Javier Barraza-Manual de Derecho Administrativo - Parte I PDF

MANUAL
DE
DERECHO ADMINISTRATIVO
MANUAL
DE
DERECHO ADMINISTRATIVO
JAVIER INDALECIO BARRAZA

Abogado. Doctorando de la Universidad de Buenos Aires. Master en Derecho Administrativo. Profesor Adjunto
Regular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor de
Derecho Constitucional Profundizado en el Master en Derecho Administrativo de la Universidad Austral. Profesor
Adjunto de Derecho Poltico de la Facultad. de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Salvador. Profesor
Adjunto de Teora del Estado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Adjunto de
Derecho Poltico de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de UMSA. Ex Asesor de Gabinete del Ministerio
de Economa. Premio Bienal de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.
Ex-Asesor de la Convencin Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires. Investigador Adscripto del Instituto de
Investigaciones Jurdicas Ambrosio Gioja de la Facultad de Derecho de la UBA. Autor de 13 libros, entre los
que se destacan Manual de Derecho Poltico y Responsabilidad Extracontractual del Estado y ms de un
centenar artculos en revistas jurdicas especializadas. Juez Subrogante en lo Contencioso Administrativo Federal.
LA LEY
Libro de edicin argentina

Queda hecho el depsito que marca la Ley 11.723.
Copyright by Editorial
Impreso en Argentina.
Printed in Argentina.
A mi querido hijo, IGNACIO.
A CAROLINA PIAGGIO, porque eres la nica

tierra que conozco, la nica patria en la que creo, la
nica salida al infinito
JAVIER BARRAZA
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
IX
PUBLICACIONES DEL AUTOR

ARTICULOS DE DOCTRINA, COMENTARIOS A DICTMENES,
NOTAS JURISPRUDENCIALES Y BIBLIOGRFICAS.
1995
1) El Sistema Nacional de la Profesin Administrativa y el reencasillamiento del personal. Publicado en revista
jurdica El Derecho del 9 de marzo de 1995, Ao XXXIII, N 8705 o Tomo 161 pg. 1017 y s.s.
2) Algunas reflexiones relativas a la atribucin del Congreso de la Nacin de aprobar o desechar la cuenta de inversin.
Su naturaleza jurdica y evolucin legislativa en la materia. Publicado en revista jurdica El Derecho del 14 de
junio de 1995, Ao XXXIII N 8770, o Tomo 162, pg. 1226 y s.s.
3) Sistemas de control en la ley N 24.156. (Anlisis comparativo con el rgimen anterior). Publicado en revista
jurdica La Ley, del 20 de julio de 1995 Ao LIX N 138, o Tomo C, pg. 1259 y s.s, ao 1995.
4) El sistema tributario argentino desde el anlisis de los regmenes de coparticipacin federal. Status jurdico
institucional de la Ciudad de Buenos Aires y la influencia de los mencionados regmenes. Publicado por la
Universidad Nacional de Crdoba (Facultad de Ciencias Econmicas) y el Consejo Profesional de
Ciencias Econmicas de la Capital Federal, para las XVIII Jornadas Nacionales de Finanzas
Pblicas.
5) Potestades tributarias de los municipios y su relacin con la autonoma municipal. Publicado por el Colegio de
Graduados en Ciencias Econmicas para las XXV Jornadas Tributarias, Editorial Osmar Buyatti,
celebradas en Mar del Plata del 2 al 4 de noviembre de 1995.
6) La reforma constitucional de 1994 y la coparticipacion federal de impuestos. Anlisis comparativo de los distintos
sistemas de distribucion de facultades tributarias. Publicado en revista jurdica El Derecho del 16 de
noviembre de 1995, ao XXXIII N 8878, o Tomo 165, pg. 1177 y s.s.
7) Breve anlisis acerca de la impugnacin del acto administrativo de alcance general a la luz de un dictamen de la
Procuracin del Tesoro de la Nacin. Publicado en Revista Argentina de Derecho Administrativo.
Dirigida por el Dr. Juan Carlos Cassagne. Ao N 6, Septiembre-Diciembre N 17 pg. 599 y s.s.
Editorial Depalma.
1996
8) La reforma constitucional y las facultades del Jefe de Gabinete de Ministros en materia presupuestaria. Estudio de la
relacin entre el Jefe de Gabinete de Ministros y el Poder Ejecutivo Nacional. Los presupuestos de empresas publicas y
organismos descentralizados. Publicado en revista jurdica El Derecho del 25 de abril de 1996 Ao
XXXIV N 8988, o Tomo167, pg. 981 y s.s.
9) Breves reflexiones acerca de los denominados Pactos Fiscales I y II. Anlisis de su incidencia en la ley de
coparticipacin federal de impuestos. Vigencia de los mismos. Publicado en revista jurdica El Derecho del 21 de
agosto de 1996, ao XXXIV, N 9067, o Tomo 168, pg. 1131 y s.s.
10) Algunas reflexiones acerca de la vigencia del Pacto Federal para el Empleo, la Produccin y el Crecimiento.
Publicado por la Universidad Nacional de Crdoba (Facultad de Ciencias Econmicas), para las
XXIX Jornadas Nacionales de Finanzas Pblicas.
11) El uso extrafiscal de la tributacin. De algunas consideraciones en torno a las funciones que debe cumplir el Estado
y el empleo de la herramienta tributaria, como forma de satisfacer tales cometidos. Publicado por el Colegio de
Graduados en Ciencias Econmicas de la Capital Federal para las XXVI Jornadas Tributarias,
celebradas en Mar del Plata del 7 al 9 de noviembre de 1996. Editorial Osmar Buyatti.
12) Inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios o agentes pblicos. Publicado en revista jurdica La Ley
del 11 de noviembre de 1996 , o en Tomo 1996-C, pg. 1001 y s.s.
13) Los recursos consagrados en el Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires, con especial referencia a la
coparticipacin federal de impuestos y a los principios que rigen la tributacin. Publicado en revista jurdica El
Derecho, Legislacin Argentina, Boletn N 47 del da 15 de noviembre de 1996.
14) El Jefe de Gabinete de Ministros y su relacin con el Poder Ejecutivo Nacional, los dems Ministros Secretarios y el
Congreso Nacional. Publicado en revista jurdica El Derecho del 23 de diciembre de 1996 ao XXXIV
N 9155, o Tomo 170, pg. 1027 y s.s.
1997
15) En torno al sistema de calificaciones previsto para el desempeo de los agentes que revistan en la Administracin
Pblica Nacional. Algunas reflexiones en lo concerniente a su trmite y al procedimiento recursivo establecido al efecto.
Publicado en Revista de la Administracin Pblica N 220, Ao XIX, Editorial Ciencias de la
Administracin.
16) Las facultades del Presidente de la Nacin y el Jefe de Gabinete de Ministros para designar empleados, segn un
dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin. Publicado en Revista Argentina de Derecho
Administrativo. Ao 7, Mayo-Diciembre N 19/20.
17) El Presupuesto de la Ciudad de Buenos Aires. Publicado en Revista Jurdica El Derecho, del 24 de
junio de 1997, ao XXXV, N 9279 o en Tomo 173 pg. 815.
18) La coparticipacin federal de impuestos. Su evolucin y situacin actual a la luz de la Constitucin Nacional
reformada, Publicado por el Colegio de Graduados en Ciencias Econmicas de la Capital Federal para las
XXVII Jornadas Tributarias, celebradas en Mar del Plata del 13 al 15 de noviembre de 1997,
Editorial Osmar Buyatti.
19) El amparo: Estudio de su naturaleza, accin ordinaria o de excepcin. Condiciones de admisibilidad. Reflexiones en
torno de un pronunciamiento judicial. Publicado en revista jurdica La Ley, Suplemento de Derecho
Administrativo del 24 de noviembre de 1997. Dirigido por el Dr. Agustn Gordillo, o Tomo C pg.
247 del ao 1997
1998
20) Un profundo dilema que ocasiona una sentencia que deniega un haber de retiro militar. Reflexiones en torno a la
incapacidad que sufre un militar como consecuencia de actos de servicio. Artculo publicado en revista jurdica La
Ley, Suplemento de Derecho Administrativo del 20 de febrero de 1998 o en Tomo 1999-A-271.
XI
21) El Jefe de Gabinete de Ministros y su relacin con los dems Ministros Secretarios. Reflexiones acerca de un reciente
dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacion. Artculo publicado en Revista Argentina de Derecho
Administrativo N 21/23.
22) La motivacin del acto administrativo. Caractersticas que debe reunir y la importancia de la misma. Artculo
publicado en revista jurdica La Ley el 4 de mayo de 1998, Ao LXII N 84, Tomo C, pg. 985 del ao
1998.
23) La Administracin Paralela por Agustn Gordillo, Editorial Civitas, Madrid, 1997, comentario
bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 1 de julio de 1998, Ao LXII N 123 o en Tomo 1998-D1415 (seccin bibliografa)
24) Acerca de las distintas teoras que intentan explicar el fundamento de la responsabilidad extracontractual del
Estado. La incidencia de las misma en la jurisprudencia argentina. Publicado en revista jurdica El Derecho del
17 de julio de 1998, ao XXXVI, N 9545 o en Tomo 178 pg. 699.
25) La intervencin administrativa y las facultades del interventor. Algunas consideraciones respecto de un
pronunciamiento judicial. Publicado en revista jurdica La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo
del 17 de julio de 1998. Dirigido por el Dr. Agustn Gordillo, Tomo D, pg. 187 del ao 1998.
26) Los actos de gobierno y actos institucionales. Breve anlisis acerca de su distincin. El lmite al control de los
referidos actos por parte del rgano judicial. Publicado en Revista Argentina del Rgimen de la
Administracin Pblica, Ao XX, N 237, Junio de 1998.
27) La anulacin de oficio del acto administrativo, del Dr. Julio Comadira, Ed. Ciencias de la Administracin,
Buenos Aires, 1998. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley 1998-D-1418
28) La Intervencin Administrativa por Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1994, comentario bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 12 de agosto de 1998, Ao LXII, N
152 o en Tomo 1998-D-1429 (seccin bibliografa)
29) Las facultades discrecionales de los rganos administrativos para imponer sanciones y los lmites del control judicial a
las referidas potestades. Algunas consideraciones en torno a los conceptos jurdicos indeterminados. Publicado en
revista jurdica La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo del 24 de agosto de 1998. Dirigido
por el Dr. Agustn Gordillo, Tomo D, pg. 671 del ao 1998.
30) El control en la Constitucin Nacional: Caractersticas comunes. Propuestas para una adecuacin de la Auditora
General de la Nacin. Publicado en revista jurdica El Derecho del 2 de septiembre de 1998, ao
XXXVI, N 9577 o en Tomo 179 pg. 896.
31) Servicio Pblico. Tcnica de proteccin al usuario del Dr. Luis Prez Snchez, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1998, comentario bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 16 de septiembre de 1998. Ao
LXII N 176 en Tomo 1998-E-1293 (seccin bibliografa).
32) El Estado y la realidad actual, del Dr. Arturo Pellet Lastra, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, comentario
bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 14 de octubre de 1998, Ao LXII N 195 o en Tomo
1998-E-1302 (seccin bibliografa)
33) Derecho y reparacin de daos. Responsabilidad del Estado. Daos a particulares y empresas, del Dr. Carlos
Ghersi y otros, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1998, comentario bibliogrfico. En revista jurdica
La Ley del 18 de noviembre de 1998, Ao LXII N 220 o en Tomo 1998-F-1261 (seccin bibliografa)
XII
34) Actualidad en la jurisprudencia sobre el poder de polica en la Constitucin Nacional. Publicado en revista
jurdica La Ley del 20 de noviembre de 1998, Ao LXII N 222, Tomo F, pg. 1051 del ao 1998.
35) Derecho Administrativo, del Dr. Ramn Martn Mateo, Madrid, Editorial Trivium, 1996. Comentario
bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 25 de noviembre de 1998, Ao LXII N 225 o en Tomo
1998-F- 1266 (seccin bibliografa).
36) El Nuevo Fuero Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires del Dr. Pedro Pablo Lanusse,
Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1998 comentario bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 14 de
diciembre de 1998, Ao LXII N 237 o en Tomo 1998-F-1276 (seccin bibliografa)..
1999
37) Modelo estatal y negociacin colectiva del Dr. Julio Csar Simn, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1994,
comentario bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 24 de febrero de 1999, Ao LXIII, N 38 o
Tomo 1999-A-949
38) Un importante fallo que decreta la nulidad de un acto administrativo. Anlisis de la causa como elemento del acto
administrativo. En revista jurdica La Ley (Litoral), Juris- T-99 (marzo de 1999), pg. 176 y s.s.
39) Teoras polticas clsicas de la formacin del Estado, del Dr. Ernesto Rey Cantor,. 3ra edicin, Editorial
Temis, Bogot Colombia, 1996, comentario bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 31 de marzo
de 1999, ao LXIII N 63 o Tomo 1999-B-1296
40) Anlisis de los requisitos que deben concurrir a fin de que resulte procedente la responsabilidad extracontractual del
Estado en el ejercicio de sus actividades. Artculo publicado en Revista de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, Ed. Depalma (enero-diciembre de 1997) N 24/26 pg. 83 y s.s.
41) Manual de Estilo de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Buenos Aires, Ed. La Ley, 1998, comentario
bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 14 de abril de 1999, Ao LXIII N 71 o Tomo 1999-B1302..
42) Tratado de Derecho Administrativo (Tomo I) del Dr. Agustn Gordillo, Ed. Fundacin de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley, del 16 de
abril de 1999, Ao LXIII N 73 o Tomo 1999-B-1304.
43) Fuentes del Ordenamiento de la integracin del Dr. Rodolfo Carlos Barra, Ed. Abaco, Buenos Aires,
1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 12 de mayo de 1999, Ao LXIII N 91 o
Tomo 1999-C-1235
44) Algunas consideraciones en torno al Jefe de Gabinete de Ministros. A casi cuatro aos de su puesta en vigencia.
Artculo publicado en revista Conceptos. Boletn de la Universidad del Museo Social Argentino.
Ao 74 N 2, marzo-abril de 1999, pg. 43 y s.s.
45) La evolucin del modelo de Estado desde la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Artculo
publicado en Revista del Instituto de Ciencias Polticas Foro Poltico, Volumen XXV, abril de 1999,
pgs. 63 y s.s.
46) Curso de Procedimiento Administrativo de Pedro Aberastury (h) y Mara Rosa Cilurzo, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 7 de junio de 1999,
Ao LXIII N 108 o Tomo 1999-C-1244.
XIII
47) El sistema econmico de la Constitucin espaola. Participacin institucional de las Autonomas territoriales y
dinmica social en la economa, de Angel Snchez Blanco, Ed. Civitas, Madrid. Comentario bibliogrfico en
revista jurdica La Ley del 9 de junio de 1999, Ao LXIII, N 110 o Tomo 1999-C-1246
48) Derecho Administrativo (tomo I) de Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1998, 6 edicin. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 14 de julio de 1999, Ao LXIII
N 132 o Tomo 1999-D-1281
49) Teora del Estado de Arturo Pellet Lastra, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. Comentario
bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 1 de septiembre de 1999, Ao LXIII N 166 o Tomo 1999E-1363 (seccin bibliografa).
50) La responsabilidad de los mdicos y la confeccin de las historias clnicas, Artculo publicado en Conceptos.
Boletn de la Universidad del Museo Social Argentino. Ao 74 N 3, mayo-junio de 1999, pg. 15
y s.s.
51) Derecho Administrativo (tomo II) de Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1998, 6 edicin. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 15 de septiembre de 1999, Ao
LXIII N 176 o Tomo 1999-E-1369 (seccin bibliografa).
52) El Contrato Administrativo de Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.
Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 22 de septiembre de 1999, Ao LXIII N 181 o
Tomo 1999-E-1372 (seccin bibliografa).
53) Algunas reflexiones en torno a la competencia como elemento esencial del acto administrativo. Breves consideraciones
en torno a la competencia de los rganos durante la intervencin. Artculo publicado en revista jurdica La Ley,
Litoral-Juris, septiembre de 1999, pgs. 523 y s.s.
54) El desarrollo de la jurisprudencia hacia el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado, para las
XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Septiembre de 1999.
55) La responsabilidad extracontractual del Estado: Algunas reflexiones en torno a los requisitos que deben concurrir a
fin de que el mismo resulte responsable por su actividad lcita como ilcita, para las XVII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, organizadas por la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional
del Litoral. Septiembre de 1999.
56) En torno a las distintas teoras que se han elaborado a fin de dar fundamento a la responsabilidad del Estado, para
las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Septiembre de 1999.
57) La nocin de Estado desde la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Anlisis de su evolucin
jurisprudencial. Algunas reflexiones en torno al criterio actual del "Estado"en revista jurdica El Derecho del 13
de octubre de 1999, N 9855 Ao XXXVII o en Tomo 184 pg. 1406.
58) Reglamentos. Su impugnacin en el procedimiento administrativo de Horacio Pedro Diez, Editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 18 de octubre de
1999, Ao LXIII N 198 o Tomo 1999-E-1385 (seccin bibliografa).
XIV
59) La libertad de prensa y la censura previa. A propsito de un fallo judicial que reafirma un derecho garantizado por
la Constitucin Nacional. Artculo publicado en revista jurdica La Ley del 22 de octubre de 1999, Ao
LXIII N 202 o Tomo 1999-E-576.
60) La responsabilidad del Estado por su actividad lcita de Gustavo Carranza Latrubesse, Editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 2 de noviembre de
1999, Ao LXIII N 210 o Tomo 1999-F-1319 (seccin bibliografa)
61) Introduccin al Derecho Administrativo Econmico de Ricardo Rivero Ortega, 1999. Comentario
bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 17 de noviembre de 1999, Ao LXIII N 220 o Tomo 1999F-1324 (seccin bibliografa)
62) Curso de Derecho Administrativo de Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Madrid,
1998, 8 edicin. Comentario bibliogrfico en Revista de Derecho Administrativo, Enero-Diciembre
de 1998, ao 10 N 27/29.
763) Tratado de Derecho Administrativo (tomo 3) de Agustn Gordillo, Fundacin de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley Tomo 1999-F1332 (seccin bibliografa)
64) Delitos contra la Funcin Pblica de Jorge Luis Villada, Editorial Abeledo Perrot, Buenos aires, 1999.
Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 9 de diciembre de 1999, Ao LXIII N 235 o
Tomo 1999-F-1333 (seccin bibliografa)
2000
65) Actualidad en la jurisprudencia sobre la responsabilidad extracontractual del Estado, artculo publicado en
revista jurdica La Ley del 11 de febrero de 2000, Ao LXIV N 30 o en Tomo 2000-A-943.
66) Historia clnica. Su incidencia en la responsabilidad mdico profesional. Breve anlisis de la importancia del citado
documento. Artculo publicado en revista jurdica La Ley el 14 de marzo de 2000, Ao LXIV N 52 o en
Tomo 2000-A-1171.
67) Congreso, Presidencia y Justicia en Argentina, de Guillermo Molinelli y otros, Temas Grupo Editorial,
Buenos Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 15 de marzo de 2000, Ao
LXIV N 53 o en Tomo 2000-A-1234.
68) Derechos Humanos y Responsabilidad Internacional del Estado, de Asdrbal Aguiar, Monte Avila Editores
Latinoamericanos, Caracas, 1997. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 5 de abril de
2000, Ao LXIV N 68 o en Tomo 2000-B-1346.
69) Los controles institucionales en la Constitucin de la Nacin Argentina, de Carlos Salvadores de Arzuaga, Ed.
La Ley, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 12 de abril de 2000,
Ao LXIV N 73 o en Tomo 2000-B-1349.
70) El lobbying como actividad de influencia en la toma de decisiones de los rganos de gobierno. Breve estudio de su
origen y su posibilidad de regulacin legislativa. Artculo publicado en Conceptos. Boletn de la
Universidad del Museo Social Argentino. Ao 75 N 1, noviembre-diciembre de 1999Enero/febrero de 2000, pg. 96 y s.s.
XV
71) El Estado vigilante de Ricardo Rivero Ortega, Ed. Tecnos, Madrid, 2000. Comentario bibliogrfico
en revista jurdica La Ley del 14 de abril de 2000, Ao LXIV N 75 o en Tomo 2000-B-1352.
72) Las relaciones entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Congreso en la reforma constitucional de 1994. Artculo
publicado en Revista del Instituto de Ciencias Polticas Foro Poltico de la Universidad del Museo
Social Argentino, Volumen XXVIII, Abril 2000, pgs. 52 y s.s.
73) La doctrina de la separacin de funciones del poder y el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la
Administracin Pblica. Algunas consideraciones en torno al artculo 109 de la Constitucin Nacional. Artculo
publicado en Revista Argentina de la Administracin Pblica, Febrero de 2000, Ao XXII N 257.
74) Derechos Humanos de Agustn Gordillo y otros, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 10 de mayo de 2000, Ao LXIV
N 90 o en Tomo 2000-B-1365.
75) Es responsable el Estado por el obrar negligente de un agente policial fuera de sus funciones? Artculo publicado
en revista jurdica La Ley del 24 de mayo de 2000, Ao LXIV N 100 Tomo 2000-C-199.
76) Una visin realista del derecho, de los jueces y los abogados, de Julio Csar Cueto Ra, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2000. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 28 de junio de 2000, Ao
LXIV N 122 Tomo 2000-C-1384
77) La Regulacin Econmica. Teora y prctica de la regulacin para la competencia de Gaspar Ario Ortiz, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1996. Comentario bibliogrfico en revista jurdica El Derecho del 28 de junio
de 2000, N 10.034 Ao XXXVII I o Tomo 182 pgina 1180.
78) Amparo por mora en la Administracin Pblica riojana de Ricardo Mercado Luna, Ed. Canguro, La
Rioja, 2000. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 20 de julio de 2000, Ao LXIV N
138 o Tomo 2000-D-1345.
79) El Estado regulador y el nuevo mercado del servicio pblico, de Daniel Nallar, Ed. Depalma, 2000.
Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 25 de julio de 2000, Ao LXIV N 141 o Tomo
2000-D-1347.
80) La responsabilidad del Estado por actividad legislativa de Alberto Bianchi, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1999.
Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 27 de julio de 2000 Ao LXIV N 143 o Tomo
2000-D-1352.
81) La Etica Pblica de Mara Claudia Caputi, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000. Comentario
bibliogrfico en revista jurdica El Derecho del 28 de julio de 2000. Repertorio General Tomo 35
pgina 1790
82) La opacidad del Derecho de Carlos Mara Crcova, Ed. Trotta, Madrid, Madrid, 1998. Comentario
bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 3 de agosto de 2000, Ao LXIV N 148 o Tomo 2000-D1365.
83) Derecho Constitucional Econmico de Alberto Ricardo Dalla Va, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 16 de agosto de 2000, Ao LXIV N 157
o Tomo 2000-D-1366.
XVI
84) Responsabilidad del Banco Central por la actividad financiera, de Carlos Ghersi y otros, Ed. La ley, Buenos
Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 4 de septiembre de 2000, Ao
LXIV N 169 o Tomo 2000-D-1382.
85) La Responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la Administracin de justicia, de
Eduardo Cobreros Mendazona, Ed. Civitas, Madrid, 1998. Comentario bibliogrfico en revista jurdica
La Ley del 11 de septiembre de 2000, Ao LXIV N 174 o Tomo 2000-E-1358.
86) Delitos econmicos en el Mercosur de David Baign, Joaqun Da Rocha y otros, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 13 de septiembre de 2000,
Ao LXIV N 176 o Tomo 2000-E-1363.
87) La responsabilidad del Estado y de los Magistrados por error judicial, de Mirta N. Agero, Editorial Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2000, 2 edicin actualizada. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 19
de setiembre de 2000, Ao LXIV N 180 o Tomo 2000-E-1365.
88) Una sentencia paradjica. La responsabilidad de los profesionales. Artculo publicado en revista jurdica La
Ley del 22 de septiembre de 2000. Ao LXIV N 183 o Tomo 2000-E-285.
89) Revista Espaola de Derecho Administrativo (N 104, octubre-diciembre de 1999) Ed. Civitas, Madrid,
1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 4 de octubre de 2000 Ao LXIV N 191
o Tomo 2000-E-1398.
90) Tratado de Derecho Administrativo (Tomo 2) de Agustn Gordillo, Ed. Fundacin de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliogrfico en Revista de Derecho Administrativo,
Ao 11, Enero-Agosto 1999 N 30/31, pg. 260 y s.s.
91) Breves reflexiones en torno a la legitimacin. Comparacin entre el sistema francs y el sistema argentino. Artculo
publicado Conceptos. Boletn de la Universidad del Museo Social Argentino. Ao 75 N 3, mayojunio/julio de 20000, pg. 20 y s.s.
92) Revista Espaola de Derecho Administrativo (N 105, enero-marzo de 2000) Ed. Civitas, Madrid, 1999.
Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 7 de noviembre de 2000 Ao LXIV N 214 o
Tomo 2000-F-1413.
93) Breve anlisis acerca de las diferencias entre nulidades civiles y nulidades administrativas. Artculo publicado en
Revista de Derecho Administrativo, Ao 12, N 33/35, enero-diciembre 2000.
2001
94) La causa como elemento del acto administrativo. Su diferencia con la motivacin y el motivo del acto. Artculo
publicado en revista jurdica La Ley del 6 de marzo de 2001, Ao LXV N 46 o Tomo 2001-B-918.
95) La posibilidad de conocimiento de los actos administrativos de alcance general. Artculo publicado en revista
jurdica La Ley del 6 de abril de 2001, Ao LXV N 68 o Tomo 2001-B-592.
96) Inmunidades de los funcionarios de Carlos Colautti, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000. Comentario
bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 19 de abril de 2001. Ao LXV N 75.
97) Sumarios Administrativos de Carlos Apesteguia, Ed, La Roca, Buenos Aires, 2000. Comentario
bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 2 de mayo de 2001. Ao LXV N 83 o Tomo 2001-C-1423.
XVII
98) Historia poltica de la Corte (1930-1990), de Arturo Pellet Lastra. Comentario bibliogrfico en revista
jurdica La Ley del 21 de mayo de 2001. Ao LXV N 96 o Tomo 2001-C-1434.
99) Revista Espaola de Derecho Administrativo (Ed. Civitas, Madrid, N 108, octubre-diciembre de 200).
Publicado en revista jurdica La Ley del 29 de mayo de 2001. Ao LXV N 101 o
100) El principio de Bagatela y la sancin de clausura. Artculo publicado en Conceptos. Boletn de la
Universidad del Museo Social Argentino. Ao 76 N 1, enero-abril de 2001, pg. 69.
101) Impugnacin judicial de la actividad administrativa, por Mario Rejtman Farah, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2000. Comentario bibliogrfico publicado en revista jurdica La Ley del 30 de mayo de 2001 o Tomo
2001-C-1439.
102) La licitacin pblica de Julio Rodolfo Comadira, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000. Comentario
bibliogrfico publicado en revista jurdica La Ley del 4 de julio de 2001. Ao LXV N 126 o Tomo
2001-D-1324.
103) La regulacin econmica de Alberto Bianchi, Ed. Abaco, Buenos Aires, 2001. Comentario
bibliogrfico publicado en revista jurdica La Ley del 19 de septiembre de 2001, Ao LXV N 179 o
Tomo 2001-E-1304.
104) La audiencia pblica y algunos principios que surgen de un pronunciamiento judicial, en Suplemento de
Jurisprudencia Derecho Administrativo-La Ley, Dirigido por el Dr. Agustn Gordillo. 15 de octubre de
2001, pgs. 19 y s.s o Tomo 2001-F-98.
105) Hbeas data. Doctrina-legislacin-jurisprudencia-aspectos prcticos- de Mara Eugenia Slaibe, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2000. Comentario bibliogrfico publicado en revista jurdica El Derecho el 31 de
octubre de 2001, Ao XXXIX N 10.370 o Repertorio General N 35 pg. 1790.
106) Concesin de obra pblica, de Pablo Federico Florin, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001. Comentario
bibliogrfico publicado en revista jurdica La Ley el 14 de noviembre de 2001. Ao LXV N 220 o
Tomo 2001-F-1512.
107) El derecho de indemnizacin por el funcionamiento anmalo de la Administracin de Justicia, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 1994. Comentario bibliogrfico publicado en publicado en Derecho Administrativo (Revista
de Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica) Lexis Nexis, Buenos Aires, 2001,
108) La responsabilidad del Estado por el ejercicio anormal de su actividad judicial, publicado en Derecho
Administrativo (Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica) N 39, Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2002, pgs. 53/111.
109) La responsabilidad del Estado por omisin, Artculo publicado en Conceptos. Boletn de la Universidad
del Museo Social Argentino. Ao 76 N 3, septiembre-octubre de 2001, pg. 56.
2002
110) Manual de Sociedades civiles y comerciales, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2001. Comentario
bibliogrfico publicado en revista jurdica La Ley Tomo 2002-B-1243.
2003
XVIII
111) El Handikappombudsmanen o el Ombudsman para los discapacitados en Suecia en Revista Jurdica La LeySuplemento de la Universidad del Salvador del 25 de marzo de 2003, Ao V N 1, ISSN 0024 -1636.
112) Una sentencia contradictoria de consecuencias imprevisibles. Artculo publicado en Jurisprudencia
Argentina-Suplemento de Derecho Administrativo, Editorial Lexis Nexis, 26 de marzo de 2003,
Suplemento del fascculo N 13.
113) Antecedentes histricos en torno al origen del Ombudsman y el grado de evolucin de la institucin, artculo
publicado en la Base de Datos del Sistema Argentino de Informtica Jurdica. Sitio en la web:
http://www.saij.just.gov.ar
114) Ombudsmannen mot etnisk discriminering o el Ombudsman contra la Discriminacin Etnica en Suecia, artculo
publicado en la Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 2003, N 45, pg. 531 y
ss.
115) Acciones de clase de Alberto Bianchi, Editorial ABACO, Buenos Aires, 2001. Comentario
bibliogrfico, publicado en www.eldial.com, suplemento de Derecho Administrativo el 9 de octubre de
2003.
116) Debido proceso. Realidad y debido proceso. El debido proceso y la prueba de Roland Arazi y otros, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2003. Comentario bibliogrfico publicado en revista jurdica La Ley el 23 de octubre
de 2003. Ao LXVII N 204. ISSN 0024-1636 o Tomo 2003-F-1519.
117) En torno a la novela de no ficcin y a uno de sus pioneros: Truman Capote. Artculo publicado en la Revista
Conceptos-Boletn de la Universidad del Museo Social Argentino. Ao 78 N 1, enero-febrero/marzoabril 2003. ISSN 03277860.
118) Reforma legislativa para la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Artculo publicado en
revista jurdica La Ley del 12 de noviembre de 2003. Ao LXVII N 218. ISSN 0024-1636 o Tomo
2004-A-1492.
119) Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Anotada y comentada de
Julio Rodolfo Comadira, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2002. Comentario bibliogrfico. publicado en
revista jurdica La Ley del 20 de noviembre de 2003 o Tomo 2004-A-1509
120) Un fallo aleccionador. Artculo publicado en revista jurdica La Ley del 12 de noviembre de 2003 o
Tomo 2004-A-97.
121) El rgimen jurdico de las adscripciones en la Administracin Pblica Nacional, Artculo publicado en
Jurisprudencia Argentina-Suplemento de Derecho Administrativo, Editorial Lexis Nexis, 26 de
noviembre de 2003, Suplemento del fascculo N 9, ISBN 987-1016-42-5.
122) El Ombudsman del Folketing en Dinamarca. Artculo publicado en Revista Argentina del Rgimen de
la Administracin Pblica, Septiembre de 2003. Ao XXV N 300
123) La Administracin consultiva. Acerca de los dictmenes jurdicos que emite la Procuracin del Tesoro de la
Nacin. La Voz del Foro. Publicacin Mensual del Foro de Abogados de San Juan. Ao II N 14Especial Octubre-Noviembre/Diciembre 2003.
2004
Comentario [pdln1]: Falta incluir el

Ombudsman y su origen de la revista conceptos.
XIX
124) Crisis y renovacin del Derecho Pblico de Luciano Parejo Alfonso, Buenos Aires, Ciudad Argentina,
2002. Comentario bibliogrfico. Publicado en revista jurdica La Ley del 11 de febrero de 2004 o Tomo
2004-B-1451.
125) Rgimen Administrativo del Transporte Terrestre de Armando Canosa, Buenos Aires, baco, 2002.
Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley Tomo 2004-B-1456.
126) Ideas para el mejoramiento de la justicia. Artculo publicado en La Ley-Suplemento Actualidad del 17
de febrero de 2004.
127) El artculo 45 de la Ley de Radiodifusin y un fallo integrador. Artculo publicado en Revista de Derecho
Administrativo, N 47, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, ISBN 950-14-1933-9.
128) La jerarqua como principio jurdico de la organizacin administrativa.. Artculo publicado en Revista
Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, N 300
LIBROS
1) El Control de la Administracin Pblica Buenos Aires, Edit. Abeledo Perrot, 1995 (224 pgs.). Con
prlogo del Dr. Juan Carlos Cassagne (Miembro de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires). ISBN 950-20-0905-3.
2) La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires Introduccin del Dr. Horacio Creo Bay, Buenos Aires,
Editorial Ciencias de la Administracin, 1996. Colaborador en la mencionada obra. ISBN 950-99048-72.
3) La potestad reglamentaria de la Administracin a la luz de la Constitucin Nacional reformada, en Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998. Obra colectiva en homenaje al Dr. Miguel Santiago
Marienhoff, dirigida por el Dr. Juan Carlos Cassagne. ISBN 950-20-1099-X.
4) El Jefe de Gabinete de Ministros, Buenos Aires, Edit. Abeledo Perrot, 1999 (430 pgs.) con prlogo del
Dr. Germn Bidart Campos. ISBN 950-20-1175-9.
5) La competencia y el Jefe de Gabinete de Ministros: Con particular referencia a la designacin de funcionarios y la
resolucin de recursos jerrquicos en Procedimiento Administrativo (obra colectiva), Buenos Aires, Editorial
Ciencias de la Administracin, 1998. ISBN 950-99496-8-X.
6) Anlisis del concepto de Estado y su incidencia en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Los
Nuevos Daos. Soluciones modernas de reparacin (obra colectiva), Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2000, 2
edicin (2 tomos). Coordinador Dr. Carlos A. Ghersi. ISBN 950-741-084-8.
7) La forma como elemento del acto administrativo en Acto y Procedimiento Administrativo, Editorial Ciencias de
la Administracin, Buenos Aires, 2002 (obra colectiva). ISBN 987-20261-0-6.
8) Historia Poltica de la Corte (1930-1990) de Arturo Pellet Lastra, Buenos Aires, Editorial Ad Hoc, 2000.
Colaborador. ISBN 950-894-259-2.
9) Las relaciones entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Congreso. Referido en particular a la reforma constitucional de
1994 en la Reforma Poltica Argentina, Editado por la Fundacin Konrad Adenauer, Buenos Aires, 2002
(obra colectiva). ISBN 987-9165-38-1.
XX
10) Responsabilidad Extracontractual del Estado, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2003. ISBN 987-03-00227.
11) El Prncipe de Maquiavelo. Estudio Preliminar, Buenos Aires, Santiago Rueda Ediciones, 2003.
ISBN 950-564-073-0.
12) Manual de Derecho Poltico, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2004. ISBN 987-03-0191-6
13) La impugnacin de actos de alcance general en Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, Hammurabi,
2003. (obra colectiva) dirigida por el Dr. Juan Carlos Cassagne.
XXI
PALABRAS PRELIMINARES
- I OBJETIVO DE LA OBRA
De todos los instrumentos creados por el hombre, el
libro es el ms asombroso. Los dems, son meras extensiones. As,
tenemos la espada que es una prolongacin del brazo; el telfono,
del odo y de la voz; o el telescopio, del ojo. En cambio, el
libro
es
mucho
imaginacin.
En
ms,
es
la
extensin
de
la
memoria
de
la
consecuencia, puedo decir que esta obra, ser
parte de la memoria, de los quince aos que llevo enseando y

aprendiendo Derecho Administrativo; parte de mi imaginacin, en
las teoras que esbozar sobre los distintos puntos de esta rama
del ordenamiento jurdico. Este libro refleja lo que soy, lo que
creo, mis ilusiones y mis desesperanzas.
Debo a la conjuncin de dos factores mi amistad con el
Dr. Mximo Fonrouge y mi ingreso en la Administracin Pblica a
comienzos de la dcada de 1990- la eleccin de esta disciplina. En
estos aos, en que vengo reflexionando, me invaden muchas dudas,
por
eso,
siempre
formulo
la
misma
advertencia:
no
esperen
encontrar en estas pginas verdades definitivas, tan solo puedo

ofrecer perplejidades.
El
objetivo
que
he
perseguido
al
emprender
la
elaboracin de una obra general, fue brindar un panorama claro y

didctico de esta materia. A ese propsito inicial, se sum un
requerimiento de la Universidad del Salvador, cuyas autoridades me
honraron
al
designarme,
Profesor
Titular
Administrativo.
- I
LAS INFLUENCIAS DE LA OBRA
de
Derecho
XXII
Mi obra reconoce la influencia de Juan Carlos Cassagne y

Julio
Rodolfo
impulsado
teoras.
Comadira.
Ellos
investigar,
Ellos
han
desde
sus
reflexionar
reformulado
el
enseanzas,
sobre
concepto:
cada
me
han
de
sus
una
dixit1,
Magster
afirmando la libertad de seguir reflexionando sobre el pensamiento

inicial del maestro. Esto ha ocurrido en esta obra, sobre la base
de sus enseanzas, he iniciado nuevos caminos, que se habrn de
reconocer en las pginas siguientes.
Asimismo, debo decir, que las reglas e instituciones que
rigen esta asignatura, se encuentran descriptas en la obra. Sin
embargo, no he intentado hacer clasificaciones que sean un mero
catlogo,
pues
menudo
stas
resultan
desbordadas
por
la
realidad, siempre aparece una nueva prctica y desaparece otra,

antes bien he realizado un esfuerzo en sentar principios generales
que permitan comprender la realidad jurdico-social del Derecho
Administrativo.
- II LA SITUACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En
Administrativo
nuestro
es
pas,
la
construccin
del
Derecho
asaz misteriosa. En todas partes, se repite
hasta el cansancio acerca del desprestigio de la clase poltica. A

esta situacin no escapa esta asignatura, que segn Weil, era ms
poltica que jurdica. Luego de muchos aos de estar en esta rama
jurdica, puedo decir -con alguna autoridad- que los alumnos ven a
esta rama del derecho como un medio que tienen los poderosos para
legitimar
sus
decisiones.
El
derecho
administrativo,
se
erige
entonces, para la ptica del alumnado, como un emblema de la

corrupcin, la rutina, la burocracia y la mediocridad.
Estimo que esta apreciacin resulta desacertada. Para
ello,
es
bueno
idiosincrasia
permitan
1
El maestro dice
del
buscar
pueblo
comprender
el
en
las
races
argentino,
Derecho
del
algunas
Estado
razones
Administrativo.
de
que
En
la
nos
este
XXIII
entendimiento, he credo conveniente antes de abordar el estudio

de esta rama del derecho, reflexionar en torno a la idiosincracia
de los argentinos y las distintas fuentes de las que se nutre la
Constitucin Nacional, y luego de ello, explicar qu es el Estado.
Posteriormente,
creo
que
se
podr
iniciar
el
estudio
de
esta
materia.
Otro de los problemas que se plantean en el estudio de
esta
rama
del
derecho,
son
los
distintos
ordenamientos
que
inspiraron a nuestra Constitucin Nacional, que a su vez es fuente

del Derecho Administrativo. As, por ejemplo, en cuanto a
organizacin
judicial,
hemos
tomado
literalmente
el
la
modelo
estadounidense, pero en cuanto a la organizacin del ejecutivo,

nos
apartamos
del
arquetipo
norteamericano
para
tomar
la
Constitucin chilena de 1833. Como si esto fuera poco, algunos de

nuestros reglamentos reconocen influencia del derecho espaol. En
tanto
que
el
contencioso
administrativo,
reconoce
raz
en
el
derecho continental europeo. Este cmulo de fuentes, han tornado a

nuestra
asignatura, sino incomprensible, difcil de aprender y
aprehender. En este entendimiento, en la mayora de los captulos,

he
recurrido
al
derecho
comparado,
puesto
que
de
esta
forma,
estimo que se puede entender mejor el origen de una institucin.

De
esta
forma,
se
puede
entender
porqu
una
determinada
institucin ha rendido sus frutos en otros pases, y no en el

nuestro.
- III EL ESQUEMA UNIVERSITARIO

La educacin argentina atraviesa una grave crisis, a
esta
situacin
materia.
Todos
no
escapa
los
aos,
la
Universidad,
observo
como
ni
los
mucho
menos
alumnos
esta
asisten
desolados a cursarla. Creo que una mayor carga horaria, juntamente

con un sistema de tutora, implicaran un mejoramiento. Este es un
tema que requiere un profundo estudio, acorde con la situacin de
XXIV
nuestros alumnos, que despliegan adems, de su labor estudiantil,

incumbencias laborales.
Durante
los
aos
universitarios,
los
estudiantes
encuentran conceptos, proposiciones, definiciones y razonamientos

lgicos, pero se ocupan muy poco de la realidad social y de los
intercambios
constituyen.
las
Esta
relaciones
situacin,
recprocas
prepara
los
de
quienes
alumnos
para
la
la
abstraccin, la generalizacin y la deduccin, pero de ninguna

manera los capacita para el conocimiento de la realidad emprica,
ni los entrena para enfrentar correctamente conflictos concretos
experimentados
por
hombres
de
carne
hueso,
en
un
contexto
histrico especfico.
Esto ha generado,
normas
generales
sus
un profundo alejamiento entre las
teoras,
la
realidad,
heterognea,
dinmica y esencialmente mutable. Esta situacin ha sido advertida

por el Decano de Harvard, Roscoe Pound, quien diferenciaba el
derecho abstracto, denominndolo law in the books,
por oposicin
al derecho en accin, calificndolo como law in action.

En el campo especfico del Derecho Administrativo, una
mayor carga horaria, se impone necesaria a los efectos de brindar
una mejor preparacin en la prctica. Nuevas tecnologas, nuevos
servicios, imponen un cambio en la modalidad del dictado de esta
materia.
Tambin, toda educacin debe inspirarse en la concepcin
del hombre y su realizacin. As, como la educacin cristiana
aspira
conseguir
la
realizacin
del
hombre
mediante
el
desarrollo de todo su ser, espritu encarnado, y de los dones de

la naturaleza y gracia de que ha sido enriquecido por Dios. Toda
educacin jurdica, no debe olvidar la tica, debe apuntar en un
camino similar,
alumbrarnos un camino que mejore la participacin
ciudadana y otorgue transparencia al accionar de los funcionarios

pblicos, porque el camino tico, todo
lo ilumina con nueva luz,
as como el plan divino que ha pergeado la entera vocacin del

hombre. Es de esperar que un cambio en la enseanza, tambin
apunte a lo tico.
XXV
- IV
ANARQUA DE LA CIENCIA
Uno de los problemas que debe enfrentar quien se dedica a
la investigacin es el relativo a la bsqueda del material. Muchas
veces los datos que nos otorgan algunos autores resultan exiguos
como para poder constatar una cita. La legitimidad y oportunidad
en su empleo
son un ndice revelador de disciplina, preparacin,
espritu crtico y honradez2. Sin embargo al profundizar en esta

temtica se
advierte una gran anarqua, cada autor, cita como
mejor le parece, y los Congresos
y Jornadas, en donde se pueden
presentar ponencias, establecen cada uno sus reglas, segn su leal

parecer y entender.
En cuanto al modo de citar, seala Bielsa que: debe
citarse el nombre del autor (y cuando no puede haber confusiones
por homnimos, basta el cognombre o apellido) y el de la obra en
el idioma originario (aunque conviene agregar entre parntesis ese
nombre pero traducido) y luego la edicin, la fecha y el editor.
En punto al lugar citado, l ser: el captulo cuando se hace
transcripcin de la parte especial, o bien el pargrafo, o slo el
nmero de la pgina, o ambos a la vez; ello depende: a) de la
especialidad
de
la
cita;
b)
de
la
importancia
de
su
confrontacin.
Siguiendo la tesis del aludido jurista, debera citarse
su obra,
de la siguiente manera: Bielsa, Derecho Administrativo,
6 edicin, 1935, Editorial Depalma, pg. 55.

Esta
postura,
carece
de
algunos
datos,
por
ejemplo,
respecto a cmo debe hacerse referencia al ttulo de la obra. En

este sentido, cabe tener presente que el ttulo de un libro debe
ser citado con letra itlica, reservndose este tipo de letra
nicamente para los ttulos de las obras. Antiguamente cuando no
existan los procesadores de textos, como una indicacin hacia el
editor, se haca un subrayado sobre el ttulo de la obra, para que
de esta forma el editor pudiera percibir que el lugar que se
BIELSA, Rafael, artculo publicado Revista del Colegio de Abogados de Rosario, 1929, VI, pg. 143.
XXVI
encontraba
subrayado,
era
el
nombre
de
la
obra.
En
algunos
artculos o libros, actualmente puede observarse esta prctica, no

teniendo razn de ser, ya que los procesadores de textos nos
permiten utilizar este tipo de letra.
Por
otra
parte,
el
referido
autor,
no
explica
nada
respecto del uso de las comillas. Es dable destacar que stas

quedan reservadas para las citas textuales de un prrafo.
Otra posicin seala la siguiente estructura: Autor,
ttulo
de
la
obra,
de
edicin,
lugar,
notas
tipogrficas,
pgina. As, por ejemplo debera citarse una obra de la siguiente

manera: Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6 edicin,
Buenos Aires, Tomo I, pg. 55.
Este modo de citar tambin ostenta -segn mi criterioalgunas debilidades, dado que se omite lo relativo a la editorial,
dato de suma importancia.
En otro orden de ideas, me parece oportuno recordar que
las
normas
de
la
investigacin
social,
indican
que
la
cita
doctrinaria debe seguir el siguiente orden, primero el nombre del

autor, luego ttulo de la obra (el que debe ser escrito con letra
itlica) y, posteriormente debe seguirse una regla nemotcnica "LE-A (lugar, editorial, ao), los libros se escriben para que
alguien
los
LEA3.
continuacin,
debemos
citar
el
nmero
de
edicin (si se trata de una nica edicin se puede omitir este

dato), tomo -si lo hubiere-, y pgina. En este sentido, la obra
Cassagne,
Derecho
la
citaramos
Administrativo,
de esta forma: CASSAGNE,

Buenos
Aires,
Abeledo
Juan
Perrot,
Carlos,
2000,
edicin, Tomo I, pg. 55.

Lo relativo a la edicin tiene suma importancia a los
efectos de la catalogacin de los libros, y su posterior ubicacin
y constatacin del dato.4 Tambin lo referente a la edicin, tiene
trascendencia para la posterior bsqueda y confrontacin de la
cita. As por ejemplo, un tema que se ha tratado en una edicin,
puede diferir de otra, por la incorporacin de nuevos elementos.
En este sentido, la referencia a la edicin tiene una importancia
ASTI VERA, Armando, Metodologa de la investigacin, Buenos Aires, Kapelusz, 1968.
XXVII
capital, al efecto de poder confrontar la cita. Este criterio, es

el que me parece adecuado seguir. En consecuencia la obra de
Cassagne, la debiramos citar as: CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho
Administrativo,
6 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000,
Tomo I, pg. 55.

En fin, como se puede advertir no hay acuerdo acerca de
cmo se debe citar una obra. En muchos casos, el gusto personal
prevalece sobre una regla certera y precisa, que nos permita en
estos tiempos de globalizacin poder de manera sencilla ubicar un
determinado material de estudio. Este es un aspecto tan necesitado
de estudio como de una reflexin crtica.
- V PALABRAS FINALES
Este libro creo que estaba en m, desde mis primeros aos
de estudiante. Quienes conocen mi obra, percibirn que he atenuado
sus
excesos,
he
borrado
sensibleras
vaguedades,
he
pulido
asperezas, y en el transcurso de esta tarea, siento que sigo

siendo aquel, que cree en el Derecho Administrativo, que descree
del fracaso y del xito, de las
escuelas jurdicas y de sus
dogmas. Para m, este Manual de Derecho Administrativo, muestra lo

que soy y lo que har.
As
como
el
arte
debe
reflejar
las
ms
profundas
convicciones de la naturaleza humana, haciendo de esa forma que el

arte no se convierta en el arte de las apariencias sino en el de
la realidad. El derecho, debe buscar un mximo de razonabilidad,
para sustituir por el encuentro y la razn, la alternativa de la
fuerza, y esto es lo que he intentado en esta obra. He puesto en
ella, mis esfuerzos.
Por ltimo quiero proferir una palabra de sumo valor y
mltiples significados: Gracias. Esta palabra, para m, va de lo
espiritual a lo fsico. As, la gracia de Dios
nos salva del
pecado y la muerte, a la gracia corporal de una mujer hermosa o,

4
GIMNEZ ALEMN, Elina T., Bibliotecaria de la Presidencia de la Nacin, entrevista oral.
XXVIII
la gracia del felino que corre en la selva. Gracia es indulto,

favor,
beneficio,
nombre,
inspiracin,
demuestra
la
buena
educacin y, en fin, es un acto que revela la memoria del corazn.

Al Dr. Roberto Enrique Luqui, por su generosa amistad.
A Alberto Bianchi, por la posibilidad que me brind para
desarrollar la actividad docente en la Universidad Austral.
A mi ta, Hortensia Martnez, todo bondad y comprensin.
A mi madre, Dora Martnez de Barraza, porque siempre me
ilumina, en el crepsculo, en la aurora.

Buenos Aires, 11 de enero de 2005
XXIX
NDICE GENERAL
Publicaciones del autor
Palabras preliminares
XXI
IX
PARTE I
ORGANIZACIN INSTITUCIONAL
Captulo I. Idiosincrasia del pueblo argentino
Captulo II. Las distintas fuentes de la Constitucin Nacional.
Captulo III. El Estado.
Captulo IV. Administracin y Gobierno
Captulo V. Presidencialismo y Parlamentarismo.
Captulo VI. Rgimen jurdico de los municipios
1
5
9
40
96
153
PARTE II
FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIN
Captulo I. Funciones jurisdiccionales de la Administracin
Captulo II. Principios jurdicos de la organizacin administrativa
Captulo III. Intervencin administrativa
Captulo IV. Discrecionalidad administrativa
171
187
205
212
PARTE III
POTESTADES, DECISIONES Y
OPINIONES DE LA ADMINISTRACIN
Captulo I. Potestad reglamentaria
Captulo II. Estudios sobre el acto administrativo.
Captulo III. Actos de gobierno.
Captulo IV. Administracin Consultiva.
224
243
317
346
PARTE IV
LA ADMINISTRACIN INTERNA
Captulo I. La funcin pblica
352
PARTE V
LA ADMINISTRACIN FINANCIERA
Captulo I. El presupuesto
Captulo II. El control
Captulo III. Sistema tributario
Captulo IV. Coparticipacin federal
479
524
657
700
PARTE VI
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Captulo I. Fundamentos de la responsabilidad del Estado
800
Captulo II. Evolucin de la responsabilidad extracontractual del Estado
828
XXX
Captulo III. Requisitos para la procedencia de la responsabilidad extracontractual

del Estado
Captulo IV. Responsabilidad del Estado por omisin
Captulo V. Responsabilidad del Estado por el ejercicio anormal de
su actividad judicial
Captulo VI. Responsabilidad de los funcionarios judiciales
Captulo VII. Responsabilidad del mdico como funcionario pblico
Captulo VIII. Responsabilidad del Estado y el servicio de salud
Captulo IX. Responsabilidad del Estado y los exiliados
Captulo X. Los lmites constitucionales a la responsabilidad
extracontractual del Estado
857
904
917
999
1027
1045
1067
1081
PARTE VII
LA ADMINISTRACIN Y EL CIUDADANO
Captulo I. Recursos administrativos
Captulo II. Servicios Pblicos
Captulo III. Derecho a la informacin y secreto de Estado
Captulo IV. Poder de polica
Captulo V. El principio de bagatela y la sancin de clausura
Captulo VI. La radiodifusin
Captulo VII. La audiencia pblica
1088
1111
1138
1174
1213
1222
1231
PARTE I
ORGANIZACIN INSTITUCIONAL
CAPTULO I
IDIOSINCRASIA DEL PUEBLO ARGENTINO 5
Hoy como siempre los argentinos debemos optar. No hacerlo es ya una opcin, pero trgica. O elegimos
el espejismo de la adhesin a la mediocridad que nos enceguece y esclaviza o nos miramos en el espejo
de nuestra historia, asumiendo tambin todas sus oscuridades y antivalores. Homila del Arzobispo
Jorge Bergoglio, en el Te Deum del 25 de mayo 2004.
Esbozar
en
este
punto,
algunas
caractersticas
del
pueblo argentino, formulando en cada caso una comparacin con los

norteamericanos. Cul es la razn de tomar este modelo? Pues
nuestra
organizacin
organizacin
constitucional,
judicial,
reconoce
como
en
particular
fuente
nuestra
primaria
el
ordenamiento de los Estados Unidos de Amrica
En este captulo, si bien he realizado la compulsa de varias obras, he realizado un esfuerzo por presentar mis ideas, tal como entiendo que es el pueblo
argentino. No hay en este captulo ninguna cita textual, pues este captulo es producto exclusivamente de mis lecturas, de mis observaciones personales, y
las reflexiones que a lo largo de mi vida me he formulado sobre la idiosincrasia de nuestro pueblo. A tal fin, debo destacar que para la redaccin de este
captulo he consultado las siguientes obras: SBATO, Ernesto, Antes del fin, Buenos Aires, Planeta, 1998, BORGES, Jorge Luis, El tamao de mi
esperanza, Buenos Aires, Proa, 1926; DENEVI, Marco, La repblica de Trapalanda, Buenos Aires, Corregidor, 1989; FRAGA, Rosendo, De
responsabilidades propias y ajenas, Clarin.com/Librosdigitales DI TELLA, Torcuato, De responsabilidades propias y ajenas,
Clarin.com/Librosdigitales SANZ QUESADA, Mara, De responsabilidades propias y ajenas, Clarin.com/Librosdigitales, NINO, Carlos Santiago, Un
pas al margen de la ley;, AGUINIS, Marcos, El atroz encanto de ser argentino, Buenos Aires, Planeta, 2001; BERNETTI, Jorge Luis y
GIARDINELLI, Mempo, Mxico: el exilio que hemos vivido, Buenos Aires, Universidad Nacional de Quilmes, 2003 CARRETERO, Andrs, El
gaucho argentino, Buenos Aires, Sudamericana, 2002 DEVOTO, Fernando, Historia de la inmigracin en la Argentina, Buenos Aires, Sudamericana,
2003; FEINMANN, Jos Pablo, Filosofa y Nacin. Estudios sobre el pensamiento argentino, Buenos Aires, Planeta, 1996; GONZLEZ, Horacio,
Retrica y locura para una teora de la cultura argentina, Buenos Aires, Colihue, 2002; HERNNDEZ, Jos, Martn Fierro, Buenos Aires, EUDEBA,
2000; JAURETCHE, Arturo, El medio pelo en la sociedad argentina, Buenos Aires, Corregidor, 1996; KALFON, Pierre, Argentine, Buenos Aires,
Hachette, Buenos Aires, 1967; LUNA, Flix, Breve historia de los argentinos, Buenos Aires, Planeta, 1993; MARTNEZ ESTRADA, Ezequiel,
Radiografa de la pampa, Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 1993; ULANOVSKY, Carlos, Cmo somos. Trapitos argentinos al sol, Buenos
Aires, Sudamericana, 2003.
6
Para el estudio de la idiosincrasia argentina, he consultado la obra Facundo, de Domingo Faustino Sarmiento, ensayo que intenta dar cuenta de la
realidad social argentina de mediados del siglo XIX o los fundamentos de un programa poltico. Y algo ms, es el testimonio de un argentino al que le
duele la Patria en los huesos. Asimismo, contiene material para el estudio de la historia social de la primera mitad del siglo XIX, por los aportes para las
ciencias sociales como por la clara exposicin de la situacin mental en que son concebidas.
Podemos clasificar los subtextos tiles para el anlisis, en dos grandes continentes: el sociolgico y el poltico.
En el primero desfilan los "tipos humanos", las situaciones mentales que se han generado en la Argentina de la poca objeto de su anlisis, a
partir de las determinaciones geogrficas, raciales y polticas. Se describe el paisaje, la composicin racial - cultural, la vida en las ciudades (Crdoba y
Buenos Aires), la vida de provincia y en las extensas campaas y varios retratos biogrficos de inters poltico y social (Bolvar, Artigas, Rivera y, por
supuesto, Facundo y Rosas).
Su ensayo sociolgico es una formulacin cientfica ortodoxa. Sarmiento celebra el triunfo final que obtendr la civilizacin sobre la
desaparicin de la barbarie, aunque la realidad pareca desmentirlo a diario. Sin embargo, como una verdadera derrota, o como una verdadera victoria, la
barbarie se le mete en la sangre como una presencia ineludible. Lo acosa como el desierto a la Argentina... no puede apartar de su vista la Patria y sus
conflictos y de la sombra terrible de Facundo. Esperar de Sarmiento una visin distante, reflexiva y desapasionada de la realidad que aborda es imposible.
Todo es turbulencia, ambivalencia, triunfo y derrota... Todo es pasin, donde la presencia ineludible del anatema lo seduce tanto como el deseo de su
destruccin.
Pinta, por ejemplo, cuadros magnficos de los tipos humanos de la barbarie: el rastreador, el baquiano, el gaucho malo y el cantor. En los dos
primeros ni siquiera intenta reprimir su admiracin, ponderando positivamente sus habilidades profesiones que describe en una dimensin casi fantstica.
Sin embargo, cambia de tono con el gaucho malo a quien caracteriza como la esencia de la barbarie que es capaz de matar por el slo hecho de mostrar
su coraje forjado en un ambiente hostil. En la descripcin del cantor se expresa toda la ambivalencia del texto: es casi siempre un gaucho malo, pero es
tambin un virtuoso que, aunque pobre en tcnica musical, es rescatable por la valoracin del arte potico.
Cuestiona la incapacidad del gaucho malo de sujetarse a toda legalidad. De ah que en mi tesis, sostengo que los argentinos tenemos una
fuerte propensin a transgredir la norma.
El gaucho malo canta como lo har Martn Fierro. Sarmiento no se detiene a mirar si la ley es justa o no, ni si el sistema de relaciones encierra algn tipo
de injusticia social como lo har el gaucho de Hernndez, cuando el partido de la civilizacin haya derrotado la barbarie. Se limita a describir la impronta
Algunos pretenden que todas las diferencias entre los

norteamericanos y nosotros son econmicas. Desde esta premisa, se
quiere significar que ellos son ricos y nosotros pobres, que ellos
nacieron en la democracia, en tanto que los argentinos somos fruto
del
monopolio
el
feudalismo.
Tal
diferenciacin,
me
parece
somera, pues hay aspectos ms profundos que nos diferencian. En

consecuencia, descreo que cuando poseamos una industria pesada y
vivamos libres de todo imperialismo econmico desaparecern tales
diferencias.
En primer lugar, estimo que los estadounidenses expresan
por encima de todo, seguridad y confianza en el sistema, todas sus
crticas tienden a limitarlo, pero dejan siempre vigente su base
estructural.
presenta
El
como
futuro
algo
aunque
parezca
predecible
til.
amenazador
Existe,
siempre
se
ende,
una
por
confianza en la bondad natural de la vida, antes que pensar en

cosas malas de la vida el norteamericano cree en la vida y sus
mltiples
posibilidades.
Yo
mismo,
he
conocido
ancianos
de
aquellos pueblos que siguen proyectando hacia el futuro como si la

vida fuera interminable. Por lo contrario, los argentinos, nos
conectamos
con
aspectos
srdidos
de
la
vida
hay
una
fuerte
tendencia en ese sentido. Es decir, ellos son optimistas, nosotros

nihilistas.
Somos
tristes
sarcsticos,
ellos
alegres
humorsticos. Baste recordar esa nota de melancola de nuestra

msica por excelencia: el tango, que alguna vez fue definido como
un pensamiento triste que se baila.
Por otro lado, tenemos una fuerte tendencia hacia la
contemplacin
nuestros
rasgos
iglesias
del
Cristos
notables
horror
su
ensangrentados
de
protestantes
nuestras
y
familiaridad
de
las
creencias,
puritanas,
de
trato.
iglesias
a
carente
ah
pueblerinas,
diferencia
de
De
estos
de
las
smbolos.
Nuestro culto a la muerte, en ellos se traduce en culto a la vida.
que el paisaje y la manera hispnica de afrontar su desolacin han dejado en el hombre que lo habita. Este es otro aspecto, que he tomado para sostener el
sentimiento de melancola de nuestro pueblo.
Cuando Sarmiento intenta transferir su anlisis "cientfico" de la sociedad a la esfera de la poltica, la ambivalencia hace imposible la
sistematizacin, transformando la ciencia social en adjetivacin arbitraria, administrada segn el partido al que adhieren los personajes. Artigas ser,
entonces, un gaucho malo y Fructuoso Rivera un general baquiano.
Cules son las categoras bsicas que Sarmiento funda? Cul es su valor y consistencia para comprender realmente nuestro pasado y presente?
Las categoras civilizacin y barbarie son quizs ms aptas para comprender la evolucin de las ideas polticas de nuestro pas que los
conceptos de derecha e izquierda. No tanto por su ajuste a una explicacin cientfica de la realidad social, como por su funcionalidad histrica en la
poltica, la literatura y las ciencias sociales criollas. Durante los ms de ciento cincuenta aos de creadas han sido utilizadas constantemente tanto para
producir historiografa como para pensar y actuar la poltica.
Ellos
son
crdulos,
nosotros
creyentes.
Ellos
son
previsores, nosotros imprevisibles. Nuestra historia institucional

muestra esa falta de previsibilidad y clculo propia de nuestra
idiosincracia.
Nuestros
ensayos
constitucionales
acuerdos
previos fueron desencuentro, diatriba e incgnita.

A ellos les gustan los cuentos de hadas, a
mitos
las
propensin
leyendas.
Los
transgredir
la
argentinos,
tenemos
norma,
de
uno
nosotros
los
una
fuerte
nuestros
rasgos
particulares es la mentira, y mentimos por desesperacin, para

superar
la
vida
srdida
o,
tal
vez,
por
fantasa.
Ellos
no
mienten, pero la verdad verdadera, que siempre es desagradable, se

sustituye por una verdad social. De ah que los norteamericanos
tan solo quieran ver la parte positiva de la realidad. Desde la
infancia se somete a hombres y mujeres a un proceso inexorable de
adaptacin a ciertos principios contenidos en breves pero eficaces
frmulas, repetidas por los medios masivos de comunicacin, las
iglesias,
las
madres
-esos
seres
bondadosos-
vehculos
fundamentales de la cultura. Obviamente, esos esquemas, como una

planta en una maceta que puede culminar por ahogarse, sino se
realizan los transplantes oportunos y necesarios, generan en los
seres
humanos
violentas
rebeliones
individuales,
porque
la
espontaneidad, a veces, se venga -de manera sutil o terriblecuando la intimidad resulta devastada por la rida victoria de los
principios sobre los instintos7.
Por lo dems, tal como refiere Sbato, los argentinos
tenemos una fuerte propensin a la melancola y un sentimiento de
exilio que an no ha cesado.
Somos desconfiados, ellos son abiertos. Esa desconfianza,
nos ha hecho hermticos, y ese hermetismo muestra hasta qu punto
consideramos peligroso el medio que nos rodea.
Ellos
quieren
comprender
nosotros
contemplar.
Son
activos, nosotros quietistas. Ellos creen en el trabajo, hacen un

culto por el trabajo mismo, tambin creen en la felicidad, pero
V. Adorno, Theodor W, Dialctica Negativa, en la que se reelabora e incorpora casi todos los aspectos del pensamiento de Hegel. En esta obra el citado
autor, miembro de la Escuela de Francfort, junto con Herbert Marcuse y Walter Benjamn, establecieron un gran inters por el arte, en particular, la msica
y la literatura, es decir por la dimensin esttica de la experiencia humana. Esta lnea de pensamiento, surgida en la dcada de 1930, fue denominada:
Teora Crtica; y constituy una alternativa libertaria opuesta al imperio comunista sovitico y al dirigismo capitalista. En este sentido Adorno, sostiene
que a medida que el mundo cobra la forma de una totalidad sistmica y organizada, la razn individual enloquece.
acaso no conozcan una verdadera embriaguez y un torbellino. Para

nosotros vivir implica salirse de los cnones normales.
Ellos
perfeccionar,
creen
nosotros
que
vemos
el
mundo
al
mundo
es
algo
como
que
algo
se
que
puede
se
puede
redimir.
El dinero, entre ellos tiene un valor fundamental. Sus
religiones propician el ganar dinero como una forma de salvacin,
la salvacin por la gracia. El puritano es aquel que a pesar de
haber ganado fortunas sigue trabajando, pues debe demostrar a Dios
que
es
el
mejor.8
Contrario, a
nuestro
modo de sentir, donde
hacemos un culto de la pobreza. De hecho es usual, ocultar el

monto de nuestras ganancias, si es que ganamos mucho, pero es
fcil hablar cuando ganamos poco.
Nuestros hroes, San Martn,
Belgrano, entre otros, se los recuerda y se exalta su pobreza.

Ellos creen en sus jueces, nosotros no.
El
polticas.
estoicismo
A
es
diferencia
de
una
nuestras
aquellos,
virtudes
que
guerreras
disfrutan
de
sus
victorias. Nuestra historia est llena de frases y episodios que

revelan la indiferencia de nuestros hroes
ante el dolor y el
peligro. Desde nios se nos ha enseado a sufrir con dignidad las

derrotas. Y, si por esas casualidades, no podemos ser estoicos
debemos
ser
pacientes
sufridos.
La
resignacin,
es
una
de
nuestras virtudes populares. As, ms que el brillo de la victoria

nos conmueve la entereza ante la adversidad.
Sostiene Calvino que Dios ha escogido antes de la creacin del mundo, por un decreto eterno e inmutable a quienes obtendrn la salvacin eterna, y a
quienes sern destinados al eterno castigo. Para el calvinismo los signos visibles de la predestinacin para la gloria son el xito, la riqueza y el poder. V.
RODRGUEZ VARELA, Alberto, Historia de las ideas polticas, 4 edicin, Buenos Aires, A-Z, 2001, p. 82 y sigtes.
CAPTULO II
LAS DISTINTAS FUENTES
DE LA CONSTITUCIN NACIONAL
Si los argentinos no se hubieran separado en muchas cosas del sistema de Norteamrica para
acomodarse a sus antecedentes y a su manera peculiar de ser, toda su organizacin habra sido
un pobre plagio de una forma extranjera ALBERDI, Juan Bautista, Estudios sobre la
Constitucin argentina de 1853, Buenos Aires, El Ateneo, 1929, p. 32.
As
como
estadounidenses,
estadounidense.
organizacin
tenemos
nuestra
Carta
Reitero,
judicial,
diferencias
si
en
Magna,
bien
otros
se
fundamentales
se
apart
copi
aspectos,
lo
con
del
modelo
relativo
nuestra
los
a
la
Constitucin
Nacional se apart de su mentor inicial. Esto es bueno tenerlo

presente, pues la Constitucin es la fuente fundamental de todo el
ordenamiento jurdico, pero en el derecho administrativo adquiere
una relevancia mayor.
Dir
entonces,
que
nuestra
Ley
Fundamental,
debe
su
existencia a mltiples ordenamientos jurdicos, esa diversidad de

fuentes ha hecho que nuestro Texto Fundamental, transite por un
camino
azaroso,
hoy
lo
sigue
haciendo
tratando
de
adaptar
instituciones de lugares tan lejanos a la realidad de nuestra

tierra. Quiz, nuestra Norma Fundamental, es una paradojal forma
de concebir la argentinidad.
EL PRIMER EQUVOCO
En el imaginario popular, existe la idea que la Carta
Magna es una copia de su similar norteamericana. Esto no es as,
ya que en la organizacin del ejecutivo tomamos el modelo chileno
de 1833. En lo atinente a apertura de sesiones, nuestra modalidad
se
inspira
en
el
sistema
britnico.
En
lo
que
respecta
reglamentos de ejecucin, el modelo es la Constitucin de Cdiz de

1812, y finalmente, en lo concerniente al Ombudsman, el arquetipo
adoptado es la Constitucin espaola de 1978. Con lo cual se
advierte que nuestra Ley Suprema reconoce mltiples influencias.
Lo que s tomamos del modelo estadounidense, es la organizacin
judicial, que la copiamos literalmente. Obsrvese que el artculo
108
de
la
Constitucin
Nacional,
del
juicio
por
jurados,
idntico a la seccin 2 del artculo III norteamericano.
es
A pesar de esas mltiples fuentes de dnde viene esta

equivocacin? La confusin proviene de las ideas propiciadas por
Sarmiento, quien consideraba a nuestra Ley Fundamental una copia
de su similar estadounidense. A ello hay que sumar las palabras de
Gorostiaga, miembro informante de la Constitucin, expres: La
federacin ser bien entendida si se comprende como en los Estados
Unidos del Norte, nica federacin modelo que existe en el mundo
civilizado9. Estos pensamientoS tuvieron notable influencia, que
de hecho nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, consider
que
la
Carta
Magna
deba
interpretarse
de
conformidad
con
su
similar norteamericana (Fallos 2:36). Y, como si esto fuera poco,

Gonzlez Caldern, expresaba que su estudio de la Constitucin iba
a ser vaciado en el molde estadounidense10.
EL MODELO PARA NUESTRO RGANO EJECUTIVO
En nuestro pas, el rgano ejecutivo, fue pergeado sobre
la base de la Constitucin chilena de 1833, recordemos lo que
deca Alberdi: El tiempo ha demostrado que la solucin de Chile
es
la
nica
racional
en
repblicas
que
poco
antes
fueron
monarquas. Chile ha hecho ver que entre la falta absoluta de

gobierno
el
gobierno
dictatorial
hay
un
gobierno
regular
posible; y es el de un presidente constitucional que pueda asumir

las
facultades
de
un
rey
en
el
instante
que
la
anarqua
le
desobedezca como presidente republicano...La paz de Chile, esa paz

de
dieciocho
aos
continuos
en
medio
de
las
tempestades
extraas...no viene de la forma del suelo ni de la ndole de los

chilenos, como se ha dicho, viene de su Constitucin. Este modelo
de ejecutivo con una fuerte concentracin de poder es el que
adoptamos, recurdese que antes de la reforma de 1994, el Poder
Ejecutivo Nacional concentraba cinco jefaturas, a saber: Jefe del
Estado,
Jefe
inmediato
del
Gobierno,
local
de
la
Jefe
de
Capital
las
Fuerzas
Federal
Armadas,
Jefe
de
Jefe
la
Administracin General del pas, y como si esto fuera poco, el

9
RAVIGNANI, Emilio Asambleas Constituyentes Argentinas, Buenos Aires, 1937, t. IV, p. 539.
10
GONZLEZ CALDERN, Juan, Derecho Constitucional Argentino, 3 edicin, Buenos Aires, Lajouane & Ca, 1930, t. I, p. 321.
Presidente designa y remueve a sus ministros por su sola voluntad.

Situacin que no se observa en el caso estadounidense, donde se
requiere
para
designar
sus
secretarios
-el
equivalente
de
nuestros ministros- el acuerdo del Senado.

DE LA APERTURA DE LAS SESIONES
Si bien es cierto que la Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica, ha ejercido una notable influencia sobre la
Constitucin de nuestro pas, existen prcticas constitucionales
que son desconocidas en el pas del Norte. As por ejemplo, el
Presidente de la Nacin Argentina hace la apertura de las sesiones
ordinarias del Congreso, de conformidad con el artculo 99 inciso
9 de nuestro Texto Fundamental. Esta prctica proviene del derecho
ingls, ya que en Inglaterra, la reina hace la apertura de las
sesiones en el parlamento britnico, con tal objetivo la soberana
inglesa antes de iniciarse las sesiones y con la sacramentalidad
que caracteriza al pueblo ingls, toca la puerta del Parlamento, y
luego de ello, sta le es abierta por los representantes del
rgano deliberativo, para posteriormente realizarse formalmente el
inicio
de
las
sesiones.
Esta
modalidad
no
tiene
lugar
en
el
derecho constitucional norteamericano. No as en nuestro pas, en

donde el Presidente hace la apertura de las sesiones ordinarias
del Congreso.
DE LOS REGLAMENTOS
El
artculo
99
inciso
de
la
Constitucin Nacional
regula lo relativo a los reglamentos de ejecucin, y sobre este

punto, tampoco el antecedente es norteamericano. Un texto similar,
se
encuentra
en
el
Estatuto
Provisional
de
1817,
seccin
II,
artculo IX; o en el artculo 44 de la Constitucin napolenica

del ao VIII,
fait
les
que expresa: Le gouvernemente propose les lois et
rglements
ncssaires
pour
assure
leur
excution.
Tambin el artculo 6 del Estatuto Albertino -inspirado en la

Constitucin del Reino de Cerdea de 1848,
establece que el rey
hace los decretos y reglamentos necesarios para la ejecucin de

las leyes sin suspender su observancia ni dispensarlas
DEL OMBUDSMAN
El ombudsman, figura creada por el ordenamiento jurdico
sueco
en
1809,
fue
adoptado
luego
continental, posteriomente pas

espaol.
diferencia
de
los
por
los
pases
de
Europa
a nuestro pas bajo el influjo el

pases
escandinavos,
donde
el
Ombudsman controla la Administracin Pblica, el compromiso con

los derechos humanos de esta figura proviene del modelo espaol,
que tomamos para introducir esta figura.
CONCLUSIONES
Como se puede advertir, nuestra Constitucin Nacional no
es una copia de la Constitucin norteamericana, es el reflejo de
muchos antecedentes; por eso me parece oportuno decir: que es una
hija
de
muchos
padres,
que
espera
influjo, ahora de nuestras ideas.
simplemente
crecer
bajo
el
CAPTULO III
EL ESTADO
Yo quisiera que se instituya un premio, no de quinientos francos, sino de un milln, con coronas, cruces
y cintas, en favor de quin de una buena, simple e inteligible definicin de ste nombre: Estado
BASTIAT, Francois, LEtat en Ouvres completes, Pars, 1863, 2 edicin
Para entender el derecho administrativo, es necesario

establecer qu es el Estado, puesto que de la dilucidacin de su
concepto, se puede lograr un mejor acercamiento a la temtica que
posteriormente abordar.
Muchas son las definiciones que se han intentado para
poder explicar al Estado. Aclaro que adhiero a las doctrinas que
afirman la existencia del Estado, sin perjuicio de reconocer que
se han construido a lo largo de la historia una serie de posturas
cuyo objetivo fue fundamentar la innecesariedad de aquel, como
tambin a promover su extincin, o a graficarlo como un monstruo11.
Primeramente
aclarando
que
en
la
analizar
antigedad
la
evolucin
clsica
el
del
trmino
concepto,
Estado
no
exista, pudiendo encontrar ciertas similitudes en la polis, la

civitas, o el land, entre otras acepciones.
Luego de ello, examinar el concepto de Estado. Advierto
que no existe acuerdo doctrinario ni cientfico, en cuanto a qu
es el Estado. No obstante el desarrollo de la ciencia poltica,
sobre este aspecto, estamos casi como en el punto de partida. Tal
es
la
situacin
de
incertidumbre
en
la
actualidad,
como
hace
muchos aos, lo cual llev a Bastiat, a propiciar que se otorgara

un premio a aquel que pudiera suministrar un concepto de Estado,
que fuera adecuado y que a la vez satisficiera a todos. Dems est
decirlo, aquel premio qued desierto.
Teora sociolgica
11
Adhiero a las posturas que afirman la existencia del Estado, sin perjuicio de ello, cabe poner de relieve que existen teoras negativas, respecto del
Estado, tal es el caso de las doctrinas anarquistas, o del marxismo, que estiman que en una determinada situacin histrica el Estado ser innecesario. As
se lo ha conceptuado como una mera categora histrica, cuya explicacin fctica no constituye -sino al contrario- una justificacin tica. Por ello, y
teniendo en cuenta tales preceptos, se ha definido al Estado, como una organizacin poltica cuyo objeto es asegurar, mediante la violencia armada, el
sometimiento econmico de la mayora trabajadora a una minora poseedora de los medios de produccin, por eso es necesario en una sociedad de clases y
ser innecesario en una sociedad sin clases. Rechazo estas posiciones. Del mismo modo, no comparto aquellas, doctrinas que conciben al Estado como un
monstruo, tal es el caso de Thomas Hobbes, que a mediados del siglo XVIII, denomin al Estado como Leviathan. Posterior en el tiempo, encontramos a
Robert Mac Iver, quien en 1939 public una obra Leviathan and the people cuya traduccin castellana, lleva por nombre El monstruo del Estado. Por
otro lado, tambin Bertrand de Jouvenel, concibe al Estado, como un monstruo, as en su obra El Poder y subtitulada Historia natural de su crecimiento,
presenta al Estado como Minotauro, monstruo devorador de carne humana, encerrado en el laberinto y protegido por l.
10
Estima que el Estado es una organizacin social impuesta

por un grupo vencedor a un grupo vencido, cuyo nico objetivo es
la explotacin econmica del primero sobre el segundo.
Esta teora se encuentra superada, pero tuvo auge en la
antigedad para explicar el origen de los Estados primitivos.
Se
ha
dicho
tambin
que
el
Estado
sociolgicamente
considerado es aquella unidad de poblacin integrada y vinculada

por la sinergia impuesta por la solidaridad poltica y en la cual,
por consiguiente, existe una disciplina social encarnada en el
poder
de
mando,
colectividad
que
conferido
se
un
encuentra
hombre
establecida
grupo
en
de
un
hombres,
territorio
12
delimitado .
Algunas
doctrinas
donde
predomina
el
concepto
de
dominacin
Existen autores, como Weber, que hacen prevalecer en su
concepto de Estado la nocin de dominacin. As expresa: una
asociacin es siempre en algn grado, asociacin de dominacin por
la simple existencia de su cuadro administrativo y finalmente
concluye
el
mencionado
autor
expresando
por
Estado
debe
entenderse un instituto poltico de actividad continuada, cuando y

en la medida que en su cuadro administrativo, mantenga con xito
la pretensin al monopolio legtimo de la coaccin fsica para el
mantenimiento del orden vigente13.
Por su parte, James Burnham, sostiene que ...al utilizar
al
trmino
centrales
Estado
de
burocracia
la
civil,
nos
referimos a
sociedad:
el
la
ejrcito,
las instituciones polticas
administracin
los
gubernativa,
tribunales,
la
la
polica,
prisiones, etc.14.
A su turno Maritain, dice: El cuerpo poltico o la
sociedad poltica es el todo. El Estado es una parte -la ms
sobresaliente-
de
ese
todo...Es
solo aquella parte
del
cuerpo
poltico especialmente interesada en el mantenimiento de la ley,

12
13
14
Ver ROJINA VILLEGAS, Introduccin y Teora Fundamental del Derecho y del Estado, Tomo II.
WEBER, Max, Economa y Sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1944, Tomo I, pg. 54.
BURNHAM, James, The managerial revolution, Buenos Aires, Claridad, 1943, pg. 26.
11
el fomento del bienestar comn y el orden pblico, as como la

Administracin de los asuntos pblicos15
A
su
vez
Len
Duguit,
expresa
que
el
Estado
puede
definirse como una colectividad humana en la cual se opera una

diferenciacin poltica entre gobernantes y gobernados merced a
una mayor fuerza pertenecientes a aqullos, quedando sujetos los
unos y los otros a la regla objetiva de derecho, con la obligacin
de realizar la misma y bajo la sancin del empleo legtimo de la
fuerza por parte
de los
gobernantes, que tienen a su vez la
obligacin de cumplir con los servicios pblicos16.

Finalmente,
Ross,
seala:
En
aquellos
casos
en
que
exista un aparato para el monopolio del ejercicio de la fuerza,

decimos que hay Estado17.
La teora jurdica
Propiciada por Kelsen, quien estima que el Estado es: la
personificacin metafrica del orden jurdico total o Giorgio del
Vecchio,
el
que
concibe
al
Estado
como
el
centro
comn
de
irradiacin de normas que componen un sistema jurdico positivo18.

Crtica a la teora jurdica
Ha
sido
objetada,
porque
tiene
el
inconveniente
de
prescindir de la realidad existente y, separando el Estado del

terreno en el que surge, termina por dar una idea abstracta que es
distinta de la realidad.
Por lo dems, es dable destacar que esta teora, basada
fundamentalmente en la creencia de que lo sancionado tiene validez
por haberse observado el procedimiento establecido para sancionar
normas, haciendo caso omiso, de cuestiones ticas, religiosas, o
morales,
puede
tornar
un
ordenamiento
jurdico
peligroso.
Recordemos para ello, sistemas que establecieron discriminaciones

en desmedro de determinados grupos sociales, y esto era derecho,
15
16
17
MARITAIN, Jacques, The man and the state, Buenos Aires, Kraft, 1952, p. 22 y 25
DUGUIT, Len, Trait de droit constitutionnel, 2 edicin, Pars, 1921, , t. 1, p. 394.
ROSS, Alf, On law and justice (Sobre la justicia y el derecho), Buenos Aires, EUDEBA, 1963, p. 34.
12
ya que tal discriminacin se haba sancionado de acuerdo con el

procedimiento establecido al efecto. Por ello, la teora jurdica,
no resulta satisfactoria para explicar este fenmeno conocido como
Estado, pues la adopcin de una teora de tales caractersticas
prescindiendo de cualquier elemento tico o moral, puede culminar
en los peligros y en las desgracias a las que hemos asistido en
pocas no muy lejanas.
Teora jurdica sociolgica
Trata de englobar ambas posturas, conocida como jurdica
sociolgica, considera que el Estado es la unidad poltica y
jurdica
permanente constituida por un conglomerado humano que
forma sobre un territorio comn un grupo independiente y sometido

a una autoridad suprema (Bigne de Villeneuve).
El marxismo y el Estado
Marx y Engels, elaboraron su teora partiendo de una
premisa, la lucha constante entre distintas clases sociales, as
expresaron: La historia de toda la sociedad hasta hoy es la
historia de la lucha de clases. Hombre libre y esclavo, patricio y
plebeyo, barn y siervo, amo y compaero, en fin, opresores y
oprimidos levantados los unos contra los otros en una oposicin
constante, han sostenido una lucha ininterrumpida, ya escondida,
ya abierta, una lucha que cada vez termin
por una alteracin
revolucionaria de toda la sociedad o por la ruina comn de las

clases
en
lucha.
En
las
pocas
anteriores
de
la
historia
encontramos casi en todas partes una organizacin compleja de la

sociedad en estados diversos, una jerarqua mltiple condiciones
sociales.
En
la
Roma
antigua
tenemos
los
patricios,
los
caballeros, los plebeyos, los esclavos; en la Edad Media tenemos

los seores feudales, los vasallos, los maestros, los compaeros,
los siervos, y casi en cada una de estas clases una jerarqua
particular. La sociedad burguesa moderna nacida del derrumbamiento
de la sociedad feudal, no ha suprimido las oposiciones de clases.
18
DEL VECCHIO, Giorgio, Crisis del Derecho y crisis del Estado, Madrid, 1935, p. 96
Simplemente
ha
reemplazado
las
del
13
pasado
por
nuevas
clases,
19
nuevas condiciones de opresin, nuevas formas de lucha .

Desde
Estado
es
mediante
mayora
esta
una
la
perspectiva,
organizacin
violencia
trabajadora
se
poltica
armada, el
una
sostiene
cuyo
entonces
objeto
sometimiento
minora
poseedora
es
que
el
asegurar,
econmico de la
de
los
medios
de
produccin, por eso es necesario en una sociedad de clases y ser

innecesario
en
una
sociedad
sin
clases.20.
Finalmente,
el
pensamiento marxista, consideraba que el gobierno del Estado, no

era ms que una junta
que administra los negocios comunes de toda
la clase burguesa.
Crtica a la teora marxista
Ha sido objeto de severas crticas, en particular porque
concebir al Estado, sobre la base de una lucha, es prescindir de
ciertas
necesidades
organizacin.
El
del
hombre
hombre,
ha
como
percibido
es
al
el
caso
Estado
de
como
la
algo
necesario, en el que se puedan llevar a cabo, fines que de manera

individual no podra lograrlo. Est en la naturaleza del hombre,
el que adopte cierta organizacin, desde las organizaciones ms
rudimentarias, el hombre ha percibido la necesidad de organizarse,
estableciendo quin habr de ejercer cierto poder, como es el caso
del cacique, el sachem, quienes ostentaban y retenan para s
ciertas facultades en procura de la organizacin superior.
Teniendo en cuenta, la crtica esbozada, y tendiente a
dar una nueva visin de lo que es el Estado, desde la perspectiva
marxista, se han elaborado tres teoras, la instrumentalista, la
estructuralista y la hegeliano marxistas.
Pasar analizar dichas teoras. Es dable sealar que las
teoras que seguidamente analizar, si bien es til conocerlas,
por cuanto intentan dar una nueva nocin del Estado, desde mi
perspectiva, no resultan satisfactorias.
La teora instrumentalista y su visin del Estado
19
20
MARX, Karl y ENGELS, Frederik, El manifiesto comunista, Buenos Aires, Santiago Rueda, 2002.
MARX, Karl y ENGELS, Frederik, Obras escogidas, Mosc, 1973.
14
Se trata de brindar una nocin de Estado, sobre la base

de analizar de modo sistemtico los vnculos que traban las clases
dominantes con el Estado, prescindiendo en este caso del aspecto
estructural, por considerar que dentro del contexto estructural
tienen
lugar
aquellas
conexiones,
pero
de
una
manera
desorganizada.
Partiendo,
entonces
de
esta
concepcin,
el
instrumentalismo, de manera directa, entiende que el Estado sirve

a los intereses de una clase porque est controlado por la clase
capitalista.
En
tal
sentido,
concibiendo
al
Estado
como
un
instrumento, Ralph Miliband, lo define del siguiente modo: En el

esquema marxista, la clase dominante de la sociedad capitalista es
aquella clase que posee y controla los medios de produccin y que,
debido
al
utilizar
poder
al
econmico
Estado
como
que
su
ello
le
confiere,
instrumento
de
es
capaz
dominacin
de
de
la
sociedad.
De lo expuesto, puede uno percatarse que la idea de la
teora
instrumentalista
es
concebir
al
Estado,
como
una
herramienta que detentan las clases poderosas para la satisfaccin

de sus propios fines. En general, se ha centrado el estudio del
Estado, desde la perspectiva instrumentalista, en los mecanismos
que vinculan aquellas clases con el Estado y, en particular, las
relaciones concretas entre las polticas que impulsa el Estado y
los intereses de las clases dominantes21.
Por otra parte, es dable sealar que, la sociologa de la
clase capitalista sirve como un dato orientador, a los efectos de
demostrar que existen lazos profundos entre esa clase, a la que
llamamos dominante y el aparato del Estado22.
Crtica a la teora instrumentalista
No comparto la tesis instrumentalista, pues si bien el
Estado
en
determinadas
circunstancias
ha
podido
servir
los
intereses de la clase dominante, esto es como consecuencia de las

21
22
MILIBAND, Ralph, Marxism and politics.
Ralph Miliband, ha intentado ubicar el anlisis de las conexiones personales dentro de un contexto ms estructural, aunque su posicin no deja de ser
instrumentalista. En tal sentido, su estudio apunta principalmente, a aquellas modalidades y consecuencias de los lazos personales, sean stos dbiles o
inexistentes. As por ejemplo, destaca para el caso de Estados Unidos de Amrica, que a veces sucede cuando llegan al poder partidos social demcratas,
que las polticas del Estado continuaran seriamente limitadas por la estructura econmica en la que ste opera. Podramos decir, que el referido autor,
destaca aquellos aspectos sociales que moldean los compromisos ideolgicos de la lite estatal.
formas
en
que
se
unos
permitiendo
determinan
con
los
cierta
15
modos
de
facilidad
acceso
el
al
poder,
detentar
cargos
ejecutivos dentro de la organizacin gubernamental, y del mismo

modo, impidiendo a otros que su acceso a tal organizacin resulte,
sino imposible de suma dificultad. Esto de ninguna manera, debe
entenderse en el sentido de que el Estado en ciertas ocasiones ha
sido el instrumento de determinadas clases, que han visto en ste
una herramienta til para lograr sus propsitos.
Por otra parte, los autores instrumentalistas citados,
tienen cierta tendencia a percibir las causas sociales sobre la
base de las estrategias que esgrimen los individuos o determinados
grupos sociales. Al respecto, debemos sealar que, en determinadas
circunstancias, las estrategias de las clases dominantes, sobre
las
cuales
los
instrumentalistas
centran
su
atencin,
se
encuentran restringidas por causas que pueden ser impersonales, o

a veces estructurales. En este orden de ideas, podemos afirmar,
como una crtica a la tesis instrumentalista, que la actividad por
medio de la cual se ejerce el poder, o el proceso de formacin de
la voluntad poltica, parecen limitarse a un mero voluntarismo en
cabeza de aquellos que detentan poder.
En otro orden de ideas, si bien, numerosas polticas son
producto
del
control
que
ejercen
determinados
capitalistas
algunas entidades gubernamentales las que parecen ser instrumentos

de intereses capitalistas especficos, resulta imposible concebir
cmo el complejo aparato del Estado puede llegar a comprenderse en
forma adecuada mediante un modelo que considera la elaboracin de
polticas primordialmente en trminos de un manejo con conciencia
de clase por parte de la clase dominante.
Finalmente,
existen
importantes
mbitos,
en
donde
la
actividad del Estado, en especial esas clases dominantes no pueden

ejercer una fuerte influencia, es el caso de lo que ocurre con la
cultura,
cultura
la
e
ideologa,
ideologa
que
si
bien
determinada,
tales
estas
clases
poseen
expanden
un
grado
una
de
autonoma considerable, lo cual torna dificultoso, su manipulacin

por las mentadas clases.
El Estado, en la tesis estructuralista
16
El estructuralismo, surge como una reaccin contra el

instrumentalismo. Asimismo, cabe hacer notar una diferencia entre
el instrumentalismo y el estructuralismo, el primero tiende -como
lo expresara- al voluntarismo a fin de explicar las actividades
del Estado; en tanto que el segundo suprime por completo de su
anlisis la accin conciente23.
As,
el
estructuralismo,
niega
enfticamente
que
el
Estado debe ser comprendido desde la ptica expresada. En esta

lnea intelectual, se encuentra Poulantzas, quien sostiene que la
participacin directa de los miembros de la clase capitalista en
el aparato del Estado, incluso all donde existe, no constituye el
aspecto
importante
del
problema.
La
relacin
entre
la
clase
burguesa y el Estado es una relacin objetiva. Ello quiere decir

que si en una determinada formacin social coinciden la funcin
del Estado y los intereses de la clase dominante, ello se debe al
sistema mismo: la participacin directa de los miembros de la
clase dominante en el aparato del Estado no es causa sino efecto
y, adems, un efecto azaroso y contingente de esta coincidencia
objetiva24.
En
cuanto
la
ptica
del
estructuralismo,
puede
afirmarse que las funciones del Estado se encuentran ampliamente

determinadas por las estructuras provenientes de la sociedad. De
23
El estructuralismo ha rechazado casi por completo la utilidad del factor conciencia para una explicacin de cualquiera de los aspectos de la estructura
social. Sostienen, para abonar tal rechazo, en que la conciencia de clase representa una categora residual, donde todo cabe, usada por los marxistas para
explicar aquellas cuestiones que un trabajo terico ms sistemtico no llega a solucionar.
24
POULANTZAS, Nicos, Poder poltico y clases sociales en el Estado capitalista. Desde la concepcin del referido autor, se sostiene que en la
sociedad capitalista la contradiccin econmica esencial se centra en el carcter cada vez ms social de la produccin por una parte, y en la persistente
apropiacin privada del producto excedente, por la otra. Esta contradiccin presenta dos amenazas complementarias a la reproduccin del sistema como un
todo. Por un lado, la contradiccin entre la produccin social y apropiacin privada plantea la amenaza de la unidad de la clase obrera, la que se torna
potencialmente ms fuerte a medida que se profundiza la naturaleza social del proceso de produccin y que eventualmente encierra la posibilidad de
destruccin del propio capitalismo. Por el otro, esta contradiccin plantea la amenaza de la desunin de la clase capitalista, que se nutre en la permanente
apropiacin privada y competitiva del excedente. Esta falta de unidad pone en peligro la capacidad de la clase capitalista de contener las luchas de la clase
obrera. El Estado desempea el decisivo papel de mediador de esta contradiccin, de constituir el factor de unidad en una formacin social que funciona
para contrarrestar las amenazas combinadas de unidad de la clase obrera y desunin de la clase capitalista. Por otra parte, Poulantzas analiza esta funcin
del Estado capitalista, el que promueve la unidad en una formacin social, sobre la base de un impacto sobre la clase obrera y la clase capitalista. En
cuanto a la clase obrera, el Estado cumple la funcin de atomizar a la clase obrera, de desintegrar su unidad poltica mediante la transformacin de los
obreros en ciudadanos, mientras que al mismo tiempo se representa a si mismo como el inters integrado universal del conjunto de la sociedad. Esto se
materializa a travs de las instituciones de la democracia y la justicia burguesas -las cuales crean una apariencia de igualdad, juego limpio, procedimientos
legtimos, etc.- y a travs de diversos tipos de concesiones econmicas efectuadas por el Estado que contribuyen a convertir la lucha poltica del conjunto
de la clase obrera en estrechas luchas grupales de inters economicista libradas por segmentos particulares de esta clase. En lo que respecta a la clase
capitalista, el Estado cumple la funcin de garantizar los intereses a largo plazo de esta clase en su conjunto. Poulantzas subraya que no se puede
considerar a la burguesa como una clase dominante homognea que posee un inters de clase amplio y sin ambigedades. La burguesa, es en realidad,
una clase altamente fraccionada, con intereses divergentes tanto a nivel poltico como econmico. Estas distintas fracciones de clase se organizan en lo que
el citado autor francs, designa como el bloque de poder. Como podemos advertir de la tesis de Poulantzas, podemos advertir que adhiere abiertamente a
la posicin marxista, y en particular, a su concepcin de bloque de poder, est fuertemente influenciado por el pensamiento del politlogo italiano, Antonio
Gramsci. El referido bloque, es definido por Poulantzas, como una coalicin poltica bajo la dominacin de una fraccin hegemnica particular. Asimismo,
pone de relieve el citado autor, que el bloque de poder, es siempre precario y dispone de una capacidad limitada para hacer valer aquellas concesiones a la
clase obrera que son necesarias para la estabilidad de los intereses a largo plazo el conjunto de la clase capitalista. Por lo tanto, la nica manera en que se
pueden defender estos intereses es mediante la autonoma relativa del Estado, a travs de una estructura estatal capaz de trascender los intereses locales,
individualizados de capitalistas y fracciones de clase capitalista especficos. Un Estado que fuese instrumento de una sola agrupacin capitalista sera
totalmente incapaz de lograrlo.
17
ah, la razn, por la cual se denomina a esta lnea de pensamiento

como estructuralismo, por cuanto, sostiene que el anlisis para
comprender al Estado, debe partir de un examen profundo de la
estructura de clases de la sociedad, con particular referencia a
las contradicciones que pueden encontrarse en la economa.
Asimismo, el estructuralismo estima beneficioso, realizar
un estudio en lo atinente a los mecanismos que el Estado esgrime
para neutralizar, o bien, desplazar las contradicciones que tiene
su raz en la economa. Por otra parte, se realiza un esfuerzo,
para poder dilucidar los cometidos que el Estado lleva a cabo, con
el objeto de reproducir
la sociedad capitalista, entendida sta
como un todo.
Cabe poner de relieve que los estructuralistas entienden
que
las
modalidades
concretas
en
que
el
Estado
encara
sus
funciones varan de acuerdo a factores tales como el nivel de

desarrollo capitalista y las formas de lucha de clases.
En otro orden de ideas, resulta fructuoso tener presente,
que Poulantzas ha tratado de desarrollar una teora poltica del
estado capitalista. En su anlisis de las crisis de las dictaduras
de Portugal, Espaa y Grecia, diferencia dos posiciones marxistas
con respecto al Estado, que considera por igual incorrectas, una
de ellas lo ve como un sujeto y la otra como una cosa. La
primera, anloga a la concepcin pluralista, deriva de la antigua
concepcin hegeliana del Estado, que realmente es separado de la
sociedad civil, y dotado de una racionalidad
encarnacin
de
atomizados.
Poulantzas,
La
la
voluntad
versin
aparece
en
general
marxista
frente
de
enunciados
este
sobre
intrnseca como
a
modo
el
los
de
individuos
ver,
estado
segn
como
un
organismo que es independiente de la sociedad y est por encima

de
ella.
La
segunda
posicin,
anloga
la
concepcin
dirigencial, ve al Estado como un instrumento inerte...una mquina

que puede ser manipulada a voluntad por las clases dominantes,
aunque
en
esta
imagen
dirigencial
el
estado
como
instrumento
presenta una autonoma considerablemente mayor, pero en stas dos

posiciones marxistas, estima el referido autor, que se considera
que las clases actan sobre el Estado slo desde fuera
18
Por su parte Baran y Sweezy, brindan una visin econmica

del estructuralismo. As, deliberan en cuanto al Estado tratando
de descubrir cmo ste presta ayuda al proceso de absorcin de
excedente. En consecuencia concluyen que, la actividad estatal se
define por una contradiccin estructural en la economa, pero, al
mismo tiempo, se procura integrar elementos propios de un anlisis
de tipo estructuralista.
En lo atinente a las acciones particulares de grupos de
capitalistas se consideran en conflicto con la necesidad que tiene
el Estado de actuar para el conjunto de la clase, de manera que
las vas concretas
en las que ste busca absorber el creciente
excedente pasan a ser el resultado de la interaccin entre las

necesidades estructurales y los intereses particulares. En suma
podramos decir que el anlisis se centra en un estructuralismo
econmico.
La crtica a la posicin estructuralista
Se la ha criticado, por la ausencia de toda discusin
acerca
del
diversas
modo
en
relaciones
que
los
mecanismos
sociales,
dicha
sociales
regulan
inexistencia
estas
debilita
de
manera contundente el anlisis estructural. Cabe poner de resalto,

que si bien en el seno del estructuralismo, se ha producido un
debate bastante profundo y rico, en cuanto al modo en que la
autonoma relativa del Estado protege los intereses de la clase
dominante y tambin de la necesidad funcional de tal estructura
del
Estado,
no
existe
explicacin
alguna
de
los
mecanismos
sociales capaces de garantizar que aquel efectivamente opere de

esta manera.
En fin, la teora estructuralista es insatisfactoria,
porque aun cuando efectivamente sita la formacin de polticas en
el
contexto
realidad,
por
del
lo
funcionamiento
general,
no
del
logra
sistema
explicar
capitalista
los
como
mecanismos
sociales que de hecho generan una poltica de clase compatible con

las necesidades del sistema.
La postura hegeliano-marxista y su nocin de Estado
19
Entiende que el anlisis que se lleve a cabo, a fin de

desentraar esa realidad denominada Estado, no debe ceirse a la
pregunta Porqu?, ni mucho menos a responder la cuestin Cmo se
desenvuelve
la
relacin entre Estado y clase capitalista?. En
sntesis, las preguntas Cmo? y Porqu? restringen su anlisis a

situaciones concretas, por lo que se torna necesario desde esta
nueva lnea de pensamiento esbozar un grado mayor de abstraccin
para responder a una nueva pregunta Qu es el Estado?.
A tal pregunta, se responde de la siguiente manera: El
Estado es una mistificacin, una institucin concreta que sirve
los
intereses
de
autorretratarse
desdibujando
la
como
con
ello
clase
dominante,
sirviendo
los
al
pero
conjunto
perfiles bsicos
de
del
que
intenta
la
nacin,
antagonismo de
clase. As, el Estado representa una universalidad pero no una

universalidad falsa, una comunidad ilusoria25.
El
anlisis
hegeliano
marxista,
ha
considerado
fundamental, desentraar cmo se produce esa mistificacin. En

consecuencia, para poder dilucidar tal cuestin, ha otorgado una
importancia
fundamental
la
ideologa,
la
conciencia,
la
legitimidad y al papel mediador que desempean las instituciones,

como tambin las ideas, las que han contribudo fuertemente con
ello, a la elaboracin del pensamiento actual sobre la poltica y
en particular del Estado.
Crtica a la teora hegeliano-marxista
En primer lugar, la posicin citada no ha desarrollado
una teora coherente del Estado, o
en menor grado, no se ha
llevado a cabo una tarea que tienda a definir en trminos lgicos

la relacin existente entre el Estado y la sociedad.
En segundo lugar, como lo expresara ut supra, esta teora
adopta
un
vincular
grado
estas
experimentos
tal
de
ideas
cruciales.
abstraccin,
con
Es
la
que
realidad
decir,
la
resulta
dificultoso
emprica
perspectiva
mediante
hegeliano
marxista, resulta inapropiada, por cuanto su grado de abstraccin

25
Sobre este tipo de posicin que trata de explicar el Estado, es dable sealar que existen muchos marxistas que desprenden su inspiracin primaria de
Hegel, debe tenerse presente para ello los primeros escritos de Marx y Engels y, ms cercano en el tiempo, a autores tales como Lukacs, Habermas y
Marcuse, los que se encuentran adscriptos a la tradicin de la Escuela Frankfort (tambin denominada teora crtica).
20
es tan elevado que hace difcil utilizarla en el examen de una

situacin histrica particular.
En tercer lugar, esta teora, ha esbozado los siguientes
conceptos de: falsa conciencia y falsa ideologa, nociones que
no pueden ser entendidas de manera cabal, principalmente, porque
no resulta claro cmo y porqu persisten como falsas, la mentada
conciencia
confrontacin
ideologa,
con
la
si
stas
realidad
aparecen
cotidiana,
en
una
siempre
continua
dinmica
26
cambiante, bajo el capitalismo .

