CARLOS ISIDRO BUSTOS

HECHOS,
CONFIRMACIN PROCESAL,
VERDAD Y
ARGUMENTACIN JURDICA

1
Coleccin ENSAYOS PROCESALES
Tema EL JUEZ Y LA PRUEBA
Director ADOLFO ALVARADO VELLOSO

FUNDACIN PARA EL DESARROLLO

DE LAS CIENCIAS JURDICAS

Las ideas que se exponen en esta publicacin son de exclusiva

responsabilidad de los autores, y no reflejan necesariamente la opinin
de la Fundacin para el desarrollo de las Ciencias Jurdicas.

ISBN: 978-987-25298-1-9

Hecho el depsito que marca la ley 11.723.

Derechos reservados.
Prohibida su reproduccin total o parcial.
Impreso en Argentina.
2009
Ediciones AVI SRL
Mitre 208, Rosario, Santa Fe, Argentina.
para la Fundacin para el Desarrollo de las Ciencias Jurdicas
Italia 877, Rosario, Santa Fe, Argentina.
fundeciju@gmail.com

PRESENTACIN

Durante los das 7 y 8 de mayo del ao de 2009, se realiz en la

sede de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Rosario el 1 Encuentro de Cohortes de la Carrera de Postgrado
de Maestra en Derecho Procesal con la asistencia de 180
graduados.
El motivo de la convocatoria fue el de insistir en la necesidad de
que los presentes finalizaran la Carrera con la presentacin y
defensa de las correspondientes tesis.
A tal efecto, las jornadas se desarrollaron con clases magistrales y
evocativas de varios docentes de la Carera y con breves
exposiciones de cada uno de los asistentes acerca de tpicos
elegidos de entre los propuestos al efecto y relativos al tema
general El juez y la prueba.
El resultado fue halagador para los organizadores, toda vez que
se presentaron y expusieron verbalmente numerosos trabajos
doctrinales con claro contenido de excelencia.
El entusiasmo y la motivacin de estudio que todos los presentes
mostraron durante las jornadas, decidi a la Fundacin para el
Desarrollo de las Ciencias Jurdicas a encarar de inmediato uno
3

de sus objetivos hasta ahora no abordado: el de la publicacin de

tales trabajos en esta Coleccin que hoy presento con el ttulo de
Ensayos procesales.
Por definicin, un ensayo es un escrito breve, sin el aparato ni la
extensin de un tratado acerca de un tema. Y de eso se trata
precisamente en los breves estudios que se publican de ahora en
ms con destino a bibliotecas de instituciones propias del
quehacer jurdico, en aras de acercar a eventuales lectores las
ideas de libertad que se sostienen, divulgan y defienden en la
citada Maestra.
Este ser, entonces, el primer volumen de una serie que versar
exclusivamente sobre el tema general El juez y la prueba,
estando ya en ciernes la preparacin de otra coleccin relativa a
El juez y las cautelas.
Con esto tengo la satisfaccin de dar por cumplido con un
importante objeto estatuario de la Fundacin que presido.
ADOLFO ALVARADO VELLOSO
Junio de 2009

HECHOS, CONFIRMACIN PROCESAL,

VERDAD Y ARGUMENTACIN JURDICA1
CARLOS ISIDRO BUSTOS2

1.

MARCO DE ANLISIS

Es lugar comn pensar que una de las cuestiones problemticas

propias de la dogmtica procesal es la constituida por la relativa
a los hechos y la verdad judicial, a tal punto que puede pensarse
que es casi exclusiva de nuestra disciplina.
Sin embargo, tal elemento de anlisis la cuestin fctica
irrumpe contemporneamente en el escenario de la iusfilosofa,
con lo que una cuestin considerada menor por los cultivadores
de estas ciencias -quienes se concentraron solamente en la
cuestin normativa- genera en la actualidad nuevos anlisis y
desafos tericos a nivel filosfico.
Trabajo presentado al 1 Encuentro de Cohortes de la Maestra en Derecho
Procesal de la Universidad Nacional de Rosario realizado en mayo de 2009.
2 Alumno de la Carrera, pertenece a la Cohorte 09.
1

EL JUEZ Y LA PRUEBA

A su vez, entendemos que ello no debe ser desatendido por la

ciencia procesal e impone como nuevo horizonte contrastar las
conclusiones a que se arriba desde el anlisis filosfico del
derecho con los estudios procesales relativos a los hechos, la
prueba (rectius est: confirmacin procesal), el proceso judicial y
algn aspecto de la verdad.
De tal modo se propone, revisar las cuestiones relativas a la sana
critica racional, pero desde las conclusiones que aporta la
filosofa del derecho, especficamente, la parte de la ciencia
jurdica que entiende que el derecho es argumentacin.
2.

