A

CTUALIDAD
CONSTITUCIONAL

ANLISIS JURDICO

Algunas incorrecciones en la creacin de los precedentes vinculantes

175

INFORME PRCTICO

Las garantas contenidas en el derecho al debido proceso

183

ACTUALIDAD
LEGISLATIVA Y
JURISPRUDENCIAL

Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes

Cuadro de nuevas normas o sentencias del mes
Resumen legal y jurisprudencial constitucional

196
197
203

CONSULTAS

Podr cuestionarse va accin popular norma infralegal incorrectamente publicada en el

diario oficial, sin perjuicio de su divulgacin en portales informticos
Derecho a la huelga se restringe razonablemente a funcionarios pblicos de confianza
Obtener colegiacin como contenido constitucional del derecho al libre desarrollo de la personalidad

211
213
214

Jurisprudencia
Descargando al hbeas data. Comentarios a la STC Exp. N 01133-2012-PHD/TC

217
219

JURISPRUDENCIA
COMENTADA

Algunas incorrecciones en la creacin

de los precedentes vinculantes
Luis CASTILLO CRDOVA*

Introduccin. I. Modalidades a travs de las cuales se ha declarado precedentes vinculantes. II. Algunas incorrecciones en la prctica del Tribunal Constitucional. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO
Constitucin Poltica del Per: arts. 2 inc. 2; 154 incs. 2 y 3.
Cdigo Procesal Constitucional: art. VII del Ttulo Preliminar.

INTRODUCCIN
Se han cumplido casi ocho aos de la entrada en vigor del Cdigo Procesal
Constitucional y una de las novedades que trajo este consigo fue la figura del
precedente vinculante. Mucho se ha escrito sobre su naturaleza y alcances jurdicos1. No es mi propsito ahora adentrarme al estudio de la concreta regulacin del precedente en el ordenamiento constitucional peruano. Mi propsito
tiene menos alcance: describir cmo ha sido empleada esta figura por el Tribunal Constitucional a lo largo de estos ocho aos. Atender, pues, no tanto al

Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Piura.

Por todos, vase las siguientes obras: TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny (coordinador). El precedente constitucional vinculante en el Per. (Anlisis, comentarios y doctrina comparada). ADRUS, Arequipa, 2009; y, CASTAEDA OTSU, Susana (directora). Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Grijley,
Lima, 2010.

ACTUALIDAD JURDICA DICIEMBRE N 229

Uno de los temas poco estudiado por

los especialistas es cmo el Tribunal
Constitucional ha venido empleando
(creando) el precedente vinculante
constitucional. Sobre el particular, el
autor denota varias incorrecciones en
las que este ha incurrido al realizar
dicha labor: precedentes vinculantes
sin contenido jurdico, formalmente
constitucionales y materialmente inconstitucionales, o aquellos que son
simples propuestas no vinculantes.
Por ello, explica que lo ordenado es
que sea el propio Colegiado el que
formule la regla jurdica al momento
de crear un precedente, no sirviendo,
a tales efectos, ni la determinacin de
los fundamentos jurdicos a partir de
los cuales este concluir, ni declarar
que toda la sentencia ha alcanzado
tal posicin.

175

TEMA RELEVANTE

SUMARIO

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL
deber ser sino al ser (particularmente al cmo ha sido) de
esta institucin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para de la mano con una descripcin de lo ocurrido
identificar al menos las ms relevantes incorrecciones
en las que ha incurrido el Tribunal Constitucional.
I. MODALIDADES A TRAVS DE LAS CUALES SE
HA DECLARADO PRECEDENTES VINCULANTES
1. Cuando el Tribunal Constitucional define la
regla jurdica en la que consiste el precedente
El Tribunal Constitucional ha establecido precedentes
vinculantes empleando frmulas distintas. La que ms se
ajusta a las exigencias de esta figura tal y como ha sido
recogida en el Cdigo Procesal Constitucional, es aquella
en la que el propio Tribunal define los alcances del precedente, formulando l mismo la regla jurdica. Esta modalidad se ha manifestado, a su vez, a travs de dos caminos.
Uno ha sido cuando el mencionado Tribunal formulaba
tanto reglas procesales, reglas sustanciales como precedentes vinculantes2. Por desgracia, pocos han sido estos
los casos3. Mientras que el otro camino es la formulacin
por parte del Tribunal Constitucional de las reglas sin apelar a las categoras regla formal y regla sustancial4. Desde
un punto de vista procedimental, estos casos son los ms
sencillos, pues el juez y, en general, los operadores jurdicos, no tienen ms que seguir la regla jurdica establecida
como precedente.
2. Cuando el Tribunal Constitucional se limita
a indicar los fundamentos jurdicos desde
los cuales se han de concluir las reglas jurdicas en las que consisten los precedentes
Luego le sigue aquellos casos en los que el Tribunal Constitucional crea los precedentes vinculantes, mencionando
los concretos fundamentos jurdicos desde los que haba
que concluir las reglas jurdicas de los precedentes. Este
caso se ha presentado de dos modos tambin. Uno es
mencionando individuales fundamentos jurdicos. As, por
ejemplo, cuando el Tribunal Constitucional manifest que:
Esta sentencia constituye precedente vinculante respecto de los fundamentos jurdicos Ns 14, 15, y 16,
supra, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional5.
O cuando individualiz el nico fundamento jurdico que
elevaba a la categora de precedente vinculante. Por
ejemplo, cuando decidi:

