o menor, variable.
Esta relativa indeterminacin puede ser intencional o no intencional, es intencional cuando asi lo
quiso el rgano que produjo la norma inferior, como por ejemplo la ley emplea conceptos que son
abiertos a propsito, conceptos que son indeterminados como la moral, el orden publico, la
seguridad nacional o cuando se faculta un rgano determinado para que el resuelva las medidas a
aplicar, ah el legislador lo quiso dejar asi, dejarlo abierto.
La indeterminacin no intencional, se produce cuando el legislador no quiso que la norma quedase
indeterminada pero por la ambigedad de una palabra o una secuencia de palabras el rgano o que
despus tiene que aplicar la norma se encuentra que esta es susceptible de varios significados
posibles.
Como sea, lo cierto que para Kelsen toda norma jurdica ofrece siempre varias posibilidades de
interpretacin y por consiguiente varias posibilidades de aplicacin.
Por lo tanto, la interpretacin jurdica del derecho es una actividad que se encamina no a determinar
el nico sentido posible de la norma, lo que se entiende como el sentido correcto, sino las diversas
posibilidades que esta admite y por eso la interpretacin jurdica no conduce necesariamente a una
decisin nica como si se tratara de una decisin correcta y las otras fueran todas incorrectas, sino
que pueden conducir a varias decisiones distintas todas las cuales tienen la misma validez, siempre
que quepan razonablemente dentro del marco de posibilidades que la norma admite.
De todo lo anterior, Kelsen desprende que toda norma jurdica esta abierta a varias posibilidades de
interpretacin no una sola, de manera tal que cuando el juez debe interpretar para resolver una
controversia puede legtimamente escoger uno de esos posibles significados y fundar en el la
decisin correspondiente.
En la interpretacin que hacen los jueces de las normas se combinan dos tipos de actos:
Acto cognoscitivo, consiste en conocer y se producen en la medida que el juez valindose de los
elementos de interpretacin de la ley fija el marco de posibles sentidos y alcances que puede tener
la ley.
Acto volitivo (voluntad) se produce cuando el juez escoge dentro de este abanico uno de esos
posibles significados y lo ofrece como fundamento de su decisin lo cual no deja de tener mucha
razn porque cuando se celebra un juicio ante un juez o jueces hay un momento en que el juez o
jueces toman una decisiony despus escoge los argumento para fundar esa decisin y los motivos
por los cuales tomo la decisin tienen que ver muchas veces con cuestiones personales o
ambientales, por ejemplo las concepciones polticas o morales del juez, las circunstancias histricas
y sociales, pero no que el juez no tenga tomada la decisin y aplique un conjunto de pasos y de ah
obtenga mecnicamente una decisin, el juez antes ya decidio y despus fundamenta, por lo tanto
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las reglas de interpretacin no sirven para llegar a una conclusin determinada, sino que sirven para
fijar un marco de posibles interpretaciones y una vez que se fija ese marco, cualquiera de las
posibles interpretaciones que quepan dentro de ese marco es valido conciente o insconcientemente,
o sea dice Kelsen, esto de las reglas o normas de interpretacin jurdica no son como un libro en el
que lo empieza a leer no sabe como va a ser el final sino hasta que llega a la ultima pagina, pero aca
el juez ya sabe el final, porque el escribi el libro.
El error que siempre ha habido en materia de interpretacin jurdica es pretender que estas normas
son una formula, una receta en que si se sigue cada paso necesariamente se llega a un resultado
nico, no es asi, las normas de interpretacin son el marco, son la infraestructura, pero dentro de
ese marco el interprete puede escoger varias posibilidades siempre que no se salga del marco.