LOS MODELOS JURDICOS

Siendo ello as, para contrastar las conclusiones a las que arriban ambas disciplinas corresponde adoptar un enfoque metodolgico que resulte ptimo para tal tarea.
En este sentido, a fin de explicitar la opcin escogida, utilizaremos la idea de modelo jurdico, pues responde a un complejo que se caracteriza por ser una representacin simplificada
de la realidad, a la vez esquemtica parcial y selectiva, la que es,
tambin provisional, aproximativa y sometida a revisin; es un
esquema interpretativo mediador entre la realidad y el pensamiento; es una estructura para organizar el conocimiento y
cumple una funcin no slo interpretativa sino tambin explicativa y, por ltimo, es una fuente de hiptesis de investigacin
que al mismo tiempo sirve para orientar estrategias de investigacin3.
El maestro MARTNEZ PAZ entiende que los modelos jurdicos
pueden agruparse en tres: unidimensional, tridimensional y
3 MARTNEZ PAZ, FERNANDO, La enseanza del Derecho. Modelos jurdicosdidcticos, Editora Garca, Crdoba, 1996, pg. 13. La Construccin del
Mundo Jurdico Multidimensional, Advocatus, Crdoba, 1996.

CARLOS ISIDRO BUSTOS

multidimensional. Describiremos los aspectos ms salientes de

los dos primeros, explayndonos respecto del tercero, pues es
el escogido para trabajar4.
2.1.

EL MODELO UNIDIMENSIONAL

2.1.1. EL NORMATIVISMO JURDICO

KELSEN postula que el objeto propio de la ciencia del derecho

slo son las normas jurdicas en tanto constituyen un deber
ser, traducido en una estructura prescriptiva que establece
una determinada forma de vinculacin al obrar, a la que se le
asigna el respaldo de la fuerza pblica.
Para este modelo, la norma jurdica vigente emitida por autoridad competente es una abstraccin y, por tanto, una diferenciacin de lo fctico o concreto que sera su realizacin, tomada
como una determinacin particular de lo abstracto.
Esta concepcin slo toma a la norma como objeto del derecho,
dejando de lado otras porciones de la realidad, como los valores, los principios y especficamente las conductas.
Toleradas las limitaciones que presenta esta opcin, sus partidarios expresan: TAINE dijo de STUART MILL, casi como
acusndolo, que se cort las alas para fortificarse las piernas.
Nosotros creemos, como en su momento crey STUART MILL,
que es absolutamente necesario fortificar los fundamentos del
saber, aun cuando ello pueda significar sacrificar las alas y el
vuelo de lo quimrico, cuando ese vuelo, no despreciable en la
elaboracin del edificio de la ciencia, pone en serio peligro la

4 GONZLEZ CASTRO, MANUEL ANTONIO, Metodologa del Garantismo Procesal,

Revista de Derecho Procesal, nro. 1, Academia Latinoamericana de Derecho
Procesal Garantista, pgs. 49/65.

EL JUEZ Y LA PRUEBA

seguridad de los destinatarios ltimos de la juridicidad: los

hombres, receptores finales de la ciencia jurdica5.
2.1.2. LA ESCUELA EGOLGICA DEL DERECHO

Como partimos de la concepcin que otorga el maestro cordobs MARTNEZ PAZ, resulta menester repasar un movimiento
jusfilosfico nacido en Argentina que tuvo gran repercusin en
el mundo filosfico nacional y extranjero6.
La visin egolgica del derecho pertenece a las doctrinas monistas pero con particularidades propias que la ubican dentro
de una de las ms importantes concepciones del derecho nacidas en suelo argentino.
Este pensamiento, de raz neokantiana, adopta ideas del normativismo kelseniano, de la fenomenologa de HUSSERL y del
existencialismo de HEIDEGGER.
El profesor tucumano CARLOS COSSIO, principal exponente de
estas ideas, considera que el derecho es conducta humana en
su interferencia intersubjetiva7. De all que utilice el concepto
existencial de la libertad metafsica, fenomenalizada en la experiencia, para establecer que el ser del derecho (eidtica) es
la conducta humana8.
El derecho es objeto cultural que est en la experiencia y tiene
existencia real.

