EL DERECHO PENAL SUBJETIVO Y SUS LMITES EN LA LEGISLACIN

COLOMBIANA
Por: Mara Mercedes Garca Perdomo
El derecho penal establece las normas jurdicas que determinan la relacin
existente entre el crimen, o conducta delictiva y la pena para procurar el orden
social. Esta disciplina del derecho se clasifica en derecho penal objetivo (ius
poenale), constituido por las normas en s mismas, y derecho penal subjetivo (ius
puniendi), que define la capacidad sancionatoria del Estado.1 El propsito de este
corto ensayo es explicar el concepto de ius puniendi y sus limitaciones, teniendo
como enfoque la legislacin colombiana.
El fundamento constitucional del ius puniendi se encuentra en el Artculo 250 de la
Constitucin Poltica de Colombia que otorga a la Fiscala la potestad
sancionadora del Estado: la Fiscala General de la Nacin est obligada a
adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos
que revistan las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por
medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando
medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible
existencia del mismo. No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni
renunciar a la persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para la
aplicacin del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la poltica
criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte del
juez que ejerza las funciones de control de garantas.2
Asimismo, el Artculo 66 del Cdigo de Procedimiento Penal define la capacidad
sancionatoria como una obligacin, no como una mera facultad: El Estado, por
intermedio de la Fiscala General de la Nacin, est obligado a ejercer la accin
penal y a realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de
un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia,
peticin especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones
contempladas en la Constitucin Poltica y en este cdigo.3
A pesar de que tanto la Constitucin, como la ley, nos permiten determinar que el
ius puniendi, no es slo una atribucin, sino tambin una obligacin, la misma ley
define unos lmites a esta capacidad. El primero es la necesidad, conocido
tambin como principio de mnima intervencin, es decir, que esta capacidad se
va a activar siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias. El
segundo principio es la culpabilidad. El Artculo 12 del Cdigo Penal establece que

1

Definicin de derecho penal - Qu es, Significado y Concepto http://definicion.de/derechopenal/#ixzz3UON5GwhQ

2
Ley 599 de 2000. Tomado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125. El texto
original no est subrayado.
3
Ley 906 de 2004. Cdigo del Procedimiento Penal.
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14787

slo se podr imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. El tercer
lmite es el principio de oportunidad y el ltimo el control de legalidad.
El principio de necesidad determina que la capacidad sancionatoria est limitada
por la necesidad de que exista una vulneracin de cierta relevancia de un bien
jurdico mediante la ejecucin de una conducta tipificada. La subsidiaridad del
derecho conlleva a que la aplicacin de la sancin penal se d como ltimo y no
como primer recurso, es decir, slo cuando sea necesario ejercer la capacidad
sancionatoria del Estado.4
En segundo lugar, sobre el lmite de la culpabilidad, Perdomo Torres (2005)
expresa que slo se podr ejercer el ius puniendi a travs de la imposicin de una
pena cuando la culpabilidad del sujeto est demostrada; la potestad punitiva del
Estado es la consecuencia necesaria de la imputacin por el injusto y la
culpabilidad. 5 Es decir que para que un sujeto sea sancionado, se debe
establecer la responsabilidad. La pena depender del grado de participacin y de
la responsabilidad subjetiva en la realizacin de la accin. De esta manera, si el
sujeto es inimputable, por ejemplo en casos de capacidad mental insuficiente, la
capacidad sancionadora del Estado ser limitada, aunque se est en la presencia
de una accin tpica y antijurdica.
El artculo 12 del Cdigo Penal establece que slo se podr imponer penas por
conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de
responsabilidad objetiva. Es decir que el sujeto debe ser imputable, o
personalmente reprochado por una accin cometida con dolo o intencin. El
Artculo 9 del Cdigo Penal define que para que la conducta sea punible se
requiere que sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta
para la imputacin jurdica del resultado. Para que la conducta del inimputable sea
punible se requiere que sea tpica, antijurdica y se constate la inexistencia de
causales de ausencia de responsabilidad.
El principio de legalidad, sintetizado en la expresin latina nullum crimen, nulla
poena, sine lege, est expresado en la legislacin colombiana en el Artculo 6 del
Cdigo de Procedimiento Penal que determina que nadie podr ser investigado ni
juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con
observancia de las formas propias de cada juicio. La ley procesal de efectos
sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuacin, se
aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Las disposiciones de este
cdigo se aplicarn nica y exclusivamente para la investigacin y el juzgamiento
de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia.6

