Universidade de Braslia

Teoria Geral do Direito Penal

Prof. Beatriz Vargas
Al. Abel Batista de Santana Filho - 14/0033823
Fichamento do Livro:
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 11 ed.,
2007.
CAPTULO I
Direito penal e sociedade
preciso admitir a essncia econmica que subjaz as definies jurdicas abstratas,
compreendendo o verdadeiro processo social de criao do Direito (p. 18). Direito no
revelado, mas produzido por um agrupamento humano e as condies concretas em que esse
grupo se estrutura e se reproduz (p. 18).
Caractersticas finalsticas do Direito penal so trabalhadas pela sociologia jurdica, cujo
jurista que estuda a respeito deve buscar, segundo Liszt, responder s seguintes perguntas:
existir de fato uma guerra de todos contra todos, ou, pelo contrrio, uma guerra de
alguns contra outros? Que guerra essa? Por que alguns desejam guerrear contra
outros? Se o Direito no cai do cu, mas elaborado por homens, qual a posio dos
homens que o editam nessa guerra? No prorromper ela apesar do direito penal?
Evitada a guerra, quem ganha e quem perde com essa paz que o Direito penal
assegurou? (p. 20)

Das finalidades do Direito penal: Garantia das condies de vida da sociedade (Mestieri);
Combater o crime (Damsio); preservao dos interesses do indivduo ou do corpo social
(Fragoso). O combate que o direito penal pode oferecer ao crime se reduz ao crime acontecido
(emprico) e o crime registrado (aparente). (p. 21) Funo do Direito: Garantir determinada
ordem social e econmica (controle social). Direito Penal, apesar de modelado pela sociedade,
interage com ela (p. 22)
Direito penal e sistema penal
Direito penal o conjunto de normas jurdicas que preveem os crimes e lhes cominam
sanes, bem como sua estrutura de aplicao e institucionalizao. J sistema penal , para
Zaffaroni, O controle punitivo institucionalizado (o que diz respeito aos procedimento
estabelecidos, ainda que no legais). Sistema penal uma realidade, e no aquela abstrao
dedutvel das normas jurdicas que o delineiam (pp. 24, 25). Seu funcionamento seletivo,
de desempenho repressivo e carter estigmatizante (p. 26).

Criminologia
Atividade intelectual que estuda os processos de criao das normas penais e sociais que esto
relacionadas com o comportamento desviante. (p. 27)
Para Quinney, realidade oficial aquela com a qual o positivista opera. Isso consiste, para
Lyra Filho, em uma falha poltica do positivismo. (p. 31) A essa falha, somam-se outras:
Supor que na transcrio da objetividade cognoscvel no se imprime a experincia
do sujeito cognoscente; reduzir a objetividade cognoscvel ao que nela foi emprica e
sensivelmente demonstrvel; ter na metodologia o centro e o limite inexorvel de
sua atividade cientfica; conceber de forma mecanicista os fatos sociais. (p. 31)

A aparente neutralidade do cientista social uma irrealidade (h ideologia).

A criminologia crtica investiga como, por que e para quem se elaborou o cdigo penal.
Verifica desempenho prtico do sistema penal, a misso que efetivamente lhe corresponde em
uma sociedade de classes.
Poltica criminal
Traduz-se em princpios e recomendaes para a reforma ou transformao da legislao
criminal e dos rgos encarregados de sua aplicao. (p. 34)
Poltica de segurana pblica: nfase na instituio policial; Poltica judiciria: nfase na
instituio judicial; poltica penitenciria: nfase na instituio prisional.
Fragoso: uma poltica criminal moderna orienta-se no sentido da descriminalizao e da
desjudicializao, ou seja, no sentido de contrair ao mximo o sistema punitivo do Estado,
dele retirando todas as condutas anti-sociais que podem ser reprimidas e controladas sem o
emprego de sanes criminais. (p. 36)
Baratta prope quatro indicaes estratgicas: 1- Poltica criminal no pode se reduzir a uma
poltica penal (campo punitivo). 2- instituir tutela penal em campos que afetem interesses
essenciais para a vida, sade e bem-estar da comunidade; contrair ao mximo o sistema
punitivo. 3- pugnar pela punio da pena privativa de liberdade com as tticas: substutivos
penais; ampliao de formas de suspenso condicional de execuo e livramento condicional;
introduo de formas de execuo em regime de semi-liberdade; reavaliao do trabalho
carcerrio; abertura de priso para a sociedade. 4- batalha cultural e ideolgica em favor de
uma conscincia alternativa no campo das condutas desviantes e da criminalidade, inverso de
relaes hegemonicas. (pp. 37-39)