Establecer como precedente vinculante, conforme al

artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, las reglas contenidas en el fundamento
5 de la presente sentencia6.
El otro modo ha sido mencionando bloques de fundamentos jurdicos. As, por ejemplo, cuando decidi:
Declarar que la presente sentencia asume la eficacia
de precedente vinculante respecto de los fundamentos
Ns 4 a 17, conforme a lo sealado en el fundamento
N 18, supra7.
Y tambin ha habido casos en los que ha utilizado conjuntamente estas dos posibilidades: individualizar un concreto fundamento jurdico a la vez que indicaba un bloque de
fundamentos que elevaba a la condicin de precedentes
vinculantes. Este fue el caso en el que:
Declarar que los criterios de interpretacin y aplicacin de la Ley N 23908, desarrollados en los fundamentos 5 y del 7 al 21 supra, constituyen precedente vinculante inmediato de observancia obligatoria, de
conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional8.
En todos estos casos, el juez y, en general, los operadores jurdicos, no han de definir las ratio decidendi, sino que
asumiendo que tales sern los fundamentos jurdicos expresamente referidos, tienen que formular la regla jurdica
desde los fundamentos jurdicos declarados como precedentes vinculantes.
3. Cuando el Tribunal Constitucional declara
que toda la sentencia o la sntesis de esta
es precedente vinculante
Luego vienen aquellos casos en los que el Tribunal Constitucional ha creado precedentes vinculantes declarando
que toda la sentencia constituye este. As, por ejemplo, tiene manifestado que:
[e]sta sentencia ser precedente vinculante para este
mismo Colegiado y para los restantes rganos de la jurisdiccin ordinaria, de conformidad con lo establecido
en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional9.
Incluso, no ha sido la referencia a una sentencia, sino a
la sntesis de esta, la que ha sido elevada a la categora
de precedente vinculante. Es el caso en el que el Tribunal
Constitucional declar:
La sntesis de lo que aqu se deje establecido, ser,
en buena cuenta, precedente vinculante para este

Normalmente, las reglas procesales han sido irrelevantes porque estaba destinada a reconocer la competencia del Tribunal Constitucional para establecer en el caso un precedente vinculante. Mientras que la regla sustancial era la que se destinaba a recoger la regla jurdica efectiva en la que consista el precedente vinculante.

Por todos, vase las reglas procesal y sustancial contenidas en el fundamento 12 de la sentencia al Exp. N 06423-2007-PHC/TC.

Por todas, vase las reglas vinculantes establecidas en esta sentencia (fundamento XIV), particularmente, en el f. j. VII. Exp. N 00053-2004-PI/TC.

Exp. N 01966-2005-PHC/TC, f. j. 17.

Exp. N 04650-2007-PA/TC, f. j. 2.

Exp. N 02802-2005-PA/TC, f. j. 3.

Exp. N 05189-2005-PA/TC, punto 4 del fallo.

Exp. N 03482-2005-PHC/TC, f. j. 2.

176

ANLISIS JURDICO CONSTITUCIONAL

mismo Tribunal y para los restantes rganos de la jurisdiccin ordinaria, de conformidad con lo establecido
en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, dispositivo aplicable al presente
proceso a tenor de su disposicin final segunda y en
tanto no comporta una interpretacin restrictiva de derechos procesales10.

es decir, cuando el propio Tribunal es quien formula la regla jurdica en la que consiste el precedente vinculante. S
se ha manifestado, por el contrario, a travs de las otras
dos modalidades.