Apuntes clase de Derecho Penal. Soto, Miller. Universidad Autnoma del Caribe.
Perdomo Torres, Jos Fernando. Fundamentacin Penal Material para el Ejercicio Procesal del IUS
PUNIENDI y su renuncia. Bogot, 2005
6
Ibdem. Art. 6. http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14787
5

El principio de la legalidad exige la existencia de una norma penal, de un crimen,

de una pena, como legtima consecuencia de un acto delictivo, y de la
culpabilidad, que implica la responsabilidad de la accin. En virtud del principio de
legalidad no puede haber crimen sin que haya ley, ni pena sin que la ley la
establezca. De este punto surgen varias garantas, la primera es la garanta
criminal que define que no hay crimen sin ley, la segunda es la garanta penal que
establece que no hay pena sin ley previa, la tercera es la garanta jurisdiccional
que determina que no hay pena sin juicio legal, y por ltimo, la garanta ejecutiva
que define que no podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma
que la prescrita por la ley. 7
Este principio de legalidad establece la exigencia de una ley cierta y precisa, no
slo en cuanto al delito sino tambin en cuanto a la pena. Asimismo, define el
principio de favorabilidad, prohibiendo la aplicacin de sanciones penales con
efecto retroactivo, y aplicando la norma ms favorable y permisiva para el reo, y
no la restrictiva y desfavorable.
Como ya se mencion anteriormente, el Artculo 250 de la Constitucin Poltica
establece el principio de oportunidad como un lmite para la capacidad
sancionadora del Estado: No podr (el Estado), en consecuencia, suspender,
interrumpir, ni renunciar a la persecucin penal, salvo en los casos que establezca
la ley para la aplicacin del principio de oportunidad regulado dentro del marco de
la poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por
parte del juez que ejerza las funciones de control de garantas.8
Segn Perdomo Torres (2005) el principio de legalidad y oportunidad conforman
una slo unidad, pero este ltimo se aplica con fundamento en la discrecionalidad
del implementador de la norma: la indistinta persecucin de todos los hechos
punibles llevara a la parlisis de la justicia, teniendo en cuenta que la capacidad
de ejecutar la sancin penal del Estado es limitada, la persecucin total
incrementara la ineficiencia de la justicia,9 por esta razn se establece el principio
de oportunidad.
Aunque el principio de legalidad en el Artculo 322 de la misma ley establece que
La Fiscala General de la Nacin est obligada a perseguir a los autores y
partcipes en los hechos que revistan las caractersticas de una conducta punible
que llegue a su conocimiento, tambin define (Artculo 321) que se exceptan los
casos en los que con fundamento en la poltica criminal del Estado, se establezca
la aplicacin del principio de oportunidad. En estos casos, la Fiscala podr
suspender, interrumpir o renunciar a la persecucin penal (Artculo 323).

7 Opcit. Apuntes clase de Derecho Penal
8

Ley 599 de 2000. Tomado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125. El texto

original no est subrayado.
9 Opcit. Perdomo Torres.

