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Idem, p. 175.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996.
6
LEAL. Mnia Clarissa Henig. Interpretao conforme a constituio x nulidade parcial sem reduo de texto:
semelhanas, diferenas e reflexo sobre sua operacionalizao pelo Supremo Tribunal Federal. In: REIS, Jorge
Renato dos; LEAL, Rogrio Gesta. (Org.). Direitos Sociais & Polticas Pblicas. Santa Cruz do Sul: Edunisc,
2006, t. 6, p. 1568.
7
MENDES, Op. Cit., p. 194. Conferir, ainda: Em outras palavras, ao analisar o alcance que determinada
disposio contida no texto normativo possa conter ou permitir, o prprio Tribunal se antecipa e declara, desde
logo, que certa expresso deve ser entendida de forma restritiva, excluindo, expressamente, algumas situaes
que poderiam vir a ser compreendidas como sendo abrangidas pela norma em questo. A lei continua a viger
sem alterao de sua expresso literal, mas com eliminao - expressa - de alguma de suas possibilidades ou
abrangncias interpretativas (LEAL, Op. Cit., p. 1568).
8
LEAL, Op. Cit., p. 1569.
5
Logo, a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto [...] referese, normalmente, a casos no mencionados no texto12, que, por estar formulado de forma
ampla ou geral, contm, em verdade, um complexo de normas.13. Tal tcnica de proclamao
de inconstitucionalidade parcial porque no fulmina todo o texto da norma posta em debate.
Nesse sentido, eventual ao direita de inconstitucionalidade (ADIN) que se valha deste
instituto ser julgada procedente, enquanto que, quando aplicada a interpretao conforme a
Constituio, a referida ao julgada improcedente, porque se mantm hgida a norma que
se questiona14, muito embora com seu alcance interpretativo reduzido ou modificado15.
Se, por um lado, a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto
procura selecionar os casos em que possvel a aplicao do dispositivo constitucional
questionado, por outro, a interpretao conforme a Constituio seleciona os sentidos que um
dispositivo questionado pode obter de acordo com o que prescreve o texto superior. Essa
uma diferena perceptvel no mbito das duas tcnicas de controle de constitucionalidade. Tal
diferena no passou despercebida pelo Ministro Ilmar Galvo, quando do julgamento do
Recurso Extraordinrio n 183-119 SC:
fundamental ter em conta que a interpretao conforme Constituio deve
limitar-se ao exerccio hermenutico; ultrapassado o mesmo, o que se tem, em
verdade, uma efetiva declarao de inconstitucionalidade, com ou sem reduo de
texto. Ilustrativas as palavras do Min. Moreira Alves na ementa da Rp. n 1.417:
"...o STF - em sua funo de Corte Constitucional - atua como legislador negativo,
mas no tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurdica
diversa da instituda pelo Poder Legislativo. Por isso, se a nica interpretao
possvel para compatibilizar a norma com a Constituio contrariar o sentido
inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, no se pode aplicar o
princpio da interpretao conforme Constituio, que implicaria, em verdade,
criao de norma jurdica, o que privativo do legislador positivo.16
12
Veja-se que o autor fala em casos, no em sentidos. Logo, a declarao de inconstitucionalidade parcial sem
reduo de texto refere-se a hipteses de incidncia, casos, e no a possveis sentidos atribuveis ao dispositivo
sob foco diferena nodal espcie.
13
Op. Cit., p. 196-197.
14
Cabe referir que: No Brasil, (...) a interpretao conforme Constituio resulta na improcedncia da ao de
inconstitucionalidade, j que a norma em questo permanece no ordenamento jurdico ptrio, com a
interpretao que a coloca em harmonia com a Constituio Federal. (BASTOS, Celso Ribeiro. As modernas
formas de interpretao constitucional. Mundo Jurdico. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>.
Acesso em: 28 de mai. de 2009) artigo extrado do site Mundo Jurdico <www.mundojuridico.adv.br> -,
em 28 de maio de 2009.
15
STRECK, Lnio Luiz. Os meios e acesso do cidado jurisdio constitucional, a Argio de Preceito
Fundamental e a crise de efetividade da Constituio brasileira. In: SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo de (org.).
Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: DeI Rey, 2001, p. 249 e ss.
16
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 183-119 SC. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?