LVAREZ GARDIOL, ARIEL, Derecho y Realidad. Notas sobre sociologa jurdica, Juris, Rosario, 2005, pg. 144.
6 Es conocida por todos la famosa polmica entre CARLOS COSSIO y HANS
KELSEN.
7 COSSIO, CARLOS, El Derecho en el Derecho Judicial, Abeledo Perrot, Bs. As.
1967.
8 COSSIO utiliza la expresin eidtica, para diferenciarse de la indagacin
ontolgica aportada por HUSSERL.
5

CARLOS ISIDRO BUSTOS

COSSIO distingue los objetos mundanales y los egolgicos: estos

ltimos son aquellos que tienen sustrato en la propia accin, en
la conducta, en la vida misma. Es decir, lo que interpreta el
jurista no es la ley, sino la conducta humana normada a travs
de la ley. Esta ltima es un pensamiento exteriorizado que se
refiere a esa conducta.
2.1.3. CONSIDERACIONES SOBRE EL MODELO UNIDIMENSIONAL

Como una breve reflexin, el argumento del modelo unidimensional (sea norma o conducta), resulta poco convincente, pues
el recorte que efecta este modelo impide al jurista aplicar en
forma adecuada lo que consideramos la herramienta para interpretar los fenmenos jurdicos: la dogmtica.
Ello es as pues el jurista no debe limitarse a determinar la validez o invalidez de una norma sino, adems, trabajar en torno
a la vigencia y eficacia, vinculadas a las lagunas y antinomias
de todo ordenamiento jurdico9.
Por otro lado, dejar de lado la ideologa que sostiene determinado orden jurdico, impide efectuar la tarea crtica del dogmtico, que se debe incorporar a todo anlisis normativo.
Si bien la concepcin multidimensional presenta la posibilidad
de dispersin en las ideas, ello tiene un mayor beneficio: calar ms hondo en la raz de los problemas centrales (vgr: la
ideologa de un sistema) que en la mayora de los casos no slo
no son resueltos sino que se prescinde de ellos.
Tal omisin ha creado inherencias sistmicas, no slo dentro
de un mismo cuerpo normativo, sino en la concepcin misma
del derecho procesal. Pinsese por ejemplo en la paradjica
transformacin del viejo proceso penal oficioso e inquisitivo a
GONZLEZ CASTRO, MANUEL, El Derecho al Recurso en el Pacto de San Jos
de Costa Rica, Lerner, Crdoba, 2004, pg. 30.

EL JUEZ Y LA PRUEBA

un sistema acusatorio por considerarse ms adecuado a Constitucin; mientras que en el proceso civil se pretende lo inverso:
llevarlo del sistema dispositivo a una tendencia inquisitorial10
de autoridad.
2.2. EL MODELO TRIDIMENSIONAL O TRIALISTA

Ensea LVAREZ GARDIOL 11 que fue el profesor brasileo

MIGUEL REALE quien utiliz por primera vez la expresin Teora Tridimensional del Derecho; pero fue KANTOROWICZ quien
anteriormente ya enseaba que los elementos esenciales de la
experiencia jurdica lo constituyen el hecho, la norma y el valor.
Sin lugar a dudas el maestro WERNER GOLDSCHMIDT 12 fue
quien expuso con mayor claridad estas ideas en Argentina, destacndose entre sus discpulos el profesor rosarino MIGUEL
CIURO CALDANI 13 y, desde la faz constitucional, el maestro
BIDART CAMPOS.

