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UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

TESIS:

MEDIDAS CAUTELARES
EN EL DISTRITO JUDICIAL DE LAMABAYEQUE

Alumno:
VALLEJOS ISLA, Edwuar Alexander

Lambayeque, 25 de marzo de 2015

Quiero

dedicarle

este

trabajo a Dios que me ha dado la


vida y fortaleza para terminar
este proyecto de investigacin, a
mis Padres por estar ah cuando
ms los necesit; en especial a
mi

madre

constante

por

su

ayuda

cooperacin

y
y

ayudarme en los momentos ms


difciles.

INDICE
INTRODUCCIN:..................................................................5
CAPITULO PRIMERO.............................................................7
PLAN DE INVESTIGACIN.....................................................7
1. SITUACIN PROBLEMATICA...............................................7
2.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA....................................8
3.- JUSTIFICACIN:..............................................................9
4.- OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN:.................................10
4.1. General:.....................................................................10
4.2. Especfico:..................................................................10
4.3. VARIABLE:..................................................................10
5.- DELIMITACIN:.............................................................11
6.- MARCO TEORICO:..........................................................12
7. HIPTESIS Y VARIANTES................................................16
8. METODOS Y TCNICAS...................................................17
CAPITULO SEGUNDO..........................................................18
ASPECTO TEORICO DOCTRINARIO.......................................18
1.1. CONCEPTO.................................................................18
1.2. CONSTITUCIONALIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR...........19
1.3. FINALIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR............................20
2. EL PROCESO..................................................................22
2.1. CONCEPTO.................................................................22
2.2. PROCESO CAUTELAR Y PROCESO CAUTELADO...............23
3. LA MEDIDA CAUTELAR....................................................23
3.1

ALCANCE CONCEPTUAL...............................................23

3.2. PRESUPUESTOS.........................................................25
3.2.1 Verosimilitud del derecho invocado (Fumus bonis iuris).
......................................................................................25

3.2.2 La necesidad de la emisin de una decisin preventiva


por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier
otra razn justificable......................................................26
3.2.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la
eficacia de la
pretensin.............................................27
3.3. CARACTERISTICAS.......................................................29
3.3.1. Autonoma..............................................................29
3.3.2. Instrumentalidad.....................................................30
3.3.3. Provisionalidad........................................................31
3.3.4. Jurisdiccionalidad,....................................................31
3.3.5. Revocabilidad..........................................................32
3.3.6. Inaudita et Altera Pars (Sin Or a La Parte Contraria)..32
3.3.7. Temporalidad...........................................................33
3.3.8. Anticipacin de la Ejecucin.....................................33
4. CLASIFICACIN..............................................................34
4.1. Segn la Oportunidad.................................................34
4.2. Segn su Finalidad o Efectos Jurdicos.........................34
4.3 Clasificacin normativa segn el Cdigo Procesal Civil. 35
4.3.1. Medida cautelar genrica.........................................35
4.3.2 Medidas Cautelares Especficas.................................36
5. LA CONTRACAUTELA......................................................41
5.1. CONCEPTO.................................................................41
5.2. Finalidad....................................................................42
5.3 GRADUACIN DE LA CONTRACAUTELA...........................43
5.4. Excepciones...............................................................44
5.5. Clases........................................................................44
5.5.1 Contracautela real....................................................44
5.5.2 Contracautela personal.............................................44
5.5.3 Contracautela personal de realizacin cierta..............45
5.4 CANCELACIN DE LA CONTRACAUTELA..........................46
6. LOS PROCESOS CAUTELARES EN EL DISTRITO JUDICIAL DE
LAMBAYEQUE...................................................................46
3

7. MEDIAS CAUTELARES RELEVANTES EN EL DISTRITO JUDICIAL


DE LAMBAYEQUE..............................................................47
7.1. EXPEDIENTE: 02768-2014-86-1706-JR-CI-03..................47
7.1.1 VEROSIMILITUD EN EL DERECHO (FUMUS BONIS IURIS)49
7.1.2 PELIGRO EN LA DEMORA (PERCULUM IN MORA)..........50
7.1.3 DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA........................51
7.1.4. DECISIN.................................................................55
7.2. EXPEDIENTE: 0295-2015-55-1706-JR-CI-04...................55
7.3. EXPEDIENTE: 0295-2015-55-1706-JR-CI-04.....................................................57

7.3.1 Verosimilitud del Derecho:.........................................58


7.3.2 Peligro en la demora.................................................58
7.3.3 Que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para
garantizar la eficacia de la pretensin..............................59
7.3.4. DECISION:...............................................................59
7.4. ANLISIS DE LOS EXPEDIENTES...................................60
7.5. RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL..............60
7.6. EXPEDIENTES POR BONIFICACIN DE PREPARACIN DE
CLASES...........................................................................61
7.6.1 EXPEDIENTE N: 2101-2010-78-1706-JR-LA-04.............61
7.7 EXPEDIENTE N: 03966-2013-62-1706-JR-CI-01...............64
CAPITULO TERCERO...........................................................68
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN EMPIRICA.....................68
2. HIPOTESIS.....................................................................68
2.1. PRIMERA HIPTESIS....................................................68
3. VARIABLES: POSTULACIN DE MEDIDAS CAUTELARES......69
CONCLUSIONES.................................................................73
RECOMENDACIONES..........................................................74
BIBLIOGRAFIA:..................................................................75
ANEXOS............................................................................78

MEDIDAS CAUTELARES EN EL DISTRITO JUDICIAL DE LAMABAYEQUE

INTRODUCCIN:
Las medidas cautelares como instituto procesal estn relacionadas como
es obvio al proceso por una necesidad misma de proteger al actor de modo
ms eficaz, esto se explica por cuanto el proceso y su desarrollo no siempre
breve, obliga a que el propio Estado reconociendo tal hecho, regule en su
ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las decisiones
judiciales que se pronuncien en los llamados procesos principales.
Es esta realidad ineludible exige la existencia del proceso cautelar y las
diversas medidas destinadas a prevenir, asegurar en suma garantizar la
eficacia de las decisiones judiciales.
Las pretensiones que se dilucidan en un proceso judicial no son de igual
naturaleza, no revisten la misma urgencia hecho que da lugar a la existencia de
clases de medidas cautelares que en nuestro ordenamiento procesal civil son
de cuatro clases: para futura ejecucin forzada, temporales sobre el fondo,
innovativas y no de no innovar. Cada una por lo mismo presenta determinadas
peculiaridades y procedibilidad.
Siguiendo esa lnea, nuestra investigacin presenta y explica un aspecto
del proceso cautelar peruano, tal como aparecen tratadas por la ley, por la
jurisprudencia y por la doctrina, analizando las diferencias existentes en su
tratamiento en cada uno de esos mbitos, as como los problemas que ello
genera, reconociendo su importancia, al ser las medidas cautelares
instrumentos centrales en la lucha por la vigencia del debido proceso, que en
sede jurisdiccional adopta el nombre de tutela jurisdiccional, colaborando a fin
de que esta ltima merezca ser calificada como efectiva.
5

Cabe indicar que todo trabajo de investigacin, por muy amplio o conciso
que resulte su texto, pese a lo acertado o errado de sus conclusiones, o a la
profundidad o vaguedad de su razonamiento siempre es un comienzo, nunca
un final. La tesis que aqu se

presenta no es la excepcin; su ideacin,

preparacin, redaccin y sustentacin, ms que una labor terminada, son una


invitacin a continuar estudiando y analizando el mencionado proceso, toda vez
que la realidad regulada por el derecho es sensible a cambios, los cuales
exigen del investigador una conducta atenta y previsora, que le permita
identificar los problemas que se susciten con el devenir de los hechos, para
oportunamente poder salir a ofrecerles soluciones.

CAPITULO PRIMERO
PLAN DE INVESTIGACIN
1. SITUACIN PROBLEMATICA
La tutela jurisdiccional en su expresin ordinaria o comn se expresa a
travs de las tutelas de cognicin ejecutiva y cautelar, conocidas tambin como
tutelas restaurativas. A partir de los estudios sistemticos de jurista se ha
sentado las bases de la tutela jurisdiccional cautelar con muchos
cuestionamientos en sus primeros momentos, hasta lograr en los tiempos
actuales mayores niveles de consenso doctrinario y normativo como un tertium
genus junto a las tutelas cognitivas y ejecutiva.
No obstante, el desarrollo y construccin de las instituciones centrales de la
tutela cautelar an reclaman la intervencin y el aporte de la doctrina; subsisten
comprensibles y naturales disentimientos que justifican la preocupacin
acadmica.
Es as que, en el mbito nacional, la doctrina cautelar an est por
elaborarse, sin que ello signifique negar importantes, pero aislados esfuerzos
acadmicos desplegados hasta hoy.
Hecho que origina diversidad de criterios en los operadores de justicia, lo
cual impide la predictibilidad de la resolucin de procesos cautelares, aspectos
lo que dificulta el accionar de la judicatura y de los justiciables; desde otra
perspectiva, esta situacin es una variable que da lugar a situaciones que
desacreditan las ventajas de esta tutela preventiva, y al mismo tiempo, atenta
contra la respetabilidad de la funcin jurisdiccional, sobre todo en el Distrito
Judicial de Lambayeque, en el cual se han emitido una serie de medidas
cautelares, cuya controversia han ameritado pronunciamientos a nivel nacional.

2.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


7

PROBLEMA:
El problema de la presente investigacin puede ser formulado a travs de
las siguientes interrogantes:
1.- Los rganos jurisdiccionales de Lambayeque otorgan la debida relevancia
a los procesos cautelares, como medidas que garanticen la efectividad de
las decisiones judiciales?
2.- Existe un accionar jurisdiccional responsable frente al uso de la caucin
juratoria?

3.- JUSTIFICACIN:
8

Todo estudio acerca de determinada regulacin, a la luz de la doctrina


modera, resulta conveniente. Ello por dos motivos fundamentalmente porque
permite comprender mejor la institucin materia de estudio y porque hace
posible apreciar deficiencias en el tratamiento legal, susceptibles de mejora.
Dicho estudio eleva su nivel, si es proyectada hacia la jurisprudencia, la
cual permite conocer la aplicacin concreta de las normas y el manejo real de
la institucin jurdica materia de estudio, y la forma en que estas surten efectos
en las relaciones jurdicas de los distintos sujetos de derecho.
Por ltimo la presente investigacin se justifica, porque hasta el momento
no se ha realizado constataciones en el distrito judicial de Lambayeque
respecto a la forma como se ha venido tramitndose, y resolvindose los
proceso cautelares, muchos de los cuales han sido muy cuestionados y
generado un impacto a nivel nacional, tema en el cual deber estudiarse las
facultades del juez respecto a su regulacin y determinacin.

4.- OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN:


4.1. General:
9

Determinar si, los rganos jurisdiccionales de Lambayeque otorgan la


debida relevancia a los procesos cautelares, como medidas que garanticen
la efectividad de las decisiones judiciales.

4.2. Especfico:

Determinar si existe un accionar jurisdiccional responsable frente al uso de


la caucin juratoria.

4.3. VARIABLE:
- Postulacin de la medida cautelar
INDICADORES:
1) Pretensin en el proceso principal o proceso cautelado.
2) Clases de medida cautelar
3) Contracautela propuesta.

5.- DELIMITACIN:
5.1. Temtica:
10

La investigacin tiene como objeto de estudio a la tutela cautelar


especialmente en el derecho civil; comprendiendo adems a la tutela cautelar
penal, laboral y constitucional, no obstante estar regidas por los mismos
fundamentos; sin embargo, estableceremos algunas aproximaciones sobre
estas reas.
5.2. Temporal
Las medidas cautelares y en general el proceso cautelar civil es estudiado
a partir de los ltimos aos
5.3. Espacial institucional
La recoleccin de informacin documental est circunscrita a las
resoluciones cautelares dictadas por los rganos jurisdiccionales de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque y las Salas de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque.