SEQ=261753&PROCESSO=183119&CLASSE=RE&cod_classe=437&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JU
LGAMENTO=&EMENTA=1175> . Acesso em: 15 mai. 2009a.
Em que pese poder-se argumentar, com relao a esse ltimo caso, a partir do momento em que h a escolha
e/ou indicao de um sentido especfico, excluindo-se os demais, trata-se igualmente de uma atuao de controle
em sentido negativo, aproximando-se, assim, tecnicamente, as duas figuras em debate. Impe-se ressaltar,
todavia, que, numa (a nulidade parcial sem reduo de texto), a excluso (carter negativo) constitui o elemento
central da deciso, que operado de forma expressa, ao passo que, na outra, essa caracterstica aparece apenas de
forma oblqua, implcita, enquanto decorrncia lgica de sua natureza positiva, no constituindo essa excluso o
seu objeto central. (LEAL, Op. Cit., p. 1569).
18
Dimenses da interpretao conforme Constituio. In: _____ (org.). A constitucionalizao do Direito:
Constituio como locus da hermenutica juridica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 122.
19
Op. Cit., p. 1569.
20
Idem.
21
O recurso ao texto para se averiguar o contedo semntico da norma constitucional no significa a
identificao entre texto e norma. Isto assim mesmo em termos lingsticos: o texto da norma o
sinallingstico; a norma o que se revela ou designa. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed. Portugal/Coimbra: Almedina, 1999, p. 219).
22
Em livre traduo: sentenas interpretativas de recusa ou de aceitao.
23
O Tribunal Constitucional Federal alemo utiliza as seguintes expresses: a legislao ser reputada
inconstitucional caso seja interpretada em determinado sentido: nichtig soweit. Ou seja, ser constitucional desde
que interpretada nos sentidos tais: vereinbar soweit (SCHWABE, Op. Cit.).
Cabe fazer a advertncia no sentido de que, nesse especfico caso, h um maior perigo em o Poder Judicirio
tornar-se legislador positivo, conduta vedada, conforme percebido.
29
Segundo Lnio Luiz Streck, o Estado Democrtico de Direito [...] agrega um plus (normativo): o direito
passa a ser transformador, uma vez que os textos constitucionais passam a explicitar as possibilidades para o
resgate das promessas incumpridas da modernidade. (STRECK, Lnio Luiz. A hermenutica filosfica e as
possibilidades de superao do positivismo pelo (neo)constitucionalismo. Estudos jurdicos, So Leopoldo. vol.
38, p. 22-36, jan./abr. 2005, p .22). O autor aduz, ainda, mencionando outras revolues da filosofia, que a
linguagem operou uma grande revoluo no campo da hermenutica. E ressalta o autor, que [...] no interior
destas revolues que o novo constitucionalismo supera o positivismo. (Idem).
30
Ou selecionadas, operando uma excluso implcita da hiptese, por bvio, no selecionadas.
31
Ou se amplia, ou se requalifica, ou se restringe.
32
No casos fticos, mas hipteses de incidncia.
33
Em sntese conclusiva, escreve Leal: Ambas, portanto, possuem um carter de correo com relao ao
eventual sentido contido pela norma; numa, porm, predomina a constitucionalidade, enquanto que, na outra, h
uma manifestao clara no sentido da inconstitucionalidade normativa. Essa contrariedade, no entanto, que
operacionalizada e corrigida interpretativamente, para que seja salvo o produto legislativo e, por via de
conseqncia, prevalea a sua constitucionalidade. (Op. Cit., p. 1570).
Contudo, o STF vem igualando os dois institutos quando dos seus julgamentos34, a par
das diferenas apontadas (feitas, inclusive, por um dos Ministros que compe a referida
Corte) de acordo com o que foi apresentado supra, embora Celso Ribeiro Bastos afirme que
esse posicionamento tem a tendncia de se alterar:
O Supremo Tribunal Federal equiparou em seus julgados a interpretao conforme
Constituio declarao de nulidade parcial sem reduo do texto. Cumpre
advertimos, todavia, que a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo
do texto, vem ganhando autonomia como tcnica de deciso, na esfera da
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Tudo vem a demonstrar que
progressivamente a Corte Constitucional est a se distanciar da posio
preliminarmente fixada que igualava simplesmente a interpretao conforme
Constituio declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto.35
Lus Roberto Barroso reputa iguais as duas tcnicas: Mas, pelo lado negativo, tem um
carter invalidatrio, sendo acertada sua equiparao37 a uma declarao de nulidade sem
reduo de texto.38. E completa:
34
MENDES, 1996, p. 262. Na mesma linha, Jos Adrcio Leite Sampaio (A constituio reinventada pela
jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 213) indica julgados nos quais o STF vem
igualando os dois institutos. Alm disso, a petio inicial da Ao Direita de Inconstitucionalidade n 3.324-7
DF (BRASIL. Procuradoria-Geral da Repblica. Petio inicial da Ao Direita de Inconstitucionalidade n
3.324-7
DF.
