EL DAO MORAL EN EL NUEVO CDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Por Marcelo Lencina

Introduccin.
La reparacin del dao moral ha ido sufriendo modificaciones legislativas desde su consagracin en
el Cdigo Civil de Vlez hasta la actualidad; y es que la norma debe ayornarse al contexto espacio temporal
de su aplicacin. As, el art. 1078 en su redaccin originaria estableca, en el marco de la responsabilidad
aquiliana, que el agravio moral era indemnizable cuando el hecho generador hubiera sido un delito del
derecho criminal.
Con la sancin de la Ley 17.711 se reform el art. 1078. El mentado artculo estableci que la
obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de las
prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. El legislador de 1968 con buen
acierto elimina el requisito del delito criminal cabiendo lugar al dao moral frente a cualquier hecho ilcito,
entendiendo por tal todo acto humano, voluntario y contrario al ordenamiento jurdico.
En cuanto a la legitimacin el art 1078 resulta una norma restrictiva, por cuanto la accin por dao
moral slo compete al damnificado directo, y en caso de que del hecho resultara la muerte de la vctima
nicamente tendrn accin los herederos forzosos. Este aspecto del art 1078 es justamente la mayor crtica
que recibe de la actual concepcin en materia de derecho de daos por cuanto se aleja de la realidad fctica
y jurdica que se evidencia a ms de 40 aos de la ltima modificacin en la materia.
Legitimacin del damnificado directo.
El art, 1078 del Cdigo Civil establece una legitimacin restrictiva en cabeza del damnificado directo.
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En el precedente Coronel c/Gonzlez (1998) se sostuvo Que la reparacin deba ser integral no
significa que el deber de reparar se extienda ilimitadamente a todo dao efectivamente ocasionado, dentro de
los lmites que la ley establece con carcter general para la responsabilidad en el derecho (arts. 901 y ss.,
1067/1069, 1083 y cc. del Cd. Civil). Ms all de los derechos que pudieran asistirle, la nia no fue
damnificada directa del hecho ilcito de lesiones. Aunque es imposible que la obligacin pretendida tuviera
una causa jurdicamente vlida, ella no est en tales lesiones (art. 1086 del Cd. Civil), no infligidas a la
incapaz, y en caso de lesiones en la salud, los familiares de la vctima no son legitimados como damnificados:
sobreviviendo el lastimado, la accin solo compete a l (art. 1078, 2 prr. Cd. Civil).
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En igual sentido, la Corte en el caso Quiroz Franco, Miguel ngel y otros c/Mendoza, Provincia
(2006) determin que procede la impugnacin referente al dao moral pretendido por los damnificados
indirectos, habida cuenta de que el art. 1078 del Cdigo Civil, cuya constitucionalidad no ha sido atacada en
autos, limita el derecho a la reparacin de ese dao a la esfera anmica de la propia vctima, carcter que no
revisten aqullos, los que no obstante haber sufrido perjuicios de esa ndole -segn expresan en el escrito
inicial- ven restringidos, por razones de poltica legislativa, su derecho al pleno resarcimiento (Fallos
318:1715; 326:1910).
Lo relevante de los precedentes referidos es que se advierte la configuracin del dao, pero existen
cuestiones de poltica legislativa que les vedan legitimacin activa a los damnificados.
La SCBA en un avance jurisprudencial en la materia ha declarado la inconstitucionalidad del art.
1078 del CC -atendiendo a las particularidades de un caso en concreto- en cuanto limitaba la legitimacin
activa de los padres para reclamar la reparacin del dao moral experimentado como consecuencia de las
graves secuelas incapacitantes sufridas por su hijo menor.
As, sostuvo que Debe declararse la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cd. Civil, en cuanto
limita la legitimacin activa para reclamar el dao moral en un acto ilcito, y concederse una reparacin por
dicho concepto a los padres de un menor que qued cuadripljico por una mala praxis mdica en el caso,
por la inhalacin excesiva de vapores anestsicos por una falla del aparato que suministraba la anestesia,
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dado que la norma en cuestin confronta materialmente con el art. 16 de la Constitucin Nacional .