6.- MARCO TEORICO:


6.1. La tutela jurisdiccional efectiva:

11

Al respecto, el jurista espaol MONTERO AROCA, Juan, en su libro


Introduccin al Derecho Procesal, ha sealado que: Conforme a criterios
etiolgicos, la funcin jurisdiccional es la potestad que emana de la soberana
estatal que a su vez la obtiene de la soberana del pueblo y que es ejercida
exclusivamente por Tribunales Independientes y predeterminados por la ley
para hacer efectivo el derecho en el caso concreto, juzgando de modo
irrevocable

ejecutando

lo

juzgado

para

satisfacer

pretensiones

resistencias1.
Siendo as, podemos sealar que, el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva es un derecho autnomo que se dinamiza con la postulacin de la
pretensin de quien se considera vulnerado en sus derechos en general o
intereses, incluyendo entre estos a los colectivos, difusos o de grupo. Con
relacin a los otros derechos humanos, el derecho a la tutela judicial efectiva es
una garanta.
En tal sentido, el procesalista italiano Chiovenda, Giuseppe ha indica que,
la funcin jurisdiccional tiene como propsito: () la actuacin de la voluntad
concreta de la ley, como funcin de Estado, mediante la sustitucin, por la
actividad de los particulares o de otros rganos pblicos ya sea al afirmar la
existencia de la voluntad de la ley o al hacerla prcticamente efectiva2.
Es por ello, que, la tutela jurisdiccional efectiva, gracias a los aportes del
derecho

constitucional

de

la

teora

general

del

proceso

puede

conceptualizarse como aquel mecanismo de proteccin de los derechos


fundamentales en virtud del cual toda persona est legitimada para reclamar
ante los rganos jurisdiccionales, permanentemente y en todo lugar, mediante
los procedimientos preestablecidos, por s misma o en representacin de otra,
la proteccin inmediata de sus derechos s fundamentales, cuando estos
resultan vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier

MONTERO AROCA, Juan: Introduccin al Derecho Procesal, p53


Chiovenda G Instituciones de Derecho Civil Vol. II Edit . Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1940, p2
2

12

autoridad pblica o de un particular. La tutela jurisdiccional es en s misma un


derecho humano esencial.
La funcin jurisdiccional tiene como base normativa a nuestra Carta Magna
en cuyo artculo 138 establece que: La potestad de administrar justicia emana
del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos
con arreglo a la Constitucin y a las leyes. A su vez, el artculo 143 dispone
que: El Poder Judicial est integrado por rganos jurisdiccionales que
administran justicia en nombre de la Nacin, y por rganos que ejercen su
gobierno y administracin. Los rganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema
de Justicia y las dems cortes y juzgados que determine su ley orgnica
6.2. La tutela jurisdiccional cautelar:
La tutela cautelar, explica el jurista CALAMANDREI, Piero: Es, en relacin
al derecho sustancial, una tutela mediata: ms que a hacer justicia contribuye a
garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias
jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se acta a
travs

de

ellas,

en

las

providencias

cautelares

se

encuentra

una

instrumentalidad cualificada o sea elevada, por as decirlo, al cuadrado; son, en


efecto, de una manera inevitable, una medio predispuesto para el mejor xito
de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuacin del
derecho; esto es, son el relacin a la finalidad ltima de la funcin
jurisdiccional, instrumento del instrumento3.
Por lo que, podemos concluir, afirmando junto con expuesto por el jurista
italiano Rocco, Ugo que: La actividad jurisdiccional llamada cautelar (y el
proceso correspondiente) no es ms que una actividad dirigida a comprobar
desde punto de vista objetivo y subjetivo la existencia de un peligro (posibilidad
de un dao) y a eliminarlo puesto que amenaza directamente los intereses
sustanciales o procesales tutelados por el derecho objetivo, incierto o
controvertido, conservado el estado de hecho y de derecho mientras est
3

Calamandrei, Piero. Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias


Cautelares p.45

13

pendiente o por previsin de la declaracin de certeza o de la realizacin


coactiva de la tutela aprontada por el derecho objetivo a dichos intereses.
No obstante, tambin debemos tener presente los indicado por citado
jurista CALAMANDREI, Piero: El proceso cautelar y por consiguiente las
medidas cautelares no tendran lugar por innecesarias, si los fallos
jurisdiccionales fueran pronunciados con celeridad y oportunidad. Es decir, si
existiera un pronunciamiento judicial en corto plazo, no existira necesitada de
acudir a los procesos cautelares en busca de amparo judicial.
6.3. El debido proceso:
Constituye una de las bases fundamentales de la tutela jurisdiccional
efectiva. La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de delinear su actual
configuracin naturaleza y alcances como un derecho humano fundamental,
consustancial a todo Estado democrtico. Es un derecho humano fundamental
de naturaleza procesal conforme al cual toda persona tiene derecho a
determinadas garantas mnimas, destinadas a asegurar un resultado justo y
equitativo dentro del proceso, para lo cual debe permitrsele el derecho a ser
odo y hacer valer sus pretensiones ante un juez natural, debidamente
asesorado o defendido, garantizndosele al mismo tiempo su derecho a probar,
a impugnar como medio para acceder a la instancia plural.
6.4. Proceso cautelar:
El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso contencioso cuya
finalidad est destinada a garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional
dictada en proceso contencioso o no contencioso; a travs de medidas
asegurativas, conservativas o anticipadas (coincidentes o no con la pretensin
principal).
Toda medida cautelar est "destinada a asegurar el cumplimiento de la
decisin definitiva." as lo establece el artculo 608 del CPC. Desde una
perspectiva dinmica la expresin proceso cautelar se usa para indicar el
14

fenmeno el desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil cuando sta se


dirige a emitir decisiones cautelares.
6.5. Medidas cautelares:
Son aquellas resoluciones dictadas por el juez para garantizar la eficacia
de la sentencia a expedirse en el proceso cautelado, sea ste cognoscitivo, de
ejecucin e incluso no contencioso; se materializan a travs de las medidas
anticipadas: Asegurativas, conservativas y transformativas.
6.6. La Contracautela:
El autor nacional MONROY GLVEZ, Juan Profesor del curso Teora
General del Proceso en la Pontificia Universidad Catlica del Per, seala:
que la contracautela parte del presupuesto que la ejecucin de una
providencia cautelar (vale decir, de una medida cautelar), trae consigo
perjuicios al afectado con ella. Por cierto, tales perjuicios se diluyen cuando la
pretensin discutida en el proceso principal y garantizada con la medida
cautelar es amparada. En este caso, la medida cautelar forma parte del
proceso de ejecucin o se convierte en un medio de coaccin para que el
obligado cumpla con lo ordenado por el rgano jurisdiccional, la importancia de
la contracautela se acrecienta cuando la pretensin principal, anticipada con
medida cautelar, es rechazada.
Entonces, podemos sostener que, la contracautela basada en el principio
de igualdad, se constituye en el contrapeso de la expedicin de la medida
cautelar, motivo por el cual, constituye un requisito de admisibilidad de la
demanda cautelar, as lo establece el inicio 4 del artculo 610 del Cdigo
Procesal Civil El que pide la medida debe: 4.Ofrecer contracautela.
7. HIPTESIS Y VARIABLE
Hiptesis General: Los rganos jurisdiccionales de Lambayeque, no
otorgan una debida relevancia a los procesos cautelares, que garanticen
la efectividad de las decisiones judiciales, por cuanto existe una marcada
15

tendencia de los jueces a no admitir las medidas cautelares por lo general


son rechazadas.

Hiptesis Especifica: No se est otorgando la debida importancia a la


contracautela como garanta de un eventual resarcimiento, existiendo un
uso indiscriminado de la caucin juratoria

VARIABLES:

16

Variables

Dimensin

Indicadores

1) Pretensin en el
proceso principal o
proceso cautelado.
Postulaci
n de la
medida
cautelar

Procesos Judiciales
2)
Clases
de
del Distrito Judicial
medidas cautelares
de Lambayeque
3) Contracautela
propuesta

17

Instrumentos

Documentaci
n
Recopilada
sobre
el
tema.

Tcnicas

Documentaci
n Anlisis

8. METODOS Y TCNICAS
8.1. METODOS
La recopilacin documental es el mtodo de investigacin al que recurri
para realizar el presente trabajo; particularmente efectuaremos la revisin de
expedientes en trmite y concluidos.
Con relacin al tema que hemos elegido con fines de investigacin,
consideramos que el acopio o recopilacin documental es el nico
procedimiento pertinente y objetivo que nos permitir establecer conclusiones
vlidas.
8.2. TCNICAS DE ANLISIS:
Los datos recopilados fueron sometidos a anlisis lgico, contrastado los
resultados con las hiptesis formuladas.

18

CAPITULO SEGUNDO
ASPECTO TEORICO DOCTRINARIO

1. LA TUTELA CAUTELAR
1.1. CONCEPTO
La tutela cautelar es una de las formas que adopta la tutela jurisdiccional
como deber de Estado; en tal sentido, garantiza la efectividad de las tutelas
jurisdiccionales de cognicin y ejecutiva para asegurar anticipadamente el
ptimo rendimiento de stas, finalidad que se extiende a las pretensiones
tramitadas en procesos no contenciosos. Por ello sostenemos que la tutela
cautelar est al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional destinada a
restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho.
El derecho a la tutela cautelar est regulado y garantizado tcitamente en el
artculo 3 del Texto Constitucional al sealar que La enumeracin de los
derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la
Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado
democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.
De acuerdo con lo sealado, el derecho a la tutela cautelar como derecho
fundamental garantiza al justiciable: a) El derecho a postular la pretensin
cautelar que considere y estime adecuada y necesaria para la proteccin de
sus derechos subjetivos lesionados o amenazados; b) El derecho a obtener el
pronunciamiento jurisdiccional cautelar oportuno, debidamente motivado y; c)
El derecho a la ejecucin efectivizacin del auto cautelar dictado. En suma, el
derecho a la tutela cautelar comprende el derecho a pedir, a obtener y a lograr
la ejecucin de una medida cautelar. Por consiguiente, la limitacin o
afectacin de cualesquiera de estos extremos del derecho a la tutela cautelar,
19

significa la lesin o afectacin del derecho fundamental al debido proceso y a


la tutela jurisdiccional.
1.2. CONSTITUCIONALIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR 4
Sobre la configuracin constitucional de la tutela cautelar, sostiene el
Tribunal Constitucional, que al igual que el derecho al libre acceso a la
jurisdiccin, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la
Constitucin. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento
provisional de los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva y en la
neutralizacin de los perjuicios irreparables que se podran ocasionar por la
duracin del proceso, se constituye en una manifestacin implcita del derecho
al debido proceso, consagrado en el artculo 139. inciso 3), de la Constitucin.
No existira debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni
democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de
imposible cumplimiento la decisin adoptada por sta.
Del mismo modo, el Tribunal Constitucional establece que la funcin de la
medidas cautelares est orientada, en su carcter instrumental, a asegurar la
efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso, no slo
cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se
resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino tambin cuando se trate de la
duracin ordinaria de los procesos. Existen procesos que por su duracin,
aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden constituir un serio
peligro para la eficacia del derecho.

Los conceptos desarrollados estn contenidos en la sentencia dictada en

el expediente 00232005-PI/TC

20

Para el adecuado funcionamiento de la tutela cautelar como mecanismo


que busca garantizar el derecho al debido proceso, el Tribunal Constitucional
reconoce que son dos, entre otros, los rganos que desempean una labor de
primer orden:
a) De un lado, el legislador, por cuanto en su labor de configuracin del
procedimiento cautelar no puede crear cauces y requisitos que
permitan afectar otros bienes constitucionales, sino, por el contrario,
debe establecer mecanismos que posibiliten una efectiva actuacin no
slo de la medida cautelar y, consecuentemente, una efectiva
prestacin del debido proceso, sino tambin de los derechos
fundamentales que prevalecen sobre los procesales.
b) De otro, la labor de los jueces, ya sean ordinarios o constitucionales,
toda vez que en el otorgamiento o mantenimiento de las medidas
cautelares deben proceder con absoluta prudencia. Y de manera
especial, el juez constitucional en los procesos de amparo, dada su
trascendencia, debe concederlas compensando y equilibrando los
intereses que le pudieran corresponder a la parte que solicita una
medida cautelar, as como aquellos que le pudieran corresponder a la
parte demandada. Si bien mediante una medida cautelar se intenta
proteger el resultado de un proceso que se ha iniciado para dilucidar si
un demandante goza o no de un determinado derecho, esta medida no
puede ser otorgada sacrificando la proteccin de los derechos y bienes
constitucionales.
1.3. FINALIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR
La tutela jurisdiccional cautelar explica el jurista y procesalista Piero
Calamandrei est destinada, ms que a hacer justicia, a dar tiempo a la
justicia de cumplir eficazmente su obra. El contenido de la tutela cautelar es
21

variable, pues debe adecuarse caso por caso al diverso contenido de la


pretensin definitiva. Este es precisamente su carcter distintivo: ser el anuncio
y la anticipacin (se podra decir la sombra que precede al cuerpo) de otra
providencia jurisdiccional, el instrumento para hacer que sta pueda llegar a
tiempo, la garanta de la garanta5.
Sobre

el

particular

Giuseppe

Chiovenda,

desde

una

visin

predominantemente pblica, explica que: el poder jurdico de obtener una


resolucin cautelar es una forma por si misma de accin aseguradora; y es
pura accin que no puede considerarse como accesoria del derecho
garantizado, porque existe como poder actual, cuando todava no se sabe si el
derecho garantizado existe; y, sin embargo, el demandado no tiene ninguna
obligacin de cautela con anterioridad a la resolucin del juez. Tambin aqu el
derecho a la resolucin cautelar es un derecho del Estado fundado en la
necesidad general de la tutela del derecho, y la parte no tiene sino el poder de
provocar su ejercicio en el caso concreto." 6
La actividad jurisdiccional cautelar y el proceso correspondiente explica
Ugo Rocco no es ms que una actividad dirigida a comprobar desde el punto
de vista objetivo y subjetivo la existencia de un peligro (posibilidad de un dao)
y a eliminarlo puesto que amenaza directamente los intereses sustanciales o
procesales tutelados por el derecho objetivo, incierto o controvertido,
conservando el estado de hecho y de derecho mientras est pendiente o por
previsin de la declaracin de certeza o de la realizacin coactiva de la tutela
reclamada con prontitud por el derecho objetivo a dichos intereses7

Calamandrei, Piero: Introduccin al estudio sistemtico de las


providencias cautelares. ARA
Editores, Lima Per. 2005. pp. 40-41
6
Chiovenda, Giusseppe:"lnstituciones de Derecho Procesal Civil." Vol. 1,
Edit. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1948, pp.281 , 282
7

Rocco, Ugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil T.V. DE PALMA BS.As. 1977, p.57

22

2. EL PROCESO
2.1. CONCEPTO
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, proceso proviene del vocablo
latino processus que significa: accin de ir hacia delante, transcurso del
tiempo, conjunto de las fases sucesivas de un fenmeno natural o de una
operacin artificial.
La palabra proceso no es una categora exclusiva del derecho ni mucho
menos del derecho procesal; en su acepcin comn, sirve para indicar un
fenmeno considerado en su desarrollo; en tal sentido proceso viene a ser el
conjunto de actos concatenados para lograr determinado resultado o fin; as
hablamos del proceso de creacin de una obra de arte, del proceso de
elaboracin de textiles, del proceso fabricacin de productos qumicos, el
proceso de elaboracin de una tesis, etc.
El proceso en s mismo, agota su valor semntico en aquel conjunto de
actos concatenados para lograr determinado resultado o fin; no puede
obtenerse ms del trmino proceso. El ncleo a partir del cual puede
determinarse la naturaleza del proceso est en el resultado u objeto del mismo
sea que intervenga o no la voluntad humana. Si en el resultado del proceso no
interviene la voluntad humana hablamos de procesos naturales; en caso
contrario hablamos de procesos determinados no por el resultado sino por la
finalidad u objeto; en esta opcin, bajo criterios racionales cognitivos slo el
hombre individual o colectivo, tiene objetivos, finalidades con la prevalencia de
uno u otro inters8.
2.2. PROCESO CAUTELAR Y PROCESO CAUTELADO
8

Francisco Ramos Mndez, en su obra Derecho y Proceso (Librera Bosch, Barcelona, 2000,
p.42-43), informa que ya en 1950 Fenech haba puesto de relieve cmo la nocin de
proceso trasciende el campo del derecho procesal, por no ser un concepto especfico y
limitado de esta ciencia y al sealar que en el mundo de las ideas y en la realidad existen
muchos procesos, de los cuales solamente uno es objeto de estudio por el derecho
procesal.

