Derecho de Sucesiones

Prof. Eliana Molleda

UNIDAD IV: OTRAS INSTITUCIONES DEL DERECHO DE

SUCESIONES
OBJETIVO: Analizar la institucin de la sustitucin o representacin a
travs del estudio de la figura del albacea y la particin, su naturaleza
jurdica y efectosCONTENIDO
1. Sustituciones. Clases. Fundamento.
2. Representacin. Consecuencias y efectos de la representacin.
Formula (cuando procede y no procede).
3. Albacea. Concepto.
Atribuciones.

Caractersticas.

Capacidad.

Funciones.

4. Particin hereditaria. Concepto. Naturaleza jurdica. Formas de

particin. Quines pueden pedir la particin?. Operaciones que
rige la particin. Clases de particin. Efectos de la particin.
Nulidad y recesin en materia de particin.

1. SUSTITUCIONES
CONCEPTO CLASES - FUNDAMENTO
CONCEPTO DE SUSTITUCIN
Es cuando el testador dispone de instituciones sucesivas de herederos
o de legatarios, es decir; que ciertos instituidos sustituyen u ocupan
el lugar de otros, en ciertas y determinadas circunstancias.
CLASES DE SUSTITUCIN
Nuestro sistema legal reconoce cuatro formas de sustitucin:
1.
2.
3.
4.

LA
LA
LA
LA

VULGAR
FIDEICOMISARIA,
CUASIFIDEICOMISARIA Y
PUPILAR

SUSTITUCIN VULGAR
Consiste en un llamado a la herencia o al legado, en grado ulterior al
de otro instituido: constituye un sistema de suplencia, mediante el
cual se designa al beneficiario de la herencia o del legado, para el
caso del que el primeramente instituido al efecto no pueda o quiera
aceptar.

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Artculo 959 del Cdigo Civil de Venezuela.- Puede sustituirse en

primero o ulterior grado otra persona al heredero o al legatario para
el caso en que uno de ellos no quiera o no pueda aceptar la herencia
o el legado.
Se pueden sustituir varias personas a una o una a varias.
Seccin VII
De las Sustituciones
Artculo 959 ejusdem.- Puede sustituirse en primero o ulterior
grado otra persona al heredero o al legatario para el caso en que uno
de ellos no quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado.
Se pueden sustituir varias personas a una o una a varias.
SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA
Consiste en un llamado a la herencia o al legado, para cuando fallezca
la persona primeramente instituida.
Artculo 963 ejusdem.- Toda disposicin por la cual el heredero o
legatario quede con la obligacin, de cualquiera manera que esto se
exprese, de conservar y restituir a una tercera persona, es una
sustitucin fideicomisaria.
Esta sustitucin es vlida aunque se llame a recibir la herencia o el
legado a varias personas sucesivamente, pero slo respecto de las
que existan a la muerte del testador.
SUSTITUCIN CUASIFIDEICOMISARIA
Es la misma sustitucin fideicomisaria, que el testador dispone en el
caso especfico de que el heredero o legatario primeramente
instituido sea incapaz para testar, y que est destinada a funcionar
solo en el supuesto de que dicho incapaz fallezca cuando todava se
encuentra en situacin de incapacidad.
Artculo 965 ejusdem.- Puede el testador dar sustituto a los
incapaces de testar, respecto de los bienes que les deje, para el caso
en que el incapaz muera en la incapacidad de testar, excepto
respecto de lo que tengan que dejarles por razn de legtima.
SUSTITUCIN PUPILAR
Es el derecho que la ley otorga al padre y a la madre, de disponer por
testamento en nombre de su hijo incapaz de testar, para que el
supuesto que muera adoleciendo de tal incapacidad y siempre que no
tenga herederos legitimarios ni otros parientes cercanos.
Artculo 966 ejusdem.- El padre, y en su defecto, la madre, podrn
hacer testamento por el hijo incapaz de testar para el caso en que

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ste muere en tal incapacidad, cuando el hijo no tenga herederos

forzosos, hermanos ni sobrinos.

FUNDAMENTO DE LAS SUSTITUCIONES

El fundamento legal de las sustituciones se encuentra enmarcado en
nuestro Cdigo Civil en el artculo 959:
"Puede sustituirse en primero o ulterior grado otra persona al
heredero o al legatario para el caso en que uno de ellos no quiera o
no pueda aceptar la herencia o el legado.
Se pueden sustituir varias personas a una o una a varias."
De esta disposicin puede deducirse:

Que una vez aceptada la herencia o legado toda sustitucin es

ineficaz, dado que la herencia o el legado se transmite por el
aceptante a sus herederos, legtimos o testamentarios.
Que la herencia o el legado pueda ser instituido por el sustituto,
en defecto del instituido, es necesario que ste no quiera o no
pueda aceptar la herencia o el legado.
Que si el sustituto premuere al testador la sustitucin no es
vlida porque no puede adquirir por testamento el que ha dejado
de existir al momento de abrirse la sucesin, pero si el sustituto
sobrevive al testador, pero muere antes que el instituido declarase
que renunciaba a la herencia o al legado, en este supuesto se har
vlida la institucin y aprovechar a los herederos del sustituto,
puesto que la capacidad para suceder se determina con relacin al
momento en que la sucesin se abre y en ese momento el sustituto
viva y tena capacidad para adquirir por testamento.
Que la renuncia hecha posteriormente por el instituido que se
considere que caduc la disposicin testamentaria y que se cumple
la disposicin bajo la cual fue llamado el sustituido a suceder desde
el instante de la muerte del testador, lo que implica que el
sustituido capaz de suceder adquiere el derecho a la sucesin y lo
transmite a sus herederos.

Igualmente el sustituido no podr adquirir por testamento cuando,

habiendo sido al mismo tiempo designado instituido, declarase que
renunciaba a la misma sucesin que luego pretende aceptar como
sustituido; por las siguientes razones:

Al renunciar
inherentes a la
sustitucin.
Porque no se
recprocamente
sustituto, quiera

a la sucesin renuncias a todos los derechos

misma comprendido en ste el derecho a la
puede presumir que el testador, cuando instituye
al mismo tiempo a una persona instituido y
sustituir al sustituto que renuncie a la institucin

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hecha a su favor, con el sustituto que anteriormente ya haba

renunciado a la herencia o legado.

2. REPRESENTACIN
Generalmente se habla de representante como alguien que viene en
el lugar de otro. En materia sucesoral esa figura jurdica es idntica,
en cualquier otra materia jurdica; esa persona puede ir a representar
a otro en calidad de mandante o como apoderado, pero para resumir
podemos decir que en materia sucesoral la representacin significa:
"Alguien que viene en lugar de otro que era a quien le correspondan
los derechos sucesorales o una sucesin."
Artculo 814.- La representacin tiene por efecto hacer entrar a los
representantes en el lugar, en el grado y en los derechos del
representado.
CONSECUENCIA Y EFECTO DE LA REPRESENTACIN. La
representacin tiene como efecto tres cosas distintas: "...hacer entrar
al representante en el 1. LUGAR, 2. GRADO, 3. Y EN LOS DERECHOS,
del REPRESENTADO, es decir, para estas tres circunstancias aparece
un seor llamado REPRESENTANTE en el lugar, grado y derecho del
representado. Esta viene a ser la consecuencia y efecto de la
representacin.
Artculo 815.- La representacin en la lnea recta descendente tiene
efecto indefinidamente ( si un causante hubiese nacido en el ao
1783, an en el da de hoy tendra descendencia, por esta razn se
dice que es indefinido)y en todo caso, sea que los hijos del de cujus
concurran con los descendientes de otro hijo premuerto (quiere decir
que los hijos del de cujus concurren con sus sobrinos), sea que,
habiendo muerto todos los hijos del de cujus antes que l, los
descendientes de los hijos concurran a heredarlos; ya se encuentren
entre s en grados iguales (se refiere a la misma generacin), ya en
grados desiguales (si los hijos del de cujus mueren antes que l,
entonces heredarn los nietos y/o bisnietos del de cujus, an cuando
estos son de diferentes generaciones), y aunque encontrndose en
igualdad de grados, haya desigualdad de nmero de personas en
cualquiera generacin de dichos descendientes (independientemente
del nmero de herederos, todos ellos concurren en bsqueda de un
solo derecho).
Artculo 816.- Entre los ascendientes no hay representacin: el ms
prximo excluye a los dems.
COMENTARIO. Al igual que una lnea recta descendente, igualmente
existe una lnea ascendente. Cuando es la representacin se hace de
manera ascendente la no existe, es decir; si el causante tena los
padres vivos, entonces estos representaran al causante, no pueden
ser los abuelos porque estos quedaran excluidos por sus propios hijos
y/o padres del causante.