Alf Rose: discpulo de Hans Kelsen, danes,principalmente este jurista se dedico a la filosofa del
derecho y el derecho internacional y marca una transicin Rose entre el positivismo jurdico, la
teora pura del derecho de Kelsen y las escuelas que se conocen con el nombre de realismo jurdico
y en el fondo el realismo es una corriente del positivismo jurdico, tal vez, es la versin del
positivismo jurdico que tiene como sus principales expoentes a Dorking y Hart, quienes son
derechamente realistas.
Probablemente su obra mas conocida es un libro llamado sobre el derecho y la justicia, ah este
jurista se refiere a la interpretacin del derecho y sostiene en el libro que es preciso alcanzar una
idea lo mas clara posible de la actividad que realizan los jueces cuando llevan a cabo una actividad
de interpretar y aplicar las leyes a los casos sometidos a su conocimiento y decisin y en esto al
igual que Kelsen, Rose actua movido por un propsito meramente descriptivo no prescriptivo, el
pretende explicar como opera en la practica el proceso de interpretacin de las normas,
especialmente por los jueces sin hacer un juicio de valor al respecto, no pretende decirnos como
debiese hacerse o si esta bien o mal hecho, o sea, el procura explicar como opera en el hecho la
funcin jurisdiccional.
Afirman que el juez realiza actos de tipo cognocitivo porque por ejemplo debe conocer los hechos
del caso y el contenido de las normas aplicables, pero cuando llega le momento de resolver el juez
toma una decisin y eso es un acto de voluntad, el dice que de acuerdo con el punto de vista
tradicional las decisiones de los jueces surgen de un sustrato en la conciencia que esta formado por
dos componentes:
a) Un motivo, que da a la actividad una direccin en procura de una meta.
b) Ciertas concepciones operativas o sea ciertos elementos cognoscitivos que dirigen la actividad
hacia un fin
De acuerdo con esto, la teora tradicional acerca de la funcin de administrar justicia que es de
naturaleza positivista mecanicista ofrece un cuadro muy simple de estos dos componentes pues supone
que el Motivo es la obediencia a la ley, o sea una actitud de acatamiento y respeto al derecho vigente y
supones adems que las concepciones operativas consistiran en un conocimiento del verdadero
significado de la ley y de los hechos que se probaron en la causa, pero resulta que el significado de la
ley no es siempre claro y a menudo debe ser descubierto a travs de una actividad de interpretacin, la
cual es subjetiva.
La teora tradicional plantea que el juez es una especie de autmata y se da por sentado que debe
respetar la ley y que su funcin es un acto racional que seria comprender el significado de la ley y
comparar los hechos del caso con la norma y calificar los hechos.
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Rose dice, que esta manera de describir las cosas no se ajusta a la realidad, porque la interpretacin de
la ley con frecuencia no conduce a ningn significado cierto, es decir, siempre hay mas de una
interpretacin posible, pues muchas veces las palabras o las frases que emplea el legislador son vagas y
muchas veces tambin no es posible descubrir la verdadera intencin del legislador, pues la intencin
es algo subjetivo y el legislador no siempre la manifiesta en forma evidente entonces muchas veces no
es posible establecer con certeza si el caso que tiene que resolver el juez esta o no comprendido por el
significado de la ley, muchas veces el caso no es obvio y podra tener varias interpretaciones posibles
por lo tanto dice rose, si se sigue la pauta de la teora tradicional que plantea que la interpretacin solo
busca determinar un significado de la ley, el significado correcto, como si todos los dems fueren
incorrectos esto va a fracasar, tiene que fracasar sin embargo agrega el juez no puede dejar de cumplir
su tarea, no puede eximirse de conocer o falllar el asunto solo porque tiene esta dificultad, el juez tiene
que decidirse, tomar una decisin y esta decisin cualquiera que sea su contenido se origina en una
valoracin o sea el juez cuando resuelve toma una decisin poltica (de que opta, valora) y en esta
sentido la interpretacin es un acto de naturaleza constructiva no de puro conocimiento y adeams el
juez es un ser humano de manera tal que aun cuando esta formado en cuanto a que tiene que obedecer
al derecho esto esta arraigado en su espritu, es una actitud moral y profesional del juez, ver en esto el
nico factor o mvil es una ficcin, no es algo real porque el juez no es un autmata que en forma
mecnica transforma en hechos y normas en decisiones como si fuera una fabrica de algo, como sifuere
uan receta de cocina.