En cuanto al trmino inquisitivo o sistema inquisitivo, ARBONES seala

que en realidad ste no existe, pues la inquisicin es un instituto del Derecho
Cannico, pre-procesal e investiga en su propia jurisdiccin; slo si se advierte la comisin de un delito recin comienza el juicio. Afirma que dicha confusin proviene de identificarla con el Santo Oficio y que por tanto existen
dos sistemas: dispositivo que compete a los sujetos y el oficioso que debe
cumplir el rgano de acusacin. El maestro cordobs, marca indudablemente
una multivocidad del trmino. A fin de convenir sobre su uso remitimos a
la obra de otro maestro: ALSINA HUGO, Tratado terico prctico de derecho
procesal civil y comercial, Ediar, Bs. As. 1957, Tomo I, pg. 98.
11 Derecho y Realidad pg. 178.
12 GOLDSCHMIDT, WERNER, Introduccin Filosfica al derecho, Depalma, Bs.
As, 1987.
13 Hemos tenido oportunidad de conocer su pensamiento gracias a las clases
del Profesor MARIO CHAUMET en el marco de la presente Maestra en Derecho
Procesal, motivo por el cual, ms que efectuar una crtica al trialismo, pretendemos describirlo para luego explicar por qu se opta por el modelo multidimensional.
10

10

CARLOS ISIDRO BUSTOS

Esta teora intenta superar al monismo o unidimensionalismo

incorporando una triloga de elementos constituidos por las
conductas como comportamientos humanos, las normas como
descripciones y captaciones lgicas y abstractas de esas conductas y el valor justicia, que se realiza a travs de los hombres
y permite valorar conductas y normas.
Las conductas son repartos, los que son promovidos por los
hombres conforme beneficios para quien las recibe y perjuicio
para quien lo carga. Las conductas de reparto forman un orden
de repartos, los que pueden ser autoritarios o autnomos. La
norma es una captacin lgica de esos repartos, realizada por
un tercero neutral. A ello se agrega una dimensin axiolgica o
dikelgica para contemplar la estructura formal de la justicia y
su contenido.
Seala GONZLEZ CASTRO que el problema de este modelo jurdico es su divisin tajante en slo tres dimensiones, sin especificar cul de estas tiene preponderancia o cual debera ser el
factor dominante14 .
En coincidencia, OMAR BENABENTOS seala que el problema de
este modelo radica en la posibilidad de alcanzar -por medio del
derecho- valores absolutos, por ejemplo la verdad total o la
justicia pantnoma15.
2.3. EL MODELO JURDICO MULTIDIMENSIONAL

Este modelo constituye una alternativa para enfrentar la crtica

situacin de la ciencia jurdica y del derecho en este mundo
globalizado y complejo.

GONZLEZ CASTRO, MANUEL, El derecho al Recurso, pg. 31.

BENABENTOS, OMAR ABEL, Teora General Unitaria del Derecho Procesal,
Juris, Rosario, 2001, pg. 85.

14
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EL JUEZ Y LA PRUEBA

Se parte de una apertura que involucra la relacin hombresociedad-cultura-derecho.

Se pretende un pensamiento integrador por oposicin a los
enfoques parciales, flexible por oposicin a conceptos rgidos.
Por eso es que el conocimiento slo puede considerarse tal
cuanto relaciona, organiza y contextualiza la informacin desde
una perspectiva multidimensional, pluridisciplinaria y transversal.
Es una alternativa que ofrece los instrumentos bsicos y algunas claves para construir un mundo jurdico que permita una
vida personal y social en paz, justicia, libertad, orden y seguridad16.
Se analiza el concepto de persona enraizado en la naturaleza
humana, el concepto de sociedad abierta que el hombre construye en el marco de un Estado libre y democrtico. Considera
a la cultura como un campo mvil y como forma de vida matriz de vida dotada de sentido, para luego analizar el concepto
de derecho en su positividad y eticidad, permiten configurar las
relaciones socio-jurdicas y perfecciona la convivencia.
De all que las dimensiones del modelo son la antropolgica, la
social, la cultural y el derecho, a las que corresponden las disciplinas antropologa, sociologa del derecho, sociologa cultural y derechos en su ciencia y tica.
Ello implica abordar el problema desde una ptica antropolgica jurdica que, adems del estudio del hombre, implica el
grado de incidencia de los ordenamientos jurdicos en sus modos de ser y de actuar, es decir en qu medida el hombre orienta su conducta conforme los ordenamientos vigentes.
Conforme seala el maestro ORTEGA, el hombre no tiene naturaleza sino historia; de all que se superan concepciones abs16

MARTNEZ PAZ, FERNANDO, Introduccin, pg. 377.