Estos casos comparten dos caractersticas. La primera es

que son los que ms se alejan de lo que debe ser la formulacin del precedente vinculante a la luz del artculo VII
del Cdigo Procesal Constitucional. El Tribunal incumple
el mandato de precisar l mismo el extremo de su efecto normativo. Y la segunda, es que ambos casos son los
ms complejos al menos desde un punto de vista formal,
porque exige del operador jurdico una doble tarea. Por
un lado, determinar las ratio decidendi de la sentencia; y,
por otro, y a partir de tales razones, formular las reglas
jurdicas respectivas en las que consiste el precedente
vinculante.

Una de ellas representa el campo de accin ms propicio para formular la referida incorreccin. Me refiero al
caso en el que el Tribunal declaraba que toda la sentencia
se convierte en precedente vinculante. Normalmente, las
sentencias del Tribunal se componen de ratio decidendi y
de obiter dicta. Si se proclama que toda la sentencia pasa
a considerarse como precedente vinculante, significar
que todas las razones formuladas en ella, las decisivas y
las secundarias, adquieren tal posicin. Y, como se sabe,
las reglas jurdicas en las que consisten los precedentes
se formulan a travs de las ratio decidendi y no desde los
obiter dicta11, que por definicin propia tienen carcter persuasivo al estar compuesta por contenidos no normativos
como las reflexiones o conceptos12.

II. ALGUNAS INCORRECCIONES EN LA PRCTICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. Precedentes vinculantes sin contenido jurdico
En el apartado anterior se han puesto de manifiesto las
tres modalidades que el Tribunal Constitucional ha empleado para crear precedentes vinculantes a lo largo de
sus sentencias. Ya sea a travs de una o de otra, es posible y de forma aadida, poner de manifiesto algunas
singularidades en la prctica jurisprudencial del Tribunal
Constitucional, singularidades que bien vistas las cosas
representan incorrecciones que merman significativamente no solo la naturaleza jurdica del precedente mismo,
sino tambin su efectiva normativa.
Ha habido casos en los que el Tribunal Constitucional ha
elevado a la categora de precedentes vinculantes, fundamentos jurdicos cuyo contenido no permita formular ninguna regla jurdica porque en estricto no constitua
contenido normativo alguno. Esta incorreccin no se ha
manifestado a travs de la primera modalidad antes vista,

1.1. Cuando el Tribunal Constitucional eleva a precedente vinculante a toda la sentencia

As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha elevado a

la condicin de precedente vinculante a toda la sentencia
al Exp. N 4227-2005-PA/TC, con el enunciado siguiente:
este Tribunal declara que la presente sentencia, que adquiere la autoridad de cosa juzgada, constituye precedente vinculante13. Consecuentemente, tambin ha elevado a
tal condicin aquella parte de la sentencia que se limita a
dar cuenta de una modificacin legal14, o aquella otra en la
que se contiene la posicin de la recurrente en el agravio
constitucional15; sin que desde una y otra pueda definirse
un precedente vinculante.
1.2. Cuando el Tribunal Constitucional eleva a precedente vinculante a determinados fundamentos jurdicos de una sentencia
Si bien el campo propicio para que se presente la denunciada incorreccin es el caso en el que el Tribunal eleva a
precedente vinculante a toda la sentencia, no ha dejado de
presentarse tambin casos en los que proclamaba como
precedentes vinculantes a determinados fundamentos jurdicos de una sentencia. Pareciera que esta modalidad

10

Exp. N 00349-2004-AA/TC, f. j. 4.

11

En palabras del Tribunal Constitucional, son las razones decisivas para el caso las que vinculan, mas no las consideraciones tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta).
Exp. N 4119-2005-PA/TC, f. j. 12.

12

El Tribunal Constitucional ha definido los obiter dicta como la parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurdicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisin adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por razones pedaggicas u orientativas. Exp. N 0024-2003-AI/TC, consideraciones previas.

13

Exp. N 04227-2005-PA/TC, f. j. 43.

14

Dijo el Tribunal Constitucional que: [d]icha situacin fue modificada mediante los artculos 17 y 18 de la Ley N 27796, publicada el 26 de junio de 2002, varindose de este modo
la base imponible del citado tributo, reducindose la tasa de la alcuota de 20% al 12%, e incorporndose la posibilidad de deducir gastos de mantenimiento, adecundose a los
criterios sentados por este Tribunal. Ibdem, f. j. 4.