Por otra parte, los hegeliano-marxistas, al plantear como
centro
de
su
anlisis
la
ideologa
la
conciencia,
se
convierten en detractores de la tesis marxista que propugnan, por

cuanto la citada teora, se asienta sobre una base materialista.
Lo expuesto, adems, de crtica a la postura hegelianomarxista resulta una contradiccin.
La insuficiencia de las teoras expuestas
Como
se
habr
advertido,
ninguna
de
las
teoras
explicadas logran dar una concepcin satisfactoria del Estado, sin

embargo, existen autores que enrolados en el marxismo, al percibir
la insuficiencia de aquellas han realizado esfuerzos por lograr un
acercamiento
al
concepto
del
Estado,
desde
la
perspectiva
marxista.
La tesis de Claus Offe
Offe, ha recibido una fuerte influencia de la tradicin
hegeliano marxista, fue discpulo de Jurgen Habermas.
Offe
rechaza
el
enfoque
instrumentalista
como
estructuralista del problema. Su crtica a las teoras citadas se

basa
fundamentalmente
en
que
la
primera
trata
de
explicar
el
Estado en funcin del manejo externo del aparato del Estado por la
26
Antonio Gramsci, es uno de los pensadores polticos, a quien resulta difcil clasificar dentro de alguna doctrina en particular, puede ser considerado
como uno de los pensadores surgidos de la tradicin hegeliano-marxista, pero evita los abismos de la abstraccin exagerada. Es por eso, que a Gramsci, es
difcil encasillarlo dentro de una lnea de pensamiento determinada, dado que ha evitado en su pensamiento, expuesto en sus obras, caer en una abstraccin
profunda, que no pueda luego ser contrastada con la realidad, y desde este punto de vista Gramsci, se diferencia de los tpicos exponentes hegelianomarxistas. Por su parte, el poltico de Cerdea, al analizar la ideologa capitalista tanto terica como empricamente, estudi los cambios culturales en
Italia y Estados Unidos de Amrica, los que fueron inducidos por las modificaciones en las relaciones de produccin. Su teora de la sociedad civil y el
Estado y sus discusiones concretas del fascismo y el derrumbe de los partidos polticos en la Europa de entreguerra, constituyen ejemplos de un anlisis
marxista que se desarrolla tanto en la dimensin poltico-econmica como en la ideolgica. En su obra La cuestin surea, Gramsci intenta hacer un
aporte de los factores ideolgicos y polticos que producen alianzas entre las clases, por lo que esta obra, representa un clsico de la ideologa marxista.
Asimismo, del anlisis que efecta el citado autor, de los grupos que posiblemente podran apoyar los intereses de la burguesa industrial del norte de Italia,
21
clase dominante; en tanto que la segunda, lo hace a travs de las

restricciones externas que limitan el alcance de las actividades
posibles
del
Estado.
Desde
esta
afirmacin,
estima
que
ambas
teoras resultan insuficientes, puesto que no proporcionan una

visin adecuada de los mecanismos internos del Estado, los que
desde su opinin, resultaran aptos para garantizar su carcter de
clase.
Por ello, se puede decir, que Offe centra su anlisis en
los aspectos internos del Estado, y para ese fin, utiliza el
concepto de mecanismos selectivos. Segn el citado autor, estos
son concebidos en un amplio rango de mecanismos institucionales
dentro del aparato estatal, los que en condiciones ideales sirven
a
tres
funciones esenciales.
As, podemos hablar de seleccin
negativa, seleccin positiva y seleccin enmascarante. La primera,

tiene por funcin excluir por medio de los mecanismos selectivos
de manera sistemtica de la actividad estatal a los intereses
anticapitalistas27. La segunda, esto es, la seleccin positiva,
tiene
por
objetivo, seleccionar
aquella poltica que tiende a
favorecer los intereses del capital en su conjunto, en detrimento

de
las
polticas
que
sirven
los
intereses
locales
de
grupos
especficos capitalistas. Por ltimo, la seleccin enmascarante,

parte de la base que las instituciones creadas por el Estado, se
encuentran obligadas a mantener la apariencia de neutralidad de
clase,
pero
al
mismo
tiempo
marginan
de
manera
efectiva
las
alternativas anticapitalistas.
Por
represivo
ltimo,
del
Estado
desde
la
concepcin
mediante
la
de
coercin
Offe,
el
directa
aparato
elimina
alternativas ya dadas.
Crtica a la teora de Offe
La
construccin
de
la
teora
de
Offe,
como
toda
elaboracin influenciada por el pensamiento marxista, parte de la
se puede elaborar una nocin de hegemona, clave de bveda para el pensamiento gramsciano, en el examen tendiente a explicar la dominacin
capitalista por medio del Estado.
27
Al discutir la seleccin negativa, Offe, concibe cuatro niveles generales de mecanismos que actan como un sistema jerrquico de filtro: estructura,
ideologa, proceso y represin. Cada nivel excluye posibilidades que an no han sido filtradas por los niveles previos. Los mecanismos selectivos
estructurales se refieren al amplio margen de acciones posibles del Estado, definidas por la estructura global de las instituciones polticas. En particular,
Offe destaca la importancia que las garantas constitucionales tiene para la propiedad privada, lo que cierra a un vasto espectro de polticas anticapitalistas
la posibilidad de incorporarse al programa de actividades estatales. De los numerosos asuntos que no pasan el filtro de la estructura de las instituciones
polticas, los mecanismos ideolgicos determinan cules quedaran de hecho articulados y registrados como problemas que necesitan resolverse. Algunas
22
idea de la lucha de clase, lo cual lleva implcito la comprensin

del carcter de clase. En consecuencia, para lograr entendimiento
acerca de la naturaleza de clase intrnseca de los mecanismos
selectivos es imprescindible estudiar las posibilidades excluidas.
Pero, es dable sealar que esas posibilidades excluidas resultan
dificultosas, en cuanto a su definicin y observacin, por ser
mltiples
complejidad,
cambiantes.
en
razn
Asimismo,
de
que
el
problema,
los
adquiere
mecanismos
mayor
selectivos
enmascarantes, los que tienen por objeto lograr la mistificacin

de todo el proceso de determinacin de clase de los cometidos
estatales.
Por otra parte, debo destacar que en aquellas situaciones
en
que
los
mecanismos
selectivos
del
Estado
se
encuentran
funcionando de manera normal y con eficacia, se torna virtualmente

imposible
demostrar
empricamente
la
naturaleza
clasista
del
Estado. Esto de ninguna manera, debe significar que los intereses

de
clase
-los
particulares-
no
que
se
puedan
encuentran
ser
favorecidos
estudiados
desde
por
la
polticas
perspectiva
instrumentalista o estructuralista.
En otro orden de ideas, la mera demostracin de que la
poltica del Estado sirve a los intereses capitalistas no prueba
que el Estado sea capitalista, ya que es un Estado sirviendo a
determinados intereses.
Es
sentido,
en
til
sealar
que
consecuencia,
Offe
previ
consider
una
crtica
conveniente
en
tal
centrar
su
anlisis no en el funcionamiento normal del Estado sino en el

desempeo del mismo en situaciones de crisis. As en perodos de
crisis
poltica
los
mecanismos
selectivos
comienzan
resquebrajarse y el Estado se ve obligado a apoyarse ms y ms en

la represin a fin de mantener su carcter de clase, revelando as
la naturaleza clasista de las opciones excluidas. El anlisis de
la naturaleza de clase del Estado depende, en esta forma, de la
prctica revolucionaria, potencialmente
generadora de una crisis
del manejo de las crisis que pone en evidencia la naturaleza

interna
del
propio
Estado.
Asimismo,
en
la
crisis,
el
Estado
instrumenta dos tipos de actividades positivas que Offe califica

opciones potenciales de poltica se transforman en no acontecimientos, puesto que no se inscriben en el mbito del discurso aceptado, las normas para la
23
de polticas de asignacin y polticas de produccin, en ambas

polticas, el Estado asume un papel importante al proporcionar las
condiciones necesarias para una acumulacin sostenida de capital.
En el primer tipo de actividades, el Estado se limita a coordinar
y regular la asignacin de recursos ya producidos; en el segundo,
se compromete directamente en la produccin de bienes y servicios
que requieren para el proceso de acumulacin.
Creo que el anlisis de Offe es parcializado, ya que al
examinar
al
incompleto
Estado
del
en
poca
de
funcionamiento
crisis
del
surge
mismo.
un
conocimiento
Asimismo,
resulta
innegable que las crisis son situaciones anormales, excepcionales,

en donde las medidas a adoptarse, a veces, no obedecen a los
mecanismos
que
se
adoptaran
para
solucionar
determinados
problemas en situaciones de normalidad institucional.

La teora de la crisis fiscal
Partiendo
de
la
crisis
fiscal
con
una
teora
del
presupuesto estatal, James OConnor brinda una nocin de Estado.

Esta postura
debe ser observada con sumo cuidado, dado que fue
ideada por el referido autor, teniendo en cuenta para ello, la

realidad de la sociedad estadounidense contempornea, por lo que
si bien su teora es de utilidad conocerla y estudiarla, debemos
hacer las necesarias discriminaciones para entender la realidad
argentina. As OConnor, entiende que la crisis fiscal, surge como
consecuencia de los gastos que da a da tienden a crecer en el
Estado. La teora consiste de tres aspectos. El primer aspecto,
parte del supuesto que el Estado debe ejercer dos funciones que
son contradictorias, acumulacin y legitimacin; por lo que, el
Estado apoya la acumulacin de capital privado y paralelamente
mantiene la paz y la armona social. Debido a que la acumulacin
es decisiva para la reproduccin de la estructura de clase, la
legitimacin
proceso
necesariamente
reprimir
implica
controlar
intentos
el
de
mistificar
descontento.
Tanto
el
la
acumulacin como la legitimacin, se traducen en demandas para la

actividad estatal.
toma de decisin.
24
El
segundo
aspecto,
es
considerar
al
Estado
como un
elemento integrante del proceso de acumulacin.

El tercer aspecto, del anlisis de OConnor concierne al
conjunto
de
relaciones entre
rubros
especficos de
gastos
del
Estado y las funciones de acumulacin y legitimacin del mismo.

Los
gastos
de
capital
social
son
aqullos
que
favorecen
la
acumulacin de los capitalistas privados. Tenemos dos ejemplos,

por una parte la seguridad social que contribuye a reducir los
costos de reproduccin de la fuerza de trabajo y, por la otra, los
proyectos de desarrollo industrial financiados por el Estado que
elevan la productividad de una determinada cantidad de fuerza de
trabajo.
pero
Estos
de hecho
incrementar
desembolsos
ayudan
el
indirectamente
desembolsos
no
directamente
plusvalor,
a los capitalistas en su propsito de
volumen
total
productivos.
que,
producen
como
de
Los
los
plusvalor
gastos
destinados
y,
por
sociales
a
polica
ello,
son
o
son
aquellos
asistencia
social, requieren para mantener la armona social.

Como se observa el trabajo de OConnor est dirigido a
restaurar
la
dialctica
entre
el
proceso
de
acumulacin
la
actividad del Estado. El referido autor, ha intentado examinar de

modo ms cabal el papel directo e indirecto que cumple el Estado
en el proceso de acumulacin mismo. La actividad estatal ya no se
visualiza simplemente como una respuesta externa a la dinmica
enraizada
en
el
proceso
de
acumulacin
sino
como
un
elemento
intrnseco de ese proceso.

Crtica a la teora de la crisis fiscal.
En primer lugar, concebir al Estado como un elemento que
cumple dos cometidos, cuales son la promocin de acumulacin de
capital
cualquier
legitimacin,
modelo
de
no
resulta
Estado,
requiere
de
legitimacin
carencia
de
tal
que
para
elemento
adoptemos
poder
genera
satisfactoria,
que
en
necesariamente
se
subsistir,
descreimiento
ya
puesto
y
la
que
la
ulterior
desintegracin de aqul.
Asimismo, la legitimacin del Estado, resulta menester
para el ejercicio de poder por parte de las autoridades que forman
sus
cuadros,
dado
que
en
ausencia
de
sta,
los
ciudadanos
destinatarios
finales
del
poder
del
25
Estado,
resistiran
dicho
poder, por falta de legitimacin de aquel.

En cuanto a la acumulacin de capital, que segn la
perspectiva
de OConnor, parecera resultar determinante en la
reproduccin de estructura de clase, creemos que esto, no debe ser

planteado como una lucha de clase, y ver en el Estado como un
propiciador de tal acumulacin. Todo lo contrario, desde la ptica
de la doctrina social de la iglesia, en reconocidas encclicas no
se ha condenado la acumulacin del capital sino que se ha estimado
beneficioso que las grandes acumulaciones de capital tiendan a un
fin social.
Asimismo desde la predicada doctrina, a la que adherimos,
se ha entendido conveniente proteger la propiedad privada, dado
que la propiedad privada hace a la esencia del hombre, sin llegar
a desconocer el fin social de aquella.
EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE ESTADO
Sentada
la
nocin
de
Estado,
corresponde
pasar
considerar la evolucin que el mismo ha tenido a lo largo del

tiempo. De acuerdo con esa evolucin, las funciones que ha debido
cumplir aquel nunca han sido iguales y, adems, conforme con la
concepcin que se adopte, se habrn de aceptar la ejecucin de
funciones que en otra nocin se estimaran nocivas o impropias del
Estado.
As, por ejemplo, si se sostiene una postura liberal del
Estado, no podramos respaldar vlidamente o con coherencia, que
el
Estado
neutralidad
pueda
del
imponer
Estado.
En
tributos
parafiscales
el
orden
mismo
de
atento
ideas,
la
tampoco
podramos admitir una limitacin de la libertad contractual, como

ocurri cuando se sancion la ley 11.157.
Por otra parte, si se adhiere a la tesis del Estado
intervencionista,
habrn
Estado
de
las
resultar
pueda
consecuencias
distintas;
restringir
la
as
de
se
tal
podra
libertad
de
posicin,
tambin
legitimar
las
que
el
clusulas
contractuales; o bien se podra considerar vlido que el Estado se

encuentre facultado para imponer cargas econmicas al particular,
en suma regular, intervenir.
26
El primer Estado, el Estado liberal o Estado Gendarme. Su

recepcin en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin
Con el advenimiento de la revolucin francesa, surge el
concepto de Estado liberal, por medio del cual ste no deba
intervenir en la actividad de los particulares. Se consideraba
bajo esta concepcin que el accionar estatal sobre la iniciativa
privada resultaba pernicioso, y por ende, deba dejar librada a la
actividad de los particulares, la mxima libertad. Dentro de este
esquema el Estado liberal, deba cumplir fines concretos, a saber:
la seguridad interior, la defensa, las relaciones exteriores y la
justicia,
todo
Asimismo,
el
lo
dems
quedaba
librado
los
particulares.
bienestar del individuo, deba ser procurado
por
ste, ya que el Estado no deba intervenir en tales cuestiones.

En
consecuencia,
el
Estado
liberal
deba
cumplir
la
misin de propender a la seguridad, defensa, justicia y relaciones

exteriores, y coherente con tal precepto, el objeto de la polica
deba estar restringido a la seguridad, salubridad y moralidad
pblica, esta concepcin fue la que domin en una primera etapa de
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
El caso Plaza de Toros
Un primer fallo de nuestro Mximo Tribunal, que puede
destacarse es el de Plaza de Toros del 13 de abril de 1869. En
dicho pronunciamiento, se haba impugnado por inconstitucional una
ley de la provincia de Buenos Aires, que prohiba la corrida de
toros. As se fij el objeto de la polica, sentndose que es un
principio
de
derecho
constitucional
que
la
polica
de
las
provincias est a cargo de sus gobiernos locales, entendindose

incluido en los poderes que se han reservado el de proveer lo
conveniente
la
seguridad,
salubridad
28
vecinos
El caso Saladeristas
28
Fallos 7:150, Esteban Bonorino en representacin de la Empresa Plaza de Toros, del 13 de abril de 1869.
moralidad
de
sus
Luego
de
ello,
se
suscit
otro
27
fallo,
conocido como
29
Saladeristas , en el cual se impugn una ley de la provincia de

Buenos
Aires
que dispona
la
clausura de
los
establecimientos
destinados al salado de carnes y graseras. Los propietarios de

los saladeros consideraron a la ley sancionada como violatoria del
ejercicio de toda industria lcita y del derecho de propiedad.
Asimismo pusieron de manifiesto que el derecho que se le haba
acordado para realizar tal actividad lo fue como consecuencia del
otorgamiento
de
un permiso de conformidad con el ordenamiento
jurdico vigente.
En ese orden de ideas, la Corte expres lo siguiente que
los saladeristas de Barracas no pueden, por consiguiente, invocar
ese permiso para alegar derechos adquiridos, no slo porque l se
les concedi bajo condicin implcita de no ser nocivos a los
intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede
tener un derecho adquirido de comprometer la salud pblica, y
esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga
de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesin
o industria (considerando 3).
En otro considerando, del referido fallo, se puso de
manifiesto que: la objecin que hoy se opone a la ley y decreto
citados,
de
ser
contrarios
la
constitucin
las
leyes
civiles, por cuanto atacan la propiedad y el ejercicio de una

industria lcita, no tiene fundamento alguno legal; porque segn
la
Constitucin,
reglamentan
su
esos
derechos
ejercicio,
estn
segn
sujetos
nuestro
las
Cdigo
leyes
que
Civil,
la
propiedad est sujeta a restricciones y limitaciones exigidas por

el
inters
pblico
por
el
inters
privado,
correspondiendo
establecer las primeras al derecho administrativo solamente (art.

2611 Cd. Civil). Por consiguiente, la ley provincial del 6 de
septiembre de 1871, determinando las condiciones bajo las cuales
pueden establecerse saladeros en la provincia y retirando a los
establecidos en Barracas la autorizacin para continuar en ese
punto, por exigirlo as la salud pblica, no es contraria a la ley
constitucional, ni ataca el derecho de propiedad, pues ninguno lo
tiene para usar de sta en dao de otro, o como dice la ley 13,
29
Fallos 31:273 Saladeristas Podest Santiago y otros c/Provincia de Buenos Aires s/daos y perjuicios del 14 de mayo de 1887
28
ttulo 32, pgina 3, concordante con los principios de nuestra

legislacin sobre la materia: maguer el ome haya poder de fazer
en los suyo lo que quisiese; pero debelo fazer de manera que non
faga dao nin tuerto a otro.
De las sentencias comentadas, el Estado liberal, no poda
excederse en sus funciones, ceido en su accionar nicamente a la
defensa,
seguridad, justicia y relaciones exteriores. Fuera de
estos supuestos, se estimaba que no eran cometidos propios del

Estado y, por ende, no resultaba viable su intervencin.
El Estado benefactor o intervencionista.
A comienzos del siglo XX, y en particular a partir de
1917, cuando Mxico sanciona su constitucin llamada social, y
posteriormente Alemania, en 1919, con la Constitucin de Weimar,
el Estado, comienza a tomar una activa injerencia en la vida de
los
individuos,
en
algunos
casos
sustituye
la
iniciativa
privada.
En 1922, en nuestro pas, tiene lugar el primer fallo en
donde se limita la libertad contractual, esto desde una ptica
liberal,
sera
ilegtimo,
pero
se
comienza
advertir
que
el
Estado debe intervenir y entonces su objeto ya no se limita, a

salvaguardar la defensa, seguridad, relaciones exteriores y la
justicia. El Estado se torna benefactor, debiendo procurar con su
accionar la mxima felicidad al individuo.
Es dable sealar que en aquella poca y como consecuencia
de la primera guerra mundial, en nuestro pas producto de la
recesin que generan los conflictos blicos, no se haban encarado
obras que permitieran atender las necesidades de vivienda de la
poblacin, a ello haba que sumar las oleadas inmigratorias que a
fines del siglo XIX y comienzos del XX, llegaron a nuestro pas.
Dentro de ese marco, la necesidad de vivienda resultaba imperiosa.
Dentro de ese marco social, el Congreso de la Nacin,
dict una ley tendiente a dar solucin a esta situacin, dado que
la locacin de inmuebles resultaba excesivamente onerosa, para
aquellos que no tenan vivienda. As, se dict la ley 11.157 del
15 de septiembre de 1921, la cual dispona en su artculo 1 que:
Desde la promulgacin de la presente ley, y durante dos aos, no
29
podr cobrarse por la locacin de casas, piezas y departamentos,

destinados a habitacin, comercio o industria en el territorio de
la Repblica, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos
el 1 de enero de 1920. Esto visto desde una perspectiva, propia
del
Estado
liberal,
resultaba
violatoria
de
la
libertad
contractual, como tambin implicaba un menoscabo a la facultad de

disponer de la propiedad, derechos que se encontraban en la Ley
Fundamental.
Tal era la situacin hacia la dcada de 1920 y en ese
contexto histrico, se suscit un fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin tendiente a establecer la constitucionalidad
de
la
Ley
Ercolano
mencionada.
c/Lanteri
Tribunal,
dijo:
de
Este
pronunciamiento
Renshaw,
...Existen
en
sin
el
es
cual
embargo,
conocido
nuestro
ms
circunstancias
como
Alto
muy
especiales en que por la dedicacin de la propiedad privada a

objetos de intenso inters pblico y por las condiciones en que
ella es explotada, justifican y hacen necesaria la intervencin
del Estado en los precios, en proteccin de intereses vitales de
la
comunidad.
Cuando
por
la
naturaleza
del
negocio,
por
las
condiciones fsicas en que se desenvuelve o por otra circunstancia

semejante,
no
fuere posible
la accin eficiente del regulador
comn, es decir la competencia, el propietario se hallara en

aptitud de imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el
nombre de precios30. (la negrita no est en el original)
Asimismo la Corte manifestaba: ha existido una opresin
econmica irresistible, porque se ejerca sobre la base de una de
las cosas ms esenciales para la vida; sobre algo que es ms
indispensable
que
comunicacin,
la
reemplazarse,
si
rudimentarios.
bien.
Todo
pecuniaria
Es
esto
de
parcialmente.
cualquier
provisin
fueren
pblico.
y
agua
excesivamente
posible alimentarse
es
cada
Se
servicio
de
elstico
uno.
tiene
Pero
no
a
no
se
el
Los
onerosos,
por
o abrigarse
la
hay
tiene
medida
medios
alumbrado
de
otros
ms
la
posibilidad
habitacin.
de
pueden
ms
o menos
situacin
de
habitar
Exigencias
materiales y consideraciones de decoro y de moral, todo contribuye

30
Fallos 136:161 Ercolano, Agustn c/ Lanteri de Renshaw, Julieta s/consignacin.del 28 de abril de 1922.
30
hacer
de
la
habitacin
la
necesidad
ms
premiosa
convertirla, por lo tanto, en el instrumento ms formidable para

la opresin.
Finalmente se expres: ...Cuanto mayor sea el inters
pblico por aquello que constituye el objeto del monopolio, ms
fuerte
puede
perniciosos
ser
sus
la
opresin
efectos,
econmica
pudiendo
llegar
ms
el
caso
sensibles
de
que
y
la
prosperidad y bienestar de un pas o de una regin se encuentren a

merced
de
la
avidez
del
capricho
de
los
que
detentan
los
factores de un servicio de vital necesidad...Desde luego, no puede

ponerse
en
duda,
que
interesa
la
comunidad
en
conjunto
la
situacin econmica de los distintos grupos que la constituyen, y

que tratndose como en este caso de la suerte de la mayora de la
poblacin,
no
son
solamente
consideraciones de
humanidad
y de
justicia social las que reclaman su intervencin, sino tambin su

inters directo ya que es elemental que una situacin afligente
del mayor nmero tiene que repercutir desfavorablemente sobre la
economa
general,
dada
la
vinculacin
lgica
de
todos
los
primero
que
intereses materiales.
Este
fallo,
es
importante
porque
es
el
abandona la idea de que el Estado solo deba asegurar la defensa,

seguridad, justicia y relaciones exteriores, todo lo contrario,
avanza y limita la libertad contractual e interviene activamente
procurando solucionar una situacin que se tornaba afligente para
un grupo considerable de la comunidad. Esta concepcin es propia
del Estado benefactor31. En prrafos posteriores, se observar que
el Estado se expandir hasta un grado notable, perodo que una vez
concluido se ver sucedido por una etapa de desgajamiento de sus
funciones.
El caso Avico c/de la Pesa
Posteriormente, otro fallo que merece destacarse, para ir
advirtiendo el ensanchamiento de las funciones del Estado, es el
31
El Estado benefactor, tiene varias denominaciones, es conocido en su versin inglesa como welfare state. Tambin se lo conoce como Estado
Providencia, concepto utilizado por Ludolfo Paramio, entre otros. En otro orden de ideas, tambin se lo llama Estado intervencionista o Estado paternalista.
Es dable destacar que los detractores de este tipo de Estado lo han llamado Estado arrogante.
caso
Avico
c/de
Pesa32,
la
en
el
31
cual
se
reconoci
la
constitucionalidad de la ley 11.741 sobre moratoria hipotecaria y

reduccin de la tasa de inters.
En este fallo, es conveniente tener presente la poca en
la que fue dictado, esto es, el ao 1934, donde ya
la idea del
Estado benefactor se encontraba arraigada en el mundo entero. Por

lo
dems,
Roosevelt
en
los
Estados
Unidos
de
Amrica,
haba
implantado el New Deal, por otra parte Keynes, y su idea de la

intervencin
del
Estado
en
la
economa,
ganaba
cada
da
ms
adeptos. Nuestro pas, como no poda permanecer ajeno a las nuevas

ideas que se imponan en el mundo, tambin empezaba a intervenir
notablemente.
De
la
misma
forma
el
Estado,
sus
funciones
comenzaban cada vez ms a ampliarse.

Es til sealar que el Estado benefactor, ha servido como
principal
frmula
avanzadas
para
pacificadora
el
perodo
de
las
democracias
subsiguiente
Mundial. Esta frmula, tendiente
la
capitalistas
Segunda
Guerra
a lograr la paz social, tiene
como fundamento principal, la asuncin por parte del Estado en

forma explcita del suministro de
asistencia y apoyo, ya sea en
dinero o en especie, a los ciudadanos que sufren necesidades y

riesgos
dicha
especficos
asistencia
otorgadas
los
caractersticos
se presta,
de
la
sociedad
en virtud de
ciudadanos.
En
segundo
mercantil;
pretensiones
lugar,
el
legales
Estado
de
bienestar se basa en el reconocimiento del papel formal de los

sindicatos tanto en la negociacin colectiva como en la formacin
de
los
planes
estructurales
pblicos.
del
Estado
Se
de
estima
que
bienestar
ambos
limitan
componentes
mitigan
el
conflicto de clases, por otra parte tienden a lograr un mejor

equilibrio
en
trabajo
capital,
la
siempre
y
en
asimtrica
relacin
consecuencia,
de
promueve
poder
a
entre
mejorar
la
situacin de luchas paralizantes y contradicciones que constitua

el rasgo ms ostensible del capitalismo liberal.
En
tal
sentido,
la
Corte
dijo,
ya
sin
hacer
tantas
elucubraciones tericas como lo hizo en Ercolano c/Lanteri de

Renshaw
expres
que:
la
gravedad
extensin
de
la
crisis
econmica, justifican ampliamente la ley impugnada; que todas sus

32
Fallos 172:21 Avico, Oscar c/De la Pesa, Saul s/consignacin del 7 de diciembre de 1934.
32
disposiciones
se proponen salvaguardar un fin legtimo, como lo
es el inters pblico, comprometido en esta grave emergencia; y

que los medios empleados: la moratoria para el pago del capital
por tres aos, y los de los intereses por seis meses vencidos, as
como el mximo del seis por ciento en la tasa de inters, son
justos
razonables,
como
reglamentacin
regulacin
de
los
33
derechos contractuales .
El
avance
del
Estado
sobre
materias
econmicas
sociales.
Ya habamos puesto de manifiesto que a partir de la
dcada del 30, cuando se produce el quiebre del Estado liberal, se
inicia, ya sin discusiones, una nueva concepcin del Estado, la
del llamado Estado benefactor, o intervencionista. Dicho Estado, a
diferencia
defensa,
del
Estado
gendarme,
no
slo
deba
satisfacer
la
seguridad, relaciones exteriores y justicia, sino que
deba propender a que el individuo lograra la mxima felicidad.

As,
si
lo
estimaba
conveniente
poda
intervenir
en
cuestiones econmicas, tal es el caso de Compaa Swift de la

Plata S.A. y otras c/Gobierno Nacional34 y Frigorfico Anglo S.A.
c/Gobierno de la Nacin35. Respecto de estos casos, corresponde
tener presente, que el Congreso haba dictado una Ley sobre el
comercio de Carnes, dicha norma facultaba al Poder Ejecutivo a
solicitar informes de los frigorficos, examinar sus libros de
contabilidad, y lo que es ms su correspondencia, entre otras
cuestiones.
Desde una perspectiva liberal, se advierte claramente,
que esta ley resultaba violatoria, de la libertad de comerciar, de
ejercer toda industria lcita, se transgreda tambin la garanta
de
inviolabilidad
resultaba
lesiva
de
de
la
la
correspondencia
libertad
de
epistolar,
usar
disponer
tambin
de
la
propiedad, en tanto la ley autorizaba a clasificar los ganados
33
34
35
Fallos 172:21 Avico, Oscar c/De la Pesa, Saul s/consignacin del 7 de diciembre de 1934.
Fallos 171:348
Fallos 171:366.
33
antes de la compra e informar las operaciones al -por entoncesMinisterio de Agricultura de la Nacin.

La Corte Suprema dijo entonces respecto del primer caso,
que:
El
Estado
quedara
inerme
frente
una
combinacin
de
empresas y una tctica comercial que dejara a merced de stas el

legtimo y necesario desarrollo de la industria ganadera; por el
prorrateo de los mercados de compra, por la fijacin arbitraria de
los
precios,
por las preferencias injustas, por la
arbitraria
clasificacin de los ganados, por las combinaciones de empresas y

capitales
navieros
exterior;
es
para
decir,
por
el
transporte
un
exagerado
de
los
concepto
productos
de
al
libertad
industrial, las empresas podran realizar lo que al Estado le

niegan: el control y la regulacin de la fuente principal de la
vida econmica de la Nacin. As la Corte, consider que no era
inconstitucional la ley que regulaba el comercio de carnes.
En el segundo caso, ya con menos argumentos la Corte
concluye:
el
inters
pblico
exige
la
intervencin
de
la
autoridad estadual para suplir la accin defensiva del productor,

en resguardo de la economa nacional, ntimamente ligada a una
industria
que
es
con
la
agrcola,
la
fuente
principal
de
la
prosperidad. (la negrita no est en el original).

Como se advierte el Estado benefactor interviene en todo
lo atinente para controlar la economa.
La intervencin en el aspecto social
Pero el Estado benefactor, no contento con todas las
intervenciones
que
hiciera
referencia,
sigui
avanzando
intervino en temas sociales. Cabe poner de manifiesto que como

consecuencia del dictado de la ley 11.729, se puso en tela de
juicio lo relativo a las obligaciones y cargas que se imponan a
la
patronal
en
lo
atinente
al
pago
de
las
vacaciones.
Aqu,
nuestro Mximo Tribunal expres que: El legislador argentino,

siguiendo el ritmo universal de la justicia, ha credo que el
patrn,
aun
sin
dolo
sin
culpa,
debe
indemnizar
al
obrero
accidentado o vctima de una enfermedad profesional; ha credo y

resuelto que las mujeres y los nios slo en cierta medida y
condiciones
pueden trabajar, etctera...Y sea el principio del
34
riesgo profesional, de la solidaridad social, de la justa carga al

empresario o al patrn de reparar no slo el instrumento tcnico,
sino tambin el instrumento humano o, por fin, de la fraternidad
humana que inspira la doctrina de la iglesia en las conocidas
encclicas papales; el hecho es que el poder del Estado se ejerce,
no como un poder de imposicin fiscal, sino como un regulador, en
beneficio de la higiene, de la salud social, de las relaciones
entre el empleador y el empleado. As se declar que no violaba
ninguna disposicin constitucional el pago de las vacaciones, al
expresar que: la norma impugnada no tiene el carcter de un
impuesto, ni de una tasa, ni de un servicio; es una condicin
legal del contrato de trabajo que el Estado impone en virtud de su
poder de polica en resguardo de la salud y de la mayor eficacia
del dependiente u obrero36.
El Estado benefactor contina su proceso de expansin.
Luego
sociales,
el
de
intervenir
Estado,
en
la
considera
economa
conveniente
en
cuestiones
imponer
cargas
econmicas al particular. Es conocido, en este sentido, el caso

Inchauspe Hnos c/ Junta Nacional de Carnes.
En este pronunciamiento y, como consecuencia del dictado
de la ley 11.747 que haba creado la Junta Nacional de Carnes, se
impuso
los
productores
de
carne
que
deban
abonar
una
contribucin de hasta el 1,5% del precio de venta del ganado,

dejando en manos del ente descentralizado la fijacin del monto de
la
contribucin
contribucin
dentro
sera
del
destinada
mencionado
a
gastos
tope.
Un
generales,
20%
de
esa
propaganda,
estadstica, etc. En tanto que el 80% restante lo sera para la

creacin de establecimientos de faena, industrializacin, ventas,
etc.
La Corte estim que ese monto que se les solicitaba a los
ganaderos no era ...un impuesto sino un aporte por el hecho de
estar obligados a su pago los ganaderos y por la circunstancia de
conservar, en cierto modo, la propiedad de la contribucin...el
aporte en cuestin es un medio razonable de realizar el fin de
36
Fallos 181:209 Elvira Rusich c/Cia Introductora de Buenos Aires.
35
orden comn perseguido por la ley...a cambio de un pequeo aporte,

cuya propiedad
se mantiene parcialmente...se obtiene un evidente
beneficio para la organizacin de la industria misma

Tambin
en
el
fallo
del
Cine
Callao37
se
consider
constitucionales la imposicin de cargas econmicas al particular,

tratndose en este caso de obligaciones para beneficio y promocin
de la cultura artstica verncula.
La
crisis
del
Estado
benefactor.
Un
cambio
en
la
concepcin del Estado.

En Europa,
econmica
de
y como consecuencia de la aguda recesin
los
aos
setenta
se
produjo
un
renacimiento
intelectual y polticamente poderoso de lo que se denomin neolaissez faire y doctrinas econmicas monetaristas. Esas doctrinas
equivalen a una crtica fundamental del Estado de bienestar, que
desde esa concepcin es considerado la enfermedad de aquello que
se pretende solucionar, por otra parte, se estima que el referido
modelo de Estado, en vez de lograr armonizar los conflictos que
surgen en una sociedad de tipo mercantil los tiende a agrandar
Teniendo en cuenta lo expuesto,
a comienzos de la dcada
de 1970, en los pases de Europa Continental se advierte, que el

Estado
benefactor
inconvenientes.
considera
que
actividades,
haba
Asimismo
el
se
se
Estado
parte
sido
el
inicia
no
un
deba
entonces
causante
de
perodo
intervenir
una
de
en
en
nocin
algunos
el
que
todas
de
se
las
Estado
subsidiario, o llamado tambin Estado modesto o mnimo.

La ptica de Cassagne respecto del Estado
El referido autor, parte de la base que existieron tres
tipos
de
perodo
Estados,
podramos
uno
caracterizado
situarlo
desde
la
como Estado liberal, cuyo

revolucin
francesa
hasta
1930. Dicha concepcin del Estado se vio sucedida por una idea de
Estado
benefactor
Estado
intervencionista,
cuyo
perodo
de
vigencia va desde 1930 hasta fines de los 70 y comienzo de los 80.

Por ltimo, desde la concepcin de Cassagne, con la quiebra del
37
Fallos 247:121 22 de junio de 1960
36
Estado benefactor nos encontramos ante una nueva concepcin del

Estado que l llama Estado subsidiario.
Corresponde sealar, que el citado jurista realiza un
esbozo de lo que fue el Estado liberal, cuya misin fundamental
era satisfacer la seguridad, defensa y justicia, por considerar
que estas tres misiones eran indelegables. Asimismo el mencionado
autor, agrega dos funciones que deban ser cumplidas por el Estado
liberal
llamado
tambin
relaciones exteriores, y la
Estado
gendarme,
cuales
eran
las
legislacin.
Este Estado liberal se vio desvirtuado, por lo que en

1930 se produjo un quiebre de esta concepcin. Este quiebre se
debi fundamentalmente a la crisis del mencionado ao que afect
las economas mundiales. Entonces surge un nuevo Estado, concebido
como
el
Estado
benefactor,
Estado
intervencionista
llamado por Michel Crozier, Estado arrogante. En este
tambin
tipo de
Estado, se siguen cumpliendo aquellas cinco misiones referidas en

el prrafo anterior, pero pasa a ser el regulador de la vida de
los
ciudadanos,
felicidad
al
puesto
individuo,
que
debe
as
se
tender
otorgar
convierte
en
guardin de todos los elementos que antes se
la
mxima
empresario,
en
conceban como
propios de la iniciativa privada.

Este tipo de Estado, lleg a ahogar al ciudadano, por lo
que a fines de 1970 y comienzos de la dcada siguiente en los
pases de Europa se empieza a hablar de una crisis del Estado y
progresivamente se va abandonando la idea de Estado benefactor.
Aqu es donde Cassagne, comienza a elaborar su teora de
Estado subsidiario.
El mismo concibe al Estado subsidiario, no como un estado
dbil o impotente, sino por lo contrario, considera que el Estado
en este proceso de cambio, habr de salir fortalecido. Entonces
pone de manifiesto que el nuevo Estado debe ser una sntesis de lo
que fue el Estado liberal y de lo que fue el Estado benefactor.
Asimismo,
el
nuevo
Estado
subsidiario,
ostenta
como
rasgo
predominante cual es una organizacin binaria, por un lado cumple

funciones
bsicas
indelegables,
seguridad,
defensa,
justicia,
relaciones exteriores y legislacin, y una funcin supletoria de
37
la salud, educacin y servicios pblicos, que han de ser brindados

en mayor medida por los particulares.
En
suma
el
Estado
subsidiario,
ha
de
reunir
los
siguientes caracteres, en primer lugar se mantienen los principios

tradicionales del Estado de derecho, basado en la divisin de
poderes, garanta de las libertades y dems derechos individuales
y en el sometimiento de la administracin a la ley. Sin embargo se
opera
una
progresiva
ampliacin
del
papel
de
ejecutivo
como
productor de normas jurdicas de rango legal.

En
segundo lugar, la
democracia
pluralista y abierta
contina siendo uno de los postulados esenciales del Estado de

Derecho.
El tercer aspecto de relevancia que merece destacarse es
que
el
principio
bsico
que
da
legitimacin
al
accionar
del
Estado, en cuanto a la intervencin es el de la suplencia, en

consecuencia el Estado acude a prestar aquellos servicios que son
de iniciativa particular, siempre que tales actividades no sean
prestadas,
bien,
cuando
stas
sean
prestadas
de
manera
insuficiente.
Por otro lado, en el aspecto econmico, y sobre la base
de la regla de la subsidiariedad, se afirma la economa social de
mercado como sistema predominante en la mayora de las naciones,
apoyado en dos principios que, por su jerarqua, encabezan los
ordenamientos
programas
de
gobierno:
a)
el
de
la
libre
iniciativa que el Estado tiende a proteger mediante el abandono de

la intervencin como tcnica de participacin en la economa y b)
el de la libre concurrencia al mercado, lo que se procura a travs
de
la
desmonopolizacin
con
la
prevencin
sancin
de
la
en
Estado
competencia desleal.
Por
ltimo,
la
poltica
social,
que
el
benefactor era ilimitada, no es concebida de esta forma en el

Estado subsidiario, en tal sentido se deben eliminar las injustas
discriminaciones que afecten el principio de igualdad, la libre
competencia o la eficiencia del sistema productivo.
Finalmente concluye Cassagne, que en la base del Estado
subsidiario se encuentra la justicia, en todas sus direcciones,
con la idea nsita de hallar un adecuado equilibrio entre lo
38
social y lo individual, siendo una funcin eminente del Estado la

de asegurar la realizacin de la justicia particular, tanto la
distributiva como la conmutativa.
Mi opinin
Desde
perseguir,
mi
estn
concepcin
ligados
los
fines
ntimamente a
que
el
Estado
debe
dejar librada la mayor
cantidad de actividad en los particulares, debiendo acudir con su

intervencin en aquellos supuestos en que la iniciativa privada es
insuficiente, o bien, no es llevada a cabo. As, por ejemplo, en
el caso de la educacin, puede ocurrir que en determinadas zonas
del
pas,
los
particulares
no
presten
este
servicio
de
vital
importancia, entonces dentro de la ptica de Estado subsidiario,

ste acude a prestar esta actividad guiado por el principio de
subsidiariedad.
Por otra parte el Estado subsidiario, no es un Estado
achicado, desprovisto de poder, sino por lo contrario un Estado
eficaz e inteligente38. En donde se dar importancia al recurso
humano por ser este el que permitir a los Estados, llegar a
concretar sus objetivos de desarrollo
Esto fue percibido en Francia, a travs de la obra de
Michel Crozier, y tambin en los pases del sudeste asitico,
donde se percataron que la riqueza de los Estados ya no estara en
la posesin de grandes extensiones de tierra, ni mucho menos en la
posesin
verdadera
humano,
de
grandes
grandeza
siempre
sumas
del
que
de
Estado
este
capitales,
se
por
lo
encontrara
elemento
se
contrario,
en
su
encontrara
la
elemento
altamente
capacitado. Esta postura estima que los cambios a los que nos
enfrentaremos
habrn
de
ser
vertiginosos,
lo
nico
que
posibilitara a un Estado adaptarse a esas modificaciones veloces

y casi imperceptibles, lo sera -a no dudarlo- su recurso humano,
por ser este maleable y fcilmente adaptable a las modificaciones
a las que nos enfrente la vida cotidiana.
38
Esta ptica, en cuanto al desarrollo del capital humano, es sostenida en Francia, a travs de la obra de Michel Crozier, Etat modeste, etat moderne
Pars, Fayard, 1987, tambin del mismo autor, Comment reformer lEtat. Trois pays, trois strategies Pars, La documentation Francaise, 1988. El
nombrado, considera que asistimos a la concepcin de nuevo Estado, el que denomina modesto, el cual no debe ser entendido como un Estado
impotente, reducido a la pobreza, o disminuido, sino al contrario, un Estado ms inteligente, ms eficaz, capaz de llenar las funciones cada vez ms
numerosas y considerables que exige una sociedad (CROZIER, Michel, El crecimiento del aparato administrativo en el mundo de la complejidad.
Obligaciones y oportunidades. Del Estado arrogante al Estado modesto, Centre de Sociologie Des organization. Centre National de la Recherche
Scientific, Pars).
39
Sobre la capacitacin de los recursos humanos tenemos hoy

en da, ejemplos extraordinarios con el tremendo empuje de la
potencia de los pases del sudeste asitico. Japn, por supuesto,
y desde ahora Corea del Sur y Taiwn, pases pobres, sin
materias
primas ni recursos naturales tradicionales, que supieron invertir

masivamente
con
visin
en
la
educacin
al
mismo
tiempo
lograron movilizar a esta mano de obra ingeniosa y disciplinada

para objetos tangibles de desarrollo.
40
CAPTULO IV
ADMINISTRACIN Y GOBIERNO
El gobierno es el alma de la Administracin. Es el pensamiento que dirige. La Administracin, el
brazo que ejecuta ORTIZ DE ZUIGA, Elementos de Derecho Administrativo, Granada, 1842, t. I,
p. 10.
EL ORIGEN DE LA ADMINISTRACIN
La administracin, en cuanto forma social con la magnitud
e importancia que se nos presenta en la realidad actual, con la
alta complejidad tcnica formada por un variado nmero de rganos
y entes, es el resultado de
todo,
la
diferenciacin
divisin
de
legislativo
poderes
que
interna
en
elabora
un largo proceso histrico. Ante

significada
particular,
la
la
por
el
distincin
intencionalidad
el
trmino
entre
sentir
de
un
la
comunidad y una administracin que ejecuta y lleva a cabo, es

decir, que concretiza aquella intencionalidad, hacen posible el
tratamiento de la Administracin pblica, como objeto especfico
de conocimiento.
Ello no significa que pueda separarse conceptualmente a
la
Administracin
Pblica
del
conjunto
ms
amplio
de
la
organizacin del Estado y aislarla de sta. Con todo, en tanto

forma social, el grado de autonoma de la Administracin Pblica
es suficientemente elevado como para que tenga sentido constituir
a
la
Administracin,
cientfico-sociales,
como
sin
tal,
en
menoscabo
objeto
de
la
de
investigaciones
consideracin
de
las
relaciones de sta con los dems elementos del orden poltico.

La
altamente
administracin
tecnificada,
histrico
extenso.
rudimentarias
que
organizacin,
Es
tal
ha
sido
claro
que
parezcan
por
cual
de
conocemos
consecuencia
todas
deben
ende
la
haber
las
de
actualmente,
un
sociedades
tenido
regulacin
algn
jurdica
proceso
por
ms
tipo
de
de
esa
administracin, lo cual trajo como consecuencia la creacin del

derecho
administrativo.
As
seala
Marienhoff:
muchos
expositores sostienen que el derecho administrativo tuvo su origen

o gnesis en la Revolucin francesa (1789). Estimo que esa es una
afirmacin
aventurada.
El
derecho
administrativo,
incluso
el
meramente consuetudinario, debe haber existido desde que el hombre

vivi en comunidad, por elemental que sta haya sido, lo que, por
cierto, tuvo lugar antes de que se produjera dicha Revolucin.
41
Pero el derecho administrativo sujeto a terminologa y a reglas

tcnicas es de fecha muy posterior39.
As
como
la
administracin
fue
rudimentaria
su
regulacin tambin lo fue en sus orgenes, esto fue avanzando y

con el tiempo se ha llegado a un alto grado de tecnificacin y
complejidad que han elevado el estudio de la administracin y
consecuentemente del derecho administrativo.
Prusia y Francia, las primeras administraciones
La primera administracin estatal centralizada, y con
cierto
grado
de
complejidad
organizacin
surgi
en
Europa,
precisamente en Prusia y en Francia. En aquellos pases, tuvieron

nacimiento una serie de disciplinas cientficas, las cuales tenan
por
objeto
el
conocimiento
de
la
administracin,
asimismo
se
crearon ctedras tendientes al mismo objetivo, cual fue propagar y

desarrollar los estudios de la administracin estatal, y como si
esto fuera poco, se crearon escuelas superiores. Del mismo modo,
se
hizo
necesario
indispensable
La
ostentar
una
cierta
preparacin,
requisito
para el ingreso a la funcin pblica40.

cameralstica,
primera
manifestacin
de
una
administracin especializada
Es dable sealar que Federico Guillermo I, fund las
primeras
parte
la
ctedras cientfico administrativas en 1720. Por otra

ciencia
de
la
41
administracin
se
denomin,
por
aquel
entonces Cameralstica
o Ciencia Cameral, cuyo nombre provena de
las
eran
Cmaras,
las
que
las
instituciones
centrales
de
la
administracin estatal en aquella poca.
39
MARIENHOFF, Miguel, El derecho administrativo argentino, hoy, Jornadas sobre derecho administrativo organizadas por la Universidad Austral,
Facultad de Derecho; Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires e Instituto de Derecho Administrativo Profesor Bartolom Fiorini de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata; Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracin, 1996.
40
DUNSIRE, Andrew, Administration, the word and the science, Londres, 1973 y en el mismo sentido BLEEK, Wilhelm, Von der Kameralausbildung
zum Juristen. Privileg, Berln, 1972.
41
La doctrina no es unnime acerca el origen y contenido de la escuela cameralista. Al respecto ver JARACH Dino Finanzas Pblicas y Derecho
Tributario, Buenos Aires, Cangallo, 1985, p. 4, El citado autor nos ensea que se trata de diferentes autores alemanes de los siglos XVII y XVIII que
cultivan las ciencias camerales, as denominadas por derivacin del vocablo Kammer que significa Cmara o Gabinete real. Las ciencias camerales
comprenden para este autor nociones de administracin y gobierno, de economa y poltica econmica y de finanzas pblicas. Dino Jarach seala que
la culminacin del cameralismo se halla en las obras de dos autores del siglo XVIII: Von Justi (Staats-Wirtschaft) y Sonnenfels (Grundlage der Polizei,
Handlung und Finanzwissenchaft).
42
La cameralstica o ciencia cameral, se ocupaba de un

conjunto de problemas agrcolas, forestales, impositivos, finanzas
y estadstica, como tambin de todo lo relacionado con la prctica
administrativa. Esta formulacin, resulta til formularla, dado
que a veces, se entiende por cameralstica nicamente el estudio
de la administracin. La cameralstica se ocup de abordar el
anlisis de la administracin pero sta no fue su nico objeto de
estudio.
Por otra parte, la formacin cameralstica se habra
convertido en requisito indispensable durante el siglo XVIII, para
acceder a los ms altos cargos de la Administracin. Sin embargo
esta
ciencia
cameralstica,
vio
interrumpido
su
proceso
de
desarrollo, a ello contribuy el rpido impulso y expansin que

cobr el derecho administrativo, a lo que haba que sumar el
sometimiento al derecho de toda la actividad estatal, lo cual se
tradujo en una manifestacin jurdica de todo su accionar, ello
claro est, bajo los auspicios del Estado de derecho liberal. De
esta forma, la ciencia cameralstica que iba por un camino de
desarrollo acelerado se interrumpi y se disolvi, dando paso al
derecho
administrativo
carrera
jurdica
formacin
para
se
el
la
transform
ingreso
economa
en
en
el
el
poltica,
requisito
servicio
entonces
la
primordial
de
superior
de
la
administracin.
En una primera etapa el estudio de la administracin no
tuvo una importancia fundamental, y su anlisis era secundario
No
ocurri
lo
mismo
en
Inglaterra,
la
que
en
contraposicin, con el desarrollo que el derecho administrativo

iba
tomando
en
Europa
continental,
la
administracin
central
estatal de amplio alcance se desarroll mucho ms tarde que en el

Continente, y cuando se estableci, no se exigi durante mucho
tiempo una formacin especialmente orientada a la Administracin
para el ingreso en la Funcin Pblica.
Podra afirmar, que acaso haya sido por esta razn, que
no
existan
en
Inglaterra
las
correspondientes
ctedras
tratados, las que por el contrario florecieron y se desarrollaron

en Prusia, en lo que se conoci posteriormente como la poca
cameralstica.
otorgar
en
Tampoco
esta
la
etapa,
ciencia
una
43
jurdica
gran
inglesa,
importancia
la
hubo
de
formacin
administrativa, lo que por otro lado, y entre otras cosas, est

tambin relacionado con las peculiaridades del sistema jurdico
ingls y la escasa juridizacin del accionar administrativo. De
esta suerte, filsofos sociales y polticos, como es el caso de
Jeremy Bentham, o John Stuart Mill o Walter Bagehot, fueron los
nicos
de
su
poca
en
ocupar
de
un
modo
detenido
de
la
Administracin Pblica, sin embargo, es del caso sealar que slo

prestaron atencin a aquella administracin en el marco de su
anlisis de sistema poltico.
Asimismo
Herbert
Spencer,
Augusto
Comte
Le
Play,
durante el siglo XIX quienes se ocuparon de las ciencias sociales,

le otorgaron un lugar secundario al tema de la Administracin.
Las primeras discusiones en torno a la administracin.
Ventajas
desventajas
de
una
administracin
colegiada,
pro
contras de una administracin centralizada

Sin
embargo
pesar
del
papel
secundario
de
la
administracin hubo un estudio sobre sta. En qu consista ese

estudio? El anlisis se centraba en desentraar las ventajas y
desventajas de dos aspectos.
El
primer
aspecto
se
cea
al
estudio
de
una
administracin
colegiada o una administracin dirigida por una
sola
es
persona,
decir
un
sistema
monocrtico
unitario
de
direccin.
El ejemplo de administracin cuya direccin se encontraba
en cabeza de varias personas, era el sistema cameral. En tanto que
el segundo modelo, era un modelo dirigido por una sola persona.
Era viable hacer divisiones dentro de este sistema, pero sta era
posible, por medio de los departamentos por ministros. Era un
modelo, en el que se aduca que al existir slo una persona al
mando
de
esa
organizacin
habra
celeridad
en
la
toma
de
decisiones, lo cual tambin se traducira en una coherencia en el

mando.
El segundo aspecto de la discusin giraba en torno a una
administracin
centralizada
frente
una
organizacin
44
descentralizada. Un claro ejemplo del primero era el modelo franco

prusiano; en tanto que la segunda forma de organizacin se la
encontraba en Inglaterra
Estas fueron las primeras discusiones que tuvieron lugar,
en torno a la administracin. Aunque es del caso recordar que esta
ocupaba, dentro de las ciencias sociales un lugar secundario, como
lo apuntramos precedentemente.
Max Weber, y un estudio detallado de la administracin
Sin embargo, fue Max Weber, el primero en intentar un
estudio
de
los
Administracin
fundamental:
aspectos
Pblica.
la
que
Su
dominacin,
se
suscitan
en
estudio
parte
de
luego
el
de
definir
seno
un
de
la
concepto
al
referido
concepto, elabora todo su pensamiento, sobre la base de estimar

que el citado concepto, resulta de suma importancia, por cuanto
est
relacionado
con
el
rgimen
de
gobierno.
En
tal
sentido,
entiende que la dominacin es un estado de cosas por el cual una

voluntad
manifiesta
(mandato)
del
dominador
de
los
dominadores, influye sobre los actos de otros (del dominado o

de los dominados) de tal suerte que en un grado socialmente
relevante, estos actos tienen lugar como si los dominados hubieran
adoptado, por s mismos y como mxima de su obrar, el contenido
del mandato (obediencia)42
Una vez establecido
el concepto
de
dominacin, Weber
expresa que todo rgimen de gobierno necesita del dominio, pues

para su desempeo siempre se deben colocar en manos de alguien
poderes
imperativos.
As,
modesta
apariencia,
el
el
poder
jefe
de
puede
mando
puede
considerarse
tener
una
como
un
servidor de los dominados.

Asimismo, Weber se formula retricamente una pregunta
Cmo hacen los poderes polticamente dominantes para mantenerse
en su dominio? y entonces se contesta de la siguiente forma: Toda
42
WEBER, Max, Economa y sociedad; Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984, en especial el Captulo IX titulado Sociologa de la
dominacin. Asimismo seala el referido autor, en la citada obra que: Si se quiere tomar por base el concepto de dominacin aqu indica, es inevitable
formular la anterior definicin con la reserva de un como si. Por una parte, no son suficientes para nuestros fines los meros resultados externos, el
cumplimiento efectivo del mandato, pues no es indiferente para nosotros el sentido de su aceptacin en cuanto norma vlida. Por otra parte, el enlace
causal que liga el mandato a su cumplimiento puede adoptar formas muy diferentes. Desde el punto de vista puramente psicolgico, un mandato puede
ejercer su accin mediante compenetracin endopata, mediante inspiracin por persuasin racial o por combinacin de algunas de estas tres formas
capitales. Desde el punto de vista de su motivacin concreta, un mandato puede ser cumplido por el convencimiento de su rectitud, por sentimiento del
deber, por temor, por mera costumbre o por conveniencia, sin que tal diferencia tenga necesariamente un significado sociolgico. Mas, por otro lado, el
carcter sociolgico de la dominacin ofrece diferentes aspectos de acuerdo con las divergencias existentes en los fundamentos generales de su validez.
empresa
de
necesita
dominio
por
una
que
requiere
parte
de
la
una
actitud
45
administracin
de
continua
obediencia
en
la
actuacin humana con respecto a aquellos que se dan por portadores

del
poder
legtimo
obediencia,
la
y,
por
disposicin
otra
de
parte,
por
aquellos
medio
elementos
de
dicha
materiales
eventualmente necesarios para el empleo fsico de la coaccin, es

decir: el cuerpo administrativo personal y los medios materiales
de administracin43.
Ese
cuerpo
administrativo
es
el
que:
representa
externamente a la empresa poltica de dominio lo mismo que a

cualquier otra, no se halla ligado a la obediencia frente al
detentador
del
poder
por
aquella
sola
representacin
de
la
legitimidad de que hablbamos hace un momento, sino adems por

otros
medios
que
apelan
directamente
al
inters
personal:
retribucin material y honor social. Los feudos de los vasallos,

las prebendas de los funcionarios patrimoniales y el sueldo de los
modernos
servidores
del
Estado
el
honor
la
nobleza,
los
privilegios de clase y el honor del funcionario constituyen la

paga, y el temor de perderla constituye el fundamento ltimo y
decisivo de la solidaridad del cuerpo de la administracin con el
soberano. Esto se aplica asimismo al caudillaje carismtico, a
saber: honor militar y botn para el squito guerrero, y los
spoils, o sea la explotacin de los sbditos por el monopolio de
los cargos, beneficios polticamente condicionados y primas a la
vanidad, para el squito demaggico
Desde
la
ptica
de
44
Weber,
el
concepto
de
dominacin
pareciera que se confunde a la administracin con el gobierno. As

en
Economa y Sociedad, esboza las siguientes frases: En el
estado moderno, el verdadero dominio, que no consiste ni en los

discursos parlamentarios ni en las proclamas de monarcas sino en
el manejo diario de la administracin; a rengln seguido pone de
manifiesto,
superior
con la siguiente expresin: ...el oficial moderno
dirige
las
batallas
desde
su
despacho
(Bureau).
No
obstante lo cual, los estudios del referido socilogo importan un
43
44
WEBER, Max, Economa y Sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984, p. 1056 y sigtes.
WEBER, Max, Economa y Sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984, p. 1056 y sigtes.
46
avance, pues fue un pionero en dedicar un pormenorizado estudio a

la administracin, aunque claro est, partiendo del concepto de
dominacin,
como
seguiremos
viendo
lo
vimos
en
los
tipos
en
prrafos
de
precedentes
dominacin
que
como
lo
esbozara
el
citado autor.
Los tres tipos de dominacin en Max Weber
Hemos visto que para Weber, la dominacin importa, por
cuanto est relacionada con el rgimen de gobierno y por ende, con
la organizacin de ese gobierno, que en trminos weberianos es
sinnimo de administracin.
Analizar los tres tipos de dominacin propuestos por el
citado
autor.
Teniendo
en
cuenta,
siempre,
que
el
objeto
de
nuestro estudio es la administracin.

El primer tipo de dominacin, la legal
En este tipo, se obedece no a la persona en virtud de su
derecho propio, sino como consecuencia de la regla estatuida, la
que a su vez dispone quin es el que manda, en qu medida debe
hacerlo, y en qu circunstancias se debe obedecer. Es decir, que
desde la perspectiva weberiana, tanto el que ordena como el que
obedece, estn sujetos a una norma. El que ordena, debe hacerlo de
conformidad con la ley o el reglamento.
De lo expuesto, Weber entiende que el tipo de dominacin
legal surge en virtud de un estatuto, el tipo puro de dominacin
es
la
burocrtica.
La
idea
bsica
que
rige
este
tipo
de
dominacin es la creencia de que cualquier derecho puede crearse y

modificarse a travs de un estatuto sancionado correctamente en
cuanto a la forma. La asociacin dominante en el tipo que nos
encontramos
estudiando,
surge
de
una
eleccin
por
un
nombramiento. Existe tambin un equipo administrativo, el que se

encuentra
formado
subordinados,
que
por
funcionarios
son
los
nombrados,
miembros
de
esa
una
serie
de
asociacin
de
este
de
dominacin.
En
tal
sentido
se
puede
afirmar
que
tipo
dominacin es racional, en razn de que se encuentra fundada en el

derecho, as el ordenamiento jurdico, en tanto fundamento de la
47
dominacin, es mucho ms racional que la legitimacin que puede

conseguirse
con
los
otros
dominacin
tradicional
tipos
la
de
dominacin,
carismtica.
cuales
En
cuanto
son
la
la
administracin estatal, en el tipo de dominacin legal, reduce su

funcionamiento
al
empleo
imposicin
de
normas
jurdicas.
Asimismo, aquellos que ostentan cargos en la administracin, si

bien
pueden
emitir
rdenes,
se
encuentran
limitados
por
el
ordenamiento jurdico, ya sea por la Constitucin, los tratados

internacionales, las leyes que emita el rgano legislativo. As,
los
hombres
concebidos
que
como
obedecen
ciudadanos,
en
este
y
no
tipo
de
sbditos,
dominacin,
son
esa
prestan
obediencia al derecho, y no al funcionario.

En un segundo sentido, desde la ptica de Weber, la
dominacin legal es racional porque su instrumento de dominacin
es la administracin, la cual se caracteriza por una especial
adecuacin a los fines. Esta adecuacin finalista de la moderna
administracin es la que fundamenta la existencia de sta y la
torna inevitable en cualquier sociedad moderna con un cierto grado
de desarrollo45.
Luego de hacer esta descripcin, se puede percibir, cmo
Weber
esboza
algunos
conceptos
de
administracin
de
los
funcionarios que en ella prestan servicios, sin perder de vista,

el citado autor, que esta organizacin tiende a lograr dominacin
de manera legtima. As el socilogo alemn, expresa que el tipo
de funcionario en la dominacin legal, es aqul que tiene cierta
formacin profesional, cuyas condiciones de servicio se basan en
un contrato, con un sueldo fijo, graduado segn el rango del cargo
y no segn la cantidad de trabajo, y derecho de ascenso conforme a
reglas fijas. Su administracin es trabajo profesional en virtud
del deber objetivo del cargo, su ideal es: disponer sine ira et
studio, o sea sin la menor influencia de motivos personales y sin
influencias sentimentales de ninguna clase, libre de arbitrariedad
45
Desde esta posicin, el socilogo alemn citado pudo enfrentar el anlisis marxista de su tiempo sobre el Estado moderno burocrtico, el cual ofreca
una interpretacin histrica de sentido contrario de la centralizacin poltica. Friedrich Engels vea en la desaparicin del Estado un objetivo poltico y
una posibilidad real. Para Karl Marx la dominacin burocrtica constitua la expresin de una oposicin de clases, econmicamente condicionada. La
burocracia, en tanto dominacin de la Administracin, era para l la forma poltica de dominacin de la clase burguesa y, por tanto, ligada a una muy
especfica formacin social, a una poca histrica limitada, y tan transitoria como sta misma. Como camino hacia la desburocratizacin, Marx propag la
abolicin de la divisin de poderes y la extensin del principio de la autoadministracin, partiendo del supuesto de que la ejecucin de las tareas
administrativas no requera conocimientos especiales y que, en consecuencia, cualquier hombre podra desempear tales tareas secundariamente, ya como
cargo honorfico, ya de una forma ocasional.
48
capricho,
personalidad,
en
de
particular
modo
sin
estrictamente
consideracin
formal
de
segn
la
reglas
racionales o bien, all donde stas fallan, segn puntos de vista

de conveniencia objetiva. El deber de obediencia est graduado en
una jerarqua de cargos, con subordinacin de los inferiores a los
superiores, y dispone de un derecho de queja reglamentado. El
fundamento
del
funcionamiento
tcnico
es:
la
disciplina
del
46
servicio .
Desde la ptica de Weber, en el tipo de dominacin legal
no slo se encuentra el Estado sino tambin el municipio, la
relacin de dominio que tiene lugar en una empresa capitalista, o
en una asociacin civil sin fines de lucro. En suma, el tipo de
dominacin legal, se da siempre que exista un grupo de personas,
las que asociadas en cualquier forma societaria o entidad civil,
dispongan de un equipo numeroso y jerrquicamente articulado.
El segundo tipo de dominacin weberiano, el tradicional
Surge en virtud de la creencia en la santidad de los
ordenamientos y los poderes seoriales existentes desde siempre.
Su tipo ms puro es el dominio que ejerce el patriarca. Existe una
asociacin de dominacin constituida por el seor, quien ordena, y
los sbditos que son los que obedecen. Tambin en este tipo de
dominacin existe un cuerpo administrativo, conformado por los
servidores.
Cul
es
el
fundamento
de
obedecer
en
este
tipo
de
dominacin? El fundamento surge, ya sea por la tradicin, por

fidelidad, y se obedece a la persona en virtud de su dignidad
propia,
santificada
obediencia
pondra
por
en
la
tradicin,
entredicho
la
la
violacin
legitimidad.
El
la
tipo
de
dominacin patriarcal puede asumir la forma del pater familias, el

jefe del pueblo o de aquel que se denomina padre de la patria.
En este tipo de dominacin, resulta dificultoso crear
nuevo
derecho
consiguiente,
frente
esto
tiene
las
normas
lugar,
de
de
la
hecho,
tradicin.
por
va
Por
del
reconocimiento de un estatuto como vlido desde siempre (por

sabidura). Asimismo, y fuera de las normas de la tradicin, en
46
WEBER, Max, Economa y sociedad; Mxico, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1984, p. 707.
cambio
la
voluntad
del
seor
slo
se
49
halla
limitada
por
el
sentimiento de equidad. De all que el dominio del patriarca se

divida en un rea estrictamente ligada por la tradicin y otra, de
la gracia y el arbitrio, en la que obra, de acuerdo con su placer,
antipata y de acuerdo a sus puntos de vista, susceptibles de ser
influenciados por complacencias tambin personales.
En
lo
que
atae
la
Administracin,
su
cuerpo
administrativo se forma por personas que dependen directamente del

seor,
de
elementos
que
estn
ligados
por
un
vnculo
de
fidelidad. En cuanto a las primeras, es el caso de los familiares

o funcionarios domsticos, o de los parientes, o el caso de los
amigos personales, o favoritos. En cuanto a los segundos, pueden
ser englobados en, los vasallos y prncipes tributarios.
En este caso, falta la regla jurdica de la competencia
objetiva, que rige en el tipo de dominacin legal. Entonces Cul
es la extensin del poder de aqullos ante la falta de competencia
objetiva? El mando de stos se regula, segn la discrecin del
seor
patriarca.
En
una
gran
medida,
el
poder
de
estos
servidores del seor, est dado por lo que stos pueden permitirse
frente a la docilidad de sus sbditos, y dominan las relaciones
del cuerpo administrativo, no el deber o la disciplina objetivos
del cargo, sino la fidelidad del servidor.
47
El tercer tipo de dominacin, el carismtico

Este tipo de dominacin se basa en la devocin que se
ofrece a la persona del seor, teniendo en cuenta para ello sus
dotes
sobrenaturales
(carisma).
En
particular
seala
Weber:
facultades mgicas, revelaciones, herosmo, poder intelectual u

47
Seala Weber, que en el caso de los servidores del seor, que estn ligados por vnculos directos, o bien de aquellos que los une al patriarca un vnculo
de fidelidad, es dable observar dos aspectos: 1) La estructura puramente patriarcal de la administracin: los servidores se reclutan en completa
dependencia personal del seor, ya sea en forma puramente patrimonial (esclavos, siervos, eunucos) o extrapatrimonial de capas [no] desprovistas en
absoluto de derechos favoritos; plebeyos. Su administracin es totalmente heternoma y heterocfala; no existe derecho propio alguno del administrador
sobre su cargo, pero tampoco existen seleccin ni honor profesionales del funcionario; los medios materiales de la Administracin se aplican en nombre y
por cuenta del seor. Dependiendo de l el cuerpo administrativo por completo, no existe garanta alguna contra su arbitrariedad, cuya extensin posible es,
por consiguiente, mayor aqu que en otra parte alguna. El tipo ms puro de semejante administracin es el dominio sultanesco. Todos los verdaderos
despotismos han tenido ese carcter, segn el cual el dominio es tratado como un bien corriente de la fortuna del seor. 2) La estructura de clase: los
servidores no lo son personalmente del seor sino que son personas independientes, de posicin social propia prominente, estn investidos con sus cargos
(de modo efectivo o conforme a la ficcin de legitimidad por privilegio o concesin del seor, o poseen en virtud de un negocio jurdico (compra,
pignoracin o arriendo) un derecho propio al cargo, del que no se les puede despojar sin ms, de modo que su administracin, aunque limitada, es de todos
modos autocfala y autnoma, ejercindose por cuenta propia y no por cuenta del seor: dominacin gremial. La competicin de los titulares de los cargos
en relacin con el rea de extensin de los mismos (y de sus ingresos) determina la delimitacin recproca de sus contenidos administrativos y figura en
lugar de la competencia. La articulacin jerrquica es vulnerada muy a menudo por el privilegio de non evocando non apellando). Falta la categora de
la disciplina. Regulan las relaciones generales la tradicin, el privilegio, las relaciones de fidelidad feudales o patrimoniales, el honor de cuerpo y la buena
voluntad. El poder seorial se halla, pues, repartido entre el seor y el cuerpo administrativo con ttulo de propiedad y privilegiado, y esta divisin de
poderes por clases caracteriza en alto grado el tipo de la administracin
50
oratorio. Lo siempre nuevo, lo extracotidiano, lo nunca visto y la

entrega emotiva que provocan constituyen la fuente de la devocin
personal48.
El tipo puro de dominacin carismtica, es el que tiene
lugar con el profeta, el hroe guerrero, o el gran demagogo; en
tanto que la asociacin de dominacin que tiene
lugar en este
tipo, es el squito. El que manda es el caudillo, y el que obedece

es el apstol.
Es dable sealar que en esta especie de dominacin no
existe un estatuto al que hay que obedecer, ni mucho menos una
tradicin
cuya
observancia
es
inveterada.
Aqu
se
obedece
al
caudillo, a causa de sus cualidades excepcionales, y no en virtud

de su posicin estatuida o de su dignidad tradicional, sino como
consecuencia de su don de gracia personal.
En este tipo de dominacin, la administracin carece de
todo
tipo
concepto
legal,
de
orientacin.
racional
el
de
Podra
competencia,
concepto
de
aseverar
que
privilegio
que
surge
de
en
clase,
falta
la
aqu
el
dominacin
propio
de
la
dominacin tradicional, y la administracin se cie a decisiones

particulares.
El
caudillo,
arbitrariedad
llega
tal
obra
de
punto
que
manera
el
arbitraria.
caudillo
se
Esta
siente
facultado para expresar la siguiente frase: Est escrito pero yo

os digo
Habiendo analizado los tipos de dominacin weberiana, el
socilogo
alemn
analiza
la
burocracia,
que
bien
podra
denominarse: organizacin administrativa.

La burocracia o administracin?
En esa burocracia de Weber, existe el principio de las
atribuciones
oficiales
fijas,
ordenadas,
por
lo
general,
mediante leyes o disposiciones del reglamento administrativo. Es

lo que en nuestros das, llamaramos competencia.
Otro principio esbozado por Weber es el de la jerarqua
funcional, que tambin es uno de los principios que estudiamos
actualmente para conocer la organizacin administrativa, cual es
la jerarqua. Esa jerarqua funcional es un sistema firmemente
48
WEBER, Max, Economa y sociedad; Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984, p. 711 y sigtes.
organizado
mediante
autoridades,
el
mando
travs
de
una
la
51
subordinacin
inspeccin
de
mutua
las
de
las
autoridades
superiores hacia los inferiores.

Otro elemento que se incluye es el modo de actuar de la
burocracia, y aqu podemos decir que el referido autor utiliza el
sentido
de
expresa:
burocracia
La
como un sinnimo de administracin.
administracin
moderna
se
basa
en
As
documentos
(expedientes) conservados en borradores o minutas, y en cuerpo de

empleados subalternos y de escribientes de toda clase. El conjunto
de los empleados que trabajan a las rdenes de un jefe junto con
sus archivos de documentos y expedientes constituye un negociado
(llamado con frecuencia despacho cuando se trata de empresas
privadas).
Otro
aspecto
que
merece
recalcarse
en
la
postura de
Weber, es que la actividad administrativa importa previamente un

cierto
aprendizaje.
trminos
del
concienzudo
Esta
operacin,
antedicho
aprendizaje
autor,
profesional.
actividad
presupone
Esto
burocrtica
en
normalmente
un
resulta
vlido
tanto
para los jefes y empleados modernos de una empresa privada como

para los funcionarios pblicos. Por otra parte, se destaca que el
cargo que detentan los funcionarios administrativos, lo ejercen de
acuerdo con normas generales susceptibles de aprendizaje, ms o
menos fijas y ms o menos completas. El conocimiento de estas
normas representa, por tanto, la introduccin de una tecnologa
especial, en cuya posesin se encuentran los empleados.
Hasta
aqu
intent
explicar
el
origen
de
la
Administracin, ahora vamos a adentrarnos en el anlisis histrico

de tres administraciones: la inglesa, la francesa y la alemana.
ACERCA DEL DESARROLLO HISTRICO EN INGLATERRA, FRANCIA Y
ALEMANIA DE LA ADMINISTRACION
Inglaterra
En
Inglaterra,
surge
tardamente
una
administracin
estatal de notable extensin, en comparacin con la administracin

alemana y francesa. Cules fueron las causas de este surgimiento
retardado? Pareciera que en Inglaterra no hubo necesidad de una
52
administracin con grandes rganos, y surgi, como consecuencia de

la industrializacin, y en torno al Estado democrtico moderno, el
que se vi en la obligacin de asumir ciertas prestaciones de
regulacin y de servicios.
El
signado
camino
durante
que
un
debieron recorrer
largo
perodo
por
los
el
ingleses, estuvo
sistema
del
Self
Government, que no ha de ser entendido en el sentido actual de la

autoadministracin.
Qu
significaba
este
Self
government?
Significaba, en un principio, el sistema de los jueces de paz,

prefectos
de
circunscripcin, jefes
locales y
oficiales de la
milicia, nombrados por el rey, los cuales, en tanto dignidades

locales, pertenecan en su mayora a la nobleza rural y ejercan
sus cargos como ocupacin secundaria y gratuitamente, o por una
remuneracin mnima.
El
sistema
de
self
government
no
alentaba
una
administracin profesionalizada, por el contrario, los dignatarios

locales,
deseaban
acceder
tales
cargos
por
el
honor
que
significaba ser nombrados por el rey, pero de ninguna manera esto

constitua
la
fuente
de
sus
ingresos
la
fuente
de
su
subsistencia, era una cuestin honorfica, lo cual contribuy como
lo
expresara-
que
los
mentados
dignatarios
locales
aspiraran a los susodichos cargos, pero no como una forma de

subvenir a sus necesidades sino como algo secundario, y al ser
algo accesorio esto devino en una falta de profesionalizacin de
los cuadros administrativos ingleses, en esta etapa.
De la misma forma, los dignatarios locales no precisaban
formacin especial para el desempeo de sus funciones, y en su
actuacin
se
encontraban
libres
de
toda
orden
inspeccin
centrales.
Por
otra
parte,
el
hecho
de
que
en
Inglaterra
no
existiera una administracin centralizada como en Francia, fue

tambin fruto de la labor del parlamento ingls, el que desde el
siglo XII, se opuso de manera implacable a una administracin que
estuviera centralizada en manos del monarca y bajo su direccin.
As, el sistema perdur hasta el siglo XIX, con la ausencia de
centralizacin administrativa.
53
Otro dato importante, es el hecho de que en Inglaterra no

exista un ejrcito permanente. Quiz la falta de un ejrcito que
ostentara
tal
permanencia,
fue
como
consecuencia
del
carcter
insular del referido pas. As, dado el carcter de Inglaterra, al

que adems haba que agregarle la falta de un ejrcito permanente,
esto habra de repercutir, indudablemente, en la concepcin de la
organizacin de la administracin. Cmo repercuti? En principio
no fue necesario mantener un ejrcito permanente. Al no surgir esa
necesidad,
como
encargada
de
impuestos
se
ejrcito,
tampoco
la
recaudar
Administracin
impuestos,
encontraba
surgi
obligada
la
originariamente
con
a
el
producido
realizar
necesidad
de
los
estaba
de
tales
gastos
mantener
un
del
aparato
administrativo que se dedicara a los cometidos de recaudacin. Por

ello, las discusiones de los ingleses giraron en torno a tratar de
diferenciar
institucionalmente a los organismos que fueron los
precursores de las distintas ramas ministeriales.

En otro orden de ideas, cabe manifestar que hasta el
siglo
XIX
ministerial
no
se
que
adopt
en
Inglaterra
ya exista en Europa
la
moderna
organizacin
continental,
en especial
Francia y Alemania. Sin embargo, el sistema de self government,

hacia el siglo XIX se encontraba en franca decadencia, el inicio
de este declive lo marcan las limitaciones que paulatinamente se
fueron imponiendo a este tipo de autoadministracin aristocrtica.
En la segunda mitad de la referida centuria, ocurri otro
hecho
que
llev
hacia
una
progresiva
eliminacin
del
self
government, y fue el surgimiento del funcionariado especializado,

en tanto que los cargos honorficos tradicionales en los condados
y
en
las
ciudades
fueron
sustituidos
por
funcionarios
con
remuneracin fija. Al mismo tiempo, crecieron y se multiplicaron

los
organismos
encargados
de
administrativos
las
tareas
centrales,
sociales,
dichos
especialmente
cometidos
de
los
tipo
social se tornaron de suma urgencia con la industrializacin, lo

que adems requiri de personal con alta especialidad. Con todo,
no se ha establecido todava en Inglaterra el sistema escalonado,
propio del ordenamiento administrativo de Europa continental. En
tal
sentido,
es
dable
destacar
que,
especialmente
entre
los
rganos administrativos centrales de Londres y los departamentos
54
administrativos
locales,
falta
considerablemente
la
instancia
media, caracterstica de la Administracin francesa y germana.

Francia
El pas galo ofrece uno de los ejemplos ms notables del
proceso de centralizacin del poder. Ello es como consecuencia de
que en Francia luego de la guerra de los cien aos,
fue posible
alcanzar una especie de unidad nacional. As, a comienzos del

siglo XVI, se logr el establecimiento de un ejrcito permanente y
la creacin de un sistema central de imposicin y de recaudacin
de impuestos mediante funcionarios reales.
Durante el siglo XVI se cre, tambin, a partir del
Consejo Secreto, un sistema de secretarios, los que se encontraban
altamente especializados, y a la vez divididos por asuntos o por
regiones, estos secretarios constituan el vrtice central de un
aparato administrativo incipiente y que logr un alto grado de
desarrollo.
Por otro lado, el desmantelamiento coronado de xito de
la nobleza, llevado a cabo por el Cardenal Richelieu y Luis XIV,
cre las condiciones para que en las provincias se implantara el
sistema de administracin por medio de funcionarios reales. Junto
a las secretaras estatales, Luis XIV fund la Oficina para el
control de las finanzas, como organismo administrativo central en
el
que
deban
converger
los
ingresos
provenientes
de
los
impuestos, dominios y regalas.

A
partir
de
este
sistema
de
rganos
administrativos
superiores, se form poco antes de la revolucin y durante el

primer
perodo
revolucionario,
el
modelo
de
la
moderna
organizacin ministerial. Los rganos administrativos superiores

existentes
se
convirtieron
en
ministerios.
Por
su
parte,
los
ministros constituan un Consejo de Ministros que se reunan como

titular del poder ejecutivo bajo la presidencia del rey.
Por otro lado Napolen Bonaparte, fue quien, entre uno de
sus objetivos, intent vigorizar a la Administracin central, la
que haba resultado debilitada durante el perodo revolucionario.
En tal sentido, el genio de Bonaparte, estim necesario que esa
Administracin se organizara sobre el modelo romano y militar,
55
teniendo siempre presente que resultaba menester una estructura

jerrquica
con
competencias
delimitadas
una
clara
lnea
de
subordinacin.
Tal tipo de organizacin administrativa, se convirti en
el modelo que habra de seguir Alemania, y luego otras naciones,
como
es el caso de Italia y Espaa. Surgieron as los cinco
ministerios clsicos, que fueron: de Hacienda; de Exterior; de

Interior;
estaba,
de
a
Guerra y
su
vez,
finalmente
subdivido
en
de
Justicia. Cada
secciones
Ministerio
negociados.
La
Administracin Interior estaba constituida escalonadamente: desde

el ministro del Interior a travs del prefecto en el departamento,
pasando por el subprefecto en la circunscripcin hasta el alcalde
en las comunas o municipios, rigiendo el principio de una clara
responsabilidad personal.
Asimismo,
distribucin
del
especialistas,
Bonaparte
funcionariado
que
fueron
los
perfeccion
el
superior,
en
llamados
Grands
sistema
varios
de
cuerpos
Corps.
de
Estos
funcionarios reciban una formacin especial; as, la seleccin

del personal para la funcin pblica se realizaba por designacin
y se orientaba por criterios de capacidad previamente establecida.
Como podemos advertir de este breve repaso histrico, la
administracin centralizada francesa, tuvo una fuerte influencia
de
las
ideas
polticas
de
Napolen,
el
que
estim
necesario
establecer una estructura jerrquica y un cuerpo administrativo

especializado.
Alemania
Las administraciones estatales no se constituyeron en la
nacin germana hasta finales del siglo XIX. Por tanto, la fase del
Estado Nacional se alcanz mucho ms tarde que en Francia. Sin
perjuicio
de
ello, fue especialmente importante el
proceso de
evolucin en Prusia, puesto que en este territorio, relativamente

grande, se produjo un proceso de centralizacin de caractersticas
particulares y, adems, porque la Administracin prusiana adquiri
carcter modlico en el Imperio Alemn.
Por su parte, el Gran Elector, como era conocido Federico
Guillermo de Brandenburgo, estableci el fundamento del desarrollo
56
de la Administracin central prusiana. El Gran Elector, que llev

a cabo la unin de Brandenburgo y de Prusia por la fuerza de las
armas, comenz con sus cometidos con el establecimiento de un
ejrcito permanente.
Dada la circunstancia de que al comienzo de su gobierno
los estamentos tenan an el derecho de aprobar los impuestos, el
flujo de los medios financieros para el mantenimiento del ejrcito
dependa de aqullos y, en consecuencia, eran stos irregulares e
insuficientes. El Gran Elector emple la violencia de las armas
para conseguir el monopolio de los impuestos. Por otra parte, en
ese proceso de centralizacin, en el ao 1660 se aboli el derecho
de los estamentos a aprobarlos. Sin embargo, transcurri an mucho
tiempo hasta imponerse en Prusia la recaudacin de impuestos a
travs de funcionarios reales.
Como en aquel
destinados
al
administracin
tiempo
mantenimiento
a
los
del
comisariados
del
impuestos
estaban solamente
ejrcito,
Gran
se
Elector
confi
a
su
cmaras
militares, es decir, a organismos de un administracin militar que

por vez primera segua funcionando en tiempos de paz. Adems de la
Administracin
del
ejrcito
bajo el
Comisariado General de la
Guerra, el Gran elector cre la Administracin de los seoros, la

cual subordinada a la Cmara Secreta de la Corte como organismo
central, administraba los ingresos procedentes de los seoros y
de las regalas. De esta suerte surgieron tambin en Prusia, al
comienzo del desarrollo de la Administracin, la Administracin
fiscal
la
Administracin
del
ejrcito.
Con
todo,
la
Administracin de los seoros, pensada para la multiplicacin de

los
ingresos,
entr
en
permanentes
conflictos
con
la
Administracin del ejrcito. Por esta razn, Federico Guillermo I,

que a su vez ampli fundamentalmente el ejrcito permanente, fund
en 1723 la Cmara Secreta de la Corte (Administracin de los
seoros) y el Comisariado General de la Guerra, en el llamado
Directorio General.
Al
mismo
tiempo
se
instituyeron
en
cada
provincia
organismos de la Administracin combinada, civil y militar, del

territorio de la corona (Cmaras de la guerra y de los seoros).
El mbito de competencias del Directorio General que rega estas
Cmaras,
fue
distribuido
en
cuatro
57
departamentos
provinciales,
dirigido cada uno de ellos por un ministro. Al igual que en su

tiempo
los
Secretarios
en
Francia,
se
encomendaron
estos
ministros determinados asuntos, adems de su competencia regional.

Junto al Directorio General, surgieron con el transcurso
del tiempo otros organismos administrativos. stos nacieron, en
parte, por desmembramiento de funciones especiales del Directorio
General (por ejemplo, el Departamento para Asuntos de Comercio y
Manufacturas,
los
organismos
centrales
para
la
minera
la
metalurgia, y la Administracin forestal), y en parte, tambin por

correspondientes
desmembramientos
del
Consejo
Secreto,
una
institucin existente desde largo tiempo atrs, utilizada por los

grandes
electores
como
rgano
superior
para
la
Administracin
General. Las cuestiones conocidas por el Consejo Secreto fueron

solucionadas originariamente de un modo colegial, sin distribucin
de competencias, emitiendo el Consejo sus fallos reunido en pleno
y mediante votacin. A partir del Consejo Secreto se desgaj en
1728 un Ministerio de gabinete para asuntos Exteriores y ms tarde
un Departamento de Justicia, as como Departamentos para Educacin
y Asuntos Religiosos, con lo que el Consejo como tal fue perdiendo
importancia.
Al
principio,
Administracin
jerrquicamente
deba
que,
territorio
estos
carecan
organizada.
todava
posean
en
su
diversos
notablemente
Esta
el
de
importante
siglo
propia
organismos
XVIII,
de
la
infraestructura
particularidad
los
estamentos
Administracin,
se
del
incluso
jurisdiccin propia, de suerte que la mayora de las oficinas

administrativas inferiores estaban subordinadas a instancias de
los estamentos.
Al igual, que como haba sucedido ya en Francia, tambin
en Prusia tuvieron que ser abolidas las atribuciones polticas de
los estamentos, y puestas bajo control estatal las competencias
correspondientes, es decir, centralizadas, antes de que pudiera
surgir una Administracin estatal que descendiera hasta el nivel
local. Por consiguiente, la implantacin de una Administracin
central se llev a cabo, tambin en Prusia, de arriba hacia abajo
y no al contrario.
58
La administracin estamental se sigui ejerciendo en cada

una
de
las
regiones
prusianas
travs
de
los
denominados
gobiernos, los cuales comprendan una administracin regional, un

tribunal superior y organismos fiscales. Estos gobiernos estaban
integrados por funcionarios de los estamentos regionales. Aunque
estaban, ciertamente, subordinados a los organismos centrales de
Justicia,
constituyeron
organizado
de
Administracin
la
durante
resistencia
largo
de
los
tiempo,
Junkers
un
baluarte
frente
la
central. Por esta razn fueron necesarias duras
luchas, y no un mero acto administrativo, para aniquilar el poder

de las instituciones de los estamentos regionales. Esto sucedi de
una doble manera: se recort en sus funciones a las instituciones
estamentales regionales y se les subordin a continuacin, como
instancias
inferiores
Paralelamente
frente
las
separacin
de
la
los
organismos
implantacin
instituciones
de
la
regionales,
la Administracin
reales
superiores.
Administracin
se
y Justicia
llev
incluso
central
cabo
en
la
niveles
inferiores. Todo este proceso alcanz su culminacin en 1808, al

ser
transformados
los
antiguos
gobiernos
en
instituciones
judiciales, y al ser integrados en la Administracin judicial,

como altos tribunales territoriales, al tiempo que surgan nuevos
gobiernos
como instancias intermedias de ejecucin de tareas
administrativas. En los niveles ms inferiores, para sustituir a

los directores de circunscripcin establecidos por los estamentos
regionales,
se
implantaron
consejos
regionales
subordinados
al
presidente del gobierno, as como en las ciudades consejos de

magistrados reales con remuneracin fija.
En la poca en que se termin la instauracin de una
Administracin central escalonada, tuvo lugar en relacin con la
reforma
Stein-Hardenberg,
ministerial.
En
ella,
se
otra
modificacin
distribuy
en
en
cinco
el
mbito
ministerios
el
fragmentario e inabarcable sistema de organismos superiores, y se

los estructur internamente segn el modelo ministerial francs.
Al igual que ocurriera en su tiempo en Francia con los cinco
departamentos
clsicos,
se
ocuparon
de
la
guerra,
hacienda,
justicia, asuntos exteriores y asuntos interiores. Los ministerios

constituyeron un Consejo de Estado, que desde 1810 fue presidido
por
un
59
Canciller de Estado. Posteriormente
se aadieron otros
ministerios, surgidos por desmembramiento de mbitos concretos de

competencia del Departamento de Interior.
Paralelamente al proceso de desarrollo esbozado, tuvo
lugar la formacin de un cuerpo de funcionarios, el cual era
accesible tambin a personas civiles, incluso en los cargos ms
elevados. En contraste con los funcionarios de los estamentos, los
funcionarios
reales
deban
considerar
su
actividad
como
una
autntica profesin. Ya a finales del siglo XVIII, la formacin

para el acceso al servicio superior estaba fuertemente regulada.
La condicin
para el ingreso consista en un ttulo universitario
en Cameralstica y el nombramiento no se produca por cooptacin,

sino segn criterios fijos de capacidad.
La Administracin central prusiana surgida de este modo,
se convirti tras 1871 en el modelo para el Imperio Alemn y
caracteriza
todava
en
sus
rasgos
esenciales
la
actual
Administracin germana. Sin embargo, en contraste con Francia, no

se
convirti
Alemania
en
un
Estado
unitario
en
el
sentido
administrativo, ni siquiera tras la fundacin del Imperio en 1871,

sino que sigui siendo un Estado federal. No obstante, con el
crecimiento de la legislacin imperial surgieron progresivamente
en Berln grandes rganos administrativos centrales. Durante la
Repblica de Weimar, y ms an con los nacionalsocialistas, se
fortalecieron estas tendencias centralistas, incluso en el tiempo
de Hitler se conservaron elementos de la estructura federal. Los
esfuerzos de los nacionalsocialistas se encaminaron, sobre todo, a
hacer polticamente dctil la Administracin estatal, sin que se
produjeran
en
esta
poca
otras
modificaciones
estructurales
fundamentales en la Administracin.
UN BREVE REPASO
Hasta
aqu
hemos
visto
cmo
fue
evolucionando
en
importancia la Administracin, desde los primigenios estudios que

slo
le
otorgaban
un
papel
secundario,
hasta
Weber,
quien
partiendo del concepto de dominacin fue uno de los precursores en

realizar un estudio pormenorizado de la Administracin.
60
En cuanto al aspecto histrico, tom tres pases. Esta

eleccin, obedeci a razones dismiles. En primer lugar, porque
Alemania es un Estado federal, al igual que nuestro pas. En
segundo lugar y en lo que atae a Francia, he tomado dicho pas,
puesto que la nacin gala, ha influenciado en el ordenamiento
jurdico administrativo de la Repblica Argentina. Y, en tercer
lugar, y en lo que respecta a Inglaterra, la misma ha sido elegida
para ser objeto de este estudio, puesto que si bien es un pas con
un sistema de gobierno distinto al nuestro y teniendo en cuenta
que tampoco ha tenido una fuerte influencia en el ordenamiento
administrativo de nuestro nacin, he estimado que resulta de suma
importancia tener presente la Administracin de tal pas, puesto
que Inglaterra es un estado precursor en el sistema parlamentario.
Hemos visto, cmo fue el origen de la Administracin,
cmo
fue
evolucionando,
cientficos
anlisis
de
conveniente
de
las
la
en
ciencias
el
sociales
administracin.
analizar
un
estudio
le
que
los
fueron
Posteriormente,
precursor
en
el
distintos
otorgando
he
estudio
al
estimado
de
la
administracin como fue Weber, para luego analizar histricamente

como se fue gestando la administracin en tres pases, a saber:
Inglaterra, Francia y Alemania.
He estimado conveniente, abordar este tipo de estudio,
puesto que del anlisis, histrico hemos podido comprender, porqu
en Francia la administracin se encontraba altamente centralizada,
cosa que no ocurri en Inglaterra.
Corresponde ahora analizar qu es la Administracin.
LA ADMINISTRACIN
Garrido Falla, seala que para comprender en forma ms
acabada
las
distintas
funciones
que
encierra
la
palabra
administrar es necesario analizar su etimologa. En tal sentido

recuerda que el vocablo proviene del latn, donde se forma con las
palabras ad ministrare, que significa servir, o segn otros, por
contraccin de ad manus trahere, que alude a la idea de manejo o
de gestin.
Se desprende de lo anterior que la Administracin
alude
gestin
de
asuntos
61
intereses;
pero
una
gestin
49
subordinada .
Sin
significado
expresin
embargo,
que
no
es
pacfica
etimolgicamente
latina.
Sobre
el
la
opinin
encierra
particular,
se
acerca
del
el
trmino
en
su
ha
sealado
que
la
palabra latina administrare significa servir, gobernar, cuidar,

regir, recordando que fue empleada por los clsicos en el sentido
de
mandar
(administro
(administro
respublicam:
exercitum:
Tito
Julio
Livio);
Csar),
direccin
gobernar
(administratio
portus: Cicern), conducir (ars administrativa: Quintiliano)50.

No
obstante
ello,
Garrido
Falla
sostiene
que
la
etimologa de la voz administrar vara cuando se analiza el

origen del giro en idiomas no latinos, lo que conlleva a una
variacin del significado de este trmino.
En
alemn,
el
sustantivo
verwaltung
(Administracin)
deriva del verbo walten, cuyo significado (reinar, imperar) hace

directa referencia a una idea de poder.
Por su parte, Paul Laband
subraya la estrecha relacin existente entre verwaltung y gewalt.

El walten, es la realizacin de su fuerza, su vigor fsico: la
administracin abarca cuanto el Estado hace;
no hay grupo de
asuntos estatales que no constituyan la rama administrativa51.

Por
su
parte,
Jellinek,
reconoce
la
mayor
fuerza
expresiva de la etimologa latina para el descubrimiento de lo que

debe entenderse por Administracin.
que
la
funcin
actividades:
administrativa
planear,
En tanto que, Gulick, seala

consiste
organizar,
en
las
administrar
siguientes
el
personal,
52
dirigir, coordinar, informar, y hacer los presupuestos .

Para
Selznick
la
distincin
entre
decisiones
rutinarias y decisiones crticas, se sita precisamente en la
49
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, vol. I, Parte General.
50
BARCIA Roque, Diccionario General Etimolgico, Madrid, 1880, t. I, p. 136, citado por VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho Administrativo,
Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1949, t. I, p. 2.
51
52
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, Volumen I, Parte General.
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, Volumen I, Parte General.
62
zona en que se superponen la poltica
y la administracin de una
53
determinada organizacin .
Asimismo, Marienhoff, ha dicho:
una
actividad
concreta
actividad?.
Consiste
materiales.
Es,
en
adems,
La Administracin es
prctica.
actos
una
En
jurdicos
actividad
qu
y
consiste
en
esa
operaciones
inmediata,
pues
la
realizan y la llevan a cabo los propios rganos administrativos

con el objeto de lograr los fines que lo motiva
DISTINTAS
CONCEPCIONES
PARCIALES
54
EN
LA
DOCTRINA
QUE
DEFINEN LA ADMINISTRACIN
- Administracin en relacin con los fines del Estado.
Existe doctrina que opina que la legislacin crea la
norma
jurdica,
controvertidos;
sociales.
la
y
la
justicia,
aplica
administracin
la
norma
satisface
en
las
los
casos
necesidades
Se trata de una definicin subjetiva de administracin.

Henry
Berthlemy55
entiende
que
la
administracin
es
ejercida nicamente por el Poder Ejecutivo.

Por su parte, Maurice Hauriou56, seala que es el fin
prctico el que define a la funcin administrativa. Este autor
entiende
que
la
administracin
consiste
especialmente
en
la
realizacin de los asuntos corrientes del pblico.

- Desde otra posicin la Administracin es concebida como
el hacer y el omitir del Estado.
Esta teora, sostenida por Paul Laband, considera que la
Administracin pblica, es la accin del Estado, es ese hacer y
omitir, que tiene el Estado, como persona jurdica que es capaz de
accin. La administracin sera el obrar del Estado.
53
54
55
56
SELZNICK P. , El mando en la Administracin, trad. al esp., Madrid, 1962.

MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, p. 65 y sigtes.
BERTHELEMY, Henry, Trait de Droit Administratif, Pars, 1926, p. 1.
HAURIOU, Maurice, Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, Pars, 1927, p. 15.
63
El autor prusiano efecta una interpretacin etimolgica

de conceptos para arribar a esta conclusin. En tal sentido seala
que el vocablo Handlung (accin), recuerda la fuerza fsica del
hombre que se manifiesta por su mano (Hand), por oposicin a la
actividad
intelectual,
del
mismo
modo
que
existe
una
fuerte
vinculacin entre el Verwaltung (Administracin) y Gewalt (poder).

El walten del Estado (administrar) es la realizacin de su fuerza,
de su vigor fsico;
Estado hace
la administracin comprende todo lo que el
no existiendo asuntos que en el Estado no tengan un
matiz de administracin.
Finalmente
Laband57,
explica
administrar justicia.
qu
es
legislar
Segn el prestigioso autor alemn, ambos
conceptos tienen un comn denominador: y es que ambos presentan

mximas
jurdicas,
juicios,
en
el
sentido
lgico
de
la
voz,
sinonimia que no se extiende al contenido de administracin.

Sin
sancionar
embargo,
leyes
creo
que
un
pronunciar
Estado
que
sentencias
se
se
limitase
aniquilara.
Administracin, como accin, se opondra en este aspecto a la

legislacin y justicia.
Pero la Administracin no podra obrar
sin las pautas que marcan la legislacin y la justicia. Por otra

parte, estimo que el concepto de Laband, resulta insatisfactorio,
ya que el obrar del Estado no se reduce a la administracin, en la
justicia y en la legislacin tambin hay un hacer u obrar del
Estado, de distintas formas, claro est, pero es un obrar de esa
organizacin social, a la que llamamos, Estado.
Len Duguit58 seala que como en el Estado moderno la
actividad
administrativa
legislativa,
es
est
principalmente
subordinada
en
la
la
legislacin
actividad
no
en
la
administracin donde aparece el obrar del Estado.

Administracin
como
funcin
perfeccionamiento del organismo del Estado.
57
58
LABAND Paul, Le Droit Administratif de LEmpire Allemande, Pars, 1901, t.II. 513.
DUGUIT Leon, op. cit.
de
conservacin
64
Adolfo Posada59
actividad
del
Estado
considera que la administracin es la

encaminada
procurar,
conservar
perfeccionar el organismo, mediante el cual realiza sus fines.
El
autor espaol distingue entre administracin y Poder Ejecutivo. La

administracin no tiene en el Estado una esfera concreta, limitada
a un poder, sino que abarca la vida de este, en cuanto a sus
instituciones: legislativa, ejecutiva, judicial, moderadora y de
relaciones interiores y exteriores.
Siguiendo
manifiesta
jurdica
que:
del
especficas,
la
lnea
El Estado,
todo
siente
social,
o
esbozada,
el
referido
ya sea considerado
ya
en
experimenta
el
una
jurista,
como expresin
sistema
necesidad
de
funciones
suprema
cuya
satisfaccin es la condicin del cumplimiento de su fin y del

establecimiento
conservacin:
elementos
de
el
sus
relaciones.
Estado,
fsicos
orden
Esta
tico
psquicos;
el
la
de
material,
necesidad
compuesto
es
de
Estado,
conjunto
de
instituciones polticas, no puede vivir sin atender constantemente

a su propia conservacin y a su perfeccionamiento orgnico. Nada
puede
hacer
el
Estado
poltico
sino
mediante
sus
representantes..., de su actividad inmanente transitiva, y nada

puede
hacer
sino
mediante
la
adecuada
aplicacin
de
los
instrumentos materiales, cuya utilidad ha de beneficiar para el

cumplimiento
de
sus
fines;
de
ah
que
en
todo
Estado
se
manifieste de un modo espontneo y natural, una direccin de su

actividad encaminada a su conservacin interior; no siempre, en
verdad, es apreciable en concreta esta actividad; pero se conoce
bien por las condiciones en que se produce y los sntomas que lo
revelan: aumento del poder econmico del pueblo, difusin de la
cultura, del bienestar moral, progreso general, bajo el imperio
del derecho
La nocin de Administracin debe estar dada en razn de
los contenidos del acto que se dicta. La tesis de Duguit.
59
POSADA Adolfo, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1897, t. I, p. 51 y sigtes. Esta doctrina, tiene sus orgenes en Stein, quien asigna a la
administracin una funcin distinta a la de las funciones jurdicas estatales entendiendo que stas no son exhaustivas en la vida del Estado, y que existe una
actividad funcional estatal cuyo objetivo es el perfeccionamiento y conservacin del Estado. Es dable tener presente, que desde esta perspectiva, esa
funcin especial, implica slo una modalidad parcial del fenmeno administrativo y, por ende, podemos concluir que no es la nica a realizar, ni la nica
que ejerce la administracin.
65
Duguit, fue uno de los primeros en esbozar un criterio

material para entender la funcin administrativa y, por ende, la
Administracin.
El citado autor parta de la base que para diferenciar
las funciones jurdicas estatales es indispensable atenerse al
contenido del acto, siendo indiferente los rganos
que los han
producido. As, entiende que el Estado, cualquiera sea el rgano

que interviene ejerce funcin legislativa, cuando dicta actosregla, que son formulaciones normativas y constructivas. Segn
Duguit, la regla de derecho normativa es una regla, que impone a
todo hombre que vive en sociedad una cierta abstencin o accin.
En tanto que la regla constructiva, es aquella establecida para
asegurar en la medida de lo posible el respeto y la aplicacin de
las reglas de derecho normativas.
Por
administrativa,
otra
en
parte
el
aquellas
Estado,
ocasiones
tambin
ejerce
funcin
en que realiza un acto-
condicin, o un acto subjetivo, o cuando sus agentes proceden,

para asegurar el funcionamiento de un servicio pblico, a cumplir
actos puramente materiales.
Y, finalmente, el Estado ejerce funcin jurisdiccional en
todos aquellos supuestos en que resuelve una cuestin de derecho
que le ha sido planteada. Cmo ejerce tal funcin? La ejerce
cuando declara que ha habido o no violacin de una regla de
derecho objetivo o subjetivo.
La crtica a la teora de Duguit
La tesis de Duguit, ha sido objeto de crticas ya que
pretendi sustituir el sistema tradicional de los derechos legales
por otro que no admite sino deberes jurdicos.
Duguit estimaba que los hombres no tienen sino deberes
que cumplir; los gobernantes y los gobernados no son titulares de
derechos sino de obligaciones, y su actividad ha de limitarse a la
organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos.
Como
se
puede
advertir,
para
el
citado
jurista,
la
funcin del derecho es la realizacin de la solidaridad social,

que constituye la nocin fundamental de su teora, solidaridad que
es un hecho real y no un mero postulado.
66
Ante tal postura, Villegas Basavilbaso, ha expresado:

Duguit no aclara quin ha de ser el rbitro final que decida si
una ley u orden administrativa viola la regla jurdica.60
Por otra parte, Bodenheimer, criticaba la
postura de
Duguit, al decir: Estaba tan convencido de que la solidaridad

social prevaleca efectivamente en la sociedad y era su fuerza
motivadora, que aparentemente no se dio cuenta de las enormes
dificultades con las que tendra que enfrentarse el tribunal. No
percibi que slo una dictadura podra imponer -mediante el terror
y
la
coaccin-
interpretado
un
concepto
aceptado
de
por
solidaridad
todos
social
que
fuese
los
grupos,
clases
de
rganos
ejecutivos
61
individuos .
Administracin
como
actividad
dependientes. Teora de Adolf Merkl.