Disponvel
em:
<http://www.pgr.mpf.gov.br/pgr/fonteles/manifestacoes/adi/documentos/adi3324.pdf>. Acesso em: 29 de agosto
de 2009b), proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, especifica que: [...] a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal tem conjugado as duas expresses, tanto em sede de medida cautelar (ADIMC n 1668/DF,
suspenso cautelar sem reduo de texto para dar interpretao conforme; ADIMC n 1.344/ES, suspenso da
eficcia parcial do texto sem reduo de sua expresso literal por interpretao conforme; ADIMC n 2.325/DF,
emprestar interpretao conforme e sem reduo de texto no sentido de) quanto em decises de mrito (ADI n
1.098/SP, procedncia em parte para, sem reduo de texto, excluir interpretaes que; ADI n 234/RJ, por
inconstitucionalidade parcial quanto a todas as interpretaes que no sejam). (Idem).
35
Op. Cit.
36
ALMEIDA JNIOR, Fernando Osrio. Interpretao conforme a Constituio e direito tributrio. So Paulo:
Dialtica, 2002, p. 46.
37
Da interpretao conforme a Constituio.
38
Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva,1996, p. 175.
Visto pelo lado positivo, a conseqncia que engendra , sem dvida, a preservao
da norma. Mas, pelo lado negativo, tem um carter invalidatrio, sendo acertada sua
equiparao a uma declarao de nulidade sem reduo de texto (...).39
No a posio que se adota, considerando tudo que j foi comentado, porque uma
anlise crtica a que se prope no pode ficar na comodidade de achar igual o que diferente.
Quanto s citaes supra, h uma confuso por parte dos autores no que tange aos domnios
conceituais que se agregam aos institutos. Afirmam que, pela via da interpretao conforme, a
escolha de alguns sentidos que o texto revela, com a conseqente subtrao de outros,
acarretaria, tal qual a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, uma
reduo do contedo normativo, ou seja, em ambos os casos haveria uma subtrao de uma
parcela do mbito de eficcia da regra, o que faria com que fossem tomados por idnticos.
Alm disso, para fundamentar sua perspectiva, o autor Almeida Jnior vale-se da
mesma citao de Gilmar Ferreira Mendes feita na obra Controle de constitucionalidade
aspectos jurdicos e polticos40. De acordo com o que foi demonstrado logo no incio deste
tpico, em nota de rodap, este um posicionamento antigo (datado de 1990) e superado pelo
prprio autor, como se pode perceber nos escritos feitos em obras posteriores, dos anos de
199241 e 199642.
Verifica-se, por conseguinte, que no a reduo ou no do mbito normativo que
causa um critrio diferenciador, mas sim a forma pela qual este mbito reduzido, e isso
pressupe a conscincia de que h uma diferena entre texto e norma, conforme exposto. A
forma escolhida para se reduzir a eficcia do texto, no mbito do controle de
constitucionalidade,
pode
se
dar
de
inmeras
maneiras:
por
declarao
de
39
V-se que h, tambm, uma reduo do contedo normativo quando o STF retira o
texto de vigncia (reduz o texto), nulificando parte dele. E isso no pressupe igualar o
instituto da declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto com a
declarao de inconstitucionalidade com reduo de texto. A declarao clssica de
inconstitucionalidade (com pronncia de nulidade) nunca foi equiparada a esses outros
institutos e, mesmo assim, reduz o mbito de eficcia da regra. Enfim, ambas as tcnicas de
controle de constitucionalidade reduzem o mbito normativo, e nunca se pensou em iguallas. Pelo contrrio, ningum ousou dizer que no so diferentes. O fato das tcnicas de
controle de constitucionalidade reduzirem a eficcia do texto no significa colocar todas em
plano de igualdade. Se assim fosse, no haveria diferena alguma entre quaisquer das
tcnicas. Tudo se resumiria em declarar ou no a inconstitucionalidade.