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CARLOS ISIDRO BUSTOS

tractas, tendiente a profundizar en el conocimiento de los derechos humanos, ampliando los espacios de libertad.
Desde un punto de vista social se propone una opcin de sociedad democrtica con apertura, pluralismo y participacin
Considerar el derecho como un fenmeno multidimensional
implica analizar la positividad del derecho no slo desde el
monopolio estatal, sino con una idea de produccin jurdica
extralegislativa, con la salvedad de la materia penal, unidad en
el ncleo de valores y principios jurdicos que configuran las
sociedades democrticas, al lado de la eticidad del derecho
considerada como uno de los principios fundamentales del
derecho.
3.

EL DERECHO COMO ARGUMENTACIN

Habiendo optado por el abordaje metodolgico, viene a completar la nmina expuesta la idea de ver al derecho como argumentacin17.
Intentando ofrecer una opcin distinta a las concepciones
normativistas, al realismo jurdico y al iusnaturalismo, se entiende que en las sociedades modernas resulta conveniente
destacar la posibilidad de utilizar las teoras sealadas, considerando al derecho como una tcnica para la solucin de conflictos prcticos.
Pretende una visin pragmtica, dinmica e instrumental del
derecho; pero que no contempla el derecho como instrumento
que pueda ser utilizado para cualquier fin sino, para decirlo

ATIENZA, MANUEL, Las Razones del Derecho. Teoras de la Argumentacin

Jurdica, UNAM, Mxico, 2003. ALEXY, ROBERT, Teora de la Argumentacin
Jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. ANDRUET (H),
ARMANDO, Teora General de la Argumentacin Forense, Alveroni, Crdoba,
2003.
17

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EL JUEZ Y LA PRUEBA

con cierta solemnidad, como un instrumento de la razn

prctica18.
La piedra fundamental es que, en el ideal regulativo del Estado
de Derecho, debe primar el sometimiento del poder a la razn,
pero no de la razn al poder. Ello supone que las decisiones de
los rganos pblicos deben estar racionalmente fundamentadas, lo que slo es posible si se permite introducir parmetros o
criterios que presten algn tipo de objetividad a esa prctica.
El Estado de Derecho exige que el Derecho aparezca esencialmente bajo la forma de razonamiento prctico justificativo.
Si el Derecho es un entramado complejo de decisiones vinculadas entre s, vital importancia tienen las razones o tipos de razones que pueden darse a favor de estas.
En este entendimiento importa por qu se tom la decisin
(finalidad) y, adems, que la misma resulte aceptable o correcta. En definitiva, se trata de explicar y justificar las decisiones.
Existen, a su vez, tres maneras de abordar el fenmeno: una
llamada formal, otra de tipo material y una tercera visin
pragmtica.
No resulta ste lugar adecuado para debatir cada uno de estos
posibles abordajes, pero en lo que aqu importa podemos
decir que abarcan la idea del clsico silogismo aristotlico, que
mediante la lgica deductiva permite controlar las decisiones.
Declarada insuficiente, se agrega la idea de diferenciar entre
justificacin interna (formal) y justificacin externa (material).
La concepcin dialctica o pragmtica considera a la argumentacin como un tipo de accin lingstica.

ATIENZA, MANUEL, El derecho como Argumentacin, Isegoria/21 (1999) pg.

38.

18

14

CARLOS ISIDRO BUSTOS

Respecto a esta nueva forma de ver el derecho como argumentacin, cabe hacer algunas aclaraciones especficas respecto al
derecho procesal.
Hace ya bastante tiempo que se difunde la idea de atribuir al
juez un papel protagonista en el proceso.
En este sentido, y antes de avanzar con la exposicin, entendemos preciso derribar un mito respecto a la relativa novedad
de conceder mayores poderes para los jueces en relacin a la
prueba.
Alguna doctrina entiende que esta idea novedosa, habra surgido en los pases continentales europeos, a mediados del Siglo
XX, luego de los desastres provocados por la segunda guerra
mundial y como una tendencia mundial hacia el llamado solidarismo procesal.
Por ejemplo se utiliza la obra de CHAIM PERLMAN, en cuanto
habla de una superacin jurdica despus de 1945 y la experiencia nazi19 en pos de ampliar los poderes del juez, para as
lograr un activismo judicial innovador.
Mas all de coincidir o no con PERELMAN20, esta conclusin no
puede trasladarse al derecho procesal pues resulta trivial y
simplista.
Ello tomando en consideracin que el Reglamento elaborado
por KLEIN para el Estado Austro-Hngaro data de 1898 y los
Cdigos procesales alemn de 1938 e italiano de 1940.
Estas normas pretendieron un juez altamente comprometido
con la Verdad y con las ms amplias potestades.