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Artculo 817.- En la lnea colateral (esto significa que el causante es

un hermano sin descendencia) la representacin se admite en favor
de los hijos de los hermanos y de las hermanas del de cujus,
concurran o no con sus tos.
FRMULA (CUANDO PROCEDE Y NO PROCEDE)
REPRESENTACIN
COLATERAL

PROCEDE:

EN

LNEA

DESCENDENTE

REPRESENTACIN NO PROCEDE: EN LNEA ASCENDENTE

Artculo 818 (Derogado)
Artculo 819.- En todos los casos en que
representacin, la divisin se har por estirpes.

se

admite

la

Si una estirpe ha producido ms de una rama, la sub-divisin (se

refiere a la divisin de los bienes de la herencia que le correspondan
con base a la representacin) se hace por estirpes tambin en cada
rama; y entre los miembros de la misma rama, la divisin se hace por
cabezas (es decir, cuando ya no quedan mas estirpes o
descendientes, entonces estaremos en presencia de las cabezas).
Artculo 820.- No se representa a las personas vivas (no se puede
representar a una persona que se encuentra viva), excepto cuando se
trata de personas ausentes o incapaces de suceder (indigno).
COMENTARIO. Contrario a lo que se piensa el menor es capaz para
suceder. Que l no pueda por s mismo buscar la herencia es otra
cosa, porque para eso se le nombrar un curador.
EXCEPCIN. En este artculo se establecen las excepciones a la regla
general sobre representacin.
Artculo 821.- Se puede representar a la persona cuya sucesin se
ha renunciado.
COMENTARIO. Esto quiere decir que si una persona renuncia a su
parte de la herencia, entonces los hijos de este ltimo pueden
representarlo y aceptarla ellos mismos. Este caso no puede ser
encuadrado en las excepciones establecidas en el artculo anterior,
porque la persona que renuncia a la herencia, tiene la potestad de
revocar la renuncia con posterioridad.

3. ALBACEA
CONCEPTO CARACTERSTICAS CAPACIDAD FUNCIONES ATRIBUCIONES
CONCEPTO DE ALBACEA
El albacea es la persona designada por el testador con la especfica
funcin de ejecutar lo reflejado en el testamento, es decir, es la

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persona encargada de realizar la distribucin de los bienes del

testador conforme a su voluntad, teniendo que cumplir dicha misin,
pudiendo incluso pagar deudas del difunto de los bienes de la
herencia, vigilar todo lo mandado en el propio testamento, proteger
los bienes existentes en la misma... etc.
El albacea tras propuesta del testador tiene que ser aceptado por el
mismo, con lo cual es un cargo voluntario. El albacea tiene que
cumplir su cargo dentro del plazo de un ao contado desde el
momento de su aceptacin, aunque dicho plazo puede ser ampliado
por el testador si as lo cree oportuno.
Los albaceas tendrn que dar cuenta de su cargo a los herederos, en
lo que confiere al cumplimiento de sus obligaciones con respecto al
testador y a ellos mismos de la gestin que se le encomend.
Con la finalidad de asegurar el respeto de la voluntad del difunto y de
evitar o disminuir en lo posible los litigios entre herederos, legatarios
y dems beneficiados por las disposiciones testamentarias, surgi la
institucin de los llamados ejecutores testamentarios, es decir; de las
personas en quienes el testador deposita toda su confianza, para que
a su muerte ejecute o cumpla esa voluntad, vele por la conservacin
de los bienes y, en cierto modo, represente transitoriamente la
personalidad jurdica desaparecida, hasta tanto los bienes queden
definitivamente en propiedad y, en posesin de las personas
sealadas en el testamento. Estos ejecutores testamentarios ha
recibido diversas denominaciones a travs de los tiempos, siendo la
ms usada la de albacea, que proviene del rabe al waci que significa
"ejecutor", aunque tambin se les llama testamentarios,
manteadores, cabezaleros, marmesones entre otras.
An cuando el Cdigo Civil no lo define como tal, encontramos que el
artculo 967 ejusdem, dice que "El testador puede nombrar uno o
ms albaceas".Dando por sentado su existencia. Es por ello que
surgen muchas definiciones.
El albacea es la persona encargada de cumplir en todo o en pare la
voluntad del testador. Este puede ser nombrado por testamento o
escritura pblica. Requiere de la misma capacidad que para ser
mandatario y no ser incapaz para ttulo de herencia. Los bancos, por
ejemplo pueden ser albaceas.

CARACTERES DEL ALBACEAZGO

Aun cuando el Cdigo Civil no lo define como tal, encontramos que el
artculo 967 del C.C, dice que "El testador puede nombrar uno o ms
albaceas" dando por sentado su existencia. Es por ello que surgen
muchas definiciones.
El albacea es la persona encargada de cumplir en todo o en parte la
voluntad del testador. Este puede ser nombrado por testamento o

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escritura pblica. Requiere de la misma capacidad que para ser

mandatario y no ser incapaz para a ttulo de herencia. Los Bancos,
por ejemplo pueden ser albaceas.
1.

En caso de la existencia de varios albaceas, cada uno de ellos

se encuentra autorizado para cumplir por s slo las facultades
que el testador haya dado a todos, as como las previstas en la
ley.
COMENTARIO. Emana del testamento.

2.

ES DE ORIGEN TESTAMENTARIO. El nombramiento de

varios albaceas, es una disposicin de ltima voluntad,
que este sea eficaz deber recaer sobre una persona
surtiendo efecto despus de la muerte de la persona
efecta.

uno o
y para
capaz;
que lo

En caso de que el albacea tarde en aceptar o rechazar dicho

cargo, cualquier interesado podr solicitar a la autoridad judicial
competente que fije un trmino razonable para que l
comparezca a manifestar por cual alternativa opta; si el testador
no ocurre dentro del lapso, el Juez puede declarar caducado el
nombramiento. El artculo 970 del Cdigo Civil, ratifica lo antes
expuesto. An cuando el albacea no puede renunciar libremente
al cargo, luego de haber aceptado, la Ley admite que la autoridad
judicial correspondiente lo excuse de continuar ejerciendo sus
funciones. En tal caso el Juez no puede actuar de oficio, sino a
solicitud de la parte interesada y con conocimiento de la causa.
La declaracin judicial de la caducidad del albaceazgo o de
excusar de continuar ejercindolo, no afecta a los dems
ejecutores designados por el testador.
COMENTARIO. El albacea no va a actuar de ninguna manera
constreido para cumplir con lo establecido en el testamento.
3.