Dessa forma, as diferenas (e elas existem) devem ser percebidas pelo jurista na forma
com que reduz o contedo normativo, no pelo fato de reduzirem ou no, at porque ficou
provado que todas reduzem, cada qual da sua maneira. Ento o discrimen no est no fato de
se reduzir ou no o mbito de eficcia normativa, mas como o fazem. tudo uma questo de
mtodo e resultado especfico obtido. As tcnicas apresentadas so diferentes no mtodo de
que se valem e nos resultados diferentes que se obtm. A diferena no est, como dito,
baseada na reduo ou no do mbito normativo, mas sim, constituda em como, em quanto e
em o qu se reduz.
Quando o intrprete declara a inconstitucionalidade de outras possibilidades de
interpretao
(Auslegungsmoglichkeiten),
est
diante
da interpretao
conforme
Pode-se dar um exemplo concreto: o Supremo Triunal Federal, na ADIN n 2.887-1 SP, que tratava da
possibilidade da concerso de licena-prmio em pecnia, julgou procedente em parte o pedido formulado, para
determinar que a regra estadual questionada, que determinava a vedao da converso de perodos de licenaprmio em pecnia, no se aplicava aos perodos de licena-prmio cujo trmino do respectivo perodo
aquisitivo seja anterior a 31 de dezembro de 1999. Para que fosse garantido o direito adquirido de certos
servidores, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade da norma impugnada, sem reduo de texto, para
excluir as situaes jurdicas j constitudas at a data da entrada em vigor da lei estadual paulista em questo
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade n 2.887-1 SP. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=2887&classe=ADI>. Acesso em: 25 de
dezembro de 2009c). Ou seja, decidiu-se, assim, que a lei no se aplicava a certas situaes. Enfim, definiu-se
que no incidia em certas situaes jurdicas. Logo, foram restringidas suas hipteses de aplicao, no eventuais
interpretaes que da regra estadual pudessem surgir.
44
Sua posio exposta da seguinte forma: Porque assim , a interpretao conforme a Constituio funciona
tambm como um mecanismo de controle de constitucionalidade. Como bem perceberam os publicistas alemes
e, especialmente, o Tribunal Constitucional Federal, quando o Judicirio condiciona a validade da lei a uma
determinada interpretao ou declara que certas aplicaes no so compatveis com a Constituio est, em
verdade,
declarando
a
inconstitucionalidade
de
outras
possibilidades
de
interpretao
(Auslegungsmoglichkeiten) ou de outras possveis aplicaes (Anwendungsfdlle ). (BARROSO, Luis Roberto,
Op. Cit., p. 177). Em primeiro lugar, as possibilidades de aplicao no se confundem com as possibilidades de
interpretao, de acordo com as explicaes constantes neste item especifico, bem como de acordo com casos
analisados no Terceiro Captulo, fato que por si s diferencia os dois institutos. Em segundo lugar, o fato de
declarar constitucional uma determinada interpretao, reputando, por conseqncia lgica, inconstitucional
outro sentido atribudo ao ato normativo sob suspeita, no faz iguais as duas tcnicas em foco.
45
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. So Paulo: Celso Bastos
Editor, 1998.
(reduo,
ampliao,
ou
requalificao),
declarao
parcial
de
padro
hermenutico,
excluindo
qualquer
outro.
declarao
de
Por fim, se ambos os institutos fossem iguais, o STF, diante de uma ADIN, poderia
julg-la procedente ou improcedente. Afinal, no haveria diferena entre a declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto e a interpretao conforme a Constituio,
porque a primeira tcnica sempre reclama a procedncia, ainda que parcial, da ADIN52, e a
segunda, a improcedncia. Caso fossem considerados idnticos os dois institutos, o STF
48
Embargos execuo com eficcia rescisria: sentido e alcance do art. 741, pargrafo nico, do CPC. Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, n 1510, 20 ago. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=10296>. Acesso em: 25 mai. 2009.