CAPTULO II
Direito penal ou Direito criminal?
Conduta humana iltica quando se ope a uma norma jurdica. Quando a sano prevista
(ato legislativo) uma pena, o ilcito passa a ser designado crime. (p. 43)
Apesar da relao direta entre pena e crime, deve-se prevalecer a expresso direito penal, por
que a pena a condio de existncia jurdica do crime. Alm disso, medidas de segurana
tambm so de matiz penal. (p. 48)
As trs acepes da expresso direito penal
Direito penal objetivo: O conjunto das normas jurdicas que, mediante a cominao das
penas, estatuem os crimes, bem como dispem sobre seu prprio mbito de validade sobre a
estrutura e elementos dos crimes sobre a aplicao e execuo das penas e outras medidas
nelas previstas. (p. 50)
Direito penal subjetivo: Como se o Estado fosse o titular para cominar, aplicar, executar as
penas. H quem negue sua existncia como direito subjetivo.
Cincia do Direito penal: Apropriao intelectual de conhecimentos sobre aquele conjunto de
normas jurdicas ou aquela faculdade do Estado. (p. 50)

O Direito penal como Direito pblico

Perspectiva conteudstica de supostos objetivos sociais gerais de suas normas. (p. 52)
Trs linhas crticas: distino a-histrica entre direito pblico e privado; Estado como
abstrao a-histrica; positivismo jurdico penal.
No somente as formas penalmente tpicas dizem respeito, mas o estudo do Direito penal deve
incluir detenes arbitrrias, espancamentos, execues capitais etc. (p. 59)
Carter do processo histrico deve ser observado. Salvo o carter histrico condicionado, da
distino entre direito pblico e privado, empreendida a crtica do Estado como abstrao ahistrica e verificadas as limitaes do positivismo jurdico-penal, correto afirmar que o
direito penal pertence ao direito pblico interno (p. 60).

Princpios Bsicos do Direito Penal

Deve-se descartar princpios que caracterizam o direito penal: atributos de todo o
ordenamento jurdico, carter finalista. Alm deste, a tomada da pena como caracterstica
essencial do direito penal.
5 Princpios Bsicos: legalidade; interveno mnima; lesividade; humanidade; culpabilidade.
(p.63-64)

O princpio da legalidade
Surge como a garantia do indivduo perante o poder estatal e demarcador do poder como
espao exclusivo da coero penal. (p. 65)
Prvio conhecimento do crime e das penas e excluso da possiblidade do submetimento a
coero penal distinta daquela predisposta na lei. (p. 67)
Abrangncia da pena: cominada pelo legislador, aplicada pelo juiz, executada pela
administrao. Funo constitutiva: se estabelece a positividade jurdico-penal (exclui penas
ilegais e constitui penas legais). (p. 68)
4 funes: proibir retroatividade das lei penal, sempre para beneficiar o acusado (p. 69);
proibir a criao de crimes e penas pelo costume (deve ser s pela lei escrita) (p. 70); proibir o
emprego de analogia para criar crimes (a menos que seja bonam partem) (p. 74); proibir
incriminaes vagas e indeterminadas (p. 77), que incluem ocultao do ncleo do tipo,
emprego de elementos do tipo sem preciso semntica e tipificaes abertas e
exemplificativas (pp. 81- 83).

O princpio da interveno mnima

Relacionado com duas caractersticas: fragmentariedade e subsidiariedade (debate sobre
autonomia do direito pena, sua natureza constitutiva ou sancionadora). (p. 85)

Se o fim da pena evitar o crime, cabe indagar da necessidade, da eficincia, da oportunidade