15

As manifest el Tribunal: La recurrente cuestiona el artculo 17 de la Ley N 27796 que sustituye el artculo 38 de la Ley N 27153 y establece la base imponible del impuesto a la explotacin de los juegos de casino y tragamonedas, as como la tercera disposicin transitoria de la Ley N 27796, que establece que la tasa del 12% ser de aplicacin
desde la fecha de vigencia de la Ley N 27153. Alega que no existe norma legal ni constitucional que permita la aplicacin retroactiva de la ley tributaria, por lo que la actuacin
de la Administracin respecto de la aplicacin de la nueva base y tasa del impuesto, contenidas en la Ley N 27796 resulta inconstitucional e ilegal, ya que viola los principios de
irretroactividad y de temporalidad de la ley. Expresa, adems, que en virtud del principio de irretroactividad de las leyes tributarias, as como de lo dispuesto por el artculo 204
de la Constitucin, las sentencias de este Tribunal que declaran la inconstitucionalidad, en todo o en parte, de una norma legal, carecen de efectos retroactivos, por lo que dicho
principio no puede ser soslayado a travs de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional amparado en una norma legal de inferior jerarqua que la Constitucin; por lo tanto,
la aplicacin retroactiva de la nueva base imponible y tasa del impuesto prevista por la Ley N 27796 deviene inconstitucional e ilegal. Ibdem, f. j. 5.

ACTUALIDAD JURDICA DICIEMBRE N 229

177

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL
de creacin de precedentes vinculantes no favorece a que
se incurra en la referida incorreccin; pero no ha sido as.

fundamentos jurdicos Ns 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 15,

17, 18, 19 y 2617. De estos fundamentos elevados a precedentes vinculantes, el fundamento 2 se destina a dar
cuenta de la fecha de entrada en vigor del Cdigo Procesal Constitucional; mientras que el fundamento 3 se limita a transcribir el texto de la segunda disposicin final del
mencionado Cdigo. Estos fueron los contenidos de los
mencionados fundamentos:

En efecto, cuando el Tribunal Constitucional se toma el trabajo de especificar cul o cules de los fundamentos jurdicos se convierten en precedentes vinculantes, se espera
que de tales fundamentos sea posible concluir normas constitucionales adscritas relevantes para la solucin del caso.
Pero ha habido ocasiones, lamentablemente no escazas, en las que el Tribunal
Constitucional ha declarado que un determinado fundamento jurdico es preceden[H]a habido ocasiones (...) en
te vinculante, sin que desde su contenido
las que el Tribunal Constituciosea reconocible ninguna regla jurdica.
nal ha declarado que un deterY lo ha hecho tanto cuando lo que converta en precedente vinculante era un
intervalo de fundamentos jurdicos, como
cuando los individualizaba. Del primer
caso, puede ser mencionado como ejemplo la sentencia al Exp. N 05189-2005PA/TC. En esta sentencia, declar el Tribunal Constitucional que los criterios
desarrollados en los fundamentos 5 y
del 7 al 21 supra, constituyen precedente
vinculante16. No obstante, en los fundamentos 7 y 8 manifest lo siguiente:

minado fundamento jurdico es

precedente vinculante, sin que
desde su contenido sea reconocible ninguna regla jurdica.
Y lo ha hecho tanto cuando lo
que converta en precedente
vinculante era un intervalo de
fundamentos jurdicos, como
cuando los individualizaba.

7. Por ello, este Tribunal, en sesin de pleno jurisdiccional, por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, atendiendo a su funcin ordenadora y pacificadora, y en mrito de lo dispuesto en el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, acuerda precisar los criterios adoptados en la STC Exp. N 0198-2003-AC/TC para la aplicacin de la Ley N 23908, durante su periodo de vigencia, y dispone su observancia obligatoria, en los
siguientes trminos:
8. Al crearse el Sistema Nacional de Pensiones regulado por el Decreto Ley N 19990, se estableci que
el monto de la pensin de jubilacin se determinara
efectuando el clculo establecido en el artculo 73. El
monto resultante se denomin pensin inicial.
Como se aprecia, de ninguno de estos fundamentos jurdicos es posible concluir regla jurdica alguna, pues, el primero anuncia lo que a continuacin va a realizar el Tribunal Constitucional; mientras que en el segundo se limita a
recordar el contenido de un dispositivo legal.
Mientras que del segundo caso puede ser mencionado como ejemplo lo decidido en la sentencia al Exp.
N 03771-2004-HC/TC, en el que en aplicacin del artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal
decidi que son vinculantes para todos los operadores
jurdicos los criterios de interpretacin contenidos en los

16

Punto 4 del fallo.

17

Exp. N 03771-2004-HC/TC, f. j. 33.

18

Exp. N 03075-2006-PA/TC, f. j. 10.

178

2. Debe sealarse que, hallndose la

causa en sede del Tribunal Constitucional, en el estado de absolverse el grado del recurso extraordinario, con fecha
1 de diciembre de 2004, entr en vigencia el Cdigo Procesal Constitucional
(Ley N 28237), que regula los procesos
constitucionales, entre ellos el hbeas
corpus.