ES VOLUNTARIO. Lo que significa que el albaceazgo depende

tanto de la voluntad del testador como del designado, es por ello
que no es de obligatoria aceptacin; pero una vez aceptado
adquiere carcter obligatorio y por consiguiente no es
renunciable. La aceptacin del cargo debe llevarse a cabo ante el
Juez de Primera Instancia competente para conocer esta materia,
con la jurisdiccin del lugar de la apertura de la sucesin.
COMENTARIO. Los actos deben ser realizados por el mismo
albacea, por lo tanto no pueden constituir apoderados para el
ejercicio de las funciones que se le atribuyan.

4.

ES PERSONALSIMO. Esto significa que el nombramiento de los

albaceas debe ser efectuado por la persona del testador, por lo
tanto se deduce que dicho cargo no es susceptible de delegacin
o de sustitucin, a menos que el testador lo hubiere autorizado

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de manera expresa. Este carcter tiene su fundamento legal en el

artculo 982 del Cdigo Civil.
COMENTARIO. Una vez cumplidas las disposiciones establecidas
en el testamento, el cargo de albacea se extingue.
5.

ES TEMPORAL. Se dice que el albaceazgo posee tal carcter, por

cuanto no son permanente, ya que tienen por finalidad que el
albacea cumpla o vigile el fiel acatamiento de los legados y otras
cargas testamentarias. El articulo 978 del Cdigo Civil, afirma
nuevamente que el albacea tiene que cumplir su cargo dentro del
termino que a tal efecto haya establecido el testador, y que si
existe tal fijacin, debe realizarse dentro de un ao, a partir de la
fecha de la apertura de la sucesin.
6. EN PRINCIPIO, ES GRATUITO. Tal como lo estipula el artculo 983
del Cdigo Civil, al indicar que la ejecutoria testamentaria es
"Oficio de amigos", pero el testador puede proveer en su
testamento alguna remuneracin para el albacea, caso en el cual
ste tiene derecho a ello una vez que hayan sido aprobadas las
cuentas de su gestin.
El albacea tiene derecho a cobrar de la herencia, el reintegro de todos
los gastos en que hubiere incurrido en el desempeo de sus
funciones; tales como el inventario, las rendiciones de cuentas y otros
(Art. 985 C.C).
COMENTARIO. Es gratuito porque no va a recibir emolumentos u
honorarios por el ejercicio del cargo de albacea. Simplemente se
limita a ejecutar las disposiciones establecidas en el instrumento. En
caso de que fuera necesario realizar algn gasto, entonces se
dispondr de los mismos bienes.
CAPACIDAD DEL ALBACEAZGO
La capacidad es considerada como la actitud que tiene una persona
para adquirir derechos y contraer obligaciones o como la facultad de
la persona para adquirir y tener para s derechos y gozar o disfrutar
de ellos, hacindolos valer y respetar frente a los dems en cuanto
fuere necesario.
Existen dos clases de capacidad:

CAPACIDAD JURDICA O DE GOCE (Capacidad de Derecho), que

es atributo de la persona para ser titular de derechos y
obligaciones.
CAPACIDAD DE OBRAR O DE EJERCICIO (Capacidad Legal), la
cual consiste en aquella facultad que tienen las personas al actuar
por si mismas en el mundo del derecho tomando en cuenta como
regla general que toda persona es legalmente capaz hasta que la
ley determine su incapacidad.

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El albaceazgo es un cargo testamentario porque se designa por

testamento, el cual es voluntario tanto de parte de testador como del
designado, quien puede o no optar por el cargo, dicho cargo es
gratuito y temporal porque el albacea debe cumplirlo en el termino
que seale el testador y si este no lo seala se computa como lapso
para su cargo un ao, el cual se contara desde el momento de la
muerte del causante, termino que se puede prolongar si as lo solicita
uno de los herederos o el mismo albacea al Juez, cabe destacar que el
albaceazgo es de ejecucin obligatoria una vez que es aceptada.
La misin del albacea es diferente a la del administrador de la
herencia y a la del partidor y se considera como capaz para ejercer el
cargo de albacea las personas que son capaces de obligarse segn lo
que dispone el Cdigo Civil Venezolano en su artculo 18 al indicar
que es mayor de edad quien haya cumplido dieciocho aos de edad y
este se considera segn nuestra legislacin, capaz para todos los
actos de la vida civil.
Es por esta razn que no puede ser albacea quien no es capaz de
obligarse y en este caso el menor de edad no puede ser albacea, ni
aun con la autorizacin de sus padres o del tutor por lo que dispone el
Cdigo Civil en su artculo 969. De igual manera el artculo 965
ejusdem establece que puede el testador dar sustituto a los
incapaces de testar, respecto de los que deje, para el caso de que el
incapaz muera en la incapacidad de testar, excepto de lo que tengan
que dejarles por razn de la legtima.
FUNCIONES DEL ALBACEAZGO.
La funcin del albacea es diferente a la del administrador de la
herencia y de la del partidor y entre estas funciones tenemos las
siguientes;
1. Disponer y pagar los funerales del testador con arreglo a lo
ordenado por este, y en defecto de esta disposicin, segn la
costumbre del lugar y las facultades de la herencia.
2. Pagar los legados que consistan en cantidades dinerarias.
3. Vigilar la ejecucin de las dems disposiciones ordenadas en el
testamento y sostener su validez en juicio o fuera de l.
4. Si por disposicin del testador esta en posesin de todos los
bienes, sus funciones se extienden a pagar las deudas.
5. En caso de que en la herencia no hubiese suficiente dinero para
hacer los pagos y los herederos no lo afrontare de lo suyo, entonces
los albaceas solicitaran autorizacin al tribunal para vender los
bienes, la cual deber notificarse a los herederos.
6. Administrar los bienes hereditarios.

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7. Vigilar su conservacin y custodia, es decir, tomar medidas

precautelativas entre las que destacan la formacin de inventario, y
el depsito del dinero sobrante.
8. Realizar los actos necesarios para cumplir la voluntad del causante.
9. Ejecutar las disposiciones del testador.
El albacea deber cumplir su encargo en el termino sealado por el
testador, en caso de no indicarse, se entender que es por un ao a
partir de la muerte de aquel, tiempo que el Juez podr prolongar bien
sea a peticin de los herederos o del mismo albacea. Adems los
herederos pueden pedir la terminacin del albaceazgo, bien porque
haya cumplido, o an cuando no est vencido el plazo.
El albacea no puede delegar sus funciones, para eso necesita
autorizacin expresa del testador, las cuales terminarn por muerte o
porque haya expirado el trmino sealado por el testador o por la ley.
El cargo de albacea es gratuito y voluntario, pero una vez aceptado
pasa a ser obligatorio.
Los gastos que el albacea haga con relacin al inventario y el
rendimiento de cuentas y los dems que sean necesarios para el
desempeo de sus funciones, le sern abonados a la masa de la
herencia.
ATRIBUCIONES DE LOS ALBACEAS:
Son las sealadas por el testador par que haga cumplir sus
disposiciones testamentarias; a falta de tal indicacin rige lo prescrito
por la ley (articulo 973 al 977 Cdigo Civil), y son:
1.
2.
3.
4.
5.