El Artculo 324 del Cdigo de Procedimiento Penal establece que el principio de

oportunidad se aplica en los siguientes casos: 10
1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no
exceda en su mximo de seis (6) aos y se haya reparado integralmente a la
vctima, de conocerse esta, y adems, pueda determinarse de manera objetiva la
ausencia o decadencia del inters del Estado en el ejercicio de la correspondiente
accin penal.
2. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de la misma
conducta punible.
3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la
misma conducta punible.
4. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de otra conducta
punible y la sancin a la que pudiera llevar la persecucin en Colombia carezca de
importancia al lado de la sancin que le hubiera sido impuesta con efectos de cosa
juzgada contra l en el extranjero.
5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que contine el delito o se
realicen otros, o aporte informacin esencial para la desarticulacin de bandas de
delincuencia organizada.
6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los dems
intervinientes, y su declaracin en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad
total o parcial. En este caso los efectos de la aplicacin del principio de
oportunidad sern revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con
la obligacin que la motiv.
7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, dao
fsico o moral grave que haga desproporcionada la aplicacin de una sancin o
implique desconocimiento del principio de humanizacin de la sancin punitiva.
8. Cuando proceda la suspensin del procedimiento a prueba en el marco de la
justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones
impuestas.
9. Cuando la realizacin del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la
seguridad exterior del Estado.
10. Cuando en atentados contra bienes jurdicos de la administracin pblica o
recta imparticin de justicia, la afectacin al bien jurdico funcional resulte poco
significativa y la infraccin al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta
adecuada el reproche y la sancin disciplinarios.
11. Cuando en delitos contra el patrimonio econmico, el objeto material se
encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genrica
proteccin brindada por la ley haga ms costosa su persecucin penal y comporte
un reducido y aleatorio beneficio.
12. Cuando la imputacin subjetiva sea culposa y los factores que la determinan
califiquen la conducta como de mermada significacin jurdica y social.
13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria
consideracin que haga de la sancin penal una respuesta innecesaria y sin
utilidad social.
14. Cuando se afecten mnimamente bienes colectivos, siempre y cuando se d la
reparacin integral y pueda deducirse que el hecho no volver a presentarse.

10 Ley 906 de 2004. Cdigo de Procedimiento Penal.
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14787

15. Cuando la persecucin penal de un delito comporte problemas sociales ms

significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solucin alternativa
adecuada a los intereses de las vctimas.
16. INEXEQUIBLE.
17. Cuando los condicionamientos fcticos o squicos de la conducta permitan
considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurdico
o social por explicarse el mismo en la culpa.

Los casos ms conocidos de aplicacin del principio de oportunidad son aquellos

en donde el imputado colabora con la justicia como testigo o entrega informacin
importante para evitar otros delitos o la desarticulacin de bandas criminales. Este
principio de oportunidad se fundamenta en el inters pblico o inters general, y
debe sustentarse en el principio de la igualdad, contenido en el Artculo 7 del
Cdigo de Procedimiento Penal.
Por ltimo, otros principios que define la norma penal colombiana que limitan la
capacidad sancionadora del Estado son el respeto por la dignidad humana y la
prohibicin de la doble incriminacin. La dignidad humana o el principio de
humanidad, consagrada en el Artculo 1 del Cdigo de Procedimiento Penal est
integrada con las normas y postulados que sobre derechos humanos se
encuentren consignados en la Constitucin Poltica, en los tratados y convenios
internacionales ratificados por Colombia (Artculo 2 CPP). En este sentido, el ius
puniendi no justifica penas, ni procedimientos inhumanos, ni degradantes, sino
slo los que respetan los derechos humanos y fundamentales.
Para terminar, la norma establece en el Artculo 8 la prohibicin de doble
incriminacin: A nadie se le podr imputar ms de una vez la misma conducta
punible, cualquiera sea la denominacin jurdica que se le d o haya dado, salvo lo
establecido en los instrumentos internacionales.11
En conclusin, este trabajo tuvo como propsito definir el concepto del ius
puniendi y sus lmites. Los principales lmites de la capacidad sancionadora del
Estado son los principios de necesidad o mnima intervencin, legalidad,
oportunidad y humanidad. En la prctica, considero que existen otros lmites,
como la ineficacia del Estado y del sistema judicial principalmente por falta de
recursos humanos, tcnicos y de infraestructura. Estos lmites no son formales,
pero s determinan el grado en el que el Estado puede sancionar penalmente a
quienes cometen crmenes. En este sentido, urge reformar la justicia para
fortalecer la facultad del Estado de ejercer la accin penal. Este sin embargo, ser
un tema que abordaremos en un prximo ensayo.
BIBLIOGRAFIA
Congreso de la Repblica de Colombia. Ley 599 de 2000. Tomado de:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125.

11 Opcit. Cdigo de Procedimiento Penal.

Congreso de la Repblica de Colombia. Ley 906 de 2004. Cdigo del

Procedimiento
Penal.
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14787
Diccionario Definicin DE. Definicin de derecho penal - Qu es, Significado y
Concepto http://definicion.de/derecho-penal/#ixzz3UON5GwhQ
Perdomo Torres, Jos Fernando. Fundamentacin Penal Material para el Ejercicio
Procesal del IUS PUNIENDI y su renuncia. Bogot, 2005
Soto, Miller. Apuntes clase de Derecho Penal. Universidad Autnoma del Caribe.
2015