49
Art. 741, (...) Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm
inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal
como incompatveis com a Constituio Federal.
50
Idem.
51
Ibidem.
52
H uma espcie de manifestao de inconstitucionalidade salvadora.
poderia, para um mesmo caso, dar decises completamente opostas, ou seja, pela procedncia
ou improcedncia, e ambas as posies seriam, assim, tecnicamente coerentes. Enfim, se uma
tcnica reclama, necessariamente, a procedncia, e a outra, ao contrrio, a improcedncia de
uma ADIN, e ambas ainda podem ser consideradas idnticas, e o julgador, para um mesmo
caso, poderia escolher de forma livre, a procedncia ou improcedncia da ao.
Essa posio referendada por Jos Levi Mello do Amaral Jnior 53, ao afirmar que
errnea a posio do Supremo Tribunal Federal quando declara procedente em parte as
Aes Diretas de Inconstitucionalidade, julgadas com a aplicao da tcnica da aplicao da
interpretao conforme a Constituio54. Seria suficiente, segundo o autor, que declarasse
constitucional o ato normativo questionado, julgando-se, portanto, improcedente a referida
ao constitucional. Percebe-se que, para um mesmo caso, o autor poderia ser vencido ou
vencedor, dependendo do humor dos julgadores. Fica a advertncia de Leal acerca do tema:
Assim, independentemente das estratgias ou dos motivos que levem a tais
"confuses" de carter tcnico e terico, o que se conclui que tais identificaes
em nada contribuem para a consolidao desses institutos, gerando inseguranas
tanto tericas quanto pragmticas por ocasio da operacionalizao de figuras
complexas como, via de regra, so os mecanismos construdos para viabilizar e
potencializar os contedos constitucionais, levando, muitas vezes, a que surtam um
efeito exatamente inverso, obstaculizando, dessa forma, em virtude do medo que por
vezes se impe em face do desconhecido, a realizao da supremacia da
Constituio.55
AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Incidente de Argio de inconstitucionalidade. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 101-103.
54
A posio do Supremo Tribunal Federal a respeito analisada no Terceiro Captulo, dando-se nfase a este
aspecto.
55
Op. Cit., p. 1576.
CONCLUSES
1)
Para um maior detalhamento, conferir item 2.1.2.1, deste Captulo, e item 3.2.10, do Terceiro Captulo.
Fator que ser mais bem percebido no Captulo 3.
58
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 460.971-1 RS. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br/globais/paginarpdf/default.asp?id=414508&desc=RE-460971&tipo=AC&docTP=AC> .
Acesso em: 15 mai. 2009d.
59
[...] isso porque, nesse sistema de controle, ao contrrio do que ocorre no controle concentrado, no
utilizvel a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto, por se lhe dar uma interpretao
conforme a Constituio, o que implica dizer que inconstitucional a interpretao da norma de modo que a
coloque em choque com a Carta Magna, e no a inconstitucionalidade dela mesma que admite interpretao que
a compatibiliza com esta. (BRASIL, 2007f).
57
constitucionalidade, diferena esta que pode ser compreendida nos seguintes consectrios:
4.1) na aplicao da interpretao conforme a Constituio, a ADIN julgada
improcedente, uma vez que a regra reputada constitucional; j na declarao
de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, a ADIN julgada
procedente, em parte;
4.2) na interpretao conforme no h necessidade de se respeitar clusula de
reserva de plenrio art. 97, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988 (CF/88), tendo em vista que a ADIN julgada improcedente, enquanto
que, na declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto,
necessrio observ-la, uma vez que h a procedncia, ainda que parcial, da
referida ao;
4.3) na aplicao do segundo instituto h uma reduo das hipteses de
incidncia do texto normativo, enquanto que, na aplicao do primeiro
instituto, to-somente h uma manipulao, pela via da interpretao, do
chamado domnio normativo (assumindo-se a diferena entre texto e norma
prpria da nova hermenutica;
4.4) na interpretao conforme reduzem-se, requalificam-se ou ampliam-se um
ou alguns sentidos que se podem atribuir ao texto normativo, a fim de se
permitir que o ato legislativo seja reputado constitucional; na declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, uma ou algumas hipteses
de incidncia da regra so reputadas inconstitucionais. Por fim, concluiu-se que
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