Disponer y pagar los funerales del testador, con arreglo a lo

ordenado por ste, y en defecto de tal disposicin, segn la
costumbre del lugar y las facultades de la herencia.
Pagar los legados que consistan en cantidades de dinero,
hacindolo saber al heredero y no contradicindolo ste.
Vigilar la ejecucin de lo dems ordenado en el testamento; y
sostener, siendo ello justo, su validez en juicio o fuera de l.
Si por disposicin del testador est en posesin de todos los
bienes, sus atribuciones se extienden a pagar las deudas.
Cuando no hubiere en la herencia dinero suficiente para hacer
los pagos y los herederos no lo afrontasen de lo suyo, solicitarn
autorizacin del Tribunal par la venta de bienes, previa
notificacin de los herederos. Pero no podrn los albaceas, so
pretexto de pago de legados y funerales, proceder al inventario
de los bienes del de cujus contra la voluntada de los herederos.
Procedern a la formacin del inventario siempre que el testador
lo hubiere ordenado, o entrarn en posesin de los bienes, a
menos que existan herederos capaces de administrar sus bienes
y se opongan a ello.

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6.

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Si alguno de los herederos no tuviere la libre administracin de

sus bienes o fuere alguna corporacin o establecimiento pblico,
los albaceas debern poner inmediatamente en conocimiento del
padre, tutor, curador o administrador, que se debe proceder a la
formacin del inventario y si stos se halaren fuera del domicilio
del de cujus, procedern a formar el inventario sin necesidad de
tal particin.

Hay diversas teoras sobre el origen de la legtima y su justificacin,

sin embargo, a los fines de este texto nos limitaremos a aceptarla
como materia de orden pblico en lo referente al causante, lo cual
significa que l est obligado a respetarla. Es necesario aclarar algo
que ya esbozbamos al hablar del testamento, y es el hecho que el
patrimonio del causante est formado por dos porciones:
a. La porcin disponible: que constituye la mitad del patrimonio, y de
la cual pudo disponer el testador libremente en su testamento. El
destino de esta porcin del patrimonio lo decide exclusivamente el
testador, y es de esta parte de su patrimonio de la cual puede hacer
las liberalidades que juzgue convenientes.
b. La porcin indisponible que corresponde: "en plena propiedad a sus
herederos legitimarios", La porcin indisponible, no puede ser, como
su nombre lo indica, asignada a ningn heredero salvo a los
legitimarios que son: los descendientes, ascendientes, y el cnyuge
no separado legalmente de cuerpos y de bienes, una vez producida la
muerte del causante, quien les transmite el derecho a la legtima que
los convierte en legitimarios. Mientras el causante est vivo slo son
descendientes, ascendientes, y cnyuge no separado legalmente de
cuerpos y de bienes, con una expectativa de convertirse en herederos
legitimarios a la muerte de su causante. De manera que nunca puede
hablarse de legitimarios mientras no se haya producido el deceso del
causante. Abierta la sucesin cada heredero legitimario tiene derecho
a una cuota de la porcin indisponible del de cujus, que constituye su
legtima. El clculo de la legtima (qu parte de la porcin indisponible
le toca a cada legitimario) se hace partiendo de la base de la
participacin del heredero si la sucesin fuera intestada, vale decir, si
no hubiera testamento. Como la porcin indisponible es la mitad del
patrimonio, la participacin del heredero legitimario: su legtima, es la
mitad de lo que le tocara en la sucesin intestada. Bsicamente, al
igual que en la sucesin intestada, los descendientes y el cnyuge no
separado legalmente de cuerpos y de bienes, desplazan a los
ascendientes, de modo que stos (los ascendientes) slo tendrn
acceso a la legtima cuando no existan descendientes, concurriendo
en ese caso, con el cnyuge sobreviviente no separado de cuerpos y
bienes. Igualmente, de no existir descendientes, ni cnyuge no
separado legalmente de cuerpos y bienes, los ascendientes tendrn
el carcter de legitimarios nicos. Sugerimos consultar nuestros
comentarios al art. 807 en lo referente al concepto de patrimonio del
de cujus. En relacin al tema de la legtima hay dos inclusiones en
leyes vigentes que debemos tomar en cuenta. En primer lugar el

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referido a la Ley de Fideicomisos publicada en la Gaceta Oficial

Extraordinaria no 496 del 17 de agosto de 1956, en la cual se
establece lo siguiente:
"ARTCULO 10
No obstante lo dispuesto en el Cdigo Civil sobre la legtima, el
testador puede disponer la constitucin de un fideicomiso respecto de
la misma, o parte de ella en favor de los herederos forzosos siempre
que stos hayan realizado reiteradamente actos de prodigalidad o se
encuentren de tal manera insolventes que sus futuras adquisiciones
se vean seriamente amenazadas. En tal caso, no obstante lo
dispuesto en el acto constitutivo, los herederos forzosos beneficiados
tendrn derecho a recibir las rentas de los bienes fideicometidos, por
lo menos, semestralmente. La constitucin del fideicomiso sobre la
legtima o parte de ella, no tiene efecto si a la muerte del testador los
herederos forzosos han abandonado de modo permanente la vida
prdiga no se encuentran en el estado de insolvencia que dio origen a
la disposicin del testador; y en todo caso, termina el fideicomiso si
ello ocurre con posterioridad. A la terminacin del fideicomiso sobre la
legtima o parte de ella, los bienes fideicometidos sern transferidos a
los herederos forzosos o a los herederos de stos". A pesar de que
nuestro Cdigo Civil nunca define a los herederos forzosos la Ley de
Fideicomisos se permite denominar as a los herederos legitimarios
que si aparecen dibujados bajo el texto del art. 883. En segundo lugar
el Artculo 35 de la Ley de Derecho Internacional Privado publicada en
la Gaceta Oficial No 36.511 de 6 de agosto de 1998 que determina:
"Los descendientes, los ascendientes y el cnyuge sobreviviente, no
separado legalmente de bienes, podrn, en todo caso, hacer efectivo
sobre los bienes situados en la Repblica el derecho a la legtima que
les acuerda el Derecho venezolano".
Concordancias: 197, 195, 201, 209, 210, 211, 213, 883. Ley de
Fideicomisos. Ley de Derecho Internacional Privado.
Cabe la posibilidad de que el testador asigne a un legatario un
usufructo o una renta vitalicia, que excedan su porcin disponible. En
el caso del usufructo ocurre cuando el legado est instituido sobre
bienes cuyo valor sea superior al representado por su porcin
disponible. Y en relacin a la renta vitalicia, que para producirla se
requiera de bienes de valor mayor al de la porcin disponible. De
manera que el texto del artculo donde dice- "cuyo rendimiento
exceda el de la porcin disponible..." lo entenderamos mejor si dijera:
"cuyo rendimiento sea producido por bienes con un valor superior al
de la porcin disponible". Lgicamente hay una relacin directamente
proporcional entre el valor del bien sobre el cual se instituye el
usufructo o la renta, y el fruto que ese bien produce. De modo que el
de cujus al instituir un legado de usufructo sobre un bien que
representa una porcin mayor a la disponible, est excediendo su
facultad de disponer (de la porcin disponible). Aunque lo est
haciendo slo para una parte del derecho de propiedad, como es el