23

La expedicin del auto cautelar requiere del despliegue de una cognicin


sumaria de los fundamentos de hecho y derecho de la peticin cautelar as
como el examen preliminar de la consistencia del soporte probatorio aportado
para establecer la concurrencia de los presupuestos de fondo exigidos por ley:
a) la apariencia del derecho invocado, b) la necesidad de la emisin de la
decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o cualquier otra
razn justificable y c) la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia
de la pretensin.
3. LA MEDIDA CAUTELAR
3.1 ALCANCE CONCEPTUAL
Segn el diccionario de la lengua espaola la palabra medida tiene diez
acepciones, el sexto significado es el que se relaciona con nuestro objeto de
estudio: medida con el significado de disposicin, prevencin. Si ahora nos
trasladamos al significado de estas dos ltimas palabras tenemos que
disposicin es todo medio que se emplea para ejecutar un propsito, o para
evitar o atenuar un mal, y; prevencin es preparacin y disposicin que se
hace anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar algo, o tambin provisin
de mantenimiento o de otra cosa que sirve para un fin. Podemos fcilmente
inferir que la palabra medida, por si misma, contiene y condensa valores
semnticos propios de una decisin cautelar.
Siguiendo al mismo diccionario, tenemos que el vocablo cautelar, significa
prevenir, precaver. A su vez, el verbo prevenir presenta los valores semnticos
siguientes: preparar, aparejar y disponer con anticipacin lo necesario para un
fin. Prever, ver, conocer de antemano o con anticipacin un dao o perjuicio.
Precaver, evitar, estorbar o impedir algo. Advertir, informar o avisar a alguien de
algo. Imbuir, impresionar, preocupar a alguien, inducindole a prejuzgar
24

personas o cosas. Anticiparse a un inconveniente, dificultad u objecin.


Disponer con anticipacin, prepararse de antemano para algo. Dentro del
mismo mbito semntico, el verbo precaver significa prevenir un riesgo, dao o
peligro, para guardarse de l y evitarlo. Como observamos dentro de los
significados del verbo prevenir est comprendido el significado del verbo
precaver.
Estas medidas- dice Chiovenda-determinadas por peligro o urgencia, son
llamadas provisionales cautelares o de conservacin porque se dictan con
anterioridad a que est declarada la voluntad concreta de la ley que nos
garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su actuacin, como garanta
de sta, y varan segn la diversa naturaleza del bien que se pretende 9.
El autor nacional Juan Monroy Glvez concepta a la medida cautelar del
siguiente modo: "Es un instituto procesal a travs del cual el rgano
jurisdiccional, a peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo
definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una
apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida
por la espera del fallo definitivo o la actuacin de una prueba...10
Por nuestra parte sostenemos que medida cautelar es aquella institucin
procesal que comprende tanto a la pretensin como a la decisin jurisdiccional
con las cuales se busca garantizar la eficacia de la decisin final. Se
materializa a travs de opciones asegurativas, transformativas, conservativas y
ejecuciones anticipadas de la pretensin principal.
3.2. PRESUPUESTOS.

Chiovenda Giuseppe: Instituciones de Derecho Procesal Civil Vol. I. Edit. Rev. de


Derecho Privado, Madrid
1948, p.280
10

Ramos Mndez, Francisco: Derecho y Proceso. Librera Bosch, Barcelona 1979- pp. 41-42

25

La adopcin de una medida cautelar est supeditada a la concurrencia de


determinadas condiciones o presupuestos especficos; estos son los
siguientes:
3.2.1 Verosimilitud del derecho invocado (Fumus bonis iuris).
Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho,
mas en su acepcin semntica y jurdica debe entenderse como apariencia o
aspecto exterior de derecho como alta dosis de razonabilidad o la razonable
apariencia de que la parte recurrente litiga con razn.
La estimacin de una demanda cautelar exige del juez el despliegue de
una actividad cognitoria sumaria o juicio de razonabilidad para la comprobacin
de la verosimilitud del derecho invocado. Esta actividad no est destinada a
producir certeza en el juez, sino nicamente considerable probabilidad de
amparo de la pretensin principal, razonable apariencia de que el solicitante de
la medida litiga con razn, pues quien solicita la medida cautelar debe aportar
una justificacin inicial de su derecho11
No basta la simple afirmacin de tal justificacin, el actor debe aportar el
suficiente caudal probatorio del cual se derive una apariencia de derecho a su
favor, as como el peligro en la demora u otra razn justificable.
Los medios probatorios anexados a la demanda constituyen el soporte de
la exposicin destinada a demostrar la existencia de verosimilitud del derecho
invocado y el peligro en la demora. la peticin cautelar ser concedida o
rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a la prueba
anexada al pedido.(art. 637 del CPC). Sin embargo la propia norma citada
otorga al juez la facultad de disponer excepcionalmente, el otorgamiento de un
plazo no mayor de cinco das, para que el demandante pueda acreditar la
11

Fernndez, Miguel ngel: Derecho Procesal Civil III. Editorial. Centro de Estudios
Ramn Areces. S.A.
Madrid 1996, p.408

26

verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal lo cual permitir


al solicitante fortalecer su propuesta probatoria, precisamente para acreditar la
referida verosimilitud.
Esta sin embargo es una facultad discrecional del juez que ser ejercida de
acuerdo con la formacin, y responsabilidad con la que ejerce el cargo.
3.2.2

La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por

constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn


justificable.
La necesidad del proceso para obtener razn no debe convertirse en un
dao para quien tiene la razn 12. Es deber de todo ordenamiento jurdico
prevenir la amenaza o la perpetracin de un dao con ocasin de la peticin y
el otorgamiento de tutela judicial efectiva. Ello nos induce, a partir de la
doctrina, establecer algunas precisiones sobre el concepto de dao y la nocin
de peligro.
El concepto de dao como concepto jurdico y, antes de todo, como
concepto econmico -explica Ugo Rocco- es propio no slo del derecho
privado, civil y comercial, no slo del derecho pblico interno (constitucional,
administrativo, penal) o internacional, sino tambin del derecho procesal,
puesto

que

representa

un

concepto

jurdico

fundamental.

Precisa

seguidamente que todo dao provoca, en general, detrimento, perjuicio,


menoscabo, dolor o molestia; el dao jurdico, en consecuencia, puede
considerarse como la sustraccin o disminucin de un bien, pero al mismo
tiempo puede concebirse como la supresin o afectacin de un inters, sea
ste tutelado por una norma jurdica en la forma de un derecho subjetivo, sea
tutelado en la forma de un simple inters.13
12

Reproducido por Eduardo Garca de Enterria en: La batalla por las medidas
cautelares, p.120.
13
Rocco, Ugo Ob. Cit. p.4

27

Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algn mal; en


el derecho procesal no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de
un hecho para ocasionar el fenmeno de la prdida o disminucin de un bien o
el sacrificio, o la restriccin de un inters sea este tutelado o la forma de un
derecho subjetivo o en la de un inters jurdico. 14
En tal sentido, el peligro en la demora, base de las medidas cautelares, es
especficamente el peligro del ulterior dao que deriva del retardo de la
decisin definitiva, a causa de la lentitud del proceso cognitorio o de ejecucin.
La imposibilidad material de acelerar el pronunciamiento de la sentencia
definitiva es el fundamento de la obtencin de la medida cautelar cuyo
propsito es tornar inofensivo el dao que la referida lentitud genera.
El periculum in mora, por consiguiente, implica la necesidad de evitar los
riesgos que la duracin del proceso principal genera, configurndose de ese
modo un peligro de inejecucin o de inefectividad de la sentencia estimatoria.
3.2.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensin.
El otorgamiento de una medida cautelar, inexorablemente, genera una
restriccin de uno o ms derechos fundamentales relacionados por lo general
con el derecho de propiedad, derecho a la inviolabilidad de domicilio, la
inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados, a la libertad de
contratacin, a la libertad individual y seguridad personal, entre otros. Sin
embargo esta restriccin debe justificarse en la necesidad de salvaguardar,
proteger o promover un fin constitucionalmente valioso: la proteccin de fines
14

Calamandrei, Piero: Introduccin al estudio sistemtico de las providencias


cautelares. ARA Editores, Lima 2005. p.42

28

constitucionalmente relevantes justifica la intervencin estatal jurisdiccional en


el mbito de derechos fundamentales. La decisin jurisdiccional cautelar por
ello debe contener y ser la expresin de una correcta aplicacin del test de
razonabilidad y proporcionalidad.
El Tribunal Constitucional en la sentencia dictada en el expediente N 22352004-AA/TC ha afirmado que: la legitimidad constitucional de una limitacin
al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia
del principio de legalidad. Al lado de esta garanta normativa de los derechos
fundamentales, el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin ha
establecido la necesidad de que tal restriccin satisfaga exigencias de
razonabilidad y proporcionalidad15. Acotando luego que por virtud del principio
de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la
necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente
valioso. Es la proteccin de fines constitucionalmente relevantes la que, en
efecto, justifica una intervencin estatal en el seno de los derechos
fundamentales. Desde esta perspectiva, la restriccin de un derecho
fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga
garantizar un fin legtimo y, adems, de rango constitucional. Adems ha
precisado que el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida
limitativa satisfaga los sub-criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en
los derechos fundamentales debe ser idnea para fomentar un objetivo
constitucionalmente legtimo, es decir, que exista una relacin de medio a fin
entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legtimo que se
persigue alcanzar con aqul16.
Finalmente el principio de necesidad, junto al principio de proporcionalidad,
obliga al juez a adoptar entre las diversas opciones cautelares, especficas o
15

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02235-2004-AA.html

16

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02235-2004-AA.html

29

inespecficas existentes, aquella que resulte menos gravosa para el derecho


que se limita. Debe escogerse por el juez aquella medida cautelar que genera
menos afliccin sobre el derecho fundamental.
3.3. CARACTERISTICAS
3.3.1. Autonoma
El artculo 635 del CPC alude a la autonoma del proceso cautelar en los
siguientes trminos: "Todos los actos relativos a la obtencin de una medida
cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se forma cuaderno
especial".
El conjunto de actos ordenados secuencialmente para la obtencin de la
medida cautelar, sin duda alguna, constituye un proceso autnomo; mas esta
autonoma es formal, en modo alguno sustancial. El hecho que se forme un
cuaderno especial, como lo seala la norma, constituye la evidencia de que
estamos frente a una autonoma procedimental, formal, ms ello no agota los
alcances de su autonoma.
El Jurista Giuseppe Chiovenda afirma que; el poder jurdico de obtener
una resolucin cautelar es una forma por si misma de accin aseguradora; y es
pura accin que no puede considerarse como accesoria del derecho
garantizado, porque existe como poder actual, cuando todava no se sabe si el
derecho garantizado existe; razonamiento jurdico que abona a favor de la
autonoma de la tutela cautelar. Que el derecho a la resolucin cautelar es un
derecho del Estado fundado en la necesidad general de la tutela del derecho, y
la parte no tiene sino el poder de provocar su ejercicio en el caso concreto 17.
Juan Jos Monroy Palacios por su parte considera que: la autonoma
17

Chiovenda, Giusseppe:"lnstituciones de Derecho Procesal Civil." Vol. 1, Edit.


Revista de Derecho Privado, Madrid 1948, pp.281, 282.