PERELMAN-OLBRECHT-TYTECA, Tratado de la Argumentacin. La nueva

Retorica, Traduccin de Sevilla Muoz, Gredos, Madrid, 1989.
20 Ver la crtica de MANUEL ATIENZA a PERELMAN en Las Razones del Derecho, pg. 73 y ss.
19

15

EL JUEZ Y LA PRUEBA

Segn esta idea, los poderes del juez se refuerzan a fin de acceder a la verdad jurdica objetiva.
Como se advierte a simple vista, el solidarismo procesal es anterior a la segunda guerra mundial.
An ms, tiene su gnesis en la Edad Media introducida mediante la Inquisicin. En efecto, en Grecia y Roma el proceso
civil se daba entre tres personas el actor, el demandado y el
juez (otro tanto en el proceso penal reo, acusador y juez).
Esta triple visin est acompaada de una filosfica que tena
al particular como centro del sistema y el juez careca de todo
poder impulsorio, con imparcialidad e independencia respecto
de las partes.
Sin embargo ello ocurri slo hasta la Edad Media, pues el nacimiento de los incipientes Estados resquebraj el poder de la
Iglesia, naciendo un sistema a los efectos de que quin se haba
alejado pudiera ser atrado a su seno nuevamente mediante el
procedimiento de la confesin religiosa.
Tal procedimiento se efectuaba solamente entre dos sujetos: el
confesante y quien reciba la confesin, que sera quien terminara dando la absolucin o la condena por el pecado que se
tratara.
Sin embargo atento a lo provechoso que el mismo poda resultar para algunos Soberanos tal confesin (mediante la tortura),
pas a ser un mtodo de enjuiciamiento pero ya no respecto de
un pecado sino respecto de un bien de la comunidad sea de
tipo criminal o civil.
Bajo el rgimen de la inquisicin nacieron todas las leyes procedimentales espaolas, francesas, italianas y alemanas. Por tal
razn resulta insustanciado pretender extender la visin del
derecho como argumentacin, para fundar los poderes probatorios de los jueces o la bsqueda de la verdad.

16

CARLOS ISIDRO BUSTOS

Es decir que ya ubicados en los actuales Estados republicanos

esta idea de jueces poderosos no resulta para nada novedosa,
sino que se trata de reafirmar la filosofa poltica que imper
durante todo el Siglo XX, cuyas bases fundantes de este tipo de
derecho procesal se encuentran en la Inquisicin Medieval.
Por lo que parece no tener sentido repetir formulas que evidentemente fracasaron durante todo el Siglo XX. No parece recomendable incluir dentro de un Cdigo procesal de este siglo
ideas que no slo no son innovadoras sino que se trata de
frmulas que no brindaron los frutos esperados.
En los captulos siguientes volveremos sobre estas ideas, pero
consideramos menester desterrar la idea de conectar la Argumentacin Jurdica con el solidarismo procesal, pues una
cosa es que los jueces se preocupen en una visin simplista por
problemas tales como interpretacin, vigencia, validez y eficacia de las normas y otra muy distinta es pretender decir que
gracias a ello el juez puede probar de oficio. Nada ms alejado
de la realidad.
4.

EL HECHO, EL JUEZ Y LA JUSTIFICACIN RACIONAL

La aparicin de este tema netamente procesal (los hechos y la

prueba en el debate filosfico actual), lejos de ser un fortuito
arribo es el resultado impostergable de la importancia que ha
adquirido en estos das el estudio de las formas de justificacin
del decisorio judicial.
Tal decisorio es siempre la manera de resolver un caso, por lo
cual el razonamiento impuesto al juzgador necesariamente
supone una cierta definicin de los hechos y una indicacin de las
normas que se les aplican.
Consecuentemente, emerge insuficiente el anlisis que se
circunscribe exclusiva y excluyentemente a las normas,
17