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uso y el disfrute; y deje a la nuda propiedad intacta. Es necesario

ilustrar lo afirmado con un ejemplo:
Supongamos que el testador posee veinte casas, y le sobreviven diez
herederos legitimarios. Si el testador dispusiera en el testamento de
un legado a un extrao XX, consistente en el usufructo de las veinte
casas; aun cuando no haya dispuesto de la nuda propiedad de las 20
casas, estara afectando la porcin indisponible, porque su porcin
disponible slo le permita otorgar el usufructo sobre 10 casas.
El artculo establece ms adelante: "...los legitimarios pueden optar
entre ejecutar esta disposicin o abandonar la propiedad de la porcin
disponible":
Significa que:
PRIMERA OPCIN: "...los legitimarios pueden optar entre ejecutar esta
disposicin..."
Los legitimarios pueden aceptar la disposicin testamentaria de su
causante, en cuyo caso mantendrn la alcuota de la nuda propiedad
que les corresponda, ms la expectativa de que al cesar el usufructo
la plena propiedad se restablezca, y su alcuota de la nuda propiedad
se convierta en plena propiedad.
En nuestro ejemplo: los diez legitimarios pueden mantener la nuda
propiedad de las veinte casas, y la expectativa de que, al terminar el
usufructo instituido por su causante, la propiedad plena se
restablezca, con lo cual llegaran a ser propietarios de las veinte
casas, y al efectuarse la particin correspondiente cada uno de los
legitimarios sera propietario de dos casas.
SEGUNDA OPCIN: "...o abandonar la propiedad de la porcin
disponible".
"...o abandonar la propiedad de la porcin disponible". Significa que
los legitimarios abandonan (no ejercen pretensin alguna sobre esa
porcin) la propiedad de la porcin disponible (sobre la cual el de
cujus estableci compromisos transitorios). Sin embargo, les queda
por reclamar, en plena propiedad su legtima. En otras palabras los
legitimarios pueden reclamar su legtima, y abandonar o ceder lo que
les hubiera correspondido de la porcin de la cual el de cujus dispuso.
Volviendo al Ej.: los diez legitimarios pueden reclamar su legtima en
plena propiedad que sera: la mitad de lo que les hubiera tocado en la
sucesin intestada; es decir: una casa para cada uno, y abandonar
cualquier pretensin sobre el resto.
CONSECUENCIA DE ELEGIR LA SEGUNDA OPCIN
Sin embargo, al ser abandonada la porcin, en virtud de que debe
haber continuidad de las relaciones jurdicas establecidas sobre el
patrimonio, la Doctrina es conteste en que esa porcin abandonada
pasar al legatario, quien as se convertir en heredero. De manera

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que la consecuencia de la eleccin de los legitimarios radica en el

hecho de que el legatario pasar a ser heredero de la porcin
abandonada. Volviendo al ejemplo: el legatario del usufructo de [as
veinte casas, se convertir por efectos de la escogencia de los diez
herederos legitimarios, que reclamaron su legtima (cada uno una
casa), a ser l el heredero de las diez casas restantes.
Concordancias; 883, 884.
La norma se refiere a aquellas enajenaciones efectuadas por el
causante, a favor de sus descendientes, y ascendientes, en las cuales
l se reserv el usufructo de la cosa enajenada; y a las realizadas a
fondo perdido, es decir, aquellas en las cuales, la ndole de la
enajenacin no tuvo un efecto compensatorio para el vendedor. En
otras palabras: no se pag precio alguno por la cosa vendida, y, si se
pag, no fue el precio de mercado. Por ejemplo, supongamos un
padre que le venda a su hijo, estudiante de 18 aos, una finca
valorada en 500 millones. Si el hijo no tiene fortuna propia, ni
ingresos de ningn tipo, diferentes a los que el padre pueda
suministrarle, mal puede pensarse que haya habido pago alguno,
sino, simplemente, una enajenacin a fondo perdido. Hicimos
mencin, al inicio de este comentario, de descendientes y
ascendientes; y no de legitimarios, como especficamente menciona
el artculo, ya que, en nuestro criterio, est mal empleado el trmino
legitimario en el texto del artculo, pues los descendientes y
ascendientes son, nicamente, parientes con expectativas de
convertirse en legitimarios cuando nazca para ellos el derecho a la
legtima:
Art., 883, lo cual slo ocurre a la muerte del causante. No aludimos al
cnyuge porque la norma incluida en este art. 886, no le es extensiva,
ya que de acuerdo al art. 1.481: "Entre marido y mujer no puede
haber venta de bienes". Aclarado lo anterior, veamos las
consecuencias de esos actos traslativos de propiedad realizados en
vida del causante a fondo perdido o reservndose el usufructo. En
primer lugar dice e! articulo que: "El valor en plena propiedad de los
bienes enajenados en provecho de un legitimario, a fondo perdido o
con reserva de usufructo, se imputar a la porcin disponible y el
excedente se colacionar en la masa,..", y ello significa que el valor
de la cosa enajenada, nunca pagada, se le cargar a la porcin
disponible del testador, de la cual hicimos mencin en nuestros
comentarios sobre los Art. 883 y 884- Es decir: "...se imputar a la
porcin disponible..." y aade: "...y el excedente se colacionar en la
masa", Ms adelante, a partir del art. 1.083, estudiaremos la colacin
como tal, y el concepto de imputacin que ya aplicamos, por lo pronto
diremos que el valor de la cosa enajenada, excedente de la porcin
disponible del difunto, se reintegrar a la masa de la herencia, es
obvio que tal reintegro deber hacerlo quien se benefici de la
enajenacin. En realidad, conceptualmente, el de cujus hizo una
donacin al efectuar las enajenaciones caractersticas que aludimos.
Y en principio sera aplicable el art. 1.468 que dice: "Las donaciones

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de toda especie que una persona haya hecho durante los diez ltimos
aos de su vida, por cualquier causa y en favor de cualquiera
persona, quedan sujetas a reduccin si se reconoce que en la poca
de la muerte del donador, excedan de la porcin de bienes de que
pudo disponer el mismo donador, segn las reglas establecidas en el
Captulo [I, Ttulo II, de este Libro.
Esta disposicin no se aplica a los casos previstos en la Seccin IV,
Captulo III, Ttulo II, de este Libro.
Las reglas establecidas en el art. 885 y en los Art. 888 y siguientes
para la reduccin de las disposiciones testamentarias, se observarn
para la reduccin de las donaciones".
Sin embargo, en el texto que acabamos de transcribir del art. 1.468
se nos previene de una excepcin en su aplicacin, cual es: "...Esta
disposicin no se aplica a los casos previstos en la Seccin IV,
Captulo III, Ttulo II, de este Libro...". Se est refiriendo a los Arts.
1.083 a 1.109 referentes a la imputacin y colacin, que son los que
realmente deben aplicarse.
Luego, en este caso, especficamente previsto en el art. 886. No
podemos afectar solamente las donaciones realizadas por el de cujus
los ltimos diez aos de su vida, ni tampoco fijar un lapso para ejercer
Un derecho mientras tal derecho no nazca. Consecuencialmente,
como en realidad no existe, en ningn articulo del Cdigo, un lapso de
prescripcin para el derecho a pedir la imputacin y colacin que
concede la norma del Art., 886, algunos autores se empean en
establecerlo tomando como base el Art., 889, que estudiaremos ms
adelante, y en el cual se circunscriben a los diez aos anteriores a la
muerte del causante las donaciones susceptibles de ser sujetas a
reduccin. Para ello tambin se apoyan en el art. 1-468. Pero
haciendo caso omiso a la expresa excepcin que contiene ese artculo
de la cual hicimos mencin arriba.
De frente a la realidad de una ausencia de norma especfica en este
caso, que nos fije los lapsos citados, nos queda solamente aplicar el
Art.- 4, segundo prrafo "...Cuando no hubiere disposicin precisa de
la Ley, se tendrn en consideracin las disposiciones que regulan
casos semejantes o materias anlogas; y si hubiera todava dudas, se
aplicarn los principios generales del Derecho". La nica manera de
concebir los principios generales del Derecho es a travs de la
aplicacin prctica del Derecho a un caso concreto, en el cual.
Aunada al criterio del Juez, se emplear la interpretacin analgica
extensiva, a favor del dbil jurdico. Partiendo de tales premisas, no
es posible en nuestro criterio fijar lapso de prescripcin alguno para la
colacin, ni al derecho del legitimario a pedir la imputacin del valor
en plena propiedad de lo enajenado a la porcin disponible del de
cujus. Veamos un ejemplo que ilustra nuestra tesis: un Sr. X padre de
varios nios, vende con reserva de usufructo o a fondo perdido, (para
nuestros propsitos es lo mismo), la totalidad de sus bienes a su hijo
mayor de dieciocho aos.