Merkl, propici un concepto de administracin sobre la
base de estimar que sta es, todo aquello que no es ni legislacin
ni
justicia62.
resulta
Desde
menester
esta
perspectiva,
determinar
qu
es
la
fcil
es
advertir
que
la
legislacin
qu
justicia. En cuanto a la legislacin, el citado autor adopta el

criterio formal, si as no fuere, y por el contrario se admitiera
el sentido material de legislacin, estaramos excluyendo de la
esfera
de
la Administracin
las
ordenanzas, y en consecuencia
habra una reduccin en el mbito de lo administrativo. Adems, la

ley formal ha de referirse a actos generales, y no a actos
individuales,
legislacin
justicia,
puesto
crecera
pues
en
que
a
de
lo
costa
stas
de
contrario
la
abundan
el
mbito
de
la
de
la
Administracin
lo
jurdicos
preceptos
individuales. En este sentido, la diferencia entre legislacin

formal y Administracin, se encuentra en la distancia respecto de
la Constitucin, como la legislacin es ejecucin inmediata de la
Constitucin, en tanto que la Administracin es ejecucin mediata
60
61
62
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1949, t. I, p. 17 y sigtes.
BODENHEIMER, Edgar, Teora del Derecho, Mxico, 1942, p. 207
MERKL, Adolf, Teora General del Derecho Administrativo, Madrid, 1935, p. 15 y sigtes.
67
de la misma. As, la administracin vendra a ser una actividad

sublegal.
Teniendo
en
cuenta
lo
expuesto,
Merkl,
entenda
por
Administracin a las funciones de aquel complejo orgnico regido

por relaciones de dependencia que se revelan en el derecho a dar
instrucciones del rgano superior y en el deber de obedecerlas del
rgano inferior.
Por otra parte, la diferencia entre
administracin y
justicia, estara dada por la situacin jurdica del rgano en

relacin con otros rganos del mismo complejo jurdico. En la
justicia
existe
coordinacin
de
rganos,
en
tanto
que
en
la
administracin tiene lugar la subordinacin de rganos, dado que

stos se encuentran vinculados por rdenes o instrucciones, lo
cual no resulta viable en el mbito judicial.
Es dable sealar que en el mbito de la Administracin, y
dada su estructura existen una serie de rganos superiores, los
que no dependen de rgano alguno, faltando respecto de stos la
subordinacin, tan importante en el concepto propiciado por Merkl.
El referido jurista previ una crtica, en este sentido, y en tal
sentido puso de manifiesto que: No podemos negar, que ni con este
criterio,
definitivamente
aceptado,
se
puede
establecer
una
separacin completamente satisfactoria entre la Administracin y

otros campos funcionales. Porque, si de una manera general, la
dependencia caracteriza a la Administracin en su totalidad, se
dan sin embargo, manifestaciones fronterizas en la administracin
no
afectadas
por
esa
dependencia.
Si
los
rganos
de
la
administracin son dependientes, es natural que tienen que existir

rganos de los cuales dependa, sin que stos, a su vez, vuelvan a
depender
de
otros
rganos
administrativos...En
cierto
dominio
fronterizo de la administracin nos encontramos, por lo tanto, con

la misma independencia de los rganos y de las funciones que en
toda la justicia.
Esta
teora
jurdica,
propiciada
por
Merkl,
ha
sido
seguida por Ludwig Adamovich, quien define a la administracin

como
toda
actividad
de
los
rganos
estatales
de
entidades
68
pblicas que, considerados en s mismos, no son actos legislativos

ni jurisdiccionales63.
La
administracin
como
actividad subordinada
al orden
jurdico. La postura de Otto Mayer.

Para Mayer, la administracin es la actividad del Estado
para realizar sus fines, bajo su orden jurdico.
Asimismo seala el referido autor: Podremos dispensarnos
de agregar la condicin de que debe ser una actividad separada de
la
legislacin
y de la
jurisdiccin;
eso
est suficientemente
especificado con las palabras bajo su orden jurdico. En efecto,

en la legislacin tal como la entendemos, el Estado se encuentra
sobre este orden jurdico; en la justicia, todo se hace por este
orden
jurdico.
En cuanto
a la administracin,
su dependencia
respecto del orden jurdico bajo el cual ella acta, es menos

estricta y ms variada. Fijar la naturaleza de esta dependencia es
el primer problema que tendremos que resolver.
Por otra parte, destaca Mayer, que:...la administracin,
como especie de actividad particular, se ha separado del gobierno
en la poca en que la idea del Estado moderno formulaba entre
nosotros su programa de rgimen de derecho, al cual todo deba
estar
sometido,
aun
las
relaciones
del
poder
pblico
con
el
sbdito. La administracin, desde su comienzo, ha sido contemplada

como una actividad del Estado que se ejerce bajo la autoridad del
orden jurdico que l debe establecer. Y eso mismo es lo que ha
motivado su separacin respecto del gobierno. Por consiguiente, la
administracin no comprende a aquellas actividades del Estado por
las cuales ste sale de la esfera de su orden jurdico para el
cumplimiento de sus fines64.
De las enseanzas del antedicho autor, podemos decir que
la administracin es una actividad distinta de la actividad del
gobierno,
la
primera
jurdico,
en
tanto
se
que
encuentra
se
subordinada
entiende
por
al
gobierno
ordenamiento
a
la
alta
direccin, el impulso que parte del centro para hacer marchar los
63
64
v. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5 edicin,Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, p. 83 y sigtes.
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn, Buenos Aires, Depalma, 1982, t. I, p. 3 y sigtes.
asuntos
en
el
sentido
de
una
administracin
como
buena
69
poltica
del
inters
65
general .
La
actividad
del
Estado
que
debe
ejercerse dentro del orden jurdico y de acuerdo con los fines de

la ley. La tesis de Villegas Basavilbaso.
Para
Villegas
Basavilbaso,
la
administracin
puede
definirse como una de las funciones del Estado que tiene por
objeto
la
satisfaccin directa e
inmediata
de las necesidades
colectivas por actos concretos, dentro del orden jurdico y de

acuerdo con los fines de la ley66.
Esta concepcin ha sido criticada por Marienhoff, puesto
que el deber de actuar dentro del orden jurdico y de acuerdo con
los
fines
de
la
ley
no
es
nota
exclusiva
de
la
actividad
administrativa, sino tambin de la funcin legislativa y de la

judicial.
En
tal
sentido
se
pregunta
Marienhoff
Acaso
el
legislador, respecto a las leyes que emite, no debe respetar el

orden jurdico establecido en la Constitucin? Finalmente concluye
el citado autor, que adems en el cumplimiento de sus funciones,
incluso
el
legislador
debe
respetar
las
finalidades
67
constitucionales, bajo pena de emitir leyes nulas.

EN
TORNO
LAS
ACEPCIONES
DE
LA
ADMINISTRACIN
GOBIERNO.
Conviene tener presente que existen una multiplicidad de
acepciones en torno a los conceptos de administracin y gobierno,
tal como lo esbozramos en prrafos precedentes. Sin perjuicio de
ello,
hemos
estimado
conveniente,
siendo
conscientes
de
tal
problema, que se pueden sealar algunas notas distintivas de los

precitados conceptos, para la mejor comprensin del tema que nos
ocupa.
65
66
67
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn, Buenos Aires, Depalma, 1982, t. I, Introduccin.
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1949, t. I, Captulo I, ps. 1 y sigtes.
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t.I, p. 59 y sigtes.
70
Administrar es una actividad?

Marienhoff define a la administracin como una actividad
permanente, concreta, prctica, e inmediata del estado, que tiende
a la satisfaccin de las necesidades de la sociedad68.
Una
podra
ser
primera
el
actividad.
As
diferencia
de
de
se
lo
aproximacin
considerar
ha
al
expresado
legislativo
tema
la
nuestro
administracin
que
de
administrar
judicial,
que
como
es
es
estudio
una
accin,
declaracin.
Administrar es en suma accin individual o concreta, organizada,

mediante frmulas positivas o negativas.
De lo expuesto se puede extraer una primera aproximacin,
administrar es un hacer, una actividad, y sin embargo nos surge la
siguiente
pregunta.
Pero la
funcin legislativa y
la
funcin
judicial no son actividades?

Creo que legislar y juzgar importan una actividad. As
cuando el diputado o senador votan por una ley, o en su etapa
previa de formacin, realizan una actividad. En tanto que juzgar
tambin importa una actividad. Cuando el juez toma declaracin a
los
testigos,
y emite
sentencia
est
realizando una actividad
intelectiva. De ello, podemos decir, que tanto administrar como

juzgar, o legislar, implican una actividad. Entonces, estamos como
al
inicio,
porque
no
podemos
extraer
aquellos
datos
diferenciadores para poder comprender qu es administrar.

Lo que podra estimarse como diferenciador tanto de la
funcin legislativa
administrar,
como de
creemos
que
la
judicial,
sera
la
de la
funcin de
incidencia
la
mayor
preponderancia de esta ltima actividad en la concrecin de la

norma.
As
por
ejemplo,
hemos
dado
por
sentado
que
las
tres
funciones de gobierno son actividad. Sin embargo, el legislador

sanciona una ley, pero luego de ello, su actividad ha concluido.
Por
otra
parte,
queda
librado
al
rgano
judicial
en
caso
de
controversia de la ley juzgar su aplicacin o no, o al rgano

administrativo la concretizacin de aquel mandato legal. Asimismo,
cuando el juez dicta una sentencia ordenando que se abone el pago
de haberes cados a un empleado pblico que fue declarado cesante
sin una causal legtima, su actividad, podramos decir, que all
68
MARIENHOFF Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I.
71
concluye; usualmente, dado que con la copia de la sentencia, el

funcionario administrativo procede a realizar la liquidacin y el
consecuente pago de tales haberes. Aclaremos aqu, que el juez
detenta
potestades
para
hacer
efectiva
su
sentencia,
pudiendo
aplicar medidas forzadas para su cumplimiento, pero lo usual es

que se proceda al pago, una vez que dicha sentencia ha pasado en
autoridad de cosa juzgada.
No ocurre lo mismo con la administracin, cuando se manda
dispersar una manifestacin, cuando se ordena el trnsito, cuando
se fijan tarifas, siempre teniendo en cuenta normas superiores, se
concretan las normas, se hace plausible para
el ciudadano su
aplicacin e incide directamente esta concrecin de la norma en la

vida del ciudadano. Es el legislador el que ha dictado la ley de
seguridad interior, pero sin embargo, compete a las autoridades
administrativas, por medio de las fuerzas de seguridad, dispersar
aquella manifestacin. Es el legislador el que ha fijado el marco
regulatorio
de
los
servicios
pblicos,
pero
compete
los
distintos rganos administrativos la fijacin de la tarifa. Vemos

aqu que la actividad administrativa, tiene una fuerte incidencia
en la vida de los ciudadanos, y su dato ms significativo es -a no
dudarlo- la preponderancia en la concrecin de las normas.
De lo expuesto, podemos decir que administrar es una
actividad de concrecin. Esa es una primera aproximacin al tema
que nos encontramos analizando.
De algunas diferencias entre gobierno y administracin
Otra forma de encarar el estudio, es tomar el concepto de
administracin y gobierno, y tratar de buscar sus diferencias.
Adhmar Esmein, seala que la sociedad poltica es como
una mquina;
el gobierno es el motor;
los funcionarios de la
administracin son los rganos de transmisin y las piezas de la

mquina69.
Por su parte Batbie, ha manifestado que: ordinariamente
el poder poltico obra
por la va de la impulsin general, y si
realiza algn acto determinado, es porque trata de una gran medida

69
ESMEIN, Adhmar, Elments de Droit Constitutionnel, Pars, 1903, p. 19.
72
que
llevar
muy
administracin,
importantes
por
el
consecuencias.
contrario,
La
consiste
en
misin
de
la
atribuciones
de
70
detalles, a los que el poder poltico casi no desciende jams.

Serrigny
ha
manifestado
que:
se
trata
de
una misma
escala ocupada por un solo poder bajo nombres diferentes;
se
denomina gobierno en las gradas superiores, y administracin en

las gradas inferiores.71
DEL RECONOCIMIENTO DE LA CONCEPCIN MATERIAL, Y DE LA
NECESIDAD DE EMPRENDER EL ESTUDIO.
Maurice Hauriou, en su obra Prcis de droit public et
droit administratif, recuerda la tentativa hecha en Francia por
Napolen Bonaparte, de separar gobierno de administracin.
Napolen gobernaba con su Conseil dEtat, en cuanto a que
designaba
en
el
seno
del
Consejo
delegados
encargados
de
los
grandes asuntos; en cambio, los ministros estaban encargados de

los
negocios
corrientes.
siguientes diferencias:
1)
De
esta
formulacin
surgen
las
la funcin administrativa consiste
esencialmente en realizar los asuntos corrientes del pblico, y 2)

la
funcin
gubernativa
consiste
en
solucionar
los
asuntos
excepcionales que interesan a la unidad poltica, y en velar por

los grandes intereses nacionales.72
El gobierno puede ser entendido en dos sentidos formal o
subjetivo, por un lado, y
material u objetivo, por el otro. En el
primer aspecto, se concibe al gobierno a aqul que es ejercido por

los monarcas y los jefes de estado, como as tambin por las
autoridades
subordinadas
ellos.
En
la
segunda
acepcin,
el
gobierno puede ser ejercido por los rganos que se encuentran

contemplados en el ordenamiento jurdico.
Desde las perspectivas indicadas, puede observarse que la
definicin propuesta, para el criterio subjetivo o formal, resulta
70
71
72
BATBIE, A. Trait Thorique et practique de Droit Public et Administratif, Pars 1869, t. II, p. 281.
SERRIGNY, D., Trait du Droit Public des Franaises, Pars, 1846, t. I, p. 96.
Resulta necesario destacar que debemos ser cautelosos, al comparar las posturas sentadas por autores extranjeros, ya que estamos ante la posibilidad de
que su ptica se encuentre influenciada por el sistema de gobierno en el que viven, y conocen, que puede presentar notas distintivas con nuestro sistema
presidencialista.
73
sino insuficiente, poco satisfactoria. Dicha postura subjetiva,

intenta comprender al gobierno, desde las personas que ejercen la
jefatura del Estado, ya sea el rey en los sistemas monrquicos, o
bien o el presidente en los sistemas republicanos. Si bien, esto
es un dato indicador, importante, para detectar quienes ejercen el
gobierno,
resulta
por
gobierno
no
cie
se
cierto
a
insuficiente.
aquellos
que
Por
otro
tiene
lado,
la
ms
el
alta
representacin del Estado. Qu ocurre con aquellos sujetos que

ejercen
altos
legislativo?
cargos
en
Adelantando
personas,
tal
funciones
de
como
los
gobierno,
el
poder
nuestra
jueces
y
de
judicial
opinin,
y
los
en
creemos
el
poder
que
estas
legisladores,
ninguna
manera
se
ejercen
encuentran
englobados en la definicin propuesta por el criterio subjetivo.

El criterio material u objetivo, en cambio, resulta un
poco ms completo que la postura subjetiva. En tal sentido seala
que:
las
concepciones
administrativa
en
el
que
fundan
criterio
la
material
nocin
de
tiene
en
funcin
comn
el
reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no

slo del poder ejecutivo, sino tambin de los rganos legislativo
y judicial. Las notas que caracterizan a la Administracin y que
permiten diferenciarla de la legislacin y de la jurisdiccin, son
principalmente
su
carcter
concreto,
la
inmediatez
la
continuidad. Algunos autores aaden tambin la caracterstica de

constituir una actividad prctica y normalmente espontnea73.
Desde
la
perspectiva
expuesta
por
el
citado
autor,
podemos extraer otro dato diferenciador para obtener una nocin de

administracin,
cul
es,
una
actividad
prctica
normalmente
espontnea, ejercida por cualquier rgano de gobierno. Es decir,

no
es
nicamente
el
poder
ejecutivo,
el
que
realiza
funcin
Dicho de esta forma, estamos an en la penumbra.
Sabemos
administrativa, sino cualquier rgano de gobierno.

que
la
administracin
es
una
actividad
prctica,
espontnea,
ejercida por los distintos rganos de gobierno, pero necesitamos

de algn elemento adicional, que pueda otorgarnos mayor claridad a
nuestro estudio. As, los partidarios de la nocin material u
73
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, p. 81 y sigtes.
74
objetiva,
completan
el
concepto
con
la
referencia
al
aspecto
teleolgico, poniendo nfasis en que la funcin administrativa

debe
perseguir
la
atencin
de
los
intereses
pblicos,
la
satisfaccin de las necesidades colectivas. En consecuencia, la

funcin administrativa, dentro de este criterio es una actividad
que
en
forma
normalmente
inmediata,
espontnea,
permanente,
desarrollan
concreta,
los
rganos
prctica
estatales
para
alcanzar el bien comn, conforme a regmenes jurdicos de derecho

pblico.
Por otra parte, el concepto de gobierno, comprensivo de
las
distintas
funciones
que
ejercen
los
rganos
legislativo,
ejecutivo y judicial, ha sido desvirtuado, por lo que es comn

entender al gobierno, como la actividad que ejerce slo el Poder
Ejecutivo y sus ministros.
En este sentido, Bielsa sostena que Poder Ejecutivo y
Gobierno
han
doctrinario
pasado
con
todos
ser
sinnimos
en
lenguaje
los
inconvenientes
de
legal
una
grosera
74
confusin.
Sin embargo, la influencia de la postura subjetiva es muy

grande. Tngase presente que es muy usual utilizar la expresin
Poder
Administrador
para
referirse
al
Poder
Ejecutivo,
expresin cuya utilizacin no sera correcta desde el punto de

vista de la teora material. La confusin de identificar al Poder
Ejecutivo
como
Poder
Administrador
francesa.
As
se
traza
administracin
se
confunde
una
lnea
con
surge
de
poder
de
la
revolucin
pensamiento
ejecutivo,
donde
la
conforme
al
concepto clsico de divisin de poderes. En consecuencia, desde

esta perspectiva, el derecho administrativo vendra a ser desde
esta concepcin, el rgimen jurdico especial del Poder Ejecutivo.
Nacional,
Por
otra
se
alude
parte,
al
en
el
Presidente
texto
de
de
la
nuestra Constitucin
Nacin
como
Jefe
de
Gobierno, y Responsable Poltico de la Administracin General

del Pas, mientras que se le asigna al Poder Legislativo la
preeminencia en la atribucin legislativa y al Poder Judicial una
preeminencia en la atribucin judicial.
74
BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, t. I, p. 180.
pesar
de
que
del
texto
75
constitucional
surgen
las
atribuciones que en forma preferente realiza cada uno de ellos,

nuestra Ley Fundamental no olvida la concepcin material, y prev
atribuciones administrativas para el Poder Judicial, legislativas
para el Poder Ejecutivo, y jurisdiccionales y administrativas para
el Poder Legislativo.
pautas
de
Todos y cada uno de los Poderes necesitan
gobierno,
pero
el
gobierno,
en
un
sistema
presidencialista, adquiere otro cariz, cuando lo realiza el Poder

Ejecutivo, ya que ste es su vrtice.
En l, el pueblo deposita y
entrega el diagrama de las polticas nacionales. No existen para

l votos de censura por parte del Legislativo ni posibilidad de
juzgar sus grandes polticas por parte del Poder Judicial.
Quizs
administracin,
sta
son
sea
la
funciones
razn
por
ligadas
la
cual,
la
figura
gobierno
del
Poder
Ejecutivo, sin pretender desconocer que existen matices (a los que

referiremos en otro acpite de esta obra) en la labor de cada uno
de los Poderes, que nos impidan adscribir a una postura subjetiva.
Existen autores, de gran relevancia, como Fritz Fleiner
que desconocen la teora materialista, y adhieren a una postura
subjetiva.
El autor referido define a la administracin, como
toda actividad que el Estado o cualquiera otra corporacin de

derecho
pblico
desarrolla,
en su propio orden
jurdico, para
alcanzar sus fines esenciales, y no pertenezca a la esfera de la

legislacin ni de la administracin de justicia.75
Bidart Campos, considera que la administracin pblica,
aunque depende del poder ejecutivo, no forma parte de l; por el
contrario la administracin se diversifica en rganos y tipos de
actividad, que no son el poder ejecutivo, ni estn directamente a
cargo de l; sino que tan slo se le subordinan jerrquicamente76.
Este
autor
adscribe
la
tesis
material,
reconociendo
que
la
funcin administrativa se da en rganos que no son parte del Poder

Ejecutivo.
75
76
FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Labor, 1933.

BIDART CAMPOS Germn, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, 1993, t. II p. 303.
76
Del sometimiento del gobierno y de la administracin al

Derecho. Otro modo de entender los referidos conceptos.
Se
han
ensayado
distintas
definiciones
en
torno
al
concepto de Estado de Derecho, as Kelsen sealaba que todo Estado

es un Estado de Derecho, ya que es regulado por normas. En otra
posicin, considerada por Norberto Bobbio77 como fuerte o fortsima
se lo ha considerado como aqul fundado sobre el reconocimiento de
algunos
derechos,
como
ser
los
derechos
naturales,
que
se
encontraran por encima del Estado.

En una postura intermedia, el jurista y pensador poltico
italiano dice que es aqul Estado en el que existe el gobierno de
las leyes y no el gobierno de los hombres.
Este es el sentido en
el que utilizaremos la expresin.

Siguiendo lo expuesto en el prrafo precedente, podramos
concluir
que
tanto
el
gobierno
como
la
administracin
deben
someterse al ordenamiento jurdico de un pas. Es inconcebible en

la actualidad la idea de un hombre legibus solutus.
Las clases polticas gobernantes que tengan la elevada
labor del diseo de las polticas y de su ejecucin, deben obrar
conforme a la Constitucin, los tratados internacionales y las
leyes dictadas en su consecuencia.
A modo de ejemplo, un ministro secretario puede tomar una
medida de administracin acorde a una resolucin dictada en el
mbito de su cartera, pero este acto administrativo debe estar
ajustado a los reglamentos, los que a su vez debern ajustarse a
las
leyes,
stas
la
Constitucin
Nacional
Tratados
internacionales.
Recordemos que, tal como lo deca Aristteles es mejor
el gobierno de las leyes porque las leyes no tienen pasiones.
De algunas consideraciones en torno a la administracin y
el sometimiento de su actividad al orden jurdico.
Evidentemente, es de suma importancia el dictado de un
acto administrativo, dado que ste tiende a resolver en forma
directa e individual una determinada situacin, expresada en forma
77
BOBBIO, Norberto, Fundamento y Futuro de la Democracia, Editorial Edeval.
77
genrica e impersonal en una ley, y mucho ms genrica, impersonal

y abstracta en la Ley Fundamental.
Es
decir,
ordenamiento
que
jurdico,
en
la
pirmide
jurdica
desde
la
Constitucin
hasta
de
todo
un
acto
administrativo de alcance individual, se parte de la consagracin

de principios fundamentales, derechos operativos y programticos,
garantas ; pasando por las leyes que presentan la caracterstica
de ser generales, impersonales y abstractas; y reglamentos; hasta
llegar
un
acto
administrativo,
que
regula
una
situacin
en
especial.
El obrar de los gobernantes de conformidad a las leyes,
encuentra su fundamento en el principio de legalidad, que inspira
al Estado de Derecho.
Como sabemos, no rige para la Administracin Pblica el
principio contenido en el artculo 19 de la Constitucin nacional
para los ciudadanos, que expresa la idea de que ningn habitante
de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohibe, sino el inverso, que conlleva
a concluir que la Administracin puede realizar solamente aquello
que el ordenamiento jurdico le permite, lo que ha llevado a parte
de la doctrina a formular la tesis de que la Administracin se
rige por el postulado de la permisin expresa por medio del cual
solo puede ejecutar aquellos actos que expresamente una norma le
permite.
Lo mencionado es vlido tanto para la Administracin como
para el gobierno. No podra, a modo de ejemplo, evidenciarse como
poltica
de
expedientes
rechazados
buena
administracin
judiciales
in-limine
iniciados
por
los
de
justicia
en
que
determinada
jueces
llamados
todos
fecha,
a
los
sean
intervenir,
aduciendo para ellos, exceso de trabajo.

Esto
existen
es
inadmisible
principios
que
en
estn
un
por
Estado
de
encima
Derecho,
de
los
porque
actos
administrativos, reglamentos, e inclusive de nuestras leyes; y que

son considerados sublimes en un estado democrtico, como ser, en
este ejemplo sumamente caricaturesco, el derecho de defensa y el
derecho a la jurisdiccin.
78
En este sentido, Nieto seala que lo fundamental, en

todo caso, es que la actuacin administrativa venga precedida por
una norma general para evitar la arbitrariedad y la desigualdad; y
que cada norma respete el orden jerrquico encabezado por la ley
o, si se quiere, por la Constitucin78.
Villegas Basavilbaso, concibe a la administracin tambin
desde este punto de vista. As entiende que: El Estado moderno
tiene lmites en su actividad, demarcados por normas de derecho y,
por lo tanto, la Administracin, que es una de sus manifestaciones
jurdicas,
debe
obrar
normalmente
en
la
rbita
de
aqullas.
Finalmente el referido autor, define a la Administracin de la

siguiente manera: ...una de las funciones del Estado que tiene
por objeto la satisfaccin directa e inmediata de las necesidades
colectivas por actos concretos, dentro del orden jurdico y de
acuerdo con los fines de la ley79.
Otra Postura.
El
sometimiento
del
gobierno
al
Estado
de
Derecho
mediante el respeto a la legalidad; ha sido estudiado por autores

que
vivencian
distintos
sistemas
polticos,
ya
sean
sistemas
parlamentarios, mixtos o presidencialistas.

Roosevelt clasific a los presidentes norteamericanos,
como pertenecientes al tipo Buchanan caracterizados por un gran
apego a las normas; o al tipo Lincoln quien consideraba que el
presidente era un fideicomisario del pueblo, por lo que deba
hacer todo lo que las necesidades de la nacin le exigieran, salvo
el caso en que dicha accin estaba prohibida por la Constitucin y
las leyes.80
Se ha sealado que Taft fue un presidente tipo Buchanan.
Taft en su libro Our Chief Magistrate and his Powers, manifest
que un presidente que no tiene apego a la norma, se converta en
una Providencia universal.
78
79
80
NIETO, Alejandro, La organizacin del desgobierno, Barcelona, Ariel, 1984, p. 139 y sigtes.
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1949, t. I, p. 41 y sigtes.
CORWIN, Edward, El Poder Ejecutivo. Funciones y poderes (1787-1957), Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1959.
79
Ha sido manifestado que el segundo gobierno de Roosevelt

no se bas en la teora del fideicomiso, sino en la teora de
Stuart, resumida por John Locke en su segundo Tratado del Gobierno
Civil, cuando describe la Prerrogativa, como el poder de actuar
de acuerdo con su discrecin por el bien pblico, sin ajustarse a
la ley y a veces contra ella.
El gobierno de Roosevelt tuvo que afrontar situaciones de
peligro que separaron su accionar de la ley. A fines del ao 1940
entreg a Gran Bretaa cincuenta naves de guerra reacondicionadas,
violando varias leyes y atribuyndose temporariamente el poder del
Congreso para disponer de la propiedad de los Estados Unidos. Lo
curioso del caso es que el pueblo norteamericano acompa con su
aprobacin el accionar de su presidente.
Locke deca que el pueblo rara vez o nunca se muestra
escrupuloso
detallista
cuando
se
trata
de
cuestionar
la
prerrogativa, si advierte que en una medida tolerable se la aplica

al uso al que estuvo destinada, es decir, el bien del pueblo y no
evidentemente su perjuicio.
El accionar de quienes ostentan el alto honor de gobernar
y representar al pas, debe ajustarse al principio de legalidad,
como un lmite en su accionar.
Sabemos que este principio, no
pretende significar el apego liso y llano a una ley en sentido

formal y material, sino que implica el respeto a los principios y
normas de diversa ndole que conviven en un Estado de Derecho.
No
desconocemos la existencia de circunstancias excepcionales, y que

el
derecho
muchas
situaciones.
administracin
Derecho,
ya
veces
se
ha
construido
en
base
esas
No obstante ello, consideramos que el gobierno y la

deben
que
ajustarse
las
mismas
al
orden
leyes
legal
del
Estado
constitucionales
de
prevn
mecanismos para hacer frente a las circunstancias excepcionales y

urgentes. No se puede desconocer la Constitucin so pretexto de
estar defendiendo el bien comn, o al mismo estado de derecho.
El
bien comn se logra a travs del respeto a las instituciones del

Estado, sin respeto a la Constitucin no hay proteccin del Estado
de Derecho.
EL GOBIERNO
80
El
politlogo
concepto
espaol
de
gobierno
Jorge
Xifra
ha
Heras,
sido
descripto
como
uno
por
de
los
el
ms
81
anfibolgicos de la Ciencia Poltica .

Con
relacin
al
concepto
tratadista, ha expresado:
de
gobierno,
el
insigne
...hoy se entiende por gobierno la
alta direccin, la impulsin que parte del centro para activar los
negocios
en
general.
el
sentido
de
una
buena
poltica
del
inters
La accin complementaria de gobierno, subordinada al
mismo, es Administracin....
El gobierno sera el motor.
Los
funcionarios de la Administracin sern los rganos de transmisin

y las piezas de la mquina82.
Otto Mayer, ha definido a la actividad de gobierno, como
accin
de
direccin.
Para
este
autor,
el
gobierno
comprende
actualmente la alta direccin, la impulsin que parte del centro

para la conduccin de los asuntos en el sentido de una buena
poltica
del
inters
general,
pero
no
desciende,
por
sus
83
efectos, al mbito del derecho.
He intentado brindar el panorama ms claro posible de lo

que debe entenderse por administracin y gobierno. Sin embargo,
debo
entre
admitir
ambos
que no resulta sencillo

conceptos.
Es
por
practicar
eso
que
una
en
los
distincin
sistemas
parlamentarios o semiparlamentarios, gobierno y administracin van

de la mano. Ahora analizaremos el sistema argentino, teniendo en
cuenta para ello, que antes de la reforma constitucional de 1994,
el
Presidente
de
la
Nacin
era
el
jefe
de
la
Administracin
general del pas.
SISTEMA ARGENTINO
Jefaturas a cargo del Presidente de la Repblica. El
Jefe de Gabinete de Ministros es el jefe de la administracin
general del pas?
81
82
83
XIFRA HERAS, Jorge, Formas y fuerzas polticas, Barcelona, Bosch, 1958, p. 159 y sigtes.
MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 65 y sigtes.
MAYER, Otto, Le Droit Administratif Allemand, Pars, 1903, t. I, p. 3.
81
Hasta 1994, el Presidente de la Nacin tena a su cargo

cinco jefaturas: Estado, Gobierno, Administracin, Fuerzas Armadas
y la Capital Federal. Luego del referido ao este esquema ha sido
modificado a raz de la reforma constitucional, habiendo quedado a
cargo
del
Poder
Ejecutivo
nacional
las
siguientes
jefaturas:
Estado, Gobierno y Fuerzas Armadas.

No analizar en este captulo, todas las jefaturas que
tiene el Presidente, sino que teniendo en cuenta lo expuesto sobre
administracin y gobierno, tratar de desentraar si el Jefe de
Gabinete de Ministros es el jefe de la administracin general del
pas, o si dicha jefatura la sigue teniendo el Primer Magistrado.
En el sistema presidencialista, gobierno y administracin
van unidos
Sobre este punto, har un esbozo comparativo entre lo que
fue la Constitucin de 1853-1860 y la actual Constitucin con su
modificacin del ao 1994. Asimismo, tendr en cuenta el sistema
presidencialista norteamericano.
Tanto en la vieja Constitucin de nuestro pas, como en
el sistema estadounidense, el Presidente de la Repblica es el
Jefe del gobierno y de la administracin. Quiz haya sido por esa
razn
que
se
confundi
administracin
gobierno,
llegando
utilizar ambos trminos como sinnimos, sin hacer discriminacin

alguna
con
todas
las
consecuencias
no
deseadas
de
tal
utilizacin.
En los sistemas parlamentarios la administracin est
comprendida en el Gobierno. Esto tambin tiene una raz histrica.
Los prncipes, en Alemania, ejercan funciones de tipo temporal y
religioso, que eran ilimitadas y comprensivas de la totalidad del
accionar estatal. Uno de los primeros cometidos que resignaron
estos prncipes, fueron las labores religiosas.
Posteriormente,
se
consider
conveniente
que
las
relaciones internacionales, quedaran fuera de la competencia del

prncipe. Tngase presente, que hasta ese momento no se conoca el
concepto
de
poder
de
polica.
Entonces
se
suprimi
de
la
82
competencia
del
prncipe
lo
concerniente a
las
relaciones
con
otros Estados.
Luego de ello, a mediados del siglo XVII, comienza a
debatirse en torno a la posibilidad de excluir de la decisin de
los
prncipes
las
cuestiones
judiciales, lo que finalmente se
llev a cabo. Sin embargo, ciertas decisiones quedaron bajo la

rbita del prncipe, tales como la Administracin interna, y sobre
estas
materias
incontrolados.
el
accionar
decisin
del
prncipe
eran
Resulta de suma importancia tener presente este
perodo, ya que el poder que detentaban aquellos, en cuanto a los

asuntos
de
control.
administracin
Se
acu,
en
interna,
se
consecuencia,
encontraban
el
concepto
exentos
del
de
Estado
polica, en donde tambin se expresaba que en los asuntos de

polica no exista apelacin posible.
Sobre este perodo, Antoniolli, expresaba que: el poder
de
polica
que
entr
en
vigor
dentro
de
estos
lmites
ms
estrechos sigui siendo ante todo, ciertamente, el antiguo; como

poder de coaccionar y ordenar sin regulacin ni lmites. Pero se
redujo el campo en que poda actuar84.
Luego
competencia
del
administracin
de
separarse
Prncipe;
militar
las
tambin
y,
tiempo
cuestiones
se
judiciales
excluy
despus,
de
se
su
de
la
mbito
la
excluyeron
las
finanzas.
De lo expuesto, surge que las funciones que cumplan los
monarcas
eran
en
una
primera
etapa
totales:
legislaban,
administraban, y juzgaban. Era la actividad total del Estado, por

eso
Luis
XIV,
acu
la frase El Estado, soy yo,
y as el
gobierno.
Sin embargo, como lo expresara, las funciones de los
reyes se fueron acotando. Lo primero que se resign fue la funcin
judicial, luego, la legislacin. As, para toda aquella actividad
que
no
es
administracin,
gobierno,
84
sino
legislacin
aunque
para
no
ni
para
designar
justicia,
reemplazar
una
ANTONIOLLI, Walter, Allgemeines Verwaltungsrech, Viena, 1954, p. 288 y sigtes.
rama
qued
la
de
el
trmino
actividad
actividad
de
que
desprendindose
del
gobierno,
aparece
83
situada
al
lado
de
la
razn
de
85
justicia, formando como el opuesto de sta .

Esta
es
la
explicacin
histrica
la
diferenciar administracin y gobierno. Son actividades distintas,

a pesar que usualmente, estos trminos se toman como sinnimos.
Asimismo, esta confusin, contribuy nuestro sistema de
gobierno,
donde
el
Jefe
de
gobierno es
a la vez Jefe de la
Administracin. sta era la situacin hasta el ao 1994, donde a

pesar de la desorientacin referida, exista una postura clara, en
cuanto a las jefaturas del Presidente: jefe de Estado, de gobierno
y
de
la
administracin,
en
este
sentido
la
letra
de
la
Constitucin, no permita dudas.

Qu ocurri con la reforma constitucional de 1994?
Con la reforma de 1994, y respecto de la Administracin,
el artculo 99 inciso 1 de la Constitucin Nacional estableci que
el
Presidente
es
...el
jefe
supremo
de
la
Nacin,
jefe
del
gobierno y responsable poltico de la administracin general del

pas. En tanto que el artculo 100 de nuestra Ley Fundamental,
dispone
que
al
Jefe
de
Gabinete,
le
corresponde:
Ejercer
la
administracin general del pas.

De las normas expuestas, uno es el responsable poltico,
el
Presidente,
Ministros,
le
en
tanto
que
corresponde
el
al
otro,
ejercicio
Jefe
de
de
esa
Gabinete
de
administracin
general.
Dos formas de analizar el problema
Por un lado, esa responsabilidad poltica en cabeza del
Presidente,
llevara
sostener
que
si
el
Presidente
es
el
responsable, es lgico, que sea el que ostente la jefatura. En

cuanto
al
Nacional
Ministros,
ejercicio,
para
asignarle
se
desenvolvimiento,
podra
un
trmino
que
competencia
decir
proceder,
que
una
utiliza
al
es
Jefe
la
Constitucin
de
Gabinete
simplemente
actuacin
en
eso:
de
un
determinado
sentido, siempre bajo el control y responsabilidad de aqul

85
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn, Buenos Aires, Depalma, t. I, p. 1 y 3, traduccin al castellano de los Dres Krotoschin y Heredia.,
tomado de la versin francesa de Henry Berthlemy.
84
ste podra ser un primer anlisis, que nos acerca y nos

provee de
un
dato
indicador, el
Presidente
de
la Nacin es
responsable poltico de la administracin y por ende, jefe de

sta;
quedando
proceder,
en
cabeza
actuar,
del
Jefe
desenvolverse,
de
Gabinete
de
llevar
que
relevante
para
Ministros,
cabo
la

Desde
otra
perspectiva,
estimo
lo
es
examinar la relacin que vincula al Jefe de Estado con el Jefe de

Gabinete de Ministros, puesto que del anlisis de esa relacin se
habr
de
desentraar
si
ste
ltimo,
es
el
jefe
de
la
Administracin o, un jerarca de la Administracin, no el nico,

por supuesto, ya que por encima de ese jerarca, se encuentra el
Presidente, y por debajo del Jefe de Gabinete de Ministros se
encuentran
otros,
que
son
los
ministros.
Veamos
entonces
esa
relacin entre Jefe de Gabinete de Ministros y Presidente de la

Nacin, para luego dilucidar de esa relacin, quin detenta la
jefatura de la administracin general del pas.
Relacin jerrquica o vnculo de coordinacin?
Coexisten dos posturas concernientes a la relacin entre
el Jefe de Gabinete de Ministros y el Poder Ejecutivo Nacional. La
primera de ellas sostiene que existe una relacin jerrquica
entre el Presidente de la Nacin y el Jefe de Gabinete. La segunda
de las posturas habla de una relacin de supervisin o vnculo
de control administrativo entre el Poder Ejecutivo y el Jefe de
Gabinete de Ministros.
Considero que el Presidente de la Nacin es un superior
jerrquico
del
Jefe
de
Gabinete
de
Ministros,
mxime
si
se
considera que el gobierno se halla entraablemente unido a la

Administracin, y sin las pautas del primero, sera impensable
desarrollar una buena administracin.
El rol del Jefe de Gabinete de Ministros sera el de
coordinador de la ejecucin de las polticas impartidas por el
Presidente de la Repblica, la voz que une a la administracin y a
las polticas impartidas del gobierno. Esta postura lleva nsita
considerar al jefe de gabinete como un primus inter pares frente a
los dems ministros que componen el Gabinete Nacional.
85
La relacin jerrquica
La posicin que sostiene la relacin jerrquica entre el
Poder Ejecutivo Nacional y el Jefe de Gabinete de Ministros se
basa
en
la
contundencia
del
artculo
99
inciso
de
la
Constitucin Nacional, que faculta al Presidente de la Nacin a

nombre
por
Ministros86.
Presidente
solo
Aqu
de
la
de
remover,
al
entra
en
juego
voluntad
Nacin,
de
la
nombrar
Jefe
de
Gabinete
unipersonal
remover
uno
de
de
del
sus
funcionarios ms cercanos.
De conformidad con el referido artculo, considero que
si alguien puede nombrar y hacer dimitir a una persona y no es
superior jerrquico de sta, entonces Qu es?
En
el
modo
de
designacin,
se
diferencia
la
figura
instituida con los ordenamientos constitucionales europeos, ya que

no existen sistemas de consultas, ni intervencin legislativa, que
permitan aseverar lo contrario. Por lo contrario, la ausencia de
tales sistemas, propios de los sistemas parlamentarios europeos,
vuelcan claramente la opinin en el sentido de considerar al Jefe
de Gabinete de Ministros como un subordinado del poder ejecutivo.
En este mismo sentido, y haciendo referencia a la jerarqua, ha
sealado Marienhoff, nombrar y remover es una expresin de la
relacin jerrquica87.
El razonamiento expuesto, no pierde de vista lo dispuesto
en el artculo 101 de la Ley Fundamental que prev la facultad del
Honorable Congreso de la Nacin de interpelar al Jefe de Gabinete
de
Ministros
los
efectos
del
tratamiento
de
una
mocin
de
censura, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los

miembros de cualquiera de las Cmaras, y su remocin por el voto
de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras.
Pero,
es
nacional
del
se
caso
limita
destacar,
a
la
que
remocin
esta
del
facultad
del
Jefe
Gabinete,
de
86
Congreso
no
El artculo 99 inciso 7 de la Constitucin Nacional, establece que el Presidente de la Nacin tiene la siguiente atribucin: Nombra y remueve a los
embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado, por s solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y
a los dems ministros del despacho, los oficiales de su secretara, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no est reglado de otra forma
por esta Constitucin.
87
MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, p. 56.
86
habindose contemplado la posibilidad de participacin de nuestro

Parlamento en su designacin.
Esta
ltima
atribucin
tiende
flexibilizar
las
relaciones del Poder Ejecutivo con el Congreso nacional, lo que

imprime una nota distintiva a nuestro sistema presidencialista
clsico a la vez que refuerza el rol del Poder Legislativo.
La diferencia en el sistema italiano.
Por lo expuesto, conviene sobre este punto efectuar una
pequea
digresin
expresar
que
en
el
sistema
italiano,
el
Presidente del Consejo de Ministros es nombrado por el Presidente

de la Repblica, siendo del caso poner de relieve que ste es
elegido por el parlamento. As, se podra afirmar que es necesaria
la concurrencia de dos circunstancias: por un lado una cuestin de
tipo formal, cual es el nombramiento que efecta el jefe del
Estado, y por otro lado, una cuestin de tipo sustantiva, es decir
la
confianza
de
las
Cmaras
del
rgano
Deliberativo,
que
se
traduce en la eleccin del Presidente del Consejo de Ministros;

aspecto sin el cual, el nombramiento efectuado por el presidente
carecera de fundamento.
La diferencia en el sistema francs
Por
otra
parte,
en
el
sistema
francs
tambin
se
encuentran diferencias con nuestro Jefe de Gabinete, el que es

designado por la sola voluntad del Poder Ejecutivo Nacional y
removido
por
el
Presidente
de
la
Nacin,
por
el
Congreso
nacional siguiendo el procedimiento trazado en el artculo 101 de

nuestra Constitucin Nacional88.
La diferencia radica en lo siguiente dado que en aqul
pas, si bien es cierto que el Presidente de la Repblica Francesa
nombra y remueve al Primer Ministro, en el segundo supuesto, no lo
puede hacer cesar, y slo es viable cuando el Primer Ministro
presenta su dimisin. Es del caso destacar, que la dimisin del
gobierno que pone fin a las funciones del Primer Ministro, puede
88
Sobre el particular el artculo 101 de la Constitucin Nacional establece que: El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una
vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cmaras, para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de los dispuesto en el artculo 71. Puede
ser interpelado a los efectos del tratamiento de una mocin de censura, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de
las Cmaras, y ser removido por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras.
ser
un
acto
aprobacin
voluntario
de
la
de
Asamblea
ste,
de
una
87
como
consecuencia
mocin
de
censura
de
la
de
la
desaprobacin de su programa o de una declaracin de poltica

general
del
Gobierno,
segn
lo
establezca
la
Constitucin
de
Francia.
Luego, de estas aclaraciones, y con el objeto de mostrar
la
singularidad
de
nuestro
Jefe
de
Gabinete,
en
donde
su
designacin depende exclusivamente del Presidente de la Nacin,

lo cual trasunta un vnculo de jerarqua; pasaremos a tratar el
tema relativo a sus funciones y su repercusin en la relacin
entre ambas figuras.
La
responsabilidad
poltica
el
ejercicio
de
la
administracin
En este sentido, se ha manifestado:
...el Presidente
gobierna y el Jefe de Gabinete administra. Quiere decir que el

Presidente ejerce la accin de impulso direccionado, mientras que
el
Jefe
de
normalmente
gabinete
ejerce
particularizada,
esa
accin
de
oficio,
permanente,
heterognea
que
Poder
concreta,
que
se
Ejecutivo
ha
89
denomina administracin .
Asimismo,
se
advierte
el
conservado su carcter de unipersonal, habindose reforzado esta

concepcin con frmulas que suponen la existencia de una relacin
jerrquica
entre
relacin
el
encuentra
Presidente
apoyo
el
en
Jefe
de
varias
Gabinete.
Esa
prescripciones
90
constitucionales... . En el punto siguiente tratar lo relativo a

estas clusulas constitucionales.
A juicio de Bianchi, no resulta del todo claro, que el
presidente sea el responsable de la Administracin y el jefe de
gabinete tenga el ejercicio de la administracin general. esta
dicotoma de funciones parece desprenderse que al Jefe de Gabinete
le corresponder a partir de ahora, ejercer las funciones que
antiguamente
pona
en
cabeza
del
Presidente
el
inciso
del
artculo 86. No es perfectamente claro, sin embargo, qu significa

89
90
BARRA, Rodolfo Carlos, El Jefe de Gabinete en la Constitucin Nacional, Buenos Aires, Abeledo -Perrot
CASSAGNE, Juan Carlos, En torno al Jefe de Gabinete, artculo publicado en revista jurdica La Ley el 5 de diciembre de 1994.
88
ser el responsable poltico de la administracin. Parecera que el

Presidente retiene la Jefatura de la Administracin, pero con el
gerenciamiento administrativo del Jefe de Gabinete.91
Resulta ms enftica, en cambio la postura de Comadira y
Canda, para quienes el Presidente resultara ser el jefe de la
administracin, en tanto que su ejercicio corresponde al jefe de
gabinete
de
ministros.
As
expresan:
...el
Presidente
es
el
titular de la Administracin, pero su ejercicio ha sido delegado

por
el
constituyente
en
el
Jefe
de
Gabinete-
no
es
tampoco
necesaria delegacin alguna, porque la transferencia del ejercicio

de
la
funcin
ya
ha
sido
dispuesta
directamente
por
la
92
Constitucin...
Otras atribuciones que puede ejercer el Presidente de la

Nacin respecto del Jefe de Gabinete, lo cual implica un vnculo
jerrquico
De conformidad con El artculo 99 inciso 2 de nuestra
Ley
Fundamental,
el
Presidente
de
la
Nacin,
expide
las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin

de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con
excepciones
impartirle
reglamentarias.
instrucciones
al
As,
Jefe
el
Primer
de
Magistrado,
Gabinete
de
podra
Ministros,
tendiente a poner en ejecucin aquellas leyes, dicha facultad no

se
encuentra
en el
texto constitucional
atribuida
al referido
Jefe.
Por su parte, el artculo 100 inciso 4 de nuestra Carta
Magna, faculta al Jefe de Gabinete de Ministros a ejercer las
funciones y atribuciones que le delegue el Presidente93.
91
BIANCHI, Alberto, Una primera aproximacin a la reforma constitucional, artculo publicado en la revista jurdica El Derecho, t. 159, p. 1002 y
sigtes.
92
COMADIRA, Julio Rodolfo y CANDA, Fabin Omar, Administracin general del pas y delegaciones administrativas en la reforma
constitucional, artculo publicado en la revista jurdica El Derecho el 7 de julio de 1995.
93
El artculo 100 inciso 4 de la Constitucin Nacional establece que le corresponde al Jefe de Gabinete de Ministros ejercer las funciones y atribuciones
que le delegue el presidente de la Nacin y, en acuerdo de gabinete, resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo o por su propia decisin,
aquella que por su importancia estime necesario, en el mbito de su competencia
Este precepto constitucional ha inducido a la doctrina a aventurar qu tipo de atribuciones puede delegar el Poder Ejecutivo
Nacional. Es evidente que la simple lectura de la norma nos inducira a pensar que puede tratarse de una delegacin amplia en el Jefe de Gabinete de
Ministros de cualquier atribucin que est en cabeza del Presidente de la Nacin. Sin embargo, debemos destacar que esta delegacin abarca solamente a
aquellas atribuciones cuyo ejercicio en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros no implicaran la desnaturalizacin del sistema presidencialista de
gobierno.
No
solo
el
Presidente
puede
89
delegar
en
el
Jefe
de
Gabinete sino que tambin el inciso 4 del citado artculo, lo

faculta a indicarle las cuestiones que debe resolver.
Por lo dems, en materia presupuestaria, el artculo 99
inciso 10 de la Ley Fundamental, dispone que el Poder Ejecutivo
Nacional
supervisa
el
ejercicio
de
la
facultad
del
Jefe
de
Gabinete de Ministros respecto de la recaudacin de las rentas de

la Nacin y de su inversin, con arreglo a la ley o presupuesto de
gastos nacionales.
De
fundamentos
la
que
lectura
permiten
del
precitado
aseverar
que
el
artculo
surgen
Jefe
Gabinete
de
dos
se
encuentra vinculado al Presidente de la Nacin por medio de una

relacin
de
presupuesto
jerarqua.
es
el
En
primer
instrumento
lugar,
de
cabe
direccin
recordar
de
la
que
el
poltica
econmica de la Nacin, el grado de direccin depende de los

cambios que pueden realizarse en la magnitud y en el contenido del
presupuesto
con
el
propsito
de
influenciar
la
cantidad
el
94
carcter de las actividades econmicas . Esta fijacin queda en

cabeza del Congreso de la Nacin, como lo dispone el artculo 75
inciso 8 de la Constitucin Nacional, sin perjuicio de ello, le
compete al Poder Ejecutivo Nacional, elaborar el proyecto de ley
de presupuesto, esta facultad no podra estar en cabeza del Jefe
de
Gabinete
de
Ministros,
puesto
que
de
tal
forma,
podra
establecer la poltica econmica de la Nacin, cuestin que por

cierto, no se ha querido poner bajo su competencia.
Esto es as por cuanto, lo que si se ha dejado bajo la
rbita del Jefe de Gabinete de Ministros es la mera ejecucin de
esa poltica preestablecida. Este es un aspecto ms, en el cual
queda confirmada la relacin mencionada95.
El segundo fundamento, es la facultad de contralor que
tiene el Presidente respecto de aquella ejecucin, tal facultad de
control
del
Primer
Magistrado,
slo
es
comprensible
en
una
relacin de jerarqua. As lo ha sostenido Marienhoff, quien dice:

94
BARRAZA, Javier Indalecio y SCHAFRIK, Fabiana Hayde, El control de la Administracin Pblica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 43 y
sigtes.
95
Al respecto ver: SCHAFRIK, Fabiana y BARRAZA, Javier, La reforma constitucional y las facultades del Jefe de Gabinete de Ministros en
materia presupuestaria. Estudio de la relacin entre el Jefe de Gabinete de Ministros y el Poder Ejecutivo Nacional. Los presupuestos de empresas
pblicas y organismos descentralizados, artculo publicado en la revista jurdica El Derecho el 25 de abril de 1996.
90
el control es una manifestacin del poder de mando propio de la

relacin jerrquica96.
Antecedentes que refuerzan el criterio precedente
Se observa que en la Constitucin Nacional de 1853-60,
el artculo 86, prescriba: El presidente de la Nacin tiene las
siguientes atribuciones: 1 Es el jefe supremo de la Nacin y
tiene a su cargo la administracin general del pas.
Mientras que, la Constitucin, en su actual redaccin
dispone en el artculo 100 inciso 1: Al Jefe de Gabinete de
Ministros, con responsabilidad poltica ante el Congreso de la
Nacin, le corresponde...1. Ejercer la administracin general del
pas... En tanto que, el artculo 99 inciso 1 del mismo cuerpo
legal, prev:
la
Nacin,
"El Presidente de la Nacin...es el jefe supremo de

jefe
del
gobierno
responsable
poltico
de
la

Existe una diferencia terminolgica entre el anterior
artculo 86 inciso 1 y el actual 100 inciso 1.
En consecuencia
la norma citada en primer trmino, establece tiene a su cargo,

mientras que el artculo referido en segundo lugar, reza ejerce;
lo que induce a manifestar que entre ambas expresiones existe una
diferencia de grado.
Otras
disposiciones
constitucionales
que
avalan
lo
expresado
As, en el artculo 99 inciso 17 de la Constitucin
Nacional, se prev que el Presidente de la Nacin:
Puede pedir
al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos

y departamentos de la administracin, y por su conducto a los
dems empleados, los informes que crea convenientes, y ellos estn
obligados a darlos.
Diferentes criterios doctrinarios
Pasar a desarrollar la posicin doctrinaria que habla
de
96
una
relacin
de
supervisin
vnculo
de
control
MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, 5 edicin actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I, p. 566.
91
administrativo entre el Poder Ejecutivo y el Jefe de Gabinete de

Ministros.
En esta ltima postura, se encuentra Fleitas Ortiz de
Rozas,
quien
relacin
expresa:
...coincidimos
jerrquica
cuando
el
en la existencia de
jefe
de
gabinete
una
ejerce
facultades delegadas por el Presidente, conforme lo previsto por

el artculo 100 inciso 4 , de la Constitucin.
Pero no cuando
acta en ejercicio de atribuciones que le han sido otorgadas en

forma directa por la Constitucin:
Administracin general del
pas, nombramiento de los empleados de la administracin, hacer

recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la ley de presupuesto
97
nacional...
Por su parte Quiroga Lavi, manifiesta que: el Jefe de

Gabinete se encuentra en una situacin de dependencia poltica en
relacin con el Presidente, de forma tal que aqul carecer de la
autonoma propia del jefe del gobierno, como ocurre con el Primer
98
Ministro en el semipresidencialismo francs.

El
Jefe
de
Gabinete
de
Ministros
es
el
jefe
de
la
administracin?
De
lo
expuesto, por esa responsabilidad poltica que
ostenta el Presidente, surge, desde nuestro entender que el Jefe

de
Gabinete
de
Ministros
no
es
el
jefe
de
la
Administracin
general jefatura que ha quedado en cabeza del Presidente de la

Nacin.
Por otra parte, es dable poner de relieve que existe
administracin
en
los
tres
rganos
del
Estado,
ya
que
lo
definitorio de una institucin es su sustancia y no su autor o su

forma; como lo sostiene el criterio subjetivo u orgnico.
Dado
entonces
que
adhiero
al
criterio
material
objetivo, podra decir que en el Congreso Nacional siempre se

97
FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, El jefe de gabinete de ministros: Perfiles e interrogantes, artculo publicado en la revista jurdica La Ley el 28
de junio de 1995.
98
Por otra parte sostiene Quiroga Lavi, que no puede sorprender que en la Argentina el Jefe de Gabinete no se constituya en el jefe del gobierno, como
lo es en el semipresidencialismo francs, en razn de que en este sistema la mixtura del presidencialismo viene por el lado de haberle introducido una
variable netamente parlamentaria al mismo: la jefatura del gobierno en cabeza del Primer Ministro es una variable claramente parlamentaria. En cambio,
en nuestro pas la atenuacin del presidencialismo, en relacin con la creacin del Jefe de Gabinete no viene por va de su parlamentarizacin, sino
solamente por haberlo colocado a dicho funcionario a cargo de la administracin general del pas QUIROGA LAVI, Humberto, El Jefe de Gabinete:
Tcnica dirigida a consolidar el sistema institucional de la Repblica, artculo publicado en la revista jurdica La Ley, Suplemento Actualidad del 24 de
mayo de 1994.
92
delegan en rganos burocrticos la realizacin de una innumerable

cantidad
rgano
de
tareas para el normal desenvolvimiento
deliberativo
de
la
Nacin,
tales
como
la
del
mximo
provisin
de
libros, la contratacin de empresas que realicen la limpieza del

recinto.
En
suma
un
sinnmero
de
actividades,
que
no
son
estrictamente de legislacin, pero que son de suma importancia

para que el rgano funcione. Se necesita luz, agua, libros, que el
lugar este limpio, y esto no es estrictamente sancionar leyes. Por
un lado est la tarea de administrar, y por otro la de legislar.
Qu dira el ciudadano comn de un diputado o senador que es un
buen
administrador
pero
que
legislando
su
tarea
ha
resultado
bastante menesterosa? Obviamente, ese legislador no ha sido electo

para administrar, y al ciudadano, le interesa que realice con
eficiencia su estricta tarea de promover y sancionar leyes.
Del mismo modo, y una situacin similar tiene lugar en el
Poder Judicial, cuya misin es juzgar, pero tambin y al igual que
el Congreso debe efectuar una serie de actividades de neto corte
administrativo.
Entonces qu hacemos? Dejamos que los legisladores y
los jueces centralicen estas dos tareas, adems de su funcin
especfica? o bien Permitimos que nuestros senadores y diputados
y
nuestros
rganos
magistrados
judiciales,
administrativos
deleguen
especializados,
estas
bajo
tareas
su
en
estricta
vigilancia?
Desde mi perspectiva, estimo que en el Poder Judicial y
en el Congreso, existen una serie de oficinas que se encargan de
la
administracin
de
estos
rganos
de
gobierno,
bajo
la
supervisin, claro est de las mximas autoridades de aquellos.

Parece
lgico,
para
dotar
de
eficiencia
al
rgano
judicial y legislativo, desligarlos de tareas de administracin.

Claro
est, que cada
autoridades
superiores
uno
de
estos rganos, por medio de sus
conservan
potestades
de
control
responsabilidad sobre esos cuerpos administrativos, encargados de

velar por la limpieza, por la provisin de libros y un sin fin de
necesidades que se presentan en la actividad de legislar y de
juzgar.
93
Lo expuesto se podra trasladar y predicar respecto del

Poder Ejecutivo, el que debera designar la mayor cantidad de su
tiempo a la atencin de la jefatura del Estado, del gobierno y de
las
fuerzas
armadas,
administracin
general
dejando
del
la
pas
concreta
en
el
ejecucin
Jefe
de
de
la
Gabinete
de
Ministros. Con ello se desprende de la tarea administrativa, los

cometidos
de
responsabilidad
siguiendo
esta
todos
los
poltica
lnea
de
das,
sobre
conservando
ella.
razonamiento
No
-como
entiendo
Porqu
se
ha
dije-
la
entonces,
intentado
interpretar en forma restringida las funciones acordadas por la

Constitucin Nacional?.
Lo correcto hubiera sido interpretar de manera amplia las
funciones que la Ley Fundamental le confiere al Jefe de Gabinete
de Ministros, dado que no es el jefe de la administracin sino un
funcionario
de
administrativo,
una alta jerarqua en

y
que
tiene
por
el
ordenamiento jurdico
funciones
realizar
aquellas
funciones de administracin y por donde no pasa el centro de

gravitacin poltica, o como sostiene Bianchi, Parecera que el
Presidente retiene la Jefatura de la Administracin, pero con el
gerenciamiento administrativo del Jefe de Gabinete99.
Por ello, en primer lugar, debe reconocerse que el Jefe
de Gabinete de Ministros no es un ministro ms; la Constitucin
Nacional le ha asignado distintas atribuciones, que no tienen la
misma naturaleza que las que surgen de la Ley de Ministerios
para
los ministros secretarios, donde s existe una distribucin de

funciones
que
encuentran
sustento
en
las
atribuciones
constitucionales en cabeza de un Poder Ejecutivo unipersonal.

En segundo lugar, y reconocida que fuese su superioridad
frente a los dems ministros secretarios, cabe analizar si debe
ejercer la administracin general del pas, o que las funciones a
su cargo que conforman la ejecucin de esa administracin general,
estn circunscriptas a las atribuciones enumeradas en el artculo
100. Asimismo, estimamos que este Jefe de Gabinete de Ministros
debera hacer frente, conforme las disposiciones que devienen de
la Norma Suprema a la totalidad de las funciones administrativas,
cuyo objetivo es descargar aquellas funciones otrora ejercidas por
94
el
Primer
hayan
Magistrado.
de
cumplir
As, la designacin de funcionarios
de
tareas
de
administracin
que
debera
su
nombramiento en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros.

Con lo expuesto, puede advertirse que nuestra postura no
es la negacin de la figura del jefe de gabinete de ministros sino
circunscribirlo a sus justos lmites. As, el referido Jefe, ha
sido
instituido
para
ejercer
la
administracin
y debe
hacerlo
bien. El ciudadano comn, que no conoce de complejos vericuetos

jurdicos y que del mismo modo no se cuestiona a quien compete el
ejercicio
quin
la
responsabilidad
poltica
de
tal
administracin, entiende sin embargo, y lo percibe todos los das

cuando
hay
necesidad,
mala
que
buena
aqul
administracin.
que
ha
sido
Es
instituido
entonces,
para
de
suma
ejercer
la
administracin general lo haga de la manera ms eficiente posible.

Cuando el Estado regula el transporte, cuando establece normas de
trnsito,
cuando
cuida las plazas, est
administrando, y debe
hacerlo bien y, lo que es ms dramtico an, debe hacerlo con

xito, puesto que de lo contrario, y en esto el ciudadano es
implacable,
buena
su
mala
opinin no
tiene
administracin.
matices
Asimismo,
intermedios, se tiene
debemos
aseverar
que
difcilmente el ciudadano trate al Estado y a los funcionarios que

forman su cuerpo administrativo, con indulgencia en esta cuestin.
Por ello, el ejecutor de la Administracin general del
pas, Jefe de Gabinete de Ministros, debe cumplir sus funciones de
la mejor manera posible. No es el jefe de esa administracin, pero
cuenta con una serie de atribuciones para el mejor cumplimiento de
sus fines. Asimismo, ese ejecutor debe interpretar las necesidades
generales,
es
de
suma
importancia
que
detente
una
notable
sensibilidad para percibir las necesidades de la comunidad, puesto

que administrar como lo expresramos precedentemente se manifiesta
en cada paso de la vida del ciudadano.
En tal sentido corresponde recordar las palabras de Toms
Ramn
Fernndez:
cuando
se
habla
en
trminos
generales
abstractos, es cierto que nadie est en mejores condiciones que la

Administracin
para interpretar las exigencias de ese, tambin
abstracto y un tanto mstico, inters general del que hablan las

99
BIANCHI, Alberto, Una primera aproximacin a la reforma constitucional, artculo publicado en la revista jurdica El Derecho, t. 159, p. 1002 y
95
leyes y nadie tampoco cuenta con mayores y mejores medios de todo

tipo para analizar la realidad, pero si de lo abstracto y general
se pasa a
distinta
lo concreto
manera,
y cotidiano las cosas resultan de muy
primero,
porque
eso
que
se
llama
la
Administracin en general es una realidad mltiple y plural en la

que
abundan
muchos
miles
de
microorganizadores
absolutamente
carentes de medios y, por ello, de fiabilidad a la hora de adoptar

las
decisiones
para
las
que
vienen
apoderadas
por
las
leyes.
Segundo, porque esa macroorganizacin aparentemente omnipotente y

omnisciente que es la Administracin del Estado (y a su imagen y
semejanza las administraciones autonmicas construidas siguiendo
su modelo) dista mucho, de puertas adentro, de ser lo que parece
puertas
afuera.
organizaciones
Tercero,
porque
administrativas
en
actan
todos
a
los
travs
casos
de
las
personas
fsicas, con sus pasiones, debilidades, preferencias y puntos de

vista particulares, que en muchos casos, tienden a suplantar y
suplantan los intereses objetivos de la colectividad a la que
estn llamados a servir.100
Por otra parte, negarle tambin funciones que devienen
directamente de la Constitucin es no haber entendido la reforma
constitucional de 1994.
sigtes.
100
FERNANDEZ, Toms Ramn, Juzgar a la Administracin contribuye tambin a administrar mejor, REDA N 76, p. 527 y sigtes.
96
CAPTULO V
PRESIDENCIALISMO Y PARLAMENTARISMO
La fe en el parlamentarismo, en un gouvernment by discussion,es propia de las ideas del
liberalismo. No es propia de la democracia. Es preciso separar ambos, democracia y
liberalismo, a fin de comprender la heterognea construccin que constituye la moderna
democracia de masas Carl Schmitt, Die geistesgeschichliche Lage des heutigen
Parlamentarismus, 1923. (Sobre el parlamentarismo, Madrid, Tecnos, 1996)
ORIGEN DE LA VOZ PARLAMENTO.

Sir Courtenay P. Ilbert
101
, ensea que:
La voz parlamento vale, originariamente, tanto como

conversacin.
Las reglas monsticas del siglo XIII la
aplican, en su forma latina, a las conversaciones de los

monjes
en
sus
claustros,
conversaciones
que
edificantes.
Algo
las
ms
despus
Reglas
de
la
condenaban
tarde,
la
voz
cena,
como
poco
us
para
se
designar ciertas conferencias solemnes, tales como la

del
ao
1245
Inocencio IV.-
entre
Luis
IX
Un cronista de
de
Francia
el
Papa
la poca, cuando Enrique
III convocaba un consejo o conferencia de magnates para

discutir agravios, lo denominaba tener un parlamento.
La palabra naci en Inglaterra y pronto se aplic con
regularidad a las Asambleas nacionales convocadas de vez
en cuando por Eduardo I..., adquiriendo cierto carcter
definitivo en lo que fue denominado despus parlamento
modelo de 1295...
Teniendo en cuenta lo expuesto, afirma Mackenzie102, que
el documento ms antiguo que puede citarse, en el que se hizo uso
de la palabra parlamento es la Chanson de Rolland del siglo XI,
en un pasaje de la citada Chanson, el emir Baligand le dice al
moribundo Rey Marsile, lo siguiente: Yo no puedo tener un largo
parlamento con Usted, desde ese momento la voz parlamento fue
utilizada
para
designar
una
simple
conversacin
entre
dos
personas, tal como lo atestigua aquel dilogo fatal, y a la vez

dramtico, entre el emir y el monarca presto a fallecer.
101
102
Sir Courtenay P. Ilbert, El Parlamento, Editorial Labor, p. 9.

MACKENZIE, K.R, The English Parliament
97
Luego de ello, como apunta el citado autor, la palabra

objeto de nuestro estudio, pronto adquiri un significado derivado
y as se entendi por sta, a una reunin de personas en la que se
mantena
una
discusin.
Durante
el
siglo
XII,
las
asambleas
generales en las ciudades italianas eran llamadas parlamenti, y es

dable sealar que los autores de esa poca utilizaron el vocablo
para designar a las reuniones en que Haroldo tom juramento a
Guillermo y Enrique disput con Becket en Northampton.
En
otro orden
de ideas, se puede afirmar, que a la
reunin que tuvo lugar en la pradera de Runnymede, se aludi como

Parlamento, fue en aquella reunin en la que el Rey Juan, sin
tierra,
dio
su
carta
los
barones
ingleses.
En
lo
que
posteriormente se conoci como la carta magna inglesa.

La voz, como puede observarse, signific en un principio
la conversacin en s misma, la conferencia celebrada, no las
personas reunidas en ella.
Gradualmente fue transfirindose el
sentido a la corporacin de las personas reunidas en conferencia,

al igual que ocurre con la palabra conferencia que posee un
doble
sentido.
En
este
sentido,
es
dable
recordar
que
Mathew
Pars, en 1237, denomin colloquium a la reunin de los barones en

gran
consejo.
Cinco
aos
ms
tarde
el
trmino
parliamentum,
equivalente ms popular y menos formal que colloquium, aparece en

un documento oficial. Asimismo la voz parlamento, puede significar
discusin, y cuando el trmino es aplicado a los grandes consejos
de los reyes ingleses lo es para destacar su funcin deliberativa
GNESIS DE LA DIVISIN DE PODERES. LOS PERODOS QUE HA
DEBIDO ATRAVESAR EL PARLAMENTO BRITNICO.
El
parlamento
ingls,
segn
las
palabras
de
William
Willoughby, ha sido verdaderamente la madre de los parlamentos103,

ya que constituye el ejemplo ms exitoso de una legislatura en el
sentido moderno. No es sino natural, por consiguiente, que otras
naciones,
tratando
de
considerado como modelo;
establecer
una
legislatura,
hayan
por lo que ha influido poderosamente
sobre el carcter de todos los rganos legislativos.

103
lo
WILLOUGHBY, William, Principles of legislative organization and administration, p. 214.
98
No caben dudas, que el rgano legislativo britnico, ha

tenido tanta influencia en los ordenamientos jurdicos de todo el
mundo, al punto tal que, en algunos lugares, en donde no existe
parlamento,
por
llamarse
el
rgano
legislativo
Congreso
Asamblea, se hace referencia a stos rganos citados con el

trmino Parlamento. De todas las instituciones que otorgaron
celebridad al pueblo britnico, el Parlamento, ocupa sin lugar, a
dudas, un sitio fundamental. As ha expresado Strathearn Gordon,
que: Emerson escribi que una institucin es la sombra prolongada
de un hombre. De la institucin del parlamento britnico puede
decirse
en
verdad
que
es
la
sombra
prolongada
de
la
nacin
britnica. Ha sido el centro motor del cual han irradiado, ms

all de los confines de la Gran Bretaa, los principios y la
prctica
de
la
libertad.
Siempre
cambiante
-y,
sin
embargo,
inmutable en su espritu y en su propsito- este parlamento tiene

sus races en los pasados siglos y sus ramas se prolongan a los
das que an estn por venir104.
La historia del Parlamento ingls: Cuatro perodos:
a)
El de los Parlamentos medievales, como el de 1295;
b) El perodo de los Tudor y los Estuardos (que fue una

poca de conflicto entre el Rey y el Parlamento);
c) El perodo comprendido entre la revolucin de 1688; y
la Reforma de 1832;
d) El perodo moderno, que comienza en 1832.
Primer Perodo.
En
asuntos
graves,
en
Inglaterra,
el
rey
no
tomaba
ninguna determinacin sin el apoyo de sus sabios, denominndose

Witenagemont a la asamblea de varones prudentes convocada para
asesorar a los reyes Alfred, Edward, Athelstan y Eadmund, muchos
aos
antes
de
que
Guillermo,
el
conquistador
sealara
en
la
historia inglesa la memorable fecha de 1066.

En esos tiempos remotos, en Inglaterra, como en la mayor
parte de las naciones de Europa, se observaba el principio, por
medio
104
del
cual,
en
asuntos
de
suma
importancia,
GORDON, Strathearn, El parlamento britnico, Londres, 1949, Traduccin al castellano de Jos Rodrguez Olazbal.
como
en
la
99
interpretacin de las leyes, el rey no deba obrar por propia

iniciativa, sino que deba previamente escuchar el parecer de sus
sbditos ms prudentes. De tal forma el monarca convocaba, dos o
tres veces al ao, al witan o consejo de varones, con el que
mantena un deep speech, esto es una profunda conversacin. En
ocasiones el pueblo asista a este tipo de asambleas y, luego de
or los discursos de los lderes votaba a favor o en contra de las
mociones propuestas, batiendo las armas contra los escudos. Sin
embargo, el witan caracterstico, era aquel que
se celebraba con
un nmero reducido de personas, en general un grupo aristocrtico,

de composicin variada y de amplias potestades, en algunos casos
mayores que las que hoy, corresponden a la Cmara de los Comunes.
Cuando el poder real era fuerte, era el monarca quien
decida cmo deba constituirse el witan, mientras que cuando su
poder se debilitaba la referida Asamblea funcionaba de un modo
casi anrquico. En tal sentido destaca Maitland, que el witan
puede elegir reyes y deponerlos, el rey y el witan legislan, el
rey promulga las leyes con el consejo y el consentimiento del
witan, el
rey
obispados,
y el witan
donan
terrenos
confieren ttulos de nobleza y los

pblicos,
imponen
tributos,
deciden
sobre la paz y la guerra y forman un tribunal de ltima instancia

para los asuntos civiles y criminales. El witan es una asamblea
suprema, legislativa, ejecutiva y judicial105.
En
la
historia
se
seala
que,
hasta
que
comenz
la
conquista normanda, ningn rey ingls legislaba sin la consulta a

la
Asamblea,
costumbres
que
fueron
modificndose
con
la
introduccin de las nuevas influencias de aquella cultura. En este

sentido,
es
dable
recordar
que
los
normandos
gobernaron
despticamente, pero a pesar de ese despotismo, sentaron las bases

de la organizacin poltica inglesa al instaurar una monarqua
robusta con el propsito de lograr la unidad nacional. Guillermo
acentu el sistema feudal en Inglaterra; rgimen de acuerdo con el
cual el monarca haca concesiones de tierras a sus nobles a cambio
de un juramento de fidelidad y del compromiso de ayuda activa en
caso de guerra; convirtindose al noble, por su parte, en seor de
105
MAITLAND, F. W., The constitutional history of England, Cambridge, 1948, p. 58 y sigtes.
100
los habitantes de su territorio, a los que prometa justicia y

proteccin a cambio de los servicios prestados en la paz y en la
guerra.
Asimismo,
reducidas
directo,
que
el
rey
fueran
limitando
sus
as
exigi
que
posesiones,
la
sumisin
todo
le
del
terrateniente,
prestara
individuo
por
acatamiento
a
su
seor
inmediato y haciendo de la lealtad al rey el supremo deber de

todos los ingleses libres. Guillermo, y los que le sucedieron en
el
trono,
celebraron
grandes
consejos,
los
que
probablemente
fueron asambleas de terratenientes principales, es decir, de los

que
haban
recibido
las
tierras
directamente
del
monarca.
La
crnica sajona, a este respecto es bastante descriptiva, al decir

que tres veces psose la corona el rey Guillermo cada ao que
estuvo en Inglaterra; en la Pascua de Resurreccin se la puso en
Winchester, en la de Pentecosts en Westminster y en la navidad en
Gloucester, y en estas ocasiones todos los hombres de Inglaterra
estuvieron con l, arzobispos, obispos y abades, condes, thanes y
caballeros.
Por
su
parte
Gordon
advierte,
que
el
concepto
de
pueblo resulta muy reducido, y slo comprenda a aquellos hombres

principales. En este sentido, fcil es advertir que la expresin
todos los hombres de Inglaterra a la que hace referencia la
crnica sajona, es diferenciadora de aquellos hombres con cierta
incidencia en la toma de decisiones. Pero a pesar de ese concepto
reducido
de
pueblo,
es
dable
sealar
que
los
escasos
actos
legislativos que se emitieron en ese perodo, fueron dictados de

conformidad
con
esos
consejos, formados, claro
est, por esos
hombres principales.
Esta fue una tradicin normanda, que influy notablemente
en la construccin de las instituciones britnicas106, ya que los
106
Winston Churchil, ha descripto de manera precisa la estructura del gobierno ingls bajo el dominio normando, as expresa el notable estadista ingls:
Era un reino -dice- reconocido por todos los que hablaban ingls del rey y que pretenda una vaga soberana sobre los galeses y escoceses tambin. Lo
gobernaba. digmoslo, el rey en consejo, y el consejo estaba formado por sus hombres sabios, laicos y clrigos; en otras palabras, obispos y abades, grandes
propietarios, oficiales de la casa real. En todo esto no se diferenciaba de ningn modo del molde comn de todos los reinos construidos con fragmentos del
viejo Imperio romano. Tambin demostraba, desde que muri el ltimo de los reyes fuertes, una peligrosa tendencia a dividirse en provincias o condados a
expensas de al corona y de la unidad de la Nacin; tendencia tan slo, porque an persista el concepto de que todo el reino es uno e indivisible y que la paz
del rey manda sobre todos los hombres por igual. Dentro de esta paz, el hombre esta unido al hombre por una intrincadsima red de derechos y deberes que
poda varias hasta el infinito de distrito en distrito y an de aldea a aldea. Pero en general la doctrina inglesa estableca que un hombre libre poda elegir a
su amo, seguirlo en la guerra, trabajar por l en la paz y, a cambio de ello, el amo deba protegerlo contra vecinos prepotentes y defenderlo ante los
tribunales. Lo que es ms, el hombre poda pasar de un seor a otro y recibir campo de este nuevo seor. Estos amos o lores formaban en conjunto la clase
gobernante. Los principales, como hemos visto, se sentaban en el consejo del rey. Los menores eran magnates locales que ejercan la direccin en el shite
(distrito rural) o en el hundred ( divisin de algunos condados), y cuando los hombres libres se reunan en el tribunal del shire o del ciento para decidir la
razn o sinrazn de un asunto, era su voz la que se impona. No podemos hablar an de nobleza y gentry, porque los sajones distinguan enrgicamente
entre nobles y campesinos y no dejaban sitio para una clase intermedia. Pero all estaban los fundamentos del gentry que haba de formarse ms tarde
(CHURCHILL, Winston, Historia de Inglaterra y de los pueblos de habla inglesa, versin espaola de Santiago Ferrari, Buenos Aires, 1958, t. I, p. 17
y sigtes).
101
normandos carecan de un ejrcito permanente y de una polica que

funcionara de manera continua. Del mismo modo, no tenan funciones
que
fueran
el
sostn
de
su
administracin,
de
rganos
que
acudieran a la defensa del Estado. A falta de estos elementos,

precedentemente descriptos, los normandos apoyaban
su poder en la
propia poblacin y era natural, en consecuencia, convocar a los

hombres libres y prudentes, quienes eran los seores. Esto influy
en
las
instituciones
inglesas,
en
cuyas
primeras
asambleas,
estuvieron presentes los hombres ms notables, no porque fueran

los ms capacitados, sino porque eran los que representaban alguna
cuota de poder, ya sea poltico o econmico.
En 1188, Enrique II, estableci un tributo sobre los
bienes muebles, al que se denomin diezmo de Saladino, para cuya
institucin
fue
asesorado por un
jurado
de vecinos, surgiendo
vinculadas las ideas de tributacin y representacin.

La Carta Magna de 1215, sent el principio no taxation
without representation.
En
1254,
debiendo
afrontar
Enrique
III,
una
crisis
econmica, fue requerido que cada sheriff (funcionario encargado

de ejecutar las leyes) enviara dos caballeros, elegidos por el
condado
para
destacar,
prestar
auxilio
especialmente,
que
al
rey.
los
En
esa
oportunidad
caballeros
vinieron
cabe
como
delegados y no por su condicin de terratenientes principales,

subraya
Gordon,
que
en
esa
facultad
de
conceder
denegar
subsidios, estriba la palanca que una y otras vez le ha servido al

pueblo para incrementar su ascendiente sobre el rey y su gobierno
incluso
hoy,
la
capacidad
de
los
gobiernos
para
actuar
despticamente se ve limitada entre otras cosas por la necesidad

de obtener en
la
Cmara
de los Comunes la aprobacin de los
107
presupuestos
Por su parte, Eduardo I, convoc varias veces a grandes

asambleas que denomin Parlamentos , donde se establecieron leyes
muy importantes.
107
GORDON, Strathearn, El parlamento britnico, Londres, 1949, Traduccin al castellano de Jos Rodrguez Olazbal.
102
En el ao 1265 Simn de Monfort convoc a un parlamento

que
ha
cobrado
celebridad,
porque
por
vez
primera,
llamse
representantes de las ciudades, villas y condados.

El parlamento modelo de Eduardo I
En 1295, Eduardo convoca a un parlamento, donde se le da
participacin a otras clase sociales, por el resentimiento que en
este monarca haba causado el estar prisionero en la fortaleza de
Lewes, otra caracterstica de este Parlamento fue, que no estaba
formado
por
Cortes
Feudales.
En
ese
Parlamento
se
encontraba
representada el clero, la nobleza y el estado llano. Sin embargo,

slo
las
personas
consideradas
importantes,
eran
invitadas
individualmente, y no necesitaban representacin de un barn para

asistir a la Asamblea nacional.
Seala Churchill de este parlamento que fue modelo de los
futuros
parlamentos
que:
En
la
esfera constitucional, no
fue
menos duradera la obra de Eduardo I. Haba hecho al parlamento -es

decir, a determinados magnates y representantes de los shires y
burgos- el colaborador de la corona, en lugar de la vieja corte de
colonos
jefe.
Para
fines
de
su
reinado
estaba
asentada
esa
concepcin. Al principio le faltaba sustancia; poco a poco fue

criando carnes y sangre; pero, entre el comienzo y el final del
reinado de Eduardo, se le dio un impulso decisivo. Al principio
todo o nada podra haber salido de los experimentos de la poca
alterada de su padre. Pero, cuando conclua, estaba ya fijado en
las costumbres y tradiciones de Inglaterra que la soberana para
emplear un trmino que Eduardo ni habra entendido, reposaba en
adelante, no en la corona sola ni en la corona y el consejo de los
barones, sino en la corona y el parlamento
Y contina diciendo: ms o menos a mediados del siglo
XIII, empezamos a or una palabra nueva: parlamento. Lleva un
significado
muy
impreciso
casi
todos
los
que
primero
la
emplearon sufriran un sobresalto si vieran lo que ha llegado a

significar. Pero gradualmente se difunde la idea de que, si no
basta que el rey hable del asunto con su propio consejo, tampoco
basta que los barones insistan solamente en su derecho a ser ellos
el consejo del reino, lo cierto es que no se representan ms que a
103
ellos mismos, mientras que el rey, al fin y al cabo representa a

todo el pueblo Porqu entonces no llamar tambin a la gentry? y a
los
burgueses?
Porqu
no
Siempre los utilizan
emplearlos
tambin
en
para los asuntos locales.

las
cuestiones
nacionales?
Triganlos a Westminster, a dos hidalgos por cada shire y dos

comerciantes de cada burgo. Que van a hacer, en concreto, cuando
estn aqu, nadie lo sabe de cierto. Tal vez escucharn hablar a
los que valen ms que ellos; les harn saber qu protestas
corren
por el pas; se hablarn de unos a otros entre bastidores; se

enterarn de los propsitos del rey en Escocia o en Francia y
pagarn
con
parlamento.
pudieron
ms
No
por
hay
saberlo.
nada
abandonarlo
Planta
inevitable
como
una
en
muy
su
delicada
crecimiento,
experiencia
que
no
es
este
bien
mereca
continuarse. Pero ech races. Al cabo de dos o tres generaciones,

a
un
estadista
sensato
no
se
le
iba
ocurrir
gobernar
Inglaterra sin parlamento como no se le ocurrira hacerlo sin

rey108.
Cmo estaba integrado el parlamento modelo?
El parlamento modelo estaba integrado por los arzobispos,
obispos y grandes abades, siete condes y cuarenta y un barones,
convocados nominalmente. A los prelados encargse que trajeran
representantes del bajo clero y a lo sheriffs que hicieran elegir
dos caballeros de cada uno de los condados, dos muncipes de cada
ciudad y otros dos de cada villa. Con lo que la Asamblea dej de
ser una corte feudal dependiente por completo de la posesin de la
tierra, y se fue convirtiendo en un organismo, en el que cada
clase y cada inters poda exponer sus puntos de vista; o sea, una
asamblea de los estados del reino; el clero, los barones y los
comunes, o, como bien se dijera, all concurran, los que oran,
los
que
pelean
funcionaban
en
los
que
Inglaterra
trabajan.
unas
As
pues,
instituciones
hacia
1300
representativas
bastante similares al actual parlamento, con la diferencia de que

los nicos representantes de la iglesia que hoy subsisten son los
arzobispos y los obispos.
108
CHURCHILL, Winston, Historia de Inglaterra y de los pueblos de habla inglesa, versin espaola de Santiago Ferrari, Buenos Aires, 1958, t. I, p.
20 y sigtes.
104
Qu sucedi luego con el parlamento?

El
Parlamento
colegisladores:
el
qued
formado
representado
por
los
por
seores
dos
cuerpos
espirituales
temporales, y el que representaba al resto de la Nacin;
y
la
Cmara de los Lores y la Cmara de los Comunes.

Desde
Comunes,
era
el
punto
en
su
de
vista
origen,
tcnico
la
la
Cmara
comunidad
de
los
corporacin
representativa de las comunidades de condados y villas. Debemos

advertir que con la voz commoner, se designa a la persona que no
era de condicin noble (no eran clrigos ni barones).
Cabe destacar, que el Parlamento era una prolongacin,
con
fines
transitorios,
incrementarse
estructuras
Consejo
especializarse
las
Permanente
funciones
del
del
Rey.
monarca,
Al
las
de las instituciones fueron definindose con mayor
precisin,
naciendo
como
reales
justicia
de
del
consecuencia
los
grandes
de
ello,
los
departamentos
tribunales
del
gobierno
central.
El hecho de ser el Parlamento Medieval una extensin de
los
Consejos
Reales
explica
la
naturaleza
de
los
asuntos
que
haban que tratar. El Parlamento se convocaba por necesidad de

dinero,
para
aprovechaban
solicitar
estas
un
consejo.
ocasiones
para
Los
presentar
sbditos,
sus
tambin
agravios
por
errores que en el lenguaje moderno pueden ser clasificados en

judiciales,
administrativos
legislativos,
peticiones
estas
ltimas que eran estudiadas por auditores miembros del Consejo

Real (Vbg. Estatuto de Sucesiones efectuado por Eduardo I en su
Parlamento de 1292).
El poder poltico del Parlamento creci rpidamente en
los siglos XIV y XV.
As, en el ao 1327, un Parlamento que haba
sido reunido en nombre de Eduardo II, decidi, en procedimiento

sumarsimo,
su
renuncia
al
trono,
forzndole
abdicar.
similar ocurri con Ricardo II. El Parlamento nombr reyes.

Segundo Perodo.
Algo
Este
reinados
de
perodo
Isabel
comienza
de
con
Enrique
la
105
Era
VIII,
de
se
los
Tudor.
destacan
por
Los
ser
monarquas fuertes que gobernaron con la autoridad del Parlamento.

El Parlamento no era ya una asamblea de corta duracin,
que se disolva tan pronto como se daba solucin a algn asunto
determinado.
DAvack109, ha sealado que a fines del siglo XVI se
afirm la tendencia de una parte del pensamiento poltico ingls a
demostrar que la institucin monrquica ocupaba una posicin de
indiscutible superioridad e independencia respecto del resto de
las instituciones.
nica
con
El rey aparece de este modo como la autoridad
capacidad
para
tutelar
la
paz
general,
defender
el
derecho de todos y asegurar la unidad del reino.

Eges110 advierte que esta afirmacin del poder real tuvo
como
contrapunto histrico al Parlamento, representativo de la
nobleza y la alta burguesa cualificada por la propiedad.
Hasta
fines del siglo XVI esta burguesa necesit de la intervencin

real para alentar la produccin, proteger los mercados locales y
destruir los resabios del poder feudal.
Sin embargo, agrega que a
partir de ese momento fue ese mismo sector social, enriquecido al

amparo de la prerrogativa regia, el que comenz a cuestionar la
extensin de los poderes del monarca y a reclamar para s -y para
el Parlamento- una parte de esos poderes.
La historia poltico-constitucional inglesa, muestra en
el primer cuarto del siglo XVI un enfrentamiento entre Jacobo I y
la nobleza anglicana, por un lado, y la burguesa atrincherada en
la Cmara de los Comunes, por el otro.
Christopher Hill111 nos ensea que las divisiones que
caracterizaron el comienzo de la Guerra Civil no enfrentaban a
nobles y plebeyos, sino a los miembros de la clase dominante.
Eges sintetiza la contienda del siguiente del modo: El
rey y la prerrogativa regia;
109
la alta burguesa y sus reclamos de
DAVACK, Lorenzo, Del regno alla repblica. Studi sullo sviluppo della conscienza costituzionale in Inghilterra, Giuffr, Milano, 1984, p.
7.
110
111
En este punto Egs cita a R. H. S. Crosman, Biografa del Estado moderno, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1974, p. 62 y sigtes.
HILL, Christopher, El siglo de la revolucin, Madrid, Ayuso, 1972, p. 56.
106
participacin en el poder en salvaguarda de sus intereses:

112
los contendientes
he ah
Comentario [f2]: Falta la cita
Advierto que no se trataba de una controversia entre el

Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, sino que lo que estaba en
discusin era el contenido futuro que cada una de tales funciones
tendra,
cul
era
titularizara,
el
cul
lmite
de
de
ellas
las
mismas,
sera
quien
preeminente
en
las
la
organizacin estatal y en el protagonismo poltico y social.

Cabe advertir que en esta etapa el rey intenta conservar
el
conjunto
de
tradicionalmente
facultades
haban
ejecutivas
sido
consideradas
legislativas
propias
de
que
su
investidura. El mulo era el Parlamento formado por los Comunes,

quienes invocaban la libertad y propiedad de los sbditos.
En el reinado de Jacobo I que comprendi los aos 16031625
se opona la
idea de la
soberana absoluta del rey, la
frmula que sostena que la suprema autoridad legislativa resida

en el Rey en Parlamento, que constituye la formulacin moderna
de
la
teora
113
equilibrado
del
gobierno
mixto,
anticipo
del
gobierno
Se produce un avance del Parlamento sobre el poder
real, y comienza a considerarse al Parlamento como representativo

de todos lo ingleses.
Durante el reinado de este monarca, el Parlamento reclama
y obtiene algunos privilegios importantes, tales como el derecho a
diferir los aplazamientos sin licencia del Rey, y el de solucionar
disputas referentes a la validez de elecciones.
tales
como
el
derecho
votar
tributos,
Otras cuestiones,
quedaron
para
ser
desarrolladas bajo su sucesor.

Jacobo I no acept esta situacin, y termin sus das
aferrado a la visin absolutista de la monarqua, su hijo Carlos
I, tena sus mismas convicciones, pero su fin fue trgico.
Al
reinado
de
Carlos
podemos
considerarlo
como un
segundo perodo en esta evolucin.

En esta etapa el Parlamento enriqueci su participacin
en el
poder pblico hasta lograr la
deposicin del rey y su
ejecucin tras la guerra civil de 1642-1648; el segundo avance fue
113
74.
DAVACK, Lorenzo, Del regno alla repblica. Studi sullo sviluppo della conscienza costituzionale in Inghilterra, Miln, Giuffr, 1984, p.
el
logro
de
Legislativo,
una
mayor
institucin
distincin
esta
ltima
107
entre
Poder
de
que
la
se
Ejecutivo
obtiene
un
reconocimiento por parte del monarca.

Apenas iniciado el reinado, Carlos I se vio obligado ante
la necesidad que tena de obtener del Parlamento la autorizacin
necesaria para establecer nuevos impuestos, a aceptar una Peticin
de Derechos (1628), circunstancia que produjo el debilitamiento
del poder del monarca.
Sin embargo, tal fortalecimiento no alcanzaba an para
que el Parlamento lograra una influencia decisiva en el campo
legislativo.
La idea inicial de los Comunes fue sancionar una ley
en la cual se declarasen los derechos de los sbditos, optndose

en cambio por una peticin al rey.
Entre los aos 1629 y 1640,
el Parlamento no volvi a ser convocado.

En 1642, Carlos I manifiesta que la organizacin del
poder poltico se concretaba en Inglaterra con la participacin
conjunta
de tres
estados:
el rey, los lores y los comunes,
dependiendo la buena salud del rgimen del mantenimiento de un

constante equilibrio.
Se trataba del reconocimiento real de una
situacin de igualdad entre los estamentos, lo que implicaba una

igualitaria
distribucin
del
poder.
La
situacin
del
rey
Parlamento como suprema potestad, sostenida por el monarca.
en
En
esos momentos previos a la guerra civil, se haba afirmado la

tesis
del
equilibrio
enfrentamiento
civil,
de
la
poderes.
Sin
preeminencia
embargo,
de
los
despus
Comunes
del
fue
confirmada, mediante la ejecucin del monarca y la disolucin de

la Cmara de los Lores.
El 17 de marzo de 1649, el Parlamento declar que la
nueva repblica se gobernara por la suprema autoridad de esta
nacin, los representantes del pueblo en el Parlamento, y por
aquellos
quienes
designen
constituyan
como
funcionarios
ministros bajo su dependencia para el bien del pueblo, sin ningn

rey ni Cmara de Lores.114
La precisin de los lmites de los poderes del Estado se
evidencian en el Instrumento de Gobierno sancionado por Cromwell
el 16 de diciembre de 1653, donde se acoge la tesis de Rey en
114
SUTHERLAND, Arthur E, De la Carta Magna a la Constitucin norteamericana, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, p. 104.
108
Parlamento
como
titular
de
la funcin legislativa, claro
que
sustituida la figura real por el Lord Protector. Podemos leer de

all:
la
suprema
autoridad
legislativa
de
la
Repblica
de
Inglaterra, Escocia, Irlanda y de los dominios que le pertenecen

estar y residir en una sola persona, y en el pueblo reunido en
Parlamento:
el ttulo de esa persona ser Lord Protector de la
Repblica de Inglaterra, Escocia e Irlanda.

De este modo el Parlamento junto con el Lord Protector
representaban
la
suprema
autoridad
legislativa.
Empero,
el
segundo tendra una efmera existencia en aquel pas, luego de lo

cual
se
restaurara
la
monarqua,
pero
de
aquel
momento
es
indudable el protagonismo que adquiri el Parlamento.

En el Instrumento de Gobierno de Cromwell se atribuan
las funciones ejecutivas al Lord Protector (artculos 3, 4 y
5), y funciones legislativas al Parlamento (artculo 6).
La restauracin de la monarqua se produjo en el ao
1660, con el advenimiento de Carlos II.
Se puede hablar de una primera etapa en su reinado que se
extendi hasta 1679, perodo en el cual se vivenci un delicado
equilibrio
entre
ambas
fuerzas.
No
faltaron
los
roces
en
esa
relacin, los que sirvieron para reforzar las delimitaciones de

las funciones asignadas.
La historia brinda como ejemplo de esta delimitacin de
funciones lo ocurrido con la Declaracin de Indulgencia mediante
la cual, Carlos II intentaba la suspensin de la aplicacin de
leyes persecutorias de catlicos y disidentes protestantes.
Esta
vieja atribucin del monarca de poder suspender la aplicacin de

las
leyes
se
encontr
con
la
dificultad
de
un
Parlamento
consolidado, razn por la cual la Corona debi ceder ante los

Comunes,
1673).
retirando la mencionada Declaracin por ilegal (1672Nuevamente quedaba a salvo el equilibrio de poderes.
A partir de 1679, comenzaron las disputas por el poder
entre los partidarios de la Corona y los Comunes.

predominantemente
whigs
-herederos
de
las
Los parlamentos
fuerzas
triunfantes
contra la monarqua en 1649-reunidos entre 1679 y 1681-, avanzaron

en todo lo que estaba a su alcance en la bsqueda del sometimiento
109
de la Corona, a partir de la tesis del gobierno mixto que Carlos

I haba aceptado all por 1642.
Los sostenedores de la monarqua sacaran a relucir los
escritos de sir Robert Filmer, muerto en
1680
notable
difusin
conocida de ellas:
sus
obras
y,
1653, dando a partir de

en
especial,
la
ms
El patriarca o el poder natural de los reyes.
Filmer deca que las leyes de Inglaterra eran slo la expresin

de deseo del rey, puesto que l poda reformarlas y abolirlas a su
antojo.
Tercer Perodo.
Esta lucha por el predominio del poder del parlamento y
de la corona tuvo su desenlace en el ao 1688, con la llamada
revolucin gloriosa.
En
Jacobo
II.
constitucin
desarrollar
1685
falleci
Comenz
su
inglesa,
la
reinado
sin
misma
Carlos
II,
con
embargo,
poltica
que
sucedindolo
promesas
de
el
monarca
su
hermano,
su
hermano
conservar
la
comenz
plante
Declaraciones de Indulgencia en 1687 y 1688.

El
auge
de
esta
poltica
fortaleci
al
Ejecutivo en
desmedro del Parlamento, marco en el cual se produce la revolucin

de 1688, con la huida de Jacobo a Francia y a la instauracin de
la nueva Dinasta Orange en las personas de Guillermo y Mara,
hija sta del rey abdicante.
El ciclo revolucionario se consum en una ratificacin de
la
tradicin
poltica
inglesa, expresada en
la
Declaracin de
Derechos del 16 de diciembre de 1689.

Cuarto Perodo.
En el ao 1832, se reforma la ley sobre la constitucin
de la Cmara de los Comunes, a la que se invisti de nuevos
poderes.
Al cabo de dos aos, el incendio del 16 de octubre de
1834, destruy el edificio del Parlamento, el que actualmente se

encuentra en Westminster.
EL MODELO PARLAMENTARIO INGLS O MODELO WESTMINSTER. SUS
CARACTERSTICAS.
110
El pueblo ingls ha pergeado un sistema conocido como

modelo Westminster, en el que se da preponderancia a la mayora,
es
til
conocer
el
sistema
britnico,
pues
de
su
correcta
apreciacin habremos de lograr un mejor entendimiento del sistema

parlamentario.
Este modelo es conocido como Westminster, dado que el
parlamento britnico se encuentra en el Palacio de Westminster, en
Londres. Este arquetipo consta de una serie de caractersticas, y
se funda principalmente en que debe dominar la mayora.
Dicha postura estima, que debe gobernar, y en particular
cuando no hay acuerdo sobre distintas cuestiones, solo la mayora.
Este
modelo,
ha
sido
bautizado
como
el
modelo
mayoritario
perfecto, sin embargo, este poder de la mayora no debe llevarnos

al
extremo
condenadas
prrafos
de
a
un
pensar
mero
posteriores.
que
papel
Todo
las
de
lo
minoras
quedan
oposicin,
contrario,
como
en
la
lo
acalladas
veremos
en
Cmara
de
los
Comunes, las minoras son tratadas con cierta deferencia, y es

costumbre que al lder de la oposicin se le curse alguna consulta
sobre algunas cuestiones, en las que las circunstancias revisten
suma importancia o extrema delicadeza.
En este punto analizar las caractersticas del modelo
parlamentario
menester
britnico,
esbozar
una
para
pequea
abordar
este
referencia
anlisis,
a
un
resulta
rgano
de
importancia, cual es, el gabinete.

El gabinete
Nuestra Constitucin Nacional,
Fundamental
al
igual que la Norma
estadounidense, se asienta sobre bases rgidas, en
cuanto al principio de separacin de poderes, o sea, separacin

absoluta del poder legislativo y poder ejecutivo. En el modelo
ingls, y en esto se encuentra una primera diferencia con nuestro
sistema,
podemos
advertir una fluida relacin
entre el
rgano
legislativo y el rgano ejecutivo. Esta relacin se traba, por

medio de un rgano, el gabinete, entendiendo por tal un comit del
cuerpo legislativo elegido para ser el cuerpo ejecutivo, o en
palabras de Bagehot, el gabinete, es una especie de centro de
contencin que el poder legislativo elige, entre las personas en
111
quien tiene bastante confianza y a quienes conoce lo suficiente,

para otorgarles el cargo de gobernar la nacin...El rasgo especial
que lo caracteriza es que el gabinete debe ser elegido por el
legislativo de entre las personas de su agrado y que tienen su
confianza. Naturalmente la eleccin se inclina hacia sus propios
miembros, pero no hay en esto un principio exclusivo115
Dentro
de
ese
Comit,
al
que
llamamos
gabinete,
se
encuentra una persona, que se perfila como el primer ministro, y

que a su vez es el lder de la Cmara de los Comunes. Es decir, en
el gabinete se encuentran una serie de ministros con el primer
ministro, conocido tambin como premier, el que a su vez es el
lder de la Cmara citada. Dicho de esta forma, poco podemos
aportar, pero para aclarar la cuestin, debemos agregar, que la
Cmara
de los Comunes es
la
que tiene preponderancia en el
parlamento, Asimismo, y si tenemos en cuenta lo precedentemente

expuesto, en el sentido de que el primer ministro es el lder de
la Cmara precitada, es esta persona la que, en consecuencia,
gobierna la nacin.
Es
muy
desconocimiento
mencionado
frecuente,
del
sistema
sistema
tiene
el
entre
aquellos
parlamentario,
carcter
de
que
tiene
un
que
el
afirmar
colegiado,
poniendo
nfasis en las desventajas organizativas que todo cuerpo colegiado

detenta, como consecuencia de carecer de una cabeza directora.
Ello
no
resulta
correcto,
ya
que
el
rgimen
parlamentario
es
impensable sin una cabeza, cual es el Primer Ministro, el que

conduce el gobierno con todas las caractersticas de la unidad de
mando que puedan atribuirse al presidente del ms cerrado rgimen
presidencialista.
Para
ello,
podemos
recordar
Sir
Winston
Churchill, o a cualquiera de los grandes premier ingleses, tales

como Callaghan o Thatcher, entre otros.
Aun a riesgo de resultar reiterativo, podra decir, que
la
mayor
cuota
parlamento.
115
Ese
de
poder
en
parlamento,
el
sistema
consta
de
dos
ingls,
pasa
Cmaras,
la
por
el
de
los
Advierte Loewenstein, respecto de la denominacin pergeada por Bagehot, respecto del gabinete; que sta ha sido rechazada hace tiempo en
Inglaterra. El gobierno parlamentario llega a ser gobierno de gabinete, en el cual ste ejerce el control de los comunes con la amenaza de la disolucin, la
severa disciplina de partido y el monopolio de la iniciativa legislativa y, por ello, de la funcin de determinar la poltica a seguir. (LOEWENSTEIN, Karl,
Etude de droit compar sur la Presidence de la Rpublique, en Revue de Droit Public et de la Science Politique, abril-junio y julio-septiembre de 1949,
p. 24 y sigtes.
112
Comunes y
primera
la
de los Lores. A
Cmara
es
la
pesar de ese bicameralismo, la
poderosa,
por
donde
se
deciden
las
cuestiones ms importantes. Esta Cmara tiene, un lder, jefe, o

conductor, conocido en la poltica britnica como primer ministro
o premier. Entonces si la Cmara de los Comunes es el verdadero
centro de poder, y sta adems tiene un lder, es sta persona
investida de tales caractersticas la que gobierna la nacin.
El rasgo caracterstico del sistema ingls es que los
miembros del gabinete, as como su primer ministro son electos por
el parlamento. Este gabinete, podra ser denominado como un comit
o comisin del parlamento. Sin embargo, el poder del gabinete es
muy amplio, y a pesar de ser un comit o comisin del legislativo,
por influjo de la tradicin y de las experiencias exitosas, puede
disolver
al
parlamento
que
lo
ha
nombrado
llamar
otro;
detenta, asimismo, un veto suspensivo.