EL JUEZ Y LA PRUEBA

ponindose el examen sobre las condiciones que permiten la

reconstruccin del hecho, del acontecimiento, del caso21.
Tal reconstruccin -que constituye la condicin fctica de la
aplicacin del derecho- se presenta como ocurrido en el pasado,
el juez no percibe presencialmente el hecho. El conocimiento
del mismo es siempre mediato. Quien va a resolver un caso, se
informa acerca de los hechos a travs de enunciados que lo
rememoran.
En este sentido, la prueba judicial en una explicacin
descriptiva de los hechos de carcter indirecto, un discurso
sobre lo acontecido y nunca el acontecimiento en s.
Por eso, todo pronunciamiento referido a la posibilidad de
predicar la posible existencia de los hechos a partir de la
actividad judicial probatoria, implica asumir una posicin
gnoseolgica y comunicacional22.
No slo se indaga en las condiciones del conocimiento, sino
tambin en los presupuestos de transmisin de lo conocido.
La evaluacin judicial de la prueba, es una lectura institucional
del discurso definitorio de los hechos, lectura que al ser
hermenutica y constructiva, debe exhibirse racionalmente
fundada. Siendo el propsito de la investigacin judicial
resolver controversias, es preciso justificar suficientemente la
exposicin de los hechos, ya que la aceptabilidad de la premisa
fctica del silogismo sentencial, es condicin necesaria para
lograr una subsuncin legal que resulte dotada de una correcta
motivacin.

Conforme ensea la profesora SANDRA FLORES en sus clases dictadas en la

Maestra en Derecho y Argumentacin Jurdica Dictada en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la UNC.
22 FLORES, SANDRA, conforme la nota que antecede.
21

18

CARLOS ISIDRO BUSTOS

5. LA SANA CRTICA Y LOS PROCESOS DE INFERENCIA

Nadie discute al menos con algn grado de seriedad- que el

razonamiento probatorio es de naturaleza inductiva, que a
travs de l no puede alcanzarse la certeza absoluta acerca de la
existencia de una hiptesis y que, por consiguiente, el resultado
que se alcanza tras el proceso de valoracin de la prueba slo
puede expresarse en trminos de probabilidad23.
Como resultado del razonamiento inductivo se puede expresar
cuantitativamente el grado de probabilidad de que una hiptesis sobre los hechos sea verdadera, o bien se mantiene que tal
cosa no es posible, aunque s se puede comparar el grado de
soporte inductivo con que cuenta cada hiptesis sobre los
hechos a la luz de un conjunto dado de elementos de prueba.
El punto de inflexin lo constituye la siguiente pregunta la
existencia de la realidad y del mundo es independiente de
nuestras creencias sobre l? O bien no existe ninguna verdad
ltima objetiva e independiente de los hombres?
En definitiva la cuestin de la prueba es siempre una cuestin
de racionalidad, pero nunca de verdad.
Es decir, las preposiciones referidas a los hechos actuales tendientes a reconstruir hechos pasados supone siempre un momento valorativo aunque parezca una obviedad decirlo que
no se encuentra sino que va construyndose.
Se afirma que en realidad, el proceso de inferencia que realiza
el juez al momento de valorar la prueba es inductivo y no deductivo, de all que no puede ser limitado por el principio de la
monotona.
Por otro lado, se afirma que la verdad de los enunciados relativos a los hechos de la causa existe o no existe en funcin de
23 Una presentacin de la cuestin que encuentro muy til es la de HJEK,
2007.

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EL JUEZ Y LA PRUEBA

cmo se hayan desarrollado los acontecimientos en el mundo

real, y no es objeto de negociacin o de acuerdo entre las partes
y la no oposicin no hace verdadero eso que es falso, y tampoco
hace verdadero eso que ya es verdadero por s.
Pero claramente ello elimina la idea de sistema dispositivo o
acusatorio acuado desde la Constitucin.
En efecto, tal como seala CARNELUTTI, las partes pueden, bien
callando un hecho real o bien afirmando acordes un hecho
imaginario, constreir al juez a poner en la sentencia una situacin de hecho diversa de la realidad24.
Aceptada esta tesis, se torna en una valla infranqueable para el
juez y cobra vigencia la regla de congruencia.
Tal postulado es troncal en el derecho procesal y debe reafirmarse para evitar (o mejor dicho controlar) inconsistencias
sistmicas, pues como ya lo adverta CHIOVENDA: Nuestros
jueces son muy propensos a fundarse en hechos que las partes
no han alegado, con el pretexto de que surgen de autos, temen no dignificar bien su alto juicio si no ejercitan con absoluta independencia su talento en todas las resultas del los actos. Este desenfrenado ejercicio es peligroso. Si al juez le repugna sentirse encerrado en los lmites de la voluntad dominadora de las partes debe aceptar, por lo menos, que las partes son los mejores jueces de la propia defensa y nadie puede
conocer mejor que ellos qu hechos alegar y cules no25.
De tal modo, cada parte debe afirmar y, en caso de contradiccin, probar, aquellas circunstancias de hecho de la cuales
24 CARNELUTTI, FRANCESCO, La Prueba Civil, Traduccin de Niceto AlcalaZamora y Castillo, Depalma, Bs. As. 1982, pg. 9. Esta simple idea echa por
tierra toda posibilidad emprica, lgica o jurdica de obtener la verdad (como
correspondencia) en el proceso judicial.
25 CHIOVENDA, GIUSEPE, Principios de Derecho Procesal Civil, Trad. Casis y
Santal, Reus, Madrid, 1922, Tomo II, pg. 183.