3. Este corpus normativo establece, en

su segunda disposicin final, que las
normas procesales previstas por el presente Cdigo son de aplicacin inmediata, incluso a los procesos en trmite. Sin
embargo, continuarn rigindose por la
norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y
los plazos que hubieran empezado.

2. Precedentes vinculantes que son mera transcripcin de disposiciones

En los precedentes vinculantes creados por el Tribunal
Constitucional ha habido casos en los que el contenido
del fundamento jurdico elevado a precedente vinculante
se agotaba en la transcripcin de una disposicin. Se trata de una de las incorrecciones que con alguna frecuencia
se ha encontrado en los fundamentos declarados precedentes. Este fue el caso de la sentencia al Exp. N 030752006-PA/TC, en la que se llev a la categora jurdica de
precedentes vinculantes los acpites a), b) g) y h) de su
fundamento 518, cuando el fundamento 5a) de la sentencia se limitaba a transcribir preceptos legales:
En lo que respecta a la dimensin estrictamente procedimental del derecho invocado, este Colegiado considera que la demanda interpuesta resulta plenamente
legtima, habida cuenta de que: a) el Decreto Legislativo N 822 o Ley de Derechos de Autor establece,
en materia de medidas preventivas o cautelares, diversos criterios que la Administracin y, dentro de ella,
los organismos reguladores como el Indecopi, necesariamente deben tomar en cuenta. En efecto, conforme lo reconoce el artculo 176 de la citada norma (...).
El artculo 177, por su parte establece que (...). El artculo 179, a su turno, precisa que (...). El artculo 180,

ANLISIS JURDICO CONSTITUCIONAL

de otro lado, prev que (...). Finalmente, el artculo 181
contempla que (...).
Desde aqu no es posible concluir contenido normativo alguno que permita la formulacin de una regla jurdica vinculante. La razn es que en este apartado el Tribunal Constitucional se limita a transcribir preceptos legales, los cuales
son normativos no porque lo diga el Mximo controlador de
la Constitucin, sino por ser ley proveniente del Parlamento.
Lo mismo ha ocurrido en la sentencia al Exp. N 024962005-PHC/TC, en la que se consider precedentes vinculantes los criterios de interpretacin contenidos en los
fundamentos jurdicos Ns 3, 5, 7, 8, 12 y 1319, cuando
el fundamento 7 fue empleado para transcribir el artculo
9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
El artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que toda persona detenida
o presa a causa de una infraccin penal ser llevada
sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisin preventiva de
las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del
acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso,
para la ejecucin del fallo.
Desde aqu tampoco es posible formular una regla jurdica que no sea la disposicin misma, que es normativa no
porque lo diga el Tribunal Constitucional, sino por pertenecer a un tratado internacional sobre derechos humanos.
3. Precedentes vinculantes que son simples
propuestas no vinculantes
Un tipo ms de incorrecciones en las que ha incurrido el Tribunal Constitucional es la de decidir declarar
como precedentes vinculantes fundamentos jurdicos
en los que se contenan meras propuestas. La sentencia al Exp. N 02877-2005-PHC/TC es un buen ejemplo
de esta prctica. En ella se elev a precedente vinculante una propuesta de organizacin interna del Tribunal
Constitucional:
El TC peruano, ante la situacin de tensin tambin
presente a veces en otros tribunales, inclusive como
los nombrados, entre una proteccin ptima de los derechos fundamentales y una permanente sobrecarga
de trabajo, requiere de una reorganizacin funcional
en la prestacin del servicio de justicia constitucional,
de manera que esta sea lo ms efectiva posible y que
cumpla, a su vez, con el propsito de garantizar el derecho de acceso a la justicia.