Rose distingue en el juez dos conciencias jurdicas:
1) Una formal, que le manda obedecer el derecho, acatarlo, aplicarlo.
2) material, que es el conjunto de valores ideales actitudes, que constituye lo que el llama tradicin
cultural del juez, que muchas veces es insconciente, a veces ni el mismo juez se da cuenta, en
resumen la conciencia jurdica formal le manda al juez aplicar la ley, acatarla, obecerle, pero su
respeto por la ley nunca es abosluto ni tampoco la ley es el nico motivo que lleva al juez a
decidir en un sentido u otro.
Entonces junto con la conciencia jurdica formal estal la material , que impulsa la juez para que su
decisin no solamente sea aceptada como correcta desde un punto de vista de las normas legales en
juego, sino tambin como justas y hasta socialmente deseables, sin descartar la posibilidad de que
haya discrepancia entre una y otra conciencia en el. mismo juez.
Agrega Rose que si la discrepancia pasa cierto limite el juez podra llegar a prescindir de las
palabras impuestas por la ley o la supuesta intencin del legislador y llegar a una interpretacin
constructiva, vale decir prcticamente creando derecho pasando por sobre las palabras y la presunta
intencin del legislador, por lo tanto dice Rose la administracin de justicia es la resultante de
paralelogramo de fuerzas en que los vectores dominantes son la conciencia jurdica cognoscitiva y
la material, de manera tal que las decisiones que toman los jueces son el resultado combinado de las
dos.
24/10/2014
Herbert Art y Roland Walking
Para Hart el derecho es algo que contiene normas, incluso mas , algo que tiene que ver
preferentemente con normas, una unin de las reglas primarias y reglas secundadarias.
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Las reglas primarias son reglas de obligacin, es decir, reglas que imponen directamente
determindados deberes bajo la amenaza de medidas cohercitivas, como por ejemplo una ley penal,
si el cdigo penal dice que ser penado el que mate a otro con tanto, tanto, tano es una regla de
obligacin. Todo hecho, incluso el de las comunidades mas primitivas incluye un buen numero de
reglas primarias, pero en una sociedad evolucionada como las nuestras el Derecho no puede
consister en reglas primarias porque estas adolecen de tres defectos:
1) falta de certeza
2) son estticas
3) ineficiente presin social para hacerlas cumplir
El remedio para cada una de estas carencias lo dan las reglas secundarias, dice hart, el distingue tres
tipos de reglas secundarias:
1) reglas de reconocimiento
2) reglas de cambio
3) regals de adjudicacin
Las reglas de reconocimiento son el remedio para la falta de certeza, porque estas especifican las
caractersticas que debe tener una regla para formar parte del ordenamiento jurdico
Las reglas de cambio tienen por objeto remediar el carcter de esttico, porque son aquellas que
establecen quienes son los que podrn introducir nuevas reglas primarias o de derogar o modificar las
ya existentes.
Las dos primeras reglas reconocimiento y de cambio estn fundamentalmente contempladas en la
Constitucion.