Concentracin del poder ejecutivo
El
modelo
particularmente
britnico,
por
la
se
encuentra
concentracin
del
caracterizado
poder
ejecutivo.
Asimismo, la formacin del gabinete se realiza con la concurrencia

de un solo partido y de estricta mayora.
De ello, se puede decir, que en el sistema ingls el
rgano ms poderoso es el gabinete. Dicho gabinete, usualmente,
est compuesto por miembros del partido que detenta la mayora de
escaos en la Cmara de los Comunes, en tanto que la minora no
integra este gabinete.
Siguiendo lo expuesto, Butler, ha afirmado que la norma
britnica es el gobierno monocolor. Polticos y tratadistas en
poltica
sugieren
circunstancias,
un
que,
partido
en
todas
tendr
una
salvo
mayora
excepcionales
parlamentaria
116
llevar los asuntos de la nacin
Es dable sealar que en el virtual sistema bipartidista

britnico,
los
dos
partidos
principales
ostentan
una
notable
representatividad, por lo que fcil es advertir que el que vence

en una contienda electoral, tiene una simple mayora. De ello,
puede afirmarse, sin hesitacin que el gabinete britnico, de un
116
BUTLER, David, Coalitions in British Politics, Nueva York, St. Martins Press, 1978, p. 112
partido
de
principio
estricta
de
mayora
predomino
de
es
la
la
113
perfecta
mayora.
encarnacin
Asimismo,
el
del
referido
gabinete ejerce un inmenso poder poltico para gobernar, puesto

que se manifiesta como el representante de una mayora que no es
aplastante en
proporciones. Por otra parte, y a pesar de ostentar
una simple mayora, se logran cubrir todos los cargos, con los
miembros de un partido. En tanto que la minora, a pesar de que
puede
revestir
una
amplia
representatividad
no
participa
del
poder, en manos de esa simple mayora.

Algunas excepciones a la concentracin del ejecutivo. Las
coaliciones
Sin embargo, aunque el modelo Westminster propicie un
gabinete de un solo partido, es del caso sealar que gabinetes
monocolores mayoritarios se han mantenido apenas durante un 60%
del tiempo transcurrido, entre 1918 y 1980. Entre los aos citados
fueron
frecuentes
las
coaliciones.
Un
ejemplo,
de
tal
circunstancia, es el gabinete que se formara entre los aos 1940 a

1945, durante la segunda guerra mundial. El parlamento britnico
estaba
integrado
por
una
mayora
conservadora,
seguido por el
partido laborista y el partido liberal. El Primer Ministro Winston

Churchill,
estim
integrando
dicho
conveniente
partido
formar
con
un
gabinete
miembros
de
de
coalicin
los
partidos
precedentemente citados.
Asimismo es dable tener presente que durante los aos
setenta,
hubo
dos
gabinetes
laboristas
de
minora,.
En
las
elecciones parlamentarias de marzo de 1974, el Partido Laborista

gan una mayora, aunque no absoluta, de los escaos y form un
gobierno de minora dependiente de todos los dems partidos no
coligados para derrotarlo. Nuevas elecciones tuvieron lugar en
octubre de ese ao, en las que el laborismo consigui una clara
aunque reducida mayora de los escaos; pero esta mayora fue
erosionada
por
deserciones
derrotas
en
elecciones
complementarias, y el gabinete laborista, culmin siendo de nuevo

minoritario en 1976.
Los aos setenta tambin proporcionan un claro ejemplo de
coalicin bipartidista. En 1977 el gabinete minoritario laborista
114
negoci un pacto formal con los trece liberales de la Cmara de

los Comunes, con objeto de recobrar la mayora parlamentaria, los
liberales acordaron apoyar al gabinete a cambio de consultar sobre
proyectos legislativos antes de su presentacin en el parlamento,
pero ningn liberal entr en el gabinete. Este pacto fue conocido
bajo el nombre Lab-Lib, y tuvo duracin hasta el ao 1978.
Otra nota caracterstica es la dependencia del gabinete
de la confianza del parlamento
Existe en el sistema parlamentario una estrecha relacin
entre
el
poder
ejecutivo,
gabinete,
y el
rgano
deliberativo,
117
parlamento
, es decir, habra una completa fusin entre de los
poderes ejecutivo y legislativo. Esta fusin o estrecha relacin,

es
lo
que
gobierno
explica
la
notable
democrtico,
el
eficacia
gabinete
del
funcionamiento
para
perdurar
del
requiere
necesariamente de la confianza del parlamento, esto se traduce en

una
notable
diferencia
estadounidense,
destituido
en
con
el
sistema
el
cual
el
rgano
normalmente
por
el
Congreso,
presidencialista
ejecutivo
sino
no
es
puede
ser
travs
del
impeachment.
De lo expuesto, se podra decir que la Cmara de los
Comunes controla al gabinete, porque puede votar en su contra y
aun destituirlo. No obstante lo cual, esta situacin se revierte,
puesto que el gabinete se encuentra constituido por los lderes de
un partido cohesionado, mayoritario en la Cmara de los Comunes, y
que
normalmente
Asimismo,
mantener
de
sus
se
esa
apoya
en
cohesin,
funciones,
la
mayora
estos
como
de
lderes
tambin
en
la
citada
pueden
que
sus
Cmara.
confiar
en
proyectos
iniciativas legislativas sern aprobados por esa mayora que le

brinda su apoyo.
Prdida de la predominancia del gabinete
Cabe
sealar
que
el
fuerte
liderazgo
que
ejerce
el
gabinete, depende del apoyo que le brinde la mayora de la Cmara

117
Existe abundante bibliografa existente en la materia que critica el estado actual de los modelos parlamentaristas, hablndose de una crisis del
parlamentarismo, y de una preponderancia del rgano ejecutivo por encima del Parlamento. Sin embargo, la historia institucional de diversas naciones que
han adoptado el sistema presidencialista evidencian un gran fracaso en la experiencia, sobre todo en los pases pertenenecientes al denominado tercer
mundo, reconocindose como experiencia exitosa al modelo norteamericano.
115
de los Comunes, lo cual est dado, por un lado, por la confianza

de sta ltima para con el gabinete y, por el otro, en la cohesin
que
se
logre
en
el
partido
mayoritario.
Si
alguno
de
estos
elementos no tiene lugar, el gabinete que debe gobernar sobre la

base de un fuerte liderazgo o con la confianza del parlamento,
comienza
perder
preponderancia.
Qu
ha
sucedido
en
Gran
Bretaa? Desde 1970, ha ocurrido un significativo incremento de la

frecuencia de derrotas parlamentarias en cuanto a
importantes
mociones presentadas por ambos gabinetes, tanto mayoritario como

minoritario. Esto ha dado origen, a un cambio de costumbre, as
cuando se sufre una derrota en un voto parlamentario de censura o
en
un
proyecto
de
ley
de
suma
importancia
propuesto
por
el
gabinete, ste debe dimitir o en su defecto disolver la Cmara de

los Comunes, convocando a nuevas elecciones.
Despus de las frecuentes derrotas del gabinete en los
aos setenta, seala Epstein, la nueva regla no escrita es que
slo un explcito voto de censura exige la dimisin de aqul o la
convocatoria de nuevas elecciones118.
Cabe destacar que luego de sobrevivir a varias derrotas
legislativas, el gabinete minoritario laborista del premier James
Callaghan, fue finalmente vencido por un voto de este clase en el
ao 1979. Luego de ello, accedi al poder la lder del Partido
Conservador, Margaret Thatcher.
La particularidad del bicameralismo britnico o cuasiunicameralismo
El parlamento britnico, se encuentra formado por dos
Cmaras, la Cmara de los Comunes y la Cmara de los Lores. La
primera est integrada por miembros que acceden a sus bancas por
el voto popular, en tanto que la segunda, se integra por miembros
de
la
nobleza
britnica,
cuyos
cargos
se
cubren
de
manera
hereditaria.
La
relacin
entre
ambas
cmaras
ha
sido
considerada
asimtrica, y con esto se quiere significar que la Cmara de los

118
EPSTEIN, Leon D, What happened to the British Party Model?, en American Political Science Review 74, n 1, marzo de 1980, pg. 9 y s.s.,
tambin puede verse a Norton, Phillip, Changing Face of the British House of Commons in the 1970s. en Legislative Studies Quaterly 5, n 3, agosto de
1980, p. 333-357.
116
Comunes ostenta todo el poder legislativo, pudiendo solo la Cmara

de los Lores, retrasar cierta legislacin. As puede hacer que los
presupuestos se demoren un mes, o bien que otros proyectos de
leyes se paralicen por el trmino de un ao119. Se ha aducido que
una versin ms pura del modelo Westminster estara caracterizada
por el unicameralismo porque una cmara nica, dominada por un
partido
mayoritario
por
un
gabinete
monocolor
sera
una
manifestacin mucho ms perfecta del dominio de la mayora que es

a lo que se tiende con este sistema. Sin embargo, Gran Bretaa, se
aproxima mucho a ese ideal, puesto que la verdadera accin de
gobierno pasa por la Cmara de los Comunes, de ah que cuando se
hable de Parlamento en el sistema ingls, se entienda a la Cmara
de
los
Comunes.
El
bicameralismo
asimtrico,
del
que
hablan
algunos, podra reducirse virtualmente en cuasi-unicameralismo.

Cmo
se
forma
el
parlamento?
Predominancia
de
dos
partidos
El partido conservador y laborista, son los dos partidos
que
dominan
la
poltica
britnica.
Existe
un
tercer
partido
llamado liberal, que disputa elecciones y que sus miembros han

logrado acceder a algunos escaos en la Cmara de los Comunes,
pero dicho acceso, no resulta lo suficientemente amplio, por lo
que el grueso de las bancas en disputa, se dirime entre el partido
laborista y el conservador.
As el partido laborista ha vencido en las siguientes
elecciones y consecuentemente formado su gabinete en 1945 hasta el
ao 1951, luego de ello en 1964 hasta 1970 y de 1974 hasta 1979, y
finalmente
en
1997,
con
el
recientemente
electo
premier
Tony
Blair. En tanto que los conservadores han resultado victoriosos en

1951 hasta 1964, posteriormente en 1970 a 1974 y luego de ello, en
1979, cuando es electa Margaret Thatcher.
Alguna declinacin del bipartidismo
119
En el ao 1949, qued establecido el lmite de un ao a la potestad de la Cmara de los Lores para retrasar la aprobacin de proyectos de ley
ordinarios y no presupuestarios. Entre la gran reforma de 1911 y el ao 1949, la potestad dilatoria de los lores era de unos dos aos, pero a lo largo del
perodo precedentemente citado, por lo general los lores se moderaron en la imposicin de tan largos retrasos. Ningn cambio ha tenido lugar en los
ltimos aos, aunque la abrumadamente conservadora Cmara de los Lores se volvi algo ms dilatoria durante los perodos de gabinetes laboristas
dbiles, lo cual sucedi a lo largo de los aos setenta. Esta circunstancias, ha incrementado los deseos y las propuestas del partido laborista, en el sentido de
abolir a la Cmara de los Lores y transformar as el cuasi unicameralismo, del que hablbamos, en un completo unicameralismo.
117
En prrafos precedentes manifest que los dos grandes

partidos, en Gran Bretaa, son el partido laborista y el partido
conservador. El primero durante el perodo de las dos grandes
guerras
mundiales,
logr
sustituir
al
partido
liberal.
En
consecuencia, en las elecciones de 1945, el partido laborista y el

conservador consiguieron alrededor del 85% de los votos y el 92,5%
de los escaos en la Cmara de los Comunes. La hegemona de estas
dos formaciones fue incluso ms clara en las siete elecciones
celebradas en 1950 a 1970, pues nunca lograron conjuntamente menos
del 87,5% de los sufragios y el 98% de los escaos parlamentarios
en disputa.
Sin embargo, y a pesar de esa fuerte preponderancia, se
ha visto en los ltimos aos, una cierta declinacin de los dos
grandes
partidos,
que
si
bien
no
ha
hecho
perder
su
fuerte
podero, esto se ha traducido en una merma de sus votos, y por

ende,
en
una
prdida
de
confianza
por
parte
de
sus
antiguos
votantes, o simpatizantes. Durante la dcada de 1970, si bien los

dos grandes partidos britnicos han logrado vencer, y obtener de
manera conjunta el 95% de las bancas en juego, su participacin
conjunta en el voto popular no pas del 75% en las dos elecciones
que tuvieron lugar en el ao 1974, en tanto que en la
votacin
del ao 1979, sus propuestas electorales lograron alcanzar solo al

85% de los sufragantes. Esta merma de votos, fue en desmedro de
los
partidos
precedentemente
citados
hubo,
claro
est,
un
beneficiario, el partido liberal, el que slo consigui en las

tres elecciones a las que venimos haciendo referencia, 14, 13 y 11
bancas respectivamente. Es dable sealar que el caudal electoral
del partido liberal fue, en 1974 del 19%, y del 14% en 1979.
Por otra parte, otro aspecto que merece destacarse en
esta
declinacin
del
bipartidismo ingls,
es la presencia
del
partido socialdemcrata, el que vio la luz al comienzo de la

dcada de 1980. Dicho partido, est integrado por personas que han
desertado
de las filas del laborismo.

De
lo
expuesto,
se
puede
afirmar
que
este
clsico
bipartidismo, propiciado por el sistema britnico, se encuentra en

un franco declive. Por un lado por el repunte del partido liberal,
y, por otro, por la presencia del partido socialdemcrata, el que
118
parece captar las preferencias de votantes desilusionados. Cabe

destacar
que,
medio
ao
despus,
que
se
lanzara
la
arena
poltica el referido partido el prestigioso diario londinense The

Economist, expresaba su alianza con los liberales dar por lo
menos a los dos partidos la deportiva oportunidad de ser la mayor
entidad poltica de Gran Bretaa en Westminster, despus de las
prximas elecciones generales120
Diferencias polticas en el parlamento ingls. El aspecto
socio-econmico, resulta un dato indicador de suma importancia,
pero no es determinante para precisar las divergencias.
La principal diferencia polticamente significativa que
divide
los
desacuerdo
britnicos
sobre
poltica
sus
principales
socioeconmica;
partidos
en
el
es
el
espectro
izquierda-derecha, podemos ubicar al laborismo, el que representa

las preferencias del centro-izquierda, y el partido conservador
traduce
las
diferencia
pretensiones
se
refleja
del
tambin
espectro
en
las
centro-derecha.
pautas
de
apoyo
Esta
de
los
votantes a los partidos en las elecciones a la Cmara de los

Comunes. En consecuencia, los votantes de la clase trabajadora
tienden
otorgar
sus
sufragios
los
candidatos
laboristas,
mientras que los votantes de la clase media, inclinan sus votos

por los miembros del partido conservador.
Existen
otras
diferencias
que
resultan
de
particular
importancia tener presentes. Tal es el caso de las diferencias

religiosas entre protestantes y catlicos. Sin perjuicio de ello,
estas
dicotomas
no inciden
en la composicin del parlamento,
aunque es beneficioso tener presente. Del mismo modo, sin llegar a

incidir
en
encuentran,
la
formacin
del
rgano
deliberativo
ingls,
se
las diferencias tnicas y regionales, en especial,
aquellas que resaltan el espritu nacional escocs. Sin embargo, y

volvemos a reiterarlo, es una falta de similitud que no se traduce
en incidencia al momento de formar el parlamento, ni mucho menos
en la hegemona de los dos grandes partidos, el laborista y el
conservador.
Por
lo
que
podemos
concluir,
que
una
diferencia
crucial, sobre la cual los distintos grupos votan por uno u otro
120
The economist, de fecha 5 de diciembre de 1981, p. 69.
119
partido, se asienta sobre bases socio-econmicas, aunque esto no

resulte determinante para lograr percibir con claridad el modo en
que se conforma el parlamento ingls.
La sociedad britnica no es homognea
La sociedad britnica, no es homognea, dado que existen
grupos que aportan determinadas actitudes y preferencias, tal es
el caso del pueblo escocs, gals y norirlands, es decir las
regiones no inglesas, de lo que oficialmente se conoce como Reino
Unido
de
Gran
Bretaa
Irlanda
del
Norte,
proporcionan,
una
considerable gama de aspiraciones polticas distintas a la del

pueblo
ingls,
propiamente
dicho.
As
por
ejemplo,
el
factor
tnico, ha tenido notable influencia en Escocia, en las elecciones

de octubre de 1974, el Partido Nacional Escocs, fue depositario
del 30% de los votos que emitieran en su circunscripcin, y obtuvo
en consecuencia once bancas en la Cmara de los Comunes, una suma
similar a la del partido liberal.
Por su parte, los nacionalistas galeses, han obtenido en
1979 dos escaos en la Cmara de los Comunes.
Como se puede advertir, si bien de caracteres pequeos,
las
diferencias,
estn
la
vista,
con
lo
cual
se
quiere
significar que la sociedad britnica dista mucho de ser homognea.

Por ltimo, lo que divide a los norirlandeses de los
ingleses,
son
las
diferencias
religiosas,
protestantes,
los
primeros; catlicos, los segundos, esto constituye una profunda

divisin que separa ambas regiones.
Sistema de circunscripciones uninominales, la tendencia a
la mayora relativa.
Los miembros de las Cmaras de los Comunes, son electos
por
el
sistema
de
circunscripciones
uninominales,
esto es, se
divide el territorio en el que deban realizarse las elecciones en

tantas
circunscripciones
como
bancas
haya
que
llenar
en
el
parlamento. Luego de ello, en cada circunscripcin el ciudadano

puede votar por un solo candidato. El candidato ms votado, es el
que obtiene el escao, independientemente del nmero de votos con
el
que
aventaje
al
segundo.
Claro
est,
si
existen
solo
dos
120
partidos, el primero habr obtenido, sin lugar a dudas la mayora

absoluta.
Sin
embargo
es
del
caso
preguntarse
Qu
ocurre
si
existen tres partidos en este sistema? El ganador es el candidato

que obtiene la mayor cantidad de votos, sin tener en cuenta que
detente una mayora calificada, es decir con una minora mayor
accede a la banca en el parlamento.
Visto
de
la
forma
expuesta,
podemos
detectar
que el
sistema no refleja certeramente las preferencias de los votantes,

una mayora simple, sirve para obstruir, a un grupo que si bien
numeroso, no ha llegado a obtener ese preciado nmero, por lo que
podramos formular la siguiente sentencia: la mayora es todo, la
minora es nada.
Por ejemplo en las elecciones de octubre de 1974, el
partido laborista obtuvo una mayora parlamentaria absoluta de 319
bancas
sobre
635
bancas, con slo
en
disputa,
pudo
conseguir
tal
nmero
de
el 39,3% del voto total. Por su parte, los
liberales, ganaron slo 13 escaos, pero a pesar de haber un

nmero exiguo, consiguieron en cuanto porcentaje de votos el 18,6%
de los sufragios emitidos, es decir, casi la mitad de los votos
que haban conseguido los laboristas.
Desde la circunstancia descripta, uno de los principales
propiciadores
del
cambio
de
sistema
electoral
para
llenar
las
bancas en el parlamento, son los liberales, los que bregan por la

implantacin de un sistema proporcional, ya que las injusticias
estn a la vista. No obstante ello, tanto el partido laborista,
como
el
partido
conservador
se
mantiene
fieles
conviene
recordar
que
al
sistema
de
circunscripciones uninominales.
Por
representacin
ltimo,
el
sistema
de
proporcional, fue adoptado en las elecciones de
Irlanda del Norte por un gabinete conservador, tras el comienzo

del conflicto entre protestantes y catlicos a principios de los
aos
setenta.
Por
otra
parte,
los
gabinetes
laboristas
que
sucedieron con posterioridad continuaron con esta poltica, por lo

que podemos decir que el principio de proporcionalidad, ya no es
una ilusin.
Sistema unitario y gobiernos locales.
121
En Gran Bretaa, los gobiernos locales cumplen cometidos

de suma importancia, pero a pesar de tal trascendencia en sus
funciones, no dejan de ser meros delegados del gobierno central.
Asimismo, sus poderes no estn garantizados por una Constitucin,
como ocurre en los sistemas federales.
Estos gobiernos locales, dependen financieramente de los
fondos que le remita el gobierno central. Este sistema unitario y
a la vez centralizado, implica que no existen reas geogrficas ni
funcionales claramente delimitadas, de las que estn excluidos la
mayora parlamentaria y el gabinete.
Existen algunas excepciones al Estado unitario
Si bien el Reino Unido, constituye un Estado unitario,
debe sealarse que desde 1921, cuando la Repblica de Irlanda se
hizo independiente, hasta la imposicin por Londres del gobierno
directo en 1972, esa regin se mantuvo con su propio parlamento y
un gobierno de un muy alto grado de autonoma.
Otra excepcin es el movimiento gradual hacia una mayor
autonoma para Escocia y Gales, lo que en la expresin britnica,
se conoce como la devolucin.
La
soberana
parlamentaria
es
una
nota
-a
de
otros
saliente
del
modelo Westminster
Gran
Estados
Bretaa
Unidos
Constitucin
documento
Amrica,
escrita,
que
composicin
de
diferencia
esto
determine
el
modo
y
de
Argentina
significa
a
la
que
vez
pases
Espaano
de
no
existe
precise,
funcionamiento
como
las
la
los
tiene
un
solo
forma
de
instituciones
gubernamentales. Asimismo, la falta de un texto nico no deja

claro cules son los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Sin
embargo,
pesar
de
la
ausencia
de
un
Texto
Fundamental, el pueblo britnico, ha redactado una serie de leyes

bsicas,
costumbres
convenciones,
en
la
creencia
de
que
el
Parlamento acatar estas normas bases. Sin perjuicio de ello, el

Parlamento
no
se
encuentra
obligado
stas
reglas.
Por
otra
parte, estas leyes bsicas no detentan una categora especial, en

cuanto a su derogacin, y el Parlamento puede dejarlas sin efecto
122
del
mismo
observar,
modo
otra
que
de
elimina
las
cualquier
otra
particularidades
del
ley.
Aqu
sistema
podemos
ingls, la
soberana del parlamento, el que puede derogar cualquier ley, sin

necesidad de acudir a un procedimiento especial.
En el mismo sentido, la soberana del parlamento, es tal,
que los jueces carecen de toda potestad para ejercer un control
jurisdiccional
de
constitucionalidad.
En
suma
el
Parlamento,
constituye la autoridad ltima o la autoridad soberana.

Podra afirmar, que el modelo Westminster parte de la
premisa fundamental que el parlamento debe ser soberano, este es
el ingrediente vital del mayoritarismo Westminster, pues no hay
restricciones al poder de la mayora, el que se encuentra en la
Cmara de los Comunes.
La soberana parlamentaria se encuentra cuestionada por
las entidades supranacionales.
El gobierno britnico decidi entrar a formar parte de la
Comunidad Econmica Europea, organizacin supranacional, lo cual
trajo aparejado una serie de consecuencias, en cuanto al tema que
nos ocupa, dicha decisin ha implicado la aceptacin de leyes e
instituciones de la comunidad como las ms altas instancias antes
que
el
parlamento
britnico.
Por
ello,
puede
decirse
que
el
parlamento y su soberana se encuentran seriamente cuestionados

ante la presencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad, el que
puede controlar la constitucionalidad de las leyes que emanan del
parlamento ingls.
Asimismo
potestad
de
las
legislar
instituciones
para
el
comunitarias
Reino
Unido,
sin
tienen
el
la
previo
consentimiento del parlamento, como tambin los tribunales tienen

la
facultad
para dictaminar
sobre la
admisibilidad
de
futuras
acciones parlamentarias.
La
soberana
parlamentaria,
en
principio,
impide
una
democracia directa
Haba expresado, que el modelo ingls considera que la
soberana debe residir en el parlamento, y en consecuencia se ha
concentrado todo el poder en la Cmara de los Comunes, la que
123
acta en representacin del pueblo. Dentro de esa ptica no hay

posibilidad
alguna
de
introducir
elementos
propios
de
la
democracia directa, como es el caso del referndum, as Yardley ha

dicho que los referendos son ajenos a la prctica constitucional
britnica.121
En conclusin, soberana parlamentaria y soberana
popular resultan incompatibles, es el parlamento el que representa

los intereses del pueblo.
La
realidad
indica
que
pueden
existir
en
el
sistema
britnico rasgos propios de la democracia directa

El ingreso britnico a la Comunidad Econmica Europea,
as como ha generado un cuestionamiento en cuanto a la soberana
del parlamento, ha quebrantado uno de los grandes principios del
modelo Westminster, cual es, el de considerar incompatible con el
modelo, el referndum. As en 1975, el Parlamento vot que el
pueblo
decidiera,
por
s,
sobre
la
controvertida
cuestin
de
ingresar a formar parte de la referida Comunidad Econmica.

No
clsico
slo
modelo
el
referndum,
Westminster,
en
ha
el
implicado
que
los
un
quiebre
aspectos
de
del
la
democracia no tienen lugar, existen tambin factores externos, que

inciden sobre el poder. As el gabinete monocolor y omnipotente,
que goza de la confianza del parlamento y de una mayora en ste,
supone que el mentado gabinete puede plasmar las polticas que
tiene en mira, sin la ayuda de otros grupos, y sin la resistencia
por
parte
de
otras
fuerzas
polticas.
Sin
embargo,
esta
circunstancia, se ha visto modificada por la presencia de ciertos

grupos, que pugnan por tener influencia en la
toma de decisiones,
tanto en los partidos polticos como en el gobierno. Los grupos

econmicos, en particular, se han visto estrecha y continuamente
implicados en la toma de decisiones, y los gobiernos, se han
vuelto en extremo dependientes de estos nuevos socios. Es dable
sealar que en 1974, el gabinete en Inglaterra, era conservador,
el que tena una cmoda mayora, sin embargo una huelga de los
mineros
la
desafi
con
xito
le
forz
convocar
nuevas
elecciones, que ulteriormente perdi.

121
YARDLEY, D.C.M., The effectivenes of the Westminster Model of Constitution, en Year Book of World Affairs 1977, Londres, De. George Keeton
y George Schwarzenberger.
124
Tambin la opinin pblica ha incidido notablemente en la

toma de decisiones del parlamento, as Un ejemplo histrico, de la
opinin pblica fue en 1935, en Inglaterra, ante el realista plan
Laval-Hoare, que era casi una cesin de Etiopa a Italia fascista.
Innumerables voces se alzaron contra esa inmolacin y obligaron al
gobierno a abandonar el proyecto.122
Se puede afirmar que el gabinete monocolor, aun con una
mayora notable dentro del parlamento, constituye una engaosa
imagen,
ya
que
existen
aspectos
externos
que
inciden
que
presionan sobre ste de manera notable, tngase presente la huelga

de los mineros, el rechazado plan Laval-Hoare. Sin embargo, no
debe perderse de vista, que el parlamento sigue siendo el centro
ms importante de poder, y es por esa razn que estos elementos a
los
que
llamamos
concebirse,
como
externos,
estiman
presionan
algunos
que
sobre
de
la
ste.
No
debe
omnipotencia
del
parlamento, su imagen ha sido reemplazada por la ilusin de la

autoridad gubernamental.
EL SISTEMA PARLAMENTARIO ESPAOL
El
reino
de
Espaa,
123
parlamentario. El artculo 1.3

124
1978
ha
establecido
un
sistema
de la Constitucin espaola de
, establece que la forma poltica del Estado espaol es la
monarqua parlamentaria
En cuanto al desdoblamiento de las jefaturas, por un lado
la del Estado y por otro la del gobierno. Es dable sealar que en
el
sistema
conforme
lo
jurdico
dispone
espaol,
el
la
artculo
primera
56
del
la
detenta
Texto
el
Rey,
Fundamental
de
Espaa, el que expresa: 1. El Rey es el Jefe del Estado, smbolo

de su unidad y permanencia, arbitra y modera el funcionamiento
122
V. BARRAZA, Javier Indalecio y SCHAFRIK, Fabiana Hayde, El control de la Administracin Pblica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p.
214 y sigtes.
123
Cabe sealar que en la terminologa jurdica argentina, al hacer referencia a un artculo que se encuentra dividido con varios nmeros, utilizamos el
trmino inciso, as por ejemplo el artculo 99 de la Constitucin Nacional, se encuentra dividido en incisos. En el caso espaol, si bien en distintos
artculos de la Constitucin espaola, se divide a algunos artculos con nmeros, no se utiliza el vocablo inciso, hacindose referencia en tal caso, con el
nmero del artculo y seguido de ello, con un punto. Queremos ser respetuosos de tal ordenamiento y en tal sentido, vamos a utilizar dicha terminologa, al
hacer alusin al ordenamiento jurdico espaol, en particular la Constitucin de ese pas.
124
Espaa, sancion su Ley Fundamental bajo el siguiente ttulo Constitucin espaola, de 27 de diciembre de 1978 y fue publicada en el Boletn
Oficial del Estado espaol el 29 de diciembre del mismo ao.
125
regular de las instituciones, asume la ms alta representacin del

Estado espaol en las relaciones internacionales, especialmente
con las naciones de su comunidad histrica, y ejerce las funciones
que le atribuyen expresamente la Constitucin y las leyes. 2. Su
ttulo es el de Rey de Espaa y podr utilizar los dems que
correspondan a la Corona. 3. La persona del Rey es inviolable y no
est
sujeta
responsabilidad.
Sus
actos
estarn
siempre
refrendados en la forma establecida en el artculo 64, careciendo

de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artculo
65.2.
La irresponsabilidad del monarca es una caracterstica de
los
sistemas
parlamentarios.
Cambothecra125
seala
que:
Si
(refirindose al rey) fuera responsable fatalmente ...el rgimen

parlamentario no podra funcionar.
De ah que no tenga a su
cargo el gobierno, y que la responsabilidad recaiga efectivamente

en aquellos que cumplen esa funcin.
En tanto que El gobierno, como lo denomina el artculo
97 de la Ley Suprema espaola, dirige la poltica interior y
exterior,
la
Administracin
civil
militar
la
defensa
del
Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de

acuerdo con la Constitucin y las leyes.
Del artculo 56, surge que el Jefe del Estado es el Rey,
en
tanto
que
institucin
la
jefatura
denominada
del
gobierno,
gobierno.
Dicho
es
detentada
gobierno
se
por
esa
encuentra
compuesto por un Presidente, de los vicepresidentes, en su caso,

de los ministros y de los miembros que la ley disponga.
El
caso
espaol,
es
otro
caso
tpico
126
de
sistema
parlamentario con jefaturas de Estado y de gobierno divididas. No

surge, de manera expresa el gobierno como jefatura, sino que se
establece expresamente que el Gobierno se compone del Presidente,
de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de los
dems miembros que establece la ley.... La direccin y accin de
125
CAMBOTHECRA, X.S., Essai sur le Rgime Parlementaire, p. 65, citado por Juan A. Gonzlez Caldern, Derecho Constitucional Argentino,
Lajouane & Ca, T. III, p. 241 y sigtes.
126
El artculo 98 de la Constitucin de Espaa, establece: 1. El gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y
de los dems miembros que establezca la ley. 2. El Presidente dirige la accin de gobierno y coordina las funciones de los dems miembros del mismo, sin
perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de stos en su gestin. 3. Los miembros del gobierno no podrn ejercer otras funciones representativas
que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra funcin pblica que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna. 4. La
ley regular el estatuto e incompatibilidades de los miembros del gobierno
126
gobierno le pertenece al presidente.quin podramos aseverar es el

jefe
de
gobierno,
que
es
cabeza
del
gobierno
de
la
administracin. Observamos aqu, que en el caso de Espaa, la

administracin
el
gobierno
van
unidas,
en
cuanto
su
conduccin, no as la jefatura del Estado, que queda en cabeza del

monarca.
Qu representa el Rey? Facultades del monarca
a) La unidad espaola en la persona del Rey: En el caso
espaol, el Rey representa con su persona la unidad del pueblo
espaol. Asimismo es dable recordar que el ttulo de rey, es
hereditario. As el artculo 57 de la Norma Suprema de Espaa,
establece que la Corona de Espaa es hereditaria en los sucesores
de Su Majestad Don Juan Carlos I de Borbn, legtimo heredero de
la dinasta histrica127.
b)
Moderar
en
el
regular
funcionamiento
de
las
instituciones: Pero la funcin del rey no se subsume a ser un mero

representante
de
la
unidad
espaola,
sino
que
tambin
puede
realizar cometidos tales, como aquellos que conllevan el arbitrar

los
medios
moderar
en
el
funcionamiento
regular
de
las
instituciones, tal como surge de la lectura del artculo 56 de la

Constitucin espaola.
c) Representacin a nivel internacional: El artculo 56
de la Ley Fundamental de Espaa, le confiere al Rey, la facultad
de ejercer la ms alta representacin en el plano internacional.
Asimismo, esta facultad se encuentra complementada con el artculo
63.3 del citado cuerpo normativo, expresa que Al Rey corresponde
manifestar
127
el
consentimiento
del
Estado
para
obligarse
El artculo 57 de la Constitucin espaola, establece: 1. La Corona de Espaa es hereditaria en los sucesores de S.M. Don Juan Carlos I de Borbn,
legtimo heredero de la dinasta histrica. La sucesin en el trono seguir el orden regular de primogenitura y representacin, siendo preferida siempre la
lnea anterior a las posteriores; en la misma lnea, el grado ms prximo al ms remoto; en el mismo grado, el varn a la mujer, en el mismo sexo, la
persona de ms edad a la de menos. 2. El prncipe heredero, desde su nacimiento o desde que se produzca el hecho que origine el llamamiento, tendr la
dignidad de Prncipe de Asturias y los dems ttulos vinculados tradicionalmente al sucesor de la Corona de Espaa. 3. Extinguidas todas las lneas
llamadas en Derecho, las Cortes Generales proveern a la sucesin en la Corona en la forma que ms convenga a los intereses de Espaa. 4. Aquellas
personas que teniendo derecho a la sucesin en el trono contrajeran matrimonio contra la expresa prohibicin del Rey y de las Cortes Generales, quedarn
excluidas en la sucesin a la Corona por s y sus descendientes. 5. Las abdicaciones y renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el
orden de sucesin a la Corona se resolvern por una ley orgnica.
127
internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la

Constitucin y las leyes.
d) Jefatura las fuerzas armadas: Al monarca espaol, le
compete de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 62. h) el
mando
supremo
autorizacin
de
de
las
las
fuerzas
Cortes
armadas.
Generales,
Asimismo
le
corresponde
previa
al
rey,
declarar la guerra o hacer la paz (art. 63.3).

e) Nombramiento de miembros del gobierno: Es al rey, a
quien
compete
el
nombramiento
remocin
de
los
miembros
del
gobierno, claro est que sta no es una decisin unipersonal, como

sucede
en
el
sistema
presidencialista
argentino,
donde
el
Presidente, designa a sus colaboradores, llamados Ministros, sin

hacer participar a otro rgano de gobierno. En el caso espaol, el
nombramiento y la posibilidad de hacerlos dimitir a esos miembros,
se encuentra en manos del monarca, pero a propuesta del Presidente
del Gobierno. Resulta difcil pensar que el rey, no acceda a la
sugerencia del Presidente del Gobierno, tanto para nombrar una
persona como para hacerla cesar en sus funciones. Pero qu ocurre
si el rey no acepta la propuesta formulada por el Presidente del
Gobierno? Nosotros creemos que resulta vlida esa no aceptacin,
porque atenindonos exclusivamente a la letra de la Constitucin
espaola, el artculo 62. e) expresa que le corresponde al Rey:
Nombrar y separar a los miembros del Gobierno, a propuesta de su
Presidente. El artculo es claro, a propuesta, y una propuesta
significa eso, una sugerencia, un consejo, que el rey puede seguir
o no, dado que es una propuesta y no una orden. Dems est decir
que
la
realidad
indica
que
esa
sugerencia
expuesta
por
el
Presidente del Gobierno, es siempre formalizada por el rey, ya sea

en nombramiento o en cesacin del cargo de la persona involucrada.
Pero
bien,
puede
darse
el
caso,
que
el
rey
no
acepte,
por
diferentes motivos esa propuesta, y creemos entonces, que el

rechazo de tal sugerencia no resulta inconstitucional.
Por otra parte, creo que en el sistema parlamentario, o
monarqua
parlamentaria
como
es
el
caso
espaol,
el
Jefe
del
128
Estado es el Rey, quien cumple misiones de suma importancia, en

tanto que el gobierno queda en cabeza del Presidente del Gobierno
y
sus
miembros,
el
Rey
no
se
inmiscuye
en
estas
cuestiones.
Entonces si existe, esta separacin, creo que el artculo debi

haberse redactado dejando en claro que el nombramiento o dimisin
de un miembro del Gobierno, es una mera formalidad en cabeza del
monarca. Y esto es muy importante a pesar de ser una formalidad.
Qu espaol no se sentira halagado por el hecho de ser parte del
gobierno de su pas y a la vez que ese nombramiento sea efectuado
por
quien
representa
la
unidad
de
su
pueblo
su
ms
alta
investidura, que es el Rey?. De ello, se puede afirmar que, en

tanto que la decisin de hacer cesar o nombrar un miembro
del
gobierno pasa por el Presidente, el acto de designacin o su

renuncia, es una formalidad que es cumplimentada por el monarca,
como
facultad
propia
que
deviene
directamente
de
la
Ley
Fundamental.
f) Los decretos: En cuanto a los decretos, le corresponde
al Rey la siguiente facultad: Expedir los decretos acordados en
el Consejo de Ministros, conferir los empleos civiles y militares
y
conceder
honores
distinciones
con
arreglo
las
leyes
(conforme artculo 62. f) de la Constitucin de Espaa).

g) Sesiones en el Consejo de Ministros: El artculo 62.
g) de Ley Suprema espaola establece que le corresponde al rey:
Ser
informado
de
los
asuntos
de
Estado
presidir
estos
efectos, las sesiones del Consejo de Ministros, cuando lo estime

oportuno, a peticin del Presidente del Gobierno.
h)
Indultos:
Al
monarca
espaol,
le
compete
otorgar
indultos. (art. 62. i) de la Constitucin de Espaa.)

En consecuencia, el rey no es una figura decorativa, como
usualmente se cree. Por lo contrario, el monarca ejerce funciones
de
notable
trascendencia,
adems
de
personificar
la
unidad
espaola, entiende en una serie de cuestiones, modera y arbitra el

normal funcionamiento de las instituciones, comanda las fuerzas
armadas, concede indultos, en fin una serie de tareas que lo
129
colocan como una personalidad de notable influencia poltica, como

no poda ser de otra manera.
La aclaracin la formulo, porque existe un pensamiento
errneo de creer que los reyes en las monarquas parlamentarias
son simplemente elementos de ornamento, todo lo contrario, a la
luz de las disposiciones de
Norma Suprema espaola, el Rey cumple
cometidos de suma importancia, y su tarea no se reduce a un mbito

puramente protocolar, como se cree.
DEL SISTEMA PRESIDENCIALISTA EN ESTADOS UNIDOS DE AMERICA
Y SUS RASGOS CARACTERISTICOS.
En
sociedad
primer
lugar,
norteamericana
es
es
dable
una
poner
de
relieve
sociedad
que
la
multitnica
multirracial, dividida por una mayora blanca, y por otro lado,

negros, chicanos y otras varias minoras. Otra divisin importante
para comprender la realidad norteamericana es la relativa a su
divisin regional, la cual tuvo significacin durante la segunda
mitad del siglo XIX y primera mitad de la actual centuria, cual es
la mayora del norte, frente a la minora surea.
El politlogo norteamericano Robert Dahl, ensea que el
sur ha formado durante casi dos siglos una subcultura regional
caracterstica128.
En el presidencialismo norteamericano la mayor cuota de
poder
pasa
por
el
Presidente,
quien
elige
los
miembros
del
gabinete
Sobre la base de los rasgos expuestos, podramos decir
que
el
sistema
presidencial
norteamericano,
estima
conveniente
concentrar la mayor cuota de poder en el Presidente o titular del

Poder Ejecutivo, quien es, a su vez, el lder de uno de los dos
grandes partidos que existen en los Estados Unidos de Amrica, a
saber
Partido Republicano y Partido Demcrata. Ese presidente,
lder tambin de su partido, elige a los miembros de su gabinete,

conocidos en el pas del norte como Secretarios.
128
DAHL, Robert, Political Oppositions in Western Democracies, New Haven Conn, Yale University Press, 1966.
130
La separacin de los poderes es rgida

Una de las caractersticas del sistema norteamericano es
la formal y rgida separacin de los poderes, entre el ejecutivo y
el legislativo, a diferencia del sistema parlamentario, en el que
vimos que el gabinete surge del parlamento y pasa a formar parte
del ejecutivo. En el caso norteamericano, el poder ejecutivo, no
forma
parte
concentracin
del
de
legislativo.
importantes
Sin
embargo,
facultades
en
pesar
manos
de
del
la
poder
ejecutivo, el Presidente no es en absoluto todopoderoso. Aunque no

haya gabinetes de coalicin, el Presidente se ha visto obligado en
varias oportunidades a convocar a miembros de otros partidos o
lderes del Congreso, con el objeto de
arribar a la toma de
ciertas decisiones. En este sentido, valga recordar como ejemplo

que durante un siglo, tras la guerra civil, los lderes del sur,
ostentaban la presidencia de comits clave del Congreso, por lo
que se vio la necesidad de consultarlos sobre decisiones claves
para la nacin norteamericana129.
El Gabinete norteamericano ha sido un organismo ignorado
por la Constitucin Norteamericana. En la mayora de los casos,
los
miembros
del gabinete, pertenecen al partido poltico
del
presidente, constituyendo la lealtad condicin indispensable para

su integracin y perduracin.
Eisenhower utiliz ampliamente las reuniones de gabinete;
mientras que el Presidente Kennedy, apoy su gestin ms bien en
grupos ad hoc de consejeros seleccionados, a quienes eligi por
sus
pericias
tcnicas,
sin
tener
en
cuenta
los
cargos
que
ocupaban.
A comienzos de la dcada del 70, el presidente Nixon
design para el cargo de consejeros, a tres jefes de departamento,
para el ejercicio simultneo de ambas funciones130.
129
Jurdicamente no resulta bice que el Presidente integre su gabinete con los jefes de los principales comits de la Cmara de Representantes, o de la de
Senadores, puesto que el gabinete no es en s un cargo civil. De todos modos, la conformacin del gabinete norteamericano, con hombres de gran peso en el
Congreso, sirven al Presidente como un modo de comprometer en su poltica al Congreso; y le implica un desgaste menor, y la posibilidad de un amplio
debate en los temas importantes de la vida poltica del pas. Puede ocurrir, que con el transcurso del tiempo el modelo de gabinete norteamericano, se
asemeje ms al modelo britnico.
130
El Presidente Nixon decidi en aquella ocasin que Earl L. Butz, secretario de Agricultura, asumiera tambin el cargo de consejero de Recursos
Naturales; que Caspar Weinberg, secretario de Salud, Educacin y Bienestar, fuera al mismo tiempo Consejero de Recursos Humanos; y que James
Lynn, secretario de Vivienda y Desarrollo Urbano, ejerciera como Consejero de Desarrollo Comunitario.
Sin
pretender
soslayar
las
131
diferencias
ingls y del gabinete norteamericano;
del
gabinete
debemos sealar que en
muchas ocasiones se sugiri que deban ser destinados asientos a

los miembros del gabinete en las cmaras del Congreso, como as
tambin la posibilidad de concederles el uso de la palabra en el
recinto.
131
El bicameralismo es equilibrado
La
Cmara
Cmara
de
de
Diputados)
legislativas
con
un
Representantes
y
el
(en
Senado,
poder
son
equilibrado.
nuestra
terminologa
muestras
As
en
de
la
cmaras
Cmara
de
Representantes, la mayor representacin est sin lugar a dudas en

aquellas zonas con mayor concentracin de poblacin. Por ello, y a
fin de equilibrar esta disparidad, en el Senado la representacin
es la misma para cualquier estado, independientemente del nmero
de
sus
habitantes.
fuertemente
Por
ello,
representados
bicameral,
es
Helvtica,
esto
similar
no
debe
los
en
la
estados
el
que
pequeos,
Senado.
existe
sorprender,
ya
Esta
en
la
que
el
estn
ms
combinacin
Confederacin
referido
pas
europeo tom como modelo la Constitucin de los Estados Unidos,

para sancionar su Ley Fundamental en el ao 1848.
El bipartidismo
Existen en la poltica dos grandes partidos, que son el
partido republicano y el partido demcrata.
El sistema electoral
El mtodo electoral norteamericano caracterstico es el
mayoritario con distrito uninominal (aunque el sistema mayoritario
de doble votacin, los distritos plurinominales y las elecciones
con distrito nico sean tambin utilizados, especialmente a nivel
local.
Sin
embargo,
significativas
en
los
desviaciones
ltimos
en
la
aos,
se
direccin
han
del
dado
dos
modelo
de
consenso. Una es la aprobacin por la Corte Suprema de Justicia

del affirmative gerry mandering
electorales
131
de
manera
que
en
o delimitacin de los distritos

ellos
se
Este tema es tratado por Stephen Horn, The Cabinet and Congress, Nueva York, 1960.
creen
mayoras
negras,
132
puertorriqueas, etctera, y as maximizar las oportunidades de

obtener representacin legislativa para estos grupos minoritarios.
Esta delimitacin no llega al extremo de los distritos
exclusivamente maores de Nueva Zelanda, pero es similar en sus
propsitos.
La
segunda
desviacin
importante
del
mtodo
mayoritario es el cambio que tuvo lugar en los aos setenta en el

mtodo de determinacin de los resultados de la mayor parte de las
presidenciales primarias: de todo para el ganador a una ms
proporcional distribucin de los delegados entre los candidatos
presidenciales, de acuerdo a su participacin en el voto de las
primarias.
Las
diferencias
estn
dadas
por
cuestiones
socio-
econmicas
Una de las razones de la falta de unidad y cohesin de
los partidos norteamericanos, es sin lugar a dudas, lo relativo a
sus bases sociales, dado que stas son sumamente heterogneas,
aunque estas diferencias no se hayan traducido en programas de
partido marcadamente diferenciados. Por ello, podemos decir que
las divergencias estn dadas por cuestiones econmico-sociales, o
por razones tnico-culturales. As el partido demcrata ha sido
tradicionalmente,
el
partido
de
los
trabajadores
de
las
minoras, entre las que podemos incluir a los principales grupos

de una sociedad sumamente plural, tales como los negros y los
chicanos.
El federalismo
En los Estados Unidos de Amrica, la forma de Estado es
federal,
de
claro
corte
territorial.
Entre
otras
cosas,
este
federalismo, ha cumplido la misin de dar al Sur, dentro de esa

sociedad plural, un alto grado de autonoma, que es consecuencia
de esta forma de Estado.
Existe un veto de la minora
La constitucin escrita norteamericana slo puede ser
objeto de enmiendas mediante un sistema complicado que implica,
dos
mayoras
calificadas
en
forma
consecutiva.
Asimismo,
otro
133
ejemplo de veto de la minora en la poltica norteamericana es el

filibusterismo u obstruccionismo deliberado en el senado.
Qu ocurre con la democracia directa?
Si bien no se niega la posibilidad de un acercamiento
hacia mecanismos de democracia directa, en este pas no existe
memoria de un referndum a nivel nacional. Sin embargo, es del
caso
destacar
que
nivel
estadual,
particularmente
en
California, se han llevado a cabo una serie de referendos.

Por
otra
parte,
sabemos
que
para
la
eleccin
de
presidente y vicepresidente, se utiliza en este pas el sistema de

los colegios electorales.
UN MODELO MIXTO: EL SISTEMA SEMIPRESIDENCIALISTA FRANCES
Se
entiende
por
rgimen
semipresidencialista
las
democracias que renan los siguientes elementos: un presidente de

la
Repblica,
elegido
por
sufragio
universal
dotado
de
importantes poderes propios; y un primer ministro y un gobierno

responsables ante los diputados.
El sistema ideado por los franceses no es pasible de ser
encuadrado en un rgimen especfico, ya que posee caractersticas
propias del sistema parlamentario, en tanto que en otros aspectos,
tiene
fuertes
rasgos
que
lo
asemejan
ms
un
sistema
presidencialista. Seguidamente pasaremos a realizar un examen del

sistema de gobierno francs.
Si nos atenemos a la denominacin de la persona que
detenta
la
jefatura
del
Estado,
se
podra
concluir,
que
el
supuesto galo es un sistema presidencialista, ya que existe una

persona que ostenta el cargo de Presidente de la Repblica. Sin
embargo, a pesar de lo contundente de su denominacin, del estudio
de ese sistema de gobierno, surgen las dudas, pues en algunos
aspectos se asemeja, ms a un sistema parlamentario. Ntese por
ejemplo, que en Francia, existe un primer ministro.
Se
inclinan
por
considerar
Francia,
un
sistema
presidencialista Suleiman, quien sostiene que la III Repblica,

que
va
desde
comprende
1870
entre
1940,
los
aos
la
IV
1946
Repblica,
1958,
cuya
fueron
duracin
gobiernos
134
parlamentarios, pero, en particular, desde la adopcin de 1962,

que
prescribe
directa,
la
la eleccin
V
del presidente por votacin
Repblica
ha
sido
claramente
un
popular
gobierno
132
presidencialista
ALGUNOS
RASGOS,
QUE
LLEVAN
CONSIDERAR
AL
SISTEMA
FRANCS, COMO UN SISTEMA PRESIDENCIALISTA.

Jefatura del Estado
Cabe advertir que al igual, que el caso de los Estados
Unidos o la Repblica Argentina, en Francia la jefatura del Estado
la detenta el Presidente de la Repblica, visto de esta forma,
podramos
decir
que
el
sistema
francs
es
un
sistema
presidencialista.
Duracin del mandato del presidente
Asimismo, otro rasgo de este jefe de Estado, al igual que
el caso norteamericano o argentino, es que tiene un perodo de
duracin determinado, el que es de siete aos. No ocurre, lo mismo
con el jefe de Estado en el sistema parlamentario britnico, donde
el rey tiene la jefatura del estado de manera vitalicia.
Acceso al cargo del presidente
En el mismo orden de ideas, el jefe de estado francs es
electo por el
voto popular,
lo cual
no ocurre en el sistema
parlamentario britnico o en la monarqua parlamentaria espaola,

donde la jefatura del Estado la detenta el rey, el que de ninguna
manera es electo por el sufragio del pueblo.
ALGUNOS
CARACTERES
QUE
NOS
CONDUCEN
PENSAR
QUE
EL
SISTEMA GALO, ES UN SISTEMA PARTICULAR. SISTEMA MIXTO?

Existen
caractersticas
del
sistema
francs
que
nos
llevan a sostener que, el sistema pergeado para gobernar en este
132
SULEIMAN, Ezra, Presidential Government in France, Richard Rose y Ezra Suleiman, eds., y ver tambin
Presidents and Prive Ministers, Washington, D.C., American Enterprise Institute, 1980, pgs. 94 y s.s.
135
pas, no encuadra en el sistema parlamentario, ni tampoco puede

ser englobados en el rgimen presidencialista.
Reparto
de
ciertas
funciones
en
el
sistema
francs,
comparacin con el sistema parlamentario y el presidencialista

As por ejemplo, las reglas francesas, establecen que el
primer ministro determina y conduce la poltica de la nacin, es
decir lleva adelante la poltica cotidiana del gobierno; en tanto
que el Presidente de la Repblica, ostenta la jefatura de las
fuerzas armadas, negocia y ratifica los tratados internacionales,
y es quien garantiza la independencia del rgano judicial. Desde
la perspectiva parlamentaria britnica, esto no sera posible, ya
que el jefe de Estado, que es el rey, cumple tareas protocolares o
simblicas, simbolizando con su persona la unidad del Estado, pero
lo
relativo
los
tratados
internacionales
en
cuanto
su
negociacin, lo atinente a las fuerzas armadas y la garanta de

independencia de la justicia, queda en manos del parlamento, y de
su
brazo
ejecutor,
el
gabinete
con
su
primer
ministro.
As,
entonces, podemos decir que el sistema francs no engloba en el

sistema parlamentario, y por ende, no podemos denominarlo como
tal.
Por otra parte, en el sistema presidencialista, como es
el caso norteamericano, el Presidente es el Jefe del Estado y jefe
del gobierno, rene las funciones precedentemente descriptas, en
tanto que en el sistema francs, se distribuyen tales cometidos
entre el primer ministro y el Presidente de la Repblica. As en
el supuesto estadounidense, el Presidente, determina la poltica
de
la
nacin
la
conduce,
representa
al
Estado
ante
los
organismos internacionales, pudiendo negociar tales acuerdos, pero

su
ratificacin
corre
por
cuenta
del
Congreso
norteamericano.
Desde la ptica presidencialista norteamericana, tampoco, puede

encuadrarse al sistema francs en este modelo.
El nombramiento de los ministros, una peculiaridad de los
franceses
En cuanto al nombramiento de los ministros, tanto el
Presidente
de
Francia,
como
el
primer
ministro,
comparten
136
responsabilidades. En tal sentido, el Presidente designa a los

ministros, sobre la base de la propuesta efectuada por el premier.
Es del caso destacar que en el ao 1986, Miterrand utiliz su
facultad de vetar a los candidatos propuestos
por el
primer
ministro, en las reas de defensa y de relaciones exteriores.

Tambin, en este aspecto el sistema francs se alejan
tanto del presidencialismo, como del parlamentarismo.
En
el
caso
de
la
Repblica
Argentina,
el
Presidente
designa sus ministros por su propia voluntad, sin tener en cuenta

sugerencia alguna del Parlamento. Es del caso sealar, que en este
supuesto, Estados Unidos, ostenta alguna particularidad, ya que el
Presidente designa a sus colaboradores llamados Secretarios, pero
requiere para tal nombramiento el acuerdo senatorial.
En el sistema parlamentario britnico, en el que tampoco
es viable encuadrar al sistema francs, ya que en ste rgimen los
miembros del gabinete son designados por el primer ministro, pero
ste no es libre de elegir a cualquiera, debe hacerlo de acuerdo
con
la
mayora
tampoco,
francs e
se
que
puede
prevalezca
establecer
ingls. En
el
en
una
el
parlamento.
similitud
supuesto galo,
entre
Por
lo
que
el
sistema
quien designa
a los
ministros es el jefe del Estado (Presidente de la Repblica) a

propuesta del primer ministro; en el segundo supuesto, el caso
britnico, el jefe de gobierno (primer ministro) designa a sus
colaboradores directos, teniendo en cuenta para ello, la mayora
parlamentaria.
Las reuniones del gabinete
En el caso francs, se presenta otra singularidad, en las
reuniones de gabinete, el Presidente encabeza, las reuniones de
ministros y puede, si lo estima conveniente, establecer el orden
del da. La facultad de disponer, en lo atinente al temario del
orden del da en las reuniones de gabinete, fue utilizada por
Francois Miterrand, con el objetivo de obstruir el anlisis de
ciertos decretos.
En el sistema parlamentario, el premier es el que preside
las reuniones de gabinete, sin ninguna intrusin por parte del
jefe del estado, que es el rey.
137
En el sistema presidencialista, es el Presidente el que

preside las reuniones de gabinete, como ocurre en nuestro pas.
Pero es del caso sealar que el Primer Magistrado argentino es
Jefe del Estado y Jefe del Gobierno; en el caso francs, el Jefe
del Estado no es la vez jefe del gobierno, jefatura que queda en
cabeza del primer ministro. Entonces Cmo compatibilizar esto? En
la doctrina poltica francesa, se ha dicho que el primer ministro
es un colaborador del Presidente, o en otra postura se ha llegado
a sostener que el Presidente de la Repblica, comparte parte de su
poder
con
el
premier.
Tambin,
aqu
podemos,
observar
otra
particularidad del sistema francs, el que no es posible situarlo

ni
dentro
del
sistema
presidencialista
ni
mucho
menos
en
el
sistema parlamentario.
Esta dificultad, es mayor dado que, si bien sabemos que
el Presidente de la Repblica Francesa es el Jefe del Estado,
resulta dudoso, afirmar que ostenta la jefatura de gobierno.
En
sentido
negativo,
un
anlisis
superficial,
nos
llevara a responder que el Presidente de Francia no es el jefe de

gobierno, y que esta jefatura se encuentra en manos del primer
ministro.
Pero,
ordenamiento
si
abordamos
jurdico
un
anlisis
institucional
ms
francs,
detallista
nos
del
llevara
hesitar si el Presidente es el Jefe de gobierno o no. Tngase

presente que, preside las reuniones de gabinete, pudiendo, como lo
expresramos precedentemente fijar el orden del da, o lo que es
ms contundente para llevarnos a esta dubitacin, es el hecho que
designa a los ministros propuestos por el premier, pudiendo de as
estimarlo vetar a algn ministro propuesto. Entonces quien es el
jefe de gobierno en el sistema francs?
Se podra decir, que la jefatura de gobierno, aun con las
dudas expuestas queda en manos del primer ministro, aunque la
presencia
del
Presidente
de
la
Repblica
tiene
una
fuerte
incidencia sobre aquel. Asimismo, aquellos que propician que el

jefe
de
Estado
es
la vez jefe
de gobierno, han llegado a
considerar al primer ministro como un colaborador del Presidente.

La cohabitacin. Una particularidad francesa
138
La cohabitacin al estilo francs, es una circunstancia

que tiene lugar, cuando el Presidente de la Repblica, el que es
electo por un trmino de siete aos, debe compartir el poder con
un gobierno del partido de la oposicin. Esto acaece, cuando el
pueblo, apoya en elecciones parlamentarias a las fuerzas polticas
opuestas al jefe del Estado.
En el ao 1958, cuando se sancion la Constitucin de
Francia,
mediante
la
cual
Charles
de
Gaulle,
fundara
la
Repblica, se dispuso que el Presidente debe responsabilizarse por

aquellos aspectos que hacen a las relaciones exteriores, y en
consecuencia debe asumir la representacin
organismos
internacionales.
Asimismo,
se
del pas ante los
dispuso
en
ese
Texto
Fundamental que, el Presidente detenta la jefatura de las fuerzas

armadas y tiene en sus manos los resortes constitucionales, entre
los que se encuentran su derecho a disolver el rgano legislativo
francs,
cual
es
la
Asamblea
Nacional,
cuando
lo
estima
conveniente.
Es dable sealar que la Asamblea Legislativa francesa,
tiene
un
mandato
Presidentes,
perciben
por
intenten
que
las
cinco
aos,
disolverla,
fuerzas
en
polticas
es
frecuente
aquellos
que
que
los
en
que
momentos
los
apoyan
podrn
consolidarse o bien ganar las mayoras.

Sin embargo, la disolucin de la Asamblea, puede tener el
efecto
contrario,
ya
que
al
disolverla,
se
pueden
perder
las
elecciones, y entonces el Presidente debe gobernar con un gobierno

de fuerzas polticas adversas. En el ao 1983, el poltico de
centro derecha, Edouard Balladur, identific esta situacin que
lleva a fuerzas polticas opuestas a compartir el poder como una
cohabitacin, dicho trmino identifica a una pareja que vive de
forma marital sin estar legalmente casados. Asimismo la referida
definicin esbozada por el antedicho poltico francs, adquiri
rpidamente popularidad y se incorpor al lenguaje poltico, como
una particularidad del sistema francs.
En
crisis,
con
general la
el
cohabitacin
presidente
utilizando
ha funcionado sin mayores

la
mayor
cantidad
de
su
tiempo en la poltica internacional y los asuntos militares; en

tanto que el primer ministro se ocupa del gobierno de todos los
139
das. Esta situacin de cohabitacin debi padecerla por dos veces

el Presidente Francois Miterrand, quien gobern Francia por dos
perodos entre 1981 a 1995. Entre 1986 y 1988, la centroderecha
logr derrotar
a la izquierda e impuso como primer ministro a
Jacques Chirac. Finalmente Miterrand, hbil poltico, entr en

crisis con Chirac, cuando ste ltimo quiso precipitar algunos
procesos de privatizacin y, al final el presidente socialista
convoc a elecciones en las cuales fueron vencidas las fuerzas
polticas de la derecha.
El 21 de abril de 1997, el Presidente Jacques Chirac,
disolvi la Asamblea Nacional, en la confianza de que en una
campaa
electoral
fulminante
le
permitira
triunfar
fcilmente
ante una oposicin, que, segn su criterio no estaba preparada. El

objetivo
poltico
del
referido
Presidente,
era
obtener
una
Asamblea que respondiera a sus propsitos, con el fin de impulsar

medidas
de
austeridad,
pero
principalmente
avanzar
en
la
construccin de Europa y en la consolidacin de la moneda nica.

Sin embargo, el electorado francs no comparti los puntos de
vista de Chirac. Asimismo, la situacin empeor, cuando el exprimer
puestos
ministro
de
Alain
trabajo
Jupp,
en
se
comprometi a otorgar
realidad
lo
que
hubo
fueron
700.000
400.000
desocupados ms. Finalmente en las elecciones del 1 de junio de

1997, las fuerzas polticas adictas a Chirac fueron derrotadas a
manos del lder socialista Lionel Jospin.
El cuadro de situacin descripto nos muestra, que es la
primera vez, que se da una cohabitacin de estas caractersticas,
un Presidente de centroderecha y un primer ministro socialista.
La posibilidad de disolucin de la Asamblea Nacional
En el sistema parlamentario el premier puede disolver la
Cmara de los Comunes y convocar a nuevas elecciones, pero esta
facultad de disolver la antedicha Cmara, se equilibra con la
misma
facultad
de
la
Cmara
de
los
Comunes
de
retirar
la
confianza, a travs del voto de no confianza o el voto de censura,

para el gabinete.
140
En el sistema presidencialista, como es el caso argentino

o estadounidense, la posibilidad de disolver el rgano legislativo
por parte del Presidente no existe.
De lo expuesto, el caso francs no encuadra en ninguno de
los sistemas descriptos, ya que el Presidente puede disolver la
Asamblea, facultad propia de los sistemas parlamentarios.
EL SISTEMA PRESIDENCIALISTA ARGENTINO

Caracteres
No analizar cada una de las facultades del Presidente
argentino,
dado
que
ello
importara
una digresin133, sino
que
simplemente examinar, al igual que los otros sistemas de gobierno

precedentes,
argentino,
los
los
aspectos
que
relevantes
llevaron
del
denominar
presidencialismo
nuestro
sistema
hiperpresidencialista.
Ejecutivo unipersonal
El
Poder
Ejecutivo
es
unipersonal,
diferencia
del
modelo suizo, que han concebido al poder ejecutivo colegiado. En

tal sentido el Artculo 87 de la Ley Fundamental argentina dispone
que El Poder Ejecutivo de la Nacin ser desempeado por un
ciudadano con el ttulo de Presidente de la Nacin Argentina.(la
negrita no est en el original).
Designacin de los ministros
En
nuestro
sistema
el
titular
del
rgano
ejecutivo
designa por su sola voluntad a sus ministros. As el artculo 99

inciso 7 de la Carta Magna expresa que el Presidente de la Nacin,
tiene
la
siguiente
atribucin:
Nombra
remueve
los
embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios

con acuerdo del Senado, por s solo nombra y remueve al jefe de
gabinete de ministros y a los dems ministros del despacho, los
oficiales de su secretara, los agentes consulares y los empleados
cuyo
nombramiento
no
est
reglado
de
141
otra
forma
por
esta
Constitucin.
Esta
parlamentario
es
y
una
con
diferencia
sustancial
sistema
norteamericano.
el
con
el
En
sistema
cuanto
al
sistema parlamentario la designacin de los ministros corresponde

al premier, sin embargo, ste no se encuentra en absoluta libertad
para elegir a cualquiera, como sucede en nuestro presidencialismo,
el primer ministro debe hacerlo de acuerdo con la mayora que
prevalezca
en
el
parlamento;
el
gabinete
as
designado
de
conformidad con una mayora legislativa de la cual proviene, es el

nico responsable ante el parlamento y ante la opinin pblica.
En el sistema norteamericano, es el Presidente el que
designa a sus colaboradores directos, llamados en el pas del
norte, Secretarios. Sin embargo, a pesar de que ste elige sus
colaboradores, requiere para el nombramiento de stos el acuerdo
del Senado.
De
la
institucin
ministerial
en
el
presidencialismo
argentino
En el sistema parlamentario resulta predicable y tambin
razonable, que si el premier no es totalmente libre de elegir a
sus
ministros,
sino
que
debe
realizar
una
seleccin
que
se
encuentra circunscripta a una mayora parlamentaria, o como se

dice dentro de un crculo fatal, que se le impone, resulta
justificado que la responsabilidad poltica sea asumida, no por el
premier,
sino
deliberativo.
por
El
el
gabinete,
primer
otrora
ministro,
impuesto
permanece
al
por
el
rgano
margen
de
esa
hacer
algunas
responsabilidad poltica.
En
consideraciones
el
en
caso
argentino,
conviene
torno
a la institucin ministerial. En
ese
orden de ideas, cabe recordar lo que enseaba Matienzo: Si los

polticos
argentinos
estudiaran
un
poco ms la
Poder Ejecutivo y los antecedentes histricos
naturaleza
del
a que responde la
institucin ministerial pienso que acabaran por convencerse de

133
Para un anlisis exhaustivo de las facultades del Presidente de la Nacin ver: BIDEGAIN, Carlos Mara, Curso de Derecho Constitucional, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1996, Nueva versin revisada y actualizada con la reforma de 1994 por el autor y los doctores Orlando Gallo, Eugenio Palazzo y
Guillermo Schinelli.
142
que no se consolidar el Gobierno Constitucional en nuestro pas

mientras no se devuelva a los ministros lo que la Constitucin les
ha dado: personalidad propia y responsabilidad efectiva. Slo as
tendremos Ejecutivos respetables por las luces y prestigios de sus
ministros,
que
lo
habilitaran
para
servir
cumplidamente
los
servicios pblicos134.
De lo expuesto por Matienzo, parecera que los ministros
no
fueran
seala
responsables
Palazzo
responsabilidad
que
de
polticamente.
segn
los
el
ministros
Sin
perjuicio
plan
puede
de
ello,
institucional,
hacerla
la
efectiva
el
Congreso por medio del juicio poltico, imponiendo como sanciones

la destitucin y hasta la inhabilitacin para ocupar otro empleo
publico,
pero
ya
hemos
visto
que
ningn
ministro
ha
sido
destituido por esa va...Es en definitiva, el Presidente, quien se

encuentra en condiciones de hacer responsables a sus ministros por
sus actos. Su pedido de renuncia no puede ser desodo y tiene, si
es
necesario,
la
facultad
de
removerlos.
De
este
modo
el
Presidente, ha podido salvar su propia responsabilidad poltica,

trasladndola a sus colaboradores como responsables de su rea y
obrando su renuncia como fusible, que puede conjurar una crisis.
Muchas tormentas polticas se han aplacado de ese modo, salvando
dificultades momentneas, pero como contrapartida la inestabilidad
ministerial
ha
alcanzado,
en
diversos
perodos,
proporciones
inslitas, con graves perjuicios para el buen gobierno135.

Comparto la tesis referida. Por un lado por el anlisis
histrico que esgrime para fundamentar su tesis, y tambin por lo
que dispone el artculo 102 de la Constitucin Nacional: Cada
ministro
es
responsable
de
los
actos
que
legaliza;
solidariamente de los que acuerda con sus colegas.

El texto originario de la Constitucin Nacional de 1853
estableca en su artculo 86 que los Ministros no pueden por s
solos, en ningn caso, tomar resoluciones sin previo mandato o
consentimiento del Presidente de la Confederacin; a excepcin de
lo
134
135
concerniente
al
rgimen
econmico
administrativo
de
sus
MATIENZO, Jos Nicols, El gobierno representativo federal, Captulo IX.
BIDEGAIN, Carlos Mara, Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, En dicha obra el Captulo XVI fue redactado por
el Dr. Eugenio Palazzo, titulado El Poder Ejecutivo, p. 215 y sigtes, al que hago referencia sobre este punto.
respectivos departamentos.
143
La mencin al previo consentimiento
del Poder Ejecutivo nacional fue suprimida en la reforma de 1860 a

propuesta de los resultados arribados en el Informe de la Comisin
Examinadora de la Constitucin Federal presentado a la Convencin
del Estado de Buenos Aires136.
La fundamentacin de la eliminacin de esta parte fue
argumentada por la Comisin con las siguientes palabras: Por el
artculo 86 se dice que los Ministros no pueden en ningn caso
tomar resoluciones por s solos; y agrega, destruyendo la regla
por
la
excepcin:
sin
previo
mandato
consentimiento
del
Presidente; lo que importa investir al Ministro de mayor poder

que el que tiene el Presidente, desnaturalizando sus funciones y
anulando el principio de la responsabilidad solidaria; puesto que,
el Ministro por un simple consentimiento, podr mandar en materias
gubernativas, sin la firma del Presidente, y ejercer poder sin las
formalidades y requisitos de que deben ir revestidos los actos de
una
autoridad
Comisiones
regular.
De
representativas
aqu
del
ha
Poder
venido
el
abuso
Ejecutivo,
de
investidas
las
de
iguales o mayores atribuciones que ese mismo poder; lo que, si

bien es una monstruosidad, es una monstruosidad autorizada hasta
cierto
punto
por
este
resorte
secreto
de
la
mquina
constitucional.
Las
jefaturas
del
Presidente
de
la
Nacin
en
la
Constitucin de 1853-1860
En la anterior Constitucin que nos rega el Presidente
de la Nacin, detentaba cinco jefaturas. As el Primer Magistrado
era jefe del Estado, jefe del gobierno, jefe de la administracin
general del pas, jefe de las fuerzas armadas y jefe inmediato y
local de la Capital Federal.
La suma de funciones que ostentaba el Jefe de Estado,
sumado a la posibilidad de nombrar por s solo a sus ministros,
llev
sostener
que
el
sistema
argentino
era
hiperpresidencialista.
136
Publicado en Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires, encargada del examen de la Constitucin Federal, Buenos Ayres, Imp.
del Comercio del Plata, Calle de la Victoria N 87, 1860, recopilado por SAMPAY Arturo, Las Constituciones de la Argentina (1810-1972), Buenos
Aires, Eudeba, p. 384.
144
En los sistemas parlamentarios, como es el caso ingls el

Jefe del Estado es el rey, y el jefe de gobierno es el primer
ministro.
En
encuadrarlo
el
en
caso
un
francs,
sistema
cuyo
sistema
presidencialista,
ni
no
es
tampoco
viable
en
un
rgimen parlamentario, la jefatura del Estado est en cabeza del

Presidente de la Repblica y la jefatura de gobierno, con las
dudas que planteara, se encuentra en
cabeza del jefe de gobierno.
Cabe destacar que luego de la reforma constitucional, en

el ao 1994, el Presidente ha resignado solo una jefatura, cual es
la de la Capital Federal. En cuanto a la administracin, creemos
que el mismo sigue siendo el jefe de la administracin general del
pas,
ya
que
la
Constitucin
Nacional
al
hacerlo
responsable
poltico de esa administracin general, resulta lgico que sea

ste el que detente la jefatura, teniendo slo el Jefe de Gabinete
de Ministros el ejercicio de esa administracin general.
Desprestigio del Poder Legislativo.
Durante las ltimas dcadas, Enrique Peltzer, pona de
manifiesto
que
se
le
ha
endilgado
al
rgano
legislativo,
...ineficiencia, incapacidad, bajo nivel de sus debates, poco

prestigio
sus
miembros,
inclusive
una
indudable
falta
de
atractivo a sus bancas en relacin a los dirigentes polticos que

contaban
con
algn
respaldo
personal
los
que
poco
poda
agregarles la condicin de diputado nacional. En estos ltimos

aos, es verdad, la vigencia del sistema electoral proporcional ha
cambiado bastante las cosas: las ms importantes figuras de los
partidos polticos de la oposicin estn sentadas en la Cmara. De
alguna manera el rgimen de lista completa o incompleta tenda a
lo contrario a hacer de la nmina de candidatos, con muy honrosas
excepciones, una especie de squito del Poder Ejecutivo, o una
mera zaranda para la seleccin del mejor candidato a presidente de
la oposicin.137
Debo disentir con el criterio expuesto, ya que fueron las
crisis
institucionales
por
las
que
atravesramos
las
que
imposibilitaron un mayor desarrollo del Poder Legislativo. Durante

137
PELTZER, Enrique, Rgimen presidencialista, parlamentario y mixto. El rgimen parlamentario, en Dictamen preliminar del Consejo para la
Consolidacin de la Democracia, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1986, p. 110 y sigtes.
145
los distintos quiebres que en sus instituciones sufriera nuestro

pas, el Congreso Nacional tuvo que permanecer cerrado, situacin
que impidi la consolidacin de este Poder.
No
obstante
ello,
creo
que
las
reformas
operadas
nuestro plexo constitucional en el ao 1994, tienden a reforzar

las debilidades del Poder Legislativo, como as tambin atenuar
las atribuciones del Poder Ejecutivo nacional.
Predominio del poder ejecutivo sobre el legislativo
A
esta
ineficiencia
que
se
le
achacaba
al
rgano
legislativo, surgi un legislador gil y a la vez -al decir de la

doctrina- de notable trascendencia138, cual fue el rgano ejecutivo,
el que ha gozado de todo el prestigio que rodea al ncleo central
del poder.
Es fcil observar que la historia argentina, desde 1860,
se estudia sobre la base de las sucesivas personas que han ocupado
el cargo de Presidente de la Nacin. Asimismo, cuando se habla de
gobierno, si bien es cierto que el gobierno comprende a los tres
rganos, ejecutivo, legislativo y judicial, siempre se alude al
gobierno de la persona que en ese momento ostentaba la titularidad
del
Poder
Ejecutivo.
De
la
misma
forma,
cuando
el
ciudadano
endilga su malestar hacia el gobierno lo hace sobre la persona del

Presidente, olvidando que existen dos rganos ms que comprenden
el gobierno argentino.
Sin embargo, por lo expuesto es el Poder Ejecutivo, el
que atrae la atencin de los ciudadanos y en quien el hombre comn
deposita
sus
mayores
esperanzas
139
personalizacin del poder

Por
presente
otra
que
constitucionales
la
lo
mismo
produce la
parte,
toda
y expectativas, se
resulta
lucha
que
en
de
suma
poltica
los
importancia
en
gobiernos
los
tener
regmenes
militares,
ha
girado en torno de la posesin de ese cargo.

138
En pocas de facto se dictaron una serie de decretos-leyes que tuvieron una notable incidencia en la vida institucional del pas. Asimismo, dichos
Decretos leyes luego fueron ratificados por los gobiernos democrticos, valga recordar a la ley 19549 de procedimientos administrativos, la ley 19.550 de
sociedades comerciales, la ley 17.711, de reforma al Cdigo Civil, o la ley de expropiaciones, sancionadas en gobiernos de facto, en las que en su
redaccin se convocara a los ms prestigiosos juristas. Estos hechos, entre otros, culminaron por eclipsar al rgano legislativo.
139
En el Segundo dictamen del Consejo para la Consolidacin de la Democracia, se dijo que la psicologa social hispnica se materializa en la permanente
bsqueda de caudillos; p. 15.
146
Despus
parlamentario
de
haber
el
explicado
sistema
cmo
funciona
presidencialista,
el
sistema
explicar
las
diferencias de ambos sistemas.

LAS
DIFERENCIAS
ENTRE
EL
PRESIDENCIALISMO
EL
PARLAMENTARISMO
a) El rgano ejecutivo: El gobierno parlamentario o, de
la misma forma, gabinete de gobierno, es la forma de democracia
constitucional
rgano
en
la
legislativo,
cual
la
en este
potestad
caso, el
ejecutiva
proviene
del
Parlamento. Asimismo
ese
rgano ejecutivo es responsable ante aqul.

En el sistema parlamentario, el jefe de gobierno, puede
adquirir distintos nombres, en el caso ingls, es el premier o
primer
ministro;
Irlanda
se
lo
diferenciaciones
ministro.
Este
responsables
gabinete
para
en
el
conoce
de
como
germano,
taoiseach.
denominacin,
primer
ante
supuesto
el
poder
ministro,
rgano
Sin
que
el
es
utilizar
gabinete
requiere
canciller;
perjuicio
legislativo.
funcionar
el
de
ser:
que
de
la
estas
primer
lidera
Asimismo,
en
todo
confianza
son
el
del
parlamento, el que puede removerlo, tanto al primer ministro como

a todo al gabinete por medio de un voto de censura o de no
confianza. Cabe recordar aqu que en 1740, Walpole fue el primero
que
dej
el
poder
porque
dej
de
tener
la
confianza
de
los
Comunes; por otra parte, ante la hostilidad de stos, el gabinete

North dimiti en pleno en 1782. Desde ese entonces qued como
regla no escrita pero inexorable que un gabinete reducido a la
minora en la Cmara baja, con motivo de una cuestin importante,
debe retirarse o apelar a la nacin por medio de la disolucin de
la Cmara seguida de elecciones generales.
Distinta es la situacin en el sistema presidencialista,
el titular del Poder Ejecutivo, es el presidente, que si bien es
responsable polticamente, no puede ser obligado a dimitir por el
rgano legislativo por un voto de censura o de no confianza.
b) Quin designa al rgano ejecutivo? En el sistema
parlamentario, el primer ministro deriva del parlamento u rgano
147
deliberativo, es decir, son los representantes del pueblo, quienes

tienen a su cargo la eleccin del premier, y no el pueblo. Trtase
de un ejemplo de doble eleccin. Una asamblea elegida en principio
para sancionar las leyes, tiene tambin la facultad de crear y
conservar al rgano ejecutivo. Elegido de ese modo, el primer
ministro
debe
elegir
sus
colegas,
pero
su
eleccin
est
circunscripta a un crculo fatal.

Resulta de sumo beneficio, otorgar algunos ejemplos en
cuanto a la designacin del rgano ejecutivo, as, en Inglaterra,
es el rey el que designa al primer ministro, por lo general, al
lder del partido mayoritario; en Alemania, es el Bundestag, el
que designa al canciller; en Irlanda es el Dil el que tiene a su
cargo la funcin de designar al taoiseach; en Japn, la funcin
precedentemente descripta se encuentra en manos de la Cmara de
Representantes, es del caso destacar que en el sistema de gobierno
japons el ms alto rgano de poder es la Dieta Nacional, nico
cuerpo facultado para dictar leyes.
En el caso italiano o belga, la designacin del primer
ministro, surge de una negociacin poltica entre los principales
partidos del rgano legislativo, pero an en este caso, siempre es
necesaria en la designacin del premier, la confianza y, aquella
formalidad,
traducida
en
el
acto
de
investidura.
Es
del
caso
destacar que en todos aquellos sistemas, donde tiene lugar un

multipartidismo, los gabinetes y su primer ministro, surgen de
negociaciones polticas entre los distintos grupos partidarios, y
una vez concluida la negociacin, es la Jefatura del Estado la que
designa, sin mediar formalismo alguno, se da por sentado que estos
gabinetes gozan de la confianza del rgano legislativo, en tanto
ste no manifieste lo contrario.
En
el
sistema
presidencialista,
la
situacin
es
ms
sencilla, es el pueblo directamente el que elige al presidente o

titular de la rama ejecutiva, o bien es elegido, por un rgano
establecido al efecto, en nuestro pas, hasta el ao 1994, exista
lo que se conoca como Colegio Electoral, el que tena a su cargo
la designacin del Presidente y Vicepresidente de la Nacin.
148
c)
Subordinacin
independencia:
En
el
sistema
parlamentario, la actuacin del ejecutivo est subordinada a la

direccin de las Cmaras y dado que el mayor predominio en este
sistema, surge del parlamento, de ah la razn de su nombre. A
raz
de
ministro
esa
preponderancia
designa
su
del
gabinete
parlamento,
de
acuerdo
es
con
que
la
el
primer
mayora
que
prevalezca en el parlamento, el gabinete as nombrado debe obrar

de conformidad con la mayora parlamentaria
Distinta
es la situacin en
a la que pertenece.
el sistema presidencial,
donde el Poder Ejecutivo halla un ambiente propicio, para ser

independiente del rgano legislativo. En tal sentido ha sealado
el jurista mexicano Felipe Tena Ramrez, que no hay pues en el
sistema presidencial subordinacin del ejecutivo al legislativo;
antes
bien,
mediante
la
facultad
de
convocar
sesiones
extraordinarias, la de iniciar las leyes, y, sobre todo, por la

facultad
de
vetarlas,
el
ejecutivo
adquiere
cierto
predominio
sobre el legislativo que al fortalecer al primero se resuelve al

cabo en el equilibrio de los dos140
Lo expuesto por el citado autor, resulta perfectamente
aplicable a nuestro pas, que adopt el sistema presidencialista y
que, de acuerdo a nuestra Constitucin Nacional, el Presidente
ostenta una serie de facultades que revelan su independencia. As,
conforme
lo
dispuesto
por
el
artculo
99
inciso
del
Texto
Fundamental, le compete al Jefe de Estado: Prorroga las sesiones

ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias,
cuando un grave inters de orden o de progreso lo requiera. Por
otra
parte,
el
Primer
Magistrado, se
encuentra
facultado para
nombrar y remover a sus ministros, as lo dispone el artculo 99

inciso 7 de la Carta Magna, el que expresa: Nombra y remueve a
los
embajadores,
ministros
plenipotenciarios
encargados
de
negocios con acuerdo del Senado, por s solo nombra y remueve al

jefe
de
gabinete
de
ministros
los
dems
ministros
del
despacho, los oficiales de su secretara, los agentes consulares y

los empleados cuyo nombramiento no est reglado de otra forma por
esta Constitucin. En otro orden de ideas el Poder Ejecutivo,
140
TENA RAMIREZ, Felipe, Derecho Constitucional mexicano.
149
puede vetar leyes, segn lo dispuesto en el artculo 83141 de la

Constitucin Nacional. Por otro lado, el poder ejecutivo, tambin
goza de la iniciativa legislativa, as el artculo 77 de la Norma
Fundamental,
dispone:
Las
leyes
pueden
tener
principio
en
cualquiera de las Cmaras del Congreso, por proyectos presentados

por sus miembros presentados por sus miembros o por el Poder
Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitucin
La reforma constitucional ha trado una serie de reformas
al Poder Legislativo, como ser la ampliacin de los plazos para
las sesiones ordinarias del Congreso nacional, como un modo de
limitar las facultades del Poder Ejecutivo en el llamamiento de
las sesiones extraordinarias. Otras de las modificaciones operadas
en este sentido lo fueron la ubicacin de los rganos de control
como ser la Auditora General de la Nacin y el Defensor del
Pueblo.
d) Divisin de poderes: En el sistema parlamentario, al
derivar el primer ministro del parlamento, existe una fusin entre
el
ejecutivo
el
legislativo.
En
tanto
que
en
el
sistema
presidencialista, existe una rgida divisin de poderes, entre el

poder ejecutivo y el poder legislativo. Bajo este concepto de la
mal llamada separacin de los poderes, el presidente no puede
controlar o imponer su voluntad en la legislatura, salvo, claro
est, con la persuasin y por intermedio de la maquinaria del
partido que l controla. No tiene poder, en virtud de la doctrina
ideada por Montesquieu, para disolver al rgano legislativo
e)
Facultades
del
rgano
ejecutivo:
En
el
sistema
parlamentario, el primer ministro tiene la facultad de disolver la

cmara
sistema
de
los
comunes
presidencialista,
convocar
el
rgano
nuevas
elecciones.
ejecutivo,
carece
En
el
de
la
facultad de disolver el Congreso, de acuerdo con la doctrina de

divisin de funciones del poder.
f)
El
gabinete
su
designacin:
En
el
sistema
presidencialista el Presidente de la Nacin, designa, por s, a

141
Sin perjuicio de ello, el Poder Legislativo cuenta con la facultad de insistencia sobro el proyecto vetado por el Poder Ejecutivo.
150
sus colaboradores. En nuestro pas, son los llamados MinistrosSecretarios o Ministros. No hay aqu participacin del Congreso,
ni mucho menos importa que los personajes designados pertenezcan
al partido predominante del Congreso. Asimismo, como la facultad
de designacin de los ministros que componen el gabinete nacional,
es una potestad exclusivamente presidencial, es el titular del
Poder Ejecutivo el nico responsable de los actos de designacin.
En el sistema parlamentario, si bien el primer ministro
designa a su gabinete, no es libre de elegir a cualquiera, debe
hacerlo de acuerdo con la mayora que prevalezca en el parlamento;
el
gabinete
as
designado
de
conformidad
con
una
mayora
legislativa de la cual proviene, es el nico responsable ante el

parlamento y ante la opinin pblica. Esto resulta razonable, ya
que si el jefe del ejecutivo, primer ministro, no tiene la amplia
libertad para designar a sus ministros, sino que debe elegirlos
segn la mayora parlamentaria, o dentro de ese crculo fatal, que
se le impone, resulta justo que la responsabilidad poltica sea
asumida, no por el premier, sino por el gabinete, otrora impuesto
por el parlamento. El primer ministro, permanece al margen de esa
responsabilidad poltica.
g) El gabinete y su representacin: El gabinete en el
sistema parlamentario, es de suma importancia, ya que expresa la
voluntad mayoritaria. En el sistema presidencialista, el gabinete,
no tiene la preponderancia que en el sistema parlamentario, y es
simplemente
un
cuerpo
de
colaboradores
calificados
del
Poder
Ejecutivo. Los ministros, desde el punto de vista estrictamente

legal, no intervienen en el poder ejecutivo, concebido ste como
unipersonal,
aun
cuando
deban
refrendar
los
decretos
presidenciales. El nombramiento y la permanencia de los ministros

en sus cargos, dependen exclusivamente del arbitrio presidencial,
quien al momento de designarlos o removerlos no tiene en cuenta la
mayora
parlamentaria.
Esta
situacin,
tiene
lugar,
adems
de
nuestro pas, en Argentina, Brasil, Mxico, Colombia, Ecuador y la

mayor parte de las naciones del Caribe.
Esto
genera
una
consecuencia
fundamental,
cuando
el
gabinete en el sistema parlamentario deja de representar a la
151
opinin mayoritaria inserta en el rgano legislativo, debe dimitir

para ser sustituido por quienes mejor expresen la voluntad de esa
mayora.
Cuando
la
oposicin
irreductible
entre
el
jefe
del
ejecutivo y el parlamento hace suponer que alguno de los dos no

interpreta la voluntad popular, el primero tiene derecho de apelar
directamente
al
pueblo,
mediante
la
disolucin
de
la
cmara
popular y convocar a nuevas elecciones. Tal sistema, supone la

existencia de partidos organizados y una alta educacin cvica.
Sin partidos organizados y una notable falta de educacin cvica.
Sin partidos orgnicos, ni respeto por la opinin de la mayora,
el parlamentarismo suscita cambios frecuentes y desorientados
el
gabinete,
que
lo
nico
que
contribuyen
es
entorpecer
en
y
obstaculizar la faena de gobierno, y culmina de manera inevitable

en el uso indiscriminado de la violencia.
h) Jefe de Estado y jefe de gobierno: En los sistemas
parlamentarios, la jefatura del Estado y la jefatura del gobierno,
se encuentran separadas, por un lado existe el jefe del Estado,
que puede ser el rey, monarca o presidente, segn los casos, y que
se traduce como smbolo de unidad de la Nacin. Asimismo, cumple
funciones de ceremonial o cometidos protocolares, tambin arbitra
en
determinadas
cuestiones,
como
es
el
caso
del
ordenamiento
jurdico espaol, pero es del caso destacar que su poder, es

relativamente
escaso,
jefatura
gobierno,
del
frente
se
al
parlamento.
encuentra
en
En
el
tanto
premier
que
la
primer
ministro, quien junto con su gabinete ostenta la mayor dosis de

poder. As, se puede poner de manifiesto que el rey o la reina,
estn
la
cabeza
de
las
partes
imponentes
que
comprende
la
Constitucin; en tanto que el premier est a la cabeza de las

partes eficientes, o mejor dicho, la corona es la fuente de los
honores, y la tesorera es la fuente de los negocios.
Distinta
es
presidencialistas,
como
la
es
situacin
el
caso
de
en
los
los
Estados
sistemas
Unidos
de
Amrica o el caso argentino, donde el Presidente, es jefe del

Estado y a la vez Jefe de Gobierno.
152
h)
Duracin
del
primer
ministro
del
presidente.
Inamovilidad del presidente: En el sistema presidencial argentino

o norteamericano, el Presidente dura en su cargo por un perodo
determinado de tiempo, esto otorga al titular del Poder Ejecutivo,
una garanta en cuanto a su estabilidad. As el articulo 90 de la
Norma
Suprema
argentina,
dispone
que:
El
presidente
vicepresidente duran en sus funciones el trmino de cuatro aos y

podrn
ser
perodo
reelegidos
consecutivo.
recprocamente
no
Si
pueden
sucederse
han
sido
ser
recprocamente
reelectos
elegidos
para
se
por
un
han
sucedido
ninguno
de
solo
ambos
cargos, sino con el intervalo de un perodo.

A su turno el artculo 91 de la Constitucin Nacional es
ms
enftico,
en
cuanto
al
plazo
en
que
el
presidente
puede
desempear sus funciones, as dice: El presidente de la Nacin

cesa en el poder el mismo da en que expira su perodo de cuatro
aos; sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser
motivo de que se le complete ms tarde
La situacin es distinta en el sistema parlamentario, en
donde
se
requiere
la confianza del parlamento para
funcionar.
Asimismo, ante la prdida de confianza del parlamento, ste puede

remover al primer ministro, en cualquier momento.
153
CAPTULO VI
RGIMEN JURDICO DE LOS MUNICIPIOS
ANTECEDENTES HISTRICOS
La institucin municipal al momento de sancin de la
Constitucin
Nacional
era
una
realidad
tan
acendrada,
que
su
artculo 5 exige a las provincias, como condicin para el goce y

ejercicio
de
sus
instituciones,
que
aseguren
el
rgimen
municipal142.
Los
hubo
en
Roma,
tambin
en
las
comunas
que
se
formaron en Europa Occidental durante los ltimos siglos de la

edad media. En Espaa, al momento del descubrimiento de Amrica,
estaban en decadencia, y su postrera y mortal prueba de vitalidad
la
dieron
con
la
llamada
sublevacin
de
los
comuneros,
que
concluy en la batalla de Villalar. Sin embargo, seala Bianchi,

en Amrica, surgieron vigorosos y representaron un papel decisivo
en la vida de las instituciones indianas143.
Pero
este
perodo
de
florecimiento,
sobrevino
un
perodo de decadencia que concluido, se vio sucedido por una etapa

de notable relevancia en la vida institucional, precisamente en
los albores de nuestra independencia.
El
Argentina
antecedente
es,
el
ms
cabildo,
directo
cuya
de
los
constitucin
municipios
tena
en
la
lugar,
al
momento de ser fundada una ciudad o una villa. Tena jurisdiccin

sobre
el
mbito
adyacentes.
Los
urbano
como
cabildantes
tambin
ejercan
sobre
las
funciones
zonas
de
rurales
gobierno
jurisdiccionales. Una institucin significativa era el denominado

cabildo abierto, que se reunan en casos excepcionales o de
emergencia, no slo con los miembros ordinarios, sino tambin con
las
autoridades
civiles,
militares
eclesisticas
con
los
vecinos de mayor relieve, stos ciudadanos eran los llamados la

parte ms sana y principal de la poblacin.
142
143
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 4 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, t. I, p. 399 y sigtes.
BIANCHI, Alberto, La Corte Suprema ha extendido carta de autonoma a las municipalidades, publicado en la revista jurdica La Ley, Ao 1989,
Tomo C, p. 47 y sigtes.
154
En 1523, Carlos V dispuso que los cabildantes fueran

designados anualmente por los vecinos, pero, aparte de que tal
disposicin
slo
se
cumpli
en
algunos
lugares,
Felipe
II,
resolvi, algunas dcadas despus que, los cargos del Cabildo se

ofrecieran en venta. Esta era una prctica de enajenar
subasta
al
mejor
postor
los
cargos
pblicos,
en pblica
cuya
provisin
corresponda a la Corona. A mi juicio esta es la poca en que la

preponderancia y el papel principal de los municipios entr en
decadencia.
Ya en los albores de nuestra independencia, los mismos
vuelven a adquirir el carcter de actores principales. Pinsese
por ello, en la revolucin de mayo, y en particular en el cabildo
abierto del 22 de mayo de 1810.
Posteriormente, el Cabildo fue reconocido en diversos
textos legales. As, el Estatuto Provisional sancionado el 5 de
mayo
de
1815
Captulo
IV,
por
la
Junta
seccin
5a.,
de
lo
Observacin,
relativo
contemplaba
la
autoridades del cabildo en elecciones seculares.
eleccin
en
de
el
las
144
Por otra parte, el Estatuto Provisional sancionado el 22

de noviembre de 1816 por la Junta de Observacin, y que fuera
aprobado
por
el
Congreso
de
Tucumn,
se
ocup
de
manera
pormenorizada de las elecciones en los cabildos.

Tambin, merece citarse la Constitucin sancionada el 22
de abril de 1819, que prevea en su artculo XIV (Captulo II,
seccin II) la forma en que se llevaran a cabo las elecciones de
senadores en las provincias, estableciendo que cada Municipalidad
nombrara
al
efecto
un
capitular
un
propietario,
quienes
actuaran como electores. Estos a su vez designaran una terna que

sera elevada al Senado, para la eleccin de senadores por las
provincias. De esa terna se elega un senador por cada provincia.
Es
dable
recordar
que
la
composicin
del
Senado
en
esa
constitucin era corporativa, ya que posea adems representantes

de la milicia, del clero y de la universidad. Otro aspecto, que a
nuestro
senadores
juicio,
presenta
provinciales
que
relevancia
en
la
es
que
la
Constitucin
eleccin
de
1853,
de
se
realizaba en un rgano provincial (las legislaturas provinciales)

144
SAMPAY, Arturo Enrique, Las constituciones de la Argentina (1810-1972), Buenos Aires, EUDEBA, 1975
en
el
caso
de
145
municipalidades
la
Constitucin
de
1819
155
se
ejerca
en
las
Finalmente la culminacin de la vida municipal se vio

plasmada
el
24
de
diciembre
de
1821,
cuando
la
Junta
de
Representantes de la Provincia Buenos Aires, sancion la ley que

suprima los cabildos en esa provincia (originalmente la supresin
iba dirigida al
cabildo de Lujn) fraccionndolos en distintas
instituciones: la justicia de primera instancia, la justicia de

paz
la
jefatura
de
polica
comisarios.
Esta
ley
estaba
inspirada en el centralismo propugnado por Bernardino Rivadavia.

Esta ola supresora se
extendi por todo el pas, hacia
1837, todas las provincias haban eliminado los cabildos, siendo

el ltimo el de la provincia de Jujuy en el referido ao.
Acerca de la ley del 24 de diciembre de 1821
Distintas
esbozado
acerca
han
sido
las
de la ley del 24
interpretaciones
que
se
han
de diciembre de 1821. Para
algunos dicha ley fortaleci el sistema municipal, para otros con

la sancin de la antedicha norma se priv a
los ciudadanos de la
vida municipal, y como consecuencia de tal carencia, las malas

prcticas municipales an no han desaparecido
En la primera posicin en pro de la obra rivadaviana,
Rosatti,
sostiene
destruccin
de
que
los
mediante
municipios,
dicha
pues
Ley
el
no
signific
cabildo
-segn
la
su
discernimiento- no debe ser identificado con aqul. El cabildo era

una estructura colonial al servicio de la metrpoli, y su muerte
anticipada,
hizo
tan
solo
-desde
la
interpretacin
del
citado
autor- nacer un mito. Por lo que concluye, que Rivadavia lejos

estuvo de matar al Cabildo, sino que lo fortaleci146.
Por su parte, Sanz Valiente entiende que Rivadavia no
era contrario al rgimen municipal, sino que su obra tendi a
145
Entre los prohombres defensores del municipio debemos evocar a Mariano Moreno, entre 1807 y 1810 y a Valentn Gmez, quien tuviera una
destacada participacin en en el debate que se suscit en 1821 en la Junta de Representantes de la Provincia de Buenos Aires, con motivo de la disolucin
del cabildo porteo. Asimismo, los hombres de la generacin de 1837, fueron decididos propiciadores del rgimen municipal. Esteban Echeverra, Juan
Bautista Alberdi, Domingo Faustino Sarmiento y Bartolom Mitre, proclamaron reiteradamente su fe en el municipio como cuna y aula de la democracia.
A fines del siglo pasado y durante las primeras dcadas del actual, otro importante poltico argentino, Lisandro de la Torre, coloc al municipio en el
centro de sus preocupaciones, siendo dable destacar que su tesis doctoral haba versado sobre el rgimen municipal.
146
ROSATTI, Horacio D., Tratado de Derecho Municipal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1987, t. I, p. 69 a 71.
156
reorganizarlo, en apoyo de su tesis, expresa que la propia ley de

1821 haca referencia al futuro dictado de una ley general de
municipalidades147.
En la situacin que sustenta lo contrario, encontramos a
Bianchi, quien considera que con el dictado de la Ley 1821, se
extendi el acta de defuncin de la vida municipal148.
Cassagne califica a la ley del ao 1821, como el golpe
definitivo que priv a los habitantes de las ciudades de la vida
municipal
En tal sentido advierte: si bien la organizacin de
los cabildos era defectuosa en cuanto no se atendan debidamente

las necesidades de la poblacin, no se estableci sistema orgnico
alguno en sustitucin de ellos, lo que no dej de ser otra de las
grandes contradicciones de quien despus ha sido considerado por
un sector de nuestros historiadores, como iniciador del proceso
encaminado a transformar nuestras instituciones fundamentales149.
Desde
mi
discernimiento,
el
hecho
de
suprimir
los
municipios conlleva una actitud netamente contraria a los mismos,

por ello, si bien es cierto se contempl la posibilidad de dictar
una ley que organizara los municipios, no se llev a cabo accin
alguna tendiendo a lograr tal cometido. Por lo dems, el cabildo
fue la institucin primigenia de las municipalidades, en donde los
vecinos
(de
modo
restringido)
hacan
valer
sus
derechos
expresaban de manera directa sus inquietudes, por lo que se puede

considerar a los mentados cabildos, como el antecedente directo de
las municipalidades.
Por
ltimo,
creo
que
pesar
de
la
gran
labor
de
Rivadavia, en otros aspectos, en la faz municipal, su actitud fue

de manera indubitable adversa a la existencia de los municipios.
147
148
SANZ VALIENTE, Jos M. (h), Curso de Derecho Municipal, Buenos Aires, Dovile, 1944, p. 32.
BIANCHI, Alberto, La Corte Suprema ha extendido carta de autonoma a las municipalidades, publicado en la revista jurdica La Ley, Ao 1989,
Tomo C, p. 47 y sigtes.
149
A juicio del citado jurista a raz de ese hecho el pas no tuvo -como los Estados Unidos- una continuidad histrica en su sistema municipal y el vaco
dejado por la ausencia de la institucin fue llenado por los caudillos militares o estancieros con influencia, que armaron sus propias milicias. Asimismo
contina expresando el referido autor, que esa falta de transicin entre un rgimen municipal, de tipo aristocrtico, basado en el gobierno de los vecinos
ms calificados -como era el de los Cabildos- al sistema democrtico que cobr impulso despus de la Constitucin de 1853, quizs sea uno de los
elementos que ha dificultado la formacin de una cultura poltica y municipal arraigada y de una tradicin administrativa que se inspirase en la proteccin
de los habitantes y en la atencin de sus necesidades primordiales. Por ltimo, expresa el destacado jurisconsulto que: las malas prcticas polticas
municipales fueron una constante en el pasado argentino que, lamentablemente, no hemos abandonado an del todo al culminar esta centuria. El desarraigo
vecinal y la falta de inters por el manejo de la cosa pblica son factores sociolgicos que los partidos polticos tendrn que tener muy en cuenta a la hora
de sus formulaciones programticas si es que desean un municipio fuerte y vigoroso Cassagne, Juan Carlos, La problemtica poltica y administrativa
de los municipios, artculo publicado en la Revista de la Administracin Pblica, N 177, p. 5 y sigtes.
Posicin
que
adems,
era
157
comprensible,
pues
siendo
ste
un
acendrado centralista, y revistiendo el municipio una forma de

descentralizacin, no deba menos que suprimirlo, y en tal sentido
llev a cabo sus ideas.
STATUS JURDICO DE LOS MUNICIPIOS EN LA CONSTITUCIN DE
1853.
De
la
situacin
constitucional
de
los
Municipios
provinciales, en el plano nacional.