Cciv. y Com. San Isidro, Sala II, 30/11/98, Coronel c/Gonzlez s/ daos y perjuicios.
CSJN, 19/09/2006, Quiroz Franco, Miguel ngel y otros c/Mendoza, Provincia de s/daos y perjuicios, Fallos 329:3894.
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SCBA, 16/05/2007, L. A. C. y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro DJ 2007-II, 453, con nota de Marisa Gabriela Lpez Bravo, RCyS
2007, 854, LLBA 2007 (junio), 505 con nota de Marisa Gabriela Lpez Bravo, LL 20/06/2007, 8, con nota de Roberto A. Meneghini, LL
2007-C, 671, con nota de Roberto A. Meneghini, DJ 2007-II, 680, con nota de Matilde Zavala de Gonzlez, LL 16/07/2007, 5, con nota
de Juan Carlos Boragina; Jorge Alfredo Meza, LL 2007-D, 372, con nota de Juan Carlos Boragina; Jorge Alfredo Meza, LL 07/09/2007, 5,
con nota de Matilde Zavala de Gonzlez, LL 2007-E, 345, con nota de Matilde Zavala de Gonzlez, LLBA 2007 (setiembre), 870, con nota
de Graciela B. Ritto; Pedro Marcelo Sexe, LL 19/10/2007, 4, con nota de Mara M. Agoglia, LL 2007-F, 73, con nota de Mara M. Agoglia,
JA 2007-III, 222, LLP 2008 (marzo), 260 con nota de Mara M. Agoglia.
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Cdigo Civil y Comercial 2014.

Artculo 1741.- Indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales. Est legitimado para reclamar
la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su
muerte o sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo personal, segn las circunstancias, los
ascendientes, los descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo trato familiar
ostensible.
La accin slo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por ste.
El monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
Los precedentes jurisprudenciales permiten demostrar las variaciones habidas en materia de
legitimacin para reclamar el dao moral proveniente de un hecho ilcito. Y tales variaciones, han ido
demostrando la necesidad de ampliar el campo de los legitimados, justificando tal ampliacin en la necesidad
de no frustrar la finalidad de la norma, cual es tal como lo ha expresado nuestro ms Alto Tribunal- la
necesidad de resarcir a los parientes ms cercanos de la vctima, lo que explicara la posibilidad de incluir por
ejemplo a los convivientes.
Ahora bien, corresponde aclarar sin embargo que la nueva amplitud que consagra el texto legal, es
doble: por un lado, al consagrar una amplitud de tipo subjetiva, en tanto deja de lado la referencia a los
herederos forzosos incluyendo de modo expreso a los ascendientes, descendientes, cnyuges, y a quienes
tuvieran un trato familiar ostensible. Vase que mas all de la expresin trato familiar ostensible a la que
nos referiremos seguidamente, lo cierto es que el reemplazo de la figura de los herederos forzosos est
evitando la discusin sobre el desplazamiento que por ejemplo los descendientes generan sobre los
ascendientes.
Por otro lado, esta amplitud tambin se da desde una ptica objetiva, en tanto prev la posibilidad de
reclamo no slo ante el deceso de la vctima, sino tambin ante el sufrimiento de una gran discapacidad. Va
de suyo que esta ltima expresin depender de la valoracin que los magistrados debern hacer del caso
concreto, pudiendo concluirse que bsicamente lo que deber ser materia de juicio es la mayor o menor
dependencia que la vctima tendr respecto de los sujetos indemnizables. Sobre esto ltimo, resulta
ilustrativa la inconstitucionalidad dictada por la Sala IV de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial,
Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, con fecha 23-08-2013 (Autos S.E.L. c/ S.C.A. y Ots. s/ daos y
perjuicios) respecto del vigente art. 1078. En esta oportunidad, y con sustento en la incapacidad permanente
del 90 % de la total obrera, ese Tribunal entendi que tal discapacidad generaba una dependencia
importantsima respecto de su madre, y admiti va inconstitucionalidad- concederle el dao moral
reclamado.
Si bien celebramos que se haya optado por un criterio ms amplio en materia de legitimacin, no
podemos dejar de advertir cierta vaguedad en la expresin trato familiar ostensible. Resulta bastante
complejo contar con parmetros serios que permitan determinar quines quedan comprendidos en tal
expresin y quines no. Parece claro que un requisito imprescindible que stos debern cumplir es el de ser
convivientes de hecho de la vctima. No obstante, no parece suficiente con ello, debiendo mensurarse si tal
convivencia es meramente casual, o espordica, o si se trata de quien conviva de modo regular y familiar
con el damnificado. Ello, a fin de evitar incurrir en situaciones de injusticia que habiliten una utilizacin
abusiva de la nueva figura. Todo parece quedar reducido entonces a materia de prueba, cuya apreciacin
judicial ser de vital importancia en el caso concreto.
Se ha pasado de un precepto fuertemente criticado por su rigurosidad (pero que de algn modo
evitaba un excesivo nmero de legitimados), a otro ms laxo, que la doctrina y jurisprudencia venan
reclamando, pero en el cual deber sin embargo trabajarse seriamente para evitar su uso abusivo, confiando
en que todo el camino andado hasta el momento sobre esta cuestin, servir para lograr una delimitacin
natural y segura de la ampliacin instaurada.