Las reglas de adjudicacin, tiene por objeto remediar la insuficiente presin social para hacerlas
cumplir y estas reglas son las que facultan a alguien para que determine como autoridad legalmente
revestida si frente a una situacin dada se ha transgredido o no una regla primaria y quienes hacen
esto; los jueces, entonces estas reglas son generalmente de carcter procesal y algunas estn contenidas
en la COnstitucion y las otras en los Codigos y leyes de procedimiento, o sea, estas reglas sealan que
autoridades son las que deben juzgar los casos jurdicamente relevantes que se produzcan en la
sociedad y los procedimientos que deben obsevarse para ello, o sea son reglas procesales organicas,
procesales civiles y procesales penales. Osea, a estos individuos llamados jueces lo revisten de
autoridad para conocer y resolver, les conceden potestades y la dan un status especial a las sentencias
judiciales y los jueces cuando conocen y resuelven los casos sometidos a su decisin estructuran sus
decisiones como si se tratara de consecuencias necesarias que se siguen de reglas predeterminadas,
cuyos significados es fijo y claro es decir como si se tratase de una formula, de una receta de cocina,
donde basado en los hechos por las normas aplicables necesariamente se tendr que llegar a esa
decisin, y esto no es asi en la realidad puede serlo en los casos rutinarios, fciles, simples pero no en
los casos complejos, difciles o sea, seala las normas del derecho legislado pueden operar sin
dificultada en los casos mas simples, pero en los casos mas complicados no porque la legislacin dice
el forma parte del lenguaje humano, se expresa por escrito y este suele ser rpido, ambiguo muchas
veces por lo cual dice hart, muchos casos que se ventilan ante los tribunales no permiten ser decididos
de acuerdo con un nico resultado, como si ese resultado hubiere estado siempre all, no dice hart en
los casos difciles siempre hay una eleccin por parte del Juez, el juez debe optar por entre varios
posibles significados alternativos pero tradicionalmente se ensea que el juez halla el derecho, que lo
encuentra pero no que lo crea entonces hart concluye que las reglas jurdicas pueden tener un nucleo
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central de significado indiscutido pero tambin tienen una penumbra de incertidumbre donde el juez
tiene que elegir entre alternativas.
Hart seala que una caracterstica de la condicin humana y el legislador es humano es que en todos los
casos que se trata de regular en forma general y por adelantado algn tipo de situacin por medio de
criterio, pautas e hipotesis de manera tal que estas puedan ser usadas sin nuevas instrucciones este
empeo se encuentra frente a dos dificultades:
a) Nuestra relativa ignorancia de los hechos: se refiere a que el mundo en que vivimos no esta
caracterizado por un numero finito de situaciones ni de todos los modos en que podran
combinarse y si eso existiese dice hart, tampoco esta a nuestro alcance conocerlo hasta el
momento, el ser humano es incapaz, no puede formular previsiones por adelantado para toda
posibilidad, es imposible.
Al ser humano le es imposible conocer todo lo que va a suceder, y especificar reglas para cada
una de esos hechos, entonces el legislador no puede tener conocimiento de todas las situaciones
que se pueden producir por lo que en muchas reas, queda un margen mas o menos extenso para
que este sea desarrollado por los tribunales, esto lo denomina la textura abierta del derecho.
Esto no significa, que todo el derecho sea pura discrecionalidad y que todo quede entregado al
arbitrio del juez, porque igual existen las normas y muchas veces las normas si son capaces de
solucionar el conflicto.
Hart se opone al formalismo extremo (exegesis) como al escepticismo extremo (realismo
jurdico norteamericano.
En este punto es donde Hart se opone a Warking, es un jurista moderno que tiene una postura
absolutamente distinta que hart, Oara warkin todo ordenamiento jurdico suficientemente
desarollado ofrece una tal cantidad o variedad de material normativo que siempre es posible al
juez descubrir una nica respuesta jurdica correcta para cada caso que decida incluido los casos
difciles por lo que la discrecionalidad judicial para el no es legitima lo que pasa seala warking
que dentro del material normativo no estn solamente las leyes sino que estn los principios
jurdicos o sea el no identifica la nica respuesta correcta solo con ley, solo con una fuente del
derecho como la escuela de exegesis, el dice que los principios jurdicos tambin forman parte
del material normativo y que esos principios permiten encotrar una respuesta nica una solucin
nica para cada caso incluido los difciles.
b) Relativa indeterminacin de propsitos:

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