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Transcurridos cuarenta aos de tales ventas el Sr. X muere. Dnde

quedaran los derechos de los otros hijos del causante, legitimarios
tambin, relativos a la colacin de los bienes enajenados al hermano
mayor, si dichos derechos slo surgieron a la muerte de su padre, y
ya haban transcurrido desde la venta que el causante hizo mucho
ms de los diez aos que establece el Art., 889, para la reduccin de
las donaciones? De manera que, aplicando las consideraciones que
hicimos, podemos afirmar que no existe lapso de prescripcin para el
derecho de pedir que el valor en plena propiedad de tales bienes se
impute a la porcin disponible, y que el resto lo colacione en la masa
de la herencia el legitimario beneficiado. Lo que si existe es el lapso
de prescripcin de diez aos establecido para ejercer la accin
personal art. 1.977, destinada a pedir el derecho una vez que ste
haya nacido, es decir, una vez muerto el causante- Hay ms sobre el
artculo comentado, y es el hecho de que en el ltimo aparte dice:
"La colacin y la imputacin referidas no pueden pedirse sino por los
legitimarios que no hayan dado su consentimiento para la
enajenacin". Luego, por interpretacin en contrario dice: "...los
legitimarios que hayan dado su consentimiento para la venta no
tienen derecho a pedir la colacin y la imputacin referidas".
Al efecto debemos opinar lo siguiente:
lo Ya hemos objetado el uso del trmino legitimario en la primera
parte del texto del artculo, refirindonos a cundo en realidad surgen
los herederos legitimarios, de manera que en nuestra opinin nunca
pudo un legitimario autorizar la venta que en vida hizo su causante,
porque l no haba adquirido dicha condicin de legitimario.
2 Si lo que se deduce del texto es que se le niega el derecho a un
descendiente, ascendiente de pedir la imputacin a la masa de la
liberalidad del causante, por haberla autorizado en su oportunidad,
ms absurdo parece, pues nadie puede quitarle a otro lo que no tiene.
No se puede establecer una penalidad de proyeccin futura,
diciendo-, "el da cuando nazca el derecho a la legtima de mi
descendiente, o ascendiente, convirtindolos en legitimarios, no
podrn ejercerlo, pidiendo que el monto de la liberalidad que hice a
favor de X, ss impute a la porcin disponible, y que el excedente se
colacione a la masa hereditaria, porque estando yo vivo, me
autorizaron hacer tal liberalidad". Esperamos que algn da, en una
futura reforma, se modifique la redaccin de este artculo, eliminando
el exabrupto jurdico que contiene.
Concordancias; 1.481, 889, 1.468, 885, 888,1.468, 889.1.977, 883.
Este artculo guarda una abierta relacin con el art. 845, porque el
texto de dicho artculo determin la necesidad de calcular el monto
de lo percibido por el cnyuge sobreviviente, de manera de comparar
ese monto con el recibido por el hijo menos favorecido de una unin
anterior; consagrando la imposibilidad de que el hijo reciba menos
que dicho cnyuge sobreviviente. Para ello el legislador establece una
legtima ficticia al decir que se le imputar al cnyuge Sobre su

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legtima, adems de lo recibido por el testamento, "todo cuanto haya

adquirido por las capitulaciones matrimoniales". Sabido es que el
cnyuge separado de bienes por capitulaciones matrimoniales no
tiene derecho a legtima Art.- 883, sin embargo, se realiza aqu su
clculo ficticio para determinar cunto es el exceso otorgado por el
testador, bien por regalos en ocasin de celebrar las capitulaciones, o
por otras donaciones hechas por el causante.
En definitiva se establece que el clculo del monto recibido por el
cnyuge, imputable a su legtima, no se circunscribe a lo dejado en el
testamento; sino que hay que sumarle lo adquirido por donaciones.
Igualmente ocurre con el resto de los legitimarios, quienes tambin
colacionarn a favor de ese hijo menos favorecido del causante
Art.1.083, vale decir, de los hermanos, o sobrinos que concurran en
representacin de algn hermano premuerto. El espritu del artculo
es establecer los verdaderos montos de la legitima del hijo menos
favorecido, si fue sometido a legtima, en funcin de una masa
hereditaria ms real, que comprenda las donaciones recibidas por los
dems legitimarios, incluido el cnyuge, aun cuando al estar
separado de bienes por capitulaciones matrimoniales no tenga
legtima.
Concordancias: 845, 883. 884.1.083.
Hay diversas teoras sobre el origen de la legtima y su justificacin,
sin embargo, a los fines de este texto nos limitaremos a aceptarla
como materia de orden pblico en lo referente al causante, lo cual
significa que l est obligado a respetarla. Es necesario aclarar algo
que ya esbozbamos al hablar del testamento, y es el hecho que el
patrimonio del causante est formado por dos porciones:
a. La porcin disponible: que constituye la mitad del patrimonio, y de
la cual pudo disponer el testador libremente en su testamento. El
destino de esta porcin del patrimonio lo decide exclusivamente el
testador, y es de esta parte de su patrimonio de la cual puede hacer
las liberalidades que juzgue convenientes.
b. La porcin indisponible que corresponde: "en plena propiedad a sus
herederos legitimarios", La porcin indisponible, no puede ser, como
su nombre lo indica, asignada a ningn heredero salvo a los
legitimarios que son: los descendientes, ascendientes, y el cnyuge
no separado legalmente de cuerpos y de bienes, una vez producida la
muerte del causante, quien les transmite el derecho a la legtima que
los convierte en legitimarios. Mientras el causante est vivo slo son
descendientes, ascendientes, y cnyuge no separado legalmente de
cuerpos y de bienes, con una expectativa de convertirse en herederos
legitimarios a la muerte de su causante. De manera que nunca puede
hablarse de legitimarios mientras no se haya producido el deceso del
causante. Abierta la sucesin cada heredero legitimario tiene derecho
a una cuota de la porcin indisponible del de cujus, que constituye su
legtima.