30

debe ser analizada segn la finalidad que persigue la prestacin cautelar;


desde all observaremos que, mientras el objetivo de un proceso judicial
consiste en solucionar un conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica
(mrito del proceso), la cautela busca garantizar la eficacia de dicho proceso
acota finalmente que se trata de una autonoma teleolgica y no
procedimental18.
3.3.2. Instrumentalidad
En principio, es preciso mencionar que la tutela cautelar aparece
configurada, con relacin a la actuacin del derecho sustancial, como una
tutela mediata, pues ms que para hacer justicia sirve para asegurar el eficaz
funcionamiento de sta, o bien que el proceso mediante el cual esa tutela se
exterioriza persigue, como objetivo inmediato, garantizar el buen fin de un
proceso distinto19.
En ese sentido, slo pueden adoptarse estando pendiente un proceso
principal y en el caso de que puedan obtenerse previamente a ste, la no
incoacin del proceso dentro de cierto plazo opera como condicin resolutoria
de la medida acordada. Las Medidas Cautelares no constituyen un fin en s
mismo, sino que sirven para asegurar los derechos que se definen en el
proceso principal.
3.3.3. Provisionalidad
Esta caracterstica es la ms definitiva y propia de las medidas cautelares,
y la entenderemos mejor si diferenciamos los conceptos de temporalidad y
provisoriedad. El primero es aquello que no dura siempre, que tiene una
18

San Martn Castro, Csar: Derecho Procesal Penal. Volumen II. Edit. Grijley. Lima
Per, 2001. p.784.
19
MARTNEZ BOTOS, Ral. Medidas Cautelares. Editorial Univ. Buenos Aires Argentina. 1990. Pg.
78-79

31

duracin limitada; en cambio, lo provisorio es aquello que est destinado a


durar hasta tanto no ocurra un hecho sucesivo y esperado. En este sentido, la
medida cautelar no solo es temporal, sino que tambin se encuentra a la
espera de cualquier decisin futura que vare su estado 20.
La provisionalidad como caracterstica propia de las medidas cautelares
constituye un anticipo dela garanta jurisdiccional de defensa de la persona y
de los bienes. Es por ello que, cuando alcanza la calidad de cosa juzgada el
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se extingue ipso iure la eficacia de
la resolucin cautelar; porque a partir de ese instante pierde su razn de ser y
se agota.21
3.3.4. Jurisdiccionalidad,
Porque la Medida Cautelar est reservada a la decisin de una autoridad
judicial. Esta caracterstica no es absoluta, pues la facultad de dictar medidas
cautelares no solo est reservada como exclusiva para el Estado a travs de
sus rganos jurisdiccionales, sino que el legislador ha brindado la posibilidad
para que algunos organismos y/o autoridades administrativas tengan tambin
la posibilidad de dictarlas.
Esta caracterstica se aprecia en dos sentidos: La jurisdiccionalidad en las
medidas cautelares significa que stas emanan o se originan de una decisin
judicial; es decir, como un acto jurdico procesal realizado por el rgano
jurisdiccional. Por otro lado, debe entenderse como un medio a travs del cual
el rgano jurisdiccional se convierte en eficaz.

20

MARTEL CHANG, Rolando A. Tutela Cautelar y Medidas Autocompositivas en el


Proceso Civil.
Lima. Per. Editorial Palestra. 2003. Pg. 73-74.
21
MARTNEZ BOTOS. Medidas Cautelares. Editorial Universidad. Buenos AiresArgentina. 1990. Pg.
80.

32

Cabe mencionar, que en el estado actual de evolucin de la institucin, no


es una manifestacin exclusiva de los rganos jurisdiccionales, puesto que
algunos rganos administrativos estn facultados para expedir una medida
cautelar.
As, la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI puede expedir este tipo
de provedos, tambin la Ley de Propiedad Industrial autoriza esta clase de
medidas cautelares y as podemos mencionar a otras entidades que tienen
esta Facultad
3.3.5. Revocabilidad
Est relacionada con su carcter de provisoriedad. El Juez que concedi la
medida cautelar tiene expedita la posibilidad de revocar o extinguir su propia
resolucin cautelar dictada; es decir que el Juez al verificar las circunstancias
analizadas deja sin efecto una medida dictada por l, es decir que la cancela o
extingue sin que exista la posibilidad de dictar otra que la sustituya.
Evidentemente, existen otras formas de llegar a la revocabilidad de las
medidas cautelares, as tenemos que va recursiva el superior puede revocar la
medida. De otra manera esta revocabilidad se puede apreciar con las formas
de conclusin anticipada del proceso (desistimiento, conciliacin, etctera).
3.3.6. Inaudita et Altera Pars (Sin Or a La Parte Contraria)
El juez toma la decisin de amparar o denegar la peticin cautelar sin or a
la parte contraria, es decir, sin notificar de tal pedido, exigencia que para
algunos resulta adecuada para que no se frustre la finalidad de la medida
cautelar como es su eficacia; sin embargo, para otros en cambio, es
injustificado que se conceda sin previamente notificar a la parte que se ver
afectada.

33

En efecto, si se procede de modo contrario; es decir, que si para tomar la


decisin en primer trmino se notifica del pedido al que va a resultar afectado
con l, se pone en inminente peligro la finalidad de la medida cautelar, pues el
emplazado podra poner a buen recaudo sus bienes y derechos, haciendo
ilusorio el derecho del peticionante de la providencia.
En la prctica judicial actual, se aprecia mnimamente que el afectado con
una medida cautelar alegue la violacin al derecho de contradiccin, lo cual es
as porque los operadores jurdicos han terminado por comprender la vala y
utilidad de este instituto cautelar en el servicio de justicia.
3.3.7. Temporalidad
No pueden durar ms all que la tramitacin, o solucin final del proceso
principal, del cual son dependientes, su duracin es limitada, existen
eventualmente durante el proceso, no nacen adems con vocacin de
perpetuidad.
3.3.8. Anticipacin de la Ejecucin
Esta caracterstica supone que la medida opera necesariamente
anticipando los futuros efectos de la sentencia definitiva, vale decir, de lo que
posteriormente, en la conclusin del proceso, se debiera ejecutar, que se
denomina tutela anticipada22.
4. CLASIFICACIN
4.1. Segn la Oportunidad.
Las medidas cautelares pueden ser solicitadas y dictadas antes de iniciarse
22

PELEZ BARDALES, Mariano. Manual Prctico el Proceso Cautelar. Editora Jurdica


Grijley. 2005.
Pg. 16. Lima-Per.

34

el proceso principal o cautelado, por lo que puede afirmarse vlidamente que


estn dotadas de autonoma procedimental. Nuestro Cdigo Procesal Civil
(art.635) errneamente las denominas medidas fuera de proceso 23. De otro
lado, tenemos a las medidas cautelares solicitadas conjuntamente con la
demanda o con posterioridad.
4.2. Segn su Finalidad o Efectos Jurdicos.
Las medidas cautelares estn condicionadas por el tipo de pretensin que
cautelan. De acuerdo con esta variable las medidas pueden ser:

Asegurativas cuando estn destinadas a garantizar la ejecucin de


sentencias condenatorias; en nuestra legislacin se denominan medidas
para futura ejecucin forzada: el embargo y el secuestro, la anotacin de
demanda puede incluirse en este grupo, no con mucha propiedad.

Conservativas cuando tienden a evitar que el demandado, durante el


desarrollo del proceso, modifique la situacin de hecho o de derecho,
precisamente, relacionada con la cuestin controvertida; en este grupo
podemos mencionar a la medida no innovativa.
Anticipatorias o de ejecucin provisoria cuya finalidad es adelantar el
resultado de la estimacin de la pretensin, tratadas en nuestra
legislacin procesal civil como medidas temporales sobre el fondo.
Transformativas, son aquellas medidas que se plasman en la
modificacin de la situacin de hecho o de derecho existente al
23

Artculo 636.- Medida fuera de proceso.- Ejecutada la medida antes de iniciado el


proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez,
dentro de los diez das posteriores a dicho acto. Si no se interpone la demanda
oportunamente, o sta es rechazada liminarmente, la medida caduca de pleno
derecho. Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la
medida cautelar requiere nueva tramitacin.

35

momento de postular la pretensin cautelada; estas medidas tambin


son conocidas como innovativas.

4.3 Clasificacin normativa segn el Cdigo Procesal Civil.


4.3.1. Medida cautelar genrica.
Respecto de estas medidas, Ugo Rocco explica lo siguiente: "Frente a la
efectiva o presunta necesidad de proveer o suministrarle al juez un poder
cautelar general que pueda ponerlo en condiciones de adoptar providencias,
frente a la necesidad cautelar general, idneas para evitar el peligro de que por
posibles o probables eventos no configurados particularmente por normas
especficas, pudiese de cualquier modo amenazar los intereses sustanciales
que estn amparados en abstracto por el derecho objetivo, el nuevo
ordenamiento procesal ha predispuesto y sancionado una potestad cautelar
general, reconocida a los rganos jurisdiccionales como una manifestacin
general, aunque especfica, del derecho todava ms general de jurisdiccin y
como una forma autnoma de aplicacin del derecho 24
De modo muy puntual, Podetti explica que La medida cautelar genrica o
innominada es la que puede dictar el juez, atendiendo a las necesidades del
caso, si no existiese en la ley una especfica que satisfaga la necesidad de
aseguramiento () cumple la natural apetencia de seguridad de todo derecho
en peligro de insatisfaccin, se ajusta al principio de flexibilidad y cabe entre
las facultades judiciales25
4.3.2 Medidas Cautelares Especficas.
24

Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil T.V. DEPALMA Bs. As. 1977,
p.57.
25

Podetti, Ramiro: Tratado de las medidas Cautelares. P. 48

36

Ms que especficas son medidas cautelares nominadas y tpicas: poseen


una denominacin asignada por el legislador y tienen regulacin normativa
propia. Estas son las medidas que tienen mayor uso y justificacin social de all
que hayan sido reguladas de modo especial y presenten subgrupos de acuerdo
a determinadas variables.

MEDIDAS
CAUTELARES

PARA
FUTURA
EJECUCION
FORZADA

TEMPORALES
SOBRE EL
FONDO

Innovar

no
innovar

EMBARGO

SECUESTRO

37

ANOTACION
DE
DEMANDA

EN FORMA
DEDEPSITO

EN FORMA DE
INSCRIPCION
EN FORMA DE
RETENCION
RECAUDACION
INTERVENCION
INFORMACION

EN FORMA DE
ADMINISTRACION
CONSERVATIVO

JUDICIAL

38

- Las medidas cautelares para futura ejecucin forzada


Son aqullas cuyo propsito es asegurar la ejecucin; es decir afectar
algn bien o derecho del ejecutado para el momento en que tenga que
procederse a la realizacin coactiva del derecho contenido en una sentencia o
en un ttulo ejecutivo sometido a ejecucin judicial. Estas medidas en nuestra
legislacin y por lo general en la legislacin extranjera son: el embargo, el
secuestro y la anotacin de demanda.
o Embargo:
Se llama a la afectacin, por orden judicial, de uno o varios bienes del
deudor; o presunto deudor, al pago del crdito sobre que versa la ejecucin o
de un crdito que se reclama o ha de ser reclamado en un proceso de
conocimiento.
El embargo cumple, en cierto sentido, un papel semejante al de la
afectacin convencional de determinados bienes emergentes de la constitucin
de un derecho real de garanta (hipoteca, prenda), pero la caracterstica que
fundamentalmente lo distingue de esa situacin consiste en que aqul requiere,
ineludiblemente, una resolucin judicial.
o El secuestro:
El secuestro es una medida cautelar especfica que tiene finalidad
asegurativa y cuya manifestacin inmediata consiste en el desapoderamiento
del bien respecto del obligado. La finalidad asegurativa se manifiesta, por un
lado, en la preservacin de un bien determinado cuya propiedad o posesin
discuten las partes en un proceso cognoscitivo y por el otro, tal finalidad se
concreta en el aseguramiento o garanta del cobro de determinada acreencia,

39

reclamada en un proceso de ejecucin, slo en este supuesto el secuestro es


una medida para futura ejecucin forzada.
o La anotacin de demanda:
Segn nuestra legislacin es una de las modalidades de las medidas
cautelares para futura ejecucin forzada. Es conocida tambin como anotacin
de litis, tiene como finalidad asegurar la publicidad de los procesos sobre
bienes muebles o inmuebles inscritos para que las sentencias que se dicten en
tales procesos puedan ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso;
por consiguiente la anotacin de demanda en el registro tiene como nica
finalidad advertir al posible comprador del bien que en caso el titular de de xito
del actor en el proceso tendr que enfrentar el pronunciamiento y someterse al
efecto de la anotacin.
-

Medida cautelar temporal sobre el fondo:


Son decisiones cautelares que se traducen en la ejecucin anticipada,

parcial o total, de lo que se va a decidir en la sentencia, ste es el atributo que


las diferencia de aquellas medidas que se disponen para garantizar o asegurar
la ejecucin posterior de una sentencia condenatoria.
Tambin son conocidas como medidas provisionales de seguridad; no
estn destinadas a garantizar derechos de crdito sino prestaciones de otra
naturaleza; como ya se dijo, van ms all del simple aseguramiento para
ejecucin forzada, producen el efecto de una satisfaccin anticipada de la
pretensin misma.