Para ello, tomando en cuenta cmo est dividido actualmente nuestro TC, se propone que una de las Salas que
lo integran se encargue de revisar y determinar la procedencia de los RAC interpuestos. Los magistrados del
TC constituidos en Sala o Pleno revisarn los recursos
respecto de los cuales exista duda, discordancia o impliquen un caso difcil, as como los casos que merezcan un
pronunciamiento sobre el fondo, y aquellos recursos que
fundamenten fctica y jurdicamente la necesidad de una
variacin del precedente vinculante vigente. Las Salas o
el Pleno resolvern, en consecuencia, solamente aquellos recursos que hayan pasado por este nuevo filtro de
procedencia.
Este nuevo funcionamiento del Tribunal no implicar un
gasto mayor considerable por parte del Estado ni implicar un incumplimiento del artculo 5 de la Ley Orgnica, respecto del qurum requerido para el conocimiento de los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas
data y de cumplimiento, toda vez que el auto que se
emita ser validado por la Sala que est a cargo de este
examen20.
Como se aprecia, en este fundamento jurdico declarado precedente vinculante, el Tribunal Constitucional recoge una propuesta de su organizacin interna. nicamente
desde parmetros formales habra sido posible reconocer una regla jurdica aqu, porque desde un punto de vista material, aquello que reviste carcter de propuesta no
puede tener reconocido un carcter vinculante.
4. Precedente vinculante formulado desde razones que son obiter dicta
Una incorreccin ms en la prctica jurisprudencial a travs de la cual se crea precedentes vinculantes la conforma tambin la sentencia al Exp. N 02877-2005-PHC/
TC. Ningn asunto sobre los que versan los precedentes
vinculantes, en esta sentencia, tienen que ver con la cuestin jurdicamente relevante que se resolva en la demanda constitucional que dio origen al proceso de hbeas corpus, a saber: si el recurso de agravio constitucional poda
dirigirse con el propsito de sancionar al agresor de los derechos fundamentales. La nica razn que debi ser considerada como ratio decidendi porque tena relacin directa con la cuestin jurdicamente relevante que afrontaba
esta sentencia, no fue declarada precedente vinculante.
No obstante, esto no impide reconocer en ella un contenido jurdico vinculante, no como precedente vinculante,
sino como ratio decidendi vinculante. Tal contenido se halla recogido en el fundamento 20 de la mencionada sentencia, desde el cual puede formularse la siguiente regla:
N20: Est prohibido interponer un recurso de agravio
constitucional con el propsito de conseguir una sancin contra el agresor de un derecho fundamental.

19

Exp. N 02496-2005-PHC/TC, f. j. 16.

20

Exp. N 02877-2005-PHC/TC, f. j. 25. Tambin contiene una mera propuesta el fundamento 28 de esta sentencia.

ACTUALIDAD JURDICA DICIEMBRE N 229

179

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL
5. Precedentes vinculantes formalmente constitucionales y materialmente inconstitucionales

del demandante de que la va laboral ordinaria no es la

igualmente satisfactoria.

5.1. Norma constitucional inconstitucional por contravenir la esencia del proceso de amparo

El mandato a travs del cual la demanda de amparo procede para defender el contenido legal del derecho fundamental a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario es inconstitucional porque contradice la esencia del
proceso constitucional de amparo previsto en el artculo
200.2 de la Constitucin. Un elemento que forma la esencia de este proceso constitucional es precisamente el defender solamente el contenido constitucional o esencial de
los derechos fundamentales22. De modo que aquel precedente vinculante que establece que podr atenderse va
amparo la proteccin del contenido legal de un derecho,
se adscribir a la Constitucin solamente desde un plano
formal, pues desde una dimensin material la norma en la
que consiste el precedente es inconstitucional al desnaturalizar al proceso de amparo recogido en la disposicin
200.2 de la Constitucin.

El primero se recoge en la sentencia al Exp. N 02062005-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional tiene decidido como precedente vinculante, lo siguiente:

5.2. Norma constitucional inconstitucional por manifiestamente ser contraria al mandato constituyente sobre los jueces y fiscales no ratificados

Por lo tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razn de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del
cuestionamiento y calificacin del despido fundado en
causa justa que se refieran a hechos controvertidos,
mencionados en los puntos precedentes, no sern tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos
jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los
derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasin de los conflictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la
urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por
parte del demandante de que la va laboral ordinaria no
es la idnea, corresponder admitir el amparo21.

El otro caso que aqu ser mencionado es an ms notable por su carcter manifiesto. Me refiero a la norma constitucional adscrita que es posible concluir desde la regla
sustancial formulada como precedente vinculante en la
sentencia al Exp. N 01333-2006-PA/TC:

Esta es una de las incorrecciones ms gravitantes para el

Derecho Constitucional. Formalmente, toda interpretacin
que de la Constitucin formula el Tribunal Constitucional,
significar una norma constitucional adscrita. Esta es la
manera que tiene el mencionado Tribunal de crear Derecho Constitucional. Por esta sola razn, tal norma resulta adscrita a la Constitucin. Sin embargo, es posible que
esa concrecin normativa que formula el Tribunal resulte siendo contraria a la norma constitucional concretada.
Cuando eso ocurre estamos ante una norma constitucional inconstitucional. Este tipo de normas adscritas no ha
sido ajeno a la prctica jurisprudencial del Tribunal. Aqu
solo sern mencionados dos casos.