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El clculo de la legtima (qu parte de la porcin indisponible le toca a

cada legitimario) se hace partiendo de la base de la participacin del
heredero si la sucesin fuera intestada, vale decir, si no hubiera
testamento. Como la porcin indisponible es la mitad del patrimonio,
la participacin del heredero legitimario: su legtima, es la mitad de lo
que le tocara en la sucesin intestada. Bsicamente, al igual que en
la sucesin intestada, los descendientes y el cnyuge no separado
legalmente de cuerpos y de bienes, desplazan a los ascendientes, de
modo que stos (los ascendientes) slo tendrn acceso a la legtima
cuando no existan descendientes, concurriendo en ese caso, con el
cnyuge sobreviviente no separado de cuerpos y bienes. Igualmente,
de no existir descendientes, ni cnyuge no separado legalmente de
cuerpos y bienes, los ascendientes tendrn el carcter de legitimarios
nicos.
Sugerimos consultar nuestros comentarios al art. 807 en lo referente
al concepto de patrimonio del de cujus. En relacin al tema de la
legtima hay dos inclusiones en leyes vigentes que debemos tomar en
cuenta. En primer lugar el referido a la Ley de Fideicomisos publicada
en la Gaceta Oficial Extraordinaria no 496 del 17 de agosto de
1956, en la cual se establece lo siguiente:
4. PARTICIN HEREDITARIA
CONCEPTO - NATURALEZA JURDICA - FORMAS DE PARTICION
- QUIENES PUEDEN PEDIR LA PARTICIN? - OPERACIONES
QUE RIGEN LA PARTICIN CLASES DE PARTICIN - EFECTOS
DE LA PARTICIN - NULIDAD Y RECESIN EN MATERIA DE
PARTICIN.
CONCEPTO
Se puede definir de una forma descriptiva, como aquel negocio
jurdico plurilateral o unilateral, segn los casos, en el que como
consecuencia de una serie de operaciones basadas en supuestos de
hecho y de derecho, se pone fin a la comunidad hereditaria,
atribuyendo a cada coheredero un lote de bienes formado con parte
de los que integraban la masa de la herencia.
COMENTARIO. La PARTICIN de la HERENCIA no es otra cosa que la
divisin o liquidacin o adjudicacin a los herederos en proporcin a
los derechos que pudieran corresponderles dentro de la herencia
(porque a cada heredero pudiera corresponderle, por el hecho de la
concurrencia o de las conclusiones; una cuota parte diferente, ya sea
mayor o menor).
NATURALEZA JURDICA

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Su naturaleza jurdica ha sido muy discutida, destacando

fundamentalmente dos posturas: la ATRIBUTIVA y la DECLARATIVA. LA
PRIMERA seala que la particin supone un trueque de partes
indivisas pertenecientes a los coherederos, para conseguir la finalidad
de concretar cada bien en un heredero, con lo el adjudicatario
adquiere tanto del causante de la herencia, como de los dems
coherederos (en cuanto a sus cuotas). Por otro lado, la teora de la
NATURALEZA DECLARATIVA supone que la particin no hay
transmisin de nada, sino una concrecin de una particular situacin
anterior, recibiendo el adjudicatario solamente del causante, ya que
se considera que los bienes que le correspondan han sido propiedad
exclusiva de ste desde el momento de la apertura de la sucesin,
retroactivamente, por tanto.
Si bien ambas teoras cuentan con apoyo, LA TEORA MS SEGUIDA
en la actualidad parece centrarse no en esas caractersticas que
sealan aquellas dos, sino en que la particin cambia el derecho
sobre la totalidad por otro que se concreta sobre los bienes
determinados, cambia lo abstracto por concreto (teora determinativa
y especificativa de derechos).
FORMAS DE PARTICIN
Se distinguen dos formas de particin; segn la funcin de la particin
en el total proceso sucesorio (relacin herederos - causante) y en la
comunidad hereditaria (relacin entre coherederos). EN EL PRIMER
ASPECTO, la particin como acto complementario de la delacin
cumple juntamente con ella, completando la funcin traslativa. EN EL
SEGUNDO ASPECTO, la particin en s misma considerada como
negocio jurdico que pone fin a la comunidad tiene naturaleza
determinativa.
COMENTARIO. Existen sin embargo, a tenor de lo escuchado en clase,
otras dos formas de realizar la particin. Una de ellas es la
EXTRAJUDICIAL,
es
decir por
convenimiento
entre
partes
(normalmente lo realizan mediante el mtodo de la insaculacin) y la
otra es la JUDICIAL (la cual puede ocurrir por muchos motivos, y es
realizada por un tribunal).
QUINES PUEDEN PEDIR LA PARTICIN?
Pueden pedir la particin NO SOLAMENTE LOS HEREDEROS SINO
TAMBIN EL LEGATARIO de PARTE ALCUOTA. Los cesionarios de unos
u otros, el cnyuge viudo, los acreedores de la herencia, los
acreedores del heredero y los herederos del heredero; sin olvidar lo
dispuesto para los herederos sometidos a condicin. Y la pueden
pedir siempre que sean capaces, aplicndose en el caso de menores y
ausentes (piden la particin sus representantes legtimos).

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SI LOS MENORES SON NO EMANCIPADOS, debern estar

representados por sus padres o por aquel de ellos que ejerza la
patria potestad. Caso de inters contrapuesto entre los titulares de
la misma y el menor, debern nombrarse un defensor judicial.
SI EL MENOR EST EMANCIPADO, deber completarse su
capacidad para pedir la particin. La divisin de la herencia podrn
demandarla judicialmente sin necesidad del consentimiento de sus
padres o del curador en su caso.
EN EL CASO DE INCAPACITADOS O MENORES SOMETIDOS A
TUTELA, el Cdigo Civil considera como representantes de ellos al
tutor.
EN EL CASO DE LOS AUSENTES se requiere la intervencin de
representante, si bien necesita de autorizacin judicial salvo
cuando el representante sea cnyuge, hijo o ascendiente del
ausente, que vive al deferirse la herencia.

OPERACIONES QUE RIGEN LA PARTICIN

La particin se inicia con un inventario o relacin de bienes seguido
de una valoracin o tasacin de esos bienes inventariados, para
proceder a continuacin a la fijacin del activo lquido. Esta fijacin
presupone la determinacin del activo bruto, que implica la disolucin
de la sociedad conyugal. En ese activo bruto habr que tener en
cuenta lo referido a rentas, frutos, impensas y daos ocasionados por
malicia o negligencia; lo dispuesto sobre gastos de la particin, en
relacin con la carga real perpetua o renta que grave alguna finca de
la herencia, y sobre todo es necesario no olvidarse de la posicin de
los acreedores. En relacin con ellos cabe distinguir algunos casos,
segn la cul sea el momento en que se encuentran con relacin a la
particin. Antes de efectuarse, como ya se vio en sede de comunidad
hereditaria, parece que la responsabilidad es solidaria, pudiendo los
acreedores promover el juicio voluntario de testamentaria, tambin
pueden oponerse a que se lleve a cabo la particin sin que se les
pague o afiance el importe de sus crditos, pero slo los acreedores
reconocidos como tales en escritura pblica o ttulo que haga prueba
plena o demostrados en sentencia judicial; tambin pueden intervenir
a su costa en la particin, para evitar que sta se haga en fraude o
perjuicio de sus derechos.
Hecha la particin, se establece la responsabilidad solidaria de los
coherederos, expresamente, y adems la configura como universal,
con la excepcin de la aceptacin de la herencia a beneficio de
inventario. Por ello es lgico que se conceda un derecho de regreso al
coheredero que ha pagado, respecto de la parte proporcional de cada
una de los otros.
Realizadas todas las operaciones anteriormente sealadas, se
procede a formar lotes donde es importante tener en cuenta la

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"POSIBLE IGUALDAD" que implica una distribucin de los bienes de

forma proporcional en las cuotas, no entendindose, por tanto; como
igualdad meramente cuantitativa. Para el caso de que la cosa sea
indivisible o desmerezca mucho con su divisin, lo que no impide la
adjudicacin de bienes pro indiviso a los herederos conforme a las
reglas de la copropiedad o condominio.
Formulados ya los lotes, se procede a las adjudicaciones de los bienes
con sus respectivos ttulos.
CLASES DE PARTICIN
Como se ha apuntado incidentalmente con anterioridad, la particin
puede llevarse a cabo por diferentes sujetos, lo que da lugar a la
siguiente clasificacin:
A.