40

o Medida cautelar innovativa:


La medida cautelar innovativa es una decisin jurisdiccional cautelar
excepcional dictada para restablecer el estado de hecho o de derecho que fue
alterado por un acto arbitrario e ilegal. La decisin cautelar implica, por
consiguiente, una modificacin o cambio de la actual situacin vulneratoria de
los derechos del actor.
En palabras de Jorge W. Peyrano La medida cautelar innovativa e suna
diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o
de derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida que se traduce
en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a travs
de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se
retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurdico.Dicha
diligencia cautelar a difrencia de la mayora de las otras no afecta la libre
disposicin de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va ms all,
ordenando- sin que concurra sentencia firme de mrito- que alguien haga o
deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situacin
existencia26
o Medida cautelar no innovativa:
Es una medida cautelar excepcional que tiene por finalidad conservar la
situacin de hecho o de derecho existente al momento de la admisin de la
demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso. Se
concede slo ante la inminencia de un perjuicio irreparable y cuando no resulta
aplicable otra medida prevista en la ley; tiene por consiguiente un rol
subsidiario al igual que la medida innovativa.

26

Peyrano, Joge W.: Derecho Procesal Civil Ediciones , Lima Per, 1995, p.188

41

Linares, citado por Podetti, define la prohibicin de innovar como La


medida precautoria dictada por un rgano judicial intimando a cualquiera de las
partes se obstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre
que versa o versar la litis, existente en el momento de notificarse dicha
medida.27
Sus efectos se traducen en la preservacin del status quo, es decir, la
conservacin de un estado de cosas y la seguridad de los bienes
comprendidos en el litigio, mientras el proceso se desarrolla y decide con la
finalidad de evitar que el derecho del vencedor resulte de imposible
cumplimiento, daado o menoscabado por los cambios o alteraciones
introducidas durante el curso del proceso.
5. LA CONTRACAUTELA
5.1. CONCEPTO
La contracautela es una garanta procesal destinada a asegurar el
resarcimiento de los eventuales daos derivados de la ejecucin de una
medida cautelar, ante la posibilidad de que la pretensin principal sea
declarada infundada. La contracautela, sustentada en el principio de igualdad,
se constituye en el contrapeso de la expedicin de la medida cautelar sin
audiencia de la parte afectada, sin contradiccin inicial.
Giuseppe Chiovenda desarrolla la nocin de contracautela a partir de su
objeto o finalidad, en tal sentido sostiene que: aqulla se instituye para
garantizar el resarcimiento de daos a quien se hubiera desprovisto o
disminuido del goce de un bien en virtud de una medida preventiva, y que por
tal razn sta puede Ir acompaada de una medida de contracautela, es decir,
27

Linares, Juan Francisco: La prohibicin de innovar (Bases para su sistemtica, en


Rev.
del Colegio de Abogados , Bs.As. nov. Dic. 1942, p.821.

42

el mandato al actor de prestar fianza. 28


5.2. Finalidad
La contracautela tiene finalidad indemnizatoria: su propsito exclusivo es
garantizar el eventual resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda
causar al afectado la ejecucin de la medida cautelar que posteriormente es
cancelada por desestimacin de la demanda.
El artculo 613 del CPC precisa que la contracautela tiene por objeto
asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y
perjuicios que pueda causar su ejecucin.
En qu momento lo fijado como contracautela se convierte en obligacin
ejecutiva y cul es la resolucin que adquiere la calidad de ttulo ejecutivo?
La desestimacin de la demanda y con ello la cancelacin de la medida
cautelar es la condicin suspensiva para la vigencia efectiva de la
contracautela. En consecuencia, producida la condicin se produce un viraje
completo en el curso del proceso. El antes afectado con la medida cautelar
ahora pasa a la ofensiva: postula su pretensin resarcitoria, en el mismo
cuaderno cautelar y ante el mismo juez que dispuso la medida quien en
salvaguarda del debido proceso corre traslado a la otra parte (antes titular de la
medida) luego de absuelto este trmite o en rebelda, el Juez resuelve lo
conveniente, fijando el monto a pagar como indemnizacin por el dao
causado; esta resolucin al adquirir la calidad de firme se convierte en ttulo
ejecutivo por contener, esta vez s, una obligacin cierta, expresa, exigible y
lquida. Vase que no es el auto cautelar el que finalmente asume la calidad de
ttulo ejecutivo sino un auto distinto en el que se fija el monto definitivo de la
indemnizacin.
28

Chiovenda, Giusseppe:"lnstituciones de Derecho Procesal Civil." Vol. 1, Edit.


Revista de Derecho
Privado, Madrid 1948, pp.283.

43

5.3 GRADUACIN DE LA CONTRACAUTELA


Es necesario advertir que en sede nacional, es finalmente el juez quien
decide en cuanto a la naturaleza y monto de la contracautela, pues no est
obligado a aceptar la que ofrece el peticionarte, pudiendo en su caso,
graduarla, modificarla o sustituirla por la que estime pertinente, conforme se
verifica de lo preceptuado en el segundo prrafo del artculo 613 del Cdigo
Procesal Civil.29
El jurista Eduardo Nstor De Lzzari recomienda cules son principalmente
los factores o consideraciones que el juez debe ponderar para efecto de
graduar convenientemente la contracautela: Estos factores son:
- La mayor o menor verosimilitud del derecho alegado.
- El valor presunto de los bienes inmovilizados.
- Los daos que eventualmente puedan producirse.
- La conducta de los justiciables.
- Toda circunstancia del caso computable.30

5.4. Excepciones
Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los
rganos constitucionales autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las
Universidades estn exceptuados de prestar contracautela. Tambin lo est la
parte a quien se le ha concedido Auxilio Judicial. (art. 614 CPC)
5.5. Clases.
5.5.1 Contracautela real
29
30

Huamn Ordoez Luis Alberto, Ob. Cit. Pg. 334


Martel Chang, Rolando, Ob. Cit. Pg. 72

44

La contracautela de naturaleza real se constituye con el mrito de la


resolucin judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la
ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripcin en el registro
correspondiente.
Este tipo de contracautela alude especficamente a los derechos reales de
garanta y entre estos a la hipoteca; los bienes sobre los cuales se constituye
el derecho real de garanta constituyen el sustento del eventual resarcimiento.
Los dems derechos reales de garanta no resultan idneos para este
propsito.
El propietario del bien hipotecado puede ser el titular de la medida cautelar
o un tercero ajeno a la relacin procesal o sustantiva. En este ltimo caso, el
tercero afecta su patrimonio para garantizar los eventuales perjuicios que la
medida cautelar obtenida por el demandante pueda generar ante el desamparo
de su demanda en el proceso principal.
5.5.2 Contracautela personal
Con relacin a la contracautela de naturaleza personal sostenemos que es
aquella caucin constituida por una promesa de pago dinerario. La norma
procesal civil solo alude a una forma: la caucin juratoria. En efecto, el tercer
prrafo del artculo 613 del CPC seala que "La contracautela puede ser de
naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin
juratoria, que ser ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida
cautelar, con legalizacin de firma ante el secretario respectivo.
No obstante, la contracautela de naturaleza personal, desde una
perspectiva civil y procesal civil presenta dos modalidades.
5.5.3 Contracautela personal de realizacin cierta
45

Es la que se encuentra contenida en un ttulo que puede ser un certificado


de depsito o una fianza. El ofrecimiento de una u otra forma exonera al
demandante del requisito de la legalizacin de firma y en ambos casos el
monto debe ser igual o superior al monto de la medida cautelar que se solicita.
Sin embargo ello no releva al juez de precisar, oportunamente, la magnitud los
daos y perjuicios causados, en una articulacin procesal sumarsima.
El procedimiento de contratacin de la fianza no es un tema procesal,
puesto que el Cdigo Procesal Civil no establece cual es la forma de su
constitucin, pero s la forma de su ofrecimiento que en esta caso es
propiamente la presentacin del documento en el que consta la fianza, debe
presentarse conjuntamente con la demanda cautelar y como es obvio, no
requiere de legalizacin de firma ente el secretario del juzgado.
La fianza est regulada en el Cdigo Civil como un contrato tpico y
nominado (artculos 1868 a 1905). Las empresas bancarias dentro de los
servicios propios de su actividad otorgan avales, fianzas y otras garantas,
empero tratndose de fianzas, stas deben darse por monto y plazo
determinado (artculos 221, inc.6. y 217 inc.4 de la ley 26702: Ley General
del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros).
La fianza como contracautela, puede ser sustituida siempre que la
seguridad que se otorgue, se ajuste y corresponda a la necesidad cautelar
segn la ndole de la medida cautelar; esta sustitucin est sujeta a los
trmites de variacin de la medida y a las consideraciones que el juez debe
efectuar respecto de su procedibilidad.
5.4 CANCELACIN DE LA CONTRACAUTELA

46

La contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho, cuando se


resuelve el proceso en forma definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la
medida cautelar. En tal sentido si la contracautela es, como se ha sealado,
presupuesto indispensable para la ejecucin de la medida cautelar y garanta
adems de eventuales daos y prejuicios, una vez resuelto el proceso
principal, con sentencia firme, consentida o ejecutoriada segn sea el caso, ya
no existe razn legal ni fctica para la exigencia de mantener la contracautela.
6. LOS PROCESOS CAUTELARES EN EL DISTRITO JUDICIAL DE
LAMBAYEQUE
La tutela jurisdiccional en su expresin ordinaria o comn se expresa a
travs de las tutelas de cognicin ejecutiva y cautelar, conocidas tambin como
tutelas restaurativas.
A partir de los estudios sistemticos de jurista se ha sentado las bases de
la tutela jurisdiccional cautelar con muchos cuestionamientos en sus primeros
momentos, hasta lograr en los tiempos actuales mayores niveles de consenso
doctrinario y normativo como un tertium genus junto a las tutelas cognitivas y
ejecutiva.
No obstante, el desarrollo y construccin de las instituciones centrales de la
tutela cautelar an reclaman la intervencin y el aporte de la doctrina; subsisten
comprensibles y naturales disentimientos que justifican la preocupacin
acadmica.
Es as que, en el mbito nacional, la doctrina cautelar an est por
elaborarse, sin que ello signifique negar importantes, pero aislados esfuerzos
acadmicos desplegados hasta hoy.

47

Hecho que origina diversidad de criterios en los operadores de justicia, lo


cual impide la predictibilidad de la resolucin de procesos cautelares, aspectos
lo que dificulta el accionar de la judicatura y de los justiciables; desde otra
perspectiva, esta situacin es una variable que da lugar a situaciones que
desacreditan las ventajas de esta tutela preventiva, y al mismo tiempo, atenta
contra la respetabilidad de la funcin jurisdiccional, sobre todo en el Distrito
Judicial de Lambayeque, en el cual se han emitido una serie de medidas
cautelares, cuya controversia han ameritado pronunciamientos incluso a nivel
nacional.
7. MEDIAS CAUTELARES RELEVANTES EN EL DISTRITO JUDICIAL DE
LAMBAYEQUE
7.1. EXPEDIENTE: 02768-2014-86-1706-JR-CI-03
Proceso de Amparo, seguido ante el Tercer Juzgado Civil de Lambayeque
por Hoyos Vsquez, Luis Armando y Huangal Naveda, Elmer Orlando, contra el
Rector de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, con la finalidad de ser
repuestos como profesores Ordinarios de la Facultad de Derechos y Ciencias
Polticas y Medicina Humana respectivamente.
La resolucin nmero uno, el cuaderno cautelar, de fecha once de agosto
del ao dos mil catorce, expuso:
Que, acceder a tutela jurisdiccional constituye un derecho constitucional
regulado en el artculo 139 inciso 3, de la Constitucin Poltica del Per,
derecho que concluye con la efectivizacin de las sentencias estimativas de
la pretensin mediante su ejecucin oportuna; y con la finalidad que esas
decisiones firmes no se tornen en ilusorias, al haberse establecido en la

48

doctrina procesal una serie de mecanismos procesales previos o anteriores al


proceso, o durante el proceso de los cuales las partes puedan ser uso con la
finalidad de ver cristalizada su pretensin en la eventualidad de su atencin en
forma definitiva, siendo uno de esos mecanismos las medidas cautelares .
El ordenamiento, reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder
a la jurisdiccin, como manifestacin de la tutela judicial efectiva, no quiere ello
decir que la judicatura, prima facie, se sienta en la obligacin de estimar
favorablemente toda pretensin formulada, sino que simplemente, sienta la
obligacin de acogerla y brindarle una sensata, as como razonada
ponderacin en torno a su procedencia o legitimidad. No es, pues, que el
resultado favorable est asegurado con solo tentarse un petitorio a travs de la
demanda, sino tan solo la posibilidad de que el rgano encargado de la
administracin de justicia pueda hacer del mismo un elemento de anlisis con
miras a la expedicin de un pronunciamiento cualquiera que sea su resultado.
Cabe tambin puntualizar que, para la admisin a trmite, el juez solo
puede verificar la satisfaccin de los requisitos formales de admisibilidad y
procedencia sealados en la ley procesal; exigencias relacionadas con la
validez de la relacin procesal que, como sabemos, se asientan en los
presupuestos procesales y en las condiciones de la accin; es decir, exigencias
que tienen que ver con la competencia absoluta del juez, la capacidad procesal
del demandante o de su representante, los requisitos de la demanda, la falta de
legitimidad del demandante o del demandado e inters para obrar (asimila
voluntad de la ley-caso justiciable).
Se trata del ejercicio del derecho a la accin que no se identifica con la
pretensin que constituye el elemento de fondo basado en las razones de pedir
y que ha de significar la carga de la prueba. Es en la sentencia donde el juez
declara (dice) el derecho y no liminarmente; por ello, puede haber proceso con
demanda desestimada en el fondo. Y es que, como lo expresa Peyrano,
cualquiera puede demandar a cualquiera por cualquier cosa con cualquier
49

dosis de razn. (Fundamentos 7, 8 STC Exp. N 763-2005-AA/TC. Cfr.