La
Constitucin
de
1853,
no
aclaraba
mediante
su
articulado el status jurdico de los municipios.

El artculo 5 de la Constitucin Nacional estipulaba:
Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema
representativo
republicano,
de
acuerdo
con
los
principios,
declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional;
y que
asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la

educacin primaria.
garante
cada
Bajo estas condiciones el Gobierno Federal,

provincia
el
goce
ejercicio
de
sus
instituciones.
En relacin a los municipios provinciales, el artculo
transcripto, era explcito, al establecer que, las Constituciones
provinciales deban asegurar su rgimen municipal;
que
la
doctrina
mayoritaria
considerase
que
esto condujo a
los
municipios
provinciales no podan invocar, derechos preexistentes, ni poderes

originarios.
En este sentido, se ha dicho:
Lo que nicamente la
Constitucin ordena es asegurar la existencia de las instituciones

comunales;
la forma, atribuciones, organizacin y funcionamiento
de las comunas lo ha dejado librado a la voluntad del pueblo

representado en las convenciones constituyentes.150
La
posicin
de
la
jurisprudencia
municipios.
150
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, t. II, p. 404.
respecto
de
los
158
El 1 de junio de 1911 la Corte Suprema de Justicia de

la Nacin, en el caso Municipalidad de la Plata c/ Ferrocarril
Sud se expidi respecto de los municipios, y expres que: no son
ms
que
meras delegaciones de
circunscriptas
fines
los
mismos
lmites
poderes provinciales
administrativos,
constitucin ha previsto como entidades del

sujetas a su propia
que
la
rgimen provincial y
legislacin...151.
En 1916, el Mximo Tribunal, repite la doctrina sentada

en 1911, al reafirmar tcitamente el carcter autrquico de los
municipios152.
En 1986 en autos Ambros Palmegiani S.A. se insiste con
el criterio de que las municipalidades no son ms que delegaciones
de
los
poderes
153
administrativos
provinciales,
circunscriptas a
fines y
lmites
De las reformas a las Constituciones Provinciales.

Muchas
de
las
Constituciones
provinciales,
fueron
reformadas hacia la dcada de 1980, consagrando la autonoma de

los municipios.
La Constitucin de San Juan de 1986, ha reconocido a
todas las comunas autonoma poltica, administrativa y financiera,
pero tambin se avanz, en el sentido de reconocerle autonoma
institucional a los municipios de primera categora., conforme lo
dispuesto por sus artculos 241 y 247.
Tambin, la Constitucin de Salta, en su artculo 168
consagra
el
declaracin
considerando
poder
constituyente
constitucional,
que
el
en
municipal.
materia
municipio
pesar
tributaria,
salteo,
se
ostentaba
de
esta
sigui
poderes
tributarios delegados.
A su turno, la Constitucin de La Rioja, otorga a las
comunas
151
152
153
autonoma
institucional,
poltica
administrativa,
Fallos 114:282.
Fallos 123:313.
Nuestro Mximo Tribunal mantuvo la tesis de la autarqua invariablemente, as merecen citarse los siguientes pronunciamientos 154:25; 156:323;
192:17; 199: 423; entre otros. La antedicha orientacin fue revisada el 21 de marzo de 1989, con el dictado del fallo Rivademar, Angela Digna Balbina
Martnez Galvn de c/ Municipalidad de Rosario s/ Recurso contenciosoadministrativo de plena jurisdiccin, en el cual se entendi que los municipios
son autnomos.
159
concediendo la facultad de dictar sus propias cartas orgnicas, a

todas stas, sin hacer distingo de categoras.
Por otra parte, la Constitucin de Santiago del Estero
de 1986, entiende al municipio como una entidad jurdico-poltica
y
como
una
especficos.
comunidad
Asimismo,
natural
sostiene
con
la
vida
propia
independencia
intereses
del
gobierno
comunal ante todo otro poder provincial (arts. 216 y 220 inciso
2).
En el caso de Jujuy, su Constitucin, asegura a los
municipios , la autonoma necesaria para resolver los asuntos de
inters local, de acuerdo con lo dispuesto por su artculo 178.
Asimismo, establece para aquellos municipios de gran poblacin, la
aptitud de dictar su carta orgnica a travs de una convencin
municipal, de conformidad con lo prescripto por el artculo 188 de
la Ley Fundamental jujea.
En el supuesto de Crdoba, cuya Norma Fundamental fuera
sancionada en 1987, reconoce la existencia del municipio como una
comunidad natural fundada en la convivencia, y asegura el rgimen
municipal,
basado
econmica
en
su
financiera
autonoma
e
poltica,
institucional,
administrativa,
otorgando
los
asentamientos que la ley reconozca como ciudades, la atribucin de

celebrar
convenciones,
para
darse
sus
cartas
orgnicas,
tales
situaciones se encuentran previstas en los artculos 180 y 181 de

la Norma Fundamental de Crdoba.
Similares conceptos ha seguido la Constitucin de Ro
Negro, reconociendo la autonoma institucional.
En lo que atae a San Luis, que sancionara en 1987 su
nueva
Constitucin,
reconoce
al
municipio
como
una
comunidad
natural con vida propia e intereses especficos, con necesarias

relaciones de vecindad; de lo cual puede deducirse el carcter de
institucin
poltica-administrativa-territorial,
la
cual
se
organiza independientemente dentro del Estado, sobre una base de

capacidad econmica a los efectos de satisfacer los fines de un
gobierno
propio,
as
lo
establece
el
artculo
247
de
la
Constitucin de la antedicha provincia. Asimismo se les reconoce,

a
todos
los
municipios
autonoma
poltica,
administrativa
160
financiera,
aquellos
que
pueden
dictar
su
propia
carta
orgnica, adems se les otorga autonoma institucional.

De lo expuesto, se percibe que distintas constituciones
provinciales, han recepcionado la idea que los municipios gozan de
autonoma funcional, administrativa y financiera, como es el
caso de Misiones y Catamarca.
Del fallo Rivademar
En el fallo, que seguidamente expondr, nuestro Mximo
Tribunal
abandon
la
doctrina tradicional
municipios como autrquicos,
de considerar a
los
exponiendo en tal sentido que el
concepto de autarqua mal se aviene con diversos caracteres del

municipio, as se pusieron de relevancia, diversos matices que
diferencian al municipio con el ente autrquico, a saber:
1) El origen constitucional de los municipios frente al
germen meramente legal de las entidades autrquicas.
2) Por otra parte, tambin se destac que el municipio
tiene una base sociolgica constituida por la poblacin que forma
parte de la comuna, en tanto que la referida base no se halla en
las entidades autrquicas.
3) Asimismo otra de las diferencias, apuntadas es la
relativa a su existencia, ya que en el caso de los municipios no
es viable su supresin atento existir un precepto constitucional
que asegura su subsistencia, en lo que concierne a los entes
autrquicos su existencia no se encuentra asegurada.
4) De la misma forma, otro aspecto que merece ponerse de
relieve es el aspecto local de las ordenanzas municipales, frente
al de resoluciones administrativas de las entidades autrquicas;
el carcter
5)
Los
municipios
se
particularizan
por
revestir
la
calidad de personas jurdicas de derecho pblico y de carcter

necesario, conforme lo dispuesto por el artculo 33 del Cdigo
Civil,
en
originario
de
especial
Dalmacio
la
distincin
Vlez
efectuada
Sarsfield.
En
en
tanto
el
texto
los
entes
autrquicos tiene un carcter posible o contingente.

6) Las normas que emiten los municipios, alcanza a todos
los habitantes de su circunscripcin territorial. En cuanto a las
161
resoluciones emanadas slo alcanza a las personas vinculadas a

sta.
7) Los municipios pueden crear entidades autrquicas,
pero no a la inversa, esto es, que un ente autrquico cree a otro
ente de las mismas caractersticas.
8) En lo que atae a las autoridades, se contempla la
posibilidad de eleccin de autoridades para el caso del municipio.
Esto resulta inconcebible en las entidades autrquicas.
Asimismo se destac que a partir de 1957, las diversas
constituciones
provinciales
han
avanzado
sobre
el
concepto
de
autonoma del municipio, algunas reconocindoles autonoma, plena,

lo
cual
conlleva
la
facultad
de
dictar
sus
propias
cartas
orgnicas; o semiplena, cuando no comprende tal potestad.

De
fundamentos
la
misma
forma,
expresa
Bulit
Goi,
que
los
expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin importan el abandono de la orientacin tradicional, pues

significan
asegura
que
la
si
el
artculo
existencia
de
de
la
Constitucin
municipios,
los
Nacional
ordenamientos
provinciales nunca pudieron reconocerlos meramente autrquicos ya

que
ello
equivale
desnaturalizarlos
154
impondra por s misma la autonoma
en
su
esencia,
la
cual
En otro de los pasajes del fallo se expres que, aun

cuando no se reconozca que la autonoma de los municipios cuenta
con
base
constitucional,
necesaria
existencia
artculo
de
la
de
tampoco puede
un
rgimen
Constitucin
prescindirse de que la
municipal
determina
impuesto
que
las
por
el
leyes
provinciales no slo no puedan legtimamente omitir establecerlos

sino
que
tampoco puedan privarlos de
las
atribuciones
mnimas
necesarias para el desempeo de su cometido.

Esta postura, tambin se apoyo en anteriores fallos, en
los
154
que
se
expres
que
las
municipalidades
son
organismos
de
Asimismo el aludido jurista pone de manifiesto que: ...De esto se desprendera vale decirlo, la inevitable inconstitucionalidad de todos los regmenes
provinciales que reconozcan la autarqua de los municipios, cual sera el caso de todos los que no experimentaron el cambio que se seala De la misma
forma, en otro parte de su alocucin el destacado jurisconsulto, expresa que: an cuando no se admita la autonoma de los municipios con base
constitucional, la necesaria existencia que les reconoce el artculo 5 de la Constitucin Nacional determina que las provincias no slo no puedan omitir
establecerlos, sino que tampoco pueden privarlos de los atributos mnimos necesarios para el desempeo de su cometido BULIT GOI, Enrique G.,
Autonoma o autarqua de los municipios (sobre las implicancias tributarias de un reciente fallo de la Corte Suprema Nacional), artculo publicado
en la revista jurdica La Ley, 1989, t. C, p. 1053 y sigtes.
162
gobierno de carcter esencial

156
administrar
155
; y que tienen un mbito propio a
De la posicin constitucional del municipio capitalino.

La situacin de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, no era una situacin de privilegio, antes de la reforma de
la Ley Fundamental en 1994.
El artculo 86 inciso 3 de la Constitucin Nacional de
1853, dispona: El presidente de la Nacin tiene las siguientes
atribuciones:...3.
Es el jefe inmediato y local de la Capital de
la Nacin.
A su vez, el anterior artculo 67 inciso 27, prescriba
que:
Corresponde al
Congreso...27.
Ejercer una legislacin
exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Nacin, y

sobre
los
dems
lugares
cualquiera
de
las
arsenales,
almacenes
adquiridos
provincias,
u
por
para
otros
compra
establecer
establecimientos
cesin
en
fortalezas,
de
utilidad
nacional.
Es decir, el gobierno y la legislacin de la capital,
estaba en manos de la Nacin, era obvio que no resultaba posible
hablar de autonoma en el marco de este esquema constitucional.
SITUACIN
CONSTITUCIONAL
DEL
DE
LOS
AO
1994,
MUNICIPIOS
Y
SU
CON
INCIDENCIA
LA
EN
LA
REFORMA
MATERIA
IMPOSITIVA.
Introduccin al tema de la autonoma.
Del cambio del
ngulo del problema.

La
municipios
autonoma
provinciales,
del
ha
municipio
sido
plasmada
constitucional a partir de la reforma;
155
156
capitalino,
en
el
de
nuevo
los
texto
ahora, la discusin gira
Fallos, 154:25.
En Fallos 156:323. Tal pronunciamiento se puso en tela de juicio la potestad del Honorable Concejo Deliberante, a los efectos de imponer sanciones
al ejercicio de la prostitucin clandestina. En esa oportunidad, se expres que el rgimen municipal prescripto por los constituyentes en el artculo, al
consagrarlo como requisito de la autonoma provincial. Se sigui en esa oportunidad, la doctrina sentada por Joaqun Vctor Gonzlez, la cual establece
que el gobierno municipal consiste en la administracin de aquellas materias que conciernen nicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular,
sin que afecten directamente a la Nacin en su conjunto. Tal gobierno debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena
vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc. de la Comuna y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mismas.
De lo expuesto precedentemente se desprende que el municipio, tiene un mbito propio a administrar y que debe estar munido de atribuciones suficientes
163
en torno al grado de autonoma que se le ha concedido a los

mismos.
Aqu
estimo
siguientes conceptos,
que
dista
de
ser
ocioso,
definir
los
soberana, autonoma, autarqua y autarcia.
Conviene precisar para obtener una mayor claridad expositiva, el

significado de los conceptos soberana y autarcia.
Ante
todo
conviene
decir
que
dichos
trminos
hacen
referencia a cualidades del poder y, cada uno de ellos significa

un grado dentro de una escala.
Ordenndonos por la de mayor gradacin soberana es la
cualidad del poder segn la cual ste no reconoce por sobre s
ningn
otro
poder
superior,
tiene
la
ms
amplia
facultad
de
autodeterminarse, es independiente.
La
autonoma,
puede
utilizarse
como
sinnimo
de
autodeterminacin, es un concepto general de naturaleza poltica,

y
tambin
es
Constitucin
un
tipo
Nacional
jurdico
porque
al
que
encuentra
prescribe
su
como
base
en
la
caracterstica
especfica de las provincias que se dan sus propias instituciones

y que se rigen por ella. Lo esencial de la autonoma en el sentido
jurdico institucional del derecho pblico argentino es el hecho
de autonormarse, conforme las reglas preestablecidas por la propia
entidad, hecho que permite que este tipo se distinga de aquellas
otras entidades que no poseen esa potestad pblica157.
De Estrada, expresa que la autonoma es: un concepto
poltico y no administrativo que significa la posibilidad de los
entes de darse su propia ley, en sentido material y formal
158
Autonoma significa que el ente tiene poder para darse

su propia ley y regirse por ella (auto:
por s, nomos:
ley).
Este concepto de autonoma, le sigue en orden de importancia al

concepto
de
provincias
soberana.
argentinas
que
Ejemplo
tienen
tpico
poder
lo
para
constituyen
organizarse
las
s
para regular la vida vecinal que le permitan establecer los detalles reglamentarios que hacen al gobierno propios como le ha llamado la tradicin
hispano-colonial.
157
CASSAGNE, Juan Carlos, Acerca del sentido y alcance de la autonoma universitaria, artculo publicado en la revista jurdica El Derecho el 30 de
setiembre de 1987.
158
de ESTRADA, Juan Ramn, Las universidades nacionales y el recurso de alzada, artculo publicado en la revista jurdica La Ley el 12 de
noviembre de 1986.
164
mismas conforme las constituciones y leyes que se dicten, aunque

respetando los lineamientos dados por la Constitucin Nacional.
Autarqua
significa
la
ocupa
atribucin
el
del
tercer
ente
orden
para
de
aqulla
que
la
jerarqua,
gobernarse
aunque en base a una norma que le es dada.

diferenciada
de
crea,
mismo,
Resulta una persona
por
lo
que
tiene
un
patrimonio y un fin pblico propio. Asimismo, se diferencian de

los entes
autonmos pues no se dictan su propia ley.

El
ltimo
eslabn
de
esta
cadena,
el
de
menor
importancia relativa, es el concepto de autarcia, el que hace

referencia a la autosuficiencia econmica.
Una vez que han sido delineadas las significaciones de
estos trminos, surge de manera clara que estos conceptos en el
orden dado se comprenden unos a otros como una serie de crculos
concntricos.
En consecuencia el concepto de autonoma comprende
el de autarqua y la inversa no es correcta159.

Acerca de la posibilidad de establecer gradaciones en
torno al concepto de autonoma.
Desentraar el grado de autonoma que se le ha concedido
a la ciudad de Buenos Aires, y a los municipios provinciales,
resulta de suma importancia.
Asimismo, determinar con precisin
tal grado, conlleva a no alterar el rgimen de gobierno que fuera

plasmado en la Constitucin, donde la Nacin
160
es soberana y las
provincias autnomas.
Superada la discusin si el municipio era autrquico o
autnomo, lo cierto es que el constituyente ha querido concederle
a
los
municipios
una
serie
de
potestades,
las
que
utilizadas
correctamente por las autoridades municipales, hagan ms gil y

lleven a un mejoramiento del nivel de vida de los mismos.
as,
159
160
como
se
le
ha
concedido
autonoma
por
medio
de
Pero
las
DEAMBROSI, Jorge, Autonoma Municipal, publicado en la Revista de la Administracin Pblica, N 180.
A nuestro juicio, el concepto de Nacin es utilizado incorrectamente, puesto que la Nacin somos todos, siendo ms correcto hablar de gobierno
central. Siempre resulta ilustrativo evocar el concepto de nacin que diera Ernesto Renn, en su clebre conferencia pronunciada en la Sorbona, durante el
ao 1882, y que titulara precisamente Qu es una nacin?.En esa conferencia, luego de sostener que una nacin es el resultado histrico provocado por
una serie de hechos que convergen en un mismo sentido, el ilustre escritor francs deshebra uno a uno los distintos factores que aisladamente no bastan
para constituirla. Rechaza as, sucesivamente, las explicaciones dinstica, etnogrfica (racial), lingstica, religiosa, econmica (comunidad de interese),
geogrfica y militar, y afirma que una nacin es un principio espiritual, resultante de profundas complicaciones de la historia, y que la condicin esencial
para que una poblacin llegue a ser una nacin es poseer glorias comunes en el pasado, una voluntad comn en el presente, haber hecho grandes cosas
juntos y querer hacerlas todava
165
Constituciones provinciales, o por la Constitucin Nacional y su

reforma de 1994;
el constituyente no quiso de ninguna manera
colocar en un pie de igualdad a los municipios con las provincias.

Por
ello,
los
municipios
se
les
ha
reconocido
expresamente autonoma. Ahora bien, es necesario esclarecer el

grado
con
tngase
que
tal
presente,
autonoma
que
le
cuando
ha
se
sido
habla
concedida.
de
Asimismo,
autonoma
hay
que
precisar el sentido en que se la emplea, teniendo presente una

regla elemental de la lgica que indica que cuanto mayor sea el
grado
de
abstraccin
contenido.
de
un
concepto
ser
ste
ms
pobre
de
161
An a riesgo de resultar reiterativo, el reconocimiento

de
autonoma
los
municipios,
no
implica
en
manera
alguna
colocarlos en un mismo orden de jerarqua que las provincias.

Muchas veces se ha sostenido se es o no se es autnomo
y realizar desde esta perspectiva, una discriminacin en cuanto a
la misma, importa un desmedro a tal concepto.
A
mi
entender,
la
autonoma,
es
susceptible
de
ser
expuesta en grados sin que ello implique en manera alguna un

menoscabo,
desvirtuar
sus
objetivos.
Cabe
sealar
que,
la
doctrina distingue gradaciones o niveles de autonoma, que van

desde los ms reducidos -limitados a lo poltico, financiero o
administrativoautonoma
es
decir,
restringida,
niveles
hasta
de
la
semiplena
ms
amplia
autonoma
recepcin
del
principio que se traduce en la autonoma institucional o capacidad

de
dictado
162
plena
de
la
propia
organizacin,
es
decir,
la
autonoma
.
Por
lo
dems,
negar
tal
posibilidad,
induce
confusiones, mxime teniendo en cuenta que, autonoma, no es un

concepto
unvoco,
todo
lo
contrario,
la
doctrina
ha
debatido
grandemente en torno de ste.

Autonoma de los municipios provinciales.
161
162
LARENZ, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, traduccin del alemn, Barcelona, 1977, p. 365 y sigtes.
MONTBRUN, Alberto, La naturaleza poltica del municipio como presupuesto fctico para el reconocimiento de su autonoma.
166
La autonoma de los municipios municipales, se encuentra

plasmada en la Constitucin en los artculos 5, 123.
En relacin al artculo 5 me remito a lo manifestado ut
supra.
El artculo 123 de nuestra ley Fundamental prev:
Cada
provincia dicta su propia Constitucin, conforme a lo dispuesto

por el artculo 5 asegurando la autonoma municipal y reglando su
alcance
contenido
en
el
orden
institucional,
poltico,
administrativo, econmico y financiero.

La Constitucin recepciona de este modo, los avances que
en materia de autonoma municipal, varias de las provincias ya
haban acogido en sus Cartas Fundamentales.
Si se analiza esta norma juntamente con lo establecido
en el artculo 5, se debe concluir que el grado de la autonoma
va a ser fijado por cada una de las provincias, en todos los
aspectos
que
la
norma
abarca
(institucional,
poltico,
administrativo, econmico y financiero).

Sin
materia.
embargo,
es
indudable
que
hubo
un
avance
en
la
El anterior artculo 105 de la Constitucin Nacional
prescriba que las provincias se daban sus propias instituciones

locales.
No surga de la Constitucin de 1853, conceptos tales
como los de autonoma o autarqua municipal.
En este punto, la
reforma a la Carta Fundamental, ha avanzado, considerando para

ello, el importante rol que revisten actualmente los municipios.
Ahora bien, el artculo 75 inciso 30 de la Constitucin
Nacional reformada, establece que las autoridades provinciales y
municipales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre
estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento
de aquellos fines.
La
pregunta
sobreviene
poderes est aludiendo la norma?.

referencia
poderes
de
inevitable:
qu
tipo
de
Podra sostenerse que si hace
imposicin
podra
estar
reconociendo
potestades tributarias originarias en cabeza de los municipios.

Creo,
interpretarse
que
las
normas
armnicamente.
Por
de
la
lo
que
Ley
Fundamental
afirmo,
que
la
deben
norma
apunta indistintamente a poderes de imposicin originarios (en el
167
supuesto de las provincias) y poderes de imposicin delegados (en

el caso de los municipios).
La situacin de la Ciudad de Buenos Aires antes de la
sancin del Estatuto Organizativo.
El artculo 129 de la Constitucin Nacional expresa:
La Ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo,
con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de
gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizar los intereses del Estado Nacional,
mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin.
En
el
marco
de
lo
dispuesto
en
este
artculo,
el
Congreso de la Nacin, convocar a los habitantes de la ciudad de

Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a
ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones.
En
relacin
al
tema
de
la
Transitoria Decimoquinta prev que:
autonoma
la
Disposicin
Hasta tanto se constituyan
los poderes que surjan del nuevo rgimen de autonoma de la ciudad

de Buenos Aires, el Congreso ejercer una legislacin exclusiva
sobre su territorio, en los mismos trminos que hasta la sancin
de
la
presente...Hasta
tanto
se
haya
dictado
el
Estatuto
Organizativo la designacin y remocin de los jueces de la ciudad

de Buenos Aires se regir por las disposiciones de los artculos
114 y 115 de esta Constitucin. (Corresponde al artculo 129).
Asimismo, el artculo 75 inciso 30 de la Ley Fundamental
dispone:
Corresponde al Congreso: ... Ejercer una legislacin
exclusiva en el territorio de la capital de la Nacin y dictar la

legislacin
necesaria
para
el
cumplimiento
de
los
fines
especficos de los establecimientos de utilidad nacional en el

territorio
de
la
Repblica.
Las
autoridades
provinciales
municipales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre

estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento
de aquellos fines.
La
Congreso
Disposicin
ejercer
en
la
Transitoria
ciudad
de
Sptima,
Buenos
estipula
Aires,
que
mientras
el
sea
capital de la Nacin, las atribuciones legislativas que conserve

con arreglo al artculo 129.
168
Anlisis del alcance de la autonoma declarada en base a

la interpretacin de las normas constitucionales
Si
se
centra
la
atencin
en
el
primer
prrafo
del
artculo 129 de la Constitucin Nacional, se podra suponer que se

ha
declarado
considera
la
la
autonoma
parte
de
plena
la
norma
de
que
la
ciudad,
prescribe
mxime
con
si
se
facultades
propias de legislacin y jurisdiccin.

Pero el tercer prrafo, da indicios de una autonoma un
tanto particular, al establecer que se convocar a los habitantes
de la ciudad, para que mediante los representantes que se elijan a
ese efecto, dicten su Estatuto organizativo.
Aqu, surge la primera diferencia, los habitantes de la
ciudad sern regidos por un Estatuto, y no por una Constitucin.
Una
segunda
diferencia,
tambin
de
carcter
terminolgica, es que la Constitucin siempre diferencia ciudad

de Buenos Aires y provincias, y cuando quiere incluir a ambas
en su alcance las menciona expresamente, mientras que cuando prev
un rgimen para una sola de ellas mantiene el distingo conceptual.
En relacin a esto ltimo, obsrvese que el artculo 5
de
nuestra
Ley
Fundamental,
no
sufri
alteraciones
en
su
redaccin, no introducindose a la Ciudad de Buenos Aires, como

una
provincia
ms,
con
las
consecuencias
que
dicha
inclusin
acarreara.
En
financiera
otro
orden
concierne,
el
de
cosas,
artculo
en
75
lo
inciso
que
2,
la
materia
ratifica
la
prctica que en materia de distribucin tributaria rige en nuestro

pas con el dictado de sucesivas leyes convenio.
La norma mantiene la discusin
de la ley convenio en
torno a la Nacin y provincias, es decir entre aquellas que han

resignado sus potestades tributarias originarias en virtud de la
aplicacin del rgimen de participacin tributaria.
No se menciona en este punto a la ciudad de Buenos
Aires, ella no tiene potestad tributaria originaria que resignar.
La novedad del rgimen, estara dada en que la ciudad de
Buenos
Aires,
participa
en
la
masa
distribuir
como
una
169
jurisdiccin ms, junto a las provincias, es decir, ya no lo hace

como parte del gobierno central.
Es
dable
reconocer,
que
la
ciudad
de
Buenos
Aires,
siempre goz de un status particular, lo que le vali el nombre de

ciudad de todos.
En este sentido, tngase presente que millones que pasan
ms tiempo -el del trabajo y el del ocio- en Buenos Aires que
afuera, en sus lugares de origen.
Que usan los servicios de la
gran urbe, sus hospitales y sus escuelas, transitan por sus calles
y
caminan
por
sus
veredas,
pero
contribuciones locales en otro lado.
pagan
sus
impuestos
Ni qu decir de la Justicia
local, cuyos fallos repercuten a cientos o a miles de kilmetros,

ya que prcticamente todas las empresas grandes, muchas de las
medianas y algunas de las chicas, tienen su domicilio en la ciudad
de Buenos Aires.
El artculo 75 inciso 30, y la Disposicin Transitoria
Sptima, tambin tienen relevancia en nuestro estudio.
Es decir, la competencia del Congreso como legislatura
local
de
la
ilimitada.
Ciudad
Buenos
Aires,
deja
de
ser
amplia
El Congreso Nacional ejercitar en la ciudad aquellas
prerrogativas
Nacin
de
deba
que
conserve
asegurar
en
en
virtud
Buenos
de
Aires,
los
los
intereses
que
se
que
la
reflejarn
mediante el dictado de la denominada Ley de Garantas.

Ciudad de Buenos Aires, un status jurdico particular.
Garca Lema, seala que la idea central fue otorgar a
la ciudad de Buenos Aires un status constitucional especial, que
asemejara su organizacin interna a un Estado provincial, pero sin
transformarla efectivamente en una nueva provincia.
Prosigue diciendo: el reconocimiento de la autonoma
poltica
de
la
ciudad
de
Buenos
Aires
qued
garantizado
al
proponerse la eleccin directa por el pueblo de la ciudad de su

jefe de gobierno, as como la existencia de rganos legislativos y
judiciales, ya que se admiten facultades propias de legislacin y
jurisdiccin.
poltica
plena
De cualquier modo, no se trata de una autonoma

porque
una
regla
especial
garantiza
los
170
intereses del Estado Nacional mientras la ciudad de Buenos Aires

sea Capital de la Nacin163.
En este sentido, se puede decir que la ciudad de Buenos
Aires, en realidad, nunca fue un municipio ms.
Siempre tuvo un
status diferenciado, por el hecho de ser la Capital de la Nacin.

Es
verdad
que
no
elega
su
Intendente,
pero
164
municipio representado en el Senado de la Nacin
era
el
nico
Por su parte Bulit Goi expresa que la Municipalidad de

Buenos Aires, como tal y al margen de su capitalidad, ha subido su
status pero no ha sido equiparada a una provincia165.
En tanto que Argello manifiesta que, si bien es cierto
que
se
ha
evitado
nombrar
la
ciudad
de
Buenos
Aires
como
provincia, la autonoma a la que apunta el artculo 129 de la

Constitucin Nacional, es propia de las provincias, y concluye:
Resulta
claro
que
constitucionalmente
una
la
Ciudad
provincia
de
sino
Buenos
Aires
que
le
se
no
concede
es
un
rgimen de autonoma especial, un status jurdico excepcional que

de
alguna
manera
participa
de
notas
que
son
propias
de
las
estructuras provinciales pero cuidando expresamente de calificarla

como tal.
163
GARCIA LEMA, Alberto Manuel, La Reforma por dentro - La difcil construccin del consenso constitucional, Buenos Aires, Planeta, p. 212213.
164
CREO BAY, Horacio, Nuevo rgimen jurdico institucional de la ciudad de Buenos Aires, artculo publicado en la revista jurdica La Ley el 7 de
noviembre de 1994.
165
BULIT GOI, Enrique G., La coparticipacin federal en la reforma constitucional de 1994, artculo publicado en la revista jurdica La Ley el 7
de agosto de 1995.
171
PARTE II
FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIN
CAPTULO I
LAS FUNCIONES JURISDICCIONALE S
DE LA ADMINISTRACIN
PRECISIN TERMINOLGICA
Es
necesario
advertir
que
el
poder
es
nico
indivisible, lo que se divide y separa son los rganos que ejercen

ese poder, como as tambin las funciones que se le encomiendan a
aquellos. En consecuencia, sera conveniente hablar de separacin
ms que de divisin, y aclarar que se separan rganos y funciones
que se encomiendan a esos rganos y funciones del poder166.
EL ORIGEN DEL PRINCIPIO DE SEPARACIN DE FUNCIONES DEL
PODER
La tesis de la separacin de las funciones del poder,
tuvo su origen en Francia, a raz de la aparicin de la obra de
Montesquieu titulada El espritu de las leyes, publicada en 1748,
aun cuando existen antecedentes que la remontan a la obra de
Aristteles.
La teora es un alegato contra la concentracin del poder
en favor de los derechos individuales. Parte del reconocimiento de
que todo rgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de
l, por lo que es necesario instaurar un sistema de frenos y
contrapesos, asignando porciones de poder estatal (que siempre es
nico) a diferentes rganos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial),
suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitticas
debe asegurar naturalmente la libertad del hombre167.
166
Por otra parte, seala Bidart Campos, que lo que sucede es que a cada rgano suele llamrselo poder, as Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y
Poder Judicial, y de all surge la forma pluralizada de poderes con una divisin. Pero en rigor la divisin es separacin orgnica (de rganos) y
funcional (funciones) dentro de un mismo poder (que es el poder poltico o poder del Estado). BIDART CAMPOS, Germn, Lecciones elementales de
poltica, Buenos Aires, Ediar, 1973, p. 216 y sigtes.
167
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 7 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 83 y sigtes.
172
A mi juicio, la teora de Montesquieu, desarrollo el

concepto, en tanto que el origen de este concepto, proviene de la
antigedad clsica. En primer trmino corresponde citar a Platn,
en particular su obra Las leyes, y posteriormente a Aristteles y
su obra La poltica.
Luego de ello, har referencia al pensamiento que tuvo
preponderancia en la edad media respecto de esta teora, para
luego
pasar
analizar
la
tesis
de
Locke
finalmente
el
pensamiento de Montesquieu168.
La
antigedad
clsica
el
principio
de
divisin
de
funciones del poder

Platn, atribua la preservacin del sistema poltico de
Esparta a las recprocas limitaciones de los distintos rganos de
gobierno. De ello, podemos inferir que en el pensamiento clsico
estaba nsita la idea de evitar la acumulacin de poder en una
sola persona o en un grupo determinado de individuos.
Por
su
parte,
Aristteles
afirm
que:
En
todas
las
Constituciones hay tres elementos con referencia a los cuales ha

de
considerar
el
legislador
diligente
lo
que
conviene
cada
rgimen. Si estos elementos estn bien concertados, necesariamente

lo estar tambin la Repblica y como los elementos difieren entre
s, diferirn consiguientemente las Constituciones. De estos tres
elementos, pues, uno es el que delibera sobre los asuntos comunes;
el segundo es el relativo a las magistraturas, o sea cules deben
ser, cul su esfera de competencia y cmo debe procederse a su
eleccin, y el tercer elemento es el Poder Judicial169.
Desde
mi
perspectiva,
las
expresiones
de
Aristteles
sirven para demostrar que por aquel entonces ya se encontraba

vigente
la
teora
de
separar
las
funciones
del
poder.
El
desarrollo, de esta idea, vino con posterioridad. Sin embargo,

resulta de particular importancia hacer referencia al referido
168
v. LUQUI, Roberto Enrique, Nociones sobre la revisin jurisdiccional de los actos administrativos, artculo publicado en revista jurdica La Ley t.
144 p. 1200 y sigtes.
169
Asimismo agrega Aristteles que: El poder deliberativo es soberano en lo que atae a la guerra y a la paz, as como a las alianzas y su disolucin; y
tambin en lo que se refiere a las leyes, a la imposicin de la pena capital, de destierro y de confiscacin, y tambin para tomarles cuentas a los
magistrados. Y necesariamente todas estas decisiones se encomiendan o a todos los ciudadanos, o todas a algunos de ellos (como una magistratura o a
varias), o unas a unas magistraturas y otras a otras, o unas a todos los ciudadanos y otras a slo algunos. ARISTOTELES, La poltica, 16 ed Mxico,
Porra, 1997, Libro IV, Ttulo XI p. 235 y sigtes.
filsofo
que
ya
tena
una
nocin
clara
173
de
esta
separacin.
Disiente con este postura Mariano de Vedia y Mitre, quien expresa

que: Aristteles no formul tericamente el sistema, de manera
entonces,
que
analiza,
no
en
hay
la
divisin
el
de
propsito
competencia
que
de
una
fundar
ofrece
organizacin
determinada. Es la simple enunciacin del fenmeno del Estado tal

como l lo ve funcionando. Por eso puede hablar del poder del rey,
del poder
del
senado, de
la
facultad que tiene el Estado de
juzgar, de declarar la guerra, de hacer la paz, de dirigir las

relaciones
exteriores,
de
establecer
las
reglas
de
contacto
social, de juzgar las acciones de los hombres y los intereses en

pugna,
etc.,
sin
que
haya
en
dicha
enumeracin
ms
que
la
enunciacin de la suma de los poderes del Estado. Esta totalidad

del poder que el Estado tiene, no la ofrece Aristteles dividida
en la competencia de cada entidad gubernativa, o para decirlo de
otro modo, en cada rgano del Estado. De modo que no hay en la
concepcin aristotlica ms que un simple enunciado de hechos170.
Es dable sealar que la doctrina de la separacin de
funciones
del
poder
tambin
puede
encontrarse,
en
la
obra
de
Polibio y Cicern, cuando realizan un estudio de las instituciones

romanas.
Qu ocurri en la edad media?
Durante esta etapa no existi una idea clara acerca del
principio, sin embargo, puede citarse a Marsiglio de Padua, quien
atribuy al pueblo el rgano deliberativo con facultad de dictar
las leyes. Es decir, hubo un esfuerzo dirigido a restringir la
actividad
de
los
gobernantes
otorgando
al
referido
rgano
la
potestad de sancin de las normas generales.

La edad moderna y la doctrina de divisin de funciones
del poder
Por su parte Bluntschli afirma que fue
Bodin el primero
en sostener que el rey deba renunciar a administrar justicia y

que era necesario la existencia de jueces independientes.
170
DE VEDIA Y MITRE, Mariano, Curso de Derecho Poltico, Buenos Aires, 1926. Notas taquigrficas de Pedro Frutos y Juan Servat, t. II p. 96.
174
John Locke, el verdadero precursor de la teora de la

separacin de funciones
Antes de analizar la teora de Locke, es menester sealar
que durante la vigencia del Estado absolutista, todos los poderes
pblicos estuvieron concentrados en manos del soberano, de ah la
reaccin
del
citado
autor
tendiente
atenuar
dicha
concentracin, o a eliminarla.
Es dable recordar que por un elemental principio, la
divisin del trabajo, le indujo al monarca a transferir la funcin
judicial a los tribunales adecuados y especiales para tal fin. A
ello, tambin, contribuy la idea de que un rgano desinteresado
en los asuntos polticos poda ofrecer al sbdito una garanta
mayor, que aquellos rganos del gobierno. Sin embargo, y a pesar
de que se form una justicia separada del rey, la relacin entre
el monarca y la justicia no qued de ninguna manera quebrada.
Asimismo el titular del poder pblico segua siendo el Prncipe,
quien se encontraba facultado para ejercitar la funcin judicial y
para
dictar
sentencia
pendiente, en virtud de
A
mi
juicio
con
su
gabinete
en
cualquier
pleito
171
sus plenos poderes jurisdiccionales

172
Locke
debe
ser
considerado
como
el
verdadero pionero de la teora que en estudio. Al respecto el

citado autor, nos dice: ...sera una tentacin demasiado fuerte
para
la
poder,
debilidad
confiar
la
humana,
tarea
que
de
tiene
tendencia
ejecutar
las
leyes
aferrarse
a
las
al
mismas
personas que tienen la misin de hacerlas. Ello dara lugar a que

eludieren la obediencia a esas mismas leyes hechas por ellos, o
que
las
redactasen
particulares,
llegando
aplicasen
por
ello
de
a
acuerdo
que
esos
con
sus
intereses
intereses
fuesen
distintos de los del resto de la comunidad cosa contraria a la

finalidad de la sociedad y del gobierno. Por esa razn, en las
171
172
FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Labor, 1933, p. 8 y sigtes.
Locke naci en 1632 y vivi uno de los ms tormentosos perodos de la historia inglesa, circunstancia que ejerci notable influencia en sus ideas
polticas. Tena 8 aos cuando estall la guerra entre parlamentarios y realistas. Posteriormente, cuando contaba con 17 aos, fue ejecutado Carlos I.
Luego de ello, y a la edad de 21 aos observ la disolucin del Parlamento Largo por Cromwell. Asimismo, es dable sealar que Locke sufri
persecuciones y se alej de su pas; al ascender al trono Jacobo II, se encontraba en Holanda, y slo regres cuando reinaba Guillermo III, de Orange. Un
ao despus public su clebre obra Tratado del gobierno civil. Al respecto ver ROCCO, Orlando, Funcin jurisdiccional de la autoridad
administrativa en materia de trabajo, La Plata, Gabinete de Trabajos Prcticos y Cursos de Seminario e Investigacin, 1952, Publicacin N 1 de la
Universidad Nacional de la Plata.
comunidades
polticas
bien
cuenta como es debido el
ordenadas,
bien de
en
175
las
que
se
tiene
en
la totalidad de quienes la
forman, el Poder Legislativo suele ponerse en manos de varias

personas;
stas
juntamente
con
promulgadas
debidamente
otras,
stas,
se
el
reunidas,
poder
separan
de
los
tiene
hacer
por
leyes
legisladores
mismas
una
estando
vez
ellos
mismos sujetos a ellas173.

Asimismo Locke, hace referencia a cuatro poderes, que
son: el legislativo, ejecutivo, federativo y de prerrogativa.
El poder legislativo, corresponde al parlamento. En tanto
que los restantes poderes seran facultad del rey.
En
cuanto
al
poder
federativo,
este
se
circunscribe
nicamente a las relaciones exteriores. En tanto que el poder de

prerrogativa, que tambin se encuentra en cabeza del monarca, es
una facultad para decidir situaciones de excepcin. Cabe poner de
manifiesto que este poder de prerrogativa, tiene su explicacin,
por cuanto el rey era soberano, y una de las caractersticas del
soberano es la posibilidad de decidir en situaciones de excepcin
o en circunstancias imprevistas.
Cabe recordar que este poder de prerrogativa era un poder
incontrolado, el que llegado el caso poda ser ejercido de manera
desptica y arbitraria, por lo que Locke, previendo tal situacin,
perge la idea de la resistencia a la opresin, mediante la
frase: apelacin al cielo174.
Montesquieu y el desarrollo de la teora
Para
formular
su
teora,
Montesquieu
analiza
la
organizacin del gobierno ingls, que ya era en el momento en que
173
174
LOCKE, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Captulo XII.
En la tesis de Locke la doctrina de la divisin de funciones del poder, rene tres aspectos. El primer aspecto, es la de evitar la opresin del poder
tirnico. En segundo lugar, y al separarse el rgano legislativo del rgano ejecutivo, se encuentra un fundamento racional a la necesidad de aplicar las
normas generales, impersonales, abstractas y objetivas emanadas del rgano deliberativo, el que segn la concepcin de Locke, deba estar en el
parlamento. En tercer lugar, se seala la necesidad de sentar la supremaca del parlamento por sobre el rgano ejecutivo y judicial. As, corresponde
recordar que en varios pasajes de su obra, hace referencia a la superioridad del parlamento por sobre los otros rganos. En el Captulo IX, expresa: Quien
tiene en sus manos el poder legislativo o supremo de un Estado, hllase en la obligacin de gobernar mediante leyes fijas y establecidas, promulgadas y
conocidas por el pueblo; no debe hacer los por decretos extemporneos. Por otra parte seala en el Captulo X: Como la forma de gobierno depende que
se coloque el poder supremo, que es el legislativo en unas u otras manos, la forma de gobierno del Estado depender de la manera en que se otorgue el
poder de hacer leyes, porque es imposible concebir que un poder inferior d rdenes a otro superior. En otro orden de ideas, reafirma su tesis en el
Captulo XIII, al decir: Para la salvaguardia de la comunidad slo puede existir un poder supremo nico, el legislativo, al que todos los dems se
encuentran y deben estar subordinados.
176
escriba
su
obra,
un
ejemplo
nico
en
la
historia
de
la
disminucin gradual del poder del rey frente al parlamento.

Montesquieu
poder
ejecutivo
deca: Cuando
se renen en la
el poder legislativo y el
misma persona o en el mismo
cuerpo, no hay libertad...No hay libertad si el poder de juzgar no

est
bien
deslindado
del
poder
legislativo
del
poder
ejecutivo...Todo se habra perdido si el mismo hombre, la misma

corporacin de prceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera
los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las
resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o los pleitos
entre particulares.
De
lo
expuesto, surge que el citado autor no es el
creador de la teora de la separacin de funciones del poder, pero

es sin duda alguna, la persona que esboz la teora teniendo en
mira principalmente la libertad. A diferencia de Locke, que hace
girar su idea en torno al poder absoluto del monarca, el autor
francs, desarrolla su pensamiento sobre el Poder Legislativo, que
es el reflejo de la voluntad popular.
La
teora
desarrollada
por
el
pensador
francs,
constituye un potente alegato contra la concentracin del poder

cuya
finalidad
es
salvaguardar
los
derechos
individuales,
en
particular, la libertad.
Adems, Montesquieu sent las bases de que la ley obliga
tanto al rgano ejecutivo y al rgano judicial. Esta teora fue
tomada por Rousseau quien conceba a la ley como emanada de la
voluntad general (volont gnrale) un poder preeminente sobre la
Justicia y la Administracin.
Seala Cassagne que la doctrina de la separacin de las
funciones del poder ha sido objeto de una aplicacin dismil, ya
que en Inglaterra, la misma fue interpretada en el sentido de
reservar el juzgamiento de los actos del ejecutivo a los rganos
judiciales.
En
tanto
que
en
Francia,
se
sostuvo,
desde
los
comienzos de la revolucin de 1789, que ese cometido corresponda

a la Administracin y, luego a los tribunales administrativos
Es til recordar que en el derecho francs, se sancion
el
175
decreto
de
16
fructidor175
del
ao
III:
Duodcimo mes del calendario republicano. Se extiende desde el 18 de agosto hasta el 16 de septiembre.
Se
reitera
la
prohibicin
de
que
los
tribunales
177
conozcan
actos
de
la
administracin, de cualquier clase que sean, bajo las penas que

sean de derecho. La significacin de este texto legal es difana,
en cuanto a la aplicacin de la doctrina de la separacin de
funciones
del
poder,
separadas
las
autoridades
en
donde
se
entiende
administrativas
que
deben
las
estar
autoridades
judiciales, prohibindose a los tribunales judiciales conocer en

aquellos litigios en que estuviere interesada la administracin,
se buscaba la manera de impedir que los tribunales obstaculizasen
la actividad administrativa.176
La institucionalizacin de la doctrina
Segn Posada el antecedente ms directo, acerca de la
doctrina analizada, se halla en la obra de Hooker, The law of
ecclesiastical polity, publicada en 1648. Otro antecedente, que da
cuenta
del
jurdico
esfuerzo
positivo
tendiente
la
doctrina
establecer
expuesta
en
es
el
el
ordenamiento
Instrument
of
Government de la poca de Cromwell.

Luego en 1787 se aplic tal principio al sancionarse la
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica177.
En los albores de nuestra independencia hubo tambin una
clusula que surga del Reglamento del 25 de mayo de 1810, que
prohiba
la
junta
funciones
judiciales,
Audiencia,
conforme
de
las
lo
gobierno
que
(rgano
quedaran
estableca
el
ejecutivo)
en
cabeza
art.
de
del
ejercer
la
Real
citado
Reglamento178.
Posteriormente
el
Estatuto
Provisional
del
22
de
noviembre de 1811, contena una clusula similar as el art. 4

del citado Estatuto preceptuaba: el conocimiento de los asuntos
de
justicia
corresponde
privativamente
las
autoridades
judiciales con arreglo a las disposiciones legales. Para resolver
176
WEIL, Prosper, Derecho administrativo, Reimpresin, Madrid, Civitas, 1994, p. 40.
177
Es dable sealar que en Francia, ha existido una tendencia a dar preponderancia a la Asamblea Nacional por sobre los otros rganos, que ejercen el
poder ejecutivo y judicial. Asimismo es dable sealar que en 1824 la Constitucin Imperial de Brasil fue uno de los pocos casos en que se intent
institucionalizar el cuarto poder o poder moderador como lo imagin Constant.
178
PEREIRA PINTO, Juan Carlos, Antecedentes constitucionales argentinos, Buenos Aires, El Coloquio de Econmicas, 1968, Captulo II, p. 17 y
sigtes.
178
los asuntos de segunda suplicacin se asociar el Gobierno de dos

ciudadanos de probidad y luces.
Luego de ello el Estatuto Provisional de 1815, tambin
sienta el principio de divisin de poderes, fue tan evidente el
propsito de cercenar atribuciones, que en un captulo de siete
artculos y bajo el ttulo de Lmites del Poder Ejecutivo
autoridad del Director se consignan detalladamente una cantidad

de actividades a l vedadas. Se robustece considerablemente la
autoridad del Poder
Judicial y la de la Junta de Observacin, es
por ello que Velzquez Martnez considera el mayor mrito de este

texto el de haber mantenido la divisin de poderes179.
Finalmente,
Nacional,
no
se
al
sancionarse
estableci
de
forma
en
1853
expresa
la
el
Constitucin
principio
de
separacin de funciones del poder, sin embargo, debemos advertir

que existen una serie de artculos que sientan de manera clara
este principio. As por ejemplo el art. 109 de la Carta Magna el
que establece que: En ningn caso el presidente de la Nacin
puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de
las causas pendientes o restablecer las fenecidas.
Asimismo el art. 29 de nuestra Ley Fundamental, tambin
da una clara pauta en torno a la imposibilidad de concentrar
poder,
as
Ejecutivo
expresa
nacional,
que:
ni
El
las
Congreso
no
Legislaturas
puede
conceder
provinciales
al
los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias ni la suma

del Poder Pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las
que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los
formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los
infames traidores a la patria.
Por su parte el art. 72 del Texto Fundamental dispone
que: Ningn miembro del Congreso podr recibir empleo o comisin
del
Poder
Ejecutivo
sin
previo
consentimiento
de
la
respectiva, excepto los empleos de escala.
179
VELZQUEZ MARTINEZ, Alfredo, Federalismo y montoneras, Crdoba, Universidad Nacional de Crdoba, 1963, p. 179 y sigtes.
Cmara
179
Asimismo se prohibe a los ministros ser miembros del

Poder
Legislativo,
tal
como
lo
dispone
el
art.
105
de
la
Constitucin Nacional: No pueden ser senadores ni diputados, sin

hacer dimisin de sus empleos de ministros.
De los artculos citados precedentemente podemos advertir
la
preocupacin
de
nuestros
convencionales
constituyentes
por
establecer un sistema de frenos y contrapesos, siguiendo en este

sentido el pensamiento de Montesquieu.
EL EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES POR PARTE DE
ORGANOS ADMINISTRATIVOS
Indica
Cassagne
jurisdiccionales
arraigo
en
el
de
que
rganos
derecho
el
ejercicio
administrativos
continental
de
tiene
europeo
(en
funciones
un
sus
profundo
distintos
perodos) y esa tcnica fue recogida por la organizacin colonial

espaola, particularmente en las materias relativas a la Hacienda
real, los intendentes del Virreinato tuvieron prcticamente una
jurisdiccin exclusiva con apelacin a un tribunal superior, que
funcionaba en Buenos Aires.
Por otra parte, advierte el citado autor, que el modelo
constitucional norteamericano inspirado en las ideas anglosajonas
sobre la divisin de poderes no pudo eliminar en forma total la
influencia de la realidad histrica. As, durante la etapa que
transcurri desde la independencia hasta la llamada organizacin
constitucional se siguieron aplicando las concepciones del sistema
colonial,
con
algunas
adaptaciones
debidas
180
circunstancias que caracterizaron ese perodo

A
pesar
del
arraigo
que
al
cambio
de
las
tenan
los
rganos
administrativos con funciones jurisdiccionales, ha existido en un

sector de la doctrina una fuerte resistencia a admitirlo, el punto
fundamental de tal rechazo era sin lugar a dudas el art. 109 de la
Carta Magna, el que dispone que el Presidente no puede en ningn
caso ejercer funciones judiciales181.
180
181
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 7 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, ps. 91 y sigtes.
LASCANO, David, Jurisdiccin y competencia, Buenos Aires, 1941, ps. 29 y sigtes, y en igual sentido GONZALEZ PEREZ, Jess, Derecho
procesal administrativo, Madrid, 1966, t. II, p. 37 y sigtes.
180
Los argumentos para sostener tal rechazo eran que lo

esencial para caracterizar a la funcin jurisdiccional es que el
Estado
entre
obre
dos
como tercero
partes,
lo
imparcial para
cual
no
se
dirimir una contienda
advierte
cuando
los
rganos
administrativos llevan a cabo esta funcin el Estado sera al

mismo tiempo juez y parte.
Otro argumento en rechazo del ejercicio de funciones
jurisdiccionales
de
los
rganos
administrativos,
es
la
circunstancia de que exista un conflicto entre partes, lo cual no

se da en este caso ya que entre el Estado y los particulares no
cabe
admitir
contienda.
Por
lo
dems
en
el
procedimiento
administrativo el particular es considerado como un colaborador de

la Administracin y no un contendor.
Dichas
posturas
desde
mi
perspectiva
no
resultan
satisfactorias, ya que si entendemos por funciones judiciales a

una especie del gnero jurisdiccin, lo que se encuentra vedado
al Presidente de la Nacin y por ende a sus rganos dependientes
es
el
ejercicio
de
funciones
judiciales
(especie),
mas
no
el
ejercicio de funciones jurisdiccionales (gnero).

Por otro lado
admitir la
tesis contraria, implicara
renunciar a los medios de tcnica social que implica, en el Estado

de nuestros das, el uso de la jurisdiccin administrativa que
hasta los Estados Unidos de Amrica si bien desprovistos de una
clusula
como
progresiva
la
de
nuestro
tecnificacin
de
art.
la
109
han
actividad
aceptado,
ante
administrativa,
la
la
necesidad de mantener a los jueces para otro destino.

En tal sentido seala Linares: lo judicial es solo la
especie de lo jurisdiccional. Con el alcance que atribuimos al
vocablo
jurisdiccin,
constitucionalmente
este
vlido,
instrumento
siempre
que
tcnico-social
sus
decisiones
es
sean
precedidas de la debida defensa y sean pasibles de revisin por

una instancia judicial lo suficientemente amplia.182
182
Asimismo, ensea Linares, que: Hay definiciones que consideran que todo el comportamiento del rgano administrativo es administracin, y jams
jurisdiccin. Vale decir, pura administracin activa y de control. Este enfoque prescinde del dato jurdico situacin contenciosa, con suficiente entidad
como para imponer un principio de divisin dentro de la ejecucin y frente a la administracin activa. As, a nuestro juicio, una orden del agente de trnsito
y la aplicacin de una multa al infractor, incluso por la polica, son dos actos en s suficientemente diferenciables aun ejecutados por el mismo organismo.
Esto no empece que haya tambin control administrativo por va de la jurisdiccin LINARES, Juan Francisco, Fundamentos de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1975, p. 62 y sigtes.
181
Cassagne, tambin admite la posibilidad que los rganos

administrativos ejerzan funciones jurisdiccionales, siempre que se
respete el equilibrio que traduce la denominada doctrina de la
separacin de poderes, instrumentada en nuestra Constitucin183.
El caso Fernndez Arias c/Poggio
Admitido entonces que los rganos administrativos pueden
ejercer
funciones
jurisdiccionales,
cabe
preguntarnos:
En
qu
circunstancia es vlida dicha actuacin?. Al respecto corresponde

recordar el caso Fernndez Arias c/Poggio184 en el que se resolvi
esta cuestin.
En primer lugar har referencia al fallo trado a estudio
y luego efectuar algunas reflexiones en torno a las consecuencias
que trajo aparejado el pronunciamiento de nuestro Mximo Tribunal.
La
sala
de
la
Cmara
Central
Paritaria
de
Conciliacin y Arbitraje Obligatorio, confirm la resolucin a la

que haba arribado la Cmara Regional de Trenque Lauquen, por
medio de la cual se ordenaba a la parte demandada entregar el
predio cuestionado, ante tal decisin la accionada se agravi y
en consecuencia dedujo recurso extraordinario.
En particular sus argumentos fueron que: a) Las leyes
13.246, 13.897 y 14.451 resultaban violatorias de lo dispuesto por
el art. 95 (hoy art. 109) de la Constitucin Nacional, toda vez
que confieren facultades jurisdiccionales a las referidas cmaras
paritarias,
Judicial
de
las
la
que,
segn
Nacin,
su
entender,
puesto
que
no
integran
forman
parte
el
Poder
del
poder
administrador, con dependencia del ministro del ramo y, por ende,

del
Presidente
vulneran
lo
Constitucin
de
la
Repblica;
establecido
Nacional,
en
dado
el
b)
Que
art.
que
adems,
67,
inciso
establecen
esas
11
leyes,
de
tribunales
la
con
jurisdiccin nacional; y c) Sostuvo tambin, que media agravio a

los arts. 16 y 18 de la Ley Fundamental, y que el fallo impugnado
resulta
arbitrario
por
haber
omitido
considerar
argumentos
esenciales que la demandada expuso respecto de la prueba acumulada
183
184
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 7 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, ps. 94 y sigtes.
Fallos: 247:646 del 19 de septiembre de 1960.
182
en autos y de los honorarios fijados en abierta contradiccin con

el arancel.
Qu dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin? En
el consid. 4 del fallo en cuestin, expres que las referidas
cmaras
son
rganos
administrativos
que
ejercen
funciones
jurisdiccionales.
Luego de ello, nuestro Mximo Tribunal argument en torno
a la constitucionalidad de estos rganos administrativos. As puso
de manifiesto que: es preciso advertir que el reconocimiento de
facultades jurisdiccionales a rganos administrativos es uno de
los
aspectos
que,
relativamente
nueva
en
al
mayor
grado,
principio
atribuyen
atinente
la
fisonoma
divisin
de
poderes. Esta tpica modalidad del derecho pblico actual, desde

luego, no ha surgido como consecuencia de especulaciones de orden
terico. Tampoco expresa ni encubre una determinada concepcin del
Estado.
Muy
por
el
contrario,
constituye
uno
de
los
modos
universales de responder pragmticamente, al premioso reclamo de

los hechos que componen la realidad de este tiempo, mucho ms
vasta y compleja de la que pudieron imaginar los constituyentes
del
siglo
pasado;
administracin
instrumento
gil,
apto
se
asienta
eficaz
para
en
la
y dotada de
resguardar,
en
idea
de
que
una
competencia amplia es
determinados
aspectos,
fundamentales intereses colectivos de contenido econmico y social

(vase Fallos: 199:483; ps. 525 y 536), los que de otra manera
slo
podran
ser
tarda
insuficientemente
satisfechos
(Landis,
James M., The Administrative Process, 1950, ps. 1, 6 y sigtes.)

(consid. 5)
Posteriormente
argentinos,
desde
disposiciones
se
antiguo,
equivalentes
que
expres
han
que:
los
declarado
rigieron
la
tribunales
validez
rigen
en
el
de
orden
nacional. As, esta Corte, en numerosos fallos, resolvi que es

compatible
con
procedimientos
administrativa
la
y
Ley
Fundamental
jurisdicciones
destinados
a hacer
la
creacin
especiales
ms
efectiva y
de
rganos,
de
ndole
expedita la
tutela de los intereses pblicos, habida cuenta de la creciente

complejidad
de
las
funciones
asignadas
la
Administracin
(Fallos:
193:408;
240:235;
244:548;
183
245:351,
entre
otros)
(consid. 9).
Luego de ello
se explic de qu manera se debe adecuar y
entender el principio de separacin de funciones del poder al

admitir
la
funciones
existencia
de
rganos
jurisdiccionales,
as
administrativos
se
dijo:
Que
que
esta
ejercen
doctrina
entiende a adecuar el principio de la divisin de poderes a las

necesidades vitales de la Argentina contempornea y a delinear en
el aspecto que aqu interesa el mbito razonable del art. 95 de
la Constitucin Nacional, se apoya, implcitamente, en la idea de
que
sta,
lejos
susceptibles
de
de
significar
convertirse
un
conjunto
en
de
obstculos
dogmas
opuestos
rgidos,
a
las
transformaciones sociales, es una creacin viva, impregnada de

realidad argentina y capaz de regular previsoramente los intereses
de
la
comunidad
en
las
progresivas
etapas
de
su
desarrollo
(doctrina de Fallos: 178:9; pg. 23) (consid. 10).

Luego de hacer estas consideraciones nuestro ms Alto
Tribunal entiende que es necesario admitir la existencia de estos
tribunales administrativos pero, le impone una serie de recaudos
para
que
su
existencia
resulte
viable
compatible
con
las
disposiciones de nuestro Texto Fundamental. Cabe recordar en este

sentido,
el
consid.
13,
el
que
expresa:
el
pronunciamiento
jurisdiccional emanado de rganos administrativos quede sujeto a

control judicial suficiente, a fin de impedir que aqullos ejerzan
un poder absolutamente discrecional, substrado a toda especie de
revisin ulterior (Fallos: 244:458).
Ahora bien Qu debe entenderse por control judicial
suficiente? y aqu nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin
entiende
que:
control
judicial
suficiente
quiere
decir:
a)
reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso

ante
los
jueces
ordinarios;
b)
negacin
los
tribunales
administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en

cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con excepcin de
los supuestos en que, existiendo opcin legal, los interesados
hubieran elegido la va administrativa, privndose voluntariamente
de
la
facultad
judicial
de
(doctrina
deducir
Fallos:
recurso
205:17;
245:351).
extraordinario
La
basado
mera
en
184
inconstitucionalidad o arbitrariedad, no satisface las exigencias

que en la especie ha de tenerse por imperativas. (consid. 19).
Es usual entender por control judicial suficiente la
posibilidad de acceso a la justicia, lo cual resulta desacertado.
Debe
entenderse
por
control
judicial
suficiente
la
posibilidad de acceder a la justicia y adems, la aptitud de poder

debatir en ese mbito las circunstancias de hecho y de derecho,
una amplia posibilidad de ofrecer y producir prueba. En el caso
Fernndez Arias, estaba previsto el acceso a la justicia mediante
el
recurso
extraordinario,
pero
tal
remedio
procesal
impide
debatir hechos y, ofrecer y producir prueba, por lo que no se

cumpla con el mentado control.
En suma la Corte admiti, en el supuesto de las leyes que
fueron
impugnadas
administrativo
en
el
pudiera
caso
Fernndez
resolver
como
Arias,
que
tercero
un
rgano
independiente
conflictos entre particulares. Decidi tambin que esa resolucin

no fuera la final y que el particular afectado en sus pretensiones
pudiera ocurrir a una va judicial amplia para el reconocimiento
de sus correspondientes derechos. Es decir que en este caso, aun
cuando
las
ejerciera
leyes
permitieran
funciones
que
jurisdiccionales
un
al
rgano
actuar
administrativo
como
tercero
independiente y resolver con fuerza de verdad legal, la Corte

resolvi
que,
administrativo
en
no
este
fuera
supuesto,
la
decisin
final
que
el
la
del
rgano
particular
pudiera
ocurrir por lo menos a una instancia judicial amplia donde se

discutiran sus derechos185.
CONCLUSIONES
De acuerdo a lo expresado, el principio de separacin de
funciones del poder no debe ser entendido de manera rgida, pues
nos llevara a sostener que cada uno de los rganos que forman el
Estado realicen nicamente su tarea especfica, esto es que el
rgano legislativo solamente pueda sancionar leyes; que el rgano
judicial
estrictamente
cia
su
accionar
la
resolucin
de
litigios o controversias y; finalmente que el rgano ejecutivo

185
DIEZ, Manuel Mara, La actividad jurisdiccional de la Administracin, artculo publicado en Revista Argentina de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, Plus Ultra, 1976, N 13, p. 15 y sigtes.
cumpla
con
su
funcin
de
ejecutar.
185
Esta
postura
resulta
inadmisible en nuestros das, admitirla sera condenar al Estado

en su conjunto a la inaccin total.
Por
legislativo
otra
como
parte,
el
todos
rgano
sabemos
que
judicial,
tanto
realizan
el
rgano
funciones
materialmente administrativas, cuando alguno de stos rganos debe

celebrar un contrato para la provisin de materiales necesarios
para el cumplimiento de sus funciones est realizando un cometido
netamente administrativo, tal es el caso de la compra de libros
para proveer a su biblioteca. Podemos advertir claramente que esta
no es la funcin primordial ni del rgano legislativo ni del
rgano judicial, sin embargo admitimos que puedan realizarla sobre
la base de una concepcin material de la funcin administrativa.
Del mismo modo, cuando se acepta que distintos rganos
administrativos
puedan
ejercer
funciones
jurisdiccionales,
admitimos tal posibilidad sobre la base de una concepcin flexible

del principio de separacin de funciones del poder, esto es, que
cada uno de los rganos que componen el Estado y que realizan una
tarea especfica, puedan llevar a cabo otras funciones.
Esta concepcin flexible del principio en estudio, se
traduce
en
una
coordinacin
recproco
control
entre
los
distintos rganos de gobierno. As por ejemplo, el Poder Ejecutivo

es el que elabora el proyecto de ley de presupuesto, a su vez
dicha propuesta debe ser aprobada por el Honorable Congreso de la
Nacin, de conformidad con lo dispuesto por el art. 75 inc. 8 de
la Constitucin Nacional186. Una vez que el Congreso ha sancionado
la ley de presupuesto, el que ejecuta dicho presupuesto es el Jefe
de
Gabinete
de
Ministros187.
Posteriormente,
el
presupuesto
ejecutado es controlado por el Congreso a travs de la aprobacin

o desechamiento de la cuenta de inversin188.
186
El art. 75 inc. 8 de la Ley Fundamental dispone que es facultad del Congreso: Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer
prrafo del inc. 2 de este artculo, el presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la administracin nacional, en base al programa general de
gobierno y al plan de inversiones pblicas y aprobar o desechar la cuenta de inversin.
187
SCHAFRIK, Fabiana H. y BARRAZA, Javier I., La reforma constitucional y las facultades del Jefe de Gabinete de Ministros en materia
presupuestaria. Estudio de la relacin entre el Jefe de Gabinete de Ministros y el Poder Ejecutivo Nacional. Los presupuestos de empresas publicas y
organismos descentralizados, artculo publicado en revista jurdica El Derecho del 25 de abril de 1996, Ao XXXIV, N 8988, o t. 167, p. 981 y sigtes.
188
SCHAFRIK, Fabiana H. y BARRAZA, Javier I., Algunas reflexiones relativas a la atribucin del Congreso de la Nacin de aprobar o desechar
la cuenta de inversin. Su naturaleza jurdica y evolucin legislativa en la materia, artculo publicado en revista jurdica El Derecho del 14 de junio
de 1995, Ao XXXIII, N 8770, o t. 162, p. 1226 y sigtes.
186
En el mismo orden de ideas, otro ejemplo, nos da una

clara
pauta
de
la
recproca
coordinacin
control
entre
los
distintos rganos de gobierno. En consecuencia, si el Honorable

Congreso de la Nacin sanciona una ley que resulta contraria a los
principios
ejecutivo
que
surgen
puede,
de
de
la
Constitucin
conformidad
con
las
Nacional
el
rgano
atribuciones
que
le
confiere el Texto Fundamental, vetar esa ley (conforme art. 80 de

la Constitucin Nacional)189. Supongamos que esa ley que resulta
contraria al Poder Ejecutivo no es vetada por el rgano ejecutivo
y
ste la
promulga. Dicha norma
ordenamiento
jurdico
positivo.
pasa a tener vigencia en el

Sin
embargo
esa
ley
que
se
considera inconstitucional puede ulteriormente ser controlada por

el rgano judicial, en un caso concreto en el que se lesionan
derechos de los ciudadanos.
Del ejemplo precedente, podemos observar como el rgano
ejecutivo controla al Congreso Nacional, mediante el veto de la
ley, y cmo el rgano judicial puede controlar a nuestro Congreso
por medio
de la declaracin de inconstitucionalidad de la ley.

Por su parte el Honorable Congreso controla al rgano
ejecutivo sometindolo a juicio poltico.

Es decir, cada uno de estos rganos se controlan y se
coordinan
recprocamente,
esta
es
la
aplicacin
prctica
del
principio de separacin de funciones del poder, concebida como una

recproca integracin, coordinacin y control de los distintos
rganos
de
gobierno,
admitir
una
divisin
rgida
sin
tales
presupuestos es condenar al Estado Nacional en su conjunto a una

inaccin total.
189
El art. 80 de la Carta Magna dispone que: Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el trmino de diez das tiles. Los
proyectos desechados parcialmente no podrn ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podr ser promulgadas si
tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso ser de
aplicacin el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.
187
CAPTULO II
PRINCIPIOS JURDICOS
DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRAT IVA
LA JERARQUA
Una perspectiva distinta
La jerarqua ocupa un lugar fundamental en la reflexin
terica, tanto desde el plano epistemolgico como metodolgico.
Tradicionalmente los estudios en el Derecho administrativo sobre
este
punto,
han
tenido
en
cuenta:
normativos y sus consecuencias.
su
origen,
sus
aspectos
Estimo que estos enfoques otorgan
una idea clara en cuanto a saber qu comprende este principio, sin

embargo es necesario reformular el concepto, puesto que en la
actualidad
asistimos
investigacin
la
consolidacin
intrnsecamente
de
interdisciplinario
un
campo
de
en
torno
al
estudio de los sistemas complejos, que es precisamente donde la

jerarqua
adquiere
relevancia,
por
lo
que
se
requiere
una
perspectiva distinta de la jerarqua en sus propios fundamentos.

Desde un punto de vista filosfico la jerarqua viene
enlazada
los
problemas
sobre
reduccionismo
niveles
de
organizacin, de relacin internivlica, lo cual constituye un

principio bsico a tener en cuenta a la hora de instrumentar
cualquier tipo de comportamiento complejo de forma autnoma.
Circunstancias actuales de la jerarqua
En todos los mbitos laborales, aun en la Administracin
Pblica nacional, se observa un alto nivel de competitividad, a
ello se aaden, la necesidad de rapidez en la solucin de los
problemas planteados, la flexibilidad para la adaptacin a los
cambios y la necesaria funcionalidad de sus componentes.
Todo
esto nos ha colocado en una situacin de constante cambio, que

incide
sobre
implicadas.
las
organizaciones
como
sobre
las
personas
Estas circunstancias, con el concepto tradicional de
jerarqua resultan insuficientes.
No niego la jerarqua, por lo
188
contrario, estimo que toda organizacin, pblica o privada, debe

tener una cabeza que dirija y brazos que ejecuten.
Sin embargo,
la jerarqua, en el mbito de la Administracin Pblica, debe

responder a una nueva filosofa.
A mi juicio la jerarqua es una forma de administrar,
donde
se
agentes.
integran
todos
los
recursos:
tecnologa,
equipo
De su correcto ejercicio resultara, que los miembros de
un rgano o ente, tendrn completo acceso y uso de informacin

crtica, poseern la tecnologa, habilidades, responsabilidad, y
autoridad para utilizar la informacin y llevar a cabo los fines
de la Administracin. Esta concepcin reemplaza a la vieja nocin
de jerarqua, entendida simplemente como la potestad de impartir
instrucciones.
La nueva concepcin de jerarqua, implica un mbito donde
la informacin se comparte con todos.
Los empleados tienen la
oportunidad y la responsabilidad de dar lo mejor de s. Cualquier

persona externa a la Administracin Pblica detectara fcilmente
los aspectos en los que est siendo ineficiente.
que
los
percatan
agentes
de
cuando
las
la
Administracin
cosas
estn
El problema es
Pblica
yendo
mal,
ni
o
siquiera
si
lo
se
notan,
simplemente son indiferentes.

Algunos de los aspectos
negativos de la organizacin
administrativa, en cuanto a su desenvolvimiento, pueden ser los

siguientes:
-Casi nadie se emociona por las cosas relacionadas con el
trabajo.
-Lo que emociona est fuera del trabajo.
-Los
agentes
slo
estn
interesados,
en:
salario,
vacaciones y pensiones.
-El lema es: No hagas algo que no tengas que hacer. Por
lo que nadie asume ms responsabilidad de la necesaria.
-El
consecuencia,
segundo
todos
lema:
hacen
Haz
apenas
lo
lo
menos
suficiente
posible,
para
no
en
ser
sancionados o que se los despida.

-Durante
la jornada
laboral
todos parecen
moverse en
cmara lenta.... hasta que es hora de irse: entonces vemos una

pelcula a alta velocidad.
189
-Si se habla de hacer mejor un trabajo, surgen muchas

miradas vacas.
Pues a nadie le importan las mejoras; todos temen
al cambio.
-Si el trabajo no sale, es mi
problema, no el de ellos.
-Si se dice: Si no mejoran se quedarn sin trabajo, el

efecto es desmoralizador y las cosas empeoran, antes que actuar
como un aliciente.
-Cuando se trata de motivar a la gente, los resultados,
si los hay, son de corta duracin.
Origen
La doctrina
jerarqua
est
en
mayoritaria,
el
Derecho
seala
cannico,
cuidado de las cosas sacras.
que
y
el
haca
origen
de la
referencia
al
Posteriormente, este trmino se
traslad para designar el orden que en el gobierno de la iglesia

tiene los eclesisticos segn su grado; la potestad ordenada por
grado, de personas eclesisticas sobre cosas eclesisticas. Para
los
canonistas,
la
jerarqua
representaba
potestades
sistematizadas, capaces de mantener un orden sobre los sbditos.

Distintas definiciones.
Segn Santamara de Paredes: La jerarqua es la serie de
rganos que ejercen el Poder Ejecutivo, armnicamente subordinados
y coordinados para hacer compatible la unidad con la variedad del
mismo190.
A su turno, Colmeiro la define como: La serie ordenada
de autoridades que bajo la direccin y responsabilidad del poder
central estn encargadas de ejecutar las leyes de inters comn.191
Por su parte, Hauriou, entiende por jerarqua a: La
superposicin
de
grados
es
una
organizacin
autoritaria
de
agentes, de tal suerte que los agentes inferiores no estn bajo la

obligacin
190
191
directa
nica
de
observar
la
ley,
SANTAMARA DE PAREDES, Vicente, Curso de Derecho Administrativo, Madrid-Sevilla, 1914, p. 87.

COLMEIRO, Manuel, Derecho Administrativo espaol, Madrid, 1874, p. 69.
sino
bajo
la
190
obligacin de obedecer al jefe que se interpone entre ellos y la

Ley192.
Por otro lado, Raggi, ensea que: La jerarqua
armnicamente
los
rganos
singular
por
medio
de
la
une
cual
los
193
rganos superiores dirigen a los rganos inferiores
En tanto que DAlessio, considera que la jerarqua es:

Un vnculo de subordinacin y coordinacin que se establece entre
varios oficios pblicos194.
Bielsa considera que: La jerarqua es una relacin de
supremaca de los rganos superiores respecto de los inferiores195.
Mi concepto
La jerarqua es un principio jurdico de la organizacin
administrativa
por
el
que
los rganos o
entes administrativos
tienen la facultad de motivar, ordenar, coordinar, subordinar y

fiscalizar
los
rganos
inferiores,
para
la
ejecucin
con
una
unidad de criterio y eficacia de la actividad administrativa.

Algunos
coordinacin
autores
como
administrativa.
incluyen
principios
la
autnomos
subordinacin
de
la
la
organizacin
Sin embargo, creo que aquellos, son simplemente
derivaciones de la jerarqua.
Con la jerarqua se buscar otorgar unidad de accin, por
cuanto los distintos rganos o entes pueden tener discordancias; y
tratndose de una actividad la administrativa- que es contnua e
inmediata,
se
torna
imprescindible
una
voluntad
superior
que
resuelva tales disensos, que establezca una accin comn que evite
la duplicacin de actividades.
Derivaciones de la jerarqua
1)
Impartir
rdenes
al inferior.
Sin embargo,
esta potestad encuentra algunos lmites, as el superior no podra

modificar la esfera de competencia del rgano inferior, cuando el
derecho
192
193
194
objetivo
ha
establecido
claramente
HAURIOU, Maurice, Prcis de Droit Administratif, 11 edicin, Pars, 1927, p. 50.

RAGGI, Luigi, Diritto Administrativo, Padova, 1932, p. 157.
DALESSIO, Francesco, Istituzioni di Diritto Administrativo, Torino, 1932, p. 236.
su
competencia;
ni
191
tampoco se podra privar al inferior, mediante una instruccin, de

sus facultades discrecionales.
2)
Vigilancia sobre los rganos inferiores, que se
ejerce, mediante el pedido de informes, rendiciones de cuentas,

investigaciones, revisin de los actos del inferior, mediante los
institutos de revocacin y reforma.
La revocacin es la facultad
del superior de apreciar la legitimidad del acto, en tanto que la

reforma es la facultad del superior de apreciar la oportunidad.
3)
La
facultad
de
dictar
normas,
tales
como
circulares o instrucciones.
4)
Avocacin, entendida sta como la facultad del
superior de entender en cuestiones que correspondan al inferior.

5)
Facultad
de
decidir
en
los
conflictos
de
competencia, que se producen entre rganos inferiores.

6)
Facultad de aplicar sanciones al inferior.
Problemas que plantea la jerarqua.

El
orden
problema que plantea la jerarqua es respecto de una
ilegtima.
Qu
debe
hacer
el
inferior
en
esas
circunstancias? Debe ejecutar la orden? Debe incumplirla? Para

dar solucin a estos problemas, se han elaborado algunas teoras,
a saber:
Teora de la obediencia absoluta
Por la cual el agente debe cumplir la orden, pero se
exime de responsabilidad.
Orlando, ha criticado esta teora, por
cuanto la jerarqua administrativa no supone el aniquilamiento de

la voluntad del agente por la del superior, de suerte que aquel
resulte en manos del superior como en la disciplina eclesistica
perinde ad cadver196.
Teora de la reiteracin
Por cuya virtud si el agente estima que la orden es
ilegtima,
195
196
debe
comunicarle
al
superior,
BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 4 Edicin, Buenos Aires, 1943, t. II, p. 64.
ORLANDO, V.E.,Principii di Diritto Amministrativo, Firenze, 1921, p.169
si
ste
insiste
192
reitera la orden de ah el nombre de la teora- el inferior debe

cumplirla, pero se exime de responsabilidad.
Derecho de examen
Segn esta teora, se reconoce el derecho del inferior de
controlar formal y materialmente la orden que imparte al superior.
Si
el
inferior
detecta
que
la
orden
es
ilegtima
no
debe
cumplirla, pues en este caso, se hace responsable.

Horizontes de
la jerarqua.
A mi juicio, lo que se requiere es una fuerza motivadora

que vigorice a los agentes de la Administracin; una gua para la
accin. Por tales razones, quien ostenta jerarqua, debe tener los
merecimientos profesionales y ticos para cubrir dicho cargo. Con
una
persona
de
estas
caractersticas,
los
dirigidos
son
responsables de su trabajo, saben dnde estn ubicados, pueden dar

su opinin acerca de las cosas, y tienen control sobre su trabajo.
Para que las personas se sientan valoradas es necesario
que se confe en ellas, que tengan responsabilidades, que se los
reconozca por sus ideas, que sean escuchadas.
Al tiempo que
requieren ver que los problemas son resueltos en equipo, que los
controles son flexibles.
Asimismo
posibilidad
compartido
de
con
los
agentes
trabajar
ellos,
en
requieren
equipo,
contar
con
que
que
los
el
se
les
brinde la
conocimiento
recursos
sea
suficientes
necesarios para desempear su trabajo, y que las comunicaciones

sean hacia arriba y hacia abajo.
Un
correcto
uso
de
la
jerarqua
comprende
no
slo
impartir rdenes; implica, adems, tomar decisiones, instruir a

los subalternos, ofrecer gua, valorar su desempeo, asegurar que
los agentes vayan sobre buen camino.
Esto no significa relajar la disciplina y permitir que el
paternalismo invada la Administracin pblica.
En este sentido es
preciso fomentar:
1)El orden, que la gente pueda trabajar en un sistema
estructurado
organizado, el cual le permita desarrollar
actividades adecuadamente.
sus
193
2)La definicin de roles, determinar perfectamente el

alcance de las funciones de la gente, sus responsabilidades, sus
funciones.
Esto permite que el personal siempre sepa dnde est
ubicado.
3)El compromiso, el cual debe ser congruente y decidido
en todos los niveles, pero promovido por los lderes de cambio.
Esto incluye:
a)la lealtad, ser leales a nuestra propia gente, para que
ellos lo sean con nosotros;
b)la persistencia, perseverar en los objetivos, en las
relaciones
en
el
trabajo,
para
que
los
agentes,
lo
hagan
de
conformidad con la impronta jerrquica;

c)y por ltimo, la energa de accin, que es la fuerza
que
estimula
entusiasma
que
convierte
los
agentes
en
prestadores vitales.
En suma el jerarca de la Administracin, debe ser, por
sobre todo un motivador avezado y un administrador inteligente.
LA COMPETENCIA
Dos modos de estudiar la competencia
La competencia como principio jurdico de la organizacin
administrativa, se halla erigida a fin de lograr eficacia, pues lo
que
se
busca
es
asignar
distintos
rganos
determinadas
potestades, de manera tal que esos rganos cumplan eficazmente con

las funciones de bien pblico que le han sido asignadas.
Asimismo, la competencia es una garanta del particular,
pues
preserva
protege
los
ciudadanos
al
delimitar
las
funciones que debe desplegar dicho rgano. Si la competencia no

estuviera delimitada, el rgano podra excederse en sus funciones,
con el consecuente desmedro de los derechos del particular.
En consecuencia, la competencia puede ser estudiada como
principio jurdico de la organizacin administrativa, y en este
caso,
se
apunta
competencia
puede
administrativo,
individuales.
a
y
la
ser
aqu
eficacia.
examinada
es
una
En
el
como
garanta
segundo
supuesto,
elemento
para
los
del
la
acto
derechos
194
Mi definicin de competencia
La competencia es el conjunto de atribuciones, potestades
y facultades que ostenta un rgano o ente administrativo para la
realizacin
de
las
funciones
que
le
impone
el
ordenamiento
jurdico y para el cumplimiento de los fines para el cual el

rgano o ente ha sido creado.
Explicacin de la definicin expuesta
En primer lugar, he expresado que la competencia es el
conjunto de atribuciones, facultades y potestades que ostenta un
rgano o ente administrativo. En este sentido, resulta beneficioso
determinar qu se entiende por atribucin, potestad y facultad.
Si
197
Espaola
acudimos
al
Diccionario
de
la
Real
Academia
se define al trmino atribucin: accin de atribuir,
cada una de las facultades que da a una persona el cargo que

ejerce.
Qu
significa
entonces
atribuir?
De
acuerdo
con
el
citado Diccionario, atribuir es: aplicar a veces sin conocimiento

seguro, hechos o cualidades a alguna persona o cosa; sealar o
asignar una cosa a alguien como de su competencia.
En tanto que se define a la palabra facultad de la
siguiente
manera:
aptitud,
potencia
fsica
moral;
poder,
derecho para hacer alguna cosa.

Luego de ello, otro trmino que debemos dilucidar es
potestad, de acuerdo con el Mximo rgano Rector de la Lengua
Espaola,
se
define
al
citado
vocablo
como:
dominio,
poder,
jurisdiccin o facultad que se tiene sobre una cosa

De
acuerdo
con
los
trminos
expuestos
por
la
Real
Academia Espaola y a los efectos de poder precisar estos vocablos

y, en consecuencia poder establecer qu es la competencia, puedo
afirmar que atribuir es sealar o asignar una cosa a alguien como
de su competencia. Es decir, y a los efectos jurdicos, cuando se
atribuye
algo a un ente
u rgano, se le establece qu puede
realizar tal o cual actividad; pero claro est, el slo hecho de

197
Al realizar un anlisis de los trminos facultad, potestad y atribucin he acudido, como una primera aproximacin a dichos trminos, al Diccionario de
la Real Academia Espaola, Madrid, Espasa Calpe, 1992, vigsimo primera edicin. Luego de ello, iremos precisando el trmino a los efectos jurdicos
tratando de otorgarle la mayor precisin posible.
195
sealarle qu puede llevar a cabo tal actividad debe ir acompaada

del poder efectivo para poder cumplir. Resultara ilusorio que a
un
ente
se
le
asignara
una
determinada
competencia,
se
le
atribuyera algo, y luego de ello, no se le otorgaran los poderes

suficientes para tal fin. Tenemos aqu un primer aspecto de la
competencia la atribucin, esto es la asignacin a un ente u
rgano administrativo de una cosa como de su competencia.
Luego de ello, viene para complementar lo anterior, el
segundo aspecto facultad, entendida sta, como una aptitud, cual
es la de llevar a cabo una funcin.
En segundo lugar, puse de manifiesto en la definicin
esbozada
precedentemente
que
esas
facultades,
atribuciones
potestades lo son para la realizacin de las funciones que le

impone el ordenamiento jurdico.
Esto debe interpretarse, en el
sentido de que la competencia ha sido pergeada para que un rgano

o ente pueda realizar los cometidos, as por ejemplo, si se crea
un rgano para controlar, pues bine, habr que acordarle por medio
de las normas una serie de potestades tendientes a fiscalizar o
controlar.
Y
finalmente,
el
rgano
ente
administrativo
debe
cumplir no solo con las funciones que le impone el ordenamiento

jurdico positivo, sino tambin la competencia ha sido establecida
para el cumplimiento de los fines para el cual el rgano o ente ha
sido creado. En este sentido para fiscalizar es necesario que el
rgano controlante, ostente potestades sancionatorias, as el fin
de
creacin
ilusorio;
si
ha
sido
para
detectada
controlar,
una
dicho
irregularidad
control
no
resultara
puede
aplicar
sanciones. Teniendo en cuenta para ello, si la norma no contempla

la posibilidad de aplicar sanciones, creemos que el rgano es
competen para ello por el fin para el que fue creado. Al respecto
ha sealado Hutchinson que no se requiere de competencia legal
expresa, pues tal principio contradice la aplicacin de principios
no legales de derecho administrativo que amplan la competencia de
los
rganos,
referencia
ms
la
all
de
lo
posibilidad
fijado
de
que
por
el
las
rgano
leyes.
pueda
Al
hacer
obrar
de
conformidad con el ordenamiento jurdico positivo pero tambin de

acuerdo con los fines para el que fue creado, se est admitiendo
196
la
posibilidad
de
que
el
rgano
obre
de
acuerdo
con
lo
expresamente atribudo como tambin pueda obrar de acuerdo con lo

que surge implcitamente de lo expreso, tal como lo expresara
Linares.
Caracteres de la competencia
Indelegable
improrrogable:
con
ello
se
quiere
significar que al estar establecida en inters pblico y al surgir

expresamente de una norma, la competencia no es susceptible de ser
sometida a un pacto, convenida o extendida por acuerdo entre los
administrados, o entre stos y la Administracin, salvo, claro
est, los supuestos de delegacin, avocacin o sustitucin. En
este
sentido
ha
sealado
Canasi
que:
la
competencia
administrativa tiene por regla la improrrogabilidad que implica

abandono
cuando
de
la
las
ley
funciones
es
en
por
excepcin
principio
la
indelegable,
prorrogabilidad
tanto
en
forma
permanente o temporaria, como parcial o total, ya que todo tipo de

delegacin implicara, al decir de Franchini, desgravacin, y ello
no puede hacerse, por cuanto el mbito de competencia ya viene
establecido, y sobre ello no puede operarse cambio alguno198.
Irrenunciable, este es otro carcter de la competencia,
lo cual implica una obligacin indeclinable del rgano a quien se
le ha atribudo.
Corresponde
al
rgano
institucin
no
al
rgano
individuo, la competencia corresponde al cargo y no al sujeto que

la porta, el cual no puede disponer de ella limitndose en su
ejercicio a los trminos que la norma respectiva establezca.
Recurdese, la competencia
ha sido definida como
el conjunto o crculo de atribuciones que corresponden a

los
rganos
sujetos
pblicos
estatales,
la
aptitud
legal de obrar de un ente u rgano del Estado.

ALGUNAS CONSIDERACIONES
Se podra decir que la competencia es la excepcin
y
198
la
incompetencia
la
regla.
diferencia
CANASI, Jos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1972, Vol. I, Parte General, p. 266 y sigtes.
del
derecho
197
civil, donde la capacidad es la regla y la incapacidad la

excepcin.
La competencia y los postulados de la permisin

Muchas veces en el mbito de la administracin, la
norma
por
mltiples
ms
previsora
circunstancias
que
que
sea
se
no
puede
suscitan
en
prever
la
las
realidad
siempre dinmica y cambiante.

Por eso se ha dicho, que la competencia admite dos
aspectos,
el
postulado
de
la
permisin
expresa
el
postulado de la permisin amplia, as, el primero sostiene

que
el
rgano
puede
realizar
aquello
que
la
norma
expresamente le autoriza, en tanto que el segundo entiende

que el rgano o ente puede llevar a cabo aquellas funciones
que la norma expresamente le autoriza y aquellas que surgen
razonablemente implcitas de la misma 199.
EXCEPCIONES A LA COMPETENCIA
DELEGACIN
En
transferencia
interorgnica.
el
caso
de
Es
de
la
competencias
delegacin,
que
intersubjetiva:
puede
si
se
se
ser
trata
de
una
intersubjetiva
da
entre
personas
jurdicas, y es interorgnica si tiene lugar, cuando un rgano

superior transfiere competencias a un rgano inferior200.
Sujetos de la delegacin
1) rgano delegante, que transfiere temporalmente una
competencia que tiene atribuida como propia a otro;
199
v. LINARES, Juan Francisco, La competencia y los postulados de la permisin, Revista Argentina de Derecho Administrativo, N 2 p. 14 y sigtes,
Buenos Aires, 1971.
200
En el derecho espaol, tenemos supuestos de delegacin intersubjetiva en la Ley Orgnica 30/87 de delegacin competencias del estado de las
comunidades autnomas en materia de transporte. Tambin son las previsiones de la ley 7/85 de bases del rgimen local (2 de abril). En sus artculos 7, 27
y 37 contienen diferentes previsiones relativas a la delegacin intersubjetiva. En tanto que la delegacin interorgnica est regulada en el artculo 13 de la
ley 30/92, modificada por la ley 4/99. De este precepto se desprende que la delegacin interorgnica que posee tres elementos: subjetivo, objetivo y formal.
198
2)
juicio,
no
rgano
es
delegado,
necesario
quien
que
recibe
entre
el
ese
traspaso.
A mi
rgano
delegante
el
delegado exista una relacin jerrquica; basta con una relacin de

supremaca.
Elemento objetivo de la delegacin
Este
elemento
se
encuentra
constituido
por
aquellas
competencias que pueden ser objeto de delegacin.

No todas las competencias son delegables, por lo que
existen prohibiciones absolutas y relativas.
Prohibiciones absolutas
Entiendo que estara prohibido, la delegacin de asuntos
entre distintos rganos de gobierno.
Tampoco es delegable
carcter
rganos
general,
la
tampoco la
administrativos
que
adopcin de
resolucin de
hayan dictado
disposiciones de
recursos entre
los
los
actos objeto de
recurso.
De la misma forma, no seran delegables las materias que
as se determinen por ley.
Tambin creo, que no resulta delegable, el ejercicio de
la potestad sancionadora
Prohibiciones relativas
1) las competencias ejercidas por delegacin; y
2) La resolucin de asuntos en los que previamente se
haya emitido dictamen preceptivo pero slo una vez que se haya
emitido ste.
Revocacin de la delegacin
La
revocacin
de
la
competencia
transferida
es
una
facultad que puede ser ejercida por el delegante en cualquier

momento.
Esto
es
as,
por
cuanto
la
delegacin
supone
transferencia temporal de la competencia y, en consecuencia,
una
el
rgano delegante se reserva la posibilidad de recuperarla.

Podra decirse que la delegacin dura, mientras no se
produzca la revocacin.
199
Finalmente, los actos o resoluciones administrativas que

se adopten por delegacin se consideran dictados por el rgano
delegante. Esto significa que nunca se transfiere la titularidad
sino el ejercicio201.
DELEGACIN DE FIRMA
No se produce ninguna alteracin de la titularidad de la
competencia ni de su ejercicio. Afecta nicamente a la forma de
exteriorizar la manifestacin de la voluntad del rgano que tiene
atribuida la competencia, ya que en virtud de la delegacin de
firma, se encomienda dicha exteriorizacin a un rgano inferior.
Caractersticas de la delegacin de firma
1) Slo se admite para materias concretas y propias del
rgano delegante, que este deba producir en serie o en cantidad
considerable.
2) Tiene lugar siempre dentro de los lmites generales
establecidos para la delegacin interorgnica.
3) No es necesaria su publicacin ni para su validez ni
para su eficacia.
4) No puede haber delegacin de firma en las resoluciones
de carcter sancionador.
6)
En
las
resoluciones
actos
que
se
firman
por
delegacin se deber hacer constar la autoridad de procedencia

(siglas P. O.: Por Orden: Se ha firmado por el rgano inferior)
6.
De
lo
que
se
firma
responde
siempre
el
rgano
delegante y no el que firma.

SUSTITUCIN
Supone que las competencias de un rgano son ejercidas
temporalmente por otro rgano debido a razones excepcionales de
urgencia
201
de
extrema
necesidad.
Mecanismo
excepcional
de
Hay excepciones en el derecho espaol, sobre esta cuestin. En la administracin del Estado la ley 6/97 de 14 de abril de Organizacin y
Funcionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE) establece en su disposicin 13 que la delegacin entre rganos deber ser
previamente aprobada por el rgano ministerial de quien depende el rgano delegante y en los rganos pblicos ponerlo rgano mximo de direccin.
Adems, cuando se trata de rganos no relacionados jerrquicamente ser necesaria la previa aprobacin del rgano superior comn, si ambos pertenecen
al mismo ministerio o del rgano superior del que depende el rgano delegado si el rgano delegante y el delegado pertenecen a diferentes ministerios. En
la Administracin de la Comunidad Autnoma de Castilla y Len, el Decreto Legislativo 1/98 de 21 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la
200
transferencia
del
ejercicio
de
competencias
entre
rganos
sin
relacin jerrquica y slo puede tener lugar cuando se produzcan

las circunstancias previstas legalmente.
SUPLENCIA
En
este
caso,
no
estamos
en
presencia
de
una
transferencia de competencia, sino que consiste en la modificacin

de la titularidad del rgano, por encontrarse el rgano titular
imposibilitado de ejercer, ausencia, enfermedad.
La suplencia opera de forma automtica y es total.
SUBDELEGACIN
En
prrafos
precedentes,
hice
referencia
que
la
delegacin es una excepcin a la competencia. Pues bien, si la

delegacin
es
un
instituto
excepcional,
con
mucho
mayor
restriccin debe ser apreciado el instituto de la subdelegacin. A

mi juicio, la subdelegacin tiene lugar, cuando un rgano a que se
le han delegado ciertas competencias, puede a su vez, transferir
esas
competencias
circunstancia,
esto
otro
rgano.
implicara
un
Si
se
proceso
admitiera
de
desligue
esta
de
responsabilidades, pudindose llegar al rgano de menor jerarqua.

Sin embargo, se admitira la subdelegacin, cuando la
norma originaria de delegacin, autoriza expresamente al rgano
delegado a subdelegar.
LA AVOCACIN
La avocacin es la facultad de los rganos superiores
para
resolver
asuntos
que
le
corresponden
los
rganos
administrativos inferiores. La avocacin procede siempre, ya sea

porque
al
rgano
inferior
se
le
atribuy
la
competencia
originariamente, o porque la tiene por delegacin.

En la medida en que la avocacin supone una excepcin al
principio de irrenunciabilidad de la competencia, slo afecta al
ley del Gobierno y la Administracin de Castilla y Len, establece el artculo 36.3 que las resoluciones administrativas adoptadas por delegacin, se
201
ejercicio de competencias y no a la titularidad. Slo se produce

en
el
seno
jerrquicamente.
delegadas
en
de
relaciones
No
obstante,
rganos
no
interorgnicas
cuando
se
trate
dependiente
dependientes
de
competencias
jerrquicamente,
el
conocimiento de un asunto slo podr ser a avocado por el rgano

delegante.
La avocacin no procede, cuando al rgano inferior se le
haya
atribuido
la
competencia
en
razn
de
una
idoneidad
especfica, o bien cuando la ley lo prohba.

La avocacin se realiza mediante acto administrativo que
deber
ser
motivado
comunicado,
los
interesados
en
el
procedimiento. No se podr impugnar directamente la decisin de

avocacin,
pero
la
resolucin
del
asunto
efectuada
como
consecuencia de la avocacin.
Diferencia entre avocacin y revocacin de delegacin
Hay que distinguir la avocacin de la revocacin de la
delegacin.
La
avocacin
se
aplica
competencias
propias
de
rganos una competencias delegadas en ellos, y se aplica siempre

en relacin con la resolucin de un asunto concreto. En tanto que
la
revocacin
de
la
delegacin
se
aplica
exclusivamente
competencias delegadas y siempre en relacin con el conjunto de

esas competencias, nunca se refiere a la resolucin de un asunto
concreto.
DESCONCENTRACIN
Es una transferencia de competencias interorgnica, en el
seno de una misma persona jurdica y de un rgano superior a un
inferior.
Es una tcnica que modifica el orden de competencia con
carcter permanente, y adems, el rgano desconcentrado asume la
titularidad
del
ejercicio
de
las
competencias
desconcentradas.
Esto implica que los actos dictados por el rgano desconcentrado

se entiendan dictados por el mismo a todos los efectos.
consideraran dictadas a todos los efectos por el rgano delegado y se sometern al rgimen de impugnacin propio de los rganos de este.
202
Tradicionalmente se ha visto la desconcentracin como una

tcnica
de
centralista
poca
importancia,
de
la
un
sucedneo
descentralizacin.
autoritario
Estimo
que
y
la
desconcentracin tiene una doble virtualidad:

1) Descongestiona la actividad de los rganos superiores
acercando la administracin a los administrados, y
2) traslada el peso de las decisiones desde los cargos
polticos a funcionarios profesionales.
En Argentina, son rganos desconcentrados las Fuerzas
Armadas, la Polica Federal Argentina, la Procuracin del Tesoro
de la Nacin.
CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN
En
sentido
estricto,
la
centralizacin
sera
aquella
forma de organizacin pblica en la que una sola administracin,

la del estado, asumira la responsabilidad de satisfacer todas las
necesidades
potestades
de
y
inters
general,
funciones pblicas
atribuyndose
necesarias
todas
para ello.
las
En este
sistema, las posibles divisiones del territorio que se pudieran

efectuar, no supondrn la consiguiente existencia de otros entes
pblicos, sino que seran simples circunscripciones de una misma
administracin que situara en ellos a sus agentes perifricos
sujetos a la autoridad central por vnculos de jerarqua.
Histricamente
este
modelo
de
organizacin
de
la
administracin basado en el principio centralizador estuvo vigente

en Francia tras la revolucin francesa, y de all se traslad
durante el siglo XIX a otros pases, como Espaa e Italia.
En
contra
de
este
principio,
se
encuentra
la
descentralizacin, que puede describirse como un proceso histrico

que
se
inicia
Inicialmente
cuando
el
proceso
centralizador
est
agotado.
la descentralizacin se plante como una cuestin
distribucin del poder entre el estado y las provincias. Lo cual

se plasm en el reconocimiento de las autonomas provinciales. En
la actualidad se ha plasmado en el reconocimiento de la autonoma
municipal, y tambin en la creacin de un nivel regional.
203
En la actualidad la descentralizacin alude a uno de los

supuestos de transferencia de competencias que tiene cabida en
nuestro
ordenamiento
jurdico.
En
concreto
es
aquella
transferencia de competencias intersubjetiva, es decir, que tiene

lugar entre personas jurdico pblicas, que se realiza siempre en
va principal (por norma jurdica, nunca por acto administrativo).
Con
el
administrado.
propsito
En
virtud
de
de
acercar
esta
la
administracin
transferencia
los
al
entes
descentralizados (a los que vienen transferidos a las competencias

de los entes superiores) pasan a ser autnticos titulares de tales
competencias. Pudiendo por ello reclamar los medios financieros
que
estimen
pertinentes
para
la
efectiva
asuncin
de
tales
competencias.
No
obstante,
el
ente
superior
se
reserva
siempre la
posibilidad de controlar a travs de la tcnica de la tutela. El

ejemplo
de
las
competencias
descentralizadas
es
el
ms
significativo.
DESCENTRALIZACIN, CLASES
Territorial: entre 2 territorios de tal forma que el ente
superior descentraliza sus competencias en otro ente territorial
inferior.
Funcional:
Cuando
el
ente
superior
descentraliza
sus
competencias sobre un ente institucional creado al efecto. Es el

caso
de
la
autrquicos.
Universidad
de
En
estos
todos
Buenos
Aires,
supuestos,
o
el
de
los
fin
entes
de
la
descentralizacin es otorgar una mayor libertad de gestin a los

responsables de una actividad administrativa. Implica reconocer
personalidad jurdica a diversas actividades administrativas.
Algunas
consideraciones
en
torno
la
centralizacin y descentralizacin
Existe
centralizacin
una
y
relacin
inversamente
participacin.
Una
proporcional
gestin
entre
estatal
muy
concentrada implica confiar el manejo de la cosa pblica a un

ncleo
burocratizado
de
la
poblacin
que
desarrolla
como
tal
204
conductas
sujetas
en
mayor
medida
sus
propios
intereses
corporativos que al inters general de la poblacin.

Descentralizar el funcionamiento del Estado significa al
mismo tiempo abrirlo a formas de participacin que sern tanto ms
consistentes
cuanto
mayor
sea
su
grado
de
descentralizacin.
Descentralizar es un movimiento no slo centrfugo sino tambin

descendente,
que
baja
la
administracin estatal a
niveles
que
pueden reservar las organizaciones sociales intermedias un papel

impensable en un sistema de alta concentracin.
205
CAPTULO III
LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA
TIPOS DE INTERVENCIN
En nuestro ordenamiento jurdico existen dos tipos de
intervencin,
una
llamada
poltica
otra
denominada
administrativa. La primera busca mantener la unidad poltica de un

Estado, conforme a las disposiciones que surgen de la Constitucin
Nacional y de las prescripciones legales. En particular con la
intervencin
poltica
se
intenta
mantener
el
imperio
de
los
202
artculos 5 y 6 de la Carta Magna

intervencin
administrativa,
. En segundo trmino, existe una
que
busca
principalmente
que
se
cumpla el principio organizativo y su funcionamiento.

Existe una diferencia fundamental entre la intervencin
poltica y la intervencin administrativa, cuando se produce la
primera
determina
necesariamente
la
caducidad
de
los
poderes
locales cuando ella implica una directa incompatibilidad en el

ejercicio del poder local y la intervencin. Por otro lado, es
dable
destacar
que,
este
tipo
de
intervencin,
se
decreta,
usualmente por acefala del rgano o poder, aunque esa situacin

sea transitoria.
En cuanto a la intervencin administrativa, esta resulta
compatible
con
la
existencia
de
las
autoridades
del
rgano
intervenido, en consecuencia, se puede decretar la intervencin

administrativa, sobre la base de la existencia de veedores, lo
cual
no
coexistan
obsta
con
que
los
funcionarios
titulares
estos veedores, limitndose
del
organismo
stos ltimos a
una
tarea de observacin e informacin de la situacin del rgano.