de comin-la. O carter fragmentrio impe uma seleo seja dos bens jurdicos ofendidos a
proteger-se, seja das formas de ofensa (p. 86). Subsidiariedade: deriva da sua considerao
como remdio sancionador extremo, que deve ser ministrado apenas quando qualquer outro se
revele ineficiente. (p. 87).
Carter constitutivo ou sancionador? No Brasil, predomina o constitutivo, sustentado no:
carter original do tratamento penal, na convenincia de conceitos jurdicos com distintos
contedos, na existncia de matria s versada pelo direito penal. (p. 88)
O princpio da lesividade
Transporta para o campo penal a questo geral da exterioridade e alteridade. Somente pode
ser castigado comportamento que lesione direitos de outras pessoas. (p. 91).
4 funes do princpio da lesividade: proibir a incriminao de uma atitude interna (mera
cogitao) (p. 92); proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do
prprio autor (preparao, conluio devem ser iniciados; no punida a autoleso, crime
impossvel) (p. 92); proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais (s
pode haver direito penal de ao, e no do autor) (p. 93); proibir a incriminao de condutas
desviadas que no afetem qualquer bem jurdico (configura direito a diferena) (p.94). Bem
jurdico = relaes sociais complexas que o legislador se interessa em preservar e reproduzir.
Cumpre cinco funes: axiolgica; sistemtico-classificatria; exegtica; dogmtica; crtica.
(p.96).
O princpio da humanidade
Postula da pena uma racionalidade e uma proporcionalidade. (p. 98)
Racionalidade: a pena deve ter sentido compatvel com o humano e suas cambiantes
aspiraes (p. 100). Proporcionalidade: exemplo de proibio da pena perptua (p. 101).
O princpio da culpabilidade
Entendido como repdio a qualquer espcie de responsabilidade pelo resultado, ou
responsabilidade objetiva. Exigir que a pena no seja infligida seno quando a conduta do
sujeito, mesmo associada casualmente ao resultado, lhe seja reprovvel. (p. 103)
Impe subjetividade da responsabilidade penal. indispensvel a culpabilidade. A culpa no
se presume. A responsabilidade penal sempre subjetiva. (pp. 103, 104)

Personalidade

de

responsabilidade

penal,

da

qual

derivam

duas

consequncias:

intranscedncia (impede que ultrapasse a pessoa do crime) e individualizao (exigncia de

que a pena aplicada considere aquela pessoa concreta a qual se destina). (pp. 104, 105)
Um direito penal subjetivo?
Pensvel somente por duas vias: a do contrato social e a do direito natural. Ambas as ideias
foram superadas historicamente. (p. 106)
Considerao do jus puniendi: deduzir o direito penal subjetivo a partir do objetivo. (p. 107)
Poder do Estado de assegurar as condies de vida social no pode ser equiparado a um
direito subjetivo, muito menos a submisso do ru a pena como cumprimento de uma
obrigao jurdica. Direito penal subjetivo , portanto, tecnicamente intil e politicamente
perigoso. (p. 108, 109)
A misso (fins) do direito penal
Discutir os fins do direito penal deveria ser discutir os fins da pena. (p. 111)
Misso: Defende a sociedade; protege bens, valores ou interesses; garante a segurana jurdica
(ou a confiabilidade nela); confirma a validade das normas; ser-lhe- percebido um cunho
propulsor, e minimamente tende a resolver casos. (p. 112)
Interesses da classe dominante (de quem se protegem os bens jurdicos) propagam inverso:
homem existindo para a lei, no a lei existindo para o homem (p. 112)
Para Sandoval Huertas, so funes no declaradas da pena: nvel psicossocial (vindicativa e
cobertura ideolgica); nvel econmico social (funes de reproduo da criminalidade,
controle, reforo protetivo propriedade); nvel poltico (manuteno do status quo). (p. 114)
Para Cirino dos Santos, os objetivos aparentes do Direito penal tm certos pressupostos:
noes de unidade social, identidade, de classes, de igualdade entre os componentes das
classes sociais, de liberdade individual. (p. 116)
Misso do Direito penal a proteo de bens jurdicos, atravs da cominao, aplicao r
execuo da pena. Numa sociedade dividida em classes, o direito penal estar protegendo
relaes sociais escolhidas pela classe dominante. (p. 116)
A cincia do direito penal
Estudo do ordenamento jurdico-penal positivo, com a finalidade de permitir uma aplicao
equitativa e justa da lei penal. A jurisprudncia usada para definir um conjunto de decises
judicirias que, por fora de repetio, incorporam-se tradio jurdica. (p. 117)

Etapas do mtodo dogmtico: demarcao do universo jurdico, anlise e ordenao,

simplificao e categorizao, reconstruo dogmtica. (p. 118)
Tais etapas devem ser vencidas com a obedincia de duas leis ou princpios: proibio de
negao (carter de dogma que o texto penal deve ter), e a lei de proibio da contradio
(unidade sistemtica). (p. 118)
A incorporao dogmtica penal das finalidades poltico-criminais transforma-a de um
sistema fechado a um sistema aberto, ensina Bustos, e assim em permanente renovao e
criao. (p. 122)