Fundamentos 3, 4, 5 STC Exp. N 01887-2008-AA/TC; Fundamentos 16, 17
STC 00015-2005-AI), debe recordarse que la tutela cautelar si bien
constituye un derecho para garantizar el cumplimiento de la sentencia que se
dicte sobre el fondo, supone al mismo tiempo, un juzgamiento en base a
probabilidades, por tanto, su potencial de constituirse en acto arbitrario es
incluso mayor al de una sentencia que ha merecido una mayor cautela y
conocimiento por parte del JuezComo anota Hberle, en el Estado
Constitucional No hay numerus clausus de las dimensiones de tutela y
garanta de los derechos fundamentales, as como no hay numerus clausus de
los peligros! (Fundamento 12-25 STC 01209-2006-AA).
7.1.1 VEROSIMILITUD EN EL DERECHO (FUMUS BONIS IURIS)
El peticionario tiene la carga de acreditar, sin control de su contraria, que
existe un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte
oportunamente reconocer el derecho en el que se funda la pretensin.
7.1.2 PELIGRO EN LA DEMORA (PERCULUM IN MORA)
Este presupuesto bsico est referido al peligro de dao (peligro procesal)
al derecho esgrimido en el proceso judicialderivado del retardo que
necesariamente conlleva el reconocimiento judicial de un derecho reclamado.
Dicho derecho, ante un peligro inminente o irreparable, debe ser protegido de
manera inmediata, a fin de evitar que, en caso de obtenerse una sentencia
favorable, esta no pueda ser cumplida

31

En suma, la medida cautelar es calificada por el rgano jurisdiccional en sus


aspectos

de

legalidad

razonabilidad.

El

test

de

razonabilidad

proporcionalidad,es una gua metodolgica para determinar si un trato


desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la
igualdad. Dicho test se realiza a travs tres subprincipios: 1. subprincipio de

31

STC 00015-2005-AI

50

idoneidad o de adecuacin; 2. subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de


proporcionalidad strictu sensu.
7.1.2.1 Subprincipio de idoneidad o de adecuacin: De acuerdo con este,
toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz para
fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos, este
subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del
objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada.
7.1.2.2 Subprincipio de necesidad: Significa que para que una injerencia en
los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio
alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el
objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de
una comparacin de la medida adoptada con los medios alternativos
disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o
mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervencin en el
derecho fundamental.
7.1.2.3 Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Segn el cual, para
que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de
realizacin del objetivo de intervencin debe ser por lo menos equivalente o
proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental. Se trata, por
tanto, de la comparacin de dos intensidades o grados: la realizacin del fin de
la medida examinada y la afectacin del derecho fundamental 32.
7.1.2.4 Artculo 15 de la Ley 28237, concordante con el artculo 608 del
Cdigo Procesal Civil, a solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y
siempre que sea aparente el derecho, que exista peligro en la demora y que el
pedido cautelar sea adecuado y razonable, se pueden conceder medidas
cautelares y la suspensin del acto violatorio; de donde, para la procedencia de
las medidas cautelares derivadas de procesos constitucionales, no solamente
32

STC 0048-2004-AI/TC
51

debe concederse por cuenta, costo y riesgo del solicitante, sino que
fundamentalmente

debe

dictarse

cuando

por

determinados elementos

concurran a la vista del Juez, la verosimilitud del derecho invocado (fumus boni
juris) y peligro en la demora (periculum in mora); adems de ello debemos
verificar su adecuacin.
7.1.3 DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA 33:
En cuanto a la medida cautelar se advierte que:
1. Don Luis Armando Hoyos Vsquez y don Elmer Orlando Huangal
Naveda, mediante escrito de fecha cinco de agosto del dos mil catorce,
solicitan se dicte medida cautelar innovativa, a fin de reponer un estado
de derecho, ordenndose la SUSPENSIN de los efectos jurdicos de la
Resolucin Rectoral N 1176-2014-R de fecha diez de julio del ao dos
mil catorce, que dispone el Cese como Docentes Ordinarios de la
Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo; as como la RESTITUCIN de
los agraviados al ejercicio de todos sus derechos como profesores
ordinarios de las Facultades de Derecho y Ciencias Polticas y Medicina
Humana de dicha universidad, respectivamente. Fundan su peticin en
la vulneracin de sus derechos fundamentales al trabajo y al debido
proceso, en atencin a los argumentos fcticos que expone y las
pruebas instrumentales que adjunta.
2. Sostienen que: 1] El Rector de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo
don Mariano Agustn Ramos Garca, asumi facultades y atribuciones
que no le confera la Ley N 30220 publicada en el Diario El Peruano el
da diez de julio del ao dos mil catorce; 2] La Ley N 30220 en su
artculo cincuenta y nueve inciso siete, establece que es atribucin del
Consejo Universitario, entre otros remover a los docentes, a propuestas
33

EXPEDIENTE

: 02768-2014-86-1706-JR-CI-03

52

de

las

unidades

acadmicas

concernidas;

3]

Se

ha

privado

repentinamente y sin sustento legal de su actividad docente, cortando


sus haberes incluidos la bonificacin de fiestas patrias, no percibiendo
hasta la fecha remuneracin por ningn concepto; trasgrediendo el
artculo 2 inciso 15 de la Constitucin Poltica y la Ley N30220, normas
preestablecidas que ordenan conductas y fijan reglas para el cese de los
profesores ordinarios.
3. En mrito al cuarto prrafo del artculo 84 de la Ley N 30220 La
edad mxima para el ejercicio de la docencia en la universidad pblica
es setenta aos. Pasada esta edad solo podrn ejercer la docencia
bajo la condicin de docentes extraordinarios y no podrn ocupar
cargo administrativo; en consecuencia, en el caso concreto la
situacin de hecho en que se encuentran los accionantes ha tenido que
ser determinada previo procedimiento de adecuacin de la ley, conforme
a la ley de la materia y dems leyes complementarias. Ello tiene asidero
an ms por cuanto conforme al articulado en referencia si bien la edad
mxima para ejercer la docencia universitaria es la de setenta aos de
edad, empero, la misma norma acto seguido refiere que pasada dicha
edad los docentes universitarios solo podrn ejercer la docencia de
manera extraordinaria.
4. El artculo 62 de la Nueva Ley Universitaria N 30220 -aplicada a
efectos del cese de los Docentes demandantes-, especifica las
atribuciones y mbito funcional del Rector, en la cual no se indica que la
referida Ley le faculta y/o atribuye cesar Docentes, debindose tener
presente adems que el numeral 59.7 del Artculo 59 de la misma Ley,
confiere atribuciones al Consejo Universitario, para Nombrar, contratar,
ratificar, promover y remover a los docentes a propuesta en su caso de
las respectivas unidades acadmicas concernidas; es decir, la referida
Ley tampoco faculta al Consejo Universitario el Cese de Docentes,

53

mucho menos al Rector, acreditndose con ello la Vulneracin al Debido


Proceso Administrativo, al expedir el Rector demandado una Resolucin
sin tener facultades para cesar a los demandantes.
5. As

mismo,

se

debe

tener

en

cuenta

las

Disposiciones

Complementarias Transitorias de la misma Ley Universitaria, en


cuento al Proceso de Adecuacin del gobierno y de los docentes de la
Universidad Pblica y Privada, en la indica: Primera Disposiciones
Complementarias Transitorias Es de responsabilidad de las
autoridades elegidas complementar la adecuacin de la universidad a
las normas de la presente Ley y el respectivo estatuto , y Tercera
Disposiciones Complementarias Transitorias Los docentes que no
cumplan con los requisitos a la entrada en vigencia de la presente ley,
tienen hasta cinco aos para adecuarse a sta; de lo contrario son
considerados en la categora que les corresponda o concluye su vnculo
contractual, segn corresponda; con lo que queda demostrado, que una
vez elegidas las nuevas autoridades conforme lo ordena la norma, se
debi seguir un proceso de adecuacin de la misma; situacin que no
se ha dado, habiendo el Rector demandado tomado acciones que no
son de su competencia, por lo que este Juzgado Constitucional debe
amparar la solicitud cautelar solicitada.

Las

razones

anotadas

demuestran

con

claridad

la

necesidad

impostergable de atender la medida cautelar al advertirse suficientes elementos


como los destacados para concluir en la conviccin de verosimilitud acerca de
la contravencin al derecho del DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, pues
se subraya, se han evidenciado motivos razonables sobre la afectacin de los
derechos invocados por la parte demandante y; en cuanto al Peligro en la
Demora, ello se vera demostrado justamente con el propio cese en tanto
resulta manifiesto que dejan de percibir remuneracin alguna, la misma que

54

tiene el carcter de alimenticia, siendo vital para su subsistencia, aunado a ello


en la resolucin rectoral cuestionado no se alude a medida de tipo previsional
alguna que acredite un perjuicio menor, en todo caso limitndose a indicar que
se haga de conocimiento el cese de las dependencias administrativas de la
Universidad, siendo el caso que para sta judicatura este proceder afecta el
tantas veces criterio de razonabilidad y proporcionalidad en la medida adoptada
por la demandada, incluso estando a que es una situacin de cese lo cnones
de razonabilidad deben ser reforzados. As mismo la medida cautelar
concedida resulta a criterio de sta judicatura ser la adecuada en tanto no
solamente protege los derechos fundamentales denunciados si no que tambin
a cambio los accionantes ejercern una prestacin efectiva a cambio de sus
retribuciones.
7.1.4. DECISIN
Por estas consideraciones y de conformidad a los dispositivos legales
invocados, SE RESUELVE: ADMITIR a trmite la solicitud cautelar presentada
por don LUIS ARMANDO HOYOS VSQUEZ y don ELMER ORLANDO
HUANGAL NAVEGA en la condicin de profesores Ordinarios de la Facultad
de Derechos y Ciencias Polticas y Medicina Humana respectivamente de la
Universidad Pedro Ruiz Gallo.
Se dispone: SUSPENDER los efectos jurdicos de la Resolucin Rectoral N
1176-2014-R de fecha diez de julio del ao dos mil catorce.
ORDENAR al Rector de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo don Mariano
Agustn Ramos Garca, para que dentro de un plazo no mayor de TRES DAS,
proceda a REPONER provisionalmente a los solicitantes en su Centro de
Trabajo y en su puesto habitual al momento de la interrupcin laboral, bajo
apercibimiento de remitir copias certificadas al representante del Ministerio
Pblico, para que proceda conforme a sus atribuciones; OFCIESE a la entidad
demandada, para el cumplimiento del presente mandato judicial.

55

7.2. EXPEDIENTE: 0295-2015-55-1706-JR-CI-0434


Proceso de Amparo, seguido ante el Tercer Juzgado Civil de Lambayeque
por Ezequiel Baudelio Chavarry Correa, contra el Rector de la Universidad
Nacional Pedro Ruiz Gallo, con la finalidad de ser repuesto como decano de la
Facultad de Derechos respectivamente.
La resolucin nmero uno, el cuaderno cautelar, de fecha veintiocho de
enero del ao dos mil quince, expuso:
Mediante solicitud cautelar, don Ezequiel Baudelio Chavarry Correa, solicita
el cese del acto violatorio por parte de la demandada, y se disponga la vigencia
de la Resolucin N 1181-2014-R de fecha 11 de julio de 2014, ordenndose la
reposicin provisional como Decano encargado de la Facultad de Derecho y
Ciencias

Polticas;

alegando

que

se

han

vulnerado

los

derechos

constitucionales de opinin asociacin, reunin y sobre todo el derecho a


participar individual o colectivamente en la vida poltica del pas; en atencin a
los fundamentos fcticos que se exponen y la prueba instrumental que se
adjunta.
En lo que respecta a la Verosimilitud, el mismo constituye un presupuesto
bsico que implica que quien afirma que existe una situacin jurdica pasible de
ser cautelada, debe acreditar la apariencia de la pretensin reclamada, slo en
grado de verosimilitud, a diferencia de la sentencia favorable sobre el fondo, la
cual se basa en la certeza de tal pretensin; en el caso en concreto este
presupuesto se encuentra acreditado, pues la designacin de don Walther
Jaime Ramos Manay como decano encargado de la Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, contraviene lo
sealado por el artculo 84, cuarto prrafo de la Ley N 30220- LEY
34

EXPEDIENTE : 0295-2015-55-1706-JR-CI-04

56

UNIVERSITARIA; Periodo de evaluacin para nombramiento y cese de los


profesores ordinarios. La edad mxima para el ejercicio de la docencia
en la universidad pblica es setenta aos, pasa esta edad solo podrn
ejercer la docencia bajo la condicin de docentes extraordinarios y no
podrn ocupar cargo administrativo; tal como se desprende de la Partida de
Nacimiento y ficha Reniec( como se desprende de los anexos 1-C Y 1-D), del
actual decano, a la fecha cuenta con ms de setenta y uno aos de edad
(naci el 29 de junio de 1943), por lo tanto habra pasado a tener condicin de
docente extraordinario, resultando evidente la incompatibilidad de lo requerido
en la precitada Ley, en esta idea de pensamientos la Resolucin N 2554-2014R de fecha 26 de diciembre de 2014, resultara irregular.
Respecto al Peligro en la Demora; su pretensin, est sujeta a que la
designacin de un docente extraordinario en dicha encargatura, los actos
administrativos que realice devendran en nulos con el consecuente perjuicio
en agravio de estudiantes de pre grado y post grado, docentes universitarios,
administrativos y comunidad en general, por lo que la medida cautelar
solicitada tiende a proteger derechos constitucionales.
La adecuacin es compatible con la pretensin, reclamada en el proceso
principal, por lo que se adecua a su naturaleza.
Por lo que resolvi admitir trmite la solicitud cautelar presentada por
Ezequiel Baudelio Chavarry Correa; en consecuencia se ordena la vigencia
temporal de la Resolucin N 1181-2014-R de fecha 11 de julio de 2014 y se
deje sin efecto la Resolucin N| 2554-2014-R, ordenndose la reposicin
provisional del recurrente como decano de la facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la Universidad Pedro Ruiz Gallo.
7.3. EXPEDIENTE: 0295-2015-55-1706-JR-CI-04.