OBJETO DE LA INTERVENCIN
Con la intervencin se intenta controlar a los rganos
superiores.
202
El artculo 5 de la Constitucin Nacional establece que: Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y
la educacin primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. En tanto que el artculo
6 del Texto Fundamental dispone que: El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o
repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin o
por invasin de otra provincia".
206
La
intervencin
tiene
por
objeto,
en
primer
lugar,
controlar. Es tambin concebida como un medio de control de los

rganos superiores para con los inferiores. En tal sentido seala
Manuel Mara Diez, ...una de las formas de control represivo, es
la intervencin. Este control tambin se llama sustitutivo y tiene
lugar cuando la autoridad controlante se subroga a los rganos
ordinarios del ente con el objeto de suplir la carencia o la mala
voluntad
del
mismo
los
efectos
de
realizar
un
acto
la
totalidad de la actividad que corresponda al ente descentralizado.

En este ltimo caso ocurre la sustitucin total de los rganos del
ente descentralizado por los rganos de la intervencin, cesando
por completo la competencia de aqullos, que es asumida por estos
ltimos203.
Con igual criterio Bielsa, ensea que la intervencin
administrativa es el corolario lgico del contralor en el rgimen
de la autarqua; mejor dicho, es una forma prctica y sustitutiva
del contralor204.
Por su parte, Juan Carlos Cassagne, expresa respecto de
la intervencin que es un medio de control represivo que ejercen
los
superiores
jerrquicos
como
consecuencia
del
poder
de
mantener
la
205
vigilancia
La
intervencin
administrativa
intenta
jerarqua, como principio de la organizacin administrativa

En segundo trmino, la intervencin administrativa busca
mantener el principio de la jerarqua y autoridad de los rganos
superiores
en
la
direccin
ejecucin
de
la
actividad
administrativa y de gobierno. Es decir, se busca por medio de la

intervencin mantener la necesaria autoridad que debe existir en
torno de los distintos rganos administrativos.
La intervencin busca restablecer la anormalidad de los
organismos o entes administrativos
203
204
205
DIEZ, Manuel Mara, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, t. 1, p. 149 y sigtes.
BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 4 edicin, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, t. II, p. 48.
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 245 y sigtes.
en
intervencin
tercer
trmino,
administrativa,
se
207
intenta
restablecer
la
por
medio
de
normalidad
de
la
los
rganos descentralizados poltica o administrativamente, o bien

centralizados, extendindose esto a toda la actividad del Estado
general, Estados particulares, municipios, entidades autrquicas y
dems
organismos
prestacin
de
dependientes
los
servicios
de
ellos,
pblicos
para
asegurar
cualquier
clase
la
de
206
actividad estatal.
De acuerdo con lo precedentemente expuesto, podemos decir

que la intervencin administrativa, busca controlar, mantener el
principio de jerarqua y restablecer la normalidad de un rgano o
ente administrativo.
Cmo controla? A travs de la sustitucin del titular, o
mediante la suspensin del mismo, o bien respetando la presencia
del
titular
su
continuidad
en
funciones,
pero
nombrando
veedores, los que se limitan a observar e informar la situacin

del ente u organismo.
Sentado
entonces,
cual
es
el
objeto
de
la
intervencin corresponde pasar a considerar en que supuestos se

justifica y procede la misma.
CUANDO TIENE LUGAR LA INTERVENCIN
La razn principal por la que procede la intervencin, es
aquella en la que por circunstancias anormales el organismo o ente
administrativo,
ste
se
encuentra
imposibilitado
de
realizar
normalmente sus cometidos. En este supuesto, es necesario tener

presente que la intervencin es el ltimo medio al que se debe
acudir, para solucionar este anormal cumplimiento de sus funciones
por parte de un rgano administrativo, es decir, primero deben
utilizarse la totalidad de los medios ordinarios. Diez, seala que
para que proceda la intervencin se deben cumplir tres requisitos
a
saber:
obligacin
1)
de
Es
necesario
obrar;
2)
que
que
el
rehse
rgano
el
intervenido
cumplimiento
tenga
de
esa
obligacin; y 3) Es conveniente que un texto preciso autorice que

se recurra a este procedimiento.
206
CANASI, Jos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1972, t. I, Parte General, p. 340.
208
No comparto la tesis de Diez. Creemos, que la decisin de

intervenir debe ser apreciada con suma prudencia y cautela, como
tambin
debe
aquellos
ser
tomada
supuestos
en
con
que
la
un
mxima
celeridad
organismo
posible,
incumple
de
en
manera
flagrante las obligaciones que le han sido impuestas.

En primer lugar, y en el supuesto de que un organismo
decide no obrar, por una sola vez, cuando existe la obligacin
legal
de
hacerlo,
grave.
Ahora
rgano
superior
creemos
bien
Esta
que
sola
estamos
ante
circunstancia
una
circunstancia
autoriza
que
decida intervenirlo? Creemos que no, dado
el
que
existen una serie de mecanismos previstos en las normas legales y

reglamentarias, para que el inferior cumpla con las funciones que
le competen, como podran ser las sanciones disciplinarias. Sin
embargo, esto es el principio, en cuanto a que un hecho aislado no
justifica la intervencin, sin embargo, ese hecho aislado puede
resultar de suma gravedad, y por ende se puede llegar a admitir la
intervencin. As por ejemplo, puede ocurrir que un organismo que
tiene a su cargo la recaudacin de un tributo se produzca la
prdida de una suma de dinero considerable, esta circunstancia
grave podra autorizar y justificiar la intervencin del rgano.207
ocurre
cuando
el
Ahora
bien,
imaginemos
rgano
incumple
no
una
otra
situacin
vez,
sino
de
Qu
manera
sistemtica las obligaciones que tiene a su cargo? Se encontrara

autorizado el superior para intervenir ese rgano?. Desde nuestra
perspectiva, creemos que una vez que se ha acreditado que de
manera sistemtica y peridica, que el rgano administrativo ha
incumplido
con
sus
funciones
que
tal
circunstancia
se
ha
extendido en un tiempo ms o menos extenso, creemos que no es

necesario que rehse nuevamente a cumplir con sus obligaciones,
sera imponer un mero ritualismo, carente de sentido. La prueba
ms contundente, para admitir la intervencin en el ejemplo que
otorgamos es su periodicidad y, con eso creemos que es ms que
suficiente para admitir la intervencin.
207
Para Marienhoff, un acto aislado podra traer aparejada la intervencin en apoyo de su tesis considera que esto resultara cuando ese acto aislado y
nico revistiera suma gravedad. Sin perjuicio de ello, el notable jurista realiza una salvedad, en el sentido de que la decisin de intervenir sea apreciada
con suma prudencia y criterio restrictivo, pues el principio que debe regir en este tipo de decisiones es que un solo hecho irregular no autoriza ni justifica la
intervencin. Todo lo que implique una excepcin debe interpretarse estrictamente. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I, p. 553 y sigtes.
209
No es necesario que exista una norma jurdica positiva

para que proceda la intervencin.
En cuanto a la conveniencia de que exista una norma que
autorice la intervencin, creemos que es adherir a un criterio
estrictamente positivista. La intervencin es una facultad del
superior, tendiente al control, que debe ser apreciada con suma
cautela,
prudencia
restriccin
antes
de
ser
decidida,
la
existencia o no de una norma, no obsta a su dictado. En tal

sentido seala Juan Carlos Cassagne, respecto de la procedencia de
la intervencin: Su procedencia no requiere de norma expresa, aun
cuando se trate de un poder que emana de la zona de reserva del
Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 1 Const. Nac.). Empero, la decisin
de intervenir un rgano o entidad no puede ser arbitraria ni
discrecional, debiendo obedecer a causas graves que origen una
situacin anormal que no sea posible corregir con el empleo de los
medios
ordinarios
propios
del
poder
jerrquico208.
De
lo
expresado por el citado autor, podemos afirmar que la intervencin

administrativa es un medio prctico de efectivizar el control en
cabeza del superior jerrquico, por lo que no resulta necesario la
existencia de normas jurdico positivas, ya que esto surge como
una
facultad
implcita
del
superior,
de
su
potestad
de
vigilancia y contralor.
En fin, creo que la intervencin resulta procedente en
aquellas circunstancias anormales o excepcionales en que se ve
involucrado un organismo o ente, y que tales circunstancias no
pueden ser subsanadas por los mecanismos normales y habituales que
las
normas
el
ordenamiento
jurdico
concede
al
superior
jerrquico. As por ejemplo, si un rgano incumple una obligacin

que le ha sido impuesto, pues bien, habr de aplicarse una sancin
disciplinaria,
solo
en
el
caso
de
que
sistemticamente
se
incumplan las obligaciones que un rgano tiene a su cargo, slo

entonces habr de proceder la intervencin. Esto ha llevado a
sostener que la intervencin es el ltimatum remedium y presupone
para su procedencia, la existencia de una situacin anormal, o
subsanando o extinguiendo un acto aislado.
208
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, p. 245.
210
Asimismo entiendo que la intervencin es extraordinaria,

y de aplicacin restringida, sin embargo, la misma puede estar
motivada
por
cuestiones
de
legitimidad,
como
tambin
por
cuestiones que hacen a la oportunidad, mrito o conveniencia, pero

siempre
circunscripta
a un criterio
personal
del
superior
jerrquico,
subsanar
esa
situacin
de
objetivo,
pues
lo
anormalidad,
no subalterno o
que
la
se
cual
requiere
debe
es
revestir
gravedad y que a la vez, no sea enmendable tal circunstancia por

los medios comunes que detenta el superior.
FACULTADES DEL INTERVENTOR.
En primer lugar, cabe tener presente que la intervencin
tiene
carcter
precario,
es
decir
no
puede
extenderse
indefinidamente en el tiempo. Dada esa precariedad, resulta lgico

que
el
interventor,
tenga
funciones
acotadas.
Para
Villegas
Basavilbaso, el interventor -delegado del rgano subrogante- no

gobierna; solamente administra, y dentro de la competencia del
rgano
intervenido.
No
tiene,
aunque
las
instrucciones
lo
establezcan, atribuciones para modificar, suspender o alterar el

rgimen legal del rgano intervenido209
De lo expuesto por el citado jurista, encontramos ya una
primera limitacin, sus facultades se cien a administrar y no a
gobernar el ente u rgano intervenido. Por su parte, seala Miguel
Marienhoff
el
interventor
administrativo
ejerce
funciones
administrativas, pero -lo mismo que el interventor poltico en

este
orden
actuacin,
de
sus
innovacin.
ideas-,
debido
funciones
Tal
es
el
al
son
carcter
de
principio
mera
que
temporario
conservacin,
debe
ser
de
su
no
de
racionalmente
210
aplicado
Asimismo
el interventor, se
encuentra
limitado en el
tiempo, toda intervencin debe tener un plazo de duracin. As no

resultara
procedente
que
se
disponga
la
intervencin
de
un
organismo y que no se previera plazo de tal intervencin, cuando

se
dispone
una
medida
de
tal
tipo,
debe
especificarse
tal
situacin en el acto administrativo en cuestin, cul es el plazo

209
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1950, t. II, p. 314 y sigtes.
211
que habr de durar tal intervencin. Adems de preverse un plazo

ste tampoco puede ser extenso, dado que un perodo de tiempo
extenso, desvirtuara el objeto de la institucin. La intervencin
dura mientras la necesidad lo exige, tan pronto como esa necesidad
desaparece, desaparece tambin el fundamento de la intervencin.
En otro orden de ideas, y siguiendo el pronunciamiento
judicial, que nos encontramos comentando, el interventor no cuenta
con las mismas facultades que el titular de un organismo, su
funcin se encuentra acotada para restablecer la normalidad del
mismo,
al
interventor
solo
debe
administrativa,
efecto
asegurar
de
la
administrar.
necesaria
Por
lo
unidad
dems,
el
poltica
continuando la lnea o ritmo de funcionamiento
institucional del rgano o ente.

En fin, el interventor es una persona que asume sus
funciones para restablecer normalidad en el organismo, acotado en
el tiempo no pudiendo detentar las facultades del titular. En este
sentido, sus potestades si bien pueden llegar a ser las mismas que
el
titular,
esto
debe
ser
concebido
solo
para
restablecer
normalidad y la regularidad del ente u rgano.
210
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I, p. 553 y sigtes.
la
212
CAPTULO IV
LA DISCRECIONALIDAD ADMINIST RATIVA
Est en la naturaleza de las cosas el que un Estado crea, de buena fe, estar investido de
poder para decidir discrecionalmente sobre el contenido y las exigencias del inters general.
Es necesario que se violente a s mismo para considerarse obligado a permanecer en los
cauces de un derecho que le dicta determinadas formas de conducta y le prohbe otras
WEIL, Prosper, Le droit administratif, Pars, Presses Universitaries, 1964 (traduccin
castellana Qu es el Derecho Administrativo? Madrid, Civitas, 1994)
QU SE ENTIENDE POR DISCRECIONALIDAD

Definir la discrecionalidad no ha resultado una tarea
sencilla por parte de la doctrina. A medida que se ahonda en el
estudio de la misma, podemos observar la disparidad de criterio de
cada uno de los autores que han intentado otorgar un concepto de
aqulla.
Sin embargo existe una nota caracterstica de cada una de
las
definiciones
que
se
discrecionalidad,
cual
libertad
en
ulterior
Enterra
una
Fernndez
esencialmente
una
igualmente
justas,
jurdicos,
porque
es
han
que
decisin.
expresan
libertad
o,
la
intentado
importa
si
un
As
respecto
de
se
decisin
respecto
cierto
por
de
de
la
de
margen
de
ejemplo
Garca
de
la
misma,
que
es:
eleccin
entre
alternativas
prefiere,
entre
indiferentes
se
fundamenta
en
criterios
extrajurdicos (de oportunidad, econmicos, etc.), no includos en

la ley y remitidos al juicio subjetivo de la administracin211
211
212
212
GARCA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo.
Existen diferentes definiciones de discrecionalidad, a saber: a) Posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la accin
administrativa, dentro de ciertos lmites ALTAMIRA, Pedro G., Curso de Derecho Administrativo, b) Las facultades del rgano sern discrecionales
cuando el orden jurdico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de accin para hacer una u otra cosa, o hacerla de una manera u otra
GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Macchi, t. I, Captulo VIII, p. 15 y sigtes. c) Donde la administracin cuente
con la posibilidad de eleccin entre varias alternativas: sea que la eleccin se limite al momento en que actuar, sea que se extienda a la determinacin de
la situacin de hecho que la norma prev o, en fin, a la determinacin tanto de los motivos como del objeto del acto MAIRAL, Hctor, Control judicial
de la Administracin Pblica, Buenos Aires, Depalma, 1992, t. II p. 647, d) la administracin acta con mayor libertad. Trtase de una
predeterminacin genrica de la conducta administrativa. La administracin aqu no est constreida por la norma, a adoptar determinada decisin: en
presencia de determinados hechos o situaciones, queda facultada para apreciarlos o valorarlos, y resolver luego si, de acuerdo a tales hechos o situaciones
se cumple o no la finalidad perseguida por la norma MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1995, t. I, p. 411 y sigte., e) La actividad discrecional no depende de normas legislativas, concretas y preexistentes que regulen su actividad, sino de
exigencias mutables en el espacio y en el tiempo DIEZ, Manuel Mara, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, t. I, p. 30, f)
Modalidad de ejercicio que el orden jurdico expresa o implcitamente confiere a quien desempea la funcin administrativa para que, mediante una
apreciacin subjetiva del inters pblico comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concrecin prctica, seleccionando una alternativa
entre varias igualmente vlidas para el derecho SESIN, Domingo, Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica, Buenos Aires,
Depalma, 1994, p. 126. g) ejercicio de la capacidad de un rgano administrativo en cuanto no est determinada legalmente LOPEZ ROD, La
discrecionalidad de la administracin en la doctrina extranjera; h) El poder discrecional no es sino una delimitacin del principio de legalidad desde el
punto de vista negativo, pues la discrecionalidad se da en aquellos casos en que por defecto de reglas jurdicas no hay lugar a la aplicacin de tal principio
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, 1992, Vol I p. 282 y sigtes.; i) la actuacin discrecional equivale a
obrar libremente, si bien acomodando la conducta a un fin pblico especfico GARCIA OVIEDO, Carlos, Derecho Administrativo, t. I, p. 245 y sigtes.;
j) ponderacin comparativa de intereses, es decir, la existencia de dos o tres puntos de valoracin, de los cuales la administracin toma uno. No se trata de
fijar unos fines; los fines vendrn fijados por la poltica. La administracin tiene que elegir determinados caminos para poder llegar a estos fines. La norma
fija imprecisamente el inters, y de aqu que en la eleccin de este medida exista discrecionalidad GARCIA TREVIJANO FOS, Jos Antonio, Tratado
de Derecho Administrativo, t. I, p. 422 y sigtes.; k) Existe discrecionalidad cuando: el rgano administrativo (cuya competencia venga tambin atribuida
por el ordenamiento) se limita a ejercitar la facultad de decidir qu medida o actuacin concreta satisface adecuadamente el inters pblico que la norma
seala. Esto es tpicamente la discrecionalidad administrativa; una facultad de orden volitivo dirigida a conformar el inters pblico previsto por el
213
Mi definicin de facultad discrecional

Desde
mi perspectiva
la
facultad discrecional
es una
potestad que detenta el rgano administrativo que le permite obrar

con un cierto margen de libertad para decidir en varios sentidos,
los
que
siempre
no
resultaran
que
aquellas
contrarios
decisiones
se
al
ordenamiento
encuentren
jurdico,
dentro
de
los
lmites y condiciones que el referido ordenamiento impone, y cuyo

objetivo es evitar la arbitrariedad o irrazonabilidad por parte
del rgano administrativo detentador de la potestad discrecional.
Anlisis de mi definicin.
En primer lugar es una facultad o potestad del rgano
administrativo. En este sentido, cabe sealar que el rgano o ente
administrativo para obrar debe tener asignada por el ordenamiento
jurdico, competencia. As, la competencia ha sido definida como
la facultad que tiene un rgano para obrar, por lo que podemos
afirmar
que
sin competencia
asignada por las normas jurdicas
positivas el rgano administrativo carece de eventuales potestades

discrecionales.
En segundo lugar, implica dentro de esa competencia un
cierto
margen
de libertad
para el rgano
administrativo. Esta
libertad, no es absoluta, est restringida, as por ejemplo, si al

rgano administrativo se le concede la facultad de sancionar con
suspensin
al
personal
sin
lmite
determinado,
esto
es,
sin
determinar los mximos y los mnimos que puede aplicar el referido

rgano, tal circunstancia trasunta una seria falencia de la norma.
Desde esta ptica, el rgano puede llevar a cabo sus
funciones
con
cierto
margen
de
libertad,
pero
para
ello,
es
necesario que estn previstos ciertos lmites y condiciones. En

consecuencia, una potestad discrecional vlida ser aquella que
fije la facultad de sancionar con suspensin en cabeza del rgano
administrativo,
con
un
mnimum
mximum
de
la
sancin
en
cuestin, as por ejemplo, podra establecerse que un determinado

ordenamiento MOZO SEOANE, Antonio, La discrecionalidad de la administracin pblica en Espaa, l) Decisin discrecional es aquella que se
toma entre dos o ms soluciones, todas igualmente vlidas para el derecho. Es cierto que esta concepcin de la discrecionalidad suele considerarse superada
por otra, segn la cual la decisin discrecional se integra en el proceso de aplicacin de ley...Ahora bien tal concepcin no llega a eliminar del concepto de
discrecionalidad la nota de libertad de eleccin; sin alguna libertad no hay discrecionalidad SAINZ MORENO, F., Conceptos jurdicos, interpretacin y
discrecionalidad administrativa, Madrid, Civitas, 1976, 1 edicin.
214
rgano
puede
aplicar
la
sancin
de
suspensin
del
personal
administrativo, cuando se susciten ciertas circunstancias, dicha

sancin, ser de 1 mes a 3 meses.
Como
se
puede
observar
del
ejemplo
otorgado,
se
ha
establecido a quien corresponde aplicar la sancin de suspensin y

tambin se ha designado de manera certera el tiempo mnimo y el
mximo para aplicarla.
Ahora bien, imaginemos algunas situaciones en las que el
rgano administrativo debe decidir para aplicar esta sancin de
acuerdo
con
ordenamiento
sus
facultades
jurdico
discrecionales.
establece
que
se
Supongamos
aplicar
este
que
el
tipo
de
sancin a quien reiteradamente se ausente del lugar de sus tareas.

Las dudas comienzan a surgir, a poco, que uno quiera determinar
qu se entiende por reiteradamente, como es el caso de un agente
que se ausent del lugar por tres veces consecutivas, en tanto que
otro agente se ausent de su lugar de tareas por cinco veces
consecutivas. Qu sancin le corresponde a uno y qu sancin le
corresponde al otro?
Resulta claro, que aquel que se ha ausentado tres veces
de su lugar de tareas habr de recibir una sancin menor que aquel
que se ausent cinco veces de su mbito de incumbencias. Sin
embargo puede ocurrir que aquel que provoc su ausencia en forma
mayoritaria, lo hizo por circunstancias graves como puede ser el
accidente de un familiar, y del que no pudo dar cuenta a sus
autoridades. Entonces cmo graduar la sancin? En este supuesto
comenzamos a observar la necesidad de que el rgano administrativo
pueda contar con facultades discrecionales, ya que una y otra
circunstancias
si
bien
dismiles
pueden
llegar
generar
una
sancin similar.
Por ltimo, de la definicin que otorgara, se puede decir
que ese margen de libertad de que goza el rgano administrativo
debe tener ciertos lmites los que deben estar previstos por la
norma jurdica, pues de lo contrario, una concepcin amplia de la
discrecionalidad sin lmites precisos ni acotados por la misma
provocara un desborde del accionar administrativo en desmedro de
los
ciudadanos.
Al
respecto
seala
Armando
Canosa,
que
la
215
discrecionalidad muchas veces se ha visto potenciada por otros

conceptos y que dieron como resultado la formacin de centros de
poder inexpugnables (o que pretendan serlo) y caldo de cultivo de
abusos y arbitrariedades.213
LAS POTESTADES REGLADAS Y LAS POTESTADES DISCRECIONALES.
Segn Agustn Gordillo existe potestad reglada, cuando el
ordenamiento jurdico establece de manera concreta y precisa la
conducta que debe llevar a cabo el rgano administrativo; en tanto
que, estamos en presencia de una potestad discrecional cuando el
ordenamiento jurdico le concede al rgano administrativo cierta
libertad para elegir
entre uno y otro curso de accin, para hacer
una u otra cosa o hacerla de una u otra manera.214

Se
puede
afirmar,
de
acuerdo
con
lo
expresado
por
Gordillo, que en el caso de la potestad reglada la ley mediante

sus disposiciones sustituye el criterio del rgano administrativo,
determinando la conducta a seguir de manera precisa, no existe en
este supuesto un margen de apreciacin del rgano para decidir en
otro
sentido,
ya
que
en
tal
supuesto
su
decisin
habra
de
ajustar
la
resultar ilegtima.
Obrar
actuacin
al
regladamente
significa
contenido, requisitos
tener
que
o lmites dictados
por
una
norma o precepto anterior.

En el caso de la potestad discrecional la ley permite al
decisor -rgano administrativo- la apreciacin de la oportunidad,
mrito o conveniencia del acto a los intereses pblicos. La ley,
en este caso, le otorga al rgano administrativo un cierto margen
para obrar, quedando librado al criterio de ste la decisin final
sobre una determinada circunstancia.
Sin embargo se debe sealar una diferencia entre actuar
discrecionalmente y obrar arbitrariamente, y tal diferencia se
213
CANOSA, Armando, La discrecionalidad administrativa en los concursos docentes: su control, artculo publicado en Revista de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1992, Ao 4, N 9 a 11, p. 489 y sigtes.
214
Seala Gordillo que la actividad administrativa debe ser eficaz en la realizacin del inters pblico, pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es
en algunos casos contemplada por el legislador o por los reglamentos y en otros es dejada a la apreciacin del rgano que dicta el acto; en ello estriba la
diferencia de las facultades regladas y discrecionales de la administracin. En un caso es la ley -en sentido lato: Constitucin, ley reglamento- y en otro es
el rgano actuante, el que aprecia la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse GORDILLO, Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo,
3 edicin, Buenos Aires, Macchi, 1995, t. I, p. X-15. Al respecto ver VENEZIA, Jean Claude, Le pouvoir discrtionnaire, Pars 1959; LAUBADERE,
Andr de, Trait lmentaire de droit administratif, Pars, 1963, p. 213 y sigtes.; HAMSON, C.F., Pouvoir discrtionaire et contrle juridictionnel de
ladministration, Pars, 1958.
216
encuentra
en
la
telsis
discrecionalmente
de
equivale
las
referidas
obrar
con
actuaciones.
cierta
Actuar
libertad,
pero
acomodando tal conducta a un fin pblico, para la satisfaccin del

inters general. En tanto que obrar arbitrariamente es llevar a
cabo una conducta en la que no se tuvo en mira el bienestar
general y en contraposicin al ordenamiento jurdico y al fin
previsto por la norma.215
En
suma,
la
potestad
discrecional
no
es
un
poder
extralegal, sino por el contrario, es un poder que tiene un fin el

inters general, y debe estar encuadrado dentro de ciertos lmites
previstos por la norma.
Fritz Fleiner ha sealado que el legislador se da cuenta
de que en numerosas relaciones de la vida el resultado que quiere
conseguir
(proteccin
de
los
intereses
pbicos)
puede
ser
alcanzado por distintos caminos. Entonces el legislador se limita

a
trazar
el
marco
legal
dentro
del
cual
la
autoridad
administrativa puede actuar libremente en cada caso. El motivo

para esto no estriba solamente en el intento de tener en cuenta
las particularidad del caso concreto, y de hacer justicia como
sucedera con el arbitrio judicial. El legislador procede de esta
suerte considerando que slo la autoridad administrativa tiene la
experiencia necesaria para dictar ciertas disposicioens en sentido
favorable
al
inters
pblico.
La
autoridad
administrativa
encargada de la ejecucin de la norma ha de expresar cmo debe

resolverse cada caso particular de acuerdo con la ley216
La complejidad de la vida moderna, tornan imposible que
el
rgano
legislativo
pueda
prever
todas
cada
una
de
las
situaciones que debe enfrentar el rgano administrativo, lo cual

trae como consecuencia el conceder al rgano administrativo cierto
margen de libertad para llevar a cabo sus funciones, pero as como
se
admite
la
imposibilidad
de
previsin
de
cada
una
de
las
circunstancias que debe enfrentar el rgano administrativo, y la

necesidad
de
conceder
cierto
margen
de
desenvolvimiento
del
rgano, tambin debe sealarse el imperioso requerimiento de que
215
216
GARCIA OVIEDO, Carlos, Derecho Administrativo, Madrid, Librera General de Victoriano Surez, 1943, t. I, p. Captulo II, p. 69 y sigtes.
FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Labor, 1933, Captulo 3 punto 10, p. 115 y sigtes.
217
los rganos administrativos ajusten su proceder al fin tenido en

mira por la norma. Asimismo debe admitirse, sin hesitacin la
posibilidad
de
un
ulterior
control
judicial
con
el
objeto
de
garantizar los derechos de los ciudadanos.

La apreciacin subjetiva en la discrecionalidad
En
adquiere
la
potestad
relevancia,
discrecional
para quien
la
apreciacin
tiene la facultad
subjetiva
de decidir.
Desde nuestra perspectiva, esto se vincula fundamentalmente con

las valoraciones de orden poltico que los rganos administrativos
realizan para arribar a una decisin, es por ello, que muchas
veces
se
ha
aducido
en
procura
de
admitir
las
potestades
discrecionales, que un ulterior control judicial sustituira el

criterio del rgano administrativo por el criterio judicial, lo
cual
conllevara
un
menoscabo
del
principio
de
divisin
de
poderes, ya que los jueces estaran invadiendo una parte reservada

a otro rgano, y estaran, adems, llevando a cabo cometidos de
tipo poltico, ya que la discrecionalidad genera valoraciones de
orden poltico.
El
concepto
de
oportunidad
su
relacin
con
la
discrecionalidad. La doctrina italiana.

La doctrina itlica a travs de la obra de Alessi, seala
que en relacin con la discrecionalidad administrativa, el valor
del concepto de oportunidad se desarrolla, entendido en sentido
meramente negativo, en funcin del lmite de la revisibilidad por
parte de los rganos jurisdiccionales del uso, por parte de la
Administracin, de las potestades discrecionales de actuacin de
un inters pblico suficiente, segn un criterio de oportunidad y
conveniencia
prcticas,
de
forma
que
el
efecto
en
la
discrecionalidad da lugar a la no revisibilidad, por parte de los

rganos jurisdiccionales, de la apreciacin del inters pblico
hecha por la Administracin, con todas las consecuencias que de
esta inimpugnabilidad se derivan en orden a la subsistencia, en
218
abstracto y en concreto, de derechos subjetivos de los individuos

en relacin con la actividad discrecional217
La
apreciacin
de
orden
poltico
en
la
potestad
discrecional
En la potestad discrecional puede advertirse con mayor
claridad
la
posibilidad
de
realizar
valoraciones
de
orden
poltico, en tal sentido Giannini deca que la discrecionalidad

propiamente dicha da lugar a una valoracin de tipo poltico218.
Asimismo agregaba el referido autor que en este tipo de potestad
existe
un
ncleo
insuprimible
de
libertad.
En
la
dogmtica
alemana, tambin se sostiene una idea similar, as Brohm, sostiene

que
tal
independencia
discrecionales
deriva
que
de
tiene
la
lugar
en
conexin
las
potestades
inmediata
de
la
Administracin con los rganos de representacin democrtica, lo

cual le otorga legitimacin para, en el marco de las decisiones
directivas del legislador, adoptar decisiones polticas bajo la
propia responsabilidad y concretar regulaciones legales.
Por su
entre
la
parte
norma
tribunales,
Ernst Forsthoff, realiza una diferencia
jurdico-administrativa
luego
de
ello,
entiende
la
que
en
norma
la
de
primera
los
hay
219
aplicacin de valores polticos concretos

Garca Trevijano-Fos entiende
que
el
carcter de lo
220
discrecional es sustancialmente poltico

A
su
turno
Benvenutti,
seala
que:
si
algo
parece
diferenciar a la discrecionalidad de los derechos penal o civil es
217
Por otra parte, entiende Alessi, que: ...en sentido positivo, el concepto de oportunidad se desarrolla en relacin a la discrecionalidad con la funcin
positiva de sealar la necesaria adherencia perfecta y profunda del acto discrecional a la ley en base a la existencia de un inters pblico concreto en grado
suficiente como para justificar la adopcin de una resolucin con base en una apreciacin hecha con arreglo a un criterio de oportunidad prctica, en forma
tal como para hacer concebible un vicio de oportunidad del acto discrecional en caso de inoportunidad del mismo en relacin con aquello que es el inters
pblico concreto. Tal vicio de oportunidad, si de un lado entra dentro de lo que constituye el genrico vicio de la legalidad (o defecto de conformidad con
la ley), de otro lado viene a ser antittico de los meros vicios de legitimidad en sentido estricto integrados, como veremos ms adelante, tanto por la falta de
conformidad formal con la ley, en el sentido expuesto, como por la falta de conformidad sustancial (entendindose aqu la conformidad con la ley en el
sentido aproximativo a que venimos refirindonos, excluyendo, por tanto, toda necesidad de apreciacin en lo que sea la concreta correspondencia del acto
con el inters pblico concreto, segn criterio de conveniencia prctica). ALESSI, Renato, Instituciones de derecho administrativo, Barcelona, Bosch,
1970, t. I, Ttulo II, p. 180 y sigtes.
218
219
220
GIANNINI, Massimo Severo, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Miln, Giuffr, 1939
FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1958.
GARCIA TREVIJANO-FOS, Jos Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, EDERSA, 1964, 2 vols.
219
la presencia de un momento intrnsecamente poltico en la eleccin

administrativa221
En el mismo sentido se encuentra Galligan, quien sostiene
que el proceso discrecional es decidir acerca de estrategias y
polticas
especficas,
ese
es
el
verdadero
ncleo
de
lo
discrecional.222
De
lo
expuesto, se puede decir que el mbito de lo
discrecional requiere de un cierto margen de libertad para su

desarrollo, ya que los rganos administrativos en virtud de la
complejidad de la vida moderna y las circunstancias que deben
enfrentar a diario hacen necesario que detenten ese margen. Es
mayoritario el acuerdo en ese sentido, pero asimismo como estamos
de acuerdo en que deben detentar cierta libertad, tambin estamos
de
acuerdo
que
debe
existir
un
control
por
parte
del
rgano
judicial.
Lo que si ha generado dificultades y grandes dudas, no es
en cuanto a la posibilidad del rgano judicial y el control de las
facultades discrecionales de los rganos administrativos, sino la
medida e intensidad de ese control, esto es lo que ha generado
controversias y los mayores interrogantes. Entindase bien, no se
niega el control judicial sino que se discute ampliamente en torno
a la medida e intensidad de ese control.
Por lo dems Garca de Enterra y Fernndez se preguntan
Cmo
controlar
la
regularidad
la
objetividad
de
las
apreciaciones subjetivas de la Administracin, cmo evitar que

invocando esa libertad estimativa se agravie en el caso concreto
la equidad, cmo impedir que la libertad de apreciacin no pare en
arbitrariedad pura y simple?
En el mismo orden de ideas, seala Alejandro Nieto que:
...el
derecho
administrativo es una lucha
constante entre la
Administracin que a travs de la discrecionalidad se busca un

espacio de actuacin eficaz, y los ciudadanos que consideran tal
autonoma como una agresin a la legalidad. Los autores suelen
inclinarse por la legalidad a ultranza. Los tribunales, mucho ms
221
BENVENUTTI, Luigi, La discrecionalit amministrativa, Padua, Cedam, 1986.

Deciding on specific policies and strategies is the very heart of the discretionary process GALLIGAN, Denis, Discretionary powers. A legal study
of official discretion, 2 edicin, Oxford, Clarendon Press, 1992.
222
220
ponderados, tienden a aceptar ese mbito y se limitan a controlar

los abusos que dentro
de l puedan
realizarse223
De los principios que se han elaborado para controlar las

potestades discrecionales
Seala Canosa que a lo largo de los estudios doctrinales
se han elaborado una serie de principios para asegurar el control
judicial de la Administracin Pblica respecto de las potestades
discrecionales224, as por ejemplo, se ha expresado que:
1) La discrecionalidad existe en el ejercicio de todas
las funciones del Estado.
2) Toda la actividad de la administracin debe estar
regida por el principio de legalidad.
3)
No
debe
asimilarse
discrecionalidad
con
la
oportunidad, mrito o conveniencia y las facultades regladas con

la legalidad.
4) Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional.
5) Existe diferencia entre discrecionalidad y conceptos
jurdicos indeterminados.
6) La existencia de facultades discrecionales no habilita
al rgano a actuar en contra de las reglas de la tcnica.
7)
La
actividad
discrecional
es
libre,
pero
una
vez
decidida constrie a la administracin a actuar conforme a la

razn de justicia en
la norma habilitante.
8) El ejercicio de la potestad discrecional obliga a

realizar una ponderada estimacin de la nocin de inters pblico.
DE LOS CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS
223
Asimismo agrega Nieto que: ...el mecanismo que se ha montado peca de superseguridad, la sumisin absoluta a la ley garantiza ciertamente la
primaca parlamentaria, pero la exigencia de una ley habilitante condiciona innecesariamente la accin del gobierno, y por otro lado, la prctica
burocrtica de imponer una norma general previa a toda accin administrativa concreta implica una desviacin y un retraso en el procedimiento de toma de
decisiones y, en ltimo extremo, una degradacin de los agentes, a los que se convierte en simples ejecutores de la norma. Ahora bien esta superseguridad,
cabalmente por su propio exceso, genera nuevas zonas conflictivas, puesto que los agentes no siempre se resignan a su papel de ejecutores y terminan
crendose mbitos de actuacin discrecional, que, a su vez, provocan nuevas reacciones de control en una cadena indefinida de tutela de la legalidad, en
beneficio de la seguridad, por un lado, y de huida hacia la discrecionalidad con el objetivo de la eficacia y de adaptacin a la realidad concreta, por otro
NIETO, Alejandro, La organizacin del desgobierno, Barcelona, Ariel, 1984, p. 55.
224
CANOSA, Armando, La discrecionalidad administrativa en los concursos docentes: su control, artculo publicado en Revista de Derecho
Administrativo, p. 489 y sigtes.
221
La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados

fue
elaborada
por
la
dogmtica
alemana,
aunque
pueden
encontrarse, con anterioridad, algunos esbozos de la misma en

la obra de Hegel.
seala Cassagne, se afirm en Alemania de la posguerra, y tena
por objetivo limitar la doctrina de la discrecionalidad como
mbito exento del control judicial al permitir el juzgamiento
pleno de ciertas decisiones administrativas que consistan en
aplicar conceptos definidos genricamente por el ordenamiento
positivo.225
parte de la base que existen dos conceptos utilizados por el
ordenamiento jurdico, los conceptos jurdicos determinados y
los
conceptos
jurdicos
indeterminados.
Los
primeros
se
encuentran delimitados por la realidad, as por ejemplo, la

mayora de edad se alcanza a los veintin aos, el plazo para
interponer
un
recurso
de
reconsideracin
es
de diez
das,
conforme el artculo 84 y s.s. del Reglamento de Procedimientos

Administrativos,
observar
los
Decreto
das
1759/72
los
aos
(t.o.1991).
se
Como
encuentran
podemos
claramente
precisados, delimitados. Asimismo es dable destacar que la Ley

Nacional
de
Procedimientos
Administrativos
19.549
ha
determinado en estos supuestos tambin los modos de computar

esos das, as por ejemplo, los plazos en el procedimiento
administrativo se computan por das hbiles administrativos
(conf. artculo 1 inc. e) punto 2).
En
este
sentido,
se
puede
decir
que
para
estos
conceptos no existen resquicios para las dudas.

Sin embargo, existen conceptos que las leyes utilizan
y que no se encuentran precisados con exactitud, trtase en
estos
casos
de
conceptos
que
no
es
posible
realizar
una
cuantificacin o determinacin precisa o concreta. Sin embargo,

la doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados sostiene
que una vez precisado el concepto para el caso concreto no
225
CASSAGNE, Juan Carlos, La revisin de la discrrecionalidad administrativa por el poder judicial, artculo publicado en Revista de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1992, Ao 2 N 3 a 5, p. 95 y sigtes.
222
admite
varias
soluciones
todas
igualmente
justas,
por
lo
contrario, admite una nica solucin para ese caso. As sealan

Garca
de
concepto
Enterra
jurdico
enunciado
no
Fernndez,
que:
indeterminado:
se
traduce
en
...lo
la
una
esencial
indeterminacin
indeterminacin
del
del
de
las
aplicaciones del mismo, las cuales slo permiten una unidad de

solucin justa en cada caso226
La
potestad
diferencia
discrecional
indeterminados,
es
que
entre
y
la
la
sta
doctrina
de
los
ltima,
que
sustenta
conceptos
no
implica
la
jurdicos
una
libre
eleccin entre dos o varias posibilidades, sino un problema de

aplicacin del derecho, que se reduce, bsicamente al marco de
decisin de una nica solucin.
Asimismo ha sealado Guido Tawil, para destacar las
diferencias entre los conceptos jurdicos indeterminados y la
potestad
discrecional,
indeterminado
cognoscitivo
que:
...
al
orden
pertenece
al
implicar
la
en
tanto
de
emisin
lo
de
el
concepto
intelectivo
un
juicio;
o
la
discrecionalidad hace al terreno de lo volitivo, en cuanto

implica una eleccin por parte del agente al que se la ha
atribuido la potestad. Por ello, en aquellas ocasiones en que
la
norma
estimacin
legal
emplea
discrecional
conceptos
indeterminados
alguna
el
en
rgano
no
delega
administrativo
encargado de su aplicacin. Muy por el contrario, si bien la

tarea integrativa de ese concepto obliga a la Administracin a
un juicio de adecuacin, ste debe conducir necesariamente a la
solucin tenida en mira por la norma que si bien incorpora el
concepto sin predeterminar su resultado, lo entiende nico y
cierto227
226
227
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo.
El Dr. Tawil destaca que los conceptos jurdicos indeterminados son un supuesto de aplicacin de la ley (mediante la subsuncin en una categora
legal de ciertas circunstancias reales determinadas), la aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados por parte de la Administracin se traduce en un
procedimiento reglado. La discrecionalidad presupone, por el contrario la existencia de una libertad de eleccin entre varias soluciones justas,
fundamentndose la decisin en conceptos polticos -jams jurdicos- extraos a la ley y remitidos al juicio de la Administracin. En esas condiciones, la
interpretacin realizada por la Administracin de los conceptos indeterminados no slo resulta plenamente fiscalizable, sino hasta sustituible en sede
judicial. En el supuesto de la decisin discrecional, la pluralidad de soluciones que ella permite convierte, en cambio, en justa a cualquiera de las opciones
elegidas por el rgano administrativo. TAWIL, Guido Santiago, Administracion y justicia, Buenos Aires, Depalma, 1993, t. I, Captulo VIII, p. 371 y
sigtes.
De
algunos
ejemplos
de
223
conceptos
jurdicos
indeterminados en el ordenamiento jurdico.

As por ejemplo puede citarse
a) buena fe
b) justo precio
c) la idoneidad o reconocida aptitud conforme lo
sealan el artculo 7 inc. a) y el artculo 8 inc. j) del
Rgimen jurdico bsico de la Funcin Pblica, Ley N 22.140.
d)
oferta
ms
conveniente
(conf.
art.
18
ley
13.064).
d) Otro trmino es medidas necesarias (artculo 4
de la ley 22.177), dicho artculo autoriza al Poder Ejecutivo
Naciona para privatizar empresas, sociedades, establecimientos
y haciendas productivas de propiedad del Estado nacional.
e) circunstancias excepcionales (conf. art. 99 inc.
3 prrafo 3 de la Constitucin Nacional).
e) integridad moral o deshonestidad intelectual
(conforme arts. 19 inc. b) y 27 inc. c) de la ley 22.207.
f)
perjuicio
importante
retraso
sensible
(conforme artculos 1 incs. a) y b) de la ley 21.838 de

rgimen de aplicacin de derecho antidumping, compensatorios y
mviles.
g) razonable rentabilidad (conf. artculo 5 de la
ley 21.892).
Todos
estos
conceptos
que
aparecen
indeterminados
seala Greco, que: no toleran su encuadramiento automtico

dentro
del
esquema
prevenido
por
la
norma,
sino
que
ineludiblemente requieren un enjuiciamiento previo del operador

jurdico para precisar si concretamente concurre el supuesto de
hecho
la
consecuencia
jurdica
contemplada
de
manera
228
indeterminada.
228
GRECO, Carlos Manuel, La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados y la fiscalizacin judicial de la actividad administrativa, artculo
publicado en revista jurdica La Ley 1980-D-1307.
224
PARTE III
POTESTADES, DECISIONES Y OPINIONES
DE LA ADMINISTRACIN
CAPTULO I
LOS REGLAMENTOS
Introduccin
La
facultad
mandamientos
que
generales
tiene
la
administracin
abstractos,
tiene
de
como
emitir
propsito
establecer un cmulo de instrucciones conforme a disposiciones o

principios
de
la
ley,
en
forma
especial
con
referencia
la
actividad administrativa, para la mejor aplicacin de aqulla,

procurando aclarar, precisar e interpretar el sentido y alcance de
las leyes229.
Del mismo modo, entre la norma legislativa, propiamente
dicha y la norma reglamentaria, existe una diferencia no slo de
contenido, sino de jerarqua, de validez y de estructura. Ambas
son
normativas,
pues
ambas
establecen
formas
de
conducta
determinada, pero haciendo una salvedad, la norma legislativa es

preeminente
autnoma,
no
reconociendo
otro
lmite
que
la
Constitucin, en tanto que la norma reglamentaria, se encuentra

subordinada y restringida230.
De la misma forma y en lo que atae al contenido, es
preciso distinguir, que mientras la norma de origen legislativo
comprende toda la gama de las posibilidades normativas
ocurre
lo
mismo
con
la
norma
reglamentaria
que
se
231
, no
encuentra
limitada, as la citada norma no podra englobar, entre otras
229
BIELSA, Rafael, Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1959, p. 666 N 269.
230
Sobre este aspecto Hans Kelsen, expresa: En la configuracin positiva de los rganos jurdicos estatales singulares, el grado de la produccin general
del derecho regulada por la constitucin est casi siempre subdividido a su vez en dos o ms grados. Aqu slo se ha de destacar la divisin en ley y
reglamento, que es de particular significacin all donde la Constitucin transfiere en principio a un parlamento elegido por el pueblo la produccin de las
normas jurdicas generales, admitiendo, empero, la ejecucin circunstanciada de las leyes por medio de normas generales que son dictadas por ciertos
rganos administrativos.-...Las normas generales que no emanan del parlamento sino de una autoridad administrativa son designadas como reglamentos
y son reglamentos ejecutores de leyes o supletorios de leyes (Kelsen, Hans, La teora pura del Derecho, Buenos Aires, 1946, p. 111/112).
231
Al respecto ensea Carr de Malberg: La premire, celle qui a toujours tenu une place prpontlerante dans les ouvrages de droit public caractrise la
loi comme une rgle gnrale, c est - - dire une prescription qui ne vise ni un cas particulier et actuel, ni telles personnes dtermines, mais qui est edicte
225
cuestiones, el orden represivo penal. Ms all de las discusiones

y de las diferenciaciones que podamos llegar a sustentar entre ley
y reglamento, no es menos cierto que el Poder Ejecutivo Nacional
emite
normas
de
contenido
general,
por
lo
que
resulta
una
consecuencia lgica concluir que la realidad actual del ejercicio

de la administracin del Estado, impone la necesidad de emitir
normas
de
alcance
general
por
parte
del
rgano
ejecutivo,
preceptos que se asocian de manera estructural con su cometido de

administracin, por lo que no pueden ser concebidos como actos
administrativos.
Por
otra
parte,
es
dable
sealar
que
conferir
la
funcin legislativa la facultad excluyente de emitir normas de

alcance general significara retornar al criterio organicista y
subjetivo, puesto que implicara aferrarse a un criterio que la
realidad demuestra insuficiente para identificar a las funciones
actuales
de
legislacin
administracin
en
el
gobierno.
Actualmente, se busca redefinir el alcance de las atribuciones de

las distintas funciones del poder del Estado, con un criterio que
se asemeja ms a la realidad poltica contempornea, sin que all
pueda excluirse la atribucin normativa entre las funciones del
Ejecutivo232.
Otra de las peculiaridades que exhibe el rgimen, es la
rareza que se les presenta a
aquellos que no tienen conocimiento
ms profundo sobre el derecho administrativo, en lo que atae a la

posibilidad de que un particular pueda dejar sin efecto un acto
administrativo de alcance general, ya que si el mismo es una
norma, con las caractersticas apuntadas en prrafos precedentes,
consideran que el mismo debe cumplirse. Como consecuencia de tal
discernimiento, tambin se piensa que dicho acto debe ser cumplido
y es inadecuado para dejar de surtir efectos, la interposicin de
un recurso, y mucho menos,
la presentacin de un reclamo.
d avance pour s aplliquer tous les cas et toutes les personnes rentrant dans les prvisiones abstraites du texte rgulateur... Carr de Malberg, La loi,
expression de la volont gnrale, Pars, Librairie Recueil Sirey, 1931, p. 4 y sigtes.
232
GARCA PULLS, Fernando Ral, La impugnacin de actos administrativos de alcance general, artculo publicado en revista jurdica El Derecho,
t. 148, p. 853 y sigtes., quien cita a Marienhoff, con la siguiente frase: ...en nuestro pas es obvia la existencia de actos administrativos de alcance general
o abstracto y que la facultad de dictar reglamentos no implica avance sobre la potestad constitucional del Poder Legislativo, porque no hay principio
constitucional alguno en cuyo mrito la creacin de normas generales slo corresponda al Parlamento la diferencia no est en la generalidad, sino en la
materia a la que se refieren las disposiciones, al contenido de las normas, mientras la ley slo puede referirse a materias constitucionalmente atribuidas al
legislador, el reglamento estatuye sobre materias constitucionalmente atribuidas al Ejecutivo.
226
DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA ADMINISTRACIN

Partiendo
de
la
clsica
distincin,
en
nuestro
ordenamiento jurdico positivo, hay cuatro tipos de reglamentos, a

saber:
autnomos,
233
urgencia
Tales
delegados,
de
reglamentos
ejecucin
que
y,
de
seguidamente
necesidad
pasaremos
y
a
analizar, encuentran una nueva figura, a raz de la reforma de

nuestra Constitucin Nacional, acontecida en el ao 1994; cual es
el Jefe de Gabinete de Ministros.
Los reglamentos autnomos
Sobre este tipo de reglamentos, conviene trazar un esbozo
comparativo entre la Constitucin de 1853-1860 y la modificacin
de la que fuera objeto nuestra Ley Fundamental. En efecto nuestra
primigenia Carta Magna, estableca en su artculo 86 inciso 1 que
el Presidente de la Nacin es el jefe supremo de la Nacin y tiene
a su cargo la administracin general del pas.
Teniendo en cuenta el precitado artculo, se sostena que
este tipo de reglamentos eran emitidos por el Poder Ejecutivo
Nacional, sobre materias en las que tena competencia exclusiva; o
para el cumplimiento de sus propias funciones, as para poder
ejercer las facultades que le confera la Constitucin Nacional,
el Poder Ejecutivo Nacional poda dictarlos, con prescindencia a
la existencia de una ley especfica, que hiciera referencia a la
materia objeto del reglamento. De ah, entonces su denominacin de
autnomos, puesto que se emiten, con total abstraccin, a que el
Honorable Congreso de la Nacin, haya sancionado una ley o no.
Por lo dems, la autonoma de este tipo de reglamentos,
apunta tambin a su existencia
234
, puesto que en el caso de los
233
En la jurisprudencia espaola, se distingue entre la potestad reglamentaria ad intra y la ad extra, en tal sentido, ha puesto de manifiesto el Tribunal
Supremo espaol que la potestad reglamentaria ad intra, esto es, la que produce reglamentos administrativos, es la que permite dictar reglamentos
independientes; cuando es ad extra, da lugar a los llamados ejecutivos o normativos. Esta postura ha sido sentada en la sentencia del aludido Tribunal de
fecha 11 de abril de 1981, Ar. 5405.
234
Ante todo, hay que tener siempre presente, lo cual, por el contrario, no ocurre, que no hay norma que pueda aislarse completamente de todas las
dems que pertenecen a un determinado ordenamiento jurdico. Que ste sea una ms o menos compacta unidad en la cual puedan distinguirse, desde
distintos puntos de vista y para distintos efectos, pero no separarse, diversas partes y, por tanto, diversas normas y agrupaciones de normas, est
generalmente admitido, an cuando no se vea muy claro el fundamento de tal unidad y de sus posibles divisiones. Tampoco hay duda de que esas partes o
normas, o sistemas de normas, puedan derivar de varias fuentes, como en un concierto los sonidos provienen de varias voces o varios instrumentos, pero es
evidentemente necesario que ellas, si efectivamente tienen destinatarios, deben ser susceptibles de ser percibidas todas y cada una de ellas, as sea en su
diversa intensidad y tonalidad, por todos y cada uno de esos destinatarios, precisamente como los sonidos de un concierto deben poder llegar todos, ms o
menos fundidos conjuntamente, a los odos de todo auditor. De lo contrario, la unidad del ordenamiento jurdico queda inevitablemente fraccionada, y el
concierto se transforma en un estrpito que no tiene ya sentido. Romano, Santi, Fragmentos de un diccionario jurdico, Ed. Jurdicas Europa-Amrica,
1964, p. 241 y sigtes.
227
reglamentos de ejecucin o subordinados (que luego veremos), para

que stos sean viables es necesaria una ley a la cual se supeditan
y la ausencia de ella determina su improcedencia. No ocurre lo
mismo con los reglamentos autnomos, su existencia, no depende en
manera alguna de la vigencia de una ley y se dictan en ejercicio
de
funcin
administrativa,
legislativa.
De
independientes
235
all,
realizando
tambin
que
actividad
se
los
materialmente
haya
denominado
Lo expuesto tena aplicacin antes de la reforma del ao

1994, con la modificacin que sufriera nuestra Ley Fundamental se
cre una nueva figura la del Jefe de Gabinete de Ministros, el
mismo
ejerce
con
responsabilidad
poltica
ante
el
Congreso
Nacional, la administracin general del pas.

Por lo que se puede establecer la primera diferencia, el
susodicho
Jefe,
ejerce la
administracin general del pas, en
tanto que el Presidente de la Nacin es el responsable poltico de

dicha
administracin
general.
Con
tal
diferencia,
podramos
argir que la zona de reserva a los efectos de posibilitar el

dictado de reglamentos autnomos, encuentra su fundamento en el
artculo 100 incisos 1 y 2 de nuestra Ley Fundamental.
236
En tal sentido opina Rodolfo Carlos Barra, al comentar el

artculo 100 inciso 2 de nuestra Carta Magna, que: El ministro
Jefe de Gabinete expide los reglamentos que sean necesarios para
el ejercicio de su propia competencia. Se trata de los reglamentos
autnomos correspondientes a lo que podemos denominar como zona
de
reserva
atribucin
reglamentos
del
del
Jefe
Jefe
de
de
Gabinete.
Gabinete
instrumentales
con
La
para
misma
norma
prev
la
dictar
esta
clase
de
relacin
al
ejercicio
de
competencias delegadas por el Presidente, autorizadas tambin por

el inciso 4 del citado artculo 100.
235
237
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, t. I, p. 282 y sigtes.
236
El artculo 100 inciso 1 de la Constitucin Nacional establece que al Jefe de Gabinete de Ministros, con responsabilidad poltica ante el Congreso le
corresponde: ejercer la administracin general del pas; a su turno el inciso 2 del comentado artculo prescribe que al antedicho Jefe, le incumbe:
expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artculo y aquellas que le delegue el presidente de la
Nacin, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.
237
Barra, Rodolfo Carlos, El Jefe de Gabinete en la Constitucin Nacional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 73 y sigtes.
228
Por
lo
dems,
los
reglamentos
autnomos
pueden
ser
dictados desde la reforma constitucional por el Jefe de Gabinete

de Ministros, en tanto que el Presidente de la Nacin, tambin
podra dictar los reglamentos mentados, claro est, que esto debe
ser
entendido
de
manera
sumamente
restrictiva.
Puesto
que
la
Constitucin Nacional ha atribuido expresamente la facultad al

aludido Jefe
de expedir actos y reglamentos para el ejercicio de
las facultades conferidas por el artculo 100 y las que le delegue

el Presidente de la Nacin, mas debe tenerse presente que el
Presidente
de
la
Nacin
administracin
general
jerarqua
respecto
con
al
del
ser
responsable
pas
al
ostentar
precitado
poltico
una
Jefe,
de
la
relacin
de
podra
sostenerse
238
vlidamente la avocacin, pero siempre de forma limitada.
Cul es la razn para sostener una interpretacin de tal

especie? En primer lugar, porque el artculo 86 inciso 1 de la
Constitucin de 1853-1860 empleaba la frase: tiene a su cargo,
lo
cual
no
suscitaba
dudas,
en
cuanto
que
era
el
Primer
Magistrado el titular no slo de la funcin sino tambin de la

competencia
administrativa.
Ahora,
el
Poder
Ejecutivo
Nacional
detenta la responsabilidad poltica de la administracin general

del
pas.
As
titularidad
Barra,
expresa:
poltico-jurdica
de
...es
la
una
responsabilidad
competencia,
lo
que
por
viene
confirmado por las atribuciones que le otorga el artculo 99 en

sus incisos 10 y 17 (potestad jerrquica).
239
En segundo lugar, esta postura me lleva a sostener que

ahora, el Poder Ejecutivo Nacional, ostenta la responsabilidad a
la
que
venimos
administracin
Gabinete
haciendo
general
referencia,
del
pas
pero
queda
en
el
ejercicio
cabeza
del
de
la
Jefe
de
240
. En ese caso, se puede observar que hay un supuesto de
238
Conviene tener presente la opinin de Guido Santiago Tawil, quien expresa: ...Toda vez que si bien el Presidente de la Nacin es el responsable
poltico de la administracin general del pas (artculo 99 inciso 1 de la Constitucin) la competencia de dictar reglamentos autnomos ha sido atribuida
constitucionalmente -en caso de reconocerse- en el Jefe de Gabinete y si bien podra sostenerse que la avocacin es consecuencia directa de la relacin
jerrquica y como tal no requiere previsin expresa autorizndola -a diferencia de la delegacin que, como tal, ha sido expresamente prevista en el artculo
100 inciso 2 de la Constitucin- la naturaleza constitucional de la facultad atribuida y los compromisos polticos que sirvieran como antecedentes a la
reforma justifican interpretar la facultad de avocacin de aquellas competencias atribuidas constitucionalmente al Jefe de Gabinete en forma restrictiva
(Tawil, Guido Santiago, Reforma Constitucional y potestad reglamentaria de la Administracin, artculo publicado en la revista jurdica La Ley,
Suplemento Actualidad el 22 de septiembre de 1994).
239
240
Barra, Rodolfo Carlos, El Jefe de Gabinete en la Constitucin Nacional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 73 y sigtes.
Comadira y Canda, sealan que: el rgano desconcentrado es el responsable del ejercicio de la facultad que, en razn de la desconcentracin,
titulariza y ejercita cuando se trata de una facultad o atribucin delegada, el rgano delegante es el plenamente responsable por lo actuado por el delegado.
Ocurre que en ese ltimo supuesto, el titular de la atribucin es el delegante. El rgano que recibe la competencia es el que en los hechos va a ejercerla,
delegacin
realizado
por
imperio
de
la
229
Constitucin.
En
la
delegacin, el delegante es el titular de la competencia, y lo que

se delega en cabeza del delegado es el ejercicio de la misma.
Por otra parte, y atento tal delegacin, el Presidente se
encuentra facultado para retomar la competencia a fin de ejercer
su
responsabilidad
poltica
con
relacin
la
administracin
general del pas. Pinsese, por ejemplo en el ejercicio de la

administracin por parte del Jefe de Gabinete de Ministros, de
modo
anmalo,
irregular
inconveniente.
Entonces,
ante
tal
circunstancia el Presidente, que es el responsable poltico, y a

los efectos de dejar a salvo su responsabilidad, estara facultado
para reasumir la delegacin efectuada por la Constitucin.
Del mismo modo, se debe recordar que los reglamentos
autnomos o independientes, slo pueden dictarse ad intra,
con lo
que queremos significar que slo pueden expedirse en el mbito

interno de la Administracin, ya sea en el aspecto organizativo o
bien para regular relaciones especiales de sujecin241.
Por
ltimo,
la
reasuncin
de
facultades
de
administracin que hoy se encuentra en cabeza del Jefe de Gabinete

de
Ministros,
debe
ser
analizada
eventualmente
permitida,
teniendo
presente la responsabilidad poltica del Presidente y
slo
casos
en
irregular,
especiales,
ilegtimo
as
anmalo
por
de
ejemplo,
aqul.
ante
Por
lo
un
ejercicio
que
podemos
concluir que los reglamentos autnomos, en lo que atae a su

dictado,
son
en
principio
facultad
del
Jefe
de
Gabinete
de
Ministros. En tanto que la emisin de tales reglamentos, podra

permitirse al Presidente slo en casos excepcionales, tal como lo
sealramos precedentemente
Los reglamentos delegados
Sobre
este tipo de reglamentos,
conviene precisar el
concepto de los mismos, esbozando sus fundamentos para el dictado.

Analizar la situacin de stos en la Constitucin de 1853 y;
pero no le pertenece a l sino al superior, quien es responsable de cmo se habr de ejercer (Comadira, Julio Rodolfo y Canda, Fabin Omar,
Administracin General del pas y delegaciones administrativas en la reforma constitucional, artculo publicado en la revista jurdica El Derecho el 7
de julio de 1995).
241
Esta es la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol del 11 de abril de 1981, Ar. 5405; 27 de marzo de 1985, Ar. 1668; 19 de junio de 1985, Ar.
3146 y 31 de octubre de 1986, Ar. 5823.
230
finalmente
expondr
la circunstancia en que se
encuentran
los
reglamentos delegados, habida cuenta la modificacin de la que

fuera objeto nuestra Ley Fundamental.
Los reglamentos delegados, segn la doctrina italiana
completan la ley, cuando sta ha indicado solamente la materia
objeto de la reglamentacin. Este concepto, est tomado de la
clasificacin que efectuara la doctrina itlica, en base a una ley
del 31 de enero de 1926.
Podemos advertir que la aludida doctrina, hace referencia
a completar la ley, de ah que a estos reglamentos se los haya
denominado tambin de integracin242. A mi juicio, el reglamento
delegado es aqul que el poder administrador dicta, en virtud de
una habilitacin de competencia, una autorizacin o decisin del
Poder
Legislativo,
por
la
cual
se
lo
faculta
para
establecer
normas jurdicas sobre materias ajenas a su competencia habitual y

reservadas al antedicho Poder243.
Como
dichos
reglamentos
no
resultaban
en
la
vieja
Constitucin Nacional de una potestad reglamentaria especfica del

poder administrador, sino de la habilitacin legal que implica la
delegacin, su fuerza obligatoria surge de la decisin del poder
legislativo, que autoriz la sancin de esos reglamentos
Los
fundamentos
que
autorizan
dictar
reglamentos
delegados
Este tipo de reglamentos surgen como consecuencia de la
complejidad de la vida moderna, lo cual torna menester que el
Congreso encomiende en otro rgano la realizacin de determinadas
actividades, sea por la falta de pericia tcnica para llevarlas a
cabo, sea por una continua necesidad del parlamento de ocupar su
tiempo en aquellos problemas que trasuntan una mayor importancia
242
Con relacin a esta denominacin, la doctrina ha sealado que: ...resulta un contrasentido hablar de reglamento delegado como habitualmente se
hace, y resulta tal vez ms adecuado usar el trmino reglamento de integracin...Entre las razones invocadas para el sostenimiento de tal postura se
manifest que...los casos en que se admite como vlida la atribucin de facultades reglamentarias al Poder Ejecutivo, se refieren invariablemente a las
leyes que establecen ellos mismos un determinado principio jurdico, dejando al administrador tan slo el completar, interpretar o integrar ese principio, sea
precisando su concepto, sea determinando las circunstancias de hecho a que deber ser aplicado (Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, Macchi, 1995, t. 1, p. VII-55).
243
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1949, t. I, p. 282 y sigtes.
231
en pro de la comunidad o por resultar materias de conllevan la

posibilidad de delegacin244
Villegas
Basavilbaso
indicaba
la
necesidad
de
la
delegacin, en el poder ejecutivo, de atribuciones del parlamento,

as expresaba : Los reglamentos delegados tienen en la poca
contempornea una extraordinaria aplicacin. Los hechos econmicos
y
financieros
que
presenta
la
realidad,
los
graves
problemas
surgidos de la guerra mundial, las hondas transformaciones de la

vida moderna, obligan a los parlamentos a regular las relaciones
entre el Estado y los particulares con normas flexibles que puedan
adaptarse con facilidad a las circunstancias cambiantes de los
fenmenos econmicos sociales. Ello explica la delegatio, a fin de
que
el
poder
administrador,
dentro
de
la
rbita
que
le
es
concedida, regule por va reglamentaria estas relaciones teniendo

en cuenta la mutabilidad de los hechos
Cassagne,
clase
de
reglamentos
constitucional.
se
seala
halla
245
que
la
aceptacin
controvertida
en
la
de
esta
doctrina
Se tratan de normas generales dictadas por la
Administracin en base a una autorizacin o habilitacin del Poder

Legislativo, regulando materias de competencia del legislador.
El referido autor, opina que el desempeo de
las funciones estatales determina la conveniencia de realizar una
actividad
integradora
entre
los
distintos
poderes,
siendo
necesario a tal efecto que la ley ample la potestad de dictar

normas generales que le corresponde a la Administracin. En abono
de
tal
tesis
dice:
La
realidad
demuestra
que
la
legislacin
delegada es una necesidad y que no altera la divisin de poderes

por cuanto el legislador siempre delega dentro de ciertos lmites
y puede reasumir en todo momento su potestad de legislar. As, la
Constitucin Nacional encomienda al Congreso el dictado de planes
de instruccin universitaria, sucediendo en la prctica que por la
ley se crea una entidad, en el mbito del Poder Ejecutivo, llamada
244
Al respecto se ha dicho: "Cuando los legisladores estadounidenses se dieron cuenta de la necesidad de controlar las actividades de
algunos sectores de la economa denominados "de inters pblico" y comprendieron, tambin, su propia incapacidad -por falta de la
pericia tcnica necesaria y por la continua movilidad de las actividades a controlar- para dictar normas materiales precisas en estos
nuevos campos de intervencin estatal, se vieron obligados a dictar normas instrumentales, las cuales en lugar de establecer
derechos y deberes, delegaban en otros rganos, dentro de lmites bien determinados, la facultad de crear derechos y obligaciones."
John Clarke Adams, El Derecho Administrativo Norteamericano, Buenos Aires, EUDEBA, 1964, p. 46.
245
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, TEA, 1949, t. I, p. 276 y sigtes.
232
Universidad,
que
tiene
su
cargo
dentro
de
los
generales de la ley, el dictado de planes de estudio

Asimismo
doctrina
seala
la
expresa
necesaria
el
citado
existencia
de
lineamientos
246
autor
la
que
la
delegacin
legislativa, por la falta de tiempo del Congreso, carcter tcnico

de algunos asuntos, aspectos imprevisibles de algunas materias,
exigencias de flexibilidad de ciertas normas.
Por otra parte, el mentado jurista, manifiesta que la
doctrina en general diferencia la delegacin total o amplia de una
potestad, o sea, la delegacin de la potestad legislativa, que
estara prohibida, de aquella otra clase de delegacin permitida,
que siempre opera dentro de ciertos lmites, tratndose, en la
prctica,
de
una
comisin
encargo
del
Poder
Legislativo
al
Ejecutivo.
Por
ltimo,
es
dable
poner
de
manifiesto
que
la
posibilidad de que el rgano legislativo delegue en el rgano

ejecutivo
ciertas
complejidad
de
la
facultades,
vida
es
moderna,
como
as
consecuencia
los
tecnicismos
de
la
de
la
actuacin administrativa no son conocidos por el legislativo y por

ello se remiten a la determinacin de la Administracin. Por otra
parte, el concurso de la ley y del reglamento, han de permitir a
la
primera
una
concentracin
en
los
principios
bsicos
las
directrices fundamentales, lo cual elude el riesgo de colocar a la

norma de origen legislativo ante su pronta desactualizacin, en
tanto que el casuismo reglamentario puede ser objeto de constantes
adaptaciones
modificaciones,
de
ah
la
necesidad
de
la
delegacin.
La situacin de los reglamentos delegados antes de la
reforma constitucional
En nuestra Carta Magna de 1853, el dictado de este tipo
de reglamentos no estaba previsto expresamente, por lo que se ha
debatido fuertemente en torno a su legitimidad.
Por una parte Bielsa, al tratar la cuestin atinente a
los reglamentos delegados pona de manifiesto que
246
Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, p. 139 y sigtes.
la vieja ley N
233
48 aceptaba una suerte de delegacin, cuando en su artculo 18

encomendaba
la
Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
Nacin,
la
facultad de expedir los reglamentos necesarios para la ordenada

tramitacin de los pleitos247. Asimismo el citado autor admita la
posibilidad de la delegacin legislativa, pero tal factibilidad
desde su juicio se limitaba, en aquellas cuestiones de poderes
estrictamente legislativos, como es el caso, del establecimiento
de impuestos; el poder de legislar sobre el derecho comn, sobre
el rgimen de concesiones con exclusividad. Con excepcin de los
casos
sealados,
la
delegacin
resultara
constitucionalmente
248
vlida
.
Al
respecto,
Marienhoff,
seala
que
en
el
derecho
norteamericano, la Corte Suprema en el caso Clark Distelling Co.

c/Western Maryland Railway (ver John Clarke Adams,. ob. cit.) por
negar la posibilidad lgica de la delegacin de la voluntad del
Congreso, rechaz el valor normativo del reglamento delegado.
El
valor normativo le es atribuible, en un momento conceptualmente

distinto,
por
voluntad
del
Congreso.
Sin
embargo,
en
fallos
posteriores, la Corte admiti dicho valor normativo, lo que es

decir la validez del reglamento delegado, sujeto a que el Congreso
manifieste
claramente:
1)
los
fines
que
debe
atender
Administracin Pblica en el ejercicio del poder delegado,
la
2) los
lmites de este poder, y 3) las penas que podran imponerse por la

inobservancia de las normas y los actos administrativos derivados
de la delegacin.
Bullrich,
sostiene
la
invalidez
de
la
delegacin
legislativa, adhiriendo as a la postura de aquellos autores que

interpretando
estrictamente
los
preceptos
constitucionales,
no
admiten la eventualidad de una delegacin de poderes, y cita en

apoyo de tal tesis el antiguo aforismo delegatus delegare non
potest
247
248
249
249
Bielsa, Rafael, Reglamentos delegados, publicado en la revista jurdica La Ley, t. 102, p. 1061.
Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1947, t. I, p. 338 y sigtes.
V. BULRICH, Rodolfo, Principios generales del derecho administrativo, Buenos Aires, 1942, p. 65 y sigtes.
234
En la misma lnea argumental que el precitado autor, y

negando la viabilidad de delegacin legislativa, encontramos la
opinin Sayagus Laso, quien afirma que ni el poder legislativo ni
ningn rgano pblico pueden delegar en otros rganos los poderes
que
les
han
sido
conferidos,
no
cabe
hablar
de
reglamentos
dictados por delegacin250.

Desde otra perspectiva, Bianchi, sostiene que: ms all
de lo bien o mal que se la emplee, la delegacin es un instituto
que est incorporado a la naturaleza de cualquier reorganizacin
pblica o privada. La verdad de esta afirmacin -cuya nica virtud
es
en
todo
sostener
caso
que
la
observacin
la delegacin podr
de
ser
la
realidad-
me
lleva
morigerada, controlada o
limitada. Pero es de su propia naturaleza desbordarse antes que

autorrestringirse
251
Desde mi discernimiento, creo que la delegacin es viable

252
en
tanto
esta
consista
en
la
atribucin
dada
al
poder
administrador para expedir reglamentos ajenos a su competencia

especfica, pero este traspaso de facultades, lo ser slo en
virtud
de
una
norma
de
origen
legislativo
que
habilita
el
ejercicio de tal facultad, y siempre dentro un mbito cierto y con

lmites determinados.
La
situacin
en
la
actual
Constitucin
Nacional
reformada.
Con la reforma de la que fuera objeto nuestra Carta Magna
en el ao 1994, el artculo 76 del texto fundamental establece
250
SAYAGUS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1959, t. I, p. 128.
251
Bianchi, Alberto, Horizontes de la delegacin legislativa, artculo publicado en Revista de Derecho Administrativo, N 17, Setiembre-Diciembre
1994, Ao 6, p. 379 y sigtes.
252
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el ya conocido caso A.M. Delfino y Ca., al examinar la cuestin de la delegacin, negaba la
posibilidad de la misma y slo se admita la facultad de reglar ciertos pormenores o detalles de la ley, en tal sentido expresaba el Alto Tribunal: Que
ciertamente el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la Administracin, ninguna de las atribuciones o poderes que le
han sido expresa o implcitamente conferidos. Es ese un principio uniformemente admitido como esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de
gobierno adoptado por la Constitucin y proclamado enfticamente por sta en el artculo 20 (Willoughby, p. 1317; Cooley, C.L., 7 ed., pg. 163)
Considerando 7. Por otra parte nuestro Mximo Tribunal, manifest: ...Existe una distincin fundamental entre la delegacin de poder para hacer la ley y
la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de
aqulla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aun en aquellos pases en que, como los Estados Unidos de Amrica, el poder reglamentario
del Poder Ejecutivo se halla fuera de la letra de la Constitucin. No ha sido definitivamente trazada, dice Marshall, la lnea que separa los importantes
asuntos que deben ser regulados por la Legislatura misma de aquellos de menor inters acerca de los cuales una provisin general puede ser hecha, dando
facultad o poder a los que deben cumplirlos bajo tal general provisin para encontrar los detalles. La diferencia entre los departamentos es ciertamente la de
que la Legislatura hace la ley, el Ejecutivo la ejecuta y el Poder Judicial la interpreta, pero quien hace la ley puede someter algo a la discrecin de los otros
departamentos y el lmite preciso de este poder es materia de delicada investigacin (10, Wheaton, t. I, p. 43) Considerando 8, Fallos 148: 430 del 20 de
junio de 1927.
235
que: Se prohibe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo,

salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia
pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases
de la delegacin que el Congreso establezca.
La
previsto
caducidad
en
el
resultante
prrafo
anterior
del
no
transcurso
importar
del
revisin
plazo
de
las
relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en

consecuencia de la delegacin legislativa.
Esta
disposicin
ha
sido
criticada
por
Tawil
quien
expresa que: Si bien parece razonable limitar el tiempo y plazo

de ejercicio de facultades delegadas as como las bases de la
delegacin no compartimos su limitacin a materias determinadas de
administracin o emergencia pblica253.
Aqu la dudas surgen en cuanto a qu rgano debe ser el
delegado, el delegante es el Congreso de la Nacin. Ahora conviene
preguntarse
Constitucin
tal
como
Nacional,
lo
que
prescribe
permite
el
la
artculo
76
delegacin,
en
de
la
materias
determinadas de administracin y de emergencia pblica, A quin

corresponde delegar tal funcin? Podra delegarse en el Jefe de
Gabinete de Ministros la facultad de expedir normas generales en
materias determinadas de administracin?.
Para
Constitucin
Canosa,
Nacional
de
la
lectura
reformada,
se
del
artculo
desprende
que
76
de
el
la
Poder
Ejecutivo nacional es el nico que puede ser objeto de delegacin,

en tal sentido expresa: Del texto del art. 76 surge que sta es
la nica posibilidad, lo cual es coherente con lo dispuesto en el
art. 100, inc. 12, ya citado y consecuentemente con la asignacin
por
parte
del
la
Constitucin
al
Poder
Ejecutivo
de
la
responsabilidad poltica de la administracin general del pas y

al
jefe
de
gabinete
de
ministros
el
ejercicio
administracin (arts. 99 inc. 1 y 100 inc. 1).

no
es
siempre
253
bice
para
que
que
ello
est
el
Ejecutivo
contemplado
la
esta
Lo aqu expuesto
subdelegue
en
de
ley
la
competencia,
que
prev
la
Por otra parte opina el antedicho autor, que basta advertir al efecto, que salvo que se interprete que la prohibicin se encuentra limitada
exclusivamente al Poder Ejecutivo y no a entidades descentralizadas, difcil resultar admitir constitucionalmente el ejercicio de ciertas facultades del
Banco Central o el dictado de planes de instruccin universitaria por parte de las universidades nacionales. Resultando cuando menos dudoso que
facultades de esa naturaleza puedan ser consideradas como materias determinadas de administracin no cabe duda que esta disposicin provocar fuertes
controversias cuya solucin resulta hoy incierto Tawil, Guido Santiago, Reforma constitucional y potestad reglamentaria de la Administracin artculo
publicado en la revista jurdica La Ley Actualidad el 22 de septiembre de 1994.
236
delegacin,
designando
administracin
expresamente
descentralizada
suficiente para ejercerla.
el
rgano
subdelegados,
ente
con
de
la
competencia
A su vez, la subdelegacin no debe
implicar una transferencia total de la competencia delegada.
254
A mi juicio, y dado que se han sacado algunas de las

jefaturas que ejerca el
Presidente de la Nacin, para ponerlas
en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros, como es el caso de la

255
Administracin general del pas
. Esta exclusin de jefaturas en
detrimento del Primer Magistrado, ha de permitirle al titular del

Poder
ejecutivo,
conduccin
designar
estratgica
mayor
del
cantidad
Estado.
de
su
tiempo
Entonces,
parece
en
la
lgico
concluir que la delegacin efectuada por el Congreso en materias

determinadas
de
administracin
debiera
realizarse,
al
referido
Jefe de Gabinete.
No obstante lo cual resulta menester tener presente que
la
Constitucin
Nacional
Presidente de la Nacin
responsabiliza
polticamente
al
por la administracin general del pas
(conforme artculo 99 inciso 1 de la ley fundamental). As y todo,

creemos
que
lo
correcto
es
delegar
en
cuestiones
de
administracin la facultad de emitir mandamientos generales, en

cabeza de quien ahora ejerce la administracin general del pas,
es
decir,
el
importara
precitada
Jefe
desvirtuar
figura.
de
el
Gabinete
objetivo
de
Ministros.
del
Lo
contrario
establecimiento
Pero tal interpretacin,
de
la
debe ser tenida en
cuenta de manera restrictiva, por un lado, porque el artculo 76

de la Constitucin Nacional, permite la delegacin legislativa en
materias determinadas de administracin, este vocablo parecera
indicar que no todas las cuestiones relativas a la administracin
podrn delegarse. Por otra parte, sostenemos una interpretacin
acotada sobre este punto, ya que la responsabilidad del Presidente
de la Nacin, siempre existe, y atento tal existencia, no debe
negarse
al
mismo
la
facultad
de
contralor,
ante
un
ejercicio
irregular, anmalo o ilegtimo por parte del referido Jefe de

254
CANOSA, Armando, Estudios sobre la reforma constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1995, Obra colectiva, dirigida por el Dr. Juan Carlos
Cassagne.
255
GARCA LEMA, Alberto Manuel, La reforma del sistema institucional. El ncleo de coincidencias bsicas en La reforma de la Constitucin,
Santa Fe 1994, p. 305.
237
Gabinete. Podramos, para abonar tal postura, utilizar una frase

de Miguel ngel Ekmekdjian: Evidentemente, la ltima palabra la
tiene
el
presidente.
256
posible
Creo
que
no
hay
otra
interpretacin
Siguiendo
la
interpretacin
esbozada
en
prrafos
precedentes, la nueva ley 24.624 denominada de presupuesto general

de
la
Administracin
Nacional
para
el
ejercicio
1996,
en
su
artculo 10, ha delegado en el Jefe de Gabinete de Ministros la

facultad de emitir reglamentos tendientes a la distribucin de los
crditos que prev la citada ley al mximo nivel de desagregacin
contemplados
en
los
clasificadores
en
las
aperturas
programticas o categoras equivalentes que estime pertinentes.

Por
lo
que
podemos
advertir
que
la
ley,
ha
delegado
en
el
susodicho Jefe, la posibilidad de emitir reglamentos delegados en

materia de administracin, como es el caso de la distribucin de
los precitados crditos.
Distinta
es
la
situacin
en
cuanto
la
emergencia
pblica. A quin debe delegarse la facultad de emitir reglamentos

sobre
este
aspecto?
Desde
nuestro
discernimiento
creemos
que
resulta pertinente delegar tal facultad en el Presidente de la

Nacin,
las
situaciones de emergencia pblica,
son
materia de
delicada apreciacin, que trasuntan en la mayora de los casos,

soluciones
comunidad,
veces
pocos
gravosas
para
un
satisfactorias
determinado
para
sector
otros.
de
Asimismo
la
las
situaciones de apremio, por cierto inesperadas requieren tambin,

que sean decididas por aquel quien tiene la mxima responsabilidad
por la administracin general del pas. No resultando conveniente
que
quien
slo
ejerce
la
mentada
administracin,
pueda
estar
facultado para emitir reglamentos sobre una situacin que habr de

trasuntar perjuicios para determinados sectores, insatisfacciones
en otros, por lo que la apreciacin de las mentadas situaciones
requieren
enorme
minuciosidad
las
soluciones
que
habrn
de
ensayarse resultan as como dificultosas, de suma responsabilidad.

Los reglamentos de ejecucin
256
EKMEKDJIN, Miguel ngel, El poder ejecutivo y el gabinete ministerial, en la obra colectiva Reforma constitucional, Buenos Aires, 1994, p. 21.
238
Este
tipo
de
reglamentos
tienen
larga
data,
as
por
ejemplo, conviene recordar el discurso preliminar de Portalis del

Code Civil, en el cual aluda a stos con las siguientes palabras:
es
propio
de
las
leyes
regular
en
cada
materia
las
reglas
fundamentales y determinar las formas esenciales. Los detalles de

ejecucin, las cautelas provisionales o accidentales, los objetos
instantneos o variables; en una palabra, todas las cosas que
reclaman ms bien la vigilancia de la autoridad que administra que
la intervencin del rgano que las crea
El
establece
artculo
que
el
99
inciso
Presidente
de
de
la
la
Constitucin Nacional
Nacin:
expide
las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin

de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con
excepciones reglamentarias.
A su turno el artculo 100 inciso 2, expresa que el Jefe
de Gabinete de Ministros, le corresponde: expedir los actos y
reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le
atribuye este artculo y aquellas que le delegue el presidente de
la Nacin, con el refrendo del ministro secretario del ramo al
cual el acto o reglamento se refiera.
A juicio de Bidart Campos, el presidente conserva el
poder reglamentario de las leyes en forma igual a la descripta en
el viejo art. 86, inciso 2 (ahora art. 99 inciso 2), pero el
jefe de gabinete expide:
a) los actos y reglamentos que sean
necesarios para ejercer las facultades que a l le atribuye el

artculo
100,
ms,
b)
las
que
le
delegue
(debera
decir:
impute) el presidente, con el refrendo del ministro del ramo al

cual se refiera el acto o el reglamento.
257
Resulta beneficioso preguntarse si el artculo 100 inciso

2 del texto fundamental, faculta al Jefe de Gabinete de Ministros
a
dictar
reglamentos
de
ejecucin.
Aqu
se
puede
trazar
una
diferencia los reglamentos de ejecucin, en principio son facultad

del Presidente de la Nacin, tal como lo expresa el artculo 99
inciso 2, para la ejecucin de las leyes de la Nacin. Sobre
este cariz, es menester recordar que este tipo de reglamentos
257
BIDART CAMPOS, Germn Jos, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar, t. VI, p. 418 y sigtes.
239
surgen como consecuencia de una facultad que le es propia al

titular
del
Poder
Ejecutivo
de
la
Nacin,
slo
para
reglar
pormenores y detalles de la ley, y en la medida que su ejecucin

lo haga necesario.
Desde la interpretacin de Bidart Campos no hay sobre
este punto una clara divisin entre la competencia presidencial
para reglamentar las leyes, y la del jefe de gabinete para emitir
actos
y reglamentos relacionados con sus propias atribuciones.
Asimismo, se pregunta el destacado autor Cal es la frontera para

saber
si
una
instruccin,
un
acto,
un
reglamento
se
hacen
necesarios para la ejecucin de las leyes, o si nicamente son

necesarios para que el jefe de gabinete ejerza sus competencias?
Quin dirime la
duda?
y cales son las facultades que el
presidente puede delegarle? No sigue habiendo actos privativos

del presidente que son insusceptibles de transferirse?
interrogantes.
258
Desde
mi
ptica,
el
concepto
de
ejecucin
Muchos
debe
ser
interpretado con un alcance omnicomprensivo, pudindose concebir

la
ejecucin
completar,
de
una
ley,
desarrollar,
como
aquella
pormenorizar,
accin
aplicar,
tendiente
cumplimentar
259
ejecutar la ley por medio del reglamento
Entonces surge como consecuencia lgica que un reglamento

para que pueda ser calificado como de ejecucin, requiere de una
ley que lo preceda, la cual ha de contener regulacin bsica de la
materia, y que tan slo se encuentre pendiente un desarrollo en
funcin
de
particularidades
detalles
que
se
remiten
la
potestad reglamentaria de la Administracin la cual entonces ha de

actuar
subordinadamente,
teniendo
en
cuenta
aquellas
bases,
directrices u orientaciones previamente determinadas.

Por otro lado en la ejecucin y el consecuente dictado de
reglamentos de este tipo, la ley debe contraer su regulacin a los
mentados principios bsicos, los que posteriormente y por medio
del reglamento se habrn de particularizar y de precisar. De tal
258
259
BIDART CAMPOS, Germn Jos, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar, t. VI, p. 418 y sigtes.
Esta es la concepcin que ha sentado la jurisprudencia espaola, en la que se expresa que hay ejecucin en cualquier forma que una o varias leyes, o
una parte de stas, sea completada, desarrollada, pormenorizada, aplicada, cumplimentada o ejecutada por el reglamento.(Sentencia del Supremo Tribunal
espaol del 22 de abril de 1974).
240
forma, el reglamento se interpone entre la ley y su aplicacin, a

travs de un texto desarrollado, el que especifica de manera ms
profunda los avatares de la aplicacin de aquella. En tal sentido
ha
puesto
de
manifiesto
el
jurista
espaol
Eduardo
Garca
de
Enterra que: En la prctica se intenta preservar como propia de

la Ley una regulacin esencial y bsica, en la que poder marcar
sistemticamente
las
grandes
lneas
directivas,
dejando
al
reglamento el cuidado de precisar todo el casuismo de desarrollo

que exige la compleja actuacin de la Administracin260
En cuanto al Jefe de Gabinete de Ministros, parecera que
el
artculo
100
inciso
de
la
Ley
Fundamental
acota
sus
facultades, slo puede expedir reglamentos de ejecucin no para

ejecutar las leyes de la Nacin sino para ejercer las facultades
que
le
atribuye
este
artculo
Presidente de la Nacin.261
aquellas
que
le
delegue
el
As el Jefe de Gabinete slo podra
expedir reglamentos de ejecucin a los efectos del nombramiento de

los empleados de la Administracin -excepto los que correspondan
al
Presidente-
(conforme
artculo
100
inciso
de
la
Ley
Fundamental); tambin podra hacerlo respecto de la recaudacin de

las
rentas
de
la
Nacin
de
la
ejecucin
del
presupuesto
nacional, que por expresa disposicin del artculo 100 inciso 7 de

la Carta Magna, es una facultad que le compete al aludido Jefe.
Los reglamentos de necesidad y urgencia
En cuanto a este tipo de reglamentos, no surgen dudas el
artculo 99 inciso 3, segundo y tercer prrafo de la Constitucin
Nacional faculta de manera excepcional al Presidente de la Nacin
a expedirlos con una serie de requisitos.
El dictado de los mismos es facultad exclusiva del Poder
Ejecutivo Nacional, cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible
seguir
los
trmites
ordinarios
previstos
por
la
Constitucin Nacional para la formacin y sancin de las leyes.

260
261
GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Madrid, Tecnos, 1970, p. 162 y sigtes.
Teniendo en cuenta lo dispuesto por nuestra Constitucin Nacional el Jefe de Gabinete de Ministros tiene algunas facultades privativas o exclusivas,
como son: a) presidir las reuniones de gabinete de ministros cuando est ausente el presidente (artculo 100 inciso 5); b) refrendar los decretos que dicta
el presidente por delegacin legislativa del congreso (artculo 100 inciso 12); c) tomar a su cargo la intervencin y el refrendo en el mecanismo de los
decretos de necesidad y urgencia (artculo 100 inciso 13, en correlacin con el artculo 99 inciso 30) y de los que promulgan parcialmente una ley (artculo
100 inciso 13, en correlacin con el artculo 80).
241
Quin evala si concurren estas circunstancias excepcionales? El

Presidente.
Posteriormente,
si
bien
pueden
concurrir
estas
circunstancias, el Presidente, no puede de ninguna manera regular

materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos
polticos. Una vez que se dicta el reglamento de necesidad y
urgencia, se requiere el Acuerdo General de Ministros, juntamente
con el refrendo del Jefe de Gabinete de Ministros, quien lo enva
personalmente
al
Congreso,
para
su
tratamiento
la
Comisin
Bicameral Permanente, la cual no ha sido creada.

En cuanto a este tipo de reglamentos, se prohbe la
ratificacin ficta, se impone por la manda constitucional que el
Congreso
se
expida,
por
por
no,
pero
que
diga
si
el
Reglamento de Necesidad y Urgencia es vlido o no.

Es dable sealar que ya han quedado superadas todas las
discusiones doctrinarias respecto de la posibilidad de su dictado.
Lo que debe tenerse presente, es que su dictado debe ser apreciado
de manera restrictiva, y observarse fielmente, el procedimiento
previsto en el artculo 99 inc. 3 de la Constitucin Nacional.
Procedimiento
para
el
dictado
de
los
Decretos
de
restrictividad,
la
Necesidad y Urgencia
En
primer
lugar,
dada
esa
Constitucin Nacional ha sentado el principio de prohibicin al

Poder Ejecutivo Nacional, para el dictado de normas de carcter
legislativo,
luego
de
ello,
si
concurren
circunstancias
excepcionales que impidan seguir el trmite normal y ordinario de

formacin
sancin
de
las
leyes,
entonces
se
autoriza
al
Presidente de la Nacin a emitir este tipo de reglamentos.

Es decir, lo primero que debe concurrir, para el dictado
es la existencia de circunstancias excepcionales, que impidan al
Congreso Nacional funcionar.
Puede
concurran,
pero
ocurrir
se
que
trate
de
esas
circunstancias
cuestiones
penales,
excepcionales
tributarias,
rgimen electoral o partidos polticos, en estos supuestos, no es

posible el dictado de los Decretos de Necesidad y Urgencia.
242
Una vez que se dicta el Decreto de Necesidad y Urgencia,

por
parte
del
Presidente,
debe
existir
el
Acuerdo
General
de
Ministros, y juntamente con ese Acuerdo General, se requiere el

refrendo
del
personalmente
Jefe
al
de
Gabinete
Congreso
para
de
Ministros,
su
tratamiento
quien
en
lo
la
remite
Comisin
Bicameral Permanente, que an no ha sido creada. Esto no impide el

control
del
constitucional
Congreso,
debe
el
expedirse.
que
por
Digmoslo
expresa
de
una
disposicin
vez
para
siempre, si bien el Congreso no ha creado esta Comisin, esto es

un problema interno del rgano legislativo, que no implica que
este rgano deba abdicar de su potestad de control. El hecho de
que no se haya creado tal comisin, impone que se eleve dicho
Decreto de Necesidad y Urgencia para el tratamiento en el plenario
de cada Cmara, y aqu el Congreso debe expedirse expresamente,
admitiendo o rechazando este Decreto de Necesidad y Urgencia. No
hay posibilidad alguna de admitir una actitud silente por parte
del Congreso.
243
CAPTULO II
ESTUDIOS SOBRE EL ACTO ADMINISTRAT IVO
SECCIN I
LA COMPETENCIA COMO
ELEMENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La competencia es el conjunto de atribuciones, potestades
y facultades que ostenta un rgano o ente administrativo para la
realizacin
de
las
funciones
que
le
impone
el
ordenamiento
jurdico y para el cumplimiento de los fines para el cual el

rgano o ente ha sido creado.
Explicacin de la definicin expuesta
En primer lugar, he expresado que la competencia es el
conjunto de atribuciones, facultades y potestades que ostenta un
rgano o ente administrativo. En este sentido, resulta beneficioso
determinar qu se entiende por atribucin, potestad y facultad.
Si
262
Espaola
acudimos
al
Diccionario
de
la
Real
Academia
se define al trmino atribucin: accin de atribuir,
cada una de las facultades que da a una persona el cargo que

ejerce.
Qu
significa
entonces
atribuir?
De
acuerdo
con
el
citado Diccionario, atribuir es: aplicar a veces sin conocimiento

seguro, hechos o cualidades a alguna persona o cosa; sealar o
asignar una cosa a alguien como de su competencia.
En tanto que se define a la palabra facultad de la
siguiente
manera:
aptitud,
potencia
fsica
moral;
poder,
derecho para hacer alguna cosa.

Luego de ello, otro trmino que debemos dilucidar es
potestad, de acuerdo con el Mximo rgano Rector de la Lengua
Espaola,
se
define
al
citado
vocablo
como:
dominio,
poder,
jurisdiccin o facultad que se tiene sobre una cosa

De
acuerdo
con
los
trminos
expuestos
por
la
Real
Academia Espaola y a los efectos de poder precisar estos vocablos

262
Al realizar un anlisis de los trminos facultad, potestad y atribucin he acudido, como una primera aproximacin a dichos trminos, al Diccionario de
la Real Academia Espaola, Madrid, Espasa Calpe, 1992, vigsimo primera edicin. Luego de ello, iremos precisando el trmino a los efectos jurdicos
tratando de otorgarle la mayor precisin posible.
244
y, en consecuencia poder establecer qu es la competencia, puedo

afirmar que atribuir es sealar o asignar una cosa a alguien como
de su competencia. Es decir, y a los efectos jurdicos, cuando se
atribuye
algo a un ente
u rgano, se le establece qu puede
realizar tal o cual actividad; pero claro est, el slo hecho de

sealarle qu puede llevar a cabo tal actividad debe ir acompaada
del poder efectivo para poder cumplir. Resultara ilusorio que a
un
ente
se
le
asignara
una
determinada
competencia,
se
le
atribuyera algo, y luego de ello, no se le otorgaran los poderes

suficientes para tal fin. Tenemos aqu un primer aspecto de la
competencia la atribucin, esto es la asignacin a un ente u
rgano administrativo de una cosa como de su competencia.
Luego de ello, viene para complementar lo anterior, el
segundo aspecto facultad, entendida sta, como una aptitud, cual
es la de llevar a cabo una funcin.
En segundo lugar, puse de manifiesto en la definicin
esbozada
precedentemente
que
esas
facultades,
atribuciones
potestades lo son para la realizacin de las funciones que le

impone el ordenamiento jurdico.
Esto debe interpretarse, en el
sentido de que la competencia ha sido pergeada para que un rgano

o ente pueda realizar los cometidos, as por ejemplo, si se crea
un rgano para controlar, pues bine, habr que acordarle por medio
de las normas una serie de potestades tendientes a fiscalizar o
controlar.
Y
finalmente,
el
rgano
ente
administrativo
debe
cumplir no solo con las funciones que le impone el ordenamiento

jurdico positivo, sino tambin la competencia ha sido establecida
para el cumplimiento de los fines para el cual el rgano o ente ha
sido creado. En este sentido para fiscalizar es necesario que el
rgano controlante, detente potestades sancionatorias, as el fin
de
creacin
ilusorio;
si
ha
sido
para
detectada
controlar,
una
dicho
irregularidad
control
no
resultara
puede
aplicar
sanciones. Teniendo en cuenta para ello, si la norma no contempla

la posibilidad de aplicar sanciones, creemos que el rgano es
competen para ello por el fin para el que fue creado. Al respecto
ha sealado Hutchinson que no se requiere de competencia legal
245
expresa, pues tal principio contradice la aplicacin de principios

no legales de derecho administrativo que amplan la competencia de
los
rganos,
referencia
ms
la
all
de
lo
posibilidad
fijado
de
que
por
el
las
leyes.
rgano
Al
pueda
hacer
obrar
de
conformidad con el ordenamiento jurdico positivo pero tambin de

acuerdo con los fines para el que fue creado, se est admitiendo
la
posibilidad
de
que
el
rgano
obre
de
acuerdo
con
lo
expresamente atribudo como tambin pueda obrar de acuerdo con lo

que surge implcitamente de lo expreso, tal como lo expresara
Linares.
Caracteres de la competencia
Indelegable
improrrogable:
con
ello
se
quiere
significar que al estar establecida en inters pblico y al surgir

expresamente de una norma, la competencia no es susceptible de ser
sometida a un pacto, convenida o extendida por acuerdo entre los
administrados, o entre stos y la Administracin, salvo, claro
est, los supuestos de delegacin, avocacin o sustitucin. En
este
sentido
ha
sealado
Canasi
que:
la
competencia
administrativa tiene por regla la improrrogabilidad que implica

abandono
cuando
de
la
las
ley
funciones
es
en
por
principio
excepcin
la
indelegable,
prorrogabilidad
tanto
en
forma
permanente o temporaria, como parcial o total, ya que todo tipo de

delegacin implicara, al decir de Franchini, desgravacin, y ello
no puede hacerse, por cuanto el mbito de competencia ya viene
establecido, y sobre ello no puede operarse cambio alguno.263
Irrenunciable, este es otro carcter de la competencia,
lo cual implica una obligacin indeclinable del rgano a quien se
le ha atribudo.
Corresponde
al
rgano
institucin
no
al
rgano
individuo, la competencia corresponde al cargo y no al sujeto que

la porta, el cual no puede disponer de ella limitndose en su
ejercicio a los trminos que la norma respectiva establezca.
Recurdese, la competencia
ha sido definida como
el conjunto o crculo de atribuciones que corresponden a
263
CANASI, Jos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1972, Vol. I, Parte General, p. 266 y sigtes.
246
los
rganos
sujetos
pblicos
estatales,
la
aptitud
legal de obrar de un ente u rgano del Estado.

Asimismo
postulado
de
la
la
competencia
permisin
admite dos aspectos, el
expresa
el
postulado
de
la
permisin amplia, as, el primero sostiene que el rgano

puede
realizar
aquello
que
la
norma
expresamente
le
autoriza, en tanto que el segundo entiende que el rgano o

ente puede llevar a cabo aquellas funciones que la norma
expresamente
le
razonablemente
autoriza
implcitas
de
aquellas
la
misma.(v.
que
surgen
Linares,
Juan
Francisco, La competencia y los postulados de la permisin,

Revista Argentina de Derecho Administrativo, N 2 pg. 14 y
s.s., Buenos Aires, 1971)
SECCIN II
LA CAUSA COMO ELEMENTO
DEL ACTO ADMINISTRATIVO
PRECISIONES TERMINOLGICAS
Teniendo en cuenta la confusin que gobierna a la palabra
causalidad,
como
as
tambin
al
trmino
causa,
es
necesario
realizar algunas precisiones terminolgicas. No con ello, pretendo

poner trmino a la profunda discusin y discrepancia cientfica
que existe en torno de estos trminos, lo que si aspiro, es que
desde mi perspectiva y consecuentemente de mi exposicin, otorgar
una explicacin difana a la cuestin trada a examen.
La triple acepcin del vocablo causalidad
La palabra causalidad, segn Mario Bunge, reconoce, un
triple
palabra
significado.
ha
Esta
conducido
multiplicidad
una
de
confusin
acepciones
con
de
respecto
esta
los
significados de las palabras causacin, determinacin, causalidad

y
determinismo.
En tal sentido seala el
notable epistemlogo
argentino, que: la palabra causalidad tiene lamentablemente,

no menos de tres significados principales, lo cual es un claro
sntoma
de
la
larga
tortuosa
historia
del
problema
de
la
causalidad. En efecto, una sola y misma palabra, causalidad, se
247
emplea para designar: a) una categora (correspondiente al vnculo

causal); b) un principio (la ley general de causacin) y c) una
doctrina, a saber, aquella que sostiene la validez universal del
principio
causal
excluyendo
los
dems
principios
de
264
determinacin
Qu entendemos por causa?

Si se acude al Diccionario de la Real Academia Espaola,
para
poder
dilucidar
este
vocablo,
podemos
sealar
que
en
el
citado diccionario se ponen de relieve dos orgenes del trmino

causa, por un lado dicho vocablo provendra del latn causa y,
por otro lado, la citada palabra tendra origen quechua causay,
que significara el origen de la vida265.
Posteriormente en el referido diccionario, se otorgan una
serie de definiciones del trmino causa: 1) lo que se considera
como fundamento u origen de algo; 2) Motivo o razn para obrar; 3)
Empresa o doctrina en que se toma inters o partido; 4) litigio,
pleito judicial.
De lo expuesto, se puede expresar que la causa es el
fundamento u origen de algo.
Corresponde analizar, entonces, como debe presentarse ese
fundamento en el acto administrativo.
LA TEORA DE LA CAUSA Y LA INFLUENCIA DEL DERECHO PRIVADO
La teora de la causa, reconoce sin lugar a dudas, su
origen, en las ideas propias del derecho privado. An hoy, sigue
teniendo
sensible
influencia
esta
rama
del
derecho
en
lo
que
concierne al acto administrativo, sin perjuicio de ello, resulta

menester
efectuar
ciertas
discriminaciones,
dado
que
el
transplante de nociones propias del derecho civil no puede tener

amplia cabida en el mbito del derecho administrativo, por lo que
se impone una teorizacin especial y propia.
264
BUNGE, Mario, Causalty. the place of the causal principle in modern science, Cambridge, Massachussets, Harvard University Press, 1959.
Puede encontrarse traduccin castellana bajo el ttulo La causalidad. El principio de causalidad en la ciencia moderna. Buenos Aires, Sudamericana,
1997.
265
Diccionario de la Real Academia Espaola, 19 edicin, Madrid, Espasa Calpe, 1970,
248
Nuestra jurisprudencia, en un caso de nulidades, en el

que fue necesario aplicar normas del derecho civil, ha admitido la
posibilidad de su aplicacin pero haciendo las discriminaciones
propias
de
la
naturaleza
del
derecho
administrativo,
as
ha
expresado que: las reglas de los artculos 1037 y siguientes del

Cdigo Civil acerca de las nulidades de los actos jurdicos si
bien
no
han
sido
establecidas
administrativo
sino
al
derecho
representando
aqullas
justicia,
aplicacin
su
una
para
privado,
construccin
se
aplicarlas
extienda
al
nada
al
obsta
jurdica
derecho
derecho
para
basada
que
en
la
administrativo
cuyas normas y soluciones tambin deben tender a realizar aqulla,

con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo
que
constituye
la
substancia
de
esta
ltima
disciplina
266
(considerando 4)
Teniendo en cuenta lo expuesto, Escola ha sealado que:

no es posible la aplicacin directa de la teora de la causa,
vigente en el derecho privado para las obligaciones, como en algn
momento se hizo, por cuanto si en el derecho privado se est
siempre ante un acto bilateral, el acto administrativo, en cambio,
es un acto que se forma por la existencia de una sola voluntad: la
administrativa267.
Por su parte, Garrido Falla, estima que: ...la teora de
la causa en derecho administrativo no puede desconocer, desde su
planteamiento
inicial,
las
peculiaridades
que
el
acto
administrativo ofrece, una de las cuales es que mientras la teora

de
la
causa
en
Derecho
Civil
se
ha
construido
contemplando
fundamentalmente los negocios jurdicos bilaterales que son los

contratos, en cambio el acto administrativo es unilateral, otra
que mientras en Derecho privado la actuacin de los particulares
es libre y espontnea dentro del campo de lo lcito, en Derecho
Administrativo
acta
como
condicionante
de
la
actividad
administrativa, incluso de la discrecional, la nocin de inters

pblico268.
266
267
268
Fallos 190:142 del 30 de junio de 1941, en los autos Los Lagos S.A. c/Gobierno de la Nacin s/nulidad de Decreto.
ESCOLA, Hctor Jorge, Compendio de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1990, Volumen I, p. 496 y sigtes.
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, 12 edicin, Madrid, Tecnos, 1994, p. 460 y sigtes.
249
En atencin a ello, habr de analizar la causa, haciendo

referencia a algunas teoras propias del derecho privado, pero con
las adaptaciones y discriminaciones propias de la disciplina que
nos
ocupa,
diferencia
el derecho
administrativo. Asimismo, estimo que la
fundamental
entre
el
derecho
privado
el
derecho
pblico se encuentra en el contenido de la causa. La relevancia de

la causa hace del derecho administrativo una disciplina jurdica
distinta al derecho privado. En este sentido ha sealado Cretella
Junior que: el acto administrativo tiene modalidades especficas
del acto jurdico, con ciertas condiciones inherentes al derecho
administrativo;
es
caractersticas
del
forma
prescripta
particulares,
evidente
acto
por
debe
jurdico
la
tpicas
que
ley),
del
reunir
(capacidad,
conjuntamente
derecho
en
pblico,
objeto,
con
que
las
notas
lcito,
connotaciones
determinan
las
diferencias especficas entre estas dos clases de actos269

Hecha la precedente discriminacin entre la influencia
del derecho privado al derecho pblico, corresponde analizar el
origen de la causa, para integrarla luego como un elemento del
acto administrativo.
EL ORIGEN DE LA CAUSA COMO ELEMENTO AUTNOMO DEL ACTO
ADMINISTRATIVO
Ensea Cassagne que el origen de la causa (objetiva) del
acto administrativo corresponde a este siglo, siendo Hauriou uno
de los primeros expositores, quien al comentar la jurisprudencia
del Consejo de Estado de Francia, utiliz la nocin de causa para
integrarla en un elemento autnomo del acto administrativo270. De
esta forma se lograba la transformacin del llamado error de hecho
en
error
de
derecho,
del
mismo
modo
se
consegua
una
equiparacin de la falsificacin de los hechos a la violacin de

la Ley.
En este sentido resulta oportuno recordar tres casos de
la
jurisprudencia
del
Consejo
de
Estado
francs.
En
el
arrt
Trpont, del 20 de enero de 1922, se trataba de una solicitud de

retiro,
269
en
el
cual
el
pedido
desempeaba
CRETELLA JUNIOR, J., Tratado de Direito Administrativo, San Pablo, 1966, t. III, p. 147 y sigtes.
el
papel
de
causa
250
jurdica del acto administrativo que posteriormente lo concediera;

faltando
la
peticin,
este
ltimo
hubiese
sido
un
acto
administrativo sin causa.