PARTICIN EFECTUADA POR LOS HEREDEROS. Es un negocio

plurilateral con unanimidad y capacidad.
B. NO EXISTIENDO ACUERDO, deber acudirse a la PARTICIN
JUDICIAL que se llevar a efecto bien a travs del juicio divisorio
de testamentaria o de ab intestato, y que en ningn caso impiden
un posterior juicio declarativo ordinario.
Segn la doctrina mayoritaria, a pesar del nombramiento de la
figura que ahora consideramos, los herederos siempre que
acten por unanimidad, pueden, en la prctica, reducir a la nada
al contador partidor, realizando ellos la particin. Expresamente
dicha solucin fue acogida por la compilacin catalana y tambin
por la Navarra.
C.

EL TESTADOR puede designar por acto entre vivos o mortis

causa a cualquier persona, que no sea coheredero, para que
realice la particin. Es esta la figura del contador partidor que
tiene como nica funcin contar y partir, es decir; efectuar las
operaciones de particin que conllevan a satisfacer los derechos
previamente establecidos por va de testamento. Su funcin es,
por tanto, muy estricta (partir) a diferencia del albacea que
ejecuta la ltima voluntad del testador en general (ver. Albacea).
Ambos cargos pueden, sin embargo; yuxtaponerse, pero ello slo
implica una mera suma de facultades.
D. PARTICIN A TRAVS DEL CONTADOR - PARTIDOR DATIVO.
Ciertamente la criticada regla de la unanimidad de los herederos
pueden verse truncada con el hecho de que simplemente uno de
ellos se oponga. Pero sin reparar en los gastos que el que se
opone puede sufrir derivados del vencimiento, permite a los
herederos y legatarios que representen, al menos, el cincuenta
por ciento del haber hereditario, pedir al juez el nombramiento
del contador partidor que ser quien efecte la particin.
Estamos ante una figura jurdica cuya gestin se garantiza por la
intervencin judicial, tanto en su nombramiento como en la

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aprobacin de su gestin, si bien esta ltima slo se da en el caso

en que no haya acuerdo entre los interesados.
E. TAMBIN PUEDEN HACER LA PARTICIN LOS RBITROS que
resuelven extrajudicialmente las diferencias surgidas entre los
herederos no forzosos y que pueden nombrarlos los coherederos
o el propio testador.
F.
LA PARTICIN PUEDEN REALIZARLA TAMBIN EL TESTADOR y no
slo en acto mortis causa, sino tambin entre vivos, si bien tanto
una como otra modalidad requieren un testamento que seale los
lotes que se han de llenar a travs de las correspondientes
adjudicaciones. Esta forma particional puede llevarla a cabo el
testador como tenga por conveniente siempre que respete el
lmite de las legtimas, lmite as mismo importante respecto de la
impugnacin de esa particin. No est sujeta, por tanto, al
criterio de la igualdad de lotes, y sta es uno de los casos en que
desaparece la recproca obligacin de saneamiento y eviccin
existente entre los coherederos.
En esta lnea de la particin efectuada por el testador, cobra
importancia en cuanto considera como bsicos los criterios del inters
familiar, y en su caso el econmico, que pueden aconsejar el que se
mantenga indivisa una explotacin fabril, agrcola, industrial o, en
general mercantil. En este caso se cubren las legtimas en metlico,
que incluso pueden pertenecer al instituido.
EFECTOS DE LA PARTICIN
Como ya se vio, el efecto inmediato de la particin es poner fin a una
situacin pluriobjetiva, por regla general, derivada del fallecimiento
de una persona y considerada como antieconmica (por mimetismo
de la comunidad en general) y llamada comunidad hereditaria. En
efecto, hecha la particin, cada heredero se transforma en propietario
de cosas determinadas (sin perjuicio de poder formarse una
comunidad ordinaria entre los coherederos), evolucionando as su
posicin jurdica de titular de cuotas.
Por otro lado, los derechos de los terceros anteriores a la particin
sobre bienes relictos no se modifican.
As mismo, la particin permite que se inscriban en el Registro
Pblico, a nombre de cada heredero, los inmuebles o derechos reales
inmobiliarios adjudicados.
Al implicar la particin una evolucin de lo abstracto a lo concreto, de
la cosa, y suponer de alguna manera un intercambio, no es de
extraar que entre los coherederos exista una obligacin recproca de
eviccin y saneamiento proporcional a sus respectivos haberes
hereditarios y cubrindose entre s, en igual proporcin, en caso de
insolvencia, si bien los que pagaren conservan su accin para cuando
el insolvente mejore de fortuna.

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De otro lado, segn la doctrina mayoritaria al ser aplicables

subsidiariamente las reglas que en ste regulan el saneamiento y la
eviccin en sede de compraventa y comprendindose ah dos
supuestos (perturbacin del derecho o titularidad adquirida sobre una
cosa: eviccin y el caso en que la cosa resulte inservible para el uso a
que se destina o que este uso desmerezca en el estado en que est la
cosa: vicios ocultos), considera que ambos casos son aplicables, as
mismo, en materia de particin hereditaria.
Esta obligacin, no supone que la particin devenga ineficaz, sino que
se traduce en una indemnizacin, para fijarla la cual habr de tenerse
en cuenta primero porque la particin contina y segundo porque la
mala fe viciara la particin.
NULIDAD Y RECESIN EN MATERIA DE PARTICIN
Domina la materia de la impugnacin de las particiones el principio de
la conservacin de la misma, o favor partitionis conforme el cual debe
evitarse que la particin se impugne, debiendo en la medida de lo
posible procurar su conservacin. Si bien la particin puede
rescindirse por las mismas causas de las obligaciones, la doctrina
considera que se aplican todas las causas sobre la ineficacia del
negocio jurdico. De esta manera se da la NULIDAD ABSOLUTA
(cuando falta algn presupuesto, elemento esencial o se infrinjan
normas legales), LA ANULABILIDAD (falta de capacidad o vicio en los
elementos esenciales del negocio) Y RESCISIN (por las causas
generales de los contratos salvadas las diferencias, y por lesin).
Al suponer la particin una adjudicacin, puede lesionarse o
perjudicarse a alguna parte, ya que los bienes adjudicados pueden no
cubrir el derecho a que se destinen; cuando esa lesin supera la
cuarta parte del valor podrn rescindirse las particiones, salvo el caso
en que se hayan enajenado todos o parte considerable de los bienes
inmuebles. En estos supuestos se genera una accin de rescisin a
contar desde la particin y en la que el heredero demandado puede
escoger entre que se indemnice el dao (en metlico o en igual cosa
de la que deriv el perjuicio) o proceder a una nueva particin, que no
alcanzar a los no perjudicados ni percibido ms de los justo.
Dentro de esta materia de la rescisin de la particin se debe afirmar
que se pueden rescindir las particiones efectuadas por el partidor o
por los interesados, pero no la hecha por el testador, salvo que se
perjudique la legtima o que aparezca o se pueda presumir
racionalmente que fue otra su voluntad.
La adicin de la particin se har en el caso de omisin de alguno o
algunos objetos de la herencia (no siendo aplicable la rescisin por
lesin) y en la particin efectuada con olvido de algn heredero, que
tambin excluye la rescisin, salvo que se pruebe la mala fe o el dolo
de los otros interesados, deben de pagar al preterido la parte que le
corresponda.

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COMENTARIO. LA ACCIN DE RESCISIN POR LESIN se explica de la

siguiente forma: cuando un heredero recibe una cuota hereditaria y
no la recibe tal cual le corresponda, entonces le ha causado dentro
de su patrimonio una lesin, ya que se le est quitando algo que es
suyo, por lo que ste puede utilizar la ACCIN cuando la lesin
ALTERE NEGATIVAMENTE a la LEGTIMA.
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