57

Proceso de Amparo, seguido ante el Cuarto Juzgado Civil de Lambayeque


por Ezequiel Baudelio Chavarry Correa y otros, contra la Universidad Nacional
Pedro Ruiz Gallo, con la finalidad de ser repuestos como profesor de la
Facultad de Derechos y Ciencias Polticas.
La resolucin nmero uno, el cuaderno cautelar, de fecha veinte de febrero
del ao dos mil quince, expuso:

La pretensin cautelar consiste en que se disponga el cese del acto


violatorio por parte de la demandada Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo y
en consecuencia se disponga la suspensin provisional de los efectos jurdicos
de la Resolucin Rectoral N 046-2015-R de fecha 13 de enero del 2015;
ordenndose la Reposicin Provisional de los recurrentes como docentes
ordinarios de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, as como el pago de
las remuneraciones, bajo apercibimiento de imponerse las medidas coercitivas
hasta el cumplimiento del mandato judicial.

7.3.1 Verosimilitud del Derecho: este requisito resulta, en el caso de autos,


visible, pues al realizar un anlisis bsico de los fundamentos de la Resolucin
Rectoral N 046-2015-R de fecha 13 de enero del 2015- acto administrativo
objeto de cuestionamiento en este proceso- se advierte una eventual
incoherencia entre la tipificacin de la falta administrativa que se atribuye a los
recurrentes, y el sustento del dictado de la medida

preventiva- cuyos

supuestos se limitan a los contemplados al artculo 90 de la Ley 30220-;


aspecto que se encuentra vinculado con el derecho a la debida motivacin
dentro de un debido proceso en sede administrativa; y que ser materia de
estudio profundo en el proceso principal.
7.3.2 Peligro en la demora; este requisito resulta satisfactoriamente
acreditado al constituir el trabajo un derecho-deber destinado, entre otros, no

58

slo a la realizacin personal sino, a cubrir bsicamente la subsistencia de su


titular, en ese sentido la falta de actividad laboral en la que actualmente se
encuentran los actores con motivo de la suspensin sin goce de haber por el
periodo de seis meses, impuesta por el Rector de la Universidad Nacional
Pedro Ruiz Gallo, se enfrenta, con las necesidades alimentarias jurdicamente
entendidas como la subsistencia, salud, vivienda, vestimenta, educacin y
recreacin; siendo coherente salvaguardar este derecho fundamental hasta
que no se decida de modo definitivo en el principal, si se produjo o no la
afectacin de los derechos de los recurrentes.
7.3.3 Que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la
eficacia de la pretensin; en relacin a ello, no se advierte la produccin de
daos al inters pblico o a terceros en proporcin mayor a los daos que se
estn ocasionando en los actores. Expliquemos: En primer lugar debe tenerse
presente que lo peticionado obedece a que los recurrentes cuentan con plazas
que estn satisfactoriamente presupuestadas, por lo que este aspecto
econmico no significar ningn menoscabo para el inters social; en segundo
lugar, no se advierte otro modo de restaurar de manera provisoria los derechos
que alegan los actores, tanto ms si la suspensin temporal impuesta resulta
por dems desproporcionada, teniendo en cuenta que el Artculo 89 de la Ley
30220 establece que el proceso administrativo disciplinario, no ser mayor a
cuarenta y cinco (45) das hbiles improrrogables; no pudiendo exceder en este
sentido la medida preventiva impuesta, del plazo del procedimiento disciplinario
correspondiente; por lo que resulta coherente resguardar esta necesidad,
demostrando la proporcionalidad de la medida cautelar interpuesta. De lo
anteriormente expuesto, se puede colegir que se cumple con cada uno de los
requisitos recabados; por tanto, la medida solicitada debe aceptarse.
7.3.4. DECISION:
- DECLARAR FUNDADA LA SOLICITUD CAUTELAR; en consecuencia:
CONCDASE la medida cautelar peticionada;

59

- SUSPNDANSE los efectos de la Resolucin Rectoral N 046-2015-R de


fecha 13 de enero del 2015, emitida por el Rector de la Universidad Nacional
Pedro Ruiz Gallo; y ORDNESE la Reposicin Provisional de los recurrentes
como docentes ordinarios de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, hasta
que se resuelva en definitiva el proceso principal de amparo, as como el pago
de las remuneraciones, bajo apercibimiento de imponerse las medidas
coercitivas contempladas en el Artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional
hasta el cumplimiento del mandato judicial.
7.4. ANLISIS DE LOS EXPEDIENTES
No obstante, lo expuesto en la resolucin antes mencionada, cabe indicar
que, el demandante se encontraba suspendido como profesor de la
Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, y por ende esta
medida cautelar resultaba inejecutable.
Sin embargo cabe indicar tambin posteriormente el Expediente N02952015-55-1706-JR-CI-04, resolvi reponer al demandante como profesor y en
consecuencia ya poda ejecutarse la media cautelar concedida que lo repone
como decano.
7.5. RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional como mximo intrprete de la Constitucin
Poltica del Estado en la sentencia recada en el EXP. N. 03673-2010-PA/TC,
respecto a medida cautelar (incidente de medida cautelar N. 2614-4-2008)
mediante Resolucin N. 11, de fecha 29 de diciembre de 2008, que se le
ordena suspender las edificaciones o construcciones autorizadas que
presuntamente realiza en forma directa o a travs de terceros en perjuicio del
Estado y del conjunto habitacional Carlos Castaeda Iparraguirre (Instr. N.
614-0-2008), en el proceso que se le sigue por el delito contra la ecologa en su
figura contra el medio ambiente, modalidad alteracin del paisaje urbano, ha
expresado:

60

. Que en el Cdigo Procesal Penal, de aplicacin a partir del 1 de abril de


2009 en el Distrito Judicial de Lambayeque, no se ha regulado expresamente
lo relativo a la cancelacin, extincin o vigencia de las medidas cautelares
dictadas en aplicacin del artculo 314 del Cdigo Penal (ahora 314 c) como
consecuencia de una sentencia absolutoria que se encuentra apelada; por
consiguiente es de aplicacin lo preceptuado en la Primera Disposicin Final
del Cdigo Procesal Civil que establece que Las disposiciones de este Cdigo
se aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre
que sean compatibles con su naturaleza. Por tanto a tal situacin jurdica le es
aplicable lo dispuesto en el artculo 630 del referido cuerpo procesal normativo,
que seala que si la sentencia en primera instancia declara infundada la
demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido
impugnada35.
7.6. EXPEDIENTES POR BONIFICACIN DE PREPARACIN DE CLASES
7.6.1 EXPEDIENTE N: 2101-2010-78-1706-JR-LA-04.
Proceso contencioso administrativo, seguido ante el Cuarto Juzgado
Laboral de Chiclayo, por Luis Antonio Peralta Bergaray, contra Direccin
Regional de Educacin Lambayeque, con la finalidad de ser repuestos como
profesores, con la finalidad que se le reconozca su derecho a que bonificacin
especial mensual por preparacin de clases y evaluacin sea equivalente al
treinta por ciento de su remuneracin total o ntegra, ms el pago de los
reintegros desde Febrero de mil novecientos noventa y uno.
La resolucin nmero uno, el cuaderno cautelar, de fecha cuatro de junio
del ao dos mil doce, expuso:

35

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/03673-2010-AA%20Resolucion.html EXP.
N. 03673-2010PA/TC

61

Que, conforme dispone el artculo 38 de la ley 27584, concordante con el


artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente a estos autos,
dispone que: todo juez puede a pedido de parte dictar medida cautelar antes
de iniciar un proceso o dentro de ste, destinado a asegurar el cumplimiento de
una obligacin definitiva.
La medida cautelar es un Instituto Procesal que se da, a travs del
rgano jurisdiccional y a peticin de parte, y procede de quien ha obtenido
sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y
ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda con copia certificadas
de los actuados pertinentes tal como lo contempla el articulo 615 del Cdigo
Procesal Civil; 2) Que, de lo expresado anteriormente implica que el juez tiene
entre si una delicada misin cuando se solicita una medida cautela; en primer
lugar debe decidir sin contradictorio, es decir sin conocer los fundamentos del
afectado con la medida cautelar; y en segundo lugar, debe hacerlo en forma
expeditiva; 3) Que, en consecuencia al analizar la prueba se ha determinado
que el solicitante ha obtenido sentencia favorable, tal como consta de la
sentencia que se adjunta, y habiendo cumplido con los requisitos exigidos en el
articulo 615 del acotado cdigo.
Lo que busca alcanzar el actor es la procedencia de la medida cautelar
dentro de proceso; sin embargo, estando a lo dispuesto por el artculo 611 del
Cdigo Procesal Civil, en concordancia con el artculo 39 del Decreto Supremo
N 013-2008-JUS (TUO de la Ley N 27584): el Juez, (), dictar medida
cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de
lo expuesto y la prueba presentada por el demandante aprecie: a) la
verosimilitud del derecho invocado, b) la necesidad de la emisin de una
decisin preventiva por constituir peligro en la demora del proceso o cualquier
otra razn justificable, y c) la razonabilidad de la medida para garantizar la
eficacia de la pretensin.

62

Que, de acuerdo a lo sealado en el considerando que antecede, se


advierte que por sentencia de Primera Instancia se ha obtenido un fallo
favorable,

declarando para ello que las entidades demandadas expidan la

resolucin administrativa otorgando a don Luis Antonio Peralta Bergaray, la


bonificacin especial mensual por preparacin de clases y evaluacin
equivalente al treinta por ciento de su remuneracin total o ntegra, ms el pago
de los reintegros desde Febrero de mil novecientos noventa y uno; y se
proceda a descontar en ejecucin de sentencia los montos que se le hubiera
cancelado; por lo que siendo as, procede disponer la programacin continua
de la bonificacin por preparacin de clases y evaluacin, en el haber mensual
del actor en el equivalente al treinta por ciento, y su respectivo pago.

Que, siendo as, la pretensin cuya cautela se persigue es la de medida


cautelar de ejecucin anticipada, que cuenta por ahora, con la verosimilitud
suficiente para estimar el pedido bajo examen, resultando lo pretendido
procedente, todo ello sin perjuicio de sujetar la legalidad de los actos
cuestionados al examen posterior que se pueda efectuar luego de lo resuelto
por el Superior en grado, mxime si el citado articulo 615 del acotado cdigo,
establece que: Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha
obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada.
Por lo que se resulve Declarar PROCEDENTE la medida cautelar
solicitada por LUIS ANTONIO PERALTA BERGARAY, en consecuencia
DISPONGO

que

la

demandada

CUMPLA con

emitir

la

Resolucin

Administrativa correspondiente, c; de conformidad con lo ordenado en la


sentencia expedida en los autos principales; del mismo modo deber
Programar dichas bonificaciones en la planilla mensual del actor; dentro del
trmino de CINCO DAS, bajo apercibimiento de imponrsele multas sucesivas
y compulsivas, de acuerdo al artculo 53 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil, en
caso de incumplimiento
63

Sin embargo posteriormente, la resolucin nmero seis, de fecha once


de julio de dos mil trece, de manera contradictoria a pesar de existir sentencia
favorable al demandante, resolvi suspender la inmediata ejecucin anticipada
de la sentenciar, no obstante la su oposicin haba sido declarada infundada.

36

7.7 EXPEDIENTE N: 03966-2013-62-1706-JR-CI-01.


Seala: Es materia de pronunciamiento la solicitud de medida cautelar de no
innovar, a fin de que se disponga la suspensin de la Directiva N 018-2013MINEDU/VMGP-DIGEDD; la que contiene Normas para Concurso de Acceso a
Cargos de Director y Sub. Director aprobada mediante R.M N 0262-2013-ED y
publicada en el diario el Peruano el 29 de mayo del presente ao, Directiva que
viola los derechos fundamentales como el debido proceso, derecho a la defensa,
derecho a la estabilidad laboral, derecho al trabajo y remuneraciones; etc.
Reconocidos en el artculo 2 inciso (2, 15 y 23). Asimismo solicita emita
proteccin respectiva, a fin de garantizar su continuidad y permanencia en el
cargo que desempea; ya que al existir evidente amenaza de la emplazada de
despojarla de su cargo como Directora Titular sin justificacin alguna.
La pretensin principal demanda es que se declare inaplicable Directiva N
018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD; la que contiene Normas para Concurso de
Acceso a Cargos de Director y Sub. Director aprobada mediante R.M N 02622013-ED y publicada en el diario el Peruano el 29 de mayo del presente ao ;
siendo que el docente ha acredita tener la condicin de director de la Institucin
Educativa San Pedro del Distrito de San Jos, conforme se aprecia de la
Resolucin Directoral Regional Sectorial N 01311-2009-GR.LAM/DREL/UGEL-L,
de fecha 28 de agosto del 2009, plaza que est siendo convocada a concurso
segn tambin acredita reporte del concurso para de acceso a cargos de Director
y Subdirector de Instituciones Educativas Pblicas de Educacin Bsica regular
36

Fundamentos del Expediente N2101-2010-78-78-1706-JR-LA-04, resolucin


nmero seis.