El segundo arrt, conocido como Blanchart del 23 de marzo
de 1923, se trat de un Decreto por medio del cual se dispuso el
traslado de un agente de la Administracin Pblica francesa. Entre
los considerandos del referido acto administrativo se manifest
que el recurrente haba sido trasladado como consecuencia de una
peticin
propia,
constatacin
a otras
determin
funciones.
En realidad, una ulterior
que no exista ninguna
peticin en
ese
sentido por lo que la causa invocada resultaba inexistente.

Finalmente en el caso Lefranc, del 22 de junio de 1926,
gir en torno a un funcionario al que se le otorg licencia a raz
de haberse suprimido su empleo. Es dable poner de relieve que tal
tipo de licencia es una categora conocida y la supresin de
empleo juega como causa jurdica del licenciamiento. En realidad,
el empleo no haba sido suprimido, puesto que algunos das despus
el
interesado
fue
reemplazado
por
otro
funcionario;
por
consiguiente, exista un hecho materialmente inexacto y una causa

jurdica inexistente.
A
notablemente
elemento
del
mi
los
juicio
los
casos
citados,
estudios posteriores
acto
administrativo,
han
influenciado
acerca de la
por
lo
que
he
causa como
estimado
de
importancia recordarlos.
Pasar a analizar ahora, las posturas existentes en torno
a la causa. As, existen dos posturas, la primera de ellas, a la
que se denomina subjetivista, y la segunda, objetivista.
LA CAUSA EN LA TESIS SUBJETIVISTA
Los
autores
que
adhieren
al
criterio
subjetivista,
consideran que la causa radica en la voluntad del sujeto.

El jurista espaol Garca Oviedo, entiende que el acto
administrativo tiene algunos requisitos que son de forma que sera
el elemento psicolgico. As ensea que: las formas no conceptan
en
el
Derecho
moderno
elementos
esenciales
de
la
eficacia
jurdica, sino simples garantas de la intencin manifestada a

270
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. II, p. 138 y sigtes.
251
travs del acto. Sin embargo las formas tienen el Derecho pblico
una
importancia
comn,
varios
excepcional.
rganos
La
circunstancia
contribuyan
formar
de
la
que,
voluntad
por
lo
de
la
persona administrativa, y que, aun cuando esta ltima voluntad

resulte de la determinacin de un solo individuo, debe preceder su
manifestacin a la accin dirigida a lograr el fin, impone la
observancia de especiales formalidades en el acto271.
Como se puede observar el referido jurista no habla de
causa, y hace referencia exclusivamente al aspecto psicolgico
previo a la emisin del acto administrativo. Tampoco entre los
elementos esenciales del acto administrativo, incluye a la causa,
restringiendo
como
elemento
de
fondo
competencia. En suma podemos decir que
del
mentado
acto
la
para Garca Oviedo, lo
esencial es que el acto sea dictado mediando competencia y entre

los elementos de forma, se encuentra el aspecto de la psiquis del
funcionario
pblico
involucrado
en
administrativo. Como habremos de verlo en
la
emisin
el
acto
prrafos posteriores, y
segn nuestra ptica, la causa es un elemento esencial del acto

administrativo. En tanto que los aspectos que hacen a los mviles
psquicos
de
los
funcionarios,
presentan
una
serie
de
dificultades.
Por su parte, Bielsa ensea que en el proceso de la
formacin
de
primero,
caracterizado
la voluntad
psicolgicoeconmicas
deben distinguirse tres momentos; el
por
los
motivos
internos
razones
con que comienza el proceso volitivo del
individuo; el segundo, que seran los motivos-presupuestos, que

son base del acto; la causa que es el motivo jurdico en que el
acto
se
voluntad
271
concreta,
respecto
sobre
de
los
supuestos
anteriores,
la intencin inmediata. Segn, el
sea
la
citado
Garca Oviedo, considera que entre las principales formas de los actos administrativos, son de mencionar: la del quorum, o mnimo de nmero de
voluntades individuales que deben coincidir en la deliberacin o en el acuerdo, la publicidad del acto, la audiencia de determinados Cuerpos, el
procedimiento de la votacin, el plazo para resolver, los trmites (subasta, concurso..., si se trata de concesin), la forma escrita, etc.. Unas son esenciales;
otras accidentales, motivando sanciones jurdicas diferentes.
Por otra parte entiende el citado autor que entre los requisitos de fondo de los actos administrativos debe mencionarse a la
competencia, as expresa que: ser un acto de la competencia de una autoridad quiere decir estar en la esfera de sus atribuciones, no slo frente a las
atribuciones de una autoridad de otro orden sino frente a cualquiera otra autoridad del mismo. La competencia, verbigracia, de un alcalde para producir un
acto significa, primeramente, que es la Administracin, y no los tribunales o el Parlamento, quien tiene facultad para producirlo; pero significa tambin que
es dicho alcalde, y no un ministro, un gobierno u otro alcalde, quien puede legalmente realizarlo. La competencia entraa, para la autoridad que la posee,
el deber de obrar no slo dentro del crculo de sus atribuciones sino su sujecin al fin previsto en la Ley. Cada ley se dicta en vista de una hiptesis, y a ella
ha de acomodarse el acto. Con miras fiscales, no debe, verbigracia, adoptarse una medida de polica, aunque sta entre en el crculo de las atribuciones de
la autoridad actuante. Es la moralidad imponindose a la Administracin. La infraccin de esta norma de conducta administrativa ha originado el famoso
de recurso de nulidad francs de la desviacin de poder (dtournment de pouvoir) GARCIA OVIEDO, Carlos, Derecho Administrativo, Madrid,
Librera General de Victoriano Surez, 1943, t. I, p. 121 y sigtes.
252
autor,
los
motivos-presupuestos
integrantes
del
acto,y
si
vienen
respecto
272
viciada, el acto se invalida
de
constituir
ellos
la
elementos
voluntad
est
Crtica a la tesis subjetivista

La
primer
subjetivista,
es
crtica
que
se
ha
que
se
ha
asimilado
formulado
causa
la
teora
expresin
de
voluntad y un anlisis superficial de la cuestin nos conduce a

sostener,
que
tales trminos
son
diferentes. As ha expresado
Marienhoff que: la causa de un acto no radica en la voluntad del

sujeto, sino en la norma, siendo ste el punto en que el mrito de
la
doctrina
objetivista
resulta
indiscutible.
El
error
de
la
doctrina subjetivista reside en trasladar la concepcin de causa,

del campo de la norma -del que innegablemente proviene-, al campo
de la voluntad273.
Teniendo
enrolados
en
cuenta
tal
crtica,
algunos
doctrinarios
en la tesis subjetivista, han credo ver la causa
vinculada al inters pblico. Es el caso de Pietro Bodda, quien

entiende que la causa del acto administrativo consiste en el fin
concreto que los rganos administrativos persiguen en ejercicio de
su actividad para satisfacer el respectivo inters pblico. Del
mismo modo, el citado autor, considera que el inters pblico en
sus
mltiples
manifestaciones,
es
la
causa
del
acto
274
administrativo.
Debo formular una observacin a tal postura, dado que la

Administracin Pblica asume la titularidad del mentado inters,
todo su accionar debe estar conducido a concretizarlo, por lo
contrario
si
en
alguna
circunstancia
se
emitiera
un
acto
administrativo que no tuviera en cuenta el inters pblico, se

272
Bielsa, considera que: En la Administracin Pblica la esfera de voluntad est notablemente limitada por dos razones: 1, porque no puede tener otra
direccin que el fin de la institucin administrativa; 2, porque no puede hablarse de intencin o causa impulsiva, ya que ella no puede ser sino el inters
pblico, aun genricamente considerado.
Por otra parte, destaca el referido jurista que: ...debe sealarse una diferencia: todo presupuesto (causa final) en el derecho privado
pueden tener cualquier direccin o propsito no prohibido por la ley; en el derecho pblico la causa (o el motivo presupuesto) debe tener como directiva
la realizacin de un fin de inters pblico, y esa realizacin le est impuesta a la Administracin pblica de acuerdo con normas legales o dentro de
normas legales, segn sea reglada o discrecional. La falta o alteracin de esos motivos determinantes afecta la validez del acto. BIELSA, Rafael, Derecho
Administrativo, 4 edicin, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, p. 218 y sigtes.
273
274
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. II, p. 293 y sigtes.
BODDA, Pietro, La nozione di causa giuridica della manifestazione di volont nel diritto amministrativo, Torino, 1933, p. 45/50.
producir
sin
lugar
dudas
una
253
desviacin
de
poder,
lo
que
tornar nulo el acto.

En otro orden de ideas, a mi juicio, sera sumamente
imposible, dada la inseguridad que esto conlleva y lo complejo del
proceso que deberamos adoptar, indagar cada uno de los mviles e
intenciones de los agentes y funcionarios y el papel o influencia
que
ellos
han
tenido
en
el
acto.
Resultara
en
extremo
dificultoso, indagar cada uno de sus motivos psicolgicos, tambin

sera una tarea ardua poder desentraar las intenciones personales
de
aquellos.
administrador
En
se
este
sentido
sealaba
encuentra siempre
Duguit
que
el
encarcelado con el
poder
fin
que
contienen las normas; la intencin individual de los gobernantes y

agentes pblicos en nada intervienen, por lo que fcil es concluir
que
la
intencin
se
encuentra
sustituida
por
el
fin
de
la
juridicidad y de las normas subconstitucionales que sancionan los

poderes estatales en cumplimiento de las funciones encomendadas.275
Por
solucionar
eso
el
la
regla
problema,
que
es
se
impone,
considerar
esa
fin
de
voluntad
lograr
en
la
exteriorizacin final, puesto que ella expresa la voluntad de la

Administracin Pbica. Por lo dems, nicamente las causas que
aparecen o se concretan en esa expresin pueden ser objeto de
anlisis, porque en el acto es donde se objetiva la voluntad del
rgano o ente administrativo. Asimismo, el examen de la legalidad
del mismo slo es posible verificarlo confrontando los diversos
elementos constitutivos con aquella
Por tales razones, desde mi perspectiva, estimo que la
causa
entendida
superior
la
desde
tesis
la
teora
subjetivista,
objetivista
atento
las
se
revela
desventajas
como
que
sealara.
LA CAUSA EN LA DOCTRINA OBJETIVISTA
Para esta doctrina, la causa est constituda por todos
los
antecedentes
circunstancias
de
hecho
de
derecho
que
justifican la emanacin del acto. La causa estara ubicada en el

artculo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
275
DUGUIT, Len, Droit constitutionnel, Pars, t. I, p. 318 y t. II, p. 365.
254
Asimismo se podra decir que la causa es un elemento lgico que se

integra con diversos datos materiales, y responde a la pregunta
Porqu?.
En tal sentido ha sealado Fiorini, la causa es un
elemento lgico, que comprende el porqu y se compone de los
antecedentes fcticos, circunstancias y normas que concentran y
evalan su contenido de fuente creadora del acto administrativo276.
Para Martn Mateo, la causa es el porqu de los actos
administrativos. As en una multa, la causa de la sancin es haber
infringido la ordenanza del trfico, estacionando en un lugar no
autorizado por la norma para ello; en la licencia, la causa,
estara en la posibilidad de construir un solar de acuerdo con las
ordenanzas previstas para tal edificacin277.
LA DOCTRINA FRANCESA Y LA CAUSA. LA DEFINICIN DE BONNARD
Roger Bonnard define a la causa como Los motivos del
acto administrativo son las circunstancias de hecho y de derecho
que dan origen, en cada caso particular, a la decisin de la
administracin
de
dictar
ese
acto.
Son
el
antecedente
que
lo
en
la
precede y provoca, constituyendo su razn de ser.

La
influencia
de
la
doctrina
francesa
jurisprudencia argentina.
En este caso, podemos observar que se asimila el motivo a
la causa. En este orden de ideas, es dable recordar que nuestra
jurisprudencia,
ha
seguido
la
tesis
francesa,
considerando
al
motivo como un sinnimo de la causa. As por ejemplo se dijo: La

motivacin
es
la
(causa),
existe
expresin
o
concurre
constancia
en
el
caso
de
que
el
concreto;
motivo
en
otras
palabras, la motivacin del acto administrativo consiste en la

exposicin
de
las
razones
Pblica
la
emisin
acreditada
en
cualquiera
del
que
acto.
de
los
indujeron
la
Esa
motivacin
dos
momentos
Administracin
puede
que
resultar
integran
la
forma del acto y sea en el proceso de formacin o en el de

276
277
FIORINI, Bartolom, Derecho Administrativo, 2 edicin actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1981, t. I, p. 410 y sigtes.
MARTIN MATEO, Ramn, Manual de Derecho Administrativo, 18 edicin, Madrid, Trivium, 1996, p. 312 y sigtes.
255
expresin de la voluntad de la Administracin. Por ello, la

motivacin puede ser contempornea o anterior, apareciendo en este
ltimo
caso
en
278
administrativa
el
proceso
de
formacin
de
la
voluntad
En otro fallo, tambin se manifest un criterio similar

al considerar sinnimos a la causa y motivo. As se expres que:
Dado
que
el
acto
administrativo
impugnado
carece
de
causa
jurdico-legal o motivo como acto restrictor de derechos que es,

ello significa su nulidad absoluta...279.
A mi juicio, la causa y el motivo, no son una misma cosa,
la causa es el fundamento del acto administrativo, como habremos
de verlo en prrafos posteriores al ensayar una definicin de la
misma, en tanto que motivo, acaso encuentre mayor relacin con el
propsito,
finalidad
administrativo280.
Cabe
que
se
persigue
advertir,
como
al
lo
emitir
seala
el
acto
Hutchinson
glosando a Sayagus Laso que, cuando la atribucin es reglada, el

motivo puede coincidir con la causa, toda vez que se puede admitir
el supuesto de que la norma indique tal razn; pero en otras
circunstancias,
teniendo
en
en
cuenta
aquellos
facultades
casos
en
que
se
discrecionales,
emiten
donde
el
actos
rgano
administrativo encuentra un mayor mbito de libertad para proceder

o
no,
el
perjuicio
motivo
de
precedentemente,
puede
ello,
se
y
ha
encontrarse
en
alejado
atencin
asimilado
la
de
los
la
causa.
fallos
causa
Sin
citados
motivo,
considerndo ambos trminos sinnimos.

LA DOCTRINA ITALIANA Y SU NEGACION DE LA CAUSA.
El
jurista italiano,
Guido
Zanobini, entiende
que la
causa no es un elemento del acto autnomo sino un requisito de la

declaracin de voluntad, un modo particular de expresin de la
misma.
Por su parte Massimo Giannini, entiende que la teora de
la causa, resulta discutible an en el derecho privado, por lo que
278
Cmara Federal de Crdoba, en los autos Amado, Ramn J. c/Obras Sanitarias de la Nacin Sala Civil y Comercial, sentencia del 18 de octubre de
1983.
279
Tribunal Superior de la Provincia de Crdoba, en los autos Martinoli, Jos M. c/ Municipalidad de Crdoba Sala Civil, Comercial y
Contenciosoadministrativa, del 28 de mayo de 1981, puede encontrarse tambin en revista jurdica La Ley 1982-B-329 con nota de Marcelo Pearson.
256
estima,
el
citado
autor
que,
resultara
conveniente
hacer
referencia a nexo causal entre voluntad y objeto, claro est, en

relacin con los actos administrativos se debe negar sin ms la
posibilidad
de
trasladar
de
aplicar
el
concepto
de
causa.
Giannini, considera que el acto administrativo es tpico en cada

uno de sus elementos, lo cual quiere significar que el contenido
de la voluntad se encuentra en conexin necesaria
con los motivos
y los presupuestos, por lo que voluntad no puede aislarse de los

motivos y los presupuestos, sino que en ellos se encuentra su
condicin.281
A su turno Alessi, critica la teora de la causa, al
decir:
...en
realidad,
entre
causa
del
negocio
jurdico
inters pblico no existe nada en comn, la adaptacin de un

elemento dentro del otro tena que resultar imperfecta, por lo que
habiendo intentado cada autor dicha adaptacin a su manera, ha
surgido la disparidad de opiniones a que hemos hecho referencia y
que constituye la mejor prueba de que tal adaptacin es forzada y
antinatural
Contina diciendo el citado autor, que: ...el uso de
toda
potestad
de
accin
conferida
la
Administracin
est
subordinado por la ley a la existencia concreta de un determinado

inters pblico en la medida, en la naturaleza y en el grado
determinados por la norma de manera ms o menos precisa. De esta
forma, el inters pblico (o mejor, su existencia concreta en la
naturaleza, en el grado y en la medida determinada por la norma)
viene
constituir,
juntamente
con
el
respeto
de
las
prescripciones formales de que hemos hablado, la condicin de la

legalidad del acuerdo, es decir, de su conformidad al Derecho
objetivo,
requisito
para
la
validez
de
dicho
acuerdo
como
determinacin volitiva administrativa . Al igual que el respeto de

las
antedichas
prescripciones
formales
constituye
condicin
necesaria para la legalidad formal del acto, la presencia concreta

del inters pblico exigido constituye condicin necesaria de su
legalidad sustancial.282
281
282
GIANNINI, Massimo Severo, Lezioni di diritto amministrativo, Miln, 1950, p. 316 y sigtes.
ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Bosch, 1970, t. I, p. 278 y sigtes.
257
Finalmente concluye el referido jurista que el requisito

de la legalidad sustancial nada tiene en comn con la causa del
negocio jurdico privado.
LA DOCTRINA ARGENTINA Y LA CAUSA
Definicin de Marienhoff
Define a la causa del acto administrativo como los
antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que en cada
caso llevan a dictarlo283.
Es dable sealar que el citado jurista, establece un
requisito de esta causa, cual es, que debe ser concomitante al
dictado
del
acto,
as
expresa
que:
Va
de
suyo
que
tales
antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho deben existir

o concurrir al tiempo de emitirse el acto: de ello deriva la
improcedencia
de
la
condicin
suspensiva
como
elemento
284
accidental de los actos administrativos
Y contina diciendo el referido autor: la causa, desde

el punto de vista lgico jurdico, se manifiesta como antecedentes
que pueden ser hechos, conductas o disposiciones normativas, de
los cuales se deducir a su vez un consecuente jurdico. La causa
es concepto unvoco -se repite- que contiene varias clases de
hechos. Esto la diferencia de la causa de la naturaleza, porque en
los actos sta es debida, es decir determinada previamente con
anterioridad.
la
causa
jurdica
-como
es
la
de
los
actos
administrativos- es teleolgica, pues tiene establecido un fn, un

objeto previamente determinado.
283
284
285
285
Fiorini, estima que: Para esclarecer la cuestin de la causa en el acto administrativo deber referirse inevitablemente al principio madre que rige toda
actividad administrativa: la juridicidad. No existe actividad administrativa si no hay una norma que la cause ya provenga de la Constitucin, o de la ley
formal o de la Administracin Pblica. Este principio de legalidad, tan sustancial para el derecho administrativo, confirma que la causa primaria y esencial
de todo acto administrativo se encuentra en la norma genricamente entendida
Por otra parte, entiende el citado autor que: En el espacio abierto del proceso administrativo que ha causado la norma autorizativa
o condicionante se abren distintas posibilidades para la creacin de los actos particulares. Estas distintas posibilidades intermedias se presentan con las ms
distintas formas de extensin y contenido, pues pueden tener fuente normativa bien determinada, como acontece con las disposiciones vinculadas de un
reglamento, las procedimentales o las ms concretas como son los actos particulares. Tambin pueden referirse a hechos exteriores, como acontece con
situaciones ambientales, naturales, ciclos calendarios. Cuando se emite como consecuente del acto administrativo definitivo, ste tiene como antecedentes
mediatos una numerosa constelacin de distintos motivos que integrarn la causa, sin perjuicio de tener algunas, o una ms importancia inmediata y
determinante. No puede hablarse jams de una nica causa genrica, pues los antecedentes son complejos y es as como pueden comprobarse causas
primeras, mediatas, concurrentes, inmediatas y determinantes; todas estas posibles causas son las que se introducen en el proceso administrativo. La ley
creadora de la causa puede establecer tambin formas, condiciones, plazos, pero que se encontrarn necesariamente sustentados con el fin pblico que
contienen actos. La causa primera tiene relacin con el fin, aunque ambos representan principios lgicos distintos; la primera respnde al porqu y el
258
El concepto de Hctor Escola de causa

Estima que motivo o causa son sinnimos, as define,
desde su estudio, a los referidos trminos, como los antecedentes
o circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso llevan a
dictar el acto administrativo y que deben existir o concurrir al
tiempo de emitirlo286.
Manuel Diez y su definicin de causa.
Ensea que: el acto
administrativo es
de naturaleza
unilateral y la causa es el inters pblico que el legislador ha

previsto y tutela. En general, la causa en sentido jurdico es el
ltimo motivo que precede a la manifestacin de voluntad, el fin
prctico que persigue el acto. Es el fin que constituye la razn
de
ser
del
negocio
jurdico,
que
la
ley
reconoce
regula
287
asegurando sus efectos
DEFINICIN288
MI
DE
CAUSA
COMO
ELEMENTO
DEL
ACTO
ADMINISTRATIVO
Habiendo pasado revista, a las distintas teoras que se
han
pergeado
para
definir
la
causa,
habr
de
esbozar
una
definicin que intente dilucidar esta cuestin.

La
causa,
desde
mi
discernimiento,
es
un
elemento
esencial del acto administrativo, y en consecuencia la falta de

este elemento, vicia el acto tornndolo ilegtimo.
segundo al para qu del acto. El porquen el derecho administrativo tiene siempre necesaria vinculacin con el para qu finalista. En el derecho
administrativo no se concibe la existencia de la causa sin un fin; lo mismo debe afirmarse de ste repecto a aqulla. FIORINI, Bartolom, Derecho
Administrativo, 2 edicin actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1981, t. I, p. 410 y sigtes.
286
Escola, considera que la nocin de causa habr de ser necesariamente distinta en el derecho administrativo, y por esa razn que buscando lograr una
terminologa ms adecuada a la realidad de la doctrina, se ha concluido que la expresin causa debe quedar reservada para el derecho privado, debiendo
ser reeemplazada esa designacin, respecto del acto admnistrativo, por la de motivo, evitndose as posibles confusiones, y ello aun cuando pueda
coincidirse en que entre uno y otro concepto existen algunos puntos de semejanza o identidad. ESCOLA, Hctor Jorge, Compendio de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1990, Volumen I, p. 496 y sigtes.
287
288
DIEZ, Manuel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1961, p. 211 y sigtes.
Muchas veces se critica cuando se otorga una definicin, puesto que al hacerlo se corre el riesgo de dejar de lado aspectos fundamentales de la
institucin que se intenta explicar. Asumo ese riesgo. Del mismo modo, creo conveniente esbozar en cada una de las instituciones que estudio, una
definicin, ya que esto constituye el punto de partida para posteriores discusiones y reflexiones. As como las ciencias formales parten de axiomas, cuyo
significado no se discute; me parece relevante dentro de las ciencias sociales, ensayar dentro de ciertos lmites definiciones y conceptos, los que permitan
conocer de manera somera la institucin que estamos analizando, y que a la vez tal definicin constituya el inicio de un camino de debate y entendimiento.
A mi juicio, si carecemos de definiciones, estamos tambin carentes del camino de inicio para lograr comprender cada una de las instituciones que debemos
encarar.
259
Teniendo en cuenta lo , estimo que la causa del acto

administrativo consiste en los acontecimientos, circunstancias o
antecedentes
fundamentos
que tienen lugar en el mundo de los hechos y los

jurdicos,
sean
de
derecho
positivo
de
derecho
natural, que sirven de sustento al acto administrativo.

La explicacin de la definicin de causa.
Acontecimientos, circunstancias o antecedentes que tienen
lugar
en
el
mundo
de
los
hechos:
Para
que
exista
causa
es
menester, que en el mundo material acontezca algo, y de ah el uso

del
trmino
acontecimientos,
bien
que
tengan
lugar
circunstancias que nos permitan pensar en una causa material, tal

es el caso, por ejemplo, de una persona que infringe las leyes de
trnsito, esto es un acontecimiento, o bien que ocurra un hecho de
la naturaleza, una lluvia, un tornado, circunstancias que permitan
su constatacin en el mundo de los hechos.
Por qu le otorgo importancia al acaecimiento en el
mundo de los hechos? Porque puede ocurrir que una persona realice
un proceso mental tendiente a infringir las leyes de trnsito,
pero luego de ello no obra en consecuencia, existe simplemente un
proceso
mental,
no
ha
sucedido
en
el
mundo
material
un
acontecimiento que podamos constatar, y por ende, podemos decir

que
no
hay
causa
material.
De
ah
la
importancia
de
los
acontecimientos, circunstancias o antecedentes que tengan lugar en

el mundo de los hechos.
La jurisprudencia tambin le ha brindado importancia a la
constatacin de los hechos, as se puso de manifiesto: Si bien es
cierto que la oportunidad, conveniencia o mrito tenidos en cuenta
para la emisin del acto administrativo no son controlables por el
Poder Judicial, ello no impide que lo atinente a la efectiva
existencia de los hechos o situaciones de hecho (invocados
para emitir el acto), cae o pueda caer bajo el poder de revisin
de los jueces, pues se trata de comprobar la verdadera y efectiva
260
existencia de sus presuntos antecedentes, es decir de aquello

que constituyen su causa o motivo289
Con idntico criterio, en otro fallo se dijo: Trtase de
revisar, no la oportunidad, conveniencia o mrito del acto, sino
la
verdadera
antecedentes,
efectiva
es
existencia
de
sus
presuntos
decir, aquello que constituye su causa o
motivo290
De la misma forma en otro fallo, se sent lo siguiente:
El acto administrativo, sea que su emisin responda al ejercicio
de una actividad reglada o de una actividad discrecional, debe
basarse, siempre en hechos ciertos, verdaderos, existentes en el
momento de emitirse el acto. De lo contrario resultara viciado
por falta de causa o motivo291
En suma, deben ocurrir hechos que le sirvan de sustento
al acto administrativo que deba emitirse, ello es una condicin
necesaria pero no suficiente para que el acto tenga causa. Deben
adems existir fundamentos jurdicos.
y los fundamentos jurdicos, sean de derecho positivo o
de derecho natural: Ntese que he utilizado la conjuncin y,
dado
que
para
administrativo
que
es
exista
causa
necesario
que
como
elemento
concurran
del
acto
estas
dos
circunstancias, por un lado los acontecimientos, circunstancias o

antecedentes del mundo material, que sera la causa material, pero
eso no resulta suficiente; se requiere adems, que juntamente con
tales recaudos, exista un fundamento jurdico o causa jurdica
Tal fundamento jurdico, bien puede ser un dato jurdico
positivo o de derecho natural. Usualmente puede ser una norma
prevista en el ordenamiento jurdico positivo que contemple la
situacin
trada
estudio,
como
en
el
ejemplo
que
otorgara
precedentemente una persona que conduciendo un automvil infringe

las normas de trnsito. Existi por un lado un acontecimiento o
289
Cmara Nacional Especial Civil y Comercial, Sala VI, en los autos Subterrneos de Buenos Aires-Sociedad del Estado c/Fusetti de Turro, Noem S.
sentencia del 21 de junio de 1983, puede encontrarse en revista jurdica El Derecho t. 105 p. 574.
290
Cmara Federal de Rosario, Sala B, en los autos Lapagessi, Ignacio F. c/Universidad Nacional de Rosario sentencia del 6 de octubre de 1983. Puede
encontrarse en revista jurdica La Ley 1984-A-15.
291
Superior Tribunal de la Provincia de Chaco, en los autos Spasoevich Hnos. S.R.L. c/Provincia del Chaco, sentencia del 31 de mayo de 1982. Puede
encontrarse en revista jurdica El Derecho Tomo 102 pg. 565 y s.s.
261
circunstancia, cual es, haber pasado un semforo en rojo, o haber

estacionado incorrectamente en
un lugar no autorizado para tal
fin; y por otro lado, la norma jurdica de trnsito que prev una
sancin para tal tipo de acontecimientos o circunstancias. Cuando
se emita el acto administrativo respecto de esta cuestin, se har
referencia al hecho (causa material) y tambin habr de hacerse
referencia
Por otra parte, el fundamento jurdico bien puede ser de
derecho
natural,
tal
es
el
caso
de
la
costumbre,
de
los
principios generales del derecho, en tales supuestos si ocurren en

el mundo material acontecimientos o circunstancias y luego de ello
la Administracin Pblica decide emitir un acto administrativo,
bien podra fundarse en un principio general de derecho.
En suma, puedo afirmar que, la causa como elemento del
acto administrativo, reconoce dos especies, la causa material y la
causa jurdica, esto es, se requiere que acaezcan en el mundo
material
acontecimientos,
circunstancias,
que
existan
antecedentes que autoricen el dictado del acto; pero que a su vez,

esto encuentre fundamento en el ordenamiento jurdico.
Cul es la razn para sostener que se requiera adems de
la
causa
material
la
concurrencia
de
la
causa
jurdica?
El
fundamento es muy simple, cual es, el Estado de Derecho, el Estado

debe obrar siempre que una norma de derecho positivo o natural lo
autorice, por lo contrario la ausencia de tal norma, convierte al
acto en carente de causa jurdica y por ende lo vicia, tornndolo
nulo.
Que sirven de sustento al acto administrativo: tanto la
causa material como la causa jurdica le dan vida y fundamento al
acto administrativo, en el caso de que no exista causa material
y/o causa jurdica, por no haber ocurrido los hechos; o bien por
ser falsos los mentados acontecimientos el acto administrativo
carece de sustento, carece de causa, y por ende resulta ilegtimo.
Habiendo
definido la
causa,
creo conveniente
pasar a
diferenciar este elemento del acto administrativo, con una serie

de nociones que se utilizan de manera desacertada.
262
Es necesario diferenciar la causa de la motivacin

Ya he definido a la causa, como los acontecimientos,
circunstancias o antecedentes
que tienen lugar en el mundo de los
hechos y los fundamentos jurdicos, sean de derecho-positivo o de

derecho natural, que sirven de sustento al acto administrativo. En
tanto que motivacin es, segn nuestra ptica, la explicacin,
manifestacin,
exteriorizacin
certera
fundada
de
las
circunstancias fcticas y de los principios generales del derecho

o normas jurdicas positivas, como as tambin de las razones que
llevaron al dictado del acto administrativo.292.
Aun a riesgo de resultar reiterativo, se puede decir que
la causa es el fundamento de hecho y de derecho que inspira el
dictado del acto, en tanto que motivacin es la exteriorizacin de
tales fundamentos.
Tambin debe diferenciarse la causa del trmino motivo
Como
lo
expresara,
el
motivo
se
relaciona
con
la
finalidad del acto. As, podra decir que la causa responde a la

pregunta Porqu? en tanto que el motivo responde a la pregunta
Para qu?. Un ejemplo, puede ayudar a aclarar esta diferenciacin
que propicio. Supongamos que una persona infringe las normas de
trnsito, al haber cruzado un semforo con luz roja. Porqu se
dicta
el
acto
administrativo?
Porque
el
ciudadano
cruzo
un
semforo con una luz prohibida y, adems, se dicta porque el

ordenamiento jurdico positivo prev una sancin para tal tipo de
conducta. Esta sera la causa del acto administrativo. Ahora bien,
Para qu se dicta el acto administrativo? En primer lugar, para
que el ciudadano no vuelva a infringir las normas de trnsito, se
dicta,
tambin,
situacin
de
para
que
infraccin
la
esto
comunidad
habr
de
entienda
ser
que
ante
sancionado,
una
para
resguardar a la comunidad en su conjunto de aquellos administrados

desaprensivos que violan las normas que regulan el trnsito. Esto
sera el motivo o finalidad del acto administrativo.
Por lo expuesto, puedo decir que causa no es lo mismo que
motivo. As se dijo en un fallo: La finalidad se erige en un
292
v. BARRAZA, Javier Indalecio, La motivacin del acto administrativo. Caractersticas que debe reunir y la importancia de la misma. Artculo
publicado en revista jurdica La Ley el 4 de mayo de 1998, Ao LXII N 84.
elemento
autnomo
diferente
de
263
la
causa,
deslindando
palmariamente dos aspectos esenciales que hacen a la validez del

acto
administrativo
por
una
parte,
las
circunstancias
antecedentes de hecho y de derecho que justifican el dictado del

acto y, por otra, los fines que se persiguen al emitirlo (conf.
ley 19.549, art. 7 incs. b y f)293
Y, a su vez motivo no es lo mismo que motivacin, el
motivo hace a la finalidad del acto, en tanto que motivacin es, y
lo
reitero:
certera
la
explicacin,
fundada
de
las
manifestacin,
circunstancias
exteriorizacin
fcticas
de
los
principios generales del derecho o normas jurdicas positivas,

como as tambin de las razones que llevaron al dictado del acto
administrativo.
CONCLUSIONES
Desde mi perspectiva, la causa se erige como un elemento
autnomo del acto administrativo, la falta o ausencia de la misma
torna al acto nulo de nulidad absoluta.
Como
ensea
Cassagne
resulta
incuestionable
que
la
elaboracin de la teora de la causa (objetiva) y su inclusin

como
un
elemento
esencial,
autnomo
distinto
del
acto
administrativo, configura un progreso en la ciencia del derecho

administrativo, sin dejar de reconocer la importancia que tiene el
hecho de que la jurisprudencia corrobora en la aplicacin de la
teora al plano de la realidad, la postura que propiciamos sobre
este elemento del acto administrativo294.
SECCIN III
LOS PROCEDIMIENTOS COMO ELEMENTO DEL ACTO
ADMINISTRATIVO. CON PARTICULAR REFERENCIA AL
DICTAMEN JURDICO PREVIO
293
Cmara Federal de Crdoba, Sala Civil y Comercial, en los autos Macagno, Julio A. c/Universidad Nacional de Crdoba sentencia del 28 de
noviembre de 1980. Puede encontrarse en la revista jurdica Jurisprudencia Argentina 1981-IV-362
294
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. II, p. 138 y sigtes.
264
El
artculo
inciso
d)
de
la
Ley
Nacional
de
Procedimientos Administrativos contempla como requisito esencial

del acto administrativo, el cumplimiento de los procedimientos
esenciales y sustanciales previstos y los que surjan implcitos
del
ordenamiento
jurdico
jurdico,
previo
se
considera
proveniente
de
esencial
los
el
dictamen
servicios
jurdicos
permanentes.
En este punto, se ha credo ver a los procedimientos con
el requisito del debido proceso. Al respecto, ha sealado Comadira
que
es
conveniente
no
identificar
el
requisito
esencial
procedimientos enunciado por el artculo 7 inciso d) de

la
ley
con
artculo
el
debido
inciso
reglamentacin
proceso
f)
procesal
de
adjetivo
la
misma
administrativa
regulado
norma
de
la
en
por
el
tanto
garanta
de
defensa consagrada por el artculo 18 de la Constitucin

Nacional. El concepto que corresponde afirmar en un Estado
de Derecho es el del debido procedimiento previo a todo
acto administrativo del cual el debido proceso adjetivo
constituye
Julio
slo
una
Rodolfo,
manifestacin
Derecho
especial
Administrativo,
(Comadira,
Buenos
Aires,
Abeledo Perrot, 1996, p. 135 y sigtes.)

Asimismo
seala
el
citado
autor
el
incumplimiento grave
del debido procedimiento previo a todo acto administrativo

-en el cual vale la reiteracin procede incluir al debido
proceso
adjetivo
como
especie-
debe
ocasionar
la
nulidad
del acto pertinente (Comadira, Julio Rodolfo, op cit).

Qu es un dictamen jurdico?
En este punto, har referencia a los recaudos que
debe
observar
un
dictamen
jurdico
para
ser
considerado
como tal.
En
primer
lugar,
es
necesario
precisar
qu
se
entiende por dictaminar. Al respecto manifest la PTN que

por
tal
exhaustiva
(conf.
actividad
y
Dict.
debe
profunda
206:253
el
y
entenderse
tema
307;
analizar
jurdico
207:293;
205:144; 206:84, 133, 159 y 268).
que
en
forma
se
discute
141:202;
197:148;
265
Por otra parte, tambin se ha establecido en qu

debe consistir un dictamen, esto es:
...en
un
anlisis
pormenorizado
de
las
circunstancias fcticas del caso y de las consideraciones

jurdicas
aplicables
conductas
acordes
para
con
poder
la
de
justicia
tal
modo
inters
recomendar
legtimo
de
295
quien formula la consulta
Tambin el Alto rgano Asesor ha sealado que el

dictamen jurdico:
no
antecedentes
sino
el
puede
ni
una
anlisis
jurdica
constituir
coleccin
exhaustivo
determinada,
una
de
mera
afirmaciones
profundo
efectuada
relacin
la
de
dogmticas
una
luz
de
de
situacin
las
normas
jurdicas vigentes y de los principios generales que las

informan a efectos de recomendar conductas acordes con la
justicia
consulta.
296
el
inters
tambin,
el
legtimo
dictamen
de
quien
jurdico
formula
tiene
una
la
doble
finalidad:
por
una
parte
constituye
una
garanta
para
los
administrados pues impide a la Administracin el dictado de

actos
administrativos
subjetivos
correspondencia
que
se
intereses
con
el
orden
refieran
legtimos
jurdico
sus
sin
vigente
derechos
la
y,
debida
por
la
otra evita probables responsabilidades del Estado, en tanto

en
sede
administrativa
como
judicial,
al
advertir
las
autoridades competentes acerca de los vicios que el acto

pudiera contener (Dictmenes PTN 197:611).
SECCIN IV
LA MOTIVACIN DEL ACTO ADMINISTRAT IVO
295
296
(Dictmenes PTN 203:148; 211:246).
(Dictmenes PTN 201:61; 202:89; 203:148; 203:159; 205:70; 206:172; 207:235; 207:431; 207:517; 212:1; 212:39).
266
El acto administrativo, para su legitimidad requiere del

cumplimiento de un requisito de singular importancia, cual es, la
motivacin. Usualmente se confunde a la motivacin con la causa.
As, es dable sealar que la causa del acto administrativo es el
conjunto de razones de hecho y de derecho que conducen al dictado
del
acto;
en
tanto
que
la
motivacin
es
la
explicacin
manifestacin de aquella causa.

Nuestra jurisprudencia tambin ha realizado en el mismo
sentido una diferencia entre motivacin y causa, al decir: la
causa es aquella que -entendida como los antecedentes de hecho y
de
derecho
que
en
cada
caso
llevan
dictar
el
acto
administrativo- se diferencia de la motivacin, en tanto motivo o

causa
es
la
circunstancia
de
hecho
impuesta
por
la
ley
para
justificar la emisin del acto y motivacin es la expresin o

constancia de que dicho motivo existe o que concurre en el caso
concreto
Asimismo en el fallo que citamos se hizo una diferencia
entre motivo y motivacin, poniendo de manifiesto que motivo y
motivacin son matices de un mismo concepto e idea, pero son cosas
distintas. Motivacin no es otra cosa que un aspecto o ingrediente
del elemento forma del acto administrativo que tiende a poner de
manifiesto la juridicidad del acto emitido acreditando que, en el
caso
concurren
las
circunstancias
justifican su emisin
de
hecho
de
derecho
que
297
DEFINICIN DE LA MOTIVACIN
La
exposicin
jurisprudencia
de
las
razones
entiende
que
por
indujeron
motivacin
a
la
la
Administracin
298
Pblica a la emisin del acto

motivacin
consiste
justifican
. Tambin se ha expresado que la
en la exteriorizacin
fundamentan
su
emisin
que
de
las
versan
razones
tanto
en
que
las
297
Cmara Nacional Federal Contencioso Administrativo, Sala II, en los autos Beamurguia, Narciso A. c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Accin
Social, puede encontrarse dicho fallo en revista jurdica El Derecho t. 156, p. 114.
298
Cmara Federal de Crdoba, Sala Civil y Comercial in re Amado, Ramn J. c/ Obras Sanitarias de la Nacin sentencia del 18 de octubre de 1983.
La doctrina italiana ha realizado una diferenciacin entre motivacin y justificacin, sobre la base de admitir que la justificacin encuentra su fundamento
en la enunciacin de la situacin de hecho y de derecho.. Por su parte, la motivacin, consistira en la expresin del motivo, que para dicho auto es el
razonamiento que lleva al acto. Es decir, la demostracin de que el criterio elegido en base a determinadas circunstancias de hecho y de derecho, es el
mejor que se poda elegir. Esta postura seala Juan Carlos Cassagne, ha sido sustentada por el jurista italiano Iaccarino, en su obra Studi sulla
motivazione con particolare riguardo agli atti amministrativi, Roma, 1993, p. 35.
267
circunstancias de hecho y de derecho como en el inters que se

persigue
con
su
dictado,
por
lo
que
se
tiende
poner
de
299
manifiesto la juridicidad del acto emitido

De
lo
expuesto
precedentemente
podemos
decir
que
la
motivacin es explicacin, manifestacin, exteriorizacin de las

razones de hecho y de derecho que llevan a emitir el acto.
La definicin de Juan Carlos Cassagne sobre motivacin
El
referido
jurista
entiende
por
motivacin
la
exteriorizacin de las razones que justifican y fundamentan la

emisin del acto, que versan tanto en las circunstancias de hecho
y de derecho (causa) como en el inters pblico que se persigue
con el dictado del acto (finalidad)300
La
motivacin
es
una
explicacin
con
caractersticas
particulares.
Tal
explicacin
no
es
cualquier
explicacin.
Qu
queremos significar con ello? Que sta debe ser certera y, adems,
circunscripta a los hechos y al ordenamiento jurdico positivo
aplicable
al
caso
particular.
As
se
ha
manifestado
que
la
motivacin del acto administrativo debe contener una relacin de

las circunstancias de hecho y de derecho que son determinantes
para la emanacin del acto. No se necesita una relacin analtica
sino
solamente
ilustrativa.
de
una
Asimismo,
suficientemente
manera
cuando
comprensiva,
sucinta,
la
su
norma
mera
siempre
legal
referencia
que
resulte
aplicable
puede
es
surtir
efectos de motivacin, resultando as que la simple cita de la

disposicin legal puede valer como motivacin301
Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto, no habra
motivacin
si
administrativa
en
a
un
el
supuesto
empleado
de
aplicarse
agente
de
la
una
sancin
Administracin
Pblica, se pusieran de manifiesto los efectos benficos para la

299
Juzgado Federal Contencioso Administrativo N 9, sentencia del 18 de julio de 1995 in re Construcciones Libres Coop. Ltda c/Estado Nacional (ver
nota de Agustn Gordillo en LL 1995-E-519).
300
301
CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1974, p. 212 y sigtes.
Tribunal Superior de la provincia de Crdoba, Sala Contencioso Administrativa, in re Ceballos, Liliana E. c/Provincia de Crdoba sentencia del 22
de agosto de 1995.
268
comunidad de tal medida correctiva; o si se expresaran de manera

genrica el deber de la Administracin al aplicar tal sancin; o,
por
ltimo,
persigue
si
con
se
el
hiciera
sumario
referencia
administrativo
los
que
objetivos
se
le
que
se
instruy
al
agente.
La explicacin de los hechos debe ser certera
y respecto
del caso en cuestin

En cambio si habra motivacin, cuando al mismo empleado
o agente pblico que resulta autor de un acto ilcito por la
sustraccin
Pblica,
de
se
un
le
administrativo,
elemento
de
expresan
todas
propiedad
en
cada
los
una
de
la
Administracin
considerandos
de
las
del
acto
circunstancias
que
rodearon al caso y que llevaron a tomar tal decisin; como por

ejemplo, que se ha probado su permanencia en un determinado lugar,
que han declarado testigos en tal sentido, que su actitud no era
propia
de
un
agente
pblico
debiendo
haber
guardado
el
celo
necesario en la custodia de los bienes del Estado Nacional, lo

cual no realiz el agente.
Lo expuesto, es aplicable a la explicacin de los hechos.
Sin
embargo
la
descripcin
de
las
circunstancias
fcticas
no
resulta suficiente para tener por cumplida la motivacin. A sta

hay que agregar algo ms, cual es, la explicacin del derecho
aplicable; o en otras palabras, la fundamentacin jurdica que
logre ensamblar esos hechos con el derecho aplicable a cada caso
concreto.
Es decir debe haber explicacin de hechos y luego de
ello,
la
explicacin
jurdica;
ambas
explicaciones
no
son
independientes, se requieren mutuamente y se complementan. Por lo

dems,
la
existencia
administrativo
de
tornndolo
slo
una
ilegtimo.
de
stas,
La
afecta
motivacin
al
debe
acto
ser
autosuficiente, no siendo legtimas aquellas prcticas que exhiben

los actos administrativos que reiteran o hacen remisin a otros
expedientes o dictmenes jurdicos, sin expresar su contenido. Hay
que advertir que, en el acto administrativo, lo que se notifica es
la declaracin, expresada a travs de una resolucin o un decreto,
y el particular muchas veces no tiene la posibilidad de acceder
con
tiempo
al
expediente,
para
poder
269
estudiar
todos
los
antecedentes que constituyen la causa de ese acto administrativo.302

Un ejemplo puede ayudar a aclarar ms an esta cuestin.
Supongamos
que
un
empleado
pblico
presta
funciones
netamente
administrativas en un ministerio del Poder Ejecutivo Nacional que

se encuentra ubicado en la Capital Federal. Asimismo ese agente
reside a 250 kms. de la Capital Federal y como consecuencia de tal
situacin
solicita
principalmente,
un
al
adicional
gasto
de
en
sus
viticos
que
emolumentos
debe
debido,
enfrentar.
La
Administracin Pblica, previa informacin sumaria, determina que

el agente reside
en la distancia indicada, para lo cual se ha
acompaado
certificado
Finalmente
las
administrativo
de
autoridad
autoridades
policial
en
administrativas,
correspondiente,
haciendo
ese
sentido.
dictan
el
referencia
acto
en
los
considerandos a la situacin descripta precedente, es decir una

explicacin clara de los hechos que hemos relatado y finalmente se
hace referencia al Decreto N 1569 del 21 de agosto de 1985, que
regula lo relativo a viticos. Corresponde preguntarse ahora El
referido acto administrativo est bien motivado?
Para responder a tal pregunta recordemos nuevamente, lo
que
expresramos
explicacin
de
complementan,
en
hechos
la
administrativo.
prrafos
y
de
precedentes,
derecho,
inexistencia
Ahora
bien,
si
de
la
ambas
una
observamos
motivacin
es
explicaciones
se
afecta
los
al
acto
hechos
su
explicacin, claramente podemos advertir la situacin en la que se

encuentra el agente. Sin embargo, al analizar el aspecto jurdico
y su exteriorizacin, debemos acudir a la norma invocada, cual es
el Decreto N 1569/85.
La
citada
norma
prev
la
posibilidad
de
pagos, para
aquellas personas que residan a ms de 100 kms. de la sede donde

se
desempean,
sin
embargo
la
norma
restringe
tal
pago,
para
aquellos funcionarios que cumplan faenas de tipo poltico, lo cual

no
302
ocurre
en
nuestro
caso.
Entonces
podemos
concluir
que
la
CASSAGNE, Juan Carlos, Principios generales del procedimiento Administrativo en Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Editorial
Ciencias de la Administracin, 1998, p. 17 y sigtes.
270
motivacin
que
se
ha
otorgado
en
el
acto
administrativo
en
303
cuestin, resulta insuficiente.
Por un lado, los hechos marcan una realidad certera e

incontestable, el agente pblico que vive alejado, por otro lado,
la norma autoriza el pago pero solo para aquellos que cumplan
funciones polticas, lo cual no es aplicable al agente, por cuanto
sus cometidos son estrictamente administrativos.
De
esto
se
infiere
que
la
motivacin
no
es
explicacin cualquiera, sino una explicacin certera, fundada
una
y
circunscripta a los hechos y al derecho aplicable. As tambin lo

ha
entendido
la jurisprudencia,
cuando
pone de
manifiesto
que
resulta esencial para la legitimidad del acto administrativo la

motivacin
que
debe
ser
expresada
en
forma
concreta
con
304
indicacin de las razones que inducen a emitirlo
Entindase bien, a los hechos y al derecho del caso que

nos ocupa, la falta de explicacin de uno estos aspectos, deja al
acto administrativo hurfano de motivacin. As ha expresado la
jurisprudencia
concretos
que
la
antecedentes
carencia
de hecho
de
motivacin
fundada
en
los
y derecho aplicables al caso,
dejan a la resolucin recurrida sin los presupuestos constitutivos

sustanciales que informa el acto administrativo y que determinan
su insalvable nulidad por falta de causa y motivacin
De la explicacin jurdica
Imaginemos ahora, la situacin inversa, as por ejemplo
se
dicta
un
acto
administrativo
en
el
que
no
se
otorgan
explicaciones de los hechos y solo se expresan de manera clara los

antecedentes de derecho. Por ejemplo, se dice que de acuerdo con
la solicitud de licencia por estudios en el extranjero y conforme
lo dispuesto en el artculo 13 punto II, inciso c) del Decreto
3413/79 se le concede a un agente pblico determinado una licencia
303
El artculo 1 del Decreto 1569 del 21 de agosto de 1985, publicado en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina el 26 de agosto de 1985, establece
lo siguiente: Los seores miisros, secretarios, secetarios y jefe de la Casa Militar de la Presidencia de la Nacin, subsecretarios, autoridad mxima de
organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado, que hayan sido o fueren convocados para cumplir tales funciones en el mbito del Poder
Ejecutivo Nacional que tuvieran sudomicilio permamente a una distancia superior a los 100 kms. de la sede donde se desempea y siempre que dicha
situacin no se modifique durante su gestin, podr utilizar un (1) pasaje por semana, personal e intransferible, de ida y vuelta, entre la Capital Federal y
su ciudad de residencia, y hasta cuatro (4) pasajes de ida y vuelta por mes a favor de su cnyuge y/o hijos menos desde el lugar de su domicilio permanente
y hasta esta Capital Federal, por va area o terrestre, utilizable cuando el beneficiario o titular no hubiere hecho uso del pasaje semanal desde esta Capital
a su lugar de residencia Es dable sealar que el artculo transcripto precedentemente fue incorporado al artculo 10 del Decreto 1343/74 como apartado
VI.
304
Cmara Nacional Civil, Sala A, in re Larrosa, Juan L. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, sentencia del 30 de junio de 1982.
271
de un ao sin goce de haberes. Aqu deben expresarse de manera

clara los hechos, que llevan al dictado del acto, as por ejemplo
que el agente ha sido admitido en una Universidad extranjera, que
cumple
con
el
requisito
de
antigedad
de
un
ao
para
el
otorgamiento de tal tipo de licencia, que ha acompaado copia

certificada de su admisin en la referida universidad extranjera y
luego de ello se debe hacer referencia a la explicacin jurdica.305
Por
otro
lado,
podemos
decir
que
no
hay explicacin
jurdica, y por ende el acto administrativo carece de motivacin,

cuando se cita de manera genrica un artculo. As por ejemplo,
cuando se expresa que el Presidente de la Nacin dicta un Decreto
en virtud de lo dispuesto por el artculo 99 de la Constitucin
Nacional. Esto no es motivacin, lo que si sera motivacin es
citar el referido artculo con su correspondiente inciso, adems
si existe una ley especial, tambin citar la ley especial.
Por lo dems, no creo que con la sola cita de las normas
involucradas
se
haya
cumplido con la
motivacin jurdica.
As
cuando se hace referencia a una ley seala Diez, debe existir un

desenvolvimiento
del
sentido
de
la
ley,
de
acuerdo
con
la
interpretacin dada por el autor del acto. En segundo lugar, una

afirmacin de la constatacin de los hechos que constituyen la
condicin para que la aplicacin de la ley haya tenido lugar, y en
trcer
trmino
una
afirmacin
de
que
stos
hechos
han
sido
sometidos a una calificacin jurdica apropiada306.

No comparto la tesis, que sostiene que nicamente con la
cita legal se ha cumplido con la motivacin, dado que entendemos
que
la
explicacin
de
los
hechos
se
complementa
con
la
manifestacin de los fundamentos jurdicos que llevan al dictado

del acto. No lo ha entendido as la jurisprudencia, cuando ha
sealado
que:
Si
el
acto
administrativo
impugnado
305
se
funda
El Decreto 3413 del 28 de diciembre de 1979, fue publicado en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina N 24332 el 11 de enero de 1980, dicho
Decreto fue modificado por el Decreto 894/82. En lo que atae a nuestro estudio el artculo 13, punto II, inciso c) establece que se otorgar licencia sin
goce de haberes: ...por razones de estudios de especializacin, investigacin, trabajos cientficos, tcnicos y culturales o para participar en conferencias o
congresos de esa ndole, en el pas o en el extranjero, sea por iniciativa particular, estatal o extranjera, o por el ususfructo de becas. Los perodos de licencia
comprendidos en este inciso no podrn exceder de un (1) ao por cada decenio prorrogable, por un (1) ao ms en iguales condiciones, cuando las
actividades que realice el agente guarden relacin con las funciones que le competen. Para usufructuar esta licencia deber contarse con una antigedad
ininterrumpida de un (1) ao en la Administracin Pblica Nacional, en el perodo inmediato anterior a la fecha en que formule el pedido respectivo y no
podr adicionarse a la licencia prevista en el precedente inciso b) razones particulares debiendo mediar entre ambas una real prestacin de servicio de
seis (6) meses.
306
DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1961, p. 239 y sigtes.
272
exclusivamente
en
las
disposiciones
del
rgimen
de
prescindibilidad, sin aditamento alguno de juicio alguno de valor

sobre la conducta, capacidad o persona del actor, sin que integre
la resolucin por la que se da de baja al actor ninguna otra
motivacin, tal declaracin encuentra sustento legal en los arts.
1 y 3 de la ley 21.274307. Aqu si bien, puede no corresponder
abrir de juicio de valor sobre la persona que ha sido puesta en
prescindibilidad, corresponde que se formulen las explicaciones de
las circunstancias de hecho que llevan al dictado del acto, con la
sola mencin de los artculos 1 y 3, desde nuestra perspectiva,
no se puede tener por cumplida la motivacin.
En otro pronunciamiento nuestros tribunales reiteran el
criterio por medio del cual solo la cita legal es suficiente para
tener por cumplida la motivacin. As expresa: Las razones de
servicio, que por referirse a aptitudes del personal no es materia
justiciable, enunciadas en la resolucin por la que se di de baja
al actor con sustento en la ley 20.713 y su decreto reglamentario
591/74, constituyen suficiente motivacin del acto atacado308 Con
similar
temperamento
en otras actuaciones
tambin
se arriba a
idntica conclusin, al decir que: La motivacin del acto que

dispone la prescindibilidad (requisito exigido por el art. 7 de la
Ley
19.549,
se
encuentra
suficientemente cumplida
con
la mera
309
referencia a la ley 21.274
La motivacin puede fundarse tambin en los principios

generales del derecho
En cuanto a la motivacin jurdica, es usual que el acto
administrativo se apoye en una norma del ordenamiento jurdico
positivo,
pero
dicte
acto administrativo
un
en
determinadas situaciones, es
con
fundamento en
posible que se
los
principios
generales del derecho y no en una norma jurdica. Esto ha tenido

lugar, cuando el Estado Nacional frente a la prescripcin de una
307
308
309
Cmara Federal de Mendoza, Sala B, in re Lombardo, Mario M. c/Instituto Nacional de Vitivinicultura, sentencia del 13 de abril de 1982.
Cmara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala II, sentencia del 10 de mayo de 1979, El Derecho 87-110.
Cmara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala III, en los autos Perugini, Marcelo F.C. c/Ministerio de Cultura y Educacin, sentencia
del 6 de noviembre de 1980.
273
deuda que tena contra un particular, admiti la posibilidad del

pago.
Cul
respecto
fue
se
el
dijo
fundamento
que
cuando
para
en
autorizar
una
deuda
dicho
ha
pago?
Al
operado
la
prescripcin, si bien es cierto que la obligacin no es exigible,

la misma subsiste como obligacin natural. Entonces, y como el
Estado es una persona tica, se admiti por aplicacin de los
principios
generales
del
Derecho la
posibilidad de
acceder al
310
pago, a pesar de estar prescripta la deuda.
Ac poner el caso Mott y el caso de la prescripcin de

deudas que el Estado paga por que la obligacin subsiste como
obligacin natural.
Por todo ello, pensamos que la explicacin jurdica, en
lo que respecta a la motivacin se satisface con la cita de las
normas del ordenamiento jurdico positivo, dicha cita debe ser
certera haciendo referencia a la Norma Fundamental si ello es
posible, y luego a las normas especiales involucradas en el caso
en cuestin.
Mi definicin de motivacin
De
acuerdo
con
lo
expresado,
se
puede
definir
la
motivacin como: la explicacin, manifestacin, o exteriorizacin

certera
fundada
de
las
circunstancias
fcticas
de
los
principios generales del derecho o normas jurdicas positivas,

como as tambin de las razones que llevaron al dictado del acto
administrativo.
Se puede observar que la motivacin es explicacin de los
antecedentes fcticos y jurdicos, pero a esa explicacin hay que
agregar las razones, ya que de esta forma es posible conocer por
medio de la exteriorizacin del acto administrativo, su finalidad.
DNDE SE ENCUENTRA LA MOTIVACIN?
Se
encuentra
en
los
llamados
considerandos
la
explicacin de cada uno de los hechos se encuentra en cada uno de

esos
310
considerandos
la
explicacin
jurdica
la
encontramos
La Procuracin del Tesoro de la Nacin en el caso Hugo Mott, Dictamen N 40/95 del 14 de marzo de 1995, dijo al respecto: El pago de una
obligacin natural no constituye una liberalidad ya que la mera transformacin de una obligacin civil en natural no convierte por s solo a un acto de
administracin en un acto de disposicin que pudiera exceder las facultades del Poder Ejecutivo Nacional.
274
usualmente
en
el
ltimo
considerando,
que
es
conocido
como
considerando de encuadre legal

PARA QUE SIRVE LA MOTIVACIN?
Contrariamente a lo que se piensa, que lo nico vlido
del acto administrativo es lo que el mismo decide, certifica u
opina
la
motivacin
interpretar
tiene
una
determinar
administrativo
decide,
singular
el
alcance
por
otro
utilidad.
de
lado
lo
le
Sirve
que
para
el
permite
acto
a
los
administrados una suficiente defensa de sus derechos.

Por su parte Cassagne, ensea: ...la motivacin aparece
como una necesidad tendiente a la observancia del principio de
legalidad en la actuacin de los rganos estatales y que desde el
punto de vista del particular o administrado traudce una exigencia
fundada
en
la
individuales,
idea
ya
de
que
una
de
mayor
su
proteccin
de
cumplimiento
los
depende
derechos
que
el
administrado pueda conocer de una manera efectiva y expresa los

antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto311.
Asimismo la falta de motivacin no es un problema de
forma sino de fondo, ya que esto se relaciona con el contenido de
lo que el acto dispone, ya que una inadecuada motivacin o su
ausencia, generan una disfuncin entre lo que se est decidiendo y
los
fundamentos
para
arribar
tal
decisin.
Es
tambin,
un
problema que hace a la razonabilidad de los actos administrativos,

puesto que los fundamentos que se otorgan para dictar un acto
administrativo
deben
guardar
estricta
relacin
con
lo
que
finalmente habr de ser el objeto del mismo. As se ha expresado

que la falta de motivacin: no constituye un problema de forma
sino
de
fondo,
dado
que
atae al contenido
del acto y
a la
312
razonabilidad de la decisin
En
otro
fallo
con
.
idntico
criterio
se
dijo:
La
motivacin del acto administrativo no es un problema de forma,

sino de fondo, y su presencia u omisin no se puede juzgar desde
311
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5a edicin actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t.
II, p. 149 y sigtes.
312
Juzgado Federal Contencioso Administrativo N 9, en los autos Consumidores Libres Coop. Ltda. c/Estado Nacional, sentencia del 18 de julio de
1995, ver nota de Agustn Gordillo LL 1995-E-519
275
un punto de vista formal, pues hace al contenido del acto y a la

razonabilidad de la decisin313.
La motivacin tambin es til, en cuanto a la posibilidad
de apreciacin de la legalidad del acto, as se
motivacin,
principio
es
de
una
la
necesidad
legalidad
tendiente
en
la
entiende que: La
la
observancia
actuacin
de
los
del
rganos
estatales, y, desde el punto de vista del administrado, traduce

una exigencia fundada en una mayor proteccin de los derechos
individuales, ya que de su cumplimiento depende que aquel pueda
conocer
de
una
manera
efectiva
expresa
los
antecedentes
314
razones que justifican el dictado del acto
En otro orden de ideas cabe sealar que la motivacin,

tambin resulta beneficiosa, para justificar la solucin a la que
ha
arribado
la
Administracin
Pblica
facilita
con
tales
expresiones el ulterior contralor judicial. En tal sentido se ha

expresado:
Los
actos
del
poder
administrador
estn sujetos a
revisin jurisdiccional y no sera posible examinar su legitimidad

para consolidarlos ni en caso contrario para aularlos si no se
explicasen los motivos, es decir su causa, su validez, sobre todo
tratndose de actos atributivos o denegatorios de derechos, en
que
resulta
indiscutible
la
necesidad
de
la
motivacin
315
razonablemente adecuada.
En otro fallo, se arriba a similar pensamiento, as se ha

puesto de manifiesto que: Los principios republicanos que imponen
a la administracin dar cuenta sus actos, recaudos exigidos para
permitir
que
estos
puedan
ser
impugnados
por
quienes
se
ven
afectados sus derechos, y la necesidad de que los jueces cuenten

con
los
datos
legitimidad
indispensables
razonabilidad
para
ejercer
imponen
que
la
en
revisin
el
de
su
ejercicio
de
facultades discrecionales los rganos administrativos satisfagan,

con mayor razn an que en las predominantemente regladas, el
imperativo
313
314
315
de
una
motivacin
suficiente
adecuada
de
sus
Tribunal Superior de la provincia de Crdoba, en los autos Lucca y Lappanya S.A. c/Provincia de Crdoba, sentencia del 8 de septiembre de 1994.
Superior Tribunal de la Provincia de Chaco, sentencia del 31 de mayo de 1982, El Derecho 102-564.
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, sentencia del 10 de agosto de 1971, tambin puede encontrarse
dicho fallo en revista jurdica El Derecho Tomo 39, pg. 466.
276
decisiones, mxime si la decisin adoptada importa un apartamiento

de los precedentes uniformemente reiterados en el curso de los
aos316
De esto, se puede decir que la motivacin sirve, para que
el
ciudadano,
pueda
apreciar
las
razones
del
decisor
poder
defenderse adecuadamente. En segundo trmino es til la motivacin

para poder apreciar la estricta relacin entre las explicaciones
que se otorgan y el objeto del acto administrativo, dado que su
falta
de
relacin
implican
la
falta
de
motivacin.
En
tercer
lugar, la motivacin nos brinda la posibilidad de apreciar la

razonabilidad de los actos administrativos. En cuarto trmino,
sirve para que en una eventual controversia judicial el juez pueda
hacer
uso
de
sus
facultades
de
control,
determinando
si
la
Administracin Pblica ha obrado o no con ilegitimidad, o dentro

de sus potestades especficas.
A juicio de Cassagne el sentido de la motivacin es
servir de garanta para el particular para que pueda ejercer y
desarrollar
garanta
su derecho de defensa y, al propio tiempo, como
para
Administracin,
porque
facilita
enormemente
el
control por parte de los rganos competente dentro y fuera de la

Administracin.317
LA
MOTIVACIN
ES
UN
ELEMENTO
ESENCIAL
DEL
ACTO
ADMINISTRATIVO O INTEGRA EL ELEMENTO FORMA COMO UN REQUISITO?

Creo
que
la
motivacin
no
es
un
elemento
del
acto
administrativo, sino que es un requisito que debe cumplir el acto

administrativo al momento de su dictado. Integrando el elemento
forma.
DEBEN MOTIVARSE TODOS LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS?
Seala
jurdico
motivar
Diez
positivo
todos
los
una
que
no
existe
obligacin
actos
en
general
administrativos.
nuestro
e
ordenamiento
incondicional
Asimismo
destaca
de
el
citado autor que tal obligacin existir en dos supuestos, el

316
317
Cmara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala III, sentencia del 11 de septiembre de 1984, El Derecho 111-700.
CASSAGNE, Juan Carlos, Principios generales del procedimiento Administrativo en Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Editorial
Ciencias de la Administracin, 1998, p. 17 y sigtes.
277
primero cuando lo disponga una norma legal expresa; y en segundo

lugar,
cuando
la
obligacin
de
motivar
viene
impuesta
por
la
naturaleza especial del acto.

Por mi parte, creo que existe como principio general la
obligacin
de
motivar
todos
cada
uno
de
los
actos
administrativos que se emiten, ya que esto hace a los principios

republicanos de gobierno y tambin para que el administrado pueda
conocer de manera certera los fundamentos de cualquier decisin
que lo afecta, pudiendo de tal modo atacar dicha decisin318.
Por otra parte, el artculo 7 inc. e) de la Ley Nacional
de
Procedimientos
administrativo
Administrativos
Deber
ser
dispone
motivado,
que
expresndose
el
acto
en
forma
concreta las razones que inducen a emitir el acto consignando,

adems,
los
recaudos
indicados
en
el
inciso
b)
del
presente
artculo.
Es
pareciera
decir
del
desprenderse
anlisis
el
literal
principio
de
de
la
que
norma
todos
citada,
los
actos
administrativos deben estar motivados. Por su parte la justicia

chaquea, ha sentado lo siguiente: En la doctrina administrativa,
resulta principio recibido, la obligatoriedad de la motivacin de
los actos administrativos por parte de los gobernantes319.
Sin perjuicio de lo expresado, estimo que en determinadas
circunstancias,
actos
no existira la obligacin de motivar aquellos
administrativos
referidos
subsistencia
temas
misma
de
reservados
seguridad
del
o
o
Estado.
secretos,
defensa
Por
y
lo
en
que
particular
hacen
dems,
la
existen
requerimientos de orden pblico que deben ser apreciados con suma

prudencia y cautela- en que los motivos del acto administrativo
deben permanecer secretos320. Asimismo, resulta menester recordar
318
La postura que considera que el principio general es la motivacin, es sustentada por Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, 5 tomos, 6a edicin,
Buenos Aires, 1964-1966 y por Bartolom Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1968, 2 tomos.
319
320
Superior Tribunal de la provincia de Chaco, sentencia del 31 de mayo de 1982.

DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1961, p. 239 y sigtes.
278
que
la
Ley
Nacional
de
Procedimientos
Administrativos,
321
aplicable respecto de organismos de seguridad y de defensa
no
es
No obstante lo expresado, el principio general es la

motivacin
Derecho,
del
acto
administrativo,
de
los
principios
exigencia
republicanos
del
de
Estado
de
gobierno.
El
particular debe y tiene el derecho de conocer las explicaciones

del acto administrativo que lo afecta.
A juicio de Gordillo, la motivacin es una exigencia
jurdica y adems poltica, as el citado autor expresa que: hay
un deber jurdico y poltico, social y cultural de explicar al
ciudadano o habitante por qu se le impone una norma, y hay que
convencerlo
con
la
explicacin;
pues
si
no
se
le
explica
satisfactoriamente, faltar su consenso, que es base esencial del

concepto democrtico actual y futuro del ejercicio del poder, y de
la eficacia en el cumplimiento de la decisin. Ya la democracia es
no slo un modo de alcanzar el poder, sino tambin un modo de
ejercicio de l322.
LA MOTIVACIN Y LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCRECIONALES
Y REGLADOS
La Administracin Pblica en determinadas circunstancias
emite
actos
discrecionales.
administrativos
Algunos
en
piensan
virtud
que
de
para
facultades
estos
actos
administrativos no existira la obligacin de motivar los actos.

Desde nuestra perspectiva, pensamos que la obligacin de motivar
los actos en este punto es mayor. As tambin lo entiende la
jurisprudencia,
que
expresa:
La
circunstancia
de
tratarse
de
facultades discrecionales de la autoridad administrativa no la

exime, sino por el contrario, con mayor razn an le impone el
requisito de motivacin suficiente y adecuada, sin el cual no
sera posible examinar la legitimidad de los actos administrativos
en sede judicial323
321
A pesar de que la ley 19.549 excluye de su mbito a los organismos de defensa y seguridad, ver el interesante trabajo de COMADIRA, Julio Rodolfo,
Aplicacin de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su reglamentacin en las Fuerzas Armadas en Derecho Administrativo, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1996. Tambin puede encontrarse el mencionado artculo en la revista jurdica El Derecho Tomo 100 p. 956 y sigtes.
322
GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 1998, t. I, (parte
general), Captulo II-22.
323
Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, sentencia del 10 diciembre de 1979.
Por
otra
parte,
es
279
indiferente
que
el
acto
sea
discrecional o reglado, en ambos est la obligacin de motivar, la

que
surge
con
mayor
incumplimiento
del
administrativo,
no
rigor
en
recaudo
los
de
pierde
actos
la
discrecionales.
motivacin
importancia
porque
del
los
El
acto
rganos
administrativos hayan actuado dentro de su competencia, ni por

tratarse de una cuestin discrecional, pues en estos casos se
impone aun ms la necesidadad de una motivacion suficiente, sin la
cual
no
sera
posible
examinar
administrativos en sede judicial.
la
legitimidad
de
los
actos
324
MOMENTO DE LA MOTIVACIN
Segn nuestros tribunales, la motivacin puede resultar
acreditada en cualquiera de los dos momentos en que integran la
forma del acto: en el proceso de formacin o en el de expresin de
la
voluntad
motivacin
de
la
puede
Administracin
ser
Pblica
concomitante
es
decir,
contempornea
que
la
con
la
declaracin de voluntad o anterior a tal declaracin, apareciendo

en
este
ltimo
325
administrativo
caso
en
el
proceso
de
formacin
del
acto
Como lo expresara la motivacin resulta beneficiosa para

que el particular pueda conocer los fundamentos de hecho y de
derecho que conllevan al dictado del acto, permitindole con este
conocimiento una adecuada defensa de sus derechos. Tambin,
el
particular, al conocer y poder apreciar de manera clara tales

fundamentos,
puede
advertir
si
el
acto
administrativo
guarda
razonabilidad. Tambin si la motivacin es clara, se le permite al

particular examinar si los fundamentos del acto administrativo
guardan ntima relacin con lo que se decide.
Ahora
jurisprudencia
bien,
que
la
si
entendemos
motivacin puede
como
lo
ha
hecho
tener lugar, un
la
primer
momento, conocido como momento anterior (proceso de formacin del

acto) o en su defecto en un momento concomitante o contemporneo
(al
324
325
momento
de
emisin
del
acto
administrativo).
Surge
la
Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, sentencia del 1 de junio de 1982, puede encontrarse en revista jurdica El Derecho t. 102 p. 424.
Cmara Nacional Federal Contencioso Administrativo, Sala II, en los autos Beamurguia, Narciso A. c/Estado
Nacional-Ministerio de Salud y Accin Social sentencia del 23 de septiembre de 1993.
280
siguiente
pregunta
Cmo
hace
el
particular
para
conocer
la
motivacin anterior, que tiene lugar en el proceso de formacin

del
acto,
tales
como
dictmenes
tcnicos
y/o
jurdico
que
sustenten el acto administrativo? Tngase presente al momento de

notificarse al particular, lo nico que debe acompaarse es una
copia del acto administrativo que se ha dictado. Podra decirse
que
el
particular,
logra
conocer
esta
motivacin
anterior,
accediendo al expediente en el que se tramit la cuestin y que

finalmente culmin con el dictado del acto administrativo, esto es
cierto.
Sin embargo, creo que el acto administrativo, en cuanto a
su motivacin, debe agotar con sus considerandos, las razones que
han
llevado
su
dictado.
Si
una
razn
se
fundamenta
en
un
dictamen tcnico y /o jurdico, pues entonces, habr que hacer

referencia
ese
dictamen
jurdico,
transcribiendo
la
parte
esencial de esa opinin, de esta manera se permitir al ciudadano,

conocer de una vez, cuales son las razones que han llevado al
decisor a
emitir un acto administrativo. En tal sentido, creo que
la motivacin tiene un solo momento, el del dictado del acto. Con

esto
quiero
significar
que
la
motivacin
es
contempornea
al
dictado del acto administrativo. Recurdese en este sentido un

fallo
que
dice: El fundamento
de la decisin por la que se
rescinde el contrato debe constar en el acto porque los que se

vierten fuera de l no constituyen su motivacin326.
Por ello, no comparto el criterio de la Suprema Corte
bonaerense,
que
ha expresado
que: El
acto administrativo est
fundado suficientemente, en tanto el ministro se remiti en forma

expresa al dictamen del Asesor de Gobierno, pues los fundamentos
de
ste
han
de
tenerse
como
integrantes
de
la
resolucin,
suministrndole as suficiente motivacin, sin que fuere menester

reproducirlos327.
Esta sentencia, adhiere a la tesis de que la motivacin
puede
tener
dos
momentos.
As,
los
fundamentos
del
asesor
de
gobierno, seran una motivacin anterior, e integraran segn su

326
Cmara Nacional Federal, Sala II Contencioso Administrativo, en los autos Rovedielle, Julio E c/Banco de la Nacin Argentina sentencia del 6 de
octubre de 1977.
327
Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, en los autos Martire, Fernando c/Gobierno Nacional, sentencia del 18 de diciembre de 1979.
281
parecer la motivacin del acto administrativo. Asimismo, la Corte

provincial,
considera
innecesario
que
se
reproduzcan
los
fundamentos de dicho dictamen, pues considera a la motivacin como

algo que pueden tener dos momentos, un momento anterior u otro
concomitante o contemporneo.
En otro fallo el mismo tribunal, reitera su criterio, al
expresar
que:
El
acto
administrativo
no
adolece
de
falta
de
motivacin desde el momento que el Ministro mencion en forma

explcita y como razn de su pronunciamiento , a los dictmenes
del
asesor
de
328
resolucin
Gobierno
Fiscal
de
Estado
que
integran
la
Asimismo en otra sentencia, dice: El acto administrativo

no adolece de falta de motivacin si se apoy en las conclusiones
del instructor sumariamente y de la Junta de Disciplina, las que
por consiguiente, deben tenerse por integrantes del aqul329.
Luego
de
ello,
reafirma
su
criterio,
al
decir:
La
motivacin del acto administrativo debe reputarse integrada con

los dictmenes que menciona330.
Por
mi
parte,
pienso
que
la
motivacin
debe
ser
concomitante, teniendo un solo momento, ya que de esta forma le

permite conocer al ciudadano de manera rpida cada una de las
razones que dieron lugar al dictado del acto administrativo. No
propicio que se dicten extensos actos administrativos, lo que si
propongo
es que la motivacin que se brinda s se afirma en
dictmenes tcnicos y/o jurdicos previos, debe hacer referencia y

transcribir, entre sus considerandos las partes esenciales de los
mismos. Por otra parte, es tarea de cada una de las autoridades
administrativas
jurdicos
poder
informes
ensamblar
tcnicos
cada
en
uno
que
de
esos
se
apoya
dictmenes
el
acto
administrativo, de manera tal que guarden estricta relacin con lo

que el acto administrativo decide. La falta de esta relacin vicia
el acto.
328
Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, en los autos Lima, Osvaldo c/Provincia de Buenos Aires, sentencia del 2 de octubre de 1979.
329
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en los autos Pan, Hctor c/Municipalidad de San Martn sentencia del 8 de septiembre de 1981
330
Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, en los autos Garca Leis, Adriana c/Provincia de Buenos Aires, sentencia del 27 de abril de 1982.
282
CONCLUSIONES
La motivacin es de suma importancia para la existencia
del acto administrativo. Recurdese en tal sentido lo expresado
por nuestra jurisprudencia: No se puede aceptar la ficcin de que
la parte resolutiva del acto administrativo es la que vale y que
los
fundamentos
administrativo
no
la
331
administrativo
integran
el
motivacin es
acto,
pues
un elemento
en
el
derecho
esencial del acto
El expresar los fundamentos de una decisin se compadece

con los principios del Estado de derecho, en tanto las autoridades
deben decidir, pero en tal decisin deben expresar los fundamentos
jurdicos y las circunstancias fcticas que conducen a emitir una
decisin. Culminaron los das en que el otrora monarca poderoso,
decida, sin fundamentacin alguna. Nuestra realidad, indica que
la explicacin de las decisiones de las autoridades con fundamento
en los hechos y en el derecho aplicable se impone como regla
fundamental de nuestro Estado de Derecho y para la legitimidad de
cada uno de los actos administrativos que se intenten dictar.
LA FINALIDAD COMO ELEMENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Cabe
Nacional
de
Habr
de
normas
que
emisor,
que
Procedimientos
cumplirse
sin
pblicos
recordar
otorgan
poder
con
las
artculo
Administrativos
la
finalidad
facultades
perseguir
privados,
el
que
la
Ley
establece
que
resulte
pertinentes
encubiertamente
distintos
de
de
los
que
de
las
del rgano
otros
fines,
justifican
el
acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre

deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad
Por
prev
que
absoluta
su
el
parte,
acto
el
artculo
administrativo
insanable
por
violacin
14
de
la
es
nulo
de
la
citada
de
Ley,
nulidad
finalidad
que
inspir su dictado.
siempre
331
El
fin,
del
al
inters
acto
pblico;
administrativo
es
decir
debe
debe
perseguir
perseguir
una
Superior Tribunal de la provincia de Corrientes, en los autos Asociacin de Obreros y Empleados Municipales de Corrientes c/Municipalidad de
Corrientes, sentencia del 15 de setiembre de 1994.
finalidad
distinta
honesta,
de
la
verdadera
no
correspondiente
283
encubierta
al
acto
ni
segn
falsa,
su
ni
causa
objeto o contenido (MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho

Administrativo,
edicin
actualizada,
Buenos
Aires,
Abeledo Perrot, 1993, T II, pg. 347 y s.s., v. Puerta,

Paulina
Gertrudis
c/Estado
Nacional-Ministerio
de
Salud
de
Prez
Pblica y Medio Ambiente del 3 de julio de 1986).

Por
su
parte,
ha
sealado
Jeanneret
Cortz, respecto de este elemento del acto administrativo,

que: La Administracin no dispone de libertad de accin de opcin o de eleccin- en cuanto a sus fines. En materia
de finalidad no existe discrecionalidad alguna (Jeanneret
de Prez Cortz, Mara,La finalidad como elemento esencial
del acto administrativo y la desviacin de poder en en la
obra colectiva Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas
organizadas por la Universidad Austral-Facultad de Derecho,
Ediciones RAP, 2002)
Con
un
Administracin
criterio
podr
similar
condicionar
los
Fiorini,
motivos
dice:
y
La
el objeto
del acto, pero nunca podr hacerlo con la finalidad.
SECCIN V
LA FORMA COMO
ELEMENTO DEL ACTO ADMINISTRAT IVO
Qu es la forma?
La forma del acto administrativo es el modo en que se
exterioriza la determinacin volitiva del sujeto, ya que si la
voluntad es elemento esencial que determina la produccin de los
efectos jurdicos, para que estos se produzcan es preciso que la
voluntad se exteriorice o se manifieste.
Para
administrativo
decirlo
es
el
enfticamente,
modo
en
que
se
administrativa.
Cmo puede entenderse la forma?
la
forma
manifiesta
del
la
acto
voluntad
284
El estudio de la forma como requisito esencial del acto

administrativo
puede
ser
abordado
desde
dos
perspectiva:
la
jurdico-positiva, por un lado; y la doctrinaria, por otro.

Por lo dems, la forma puede ser apreciada desde una
posicin
restringida
entiende
por
aquella
amplia.
la
En
la
postura
exteriorizacin
de
la
restringida,
se
voluntad
la
de
Administracin una vez finalizado el procedimiento previo. En esta

orientacin,
se
distingue
entre
forma
formalidad.
As,
se
entiende por forma la exteriorizacin de la voluntad al momento de

emisin del acto, en tanto que la formalidad es el procedimiento
preliminar al dictado del acto, tales como los dictmenes tcnicos
y/o jurdicos que avalen el acto administrativo que se intenta
dictar.
Es
decir,
se
entiende
por
forma
la
expresin
exteriorizacin de la voluntad de la Administracin al momento de

emitir el acto administrativo.
Por otra parte, la formalidad que no integra la forma es
el conjunto de requisitos anteriores que deben observarse para
dictar el acto. Tambin es oportuno resaltar que formalidad puede
adquirir carcter concomitante o posterior.
El
ordenamiento
jurdico
provincial
ofrece
soluciones
dismiles. En este sentido, la tesis restringida es adoptada por

las siguientes provincias: Crdoba (arts. 93 a 97); Corrientes
(arts. 113 a 118); Catamarca (art. 28); Chaco (arts. 114 a 118);
Chubut (arts. 28y 29); Tucumn (art. 43 inc. 6); La Rioja (arts.
37 a 45); Mendoza (arts. 41 a 48); Salta (arts. 37 a 45); Santa
Cruz (art. 97) y Formosa (art. 30).
As
el
Administrativo
artculo
94:
Cdigo
de
la
Los
de
Procedimiento
provincia
actos
en
332
de
Crdoba
administrativos
lo
Contencioso
establece
se
en
su
producirn
consignarn por escrito o cuando su naturaleza o circunstancias no

exijan
permitan
constancia.
En
ejerzan
competencia
su
los
otra
forma
casos
en
cuando
ms
que
sea
adecuada
los
rganos
necesaria,
de
expresin
administrativos
se
efectuar
firmar por el rgano inferior que la reciba oralmente, expresando

en la comunicacin del mismo la autoridad de que procede, mediante
la frmula Por orden de... Si se tratare de resoluciones el
332
sancionado por Ley Provincia N 718
titular
de
la
competencia
deber
285
autorizar
con
su
firma
una
relacin de las que haya dictado en forma verbal, con expresin de

su contenido.
Por su parte, la Ley 3460 de Regulacin de la Actividad
Administrativa
de
la
provincia de Corrientes,
establece en su
artculo 113, un criterio restringido respecto de la forma del

acto administrativo. En efecto, el citado artculo dispone que:
el acto ejecutorio se manifestar expresamente y por escrito.
Slo por excepcin, si las circunstancias lo permitieran, podr
utilizarse una forma distinta.
En tanto que el artculo 114 de la referida Ley, dispone
que: Los actos administrativos ejecutorios que se documenten por
escrito, contendrn adems de la enumeracin y cumplimiento de los
requisitos
emisin;
indicados
b)
Mencin
en
del
este
ttulo
rgano
VI:
a)
entidad
Lugar
de
quien
fecha
de
emane;
c)
Determinacin y firma del agente interviniente.

En el mismo sentido, la Ley 3559 de Catamarca, se inclina
por un criterio restringido. El artculo 39 de la mentada Ley,
dispone: El acto administrativo debe manifestarse expresamente y
por escrito; indicar el lugar y fecha en que se lo dicta y
contendr
la
firma
de
la
autoridad
que
lo
emite;
slo
por
excepcin y si las circunstancias lo permitieren podr realizarse

una forma distinta.
La
provincia
del
Chaco,
tambin
ha
seguido
un
temperamento similar. En efecto la Ley 1140, sancion el Cdigo de

Procedimientos Administrativos, en el artculo 114, ordena que:
Los actos administrativos se producirn por el rgano competente
mediante el procedimiento que en su caso se hubiere establecido.
El
contenido
de
los
actos
se
ajustar
lo
dispuesto
en
el
ordenamiento jurdico y ser adecuado a los fines de aquella.

Es dable sealar que el artculo 115 del citado Cdigo,
establece
que:
Los
actos
administrativos
se
producirn
consignarn por escrito cuando su naturaleza o circunstancia no le

exijan
permitan
otras
formas
ms
adecuadas
de
expresin
constancia. En los casos que los rganos administrativos ejerzan

su competencia en forma verbal y no se trate de resoluciones, la
constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuar y
286
firmar por el rgano inferior que la reciba oralmente, expresando

en la comunicacin del mismo la autoridad de que proceda, mediante
la frmula Por orden de.... Si se tratara de resoluciones, el
titular
de
la
competencia
deber
autorizar
con
su
firma
una
relacin de las que haya dictado en forma verbal, con expresin de

su contenido.
La
provincia
de
Chubut,
mediante
la
Ley
920
de
Procedimiento Administrativo dispone en el artculo 28 que: 1.

Los actos administrativos se producirn o consignarn por escrito
cuando su naturaleza o circunstancia no exijan o permitan otra
forma ms adecuada de expresin y constancia. 2. En los casos en
que los rganos administrativos ejerzan su competencia en forma
verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del
acto, cuando sea necesario, se efectuar y firmar por el rgano
inferior que lo reciba oralmente, expresando en la comunicacin
del mismo la autoridad de que procede, mediantePor orden de....
Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deber
autorizar con su firma una relacin de las que haya dictado en
forma verbal, con expresin de su contenido....
Por
su
parte,
la
Ley
4537
de
Procedimientos
Administrativos de Tucumn, establece en el artculo 43 inc. 6)

que
son
requisitos
esenciales
del
acto
administrativo
que
se
exteriorice por instrumento idneo, expresamente y por escrito;

indicando lugar y fecha de su emisin. Slo por excepcin y si las
circunstancias
lo
permitieren
podr
utilizarse
una
forma
distinta....
La Ley 971 de Procedimientos Administrativos de Formosa,
dispone
en
su
artculo
30
inc.
7)
que
se
exteriorice
por
instrumento idneo, expreso y por escrito; indicando lugar y fecha

de su emisin, debiendo contener la firma de la autoridad que lo
suscribe.
Slo
por
excepcin
si
las
circunstancias
lo
permitieren podr utilizarse una forma distinta....

La Ley 5348 de Procedimientos Administrativos de Salta,
establece
en
el
artculo
37
que
los
actos
administrativos
se
documentarn por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no

exijan
permitan
otra
forma
ms
adecuada
de
su
expresin
constancia y contendrn: a) lugar y fecha de emisin; b) mencin
287
del rgano o entidad de quien emanan; c) individualizacin y firma

del agente interviniente.
Desde
una
ptica
amplia,
la
forma
implica
la
manifestacin de voluntad de la Administracin, que comprende tres

fases: a) el procedimiento previo (actos preparatorios, dictmenes
tcnicos
jurdicos);
b)
el
momento
de
emisin
del
acto
administrativo y finalmente, c) los trmites posteriores con que

se da a conocer al mundo jurdico el acto administrativo, ya sea
la notificacin para los actos administrativos de alcance general.
En
este
punto,
como
se
podr
advertir,
no
existe
una
diferenciacin entre forma y formalidad.

La
posicin
amplia
en
el
mbito
del
derecho
pblico
provincial es recepcionada por las Provincias de: La Pampa (arts.

43 y 45) y Neuqun (arts. 47 a 59).
En
este
sentido
la
Ley
951
de
Procedimientos
Administrativos de la provincia de La Pampa, en el artculo 43

dispone
que
la
emisin
del
acto
administrativo
requiere
la
observancia de los requisitos a cumplir tanto en el proceso de

expresin como en el de formacin de la voluntad administrativa.
Por
su
Administrativos
parte,
de
la
Neuqun,
Ley
establece
1284
de
que
se
Procedimientos
requieren
formas
previas a la emisin del acto administrativo. As, el artculo 50

de la citada Ley, dispone que: Antes de la emisin del acto deben
cumplirse los procedimientos constitucionales, legales previstos
en
esta
otras
leyes
reglamentarias-
los
que
resulten
implcitos del ordenamiento jurdico. Sin perjuicio de los que

establezcan otras normas, considrase necesario: a) el dictamen
previo del servicio permanente de asesoramiento jurdico, cuando
el acto pudiese lesionar derechos subjetivos; b) el debido proceso
o garanta de defensa; c) el informe contable, cuando el acto
implique la disposicin de fondos pblicos.
Adscribir
una
otra
posicin
tiene
una
notable
incidencia, ya que si se adhiere a la tesis amplia, la falta de

notificacin
requisito
del
acto
esencial
administrativo implicar la
consecuentemente
se
debe
falta de un
concluir
en
la
nulidad absoluta del acto. En tanto que si se postula la tesis

restringida, la ausencia de notificacin del acto administrativo,
288
no
invalida
el
acto,
por
lo
contrario
este
ser
vlido
pero
carecer de eficacia.
LA POSTURA JURDICO-POSITIVA
Desde una visin eminentemente positivista, la forma se
encuentra
prevista
Procedimientos
en
el
artculo
de
la
Ley
Nacional
de
Administrativos, el que establece que: El acto
administrativo se manifestar expresamente y por escrito, indicar

el lugar y fecha en que se lo dicta y contendr la firma de la
autoridad que lo emite; solo por excepcin y si las circunstancias
lo permitieran podr utilizarse una forma distinta.
De la norma citada, puede apreciarse que para que el acto
administrativo sea vlido en cuanto a su forma, deben concurrir
cuatro requisitos:
a) Que sea expreso;
b) Que sea escrito;
c) Que indique lugar y fecha en que se lo dicta y;
d) Firma de la autoridad que lo emite.
La
doctrina
mayoritaria,
entiende
que
el
acto
333
administrativo debe ser escrito
. El fundamento para admitir este
carcter es que en el caso de los rganos colegiados, si bien la

norma no lo establece, debe entenderse que cuando estos rganos
llevan adelante sus funciones lo hacen mediante actas, por lo que
debe elaborarse un acta de cada sesin.
Asimismo
el acta, debe contener, ciertos recaudos, a
saber:
a)En primer trmino, la fecha y el lugar en el que se ha
llevado a cabo la sesin;
b)En segundo lugar, las personas que han intervenido;
c)En
tercer
trmino,
los
aspectos
tratados
en
la
deliberacin, y finalmente,
d)La forma en
que se ha celebrado la votacin y el
resultado a que se ha arribado.

333
Esta es la postura de la doctrina alemana: v. Laband, Paul, Le droit public de lempire allemand; FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho
Administrativo, Barcelona, Labor, 1933, p. 153. Tambin la doctrina italiana, sigue este criterio, tal el caso de: ROMANO, Santi, Corso di Diritto
Amministrativo, p. 253; RANELLETTI, Oreste, Teora degli atti amministrativi, p. 85, VITTA, Cino, Diritto Amministrativo, t. 1, p. 388; FRAGOLA,
Gli atti ammnistrativi, p. 38. Tambin con similar temperamento se ha expedido la doctrina francesa, a saber: STASINOPOULOS, Trait des actes
admnistratifs, p. 123, VEDEL, George, Droit Administratif, p. 151.
289
De lo expuesto, se puede advertir que tanto para un

rgano unipersonal como colegiado se impone la forma escrita, la
indicacin del lugar y fecha, y la firma de la autoridad que lo
emite.
Adems,
aplicable
de
las
nicamente
referidas
los
estipulaciones,
rganos
colegiados,
se
esto
es
impone
la
elaboracin de las actas referentes a las sesiones, las personas

que han participado en las deliberaciones y, finalmente, el modo y
resultado de la votacin.
La
Ley
citada
admite
excepciones,
pero
el
principio
general es que deben concurrir los recaudos a que hice referencia.

Las situaciones de excepcin
En qu casos se admite que los actos administrativos no
sean emitidos por escrito? Este es el caso de la oralidad o de los
actos administrativos emitidos mediante signos.
Respecto de la oralidad, ha sealado Bielsa, que esta
constituye la excepcin y solo se explica en circunstancias de
urgencia, o imposibilidad prctica de emplear la forma escrita.
Tal es el caso de las rdenes de disolver una manifestacin por
razones de seguridad pblica, por otra parte, la oralidad puede
adquirir
el
carcter
de
solemne,
como
puede
ser
la
toma
del
juramento de una persona, o la declaracin de clausura de una

sesin
de
cuerpo
colegiado,
bien,
la
proclamacin
de
un
334
funcionario elegido por un cuerpo para presidirlo
La forma oral debe ser admitida con criterio restrictivo,

y debe encontrarse fundamentada en razones de urgencia o, en la
imposibilidad de hecho, de llevar adelante la forma escrita. Por
lo dems,
si
se acepta este
modo, la forma escrita debe ser
cumplida en una etapa posterior, y tan pronto como sea posible.

Tambin se acepta, que el acto administrativo, sea de
esta caracterstica, cuando se trate de actos cuyos efectos se
hayan agotado y respecto de los cuales la registracin no tenga
una razonable justificacin, este es el caso, de las rdenes de
servicio que se refieren a cuestiones ordinarias o de rutina.
334
BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, t. II, p. 62 y 63.
290
Lo relativo a los signos

Una
referencia
particular,
merece
lo
relativo
los
signos, ya que mediante estos, los rganos administrativos emiten

actos administrativos, as por ejemplo:
a) seales acsticas, es el caso de los timbres, alarmas,
etc;
b)seales luminosas, como podran ser luces de trnsito
vial, ferroviaria o area;
c)carteles, que son aquellos instrumentos que designan
diversas normas de seguridad vial;
d)por mmica; son los signos que con el brazo o el cuerpo
realizan los agentes de polica.
En el caso de los signos, para que sean efectivos, es
necesario que sean convencionales.
Usualmente
se
produce
una
confusin
respecto
de
signos, y se estima que estamos en presencia de actos tcitos.
los
En
el caso de los signos, no nos encontramos frente a declaraciones

tcitas
sino
mediante
declaraciones
expresas
de
voluntad
expresadas por medio de signos.

LA PERSPECTIVA DOCTRINARIA
Desde otra postura, la doctrinaria, la forma puede ser
vista con un sentido ms profundo.
Y aqu, es donde nuestro
examen puede abarcar varias aristas.
As, la forma puede ser
estudiada desde el plano histrico, desde una visin evolutiva, y

finalmente, haciendo referencia a la trascendencia que tiene el
mbito jurdico la forma.
El plano histrico
La forma fue predicable en las sociedades primitivas y
con
escaso
desarrollo.
En
el
antiguo
derecho
romano
las
manifestaciones formales ocupaban un lugar de suma trascendencia.

A esta etapa, se la puede caracterizar por la preponderancia de
las formas simblicas, la que va cediendo de manera gradual, en
tanto el derecho se hace ms popular.
Es dable sealar, que las formas simblicas se remontan a
la poca en que el derecho se confunde con la fantasa.
Esto
291
llev a Savigny a afirmar que, a medida que la reflexin extiende

su imperio esos smbolos pierden gran inters llegando a su total
abandono.
Surge entonces, como superacin del extremo formalismo,
la redaccin escrita de los actos.
guardadas
celosamente,
se
Las antiguas formas sagradas,
superan
con
la
publicacin
de
las
frmulas.
Asimismo, a esa redaccin escrita de los actos, debe
agregarse
la
comparecencia
empleados
de
las
encargados
de
partes
llevar
ante
el
un
tribunal,
notarios
registro
de
los
mismos.
Cabe advertir que entre los romanos, la ms importante
fue la insinuacin judicial, la que consista en que las partes se

apersonaran ante la curia de una ciudad o ante la chancillera
(officium) del jefe de una provincia, y copiadas textualmente las
convenciones
registradas
(acta,
gestase
entregaban
despus
copias certificadas tantas veces como fuera necesario.

Una visin evolutiva
Desde
esta
posicin
al
estudiar
la
forma
se
puede
apreciar que esta tuvo un papel preponderante al confundirse con

la fantasa.
Luego de ello, se produce el abandono de esta tesis
como consecuencia del avance de la razn.
Y finalmente, una etapa
en la que se admite la forma como elemento esencial del acto

administrativo.
La trascendencia de la forma
Seala Alessi que, en el campo del Derecho pblico, la
forma asume mayor importancia que en el Derecho privado, la cual
no deriva tanto de l diferencia que media entre el procedimiento
de formacin de la determinacin de voluntad del sujeto privado y
el de formacin de determinacin volitiva de la Administracin
Pblica (diferencia puesta de relieve por la doctrina dominante y
de la que extrae el argumento para justificar la mayor importancia
de la forma en el campo del Derecho pblico, sin da el peso
suficiente al hecho de que la neta contraposicin entre los dos
tipos
de
formacin
de
la
determinacin
volitiva
se
atena
notablemente si se toma en consideracin no ya la formacin de la
292
voluntad individual sino la de las determinaciones volitivas de

las personas jurdicas privadas) como por la funcin de garanta
que las formalidades estn llamadas a ejercer en las modernas
organizaciones estatales.
La
postura
del
mencionado
jurista
italiano,
ha
sido
seguida por Cassagne, quien pone de relieve que la forma tiene una
notable trascendencia, puesto que cumple una funcin de garanta
tanto de los derechos de los administrados como el orden, acierto,
justicia
legalidad
335
administrativa
que
deben
existir
en
la
actividad
En ste sentido seala el referido autor que de esta

garanta surgen algunas razones para erigir a la forma como un
requisito esencial del acto administrativo.
La
primera
relacionada
con
el
sistema
de
controles
recprocos que se instaura entre los rganos que ejercen el poder

estatal (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) tiene como presupuesto
implcito
el
formalismo
administrativo,
precisamente
como
una
garanta para la eficacia del control y para el mantenimiento del

principio de legalidad.
La segunda razn es que el formalismo aparece exigido en
la cspide del poder del Estado puesto que de su observancia
dependen los sistemas de control interno que se establezcan en la
rbita
de
cada
rgano
estatal,
especialmente
en
el
Poder
Ejecutivo, cuyos actos desde el punto de vista cuantitativo y

cualitativo-
son
lo
que
en
mayor
medida
interesan
el
Derecho
administrativo.
De lo expuesto, se pueden extraer algunas conclusiones
respecto de la trascendencia de la forma.
En primer lugar, la forma cumple un papel distinto en el
mbito del Derecho administrativo que en el del Derecho privado.
Esa diferencia, lo es en razn de que en el primero se busca la
observancia
de
la
legalidad
objetiva
otorgar
garanta.
Se
intenta proveer al orden, acierto, legalidad que deben primar en

la
actividad
administrativa.
Es
que,
en
la
Administracin
Pblica, sus rganos siempre deben actuar u obrar manifestar su

voluntad
335
en
los
lmites
de
una
competencia
determinada,
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6 edicin, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, t. II, p. 142 y sigtes.
por
293
medios formales (instrumentos pblicos), y mediante representacin

regularmente instituida por la ley formal o material.
En tanto
que en el Derecho privado el objetivo de las formas es distinto,

se intenta tutelar la seguridad jurdica y promover el trfico
mercantil, otorgndole tambin dinamismo a los acuerdos entre los
particulares.
En segundo trmino, la forma constituye un elemento de
certeza del acto, ya que la actividad jurdica es instrumental, no
slo
para
asegurar
la
certeza
documental
sino
tambin
para
constituir pruebas formales de sus actos, a fin de que stos

pueden ser examinados en lo que respecta a su validez.
En
control.
tercer
trmino,
el
papel
de
la
forma
Entendido este control en dos sentidos.
apunta
al
En un sentido,
teniendo en cuenta los controles recprocos entre los rganos del

Estado y, en otro sentido, el control interno que se hace en torno
de los rganos que tiene el Estado a los efectos de detectar que
el acto administrativo haya sido emitido cumpliendo con todas las
formalidades.
REQUISITO DE VALIDEZ O DE EFICACIA?
Tal como lo manifest, la forma del acto administrativo,
puede
ser
vista
restringida.
desde
dos
perspectivas,
una
amplia
otra
El problema que se ha planteado en el mbito del
Derecho administrativo es lo relativo a la publicidad de los actos

administrativos (ya sea notificacin o publicacin) dado que si
admitimos un concepto amplio de la forma, esto es, que comprende
tambin lo relativo a su publicidad, su falta habr de acarrear la
nulidad absoluta del administrativo porque uno de sus elementos
esenciales se encuentra incompleto.
Desde la tesis restringida, se entiende por forma la
exteriorizacin
de
finalizado
procedimiento
el
la
voluntad
de
previo.
la
Administracin
En
sta
una
posicin,
vez
se
encuentra Heredia, quien expresa: (....) entendemos por forma

solamente a los trmites que tienden a la emisin dela voluntad
administrativa, ms no as a las posteriores como la notificacin,
294
pues sta ltima hace a la eficacia del pronunciamiento, es decir,

a la posibilidad de producir sus efectos336.
En sta lnea argumental, tambin se encuentran quienes
distinguen entre forma y formalidad. As, se entiende por la forma
la exteriorizacin de la voluntad al momento de emisin del acto,
y por formalidad se concibe el procedimiento preliminar al dictado
del acto, tales como los dictmenes tcnicos y/o jurdicos que
avalen el acto administrativo que se intenta dictar
Desde
una
ptica
amplia,
la
forma
implica
la
manifestacin de voluntad de la administracin, que comprende tres

fases: a)el procedimiento previo (actos preparatorios, dictmenes
tcnicos
jurdicos);
b)
el
momento
de
emisin
del
acto
administrativo y finalmente , c) los trmites posteriores con que

se da a conocer el mundo jurdico el acto administrativo, ya sea
la
notificacin
individual
para
los
la publicacin
actos
para
administrativos
los
de
alcance
actos administrativos de
alcance general.
Es dable sealar que la jurisprudencia no ha sentado
claramente
cual
es
la
pronunciamiento nos de la
posicin
que
adopta,
sin
embargo,
un
pauta de manera indirecta de cul es el
camino por el que se habra inclinado la doctrina judicial.
En
este sentido se ha puesto de manifiesto lo siguiente: ante la

discusin doctrinaria entre quienes interpretan que la publicidad
es un requisito relativo a la eficacia del acto administrativo y
quienes entienden que debe ser considerada dentro del elemento
forma tesis que lleva a supeditar a la notificacin no slo la
eficacia, sino la validez misma del acto-; el legislador nacional,
a travs del Artculo 11 de la Ley N 19.549, parece haber optado
por la primera de las soluciones337.
En
el
jurisprudencia,
referido
fallo,
la
interpretacin
que
hace la
no de manera enftica sino indirecta es que la
ley sienta un criterio restringido.