En la medida en que el Tribunal Constitucional no ha precisado la regla jurdica en la que consiste el precedente,
tal labor la ha de realizar el operador jurdico, significativamente el juez. Este puede presentar una norma como la
que a continuacin se propone:
N20: Est ordenado tramitar va amparo constitucional
las pretensiones que por estar referidas al contenido
legal del derecho fundamental a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario son competencia de
los jueces laborales o que se refieran a hechos controvertidos, siempre que no sea posible atenderlas en la
va judicial laboral ordinaria, o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte

Regla sustancial: El Consejo Nacional de la Magistratura debe tener presente que, el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intrprete de la Constitucin, ha
integrado el artculo 154.2, con el numeral 2.2, ambos
de la Constitucin, en el sentido que no se puede impedir en modo alguno el derecho de los magistrados
no ratificados de postular nuevamente al Poder Judicial o al Ministerio Pblico, pues el hecho de no haber
sido ratificado no debe ser un impedimento para reingresar a la carrera judicial23.
Esta regla puede ser presentada tambin en los trminos
denticos siguientes:
N25.b: Est permitida la postulacin al Poder Judicial y al Ministerio Pblico de los jueces y fiscales no
ratificados.
Esta regla jurdica se adscribe a la disposicin 154.2 de
la Constitucin al punto que la modifica: el texto que decide que no pueden regresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico, es interpretado precisamente al revs, mandndose que tales magistrados s pueden regresar. Y esta
interpretacin contenida en N25.b es manifiestamente inconstitucional, no porque disponga lo contrario, que se
concluye desde el texto de la mencionada disposicin,

21

Exp. N 0206-2005-PA/TC, f. j. 20.

22

Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Sobre la esencia del amparo. En particular sobre su excepcionalidad. En: Pensamiento Constitucional. N 15, Fondo Editorial de la PUCP, 2011,
pp. 51-83.

23

Exp. N 01333-2006-PA/TC, f. j. 25.b.

180

ANLISIS JURDICO CONSTITUCIONAL

pues, bien es verdad que los textos se han de interpretar24;
sino porque es manifiestamente incorrecta su justificacin.
Para el Tribunal Constitucional, debido a que los jueces y
fiscales destituidos s pueden regresar al Poder Judicial y
al Ministerio Pblico, se ira contra la esencia de la ratificacin y quebrara el mandato constitucional de igualdad,
si la posibilidad de regreso se negase a los jueces y fiscales no ratificados25. Esta es una razn sumamente dbil que la hace jurdicamente incapaz de
justificar nada.

por decir lo menos, que se emplee una resolucin de aclaracin para decidir acerca de los precedentes vinculantes,
no tanto porque no se condiga con el texto del artculo VII
del Cdigo Procesal Constitucional, sino y principalmente porque dice mal acerca de la actuacin del Tribunal
Constitucional en desmedro de la propia institucin: o no
tuvo la seriedad para establecer los precedentes que ameritaban ser declarados como tales en la sentencia emitida; o no tuvo la seriedad para contenerse
y no declarar como precedente algo que
realmente no tiene la trascendencia para
concluir conser presentado como tal.