64

2013, de fecha veintisiete de setiembre del presente ao, que escolta la demanda
como medio probatorio.
Que, entonces la medida cautelar no innovativa o prohibicin de innovar, por
ser excepcional, tiene por objeto conservar la situacin de hecho o de derecho
presentada al momento de la admisin de la demanda, en relacin a personas y
bienes comprendidos en el proceso, tal como lo precisa el artculo 687 del Cdigo
Procesal Civil; en el presente caso el solicitante afirma que existe amenaza por
parte de la emplazada de despojarlo de su cargo como Directora Titular sin
justificacin alguna.
Que la Sala Especializada en Derecho Constitucional, en un caso similar en el
Expediente N 2286-2013-10-1706-JR-CI-05, ha declarado en su fundamento 14
() El anlisis de la Ley N 29944, as como las anteriormente expedidas, permite
advertir una diferencia en la evaluacin para el cargo de director y sub. Director:
aquellos que ya han sido nombrados en el cargo, deben someterse a una
evaluacin para ser ratificados y continuar desempendolo; por lo que si bien en
ambos casos, lo que caracteriza el desempeo del cargo es la temporalidad, sin
embargo, debe distinguirse la evaluacin para el acceso y la evaluacin para la
ratificacin (), as en su fundamento 15 seala que: () En la Directiva
cuestionada no se advierte una regulacin compatible con lo dispuesto en la Ley y
que ha sido materia de anlisis en la presente resolucin, disponindose que se
convoque a concurso para el acceso al cargo de Director sin tomar en cuenta que
el demandante debe ser previamente evaluado en su desempeo para determinar
si contina en el cargo, y en caso no fuese as recin podra convocarse a
concurso para que otros profesores puedan acceder a ese cargo ()
El otorgamiento de una medida cautelar a fin de que se suspenda
provisionalmente la aplicacin de la Directiva para el caso de la demandante en
tanto no existe una sentencia definitiva en autos, no afecta a la posibilidad de
revertir los efectos de la medida en caso que la demanda fuera desestimada, tal
como lo prev el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional; en cambio, si
65

podran producirse consecuencias irreparables si es que se prosigue con el


concurso, nombrndose a una tercera persona director de la institucin educativa
en donde la demandante se desempea como directora, y Lugo se ampara la
demanda, por lo que es razonable que se suspenda temporalmente la aplicacin
de la Directiva.
Por lo que resuelve admitir a trmite va proceso cautelar la solicitud;
conceder medida cautelar de no innovar dentro del proceso interpuesto por
Christian Dante Fiaz Ordinola, contra el ministerio de educacin, Procuradura
Pblica del Ministerio de Educacin, en consecuencia, se ordena la suspensin
del concurso de acceso al cargo de director en la plaza de la institucin educativa
N 10825 juna xxiii de la urbanizacin del ingeniero, provincia de Chiclayo,
departamento de Lambayeque.
Sin embargo posteriormente, la resolucin nmero seis, de fecha veinticinco
de Marzo del dos mil quince, declaro fundada la oposicin formulada por
Procurador Pblico Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Educacin argumentado se la siguiente manera: i. La Resolucin Ministerial N
262-2013-ED que aprueba la Directiva N 18-2013-MINEDU/DIGEDD contiene
normas para el concurso de acceso a cargos del Director y Subdirector de
instituciones educativas pblicas de educacin bsica y su modificatoria RM N
558-2013-ED ha sido dejada sin efecto a travs del artculo 4 de la RM N 20420414- MINEDU de fecha veintiuno de mayo del dos mil catorce; ii. Que estando
sin efecto legal las normas que se pretenden inaplicar mediante la medida
cautelar concedida al demandante, resulta que dicha norma no representan
peligro contra los derechos del accionante; iii. Que en ese sentido la medida
cuatelar es inejecutable; dejando sin efecto la medida cautelar concedida con la
resolucin nmero dos37.
Este ltimo caso, resulta sumamente importante toda vez que actualmente
estos proceso vienen siendo dilucidados por los diferentes Juzgados civiles del
37

EXPEDIENTE N: 03966-2013-62-1706-JR-CI-01

66

Distrito Judicial de Lambayeque, los cuales hasta la fecha no han sido resueltos,
y han ocasionado una serie de protestas.

CAPITULO TERCERO
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN EMPIRICA
1. Cuestin previa:
Complementariamente al examen y anlisis documental de resoluciones
cautelares que efectuamos a lo largo del desarrollo de la tesis, hemos

67

efectuado la encuesta a quinientos abogados del Distrito Judicial de


Lambayeque.
2. HIPOTESIS
2.1. HIPTESIS GENERAL
En el Distrito Judicial de Lambayeque la doctrina procesal en materia
cautelar se encuentra en un grado de desarrollo incipiente; no existe an una
doctrina procesal cautelar general.
Los esfuerzos de algunos rganos jurisdiccionales no son suficientes,
existiendo una tendencia por parte de los Juzgados del Distrito Judicial de
Lambayeque, de rechazar las medidas cuatelares slictadas. As lo ha
considerado el 42% del total de abogados consultados que han expresado su
opinin en el sentido sealado, as como lo demuestran las diferentes
resoluciones cautelares que dfilamente se ejecutan completamente, lo cual
revela el real estado en que se encuentran los estudios en material procesal
cautelar.
Asimismo, existe una marcada tendencia de los jueces a no admitir las
medidas cautelares por lo general son rechazadas. Los resultados obtenidos
nos confirman la hiptesis formulada, slo un porcentaje relativamente
pequeo corresponde a de demandas cautelares son admitidas (17%). El
porcentaje mayoritario (83%) est constituido por demandas improcedentes
(Primera Hiptesis confirmada).38
2.2. HIPTESIS ESPECFICA

38

Ver cuadro N 1 de las Variables.

68

La contracautela en su modalidad personal y en particular como caucin


juratoria es la que tiene mayor recurrencia tanto en su proporcin como en su
admisin por el proponente y por el juez respectivamente, sin discriminar la
naturaleza del proceso civil cautelado.
.
Comprobacin:
Es precisamente la contracautela en su modalidad de caucin juratoria la
que representa el 98% del total, slo un 2% corresponde a la contracautela real
en su modalidad de fianza bancaria, por lo que el uso indiscriminado de la
caucin juratoria se ha acreditado (Segunda Hipotesis Confirmada)39
3. VARIABLE: POSTULACIN DE MEDIDAS CAUTELARES
3.1. INDICADORES
3.1.1 Pretensin cautelada.
Cuadro N1:

PROCESO CAUTELADO

39

PORCENTAJE

Ver cuador N2 de las variables.

69

PROCESOS DE EJECUCIN
Proceso ejecutivo.
Proc. de ejecucin de Gar
Proc. de ejecuc. De Res.

65
0
5

PROCESOS DE COGNICION
Proceso abreviado
Proceso de conocimiento
Proceso sumarsimo

10
15
5

La lectura de estos resultados nos permite sostener que las demandas


cautelares tiene como propsito garantizar la ejecucin de obligaciones de dar
suma de dinero, puesto que el 55% del total muestra es un dato porcentual
determinante. Muy distante del porcentaje correspondiente a las obligaciones
de dar sumas de dinero tenemos a los procesos de cognicin los cuales suman
un 30% de la muestra.
Por informacin doctrinaria y exegtica sabemos que las obligaciones
de dar sumas de dinero, son pretensiones cuya tramitacin no es exclusiva de
los procesos de ejecucin, pueden tambin ser tramitadas mediante procesos
de cognicin.
3.1.2. Clase de medidas cautelares
MEDIDA

PORCENTAJE

EMBARGO

55.5%

SECUESTRO

27.5%

ANOTACIN DE DEMANDA

12%

INNOVAR Y NO INNOVAR

10%

70

Los resultados demuestran que las medidas cautelares solicitadas


pertenecen a un mismo grupo de medidas cautelares: todas son medidas
cautelares para futura ejecucin forzada.
Destaca entre las tres el embargo con un 55.5% del total de la muestra
seguida por el secuestro con considerable 27.5% y en ltimo orden figura
anotacin de demanda con un mnimo porcentaje equivalente al 12% del total,
as como las medidas cautelares de innovar y no innovar que constituyen el
10%.
Se observa igualmente que entre el embargo y el secuestro, ambos
representan el 73% del total de la muestra, resultados que permite sostener
que las medidas cautelares postuladas por los demandantes son las ms
extremas en su gnero.
Como sabemos estas medidas cautelares se relacionan fundamentalmente
con lo procesos de ejecucin, y en particular con los procesos ejecutivo y
proceso de ejecucin de resoluciones judiciales.
3.1.3. Contracautela.
DECISIN CAUTELAR

PORCENTAJE

CON CONTRACAUTELA

73%

SIN CONTRACAUTELA
Por sentencia favorable

3%

Por ser Institucin Pblica

19%

Por auxilio judicial

5%

71

Este cuadro reviste particular importancia por cuanto el indicador


considerando es la exoneracin que la ley procesal ha establecido para
determinados casos, como cuando se solicita medida cautelar luego de
obtenerse sentencia favorable en el proceso cautelado o principal, o cuando la
demanda cautelar corresponde a una institucin pblica, o cuando la
demandante goza de auxilio judicial.
El 27% de la muestra corresponde a medidas cautelares concedidas con
exoneracin de contracautela, de cuyo porcentaje el 3% corresponde a
exoneraciones por sentencia favorable; el 19% a exoneraciones por tratarse de
instituciones pblicas, y solo el 5% por gozar el demndate de auxilio judicial.
Como puede verse el porcentaje de medidas cautelares exoneradas de
contracautela es de un peso significativo: 27% de total.

CONCLUSIONES
72

GENERAL:
En el Distrito Judicial de Lambayeque la doctrina procesal en materia
cautelar se encuentra en un grado de desarrollo incipiente; no existe an una
doctrina procesal cautelar general.
Los

ranos jurisdiccionales no admiten las medidas cautelares por lo

general son rechazadas. Los resultados obtenidos nos confirman la hiptesis


formulada, slo un porcentaje relativamente pequeo corresponde a de
demandas cautelares son admitidas (17%). El porcentaje mayoritario (83%)
est constituido por demandas improcedentes. (Cuadro N 01)
ESPECIFICA:
Con relacin a la contracautela la investigacin nos permite sostener
categricamente que la forma postulada y admitida correspondiente a la
contracautela de naturaleza personal corresponde al 98% de total de procesos
cautelares. La contracautela en su modalidad personal y en particular como
caucin juratoria es la que tiene mayor recurrencia tanto en su proporcin como
en su admisin por el proponente y por el juez respectivamente, sin discriminar
la naturaleza del proceso civil cautelado (Ver cuadro N02)

RECOMENDACIONES

73

1.

Por razones de seguridad jurdica resulta necesario modificar el texto

actual del artculo 637 del Cdigo Procesal Civil respecto a la tramitacin de las
medidas cautelares, especficamente sobre la oportunidad de la notificacin de
la resolucin cautelar. El texto vigente no precisa el momento ni el acto
procesal en el cual debe producirse la notificacin de la resolucin cautelar
nicamente se limita a posibilitar la oposicin del afectado contra aquella
sealando el plazo de cinco das para su interposicin. Recomendamos por
esta razn la inmediata modificacin del texto en mencin incorporando la
notificacin de la decisin cautelar al afectado sin interferir ni perturbar la
ejecucin o cumplimiento de la misma. .
2.

Cada una de las medidas cautelares especficas previstas en el Cdigo

Procesal Civil tiene una finalidad particular, una identidad propia que en modo
alguno podran ser confundidas entre s. Sin embargo, tratndose de las
medidas temporales sobre el fondo, las medidas innovativas y las de no
innovar, la norma precisa que son excepcionales porque solo pueden ser
dictadas cuando no son de aplicacin otras. Sobre el particular recomendamos
la eliminacin de tal precisin por ser irrelevante y superflua, puesto que la
finalidad de una medida innovativa no podra ser asumida por ninguna otra; lo
propio sucede con las medidas temporales sobre el fondo: la anticipacin en
todo o en parte de la pretensin principal solo puede obtenerse por estas
medidas y no por otras; del mismo modo, la conservacin del status quo solo
puede lograrse por medio de las medidas innovativas.

BIBLIOGRAFIA:

74

BIBLIOGRAFA GENERAL

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Providencias Cautelares; ARA Editores, Lima Per. 2005. pp. 412.
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Centro de Estudios Ramn Areces. S.A, Madrid 1996, p.408.
MARTEL

CHANG,

Rolando

A:

Tutela

Cautelar

Medidas

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2003. Pgs. 241.
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75

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http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/medidascautelares/medidas-cautelares.htm
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http://www.todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/medidascautelares.
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http://orientacion.sunat.gob.pe/index.php?
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http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/072b00004999b269a336f3cc4f0b
1cf5/Planteamiento,+temas+1,+2+y+3.pdf?
MOD=AJPERES&CACHEID=072b00004999b269a336f3cc4f0b1cf5

ANEXOS

77