20

CARLOS ISIDRO BUSTOS

puedan deducirse los presupuestos de los preceptos jurdicos

que le son favorables.
El efecto principal de la alegacin consiste en el asumir la carga
de la prueba relativa al hecho alegado: onus probandi incumbit
ei quit dicit expresa el brocrdico tradicional y por tanto aqul
que alega un enunciado de hecho asume la carga de demostrar
la verdad.
Paralelamente, la objecin de la veracidad de aquel enunciado
tiene el efecto de consolidar, respecto a la parte que ha alegado
el hecho, la carga de demostrar que l se ha verificado realmente; la objecin confirma el status epistmico de incerteza del
enunciado que ha sido objeto de alegacin, y tal incerteza se
podr resolver slo con la determinacin probatoria del hecho
en cuestin26.
Evidentemente las afirmaciones expuestas supra no tienden a
resolver dificultad alguna sino simplemente de mostrar que las
cuestiones problemticas del derecho procesal resultan comunes a la filosofa del derecho y por tanto la solucin de alguna
debe necesariamente resultar congruente con la otra.

26 TARUFFO, MICHELE, La prueba de los hechos, Trad: Jordin Ferrer Beltrn,

Ed. Trotta, Madrid, 2002.

21

NDICE GENERAL

Presentacin................................................................................ 3
1.

Marco de anlisis ................................................................. 5

2.

Los modelos jurdicos .......................................................... 6

2.1. El modelo unidimensional ....................................................7

2.1.1. El normativismo jurdico .................................................7
2.1.2. La escuela egolgica del derecho .................................... 8
2.1.3. Consideraciones sobre el modelo unidimensional ......... 9
2.2. El modelo tridimensional o trialista ...................................10
2.3. El modelo jurdico multidimensional ................................. 11
3.

El derecho como argumentacin ........................................ 13

4.

El hecho, el juez y la justificacin racional ......................... 17

5.

La sana crtica y los procesos de inferencia ........................ 19

ndice general............................................................................ 23

23

Coleccin: ENSAYOS PROCESALES

Tema: EL JUEZ Y LA PRUEBA
PUBLICACIONES:
1.

BUSTOS, CARLOS ISIDRO

Hechos, confirmacin procesal, verdad y argumentacin jurdica.

2. TERRASA, EDUARDO
Aplicacin judicial del Derecho: estructura de la norma y carga de
la prueba.
3. BARUCCA, MARIO CSAR
Naturaleza procesal de la prueba anticipada.
4. ALBORNOZ, SILVIA ALEJANDRA
La prueba en el proceso penal, confirmacin o investigacin?
5.

CASTELLN MUNITA, JUAN AGUSTN

La conducta de las partes y su valor probatorio en proceso civil.

6. FUMAROLA, LUIS ALEJANDRO

Valoracin del juez sobre la prueba pericial producida en el proceso civil.
7.

MORBIDUCCI, DANIEL HORACIO

La reciente reforma de la ley de contrato de trabajo: Un inesperado retroceso hacia un procedimiento laboral de neto corte inquisitivo.

8. RODRIGO, FERNANDO M.
Construccin y pautas valorativas de la prueba indiciaria en el
proceso penal.
9. VLEZ, JULIO CSAR
La prueba y su vinculacin con la regla de congruencia.
10. PIA, ALEJANDRO WALDO
La entrevista con menores vctimas en el C.P.P.N., testimonio o
pericia?

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