Cuando el constituyente peruano regu[N]o es posible

la el caso de los jueces y fiscales destenido normativo alguno que
tituidos (artculo 154.3 de la ConstituUn caso de creacin de precedentes
permita la formulacin de
cin), no dice nada acerca del regreso
vinculantes lo representa la resolucin
una regla jurdica vinculante.
de estos magistrados al Poder Judicial y
de aclaracin de la sentencia al Exp.
La
razn
es
que
(...)
el
Tribual Ministerio Pblico, por lo que es posiN 02791-2005-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional se limita a
ble asignar dos significados: uno es que
nal Constitucional manifest lo siguiente:
transcribir preceptos legales,
los mencionados magistrados s pueden
Que, asimismo, se omiti de manera
los cuales son normativos no
regresar al Poder Judicial o al Ministerio
involuntaria
sealar que la sentencia de
porque
lo
diga
el
Mximo
conPblico; y, el otro, es que no puedan haautos, de acuerdo al artculo VII del Ttulo
trolador de la Constitucin,
cerlo. Asimismo, cuando el constituyente
Preliminar del Cdigo Procesal Constituregula el caso de los jueces y fiscales no
sino por ser ley proveniente
cional, tiene efectos jurdicos vinculanratificados (art. 154.2 de la Constitucin),
del Parlamento.
tes para todos los poderes y organismos
expresamente decide que no pueden repblicos26.
gresar ni al Poder Judicial ni al Ministerio
Pblico. Esta disposicin admite un nico significado que
Mientras que un caso de modificacin de precedente lo
coincide con el significado gramatical de la disposicin: los
representa la resolucin que aclara la sentencia al Exp.
jueces y fiscales no ratificados tienen la prohibicin de reN 04635-2004-AA/TC. En esta sentencia se haba elevagresar al Poder Judicial y al Ministerio Pblico.
do a nivel de precedente vinculante el contenido de su fundamento 28, desde el cual es posible concluir una norma
Si para los jueces y fiscales no ratificados rige la constituconstitucional adscrita en los trminos siguientes:
cional prohibicin de regreso, entonces, lo que corresponde es entender que entre los dos posibles significados del
N28: Est ordenado que para el caso de los trabajadoartculo 154.3 de la Constitucin, nos hemos de decantar
res mineros, la jornada razonable de trabajo no puepor el segundo: que no pueden regresar ni al Poder Judide ser mayor de ocho horas diarias, y debe considecial ni al Ministerio Pblico los jueces y fiscales destituirar una jornada semanal razonable atendiendo a las
dos. Es decir, el punto de apoyo e inicio de la justificacin
especficas condiciones laborales de los trabajadores
no debe de ser el supuesto de los jueces y fiscales destimineros.
tuidos para asumir indebidamente que s pueden regresar,
Mediante el fundamento 15 de la resolucin de aclaray a partir de all intentar encontrar una interpretacin para
cin se modifica esta norma, de modo que N28 queda prelos jueces y fiscales no ratificados; sino que lo exigido es
sentada as:
precisamente lo contrario: ya que los jueces y fiscales no
ratificados no pueden regresar, tampoco podrn regresar
N15: Est permitido instaurar jornadas acumulativas,
los destituidos.
atpicas o concentradas para los trabajadores mineros,
cuando se cumpla copulativamente las condiciones si6. Precedentes vinculantes establecidos o moguientes: a. La evaluacin caso por caso, teniendo
dificados a travs de resoluciones aclaratoen cuenta las caractersticas del centro minero; b. Si
rias
la empleadora cumple, o no, con las condiciones de
Finalmente, se har mencin a una incorreccin ms. Se
seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad
trata de casos en los que el Tribunal Constitucional deciminera; c. Si la empleadora otorga, o no, adecuadas
de crear o modificar un ya creado precedente vinculante a
garantas para la proteccin del derecho a la salud y
travs de una resolucin de aclaracin. No parece serio,
adecuada alimentacin para resistir jornadas mayores

24

Es el caso, por ejemplo, del artculo 142 de la Constitucin desde el que ha sido concluida una norma constitucional adscrita en los trminos siguientes:
Artculo 142.- No son revisables en sede judicial las resoluciones ( ) del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces, salvo que se
agredan las garantas del debido proceso, en cuyo caso ser procedente un amparo constitucional.
Esta norma constitucional la ha creado el Tribunal Constitucional a travs de los precedentes vinculantes establecidos en la sentencia al Exp. N 03361-2004-AA/TC.

25

Exp. N 01333-2006-PA/TC, ff. jj. 5 a 7.

26

Resolucin de aclaracin a la sentencia al Exp. N 02791-2005-PA/TC, punto 3.

ACTUALIDAD JURDICA DICIEMBRE N 229

181

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL
a la ordinaria; d. Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior
a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo fsico desplegado; si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto
es, menor jornada a la diurna. Alternativamente, tambin podr exigirse la siguiente condicin: f. Si se ha
pactado en el convenio colectivo el mximo de ocho
horas diarias de trabajo.
N15 no es una aclaracin de N28, sino una modificacin
en toda lnea porque crea una excepcin a la jornada de
ocho horas diarias como jornada mxima de los trabajadores mineros. En efecto, bien vistas las cosas, N28 significaba un lmite para instaurar jornadas acumulativas, atpicas o concentradas para los trabajadores mineros; lmite
al que se le crea una excepcin a travs de N15.

182

CONCLUSIONES
No ha sido el propsito de estas pginas el estudio de la
naturaleza de los precedentes vinculantes. No obstante,
y desde una concepcin meramente formal que se inicia
desde el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional,
es posible concluir que lo ordenado al Tribunal Constitucional es que l mismo formule la regla jurdica cada vez
que cree un precedente vinculante. No sirve ni la determinacin de los fundamentos jurdicos a partir de los cuales se concluirn los precedentes y mucho menos declarar
que enteramente una sentencia ha alcanzado la posicin
de precedente vinculante. El cumplimiento de esta exigida
obligacin le habra ahorrado en general al sistema constitucional y, en particular, al Tribunal Constitucional, incurrir
en una serie de incorrecciones, algunas de las cuales han
sido aqu puestas de manifiesto.