A mi juicio, negar validez a un acto, porque no se ha
notificado el particular, resulta poco prctico.
336
Lo que no debe
HEREDIA, Horacio, Los elementos del acto administrativo, La Ley 1975-C-821.

Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal, Sala 1, en los autos Fravega S.A. sentencia del 12 de septiembre de
1995, puede encontrarse en La Ley 1996-C-31, con nota de Agustn Gordillo.
337
295
perderse de vista es que el acto administrativo no habr de ser

exigible, dado que el particular no conoce su contenido.
Es decir, el acto que ha cumplido las formas para su
dictado, siguiendo los recaudos que exige el artculo 8 de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos resulta vlido pero no
es eficaz.
Hay autores, como Coviello, que han considerado a la
notificacin como un aspecto de la forma, y su falta invalida el
As, expresa: No puede hablarse de acto
administrativo en la plenitud de su esencia, en la medida en que

no produzca sus efectos jurdicos propios a travs de la forma
previamente encauzada por el ordenamiento jurdico.
forma
como
es
el
caso
de
la
notificacin-
Cuando esta
aparece
como
un
procedimiento insoslayable para la administracin, no cabe duda, a

mi entender, que all estamos hablando de algo ms que la mera
eficacia sino de su entidad jurdica, es decir su validez338.
De
las
palabras del referido magistrado, se advierte
claramente su postura amplia respecto de la forma.

Sin perjuicio de ello, desde mi ptica, estimo que la
notificacin hace al conocimiento que cada ciudadano debe tener de
las decisiones que adoptan las autoridades gubernativas.
Del mismo modo, la notificacin apunta al sostenimiento
de las garantas individuales, para que cada uno conozca de manera
concreta y certera las razones que han llevado a las autoridades
gubernativas
decidir
en
un
determinado
sentido
consecuentemente ese conocimiento se traduce en una mejor defensa

de sus derechos, pero ello no implica que esto afecte la validez
del acto administrativo.
La notificacin apunta a dar seguridad jurdica; es desde
mi discernimiento, una conditio iuris de cuya realizacin depende
la eficacia del acto.
La notificacin, no forma parte del acto
sino que le sigue es ulterior a su perfeccin.

Es cierto que el acto administrativo sin notificacin no
existe para la vida jurdica, y si no pareciera que estamos en una
situacin similar a aquellos actos que estn afectados de una
338
Cmara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal, Sala 1, en los

autos Fravega S.A., sentencia del 12 de Septiembre de 1995 puede encontrarse en La Ley 1996-C-31,
con nota de Agustn Gordillo.
296
nulidad
absoluta,
existido.
que
se
consideran
como
si
nunca
hubiera
Entonces cul es la diferencia entre el acto que ha
cumplido todos los recaudos y carece de notificacin, de aquel

acto
administrativo
que
se
encuentra
afectado
de
una
nulidad
absoluta?
Pues bien, el acto administrativo en que se ha omitido la
notificacin adquirir virtualidad cuando se notifique.
En tanto
que en el acto administrativo que adolece de una nulidad absoluta,

no habr mecanismo alguno que lo torne vlido, no hay posibilidad
de saneamiento, es nulo y ningn evento ulterior podr otorgarle
validez, no ocurre lo mismo con el acto administrativo que cumple
con todos los recaudos pero no ha sido notificado.
Por otra parte, me parece que la notificacin afecta a la
vinculacin o sujecin del administrado al acto, ms no a su
validez.
De
lo
expuesto
surge,
que
la
notificacin
del
acto
administrativo, apunta a tres puntos fundamentales:

a)al conocimiento del ciudadano de las decisiones de las
autoridades gubernativas,
b)a la seguridad jurdica y finalmente,
c)a la sujecin del administrado.
En tanto que la forma, tal como lo seala la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos nro. 19.549, hace al modo en que
se manifiesta de la Administracin, que debe ser escrita (como
principio general); que sea expreso; que indique lugar y fecha en
que se lo
dicta;
y, finalmente,
que
contenga la firma de la
autoridad que lo emite.

Por otra parte, he de decir que no ha habido en nuestro
pas, un estudio profundo de la forma que solucione de manera
clara
esta
polmica
entre
la
tesis
amplia
la
postura
restringida.
Sera
conveniente, tal
como
lo
ha sealado Cassagne,
quien ha colocado a la forma como un elemento esencial de garanta

y
de
control
recproco
de
los
distintos
rganos
del
Estado,
otorgarle a sta la importancia que merece.

No
obstante
la
certera
advertencia
del
mencionado
jurista, al recorrer las obras doctrinarias fcilmente se advierte
297
el escaso inters que se ha otorgado a ste elemento esencial del

339
haiku
Por eso, me parece oportuno recordar un
del poeta Matsoe Bashoo, que grafica de manera clara la
situacin actual de la forma en el mbito doctrinario, y dice que

as:
Este camino,
ya nadie lo recorre,
salvo el crepsculo
Comentario [f3]: FIJARSE SI ESTO

QUE VA EN AZUL, PODRA IR EN EL
PRRAFO DE PUBLICIDAD
SECCIN VI
LA PUBLICIDAD
DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La
Ley
Nacional
de
Procedimientos
Administrativos
19.549 establece dos categoras de actos administrativos, por un

lado,
los actos administrativos de alcance general (comnmente
conocidos como reglamentos) y los actos administrativos de alcance

particular.
Asimismo la citada Ley, establece un distinto rgimen en
lo que respecta
a la posibilidad de su conocimiento. As el
artculo 11 de la referida norma, establece que: Para que el acto

administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser
objeto de notificacin al interesado y el de alcance general, de
publicacin. Los administrados podrn antes, no obstante, pedir el
cumplimiento de esos actos si no resultaren perjuicios para el
derecho de terceros.
Es dable tener presente que el acto administrativo en sus
dos especies es creador de derecho objetivo, de ah que surja la
necesidad de su conocimiento, que se lo comunique a una persona
determinada cuando se puedan afectar sus derechos subjetivos e
intereses legtimos, o bien que se lo publique, dndose a conocer
a la comunidad acerca de la existencia de las normas que emiten
las distintas autoridades gubernativas.
De la misma forma, la posibilidad de conocimiento de la
actuacin
339
de
la
Administracin,
Composicin otica de 17 slabas.
reviste
particular
importancia
298
para
el
ejercicio
constitucional.
del
En
derecho
este
de
sentido
defensa
sealan
de
raigambre
Aberastury-Cilurzo
Dentro de este sistema garantstico el particular interesado,

tanto el que an no es parte como aquel que ha iniciado la gestin
administrativa,
Asimismo,
debe
aquellas
conocer
los
personas
actos
cuyos
de
la
datos
Administracin.
se
encuentran
consideracin de la Administracin tiene derecho a acceder a los

mismos para obtener su rectificacin, en el caso de que ellos
fueran incorrectos340.
En otro orden de ideas, la notificacin se constituye en
un
elemento
fundamental para
el
afianzamiento
de la seguridad
jurdica, al conocer los administrados los alcances de un acto

emitido por las autoridades gubernativas y los remedios con los
que cuenta para reaccionar contra ste.
De lo expuesto, se desprenden tres implicancias respecto
de la publicidad de los actos administrativos. En primer lugar,
necesidad de conocimiento por parte de los administrados frente a
la posible afectacin de sus derechos. En segundo lugar,
el
necesario conocimiento, resulta un imperativo al estar involucrado

el
derecho
de
Fundamental,
defensa
dado
que
previsto
la
consagrado
ausencia
de
en
aquel
nuestra
Ley
implicara
una
violacin a garantas fundamentales. Y, por ltimo, la seguridad

jurdica a la que se propende con el fehaciente conocimiento de
los actos administrativos por parte de los administrados.
Seala
Cassagne
que
la
administrativos es un gnero que
publicidad
comprende
de
los
actos
dos especies: la
publicacin y la notificacin.
La primera de ellas es la regla en materia de reglamentos
y consiste en la transcripcin del acto en el Boletn Oficial o en
cualquier
otro
boletn
pblico
del
Estado
(segn
las
circunstancias). Asimismo seala el referido jurista que, tambin

se admite que, en ciertos casos, se inserte el texto del acto
objeto de publicidad en un lugar en el que pueda ser observado por
el
pblico,
como
es
el
caso
de
carteleras
pizarras.
Sin
perjuicio de ello, nada obsta a que tambin sean publicados los

340
ABERASTURY (h), Pedro y CILURZO, Mara, Curso de Procedimiento Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 115 y sigtes.
actos
de
alcance
individual
lo
cual
299
constituye
una
prctica
bastante seguida en nuestro pas respecto de determinados actos,

tal es el caso, de los contratos administrativos que revisten
cierta trascendencia, ya sea por el monto econmico involucrado o
por el objeto del contrato que se intenta celebrar.
Respecto del Boletn Oficial, destaca Agustn Gordillo,
que Actualmente el Boletn Oficial de la Nacin es accesible
desde Internet, suscribindose en forma onerosa, pero dado el bajo
costo
de
tener
una
deber
republicano
pgina
tenerlo
en Internet pareciera
all
gratuitamente
indispensable
bajo
forma
de
texto, no de imgenes como en la actualidad, lo cual solamente

perjudica a los ciudadanos sin ningn beneficio pblico. Lo mismo
resulta aplicable a los boletines oficiales provinciales.341
Es decir, el acto de alcance general debe ser objeto de
publicacin. En el caso de los actos administrativos emitidos por
el Poder Ejecutivo Nacional estos sern publicados en el Boletn
Oficial
de
la
Repblica
Argentina,
en
tanto
que
los
actos
administrativos emitidos por autoridades del Gobierno de la Ciudad

de Buenos Aires en su respectivo Boletn Oficial.
La otra especie de publicidad es la notificacin, la cual
se traduce en un efectivo
y cierto conocimiento del acto por
parte del particular. Esta es propia de los actos de alcance

individual, no rigiendo para los reglamentos donde se exige la
publicacin.342
De la notificacin
La notificacin hace referencia a la eficacia del acto
administrativo,
pues
el
acto
administrativo
en
cuanto
su
existencia es independiente de su notificacin o no.

En
este
sentido
ha
sealado
Entrena
Cuesta
la
notificacin es pues, un nuevo acto, y su funcin es doble; de una

parte, constituye una condicin -jurdica-
para la eficacia de
341
Gordillo, pone de relieve que: En situaciones excepcionales se ha admitido, una vez, la publicacin por los diarios en lugar de notificacin, y otra la
notificacin de un acto reglamentario, por dificultades con la aparicin del Boletn Oficial entonces en manos del Estado. Hoy en da el Boletn Oficial
funciona eficazmente y lo entregado a la imprenta hasta ltima hora de cada da aparece a la medianoche de ese da en Internet, y a la maana en la
impresin en papel GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, 3 edicin, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 1999,
t. 3, Captulo X punto 11).
342
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6 edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 153 y sigtes.
300
los
actos
administrativos
concretos
-sean
de
trmites
resolutorios- a los derechos e intereses de los administrados...De

otra acta como presupuesto
para que transcurran los plazos de
impugnacin del acto notificado...343

Idntico
criterio
es
el
que
sostiene
en
la doctrina
nacional Toms Hutchinson, quien expresa que la funcin de la

notificacin apunta a dos objetivos, por un lado constituye una
condicin jurdica para la eficacia de los actos administrativos;
y por otro lado, acta como un presupuesto con el objeto de que
transcurran los plazos de impugnacin del acto notificado.
A
mi
juicio
la
notificacin
tiene
un
objetivo
fundamental, el conocimiento por parte del administrado de una

decisin de las autoridades. Ese conocimiento debe ser integral,
en tanto debe reunir una serie de requisitos, entre los que, sin
lugar a dudas, se encuentran aquellas razones que le permitan al
particular conocer de manera certera los motivos y circunstancias
que llevaron al dictado de ese acto.
La notificacin debe contener, adems de los recaudos
precedentemente enunciados, los recursos que el administrado puede
interponer, el plazo con el que cuenta y la oficina en donde puede
deducirlos, como as tambin el horario en el que funciona esa
oficina.
Es usual, observar notificaciones, en los que nicamente
se
hace
referencia
los
recursos
que
el
particular
puede
interponer, sin hacerse mencin siquiera a los plazos con los que
cuenta, ni mucho menos el lugar al que puede dirigirse a fin de
que el acto administrativo que el particular reputa lesivo de sus
derechos pueda ser impugnado.
La forma de la notificacin
El
artculo
Administrativos
estableciendo
notificaciones
41
del
establece
adems
se
un
pueden
Reglamento
seis
principio
realizar
formas
general,
por
de
Procedimientos
de
notificacin,
cual
es,
cualquier
medio
que
que
las
d
certeza de la fecha de recepcin del instrumento en que se recibi
343
ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, 11a. edicin, Tecnos, Madrid, 1996, Vol. 1 p. 184 y sigtes.
301
la notificacin y, en su caso, el contenido del sobre cerrado si

ste se empleare.
En primer lugar se admite la notificacin por acceso
directo de la parte interesada, su apoderado o representante legal
al expediente.
En
segundo,
se
admite
la
notificacin
por
presente
espontnea de la parte interesada, su apoderado o representante

legal, de la que resulten estar en conocimiento fehaciente del
acto respectivo.
En tercer lugar, se puede notificar por cdula.
En cuarto lugar, es viable la notificacin con telegrama
con aviso de entrega.
En quinto lugar, se puede realizar la notificacin por
oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepcin;
en este caso el oficio y los documentos anexos deber exhibirse en
sobre abierto al agente postal habilitado, antes del despacho,
quien los sellar juntamente con las copias que se agregarn al
expediente.
Y finalmente, por carta documento.
EL EFECTIVO CONOCIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE
ALCANCE GENERAL.
Uno de los dilemas que plantea el acto administrativo de
alcance
general,
es
el
efectivo
conocimiento
por
parte
del
administrado del acto administrativo emitido. As, muchas veces el

administrado en nada conoce las innumerables normas a las que se
ven sometidos. Y, entrando en el plano de las obligaciones, debe
tenerse
presente
titularidad
del
que
la
inters
Administracin
pblico
Pblica
garante
de
como
la
asume
la
legalidad
objetiva, debera solucionar tal situacin.

A veces se asume la ficcin y aquel principio que es la
ley se presume conocidas por todos. Esta ficcin, se asume en
razn de que resulta imposible poner en conocimiento particular la
disposicin impersonal a cada uno de los involucrados en la norma.
Es decir, hay una razn de orden prctico, se dicta la norma de
alcance
general,
se
la
publica
por
esa
practicidad
que
se
302
propugna, se entiende que los ciudadanos se han enterado de la

misma. Por lo tanto, una vez publicado un reglamento con las
formas que prescribe la ley, es necesario asumir el conocimiento
de ste por parte de los ciudadanos.
Por otra parte, esta ficcin de reputar conocido el acto
administrativo de alcance general, aunque haya ignorancia, obedece
a
brindar
seguridad
jurdica,
pues
los
particular,
podran
eximirse del cumplimiento de la norma aduciendo para ello, su

desconocimiento.
Por ltimo, se puede afirmar que una de las mximas
aspiraciones del ordenamiento jurdico es atender a la seguridad
jurdica y la plena aplicacin de las normas.
Hutchinson, ha sealado que cuando los actos generales
han sido debidamente publicados, la ignorancia de ellos no exime
de su cumplimiento (nemo ius ignorare cessetur). Dado que si los
particulares
pudieran
eludir
el
cumplimiento
de
los
actos
de
carcter general, con el pretexto de que los ignoraban, el orden

social estara seriamente amenazado, fcilmente sobrevendra la
anarqua. Una vez publicados, los actos de alcance general se
reputan conocidos. Ciertamente esto es una ficcin, ya que en la
realidad, el conocimiento de ellos no se adquiere en nuestra poca
en el Boletn Oficial que nadie lee. La publicacin tiene por
objeto, no tanto dar a conocer la ley, o los actos, cuanto fijar
el momento desde el cual se los considerar conocidos.344
Por lo expuesto, se puede decir que la publicacin de los
actos administrativos de alcance general no apunta al conocimiento
sino
establecer
el
momento
en
el
que
habrn
de
resultar
obligatorias. Es decir, lo que habra que buscar es soluciones

jurdicas que apunten a otorgar seguridad jurdica, pero tambin
mecanismos por medio de los cuales se conozcan las mismas de
manera
fehaciente,
para
salvaguardar
derechos
de
constitucional, como es el de la defensa.
SECCIN VII
DIFERENCIAS ENTRE
NULIDADES CIVILES Y ADMINISTRATIVAS
344
HUTCHINSON, Toms, Rgimen de Procedimientos Administrativos, 1 reimpresin., Buenos Aires, Astrea, 1992.
raigambre
303
OBJETIVOS QUE SE PERSIGUEN

En las nulidades civiles, el objetivo fundamental que se
persigue al obtener su declaracin es cuestionar la voluntad de
las partes. Esto
obedece, a
que
el principio de la buena fe
condiciona los efectos de los actos defectuosos en el campo del

derecho civil. Adems, el sistema de nulidades del Cdigo Civil ha
sido
establecido para regir las relaciones interindividuales,
creadas entre sujetos que actan en el mismo plano jurdico.

En tanto que las nulidades administrativas persiguen un
objetivo distinto, tratan principalmente de reafirmar la vigencia
objetiva del derecho y de salvaguardar el inters colectivo en
atencin a la finalidad que tiene en mira la actividad estatal.
Esto, encuentra su razn de ser, por cuanto el inters general
influye sobre los efectos del acto administrativo defectuoso.
Por otra parte, se deriva, fundamentalmente, que en el
acto administrativo -sea ste unilateral o bilateral- el sujeto
interviniente
uno
de
dichos
sujetos,
es
siempre
la
Administracin Pblica, la cual ejercita potestades pblicas. Esta

actividad est amparada, segn el ordenamiento constitucional, por
el principio de separacin de los poderes, el que exige que el
juzgamiento de la validez de los actos administrativos se ajuste a
ciertos
criterios
especficos
distintos
de
los
que
rigen
el
juzgamiento de las nulidades en el derecho civil.

La invalidacin de los actos administrativos no puede
tener un mismo rgimen que los actos de derecho privado, y la
distincin
encuentra
su
motivo
en
la
funcin
que
asume
la
Administracin Pblica de gestora de los intereses pblicos y de

ejecutora
directa
de
la
legislacin
indirecta
de
la
Norma
Fundamental. Por lo dems, la invalidez de los actos defectuosos

se
regula
en
cada
rama
del
derecho,
pblico
privado,
condicionando sus efectos con relacin a terceros o a sus autores,

de acuerdo con los contenidos especficos y con la orientacin de
poltica jurdica creada en cada rama especial del derecho. As el
derecho civil, ha sido creado para regular las relaciones entre
particulares, rigiendo en tal aspecto el principio de la igualdad.
304
En tanto el derecho administrativo, regula entre otros aspectos

las relaciones jurdicas que traban los ciudadanos con el Estado,
y ste ltimo, asume la titularidad del inters pblico bajo un
rgimen exorbitante.
Esto ha sido sealado, con un criterio similar por el
jurista italiano Guido Zanobini, al afirmar que el inters pblico
predomina en los actos administrativos -cosa que no ocurre en los
actos de derecho privado-, lo cual explica el dismil rgimen de
las nulidades civiles y administrativas.345
LA DISTINTA REGLA PARA APRECIAR LAS NULIDADES CIVILES Y
ADMINISTRATIVAS
Es dable sealar que la regla en el derecho civil es la
nulidad absoluta del acto jurdico, y a partir de ese supuesto, se
aplica un proceso de depuracin del acto hasta llegar a la validez
del mismo. Es que la nulidad, segn la concepcin clsica del
derecho civil, es una sancin legal que priva de sus efectos a un
acto jurdico en virtud de una causa existente al momento de
celebracin de aquel.
Por lo contrario en el derecho administrativo, se aplica
una regla de signo totalmente opuesto, cual es la presuncin de
validez del acto administrativo, y en un proceso inverso al del
derecho civil, se analizan cada uno de los vicios de los que
adolece el acto administrativo hasta llegar a su invalidez. En
este
sentido,
ha
expresado
la
jurisprudencia:
Esos
actos
administrativos, por serlo, tienen en su favor la presuncin de

constituir el ejercicio legtimo de la actividad administrativa y,
por consiguiente, toda invocacin de nulidad contra ellos debe ser
necesariamente alegada y probada en juicio; as sucede cuando se
han
desconocido
vulnerado
garantas individuales
principios
de
derecho
pblico
346
De lo expuesto, se puede decir que, en el derecho civil,

y ante un vicio que ostenta el acto jurdico, se parte de la idea
345
346
ZANOBINI, Guido, Corso di diritto amministrativo, t. I, p. 275 y sigtes.
Los Lagos Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 30 de junio de 1941.
de
la
invalidez
del
acto.
En
305
tanto
que
en
el
derecho
administrativo, se parte de la validez del acto administrativo, y

luego de ello, se comienzan a examinar cada uno de los casos
concretos hasta llegar a su nulidad absoluta. Ello as, por cuanto
el
acto
administrativo,
goza
de
presuncin
de
legitimidad
ejecutoriedad, y esa presuncin es la que nos obliga a iniciar

nuestro examen con la validez del acto administrativo.
Al respecto resulta ilustrativo recordar un fallo que
expresa: No debemos olvidar que el principio general debe ser el
de la validez y estabilidad de los actos administRativos...En este
sentido la Corte Suprema ha dicho que no existe ningn precepto
de ley que declare inestables revisibles, revocables o anulables
los actos administrativos de cualquier naturaleza y en cualquier
tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados a su amparo, a
merced
del
(Fallos
arbitrio del diferente criterio
175:368
Metalmecnica
E.D.
71-462,
c.Gobierno
sentencia
Nacional
Rev.
de las autoridades
de
La
fecha
Ley,
23/12/76
1977-B,249).
Adems la regla en materia de nulidades de actos administrativos

es que stas deben considerarse relativas siendo excepcionales los
casos de invalidez absoluta347.
CARCTER DE LA NULIDAD.
En el derecho civil, la nulidad se establece como una
sancin por la ausencia o alteracin de un elemento constitutivo
del acto, mientras que en el derecho administrativo la nulidad
deriva fundamentalmente de la imposibilidad del acto de integrarse
al ordenamiento jurdico, es decir hay una violacin objetiva de
principios jurdicos.
El
profesor
Gordillo,
ensea
que
esta
diferencia
encuentra su explicacin, porque en el derecho privado el nfasis

sobre la voluntad de las partes (art. 1197 del Cdigo Civil)
contribuye a presentar cada acto como definiendo su propio orden
jurdico,
por
ello
si
bien
existen
tambin
nulidades
por
infracciones al orden pblico, las principales son aquellas que

347
Cmara Nacional Comercial, Sala B, en los autos Gobierno Nacional c/La Editorial S.A. sentencia del 11 de junio de 1979, puede encontrarse en
revista jurdica La Ley 1980-A-388.
306
emanan
de
una
imperfeccin
de
los
mismos
elementos
que
constituyen el acto. En cambio, las nulidades administrativas no

dependen
de
cul
elemento
del
acto
est
viciado
sino
de
la
348
importancia de la infraccin al orden jurdico
EL RGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA NULIDAD

Otra diferencia que puede apuntarse es lo relativo al
rgano
que
declara
la
nulidad.
En
el
derecho
civil,
tal
circunstancia es llevada a cabo por el rgano judicial. As lo

dispone el Cdigo Civil, el que en su artculo 1047 establece que
en el caso de la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por
el juez; y en el supuesto de nulidad relativa, tambin la declara
el magistrado pero para ello debe concurrir la peticin de la
parte,
conforme
lo
dispuesto
por
el
artculo
1048
del
citado
Cdigo.
En el derecho administrativo, la declaracin de nulidad
del acto administrativo es indistinta, la puede realizar un rgano
o
ente
efectuar
administrativo
el
rgano
mediante,
judicial
revocacin,
mediante
la
bien
anulacin
la
puede
del
acto
administrativo.
Asimismo Gordillo, seala otra caracterstica, mientras
la nulidad civil surge usualmente de un proceso ordinario, la
nulidad administrativa puede tambin producirse en acciones de
amparo u otros procesos sumarios o sumarsimos como los de la ley
de defensa del consumidor349. Esto trae aparejado, segn la ptica
del
referido
administracin
autor,
que
la
para
revocar
potestad
alguno
aun
excepcional
de
de sus actos, importan
la
que
tanto la administracin como la justicia se vean de todos modos

influenciados por su propia naturaleza de rgano administrativo
(dependiente
con
(independiente,
tendencia
con
al
tendencia
exceso
al
de
exceso
poder)
del
self
judicial
restraint,
creacin pretoriana que no existe en norma jurdica alguna), al

pronunciarse
348
sobre
la
validez
invalidez
de
un
acto.
La
GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, 4 edicin, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 1999, t. 3, XI-4 y
sigtes.
349
GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, 4 edicin, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 1999, t. 3, XI-4 y
sigtes.
Comentario [pdln4]: fijarse la Ley de

Procedimientos Administrativos en cuanto a
la declaracin de nulidad de los actos
administrativos.
307
administracin tiene una tendencia a ejercer su poder con excesiva

autoridad,
en
tanto
que
la
justicia
peca
por
excesiva
auto-
restriccin en el control.
DIFERENCIAS DE LAS NULIDADES CIVILES Y ADMINISTRATIVAS,
EN CUANTO A LOS EFECTOS.
En lo que atae a los efectos, las diferencias entre las
nulidades civiles y las nulidades administrativas, tambin son
notorias.
As,
si
se
dicta
un
acto
viciado
de
una
nulidad
absoluta, la Administracin puede -sin embargo- exigir, en ciertos

casos, su cumplimiento; o bien disponer de oficio su ejecucin. Es
que el principio de la ejecutividad de los actos administrativos
supone que aun el acto nulo puede modificar la realidad jurdica
como si fuere un acto vlido. La consecuencia de admitir esta
postura, es que el acto administrativo, a pesar de ser nulo, surte
efecto.
Asimismo,
la
posibilidad
de
desconocer
el
acto
administrativo por parte del ciudadano, esto es, que no interponga

recursos o acciones judiciales frente al acto administrativo, no
puede
resulta
predicarse
de
pronunciamiento
en
el
particular
judicial
derecho
administrativo.
importancia,
el
que
tener
expresa:
Al
respecto,
presente
...el
un
acto
administrativo -aun nulo de nulidad absoluta- tiene vigencia y

obligatoriedad hasta tanto su nulidad sea objeto de declaracin
formal por autoridad competente; mientras ello no ocurra el acto
tiene y produce efectos jurdicos. El acto administrativo, aunque
de acuerdo al ordenamiento jurdico sea nulo, produce sus efectos
mientras la nulidad de sea declarada judicialmente (Marienhoff,
Tratado de Derecho Administrativo T II nm. 498, ps. 547/48).
Por lo tanto al no haber habido proceso por declaracin de nulidad
del acto tramitado con intervencin de la administracin, deben
reconocrsele efectos jurdicos350.
Es decir, el acto administrativo es eficaz y ejecutivo
con prescindencia de
que sea vlido o no, y esa eficacia virtual
308
puede hacerse actual por la propia Administracin, por medio de la

ejecucin de oficio.
Adems,
el
acto
administrativo
nulo
produce
inmediatamente una modificacin de la realidad de manera que el

particular afectado por el acto no puede limitarse a ignorarlo o
desconocerlo, se encuentra obligado a reaccionar. Tal reaccin
obliga al particular a interponer los recursos que crea menester o
las acciones correspondientes.
Asimismo, mientras no sobrevenga la revocacin o no se
declare la nulidad, el acto administrativo se presume legtimo y,
por lo tanto, es plenamente eficaz. Esto ser as, en tanto no se
trate de una nulidad manifiesta, pues lo contrario importara
una actitud absurda, inconcebible en un jurista, quien no puede
presumir la perfeccin de un acto cuya invalidez surja a la
vista, revelada al jurista por sus conocimientos del derecho y por
el contenido del acto. En este sentido ha sealado Marienhoff,
que:
Las
soluciones
que
se adopten
en derecho administrativo
tienen que armonizar con la lgica, con la sensatez, pues esa rama
jurdica pertenece a un mundo real, no a un mundo de fantasa que
permita adoptar soluciones reidas con el buen sentido351
No ocurre lo mismo, en el mbito del derecho civil, en el
que por imperio del artculo 1038352 del Cdigo Civil, solamente se
ataca a aquellos actos jurdicos que han creado una apariencia que
es conveniente destruir (art. 1047 del C.C.).
De
lo
expuesto,
surge
una
notoria
diferencia.
En el
derecho civil, se ignora el acto jurdico nulo, salvo que haya

producido una apariencia que resulta necesario desvirtuar. En el
mbito del derecho administrativo, la solucin es distinta, es
menester impugnar el acto administrativo mediante los recursos,
dado que el acto administrativo goza de presuncin de legitimidad
y, como consecuencia de tal presuncin, produce efectos como un
acto vlido.
Cmara Nacional Civil, Sala C, en los autos Lerner de Lembersky, Dora y otra c/City Hotel S.A. sentencia del 3
de noviembre de 1975, puede encontrarse en revista jurdica La Ley1976-B-172.
350
351
352
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 3 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1981, t. II, p. 468 y sigtes.
El artculo 1038 del Cdigo Civil, establece: La nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto
la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada.
lo
puesto
de
manifiesto,
hay
309
que
adicionarle otra
circunstancia Qu ocurre con los actos administrativos anulables?

En este caso, los referidos actos son eficaces y ejecutivos. Y, lo
que es an ms gravoso, el particular cuenta con breves plazos
para
impugnarlos.
Por
lo
que,
transcurridos
esos
plazos,
sin
impugnacin alguna contra el acto administrativo anulable, torna a

los mismos, convalidados; y resultan no solo ejecutivos y eficaces
sino
perfectamente
convalidado
por
vlidos
falta
de
inatacables.
impugnacin
El
acto
adecuada
anulable
pasa
ser
consentido y como tal resulta definitivamente protegido
Comentario [pdln5]: v fallo LL 1978A-762. Este fallo no est en la Biblioteca de

la SLT
LA REGULACIN NORMATIVA
En
el
caso
del
derecho
civil,
los
vicios
del
acto
jurdico estn regulados en el Cdigo Civil, conforme lo dispuesto

en su artculo 1037. En tanto que en el derecho administrativo,
los vicios de los que puede adolecer el acto administrativo no se
encuentran contemplados de manera rgida y exhaustiva, por lo que
puede
afirmarse
Procedimientos
que
la
enunciacin
Administrativos
no
que
es
contiene
taxativa,
la
Ley
de
pudiendo
la
autoridad competente declarar la existencia de otros vicios.

Sostener entonces, que en el derecho administrativo, no
existen vicios rgidos contemplados nicamente en la ley, trae
como consecuencia el dejar de lado el principio por medio del cual
no hay nulidad sin texto (pas de nullit sans texte).
Este es uno
de los aspectos, que resulta de difcil comprensin para aquellos

que no cultivan el derecho administrativo, dado que el derecho
privado
maneja
pocos
principios
jurdicos
indeterminados
que
llevan auna nica solucin justa en el caso, como podra ser, la

buena
fe,
abuso del derecho,
definirlos
de
antemano
prohibidos,
pero
determinante
ha
cuando
ocurrido,
lesin,
travs
etc
de
un
(resulta dificultoso
catlogo
el
juez
establece
la
nulidad
deviene
que
en
su
de
actos
el
hecho
necesaria
consecuencia). En el derecho administrativo hay ms, por ejemplo,

la publicidad, transparencia, eficacia, justicia, que emergen de
la
Convencin
Interamericana
Contra
principio cardinal de la razonabilidad.
la
Corrupcin,
ms
el
310
De lo expuesto, se puede establecer otra diferencia. As,

el rgimen de invalidez de los actos administrativos es dinmico
puesto que aquella depende del texto de la ley as como tambin de
los
vicios
existencia.
que
la
En
administrativo,
autoridad
este
sentido
por
lo
competente
ha
dems,
pueda
sealado
pueden
establezcan la sancin por irregularidad
crear
Diez:
existir
En
en
su
derecho
textos
que
del acto pero, lo ms
frecuente, es que no haya normas de carcter general. Compete

entonces a la doctrina y a la jurisprudencia construirlas...353.
Es decir, la regla por medio de la cual no se concibe
nulidad
sin
texto
que
la
prescriba
no
rige
en
el
derecho
administrativo, por lo que es viable admitir nulidades implcitas

o virtuales (art. 63 de la Ley de Procedimientos de Neuqun y art.
49 de la Ley de Procedimientos de Mendoza).
Tambin Forsthoff se ha expedido en un sentido similar al
considerar que el hecho de que la ley no prevea sancin para el
acto administrativo no excluye la invalidez del acto. As, el
referido jurista ha expresado que: De la ley no se deducen sino
parcialmente cules son los requisitos que tienen que cumplirse
para que un acto administrativo sea plenamente correcto...Existen
otros requisitos que derivan de la razn, de la lgica inmanente
del derecho, de las concepciones ticas y de las leyes naturales
que, intrnsecamente considerados, parecen tan evidentes y obvios
que resultara raro, cuando menos, hacer mencin expresa de ellos
en
las
leyes,
prctica
no
obstante
lo
cual
poseen
importancia
en
la
administrativa...Si ya el derecho positivo no resulta
exhaustivo al regular el obrar administrativo correcto, todava es

mucho
mayor
administrativo
su
actitud
defectuoso
de
y
reserva
al
destino
con
que
respecto
al
jurdicamente
acto
le
conviene...El problema del acto administrativo defectuoso se basa

en el simple hecho fundamental de que aquellas irregularidades que
afectan al obrar de la Administracin redundan en dao de su
eficacia jurdica. Este hecho no necesita confirmacin normativa,
pues deriva necesariamente de la lgica inmanente del ordenamiento
jurdico. Si ste prescribe que un determinado acto administrativo
puede realizarse bajo determinados supuestos y guardando ciertos
353
DIEZ, Manuel Mara, El Acto Administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1961, p. 418 y sigtes.
311
lmites objetivos, no puede permanecer indiferente en el caso de

que in concreto se haya producido un desvo de estos preceptos,
pues
lo
contrario
afirmacin
tiene
equivaldra
carcter
negarse
puramente
teortico
mismo.
y
Esta
vale
con
354
independencia de cualquier experiencia
En tanto que en el derecho civil, el sistema de nulidades

es rgido y esttico, y proviene de lo regulado en el Cdigo
Civil, conforme artculo 1037.
Aun a riesgo de resultar reiterativo, en materia civil
los vicios estn contemplados en el Cdigo Civil, tienen carcter
esttico,
rgido,
permanente.
En
materia
administrativa,
los
vicios no estn explcitamente contemplados en un nico texto, por

lo
que
existe
un
mayor
margen
de
interpretacin
que
hace
al
sistema ms dinmico y mutable.

DISTINAS FUENTES NORMATIVAS DE LAS NULIDADES CIVILES Y
ADMINISTRATIVAS
La fuente que es necesario indagar para determinar la
existencia de una nulidad en el mbito Derecho Civil, es la ley,
en este caso, el Cdigo Civil. En tal sentido el referido cuerpo
normativo
en
el artculo
1037, establece claramente que: Los
jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos

que las que en este Cdigo se establecen. Es lo que la doctrina
denomina nulidades expresas o textuales.
No
ocurre
lo
mismo
con
las
nulidades
en
el
derecho
administrativo, cuya causa puede resultar de transgresin a normas

constitucionales, legales, reglamentarias e inclusive individuales
.
As
el
artculo
36,
primera
parte,
de
la
Ley
Fundamental
establece que: Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando

se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el
orden
institucional
sistema
democrtico.
Estos
actos
sern
insanablemente nulos....
Por su parte, el artculo 29 de la Carta Magna, dispone:
El
354
Congreso
no
puede
conceder
FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, p. 307 y 309
al
Ejecutivo
nacional,
ni
las
Comentario [pdln6]: art. 14 de la LPA.
312
Legislaturas
facultades
provinciales
extraordinarias,
los
ni
gobernadores
la
suma
del
de
poder
provincias,
pblico,
ni
otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor

o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
persona
alguna.
Actos
de
esta
naturaleza
llevan
consigo
una
nulidad insanable y sujetarn a los que los formulen, consientan o

firmen a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la
patria
Es decir, las nulidades en el derecho administrativo no
surgen
solo
de
la
ley
de
procedimientos
administrativos
sino
tambin de otras fuentes, como puede ser la Constitucin Nacional,

o
bien
la
jurisprudencia,
la
doctrina,
en
suma,
la
recta
interpretacin de las normas a las que compete construirlas.

En el derecho administrativo no estamos en presencia de
nulidades
expresas
virtuales,
que
textuales sino
son
aquellas
de nulidades implcitas o
que
resultan
de
la
recta
interpretacin de la ley. En el campo de esta rama del derecho,

las
leges
perfectae
constituyen
la
regla.
En
este
sentido
ha
sealado Bielsa: En la ley es precisamente donde el administrado

tiene una proteccin de sus derechos y la autoridad un lmite
constante de sus atribuciones; y en este lmite existe, aunque
sealado de diversa manera, tanto en la esfera de las facultades
regladas cuanto en las discrecionales.355
El sistema civil de las nulidades, tiene mayor certeza y
previsibilidad,
en
tanto
que
el
sistema
administrativo
de
invalidez es ms incierto y, conlleva a la inseguridad jurdica.

En este sentido ha sealado Gordillo: El tinte del poder del
Estado a travs de la Administracin pblica del gobierno de turno
hace
una
combinacin
malamente
sinrgica
para
los
derechos
356
individuales
POSIBILIDAD DE ALEGAR SU PROPIA TORPEZA
355
356
BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, t. I, p. 272 y sigtes.
GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, 4 edicin, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 1999, t. 3, XI-8.
313
Mientras que en el derecho privado no se puede alegar la

propia
torpeza,
salvo
algunas
excepciones
como
la
lesin,
imprevisin y abuso del derecho, en el derecho administrativo la

Administracin puede alegar su equvoco aduciendo para ello la
legitimidad cuestionada u oportunidad, mrito o conveniencia del
acto por va de revocacin administrativa y/o lesividad judicial,
conforme lo dispuesto por los artculos 17 y 18 de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos357.
ANULACIN DE OFICIO.
En derecho privado, por principio general, la nulidad
puede
y debe ser declarada de oficio por el rgano judicial,
excepto
Civil,
la
nulidad
establece
relativa.
que:
La
As
el
nulidad
artculo
absoluta
1047
puede
del
y
Cdigo
debe
ser
declarada de oficio por el juez, aun sin peticin de parte, cuando

aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que
tengan inters en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto,
sabiendo
debiendo
saber
el
vicio
que
lo
invalidaba.
Puede
tambin pedirse su declaracin por el ministerio pblico, en el

inters
de
la
moral
o de
la
ley.
La
nulidad
absoluta no es
susceptible de confirmacin.
En cuanto a la nulidad relativa en el Derecho Civil, el
artculo 1047 del Cdigo Civil, dispone que: La nulidad relativa
no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni
puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo
inters de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes.
En
derecho
administrativo
la
nulidad
del
acto
administrativo no puede ser declarada de oficio por el juez, pero

por excepcin procede ante la inexistencia del acto. La afirmacin
de
que
la
nulidad
de
los
actos
administrativos
no
puede
ser
declarada de oficio, sino a peticin de parte, obedece a una razn
357
El artculo 17 de la Ley N 19.549, establece que: El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o
sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto hubiere generado prestaciones que estuviere en vas de
cumplimiento solo se podr impedir su subsistencia y la de los efectos aun pendientes mediante declaracin judicial de nulidad.
En tanto que el artculo 18 de la Ley citada, expresa que: El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de
los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podr ser revocado, modificado
o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocacin, modificacin o sustitucin del acto lo favorece sin
Comentario [pdln7]: Ver artculso 17,

18 y 23 de la LPA
314
de orden constitucional, basada fundamentalmente en el principio

de separacin de funciones del poder.
Por
otra
parte,
es
dable
tener
presente
que
la
Administracin tampoco podra por s declarar la nulidad de un

acto jurdico emanado de particulares, ni mucho menos entrar a
conocer
en
aquellos
particular.
Admitir
supuestos
esta
de
vicio
posicin
de
la
importara
voluntad
de
un
autorizar
la
Administracin a examinar la voluntad de un ciudadano, lo cual

parece una absoluta invasin de facultades privativas del rgano
judicial. Permitir que la Administracin someta a su consideracin
conductas privadas, no resulta admisible en un Estado de Derecho.
SUJETO TITULAR DE LA PETICIN

En
el
administrativo
derecho
pueden
administrativo,
pedirla
los
la
que
nulidad
ostenten
del
un
acto
derecho
subjetivo o inters legtimo, a travs de los recursos, ello de

conformidad con lo dispuesto por el artculo 74 del Reglamento de
Procedimientos Administrativos, Decreto 1749/72 (t.o. 1991).358
En
el
derecho
civil
impera
una
categora
jurdica
distinta, para los diversos casos de nulidad absoluta o relativa,

pudiendo en su consecuencia peticionarla, segn las disposiciones
de los artculos 1047 y 1048, respectivamente:
a)
el
juez
de
oficio,
cuando
la
nulidad
aparece
manifiesta en el acto;
b) los que tengan inters en hacerlo, excepto el que ha
ejecutado el acto;
c) el ministerio pblico, en el inters de la moral y de
la ley.
En el caso de la nulidad relativa, en el mbito del
derecho civil, nicamente pueden solicitarla:
causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y vlidamente a ttulo precario. Tambin podr ser revocado, modificado o
sustituido por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.
358
El artculo 74 del referido Reglamento establece: Los recursos administrativos podrn ser deducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o un
inters legitimo.
Los organismos administrativos subordinados por relacin jerrquica no podrn recurrir los actos del superior, los agentes de la administracin
podrn hacerlo en defensa de un derecho propio. Los entes autrquicos no podrn recurrir actos administrativos de otros de igual carcter ni de la
administracin central, sin perjuicio de procurar al respecto un pronunciamiento del ministerio en cuya esfera comn acten o del Poder Ejecutivo
nacional, segn el caso.
315
a) aquellos en cuyo beneficio se han establecido por las

leyes
Quin no puede alegar la nulidad en el derecho civil? De
conformidad con el artculo 1049, se ha establecido lo siguiente:
La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto
fundndose
en
la
incapacidad
de
la
otra
parte.
Tampoco
puede
pedirla por razn de violencia, intimidacin o dolo, el mismo que

lo caus, ni por el error de la otra parte el que lo ocasion.
INVESTIGACIN DE HECHO PARA SU DECLARACION
La
legitimidad
nulidad
propia
administrativa,
de
los
actos
por
la
presuncin
administrativos,
no
de
puede
declararse sin una investigacin previa de hecho, excepto para los

actos inexistentes. En cuanto a la nulidad civil, para los actos
nulos no se necesita investigacin de hecho, aunque se excepten
los
anulables.
No
administrativas,
sucede
dada
esa
lo
mismo
con
presuncin
de
las
nulidades
legitimidad,
toda
impugnacin contra actos administrativos debe necesariamente ser

alegada y probada en juicio. Por lo que siempre ser necesaria
una
investigacin
de
exceptan,
obviamente,
manifiesta-
en
razn
hecho,
para
los
actos
de
que
el
determinar
su
inexistentes
vicio
surge
invalidez.
-
de
Se
nulidad
palmariamente
del
propio acto.
En cuanto a la investigacin
Mximo
Tribunal,
expresa:
La
de hecho, un fallo del
necesidad
de
esa
investigacin
previa, para resolver acerca del verdadero carcter de la nulidad,

no impide que una vez comprobada la inexistencia de la capacidad o
la falta
de objeto del acto,
la
nulidad sean tan absoluta y
produzca una nulidad de la misma naturaleza que la prevista por

los artculos 1044 y 1047 del Cdigo Civil, es decir, absoluta e
insusceptible de confirmacin aunque su invalidez slo pueda ser
declarada a peticin de parte359.
PLAZOS DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN
359
Fallos 190:142 del 30 de junio de 1941.
316
En el derecho civil, la accin para impugnar los actos

nulos prescribe a los diez aos y los anulables a los dos aos,
tal como lo establecen los artculos 4023 y 4030 del Cdigo Civil
respectivamente360. En el derecho administrativo, al ser de orden
local,
rigen
especfica,
plazos
como
distintos
la
de
acuerdo
legislacin
con
procesal
su
legislacin
administrativa
provincial, que en ejercicio de poderes no delegados, como son los

atinentes a la materia administrativa, fija sus propios plazos de
prescripcin.
360
El artculo 4023 del Cdigo Civil establece: Toda accin personal por deuda exigible se prescribe por diez aos, salvo disposicin especial. Igual
plazo regir para interponer la accin de nulidad, trtese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor.
Por su parte, el artculo 4030 del referido cuerpo normativo, dispone: La accin de nulidad de los actos jurdicos, por violencia,
intimidacin, dolo, error, o falsa causa, se prescribe por dos aos, desde que la violencia o intimidacin hubiese cesado, y desde que el error, el dolo o falsa
causa fuese conocida. Prescribe a los dos aos la accin para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulacin absoluta o relativa. El
plazo se computar desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulacin.
317
CAPTULO III
LOS ACTOS DE GOBIERNO
Y LOS ACTOS INSTITUCIONALES
La posibilidad de que el rgano judicial361 controle los
actos polticos de estricta competencia de los rganos legislativo
o ejecutivo, ha sido entendida por algunos como una forma de
menoscabar el principio de separacin de los poderes. As aquel
que
ejecuta
no
puede
legislar
ni
juzgar,
el
que
legisla
se
encuentra impedido de ejecutar como tambin de emitir sentencias,

y
por
ltimo,
aquel
que
juzga
se
encuentra
imposibilitado
de
ejecutar como tambin de legislar. Coherentes con tal pensamiento,

se
ha
estimado
beneficioso,
que
ciertas
cuestiones
queden
excluidas de la posibilidad de ser revisadas por los jueces, dado

que
existen
circunstancias
que
obedecen
exclusivamente
cuestiones polticas y como consecuencia de ello, si se dejara

librado
la
discrecin
de
los
magistrados,
los
referidos
aspectos, importara consagrar en los hechos el gobierno de los

jueces. As tambin lo ha entendido nuestra jurisprudencia, al
decir que: La divisin de los poderes del Estado y el recproco
respeto en su funcionamiento, es la base de la forma republicana
de
gobierno,
de
all
que
la
independencia
de
los
rganos
constitucionales no permita someter a algn control jurisdiccional

sus
actos
polticos
internos
(en
el
caso,
actos
del
Poder
Ejecutivo derivados de sus facultades durante el estado de sitio).

Tal
posibilidad
de control slo
sera admisible para aquellos
actos especficamente administrativos, aunque puedan tener alguna

finalidad
poltica.
(Cmara
Nacional
Federal
Criminal
Correccional, Sala I , Sentencia del 18 de marzo de 1981 in re

Navarro, Nstor S. y otros).362
361
No utilizar el trmino poder judicial aunque sea sta la locucin utilizada por nuestra Constitucin Nacional, ya que en un estricto lenguaje
jurdico-poltico, el poder es uno solo, y lo que se ha hecho es dividir las funciones de los detentadores del poder, teniendo en cuenta para ello, que aquel
que detenta poder tiende a abusar de l. Asimismo se ha juzgado como beneficioso, para asegurar la libertad de los individuos que dichas funciones se
encuentren divididas y expresamente delimitadas. En tal sentido resulta menester recordar las palabras de Montesquieu, quien pona de manifiesto:
Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se renen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad...No hay libertad si el poder de juzgar
no est bien deslindado del poder legislativo y del ejecutivo...Todo se habra perdido si el mismo hombre, la misma corporacin de prceres, la misma
asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes : el de dictar las leyes; el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre
particulares (MONTESQUIEU, El Espritu de las leyes, Buenos Aires, Claridad, 1971, libro undcimo, p. 188)
362
La sentencia mencionada puede encontrarse en la revista jurdica La Ley, ao 1981, Tomo B, pg. 488 y s.s., con nota de Miguel Angel Ekmekdjian.
318
En
otra lnea
argumental, se encuentran aquellos que
estiman que todas las cuestiones pueden ser revisadas por los
tribunales,
justiciables,
que
las
encierran
llamadas
simplemente,
cuestiones
una
manera
polticas
no
subrepticia
de
impedir un verdadero control, importando por tanto un menoscabo en

las garantas de los derechos de los ciudadanos. Tambin se pueden
encontrar fallos que sientan este criterio, as se ha puesto de
manifiesto que Cuando un juez revisa un acto del Poder Ejecutivo
o del Congreso, y lo descubre como lesivo de la Constitucin
(aunque este acto sea "poltico"), no est penetrando en el mbito
de otro poder para violar la divisin, sino todo lo contrario,
controlando la supremaca constitucional para volver a su cauce la
actividad que se evadi de l en detrimento de la Constitucin.
(Sentencia de la Cmara 3 Civil, de la provincia de Mendoza integrada por conjueces-, del 15 de marzo de 1985, en la causa
Staib, Alberto L. y otros)
363
Lo expuesto revela, que la discusin acerca de controlar

estos actos de gobierno o cuestiones polticas no justiciables,
est lejos de haber concluido. Por lo dems, entendemos que pueden
existir
ciertas
revisibilidad
materias
por
parte
de
del
riguroso
rgano
corte
poltico,
judicial,
cuya
importara
un
desmedro al principio de separacin de funciones. Dicha postura

debe ser entendida de manera restrictiva, pues de lo contrario, se
consagrara en los hechos una forma velada de permitir a ciertos
rganos
un
ejercicio
de
poder
incontrolado,
ostentando
como
estandarte que se est en presencia de una cuestin poltica no

justiciable.
Creo, entonces, que lo amplio debe ser la posibilidad de
revisin por parte de los jueces, y lo restrictivo (y con ello
estamos
admitiendo
la
existencia
de
actos
institucionales
cuestiones polticas no justiciables) debe ser la imposibilidad de

los
magistrados
judiciales de revisar ciertas
asuntos
por
ser
stos de estricto tinte poltico. No obstante lo cual, en prrafos

subsiguientes, vamos a establecer una diferencia, entre el llamado
acto de gobierno y el acto institucional, y de tal diferencia
363
El fallo referenciado puede hallarse en las siguientes revistas jurdicas: La Ley 1985-B-527; Jurisprudencia Argentina, Ao 1985, t. II, p. 317 y sigtes.;
o en El Derecho, Tomo 114, p. 282 y sigtes.
319
habremos de sostener la posibilidad de revisibilidad plena para el

primero y la imposibilidad de controlar judicialmente al segundo.
Por otro lado, se puede decir que la teora del acto
institucional elaborada por Cassagne, en su formulacin tcnica
constituye una creacin original de la doctrina argentina, viene a
corregir
gobierno,
personas
la
tradicional
la
que
cual
concepcin
vedaba
promovan
el
del
acceso
acciones
acto
la
poltico
jurisdiccin
impugnando
actos
de
de
las
sustancia
poltica. El punto de partida de esta nueva concepcin doctrinaria

radic precisamente en la observacin de lo que aconteca en el
plano de la realidad jurisprudencial al advertir que dentro de la
antigua
concepcin
formulada
acerca
del
acto
poltico
de
gobierno haba algunos actos que eran controlados judicialmente, y

otros,
donde
siempre
se
declaraba
que
la
cuestin
se
hallaba
exenta de control364
EL ORIGEN DE LOS ACTOS DE GOBIERNOS
Para entender el origen de los actos de gobierno, es
necesario tener presente la historia y en tal sentido, resulta
menester recordar que el origen de los mentados actos, obedeci a
una
necesidad
de
tipo
poltico
antes
que
una
exigencia
de
sistematizar jurdicamente este asunto.

Durante la revolucin en Francia, la teora de los actos
de gobierno, era desconocida, ya que en virtud de la separacin de
poderes todo lo que corresponda al contencioso administrativo
escapaba al conocimiento de los tribunales judiciales para ser
resuelto directamente por la administracin activa. El acto de
gobierno
su
nocin,
tal
como
lo
seala
Manuel
Mara
Diez
365
resultaban una concepcin intil en esta etapa
Cabe destacar que, tampoco, durante la poca del Primer

Imperio, se lleg a conocer en aqul pas una teora de los actos
de gobierno. A pesar de que la organizacin de lo contencioso
administrativo hubiera sido modificada. Ello se debe a que el
ejecutivo no tena necesidad de defenderse contra el Consejo de
364
CASSAGNE, Juan Carlos, Acto poltico y acto institucional en una accin de amparo promovida por jueces provinciales, en revista jurdica La
Ley, 1985-D-1216..
365
DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, 2 Edicin, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1961, p. 509 y sigtes.
320
Estado (creacin napolenica); gracias al sistema de la justicia

retenida, la decisin jurisdiccional preparada por el Consejo de
Estado pasaba a consideracin del jefe de Estado, quien poda en
consecuencia no seguir la opinin del Consejo.
Sin embargo, luego de la restauracin de los borbones en
el
poder,
Consejo
de
durante
Estado
la
monarqua
generaba
de
cierta
Julio,
la
antipata,
actuacin
por
lo
que
del
los
miembros de tal Consejo, conscientes de tal situacin y a la vez

temerosos de que se eliminara el organismo, idearon la teora de
los actos de gobierno, como una forma de lograr la permanencia del
mismo en la organizacin burocrtica, pero tal permanencia, no
habra de ser fcil, y para lograr tal objetivo se debi pagar un
precio. En tal sentido seala Juan Carlos Cassagne, el precio que
hubo
de
pagar
por
su
conservacin
fue
nada
menos
que
la
resignacin de una parte importante de su competencia366.

Como
entonces,
se
como
puede
una
advertir
suerte
de
el
acto
de
gobierno
autolimitacin
para
surgi,
salvar
un
organismo, esa restriccin, fue para ciertos asuntos que fueron

denominados actos de gobierno.
A su turno Paul Duez, nos ensea que la teora de los
actos de gobierno tuvo origen bajo el Segundo Imperio, que fue
cuando se tuvo conciencia de una prudente reserva del Conseil
dEtat a la evolucin del recurso por exceso de poder367. Fue, como
ya lo expresramos precedentemente, una especie de concesin al
Poder
Ejecutivo
hubieron
de
para
producir
evitar
en
justicia administrativa.
atacado
en
ese
tiempo
ste
368
los
las
recelos
crecientes
que
necesariamente
conquistas
de
la
En efecto el Consejo de Estado, era
por
distintas
grupos
polticos,
los
liberales y los ultrarealistas que le reprochaban su participacin
366
367
368
CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1974, p. 151 y sigtes.
DUEZ, Paul, Les actes de gouvernement, Pars, 1935.
En general la doctrina francesa, es coincidente en considerar que el origen de los actos de gobierno, lo fue como consecuencia de una autorestriccin
del Consejo de Estado para entender en ciertas materias, que se estimaban de naturaleza poltica, para evitar de esa forma su supresin. Al respecto, ver las
siguientes obras: BENOIT, Francis Paul Le droit administratif franais, Toulouse, 1968, p. 418 y sigtes; DUEZ, Paul, Les actes de gouvernement, Pars,
1935, p. 30 y sigtes; HAURIOU, Maurice, Prcis de Droit Administratif et de Droit Public General, , Pars, 1897, p. 282 y sigtes.; JZE, Gastn,
Principios Generales de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1948, t. I, p. 412 y sigtes; LAUBADERE, Andr de, Trait elementaire de Droit
Administratif, Pars, 1970, t. I, p. 243 y sigtes.; RIVERO, Jean, Droit Administratif, Pars, 1968, p. 140 y sigtes.; WALINE, Marcel, Droit Administratif,
Pars, 1963, p. 217 y sigtes.
321
en la consolidacin de la situacin de los distintos adquirentes

de los bienes nacionales. Entonces el referido Consejo, por propia
iniciativa, limit su esfera de accin, en un doble sentido, en
primer
lugar
tribunales
disminuy
judiciales,
considerablemente,
el
principio
de
en
la
provecho
de
los
separacin
de
las
autoridades administrativas y judiciales y, por el otro lado, hizo

aparecer la nocin de acto de gobierno.
As
se
lleg
esbozar
la
teora
de
los
actos
de
gobierno, por medio de la cual se excluan de su conocimiento

ciertos asuntos, por entender que los mismos resultan de estricto
corte poltico. Esa restriccin esbozada por el Consejo de Estado,
se inspiraba en un doble propsito, que a no dudarlo era, el
defenderse y subsistir.
La actitud del Consejo de Estado francs, di lugar a que
la misma autoridad gobernante aceptara y confirmara esa teora
como el medio ms simple de reservarse cierto nmero de actos de
trascendencia poltica sobre los que no fuera posible el control
jurisdiccional,
consolidndose
as
el
concepto
de
acto
de
gobierno
Al respecto seala Escola, que de acuerdo con esa teora
el Consejo de Estado dict una serie de decisiones entre
las que
merece citarse como ms importante, la sentencia del 1 de mayo de

1822,
que
fuera
emitida
como
consecuencia
del
llamado
caso
Lafitte.369
Otro
antecedente
acerca
del
origen
de
los
actos
de
gobierno
Lo expuesto, lo es para la doctrina francesa, en tanto
que Bianchi, seala que la doctrina de las cuestiones polticas se
remonta
al
ao
1640,
promoviera un juicio
cuando
en
de que se lo declarara legtimo
fin
Inglaterra
el
Duque
de
York
heredero del trono. Los magistrados intervinientes en el pleito,

pusieron de manifiesto que: no se atrevan a entrar en ninguna
369
ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado Terico-Prctico de los Recursos Administrativos, Buenos Aires, Depalma, 1967, p. 25 y sigtes.
322
comunicacin respecto a ello, porque incumba a los lores del rey

tener conocimiento de estas materias y mediar en ellas370.
De los casos citados, como fue el caso del Duque de York
371
de 1460
y el caso Lafitte de 1822, podemos afirmar lo siguiente.
Que el origen de los actos de gobierno y los precursores de tal

doctrina fueron, sin lugar a dudas los ingleses, pero corresponde
a
la
doctrina
francesa,
haberle
dado
la
sistematizacin
la
372
formulacin que la hizo clebre.
Estos son los antecedentes ms remotos acerca del origen

de los actos de gobierno. Qu ocurri en otros pases? Pasaremos
seguidamente a analizar el surgimiento de los actos de gobierno en
los Estados Unidos de Amrica.
El
surgimiento
de
las
cuestiones
polticas
no
justiciables en los Estados Unidos de Amrica.

En
Estados
Unidos,
el
nacimiento
de
las
llamadas
cuestiones polticas no justiciables (political questions), surgi

como una forma de manifestacin de la autorrestriccin de la Corte
Suprema norteamericana, frente a determinadas circunstancias de
conflicto
con
los
restantes
rganos
de
gobierno.
El
caso
ms
famoso que merece citarse es Marbury vs. Madison, analizaremos

el caso referido pero no debe perderse de vista, otros casos, como
el fallo Ware vs. Hylton, en donde Marshall, Decano del Colegio de
Abogados de Virginia, sostuvo que la autoridad judicial no puede
tener ningn derecho a poner en tela de juicio la validez de una
ley, a menos que esa jurisdiccin se le otorgue expresamente por
370
BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, el proceso y la jurisdiccin constitucionales, Buenos Aires, Abaco, 1992, p. 289 y sigtes. El
citado autor a su vez cita las siguientes obras: Weston, Melville Fuller, Political questions, 38, Harvard Law Review, 296 (1925) reproducido en
Selected essays, op. cit., T. I, pgs. 418/446, esp. p. 421 y, tambin SCHWARTZ, Los poderes del gobierno: Comentario sobre la Constitucin de los
Estados Unidos, Tomo I, pg. 576.
371
LINARES QUINTANA, Segundo V., Reglas para la interpretacin constitucional, Buenos Aires, Plus Ultra, 1987, p. 143 y sigtes., en donde
Linares Quintana cita el caso del Duque de York, de manera coincidente con Bianchi, como el precursor de las cuestiones polticas.
372
Al respecto, corresponde trazar un paralelismo entre los actos de gobierno con la mal denominada doctrina de divisin de los poderes, ya que si uno
ahonda en el estudio de la historia y de las obras que se escribieron para llegar a entender la segunda teora, puede uno observar que ya en la antigua
Grecia Platn en su famosa obra Las leyes atribuye la subsistencia del sistema poltico espartano a las restricciones recprocas que resultaban de la
actividad de los distintos rganos de gobierno. Por su parte, Aristteles en su obra La poltica expresaba que todo rgimen poltico deba contar con tres
elementos: uno referido a los asuntos de la comunidad, otro a las magistraturas y un tercero, a la administracin de justicias. Avanzando en el tiempo,
Bluntschli afirma que fue Jean Bodin el primero en sostener que el rey deba renunciar a administrar justicia y que deba haber jueces independientes.
Algunos encuentran en el Instrument of Government de la poca de Cromwell la primera institucionalizacin de la doctrina. Y finalmente, corresponde a
John Locke ser considerado el precursor en la materia en su obra Ensayo sobre el gobierno civil. A pesar de este resumen histrico, siempre se cita sobre
esta materia, a Charles Louis de Secondat, Barn de la Brede et Montesquieu, puesto que fue el notable politlogo francs a quien corresponde el mrito
de haberle dado a la doctrina de separacin o divisin de poderes, la formulacin que la hizo clebre (Tal formulacin se encuentra en el captulo VI del
Libro XI de su obra: El espritu de las leyes). No obstante reconocer que hubo antecedentes ya en la antigua Grecia. Lo mismo puede decirse de los actos
de gobierno, existen antecedentes ya en 1640, como bien lo seala Bianchi, pero corresponde a la doctrina gala, el mrito de haberla sistematizado.
la
Constitucin373.
sostuviera,
en
La
pretensin
prrafos
de
precedentes,
323
Marshall,
no
fue
tal
como
la
por
la
admitida
Suprema Corte de los Estados Unidos. Al respecto seala Segundo

Linares
Quintana
que
de
haber prevalecido
esta asercin,
con
respecto al poder judicial el sistema norteamericano de derecho

constitucional hubiera evolucionado siguiendo lneas completamente
diferentes del curso que realmente ha seguido, pero la pretensin
del abogado Marshall fue rechazada374
Luego de ello, se puede analizar el caso Marbury vs.
Madison, en donde se dijo: Por la Constitucin de los Estados
Unidos
el
Presidente
est
investido
con
algunos
importantes
poderes polticos, en el ejercicio de los cuales debe usar su

propia discrecin, y es responsable ante su pas solamente en su
carcter poltico y ante su propia conciencia. Para ayudarse en el
cumplimiento
de
estos
deberes,
est
autorizado
nombrar
determinados funcionarios, los cuales actan por su autoridad y de

conformidad con sus rdenes. En tales casos, los actos de ellos
son sus actos; y cualesquiera sea la opinin que pueda merecer la
manera en que es usada la discrecin ejecutiva, a pesar de ella,
no puede existir poder alguno de controlar aquella discrecin. Los
asuntos son polticos. Ellos conciernen a la Nacin, no a los
derechos
individuales, exactitud de esta observacin puede ser
percibida tomando en cuenta la ley del Congreso que establece el

departamento de Relaciones Exteriores. De acuerdo con los deberes
prescritos
por
aquella
ley,
este
funcionario
debe
actuar
de
conformidad con la voluntad del Presidente. Es un simple rgano

por
el
cual
aquella
voluntad
es
comunicada.
Los
actos
del
funcionario, en cuanto funcionario, no pueden nunca ser examinados

por los tribunales. Este fallo fue emitido en 1803, y aqu la
jurisprudencia norteamericana, sent la no justiciabilidad de las
cuestiones polticas (political questions).
Finalmente vino el caso Luther vs. Borden, que fuera
sentenciado en el ao 1849, all se desech una peticin, sobre la
373
374
Ware vs. Hylton, 1796, 3 Dall, 199, 211

LINARES QUINTANA, Segundo V., Reglas para la interpretacin constitucional, Buenos Aires, Plus Ultra, 1987, p. 143 y sigtes.
324
base de considerar que revisar la legitimidad del grupo gobernante

en Rhode Island era un cuestin poltica ajena a la jurisdiccin
del Tribunal
375
. En tal sentido el Chief Justice de la Corte
Suprema de los Estados Unidos de Amrica, Roger Taney, puso de

manifiesto:
Los tribunales uniformemente han sostenido que la
investigacin que se propone pertenece al Poder poltico y no al

Poder Judicial; que corresponda al Poder poltico decidir si el
gobierno de la Carta haba o no sido desplazado; y cuando aquella
decisin
estado
hubiera
obligado
sido
a
tomada,
considerar
el
a
Departamento
ella
como
la
judicial
Ley
habra
Suprema
del
Estado, sin la necesidad de prueba oral o el examen de testigos;

que, de acuerdo con las leyes y las instituciones de Rhode Island,
ningn cambio semejante ha sido reconocido por el Poder Poltico;
y
que
el
gobierno
de
la
Carta
era
el
gobierno
legtimo
establecido del Estado durante el perodo en controversia, y que

quienes se levantaron en armas contra l fueron insurgentes y
pasibles de pena...en realidad, no vemos cmo la cuestin podra
ser iniciada y judicialmente decidida ante un tribunal estadual.
El Poder Judicial presupone un gobierno establecido y capaz de
sancionar
leyes
ejecutarlas,
de
nombrar
jueces
para
interpretarlas y aplicarlas. La aceptacin de un cargo judicial es

un reconocimiento de la autoridad del gobierno del que emana. Y si
la autoridad de dicho gobierno es anulada y derrocada, el poder de
sus tribunales y dems funcionarios es anulado con ella. Y si un
tribual estadual entrara a realizar la investigacin propuesta en
este caso, y llegase a la conclusin de que el gobierno bajo el
cual
actu
haba
sido
derrocado
desplazado
por
un
gobierno
opuesto, dejara de ser un tribunal, y sera incapaz de pronunciar

una decisin judicial sobre la cuestin sometida a juicio. Si
decide en un todo como un tribunal necesariamente reconoce la
existencia
la
autoridad
del
gobierno
bajo
el
cual
est
ejercitando el poder judicial

Estos fueron los casos que dieron origen en los Estados
Unidos de Amrica a los actos de gobierno, denominados por la
jurisprudencia de ese pas, como political questions.
375
Para un pormenorizado anlisis del caso Luther vs. Borden, ver la siguiente obra: SHNAYERSON, Robert, The illustrated history of the Supreme
325
El nacimiento de los actos de gobierno en el derecho

argentino
El primer caso en el que tuvo lugar una cuestin de tipo
poltico,
del
que
se
tenga
memoria
en
los
anales
de
la
jurisprudencia argentina es un fallo del ao 1861 emitido por la

Cmara de Justicia de
inhibi
de
consecuencia
conocer
de
San Juan, en el cual el mentado tribunal se

en
los
la
causa,
acontecimientos
que
que
fuera
se
promovida
suscitaron
como
en
la
mencionada provincia, y que culminaran con el asesinato de Jos

A.Virasoro. As la referida Cmara, dijo que: la causa presente
es de carcter poltico y est fuera del alcance de este poder
judiciario, que debe llenar los objetos y deberes de una recta
administracin de justicia376
Posteriormente se suscit el caso Procurador Fiscal de
Santa Fe c/Francisco Hu del 18 de junio de 1867377, en dicho caso
se
ventil
una
expropiacin
de
una
legua
cuadrada
de
campo,
efectuada por el gobierno nacional para ser entregada a la Empresa

Ferrocarril Central Argentino. Asimismo se discuta el valor de
las
tierras
expropiadas;
nuestro Mximo Tribunal en un
dictum
asentado en sus considerandos, establece que ello es lo nico que

podra discutirse en los estrados judiciales, y as se dijo que:
El derecho de gobierno nacional para expropiar dicha rea es
incontestable, pues se lo concede la ley del 27 de junio de 1855 y
muy claramente tambin la del 12 de mayo de 1863, que aprob el
contrato con el Sr. Weelwright, por el cual se comprometi a dar
en propiedad a la empresa que ste representa una legua de campo a
cada lado y por toda la extensin del camino; lo que slo podra
cumplir expropiando los terrenos de particulares comprendidos en
esa
demarcacin...Que
esas
leyes
no
pueden
ser
objetadas,
ni
discutida su constitucionalidad ante los Tribunales, por razn de

error en la clasificacin de la utilidad pblica en que se funda
el
derecho
de
la
expropiacin,
porque
el
artculo
17
de
la
Constitucin, disponiendo en su inc. 2 que la expropiacin sea

Court of the United States, Harry N. Abrams, Inc. Publishers, New York, 1986, ps. 110/112.
376
LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1 edicin, t. II, p. 325 y sigtes., citado por
BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, el proceso y la jurisdiccin constitucionales, Buenos Aires, Abaco, 1992, p. 291 y sigtes
377
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Tomo 4, pg. 311, suscripto por los Dres. Jos Barros Pazos, Salvador Mara del Carril, Francisco
de las Carreras y Jos Benjamn Gorostiaga.
326
autorizada por ley, libra a la discrecin exclusiva del Congreso

el juicio sobre la utilidad pblica en los casos ocurrentes; y es
notorio adems que, sin la concesin de tierras, no hubiera sido
realizable la construccin del Ferrocarril Central; obra de una
conveniencia evidente para el progreso y aun para afianzar la paz
y la tranquilidad de la Repblica...378.
El caso Culln c/LLerena sobre cuestiones polticas
El referido caso tuvo lugar durante la presidencia de
Luis Senz Pea, producindose una revuelta en la provincia de
Santa
Fe,
gobernador
por
de
medio
de
tal
la mencionada
insurreccin
provincia,
fue
destituido
Cafferata,
el
y asumi el
mando Mariano Candiotti, quien a su vez se autodesign gobernador

provisional.
A
su
turno
el
gobierno
federal,
respondi
tal
conspiracin y sancion la ley 2950 del 18 de agosto de 1893 de

intervencin
Asimismo
se
design
interventor
Baldomero
Llerena, quien destituy a Mariano Candiotti, y consecuentemente

asumi el mando de la provincia de Santa Fe. Ante tal estado de
cosas, el destituido, Candiotti, design un representante, Joaqun
Culln, quien promovi ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin
un
accin
originaria,
en
la
cual
se
reclamaba
la
restitucin del gobierno provisional que fuera erigido.

As las cosas, el primero en opinar sobre la cuestin fue
el
Procurador
General
de
la
Nacin,
Sabiniano
Kier,
quien
se
expidi en el sentido de desestimar la pretensin de Candiotti,

esgrimiendo dos fundamentos. El primero de ellos, la falta de
legitimacin del gobierno de hecho de Candiotti, para invocar la
representacin de la provincia ante la jurisdiccin originaria de
la Corte. El segundo de los fundamentos, tendiente a rechazar la
demanda, fue la existencia de una cuestin poltica. Recordemos en
tal sentido las palabras del Procurador General: No es materia
cuestionable que las leyes contrarias a la Constitucin puedan ser
discutidas ante el Poder Judicial, lo mismo de la Nacin que de
los Estados ...Pero si es evidente, lo es tambin que para que el
378
En el ao 1868, nuestro Mximo Tribunal volvi a sentar un criterio similar en el caso Procurador Fiscal de Santa Fe c/Esteban Seorans Fallos
6:67 del 13 de agosto del citado ao.
327
ejercicio de esa atribucin sea legtimo, ha de ofrecerse el caso

concreto del individuo herido en sus derechos civiles, por la ley
objetada
de
inconstitucional...Si
prescindiendo de las limitaciones
el
Poder
Judicial
pudiera,
al caso en causa civil, entrar
al examen de las leyes bajo su aspecto poltico, podra tambin

estudiar
el
origen
formacin
de
los
otros
poderes
sus
procedimientos internos, respecto al modo y forma de sancin de

las leyes, lo que es contrario a la independencia de los poderes
coordinados. La Constitucin y las leyes de competencia slo le
atribuyen facultad para declarar si la ley, tal cual ha sido
promulgada,
se
opone
en
alguna
garanta
privilegio
de
la
Constitucin.
Respecto
de
estos
argumentos
seala
Alberto
Bianchi:
Indudablemente el primero de los argumentos resultaba suficiente

para el rechazo de la demanda, ya que un gobierno surgido de una
revolucin, que no accede al poder por medios constitucionales, no
puede arrogarse la representacin legtima de una provincia. Ello
hace que el segundo de los argumentos sea ms un dictum que un
holding379.
Finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al
emitir sentencia dijo: La intervencin nacional en las provincias
en todos los casos en que la Constitucin la permite o prescribe,
es, como queda dicho, un acto poltico por su naturaleza, cuya
verificacin corresponde exclusivamente a los poderes polticos de
la Nacin; as est reconocido en nuestros numerosos precedentes
al respecto, sin contestacin ni oposicin de ningn gnero: todos
los casos de intervencin a las provincias han sido resueltos y
ejecutados por el poder poltico, esto es, por el Congreso y el
Poder Ejecutivo, sin ninguna participacin del Poder Judicial380
Estos fueron los orgenes de los actos de gobierno, en
Inglaterra como consecuencia del pedido del Duque de York en 1460;
en Francia a raz de la restauracin borbnica en el poder, quien
vea
con
cierta
aversin
el
accionar
del
Consejo
de
Estado,
entonces dicho Consejo se autoexcluy de intervenir en cuestiones

379
380
BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, el proceso y la jurisdiccin constitucionales, Buenos Aires, Abaco, 1992, p. 293 y sigtes.
Fallos 53:431
328
polticas,
llamadas
en
la
doctrina
francesa
actes
de
gouvernement. En nuestro pas, nacieron las cuestiones polticas,

como
una
materia
administrativa,
pero
librada
la
discrecionalidad del Congreso e insusceptible de control judicial,

tal como fue el caso Procurador Fiscal de Santa Fe c/ Francisco
Hu
finalmente,
las
cuestiones
polticas
encuentran
su
los
de
consagracin en el caso Culln c/Llerena.

Analizados,
entonces
los
inicios
de
actos
gobierno, corresponde pasar a examinar el concepto de los mismos.

EL CONCEPTO DE LOS ACTOS DE GOBIERNO Y SU DIFERENCIA CON
OTROS TERMINOS
Una breve advertencia
En
prrafos
precedentes,
he
sealado,
como
naci
la
teora del acto de gobierno y ahora corresponde preguntarse Qu

es el acto de gobierno? Trataremos de desentraarlo en prrafos
subsiguientes, sin perjuicio de advertir, tal como lo explicara
Bianchi
llamadas
hace
algunos
cuestiones
aos:
siempre
polticas
no
me
ha
parecido
justiciables
que
las
constituyen
una
nocin que no nos resulta difcil de comprender, pero s en cambio

es complicado de explicar. Se trata de una idea que tiene un
importante ingrediente intuitivo y tal vez sea sa la razn que
dificulta su explicacin racional381
En similar sentido se ha expedido Hctor Mairal, quien
expresa que todo intento de dar una definicin genrica y no
tautolgica
(es
decir,
definindolas
como
meramente
no
justiciables) choca con el escollo de que otros actos que cabran

en la misma, son pese a ello, revisibles382.
Una primera aproximacin a la nocin de acto de gobierno
y acto institucional
381
382
BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, el proceso y la jurisdiccin constitucionales, Buenos Aires, baco, 1992, p. 282 y sigtes.
MAIRAL, Hctor A., Control judicial de la Administracin Pblica, Buenos Aires, Depalma, 1984, t I, p. 559
329
En primer lugar, se podra conceptuar al acto de gobierno

como aquel que persigue una finalidad superior o trascendente para
el funcionamiento normal del Estado.383
En tanto que el acto institucional, es un acto que se
vincula con la organizacin y subsistencia del Estado.384 Es decir,
que se trata de actividades que no hacen a su actuacin ordinaria
o
comn
cuya
razn
de
ser
responde
una
doble
necesidad
(organizacin, por un lado, y subsistencia, por el otro) y que

concierne
los
rganos
fundamentales
que
ejercen
el
poder
estatal.
Otra postura de la doctrina en torno al concepto de acto
de gobierno
El concepto de acto de gobierno se ha hecho derivar de la
distincin efectuada en la actividad general del Poder Ejecutivo,
entre
la
funcin
gubernativa
poltica
la
funcin
administrativa. As el poder ejecutivo, tiene una doble misin

debe gobernar y es el responsable poltico de la Administracin.
En
Teissier,
pblicos
tal
velar
en
las
sentido
por
el
gobernar
normal
condiciones
significa,
como
funcionamiento
previstas
por
de
la
lo
los
seala
poderes
constitucin,
regular las relaciones con las potencias extranjeras, entre otros

actos
de
similar
naturaleza.
Por
lo
contrario,
administrar
significa asegurar la aplicacin diaria de las leyes, vigilar las

relaciones
de
los
ciudadanos
con
el
poder
pblico
de
las
exigen
el
385
distintas organizaciones administrativas entre s

Esa
cumplimiento
doble
de
funcin,
actos
de
as
distinta
diferenciada,
naturaleza,
que
producen,
principalmente, diferentes efectos, llamndose a los que componen

la
actividad
administrativos
administrativa.
gubernativa
a
Los
los
actos
actos
que
de
son
de
gobierno
propios
gobierno,
como
de
y
la
tales,
actos
funcin
pueden
383
CASSAGNE, Juan Carlos, Acto poltico y acto institucional en una accin de amparo promovida por jueces provinciales, en revista jurdica La
Ley, 1985-D-1216.
384
385
MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de derecho administrativo, 1 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1966, t. II, p. 755 y sigtes.
TEISSIER, Georges, La responsabilit de la puissance publique, Pars, 1906, p. 41
330
considerarse desde el punto de vista material y desde una ptica

formal.
En
sentido
material,
podra
decirse
que
el
acto
de
gobierno es todo aquel que emana del Poder Legislativo y que ste
cumple en ejercicio de las atribuciones que le son propias, y el
que cumple el Poder Ejecutivo, cuando acta en defensa de la
Constitucin o de la integridad del Estado, sin subordinarse a los
preceptos de la ley. El concepto esbozado precedentemente, si bien
no resulta aceptable en su totalidad, es importante rescatarlo, ya
que seala de manera certera la existencia, en el acto de gobierno
de un elemento caracterstico, cual es, el ejercicio de poder
discrecional386.
En
cuanto
al
acto
de
gobierno,
entendido
en
sentido
formal, el mismo puede ser entendido, como aquel que emana del
Poder Legislativo, por la propia naturaleza de este poder y aquel
que es cumplido por el Poder Ejecutivo
La
posicin expuesta
ha
sido desarrollada
por Hctor
Escola.
En
cuanto
la
discrecionalidad
como
una
nota
caracterstica del acto de gobierno, es dable tener presente que

esta postura ha sido criticada por Ranelletti, al sostener que la
discrecionalidad
es
una
cualidad
de
los
actos
de
gobierno
inherente a su naturaleza poltica, pero no es la caracterstica

ni la razn de su naturaleza387.
En cierta forma lo esbozado por el jurista italiano,
guarda algo de verdad, en el sentido de que existen actos que no
son de gobierno, pero que son discrecionales. Sin embargo debemos
tener presente que esa discrecionalidad que se intenta poner de
caracterstica al acto de gobierno, encuentra mayor intensidad en
los actos de gobierno. Por lo dems, todos sabemos que los actos
administrativos guardan algo de discrecional y algo de reglado.
Pero
en
el
caso
de
los
actos
de
gobierno,
tiene
lugar
con
considerable vigor, la discrecionalidad, atento la decisin que
386
387
ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado Terico-Prctico de los Recursos Administrativos, Buenos Aires, Depalma, 1967, p. 26 y sigtes.
RANELLETTI, Oreste, Principii di Diritto Amministrativo, 1912, p. 215.
331
eventualmente habr de tomarse.388 En consecuencia desde nuestra

perspectiva,
consideramos
gobierno
la
es
mayor
que
una
intensidad
nota
con
que
la
define
que
se
al
acto
de
presenta
la
discrecionalidad, nota que nos da una pauta indicadora, pero no

determinante.
La definicin de Garrido Falla
El jurista espaol, Fernando Garrido Falla en su Tratado
de Derecho Administrativo, dedica tan solo dos pginas al estudio
del acto de gobierno, en esa escueta exposicin, considera por
exclusin que el acto de gobierno es aquella manifestacin estatal
distinta de la administrativa.389
El acto de gobierno definido en razn del fin perseguido
Durante el siglo XIX y hasta 1872, las decisiones del
Consejo de Estado de Francia fueron dominadas por la conocida
teora del mvil poltico.
Segn este criterio se entiende por acto de gobierno el
dictado por consideraciones polticas, para atender a necesidades
generales de la sociedad y sobre todo para defender la seguridad
del
Estado
manifiesto
contra
u
los
ocultos,
enemigos
presentes
del
o
exterior
390
futuros.
nacionales,
Siguiendo
esta
definicin el Jefe de Estado en la esfera de esas medidas supremas

no tiene ningn contralor que sufrir ni reparacin que acordar. Su
fuerza se encuentra en la autoridad de que est investido como
soberano; l se basta a si mismo y su freno est en la autoridad
gubernamental; los ciudadanos no tienen otra proteccin que la que
puede surgir de las garantas constitucionales.
388
Al respecto seala Recaredo F. de Velasco, que al presentar el proyecto de ley del Consejo de Estado en 1889, Crispi, Relazione ministeriale al
Senado, p. 1, deca: El Consejo de Estado no alcanza a las funciones puramente polticas del poder ejecutivo, el cual conserva intacta la libertad que le
pertenece en las cosas polticas y que es indispensable a su responsabilidad. De aqu que esos actos no sean revisables, aunque s lo son los discrecionalies
que no son de gobierno ante la IV seccin del Consejo de Estado. Lo mismo acontece en Francia. En Espaa, los actos de gobierno son una de las especies
que integran los llamados discrecionales que solamente pueden producir indemnizaciones, Ley de lo Contencioso, art. 4-1, y Reg. art. 4 VELASCO,
Recaredo F. de, El acto administrativo (exposicin doctrinal y estudio del derecho espaol), Madrid, Editorial Librera General de Victoriano Surez,
1929, p. 171 y sigtes., con prlogo de Maurice Hauriou.
389
390
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Duodcima Edicin, Madrid, Tecnos, 1994, Volumen I, p. 415.
DUFOUR, Droit Administratif, t. IV, p. 600, en igual sentido BATBIE, Trait de droit public et administratif, 1885, t. VII, p. 401
332
Con igual criterio Dufour sostena que lo que hace que un

acto sea de gobierno es el fin que se propone su autor.391
En mrito a tal teora, todo acto administrativo poda
llegar
convertirse
en
acto
de
gobierno
cuando
hubiera
sido
dictado mediando una razn de orden poltico.

Esta teora, se puede advertir resultaba peligrosa y, del
mismo
modo
tambin
se
revelaba
como
arbitraria;
por
lo
que
prontamente hubo una reaccionarse contra ella. En consecuencia fue

criticada por la doctrina francesa por entender que el criterio
esbozado
llegaba
ser
tan
amplio
que
permita
una
extensin
indefinida de acto de gobierno, bajo el pretexto de la razn de

Estado392,
adems una
prolongacin imprecisa del concepto puede
acarrear serios riesgos para el principio de la legalidad. Por lo

dems el fin perseguido no resulta suficiente para desnaturalizar
el acto393
Tambin
la
mentada
teora
resultaba
arbitraria,
por
cuanto era suficiente que se pusiera de manifiesto que un acto

administrativo
haba
sido dictado teniendo
como base un mvil
poltico y de esta forma llegaba a convertirse en un acto poltico

y por ende no justiciable. Todo ello, sin lugar a dudas, agraviaba
la legalidad bajo una pretendida razn de Estado.394
Por ltimo corresponde recordar tal como lo expresara
Dufour que gobierno es la actividad de defensa de la sociedad,
personificada en el Gobierno, contra sus enemigos interiores o
exteriores, manifiestos u ocultos, presentes o futuros. De lo
391
DUFOUR, Trait general de droit administratif appliqu, t. IV, p. 10.
392
BERTHELEMY, Henry, Droit Administratif, p. 125. Respecto del concepto de razn de estado resulta til leer la obra de Nicolo MAQUIAVELO,
en particular El Prncipe, en dicha obra el politlogo florentino, funda la doctrina de la razn de Estado. Esto ha devenido en una incomprensin de
Maquiavelo, ya que como consecuencia de la mentada doctrina se ha popularizado la frase el fin justifica los medios, sin perjuicio de ello es dable
advertir que, luego de ello, Maquiavelo agregaba que el fin justifica los medios pero solo y,en tanto y en cuanto, este fin que ha de justificar los medios, sea
un fin honesto, un fin que asegure el bien comn. Asimismo y cometiendo una pequea disgresin, cabe sealar que el pensamiento poltico de Maquiavelo
representa el pensamiento poltico del Renacimiento, e importa la anttesis del de Santo Toms de Aquino. Existe, por tanto una disparidad de criterios
entre las pocas representadas por ambos escritores, ya que la idea de Gobierno y de Estado, en Santo Toms se asienta en la moral; en tanto que
Maquiavelo, rompe con todos los moldes establecidos y afirma, por vez primera, que la poltica es absolutamente independiente de la moral, sosteniendo
que aquella se rige por normas distintas, responde a propsitos diversos y, por lo tanto, tiene fines absolutamente dismiles con los objetivos perseguidos
por la moral. Por lo general, y en esto, no estamos haciendo una defensa de Maquiavelo sino simplemente ubicando el referido autor, en sus ideas tal como
las expusiera en su poca, se sostiene que maquiavelismo es sinnimo de argucia, de mala fe, de intencin aviesa, del propsito mezquino. Para ello
resulta de notable importancia, explorar la obra de Maquiavelo, cuya principal obra es Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio, en tanto que El
prncipe constituye slo una parte del pensamiento poltico del referido autor, as dice Maquiavelo en El prncipe como ya he hablado con extensin en
otra parte, de la Repblica, voy a limitarme a hablar en sta del prncipe.
393
394
DUGUIT, Len, Manuel de Droit Constitutionel, p. 35
CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1974, p. 151 y sigtes., quien cita a su vez, los siguientes autores:
TEISSIER, Georges, La responsabilit de la puissance publique, Pars, 1906, p. 127; LAFERRIERE, M, Trait de la Jurisdiction administrative et des
recour contentieux, Pars, 1887, p. 31.
333
manifestado por Dufour, es dable esbozar otro reproche a la teora

del mvil poltico, cual es que quedan fuera de la accin de
gobierno actos que no tienen este fin y que como verdaderos actos
de gobierno han sido siempre conceptuados, como por ejemplo los
actos diplomticos. En cambio, existen actos administrativos, los
de
polica
realizacin
de
seguridad
del
fin
que
expuesto
se
proponen
por
el
con
jurista
su
dictado
francs.
la
As
formulando una crtica similar a la precedentemente expuesta, ha

dicho Inghilleri, que el criterio del mvil, el de las altas
consideraciones
polticas,
se
da
tambin
en
los
actos
administrativos; hay actos de sanidad, de instruccin, de orden

pblico, que se inspiran en dichas consideraciones395.
El acto de gobierno segn la concepcin de la naturaleza
intrnseca del acto
A
partir
del
ao
1872,
como
consecuencia
de
las
crticas que suscitaba la teora del mvil, se asiste al abandono

de la misma. Esto tuvo origen en Francia, en distintas causas,
entre las que cabe mencionar, en primer lugar el desarrollo del
espritu de la legalidad; en segundo trmino la disminucin de la
fuerza
del
advenimiento
gobierno,
de
la
con
la
Tercera
cada
del
Repblica;
rgimen
y
un
imperial
tercer
el
aspecto
relacionado con la aparicin de la justicia delegada que otorgaba

al acto de gobierno, fundado sobre el mvil poltico un carcter
ms chocante que en el sistema de justicia retenida.
Estas tres causas fueron las que confluyeron a dar vida a
la teora de la naturaleza intrnseca del acto, que si bien super
a la anterior, en tanto disminua la arbitrariedad de la que se
encontraba teida la teora precedente, sin perjuicio de ello no
logr triunfar por las razones que luego explicaremos.
Esta teora conocida como de la naturaleza intrnseca
del acto, parte de la creencia en la existencia de criterios
sustanciales
para
diferenciar
la
funcin
administrativa
de
la
funcin de gobierno. As surgieron intentos de caracterizar al

acto de gobierno y separarlo en forma del acto administrativo, el
395
INGHILLERI, Rivista de Diritto pubblico, 1915, parte II, p. 67.
334
cual estaba sometido al recurso contencioso. De esta forma, un

acto sera siempre acto administrativo o siempre acto de gobierno,
nunca podra un acto administrativo llegar a transformarse en acto
de
gobierno.
Sobre
la
base
de
esta
concepcin,
ante
la
imposibilidad de que el acto administrativo se convirtiera en acto

poltico, se otorgaban mayores garantas para el administrado.
Propiciando la referida teora surgieron esfuerzos de los
juristas franceses, tendientes a demostrar que exista una doble
actividad en el seno del Poder Ejecutivo, distinguiendo gobierno
de
administracin396
prcticamente
actuacin
en
intrnseca
En
tal
imposible
base
del
acto
una
sentido
separar
seala
los
concepcin
circunstancia
Cassagne,
respectivos
basada
que
en
conduce
resulta
campos
la
a
de
naturaleza
los
propios
sostenedores de la tesis a reconocer que para establecer la lista

de
actos
de
gobierno
debe
acudirse
los
criterios
jurisprudenciales del Consejo de Estado.

De lo expuesto, puede advertirse que, la teora pronto se
revel insuficiente, ya que para llegar al resultado esperado,
resultaba
menester
establecer
en
forma
clara
la
frontera
que
divide el acto administrativo del acto de gobierno, y para tal fin

surga
tambin
como
imperioso
hacer
una
distincin
entre
administracin y gobierno. Tarea que no resulta fcil.

Como consecuencia de esta teora, seala Garrido Falla
la consecuencia prctica de su aplicacin ha consistido en la
formacin de un catlogo de actos de gobierno397 Esta fue la razn
por la que la teora de la naturaleza intrnseca del acto no logr
imponerse.
El acto de gobierno
concebido en razn del propsito
inmediato
Esta teora estima que cuando se ejecuta una disposicin
formal de la Constitucin o una ley, se trata de un acto de
396
TEISSIER, Georges, La responsabilit de la puissance publique, Pars, 1906, p. 41 y en igual sentido, LAFERRIERE, M, Trait de la Jurisdiction
administrative et des recour contentieux, Pars, 1887, p. 31; DUGUIT, Len, Trait de Droit Constitutionel, Pars, 1923, t. III, p. 685 y sigtes. y
RIVERO, Jean, Droit Administratif, Pars, 1968, p. 12.
397
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Duodcima edicion, Madrid, Tecnos, 1994, Volumen I, p. 415.
335
gobierno; por lo contrario si se aplica la ley a un caso especial,

estamos en presencia de un acto administrativo398.
El acto de gobierno segn Maurice Hauriou
Para el notable jurista francs, el acto de gobierno
surge
de
la
calificacin
que
realizan
las
jurisdicciones
administrativas. As una vez que se ha entregado la cuestin a los

Tribunales, se entiende por actos de gobierno a
aquellos que son
as discernidos por las jurisdicciones administrativas.

Esto como se puede apreciar no resuelve la cuestin, por
lo contrario, lejos de solucionarla, indica cul es el rgano que
habr de determinar qu es un acto de gobierno.399 Tampoco brinda un
criterio orientador de lo que debe entenderse por acto de gobierno
y se contenta simplemente por considerar que el acto de gobierno,
es aquel que deciden las jurisdicciones administrativas, posicin
que claro est no nos satisface.
Luego de exponer respecto de algunas definiciones que se
han intentado para explicar los actos de gobierno, corresponde
pasar a analizar su diferencia con el acto institucional, puesto
que de la diferenciacin con tal acto, se podr encontrar una
explicacin al acto de gobierno.
EL
ACTO
DE
GOBIERNO
SU
DIFERENCIA
CON
EL
ACTO
INSTITUCIONAL
El acto institucional va dirigido a los poderes pblicos,
sin
afectar
al
particular, administrado o ciudadano, en forma
directa e inmediata. Por lo contrario el acto de gobierno, puede

generar una vinculacin directa o inmediata con sus destinatarios,
tal es el caso de la admisin o expulsin de extranjeros.
Esta diferencia no es caprichosa, o meramente terica,
dado que si se sostiene tal disparidad, podramos concluir en lo
siguiente. En primer lugar el acto institucional emitido por el
Poder Ejecutivo no concierne a los jueces sino al Congreso de la
398
399
DUCROQ, Cours de Droit administratif, 6 ed., 1881.
La solucin esbozada por Maurice Hauriou, ha sido criticada severamente por el jurista italiano Oreste Ranelletti, en su obra Principii di Diritto
Amministrativo, 1912, nota al nmero 216.
336
Nacin, a travs del procedimiento del juicio poltico, previsto y

contemplado
400
Nacional
en
los
artculos
53,
59
60
de
la
Constitucin
. En segundo lugar, el acto de gobierno, no obstante la
finalidad
poltica
trascendente
o superior
que
el
mismo pueda
tener, es plenamente judiciable, pudiendo ser impugnado ante los

tribunales
judiciales
por
los
particulares
afectados
en
sus
derechos subjetivos.
De tal forma, podra afirmar que muchos de los actos de
gobierno, como por ejemplo, la expulsin y prohibicin de entrada
de extranjeros, celebracin de tratados internacionales, indulto,
actos de polica dictados en el transcurso de una guerra nacional
contra extranjeros, no escapan al contralor judicial, en cuanto
afecten los derechos subjetivos de los administrados.
Esta postura, ha sido establecida en el Cdigo Procesal
Contencioso Administrativo de la provincia de La Pampa, de acuerdo
a lo dispuesto en el artculo 2 inc. e). Asimismo, se ha expuesto
un
idntico
criterio,
en
el
Proyecto
de
Cdigo
Procesal
Contencioso Administrativo para la Nacin del ao 1981. Es dable

recordar
Carlos
que
dicho
Cassagne,
proyecto
Juan
fue
Francisco
redactado
Linares
por
y
los
Dres.
Miguel
Juan
Santiago
Marienhoff, en tal propuesta, sentaron la doctrina respecto a la

impugnabilidad del acto de gobierno o poltico, tal como surge del
artculo 3 inc. c) del mentado proyecto
De lo expuesto, surge que el acto de gobierno o llamado
tambin acto poltico, es un acto que tiene por objetivo superior
o transcendente que las distintas instituciones que conforman el
Estado, entendido ste como unidad jurdico-poltica inescindible,
funcionen de manera normal.
En
tanto
que
el
acto
institucional
en
su
aspecto
teleolgico, tiene una estrecha relacin con la organizacin y

subsistencia
constitucional
del
Estado
expresa,
como
que
consecuencia
deja
al
de
arbitrio
una
de
normativa
los
rganos
legislativo y ejecutivo del gobierno el dictado de los pertinentes
400
Cabe aclarar que como consecuencia de la reforma constitucional de 1994, el juicio poltico ha quedado delineado de la siguiente manera: Para los
tribunales inferiores, es el Consejo de la Magistratura, el que decide la apertura del procedimiento remocin de los jueces, en tanto que el jurado de
enjuiciamiento, es el que debe expedirse acerca de la viabilidad o no de la destitucin del magistrado involucrado, dentro del plazo que prev nuestra
Norma Fundamental. En cuanto a los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, contina vigente el mecanismo de juicio poltico, en donde la
Cmara de Diputados es la que detenta las facultades de acusar y la Cmara de Senadores, juzga la conveniencia o no del desplazamiento del juez.
337
actos, al propio tiempo que los sujeta al principio de un sistema

de contralor poltico no judicial.
Desde mi discernimiento la caracterstica fundamental y
la diferencia esencial entre el acto institucional y el acto de
gobierno,
es
precisamente
que
el
primero
no
produce
efectos
jurdicos directos en la esfera jurdica de los particulares o

administrados, operando sus consecuencias respecto de rganos del
Estado
(ej.
federal
apertura
las
caracterstica,
de
sesiones
provincias).
los
del
Congreso
Como
particulares
intervencin
consecuencia
administrados
de
tal
ciudadanos,
carecen de accin para demandar ante la justicia la anulacin de

tales
actos
estatales,
que
cuya
vinculan
esencialmente
supervivencia
definitiva
rganos
ser
entidades
determinada
por
otros rganos constitucionales a travs del procedimiento que la

misma Constitucin establece.
Algunos
fallos
de
nuestros
tribunales
sentando
la
distincin entre acto de gobierno y acto institucional

La jurisprudencia tambin ha sentado la diferenciacin
entre el acto de gobierno y el acto institucional as se ha dicho:
Al distinguirse conceptualmente el "acto poltico o de gobierno"
del "acto institucional" se han podido discernir con claridad las
situaciones en las que el administrado podra ser parte interesada
y ejercer eventualmente acciones tendientes a la defensa de su
derecho, lo que es propio del acto poltico o de gobierno, de
otras en las que esto no puede ocurrir porque toda la relacin se
desarrolla
entre
rganos
estatales,
sin
intervencin
de
los
administrados, lo que es propio del acto institucional. De la

misma forma se puso de manifiesto la confusin que ha dominado la
doctrina argentina respecto de estos actos y en consecuencia se
expres que: Hasta muy recientemente, los actos "institucionales"
fueron confundidos con los "polticos" o "de gobierno" y tratados
jurdicamente como si fueran equivalentes, lo que explica que se
haya
sostenido
gobierno
con
polticos
insistente
no
eran
uniformidad
susceptibles
que
de
los
actos
de
enjuiciamiento
jurisdiccional, con lo cual -sin discernir- atribuyseles a los

actos de gobierno o polticos una de las consecuencias esenciales
338
propias de los actos "institucionales": su exencin del control

jurisdiccional (Tribunal Superior de la provincia de Crdoba, en
pleno, sentencia del 14 de septiembre de 1978; Roggio, Benito e
Hijos, S. A. c/ Provincia de Crdoba y otra CJ, XXVIII-J-195)
En
otro
poltico
puede
jurdica
del
derecho
fallo
incidir
se
particular
garanta
dijo
directa
o
que:
o
El
administrado,
individual
acto
de
inmediatamente
gobierno
en
vulnerando
establecidos
en
su
la
esfera
incluso
favor
en
un
la
Constitucin, lo que autorizara su impugnacin ante la autoridad

jurisdiccional judicial; en cambio, el acto institucional no puede
dar lugar a la citada impugnacin de inconstitucionalidad, pues
por su ndole no afecta derechos subjetivos de los administrados,
derechos
que
recin
inmediatamente
por
"institucionales".
las
podran
verse
consecuencias
(Suprema
Corte
de
afectados,
de
los
la
Provincia
directa
mencionados
de
actos
Mendoza,
sentencia del 12 de febrero de 1979, autos: Mackinnon, Eduardo c/

Provincia de Mendoza)
El acto de gobierno y las llamadas political questions
Como
se
expuso
el
acto
de
gobierno,
tal
como
lo
concebimos, encuentra diferencias con el acto institucional. Creo

tambin
que
las
political
questions,
podran
utilizarse
como
sinnimos del acto institucional. En tal entendimiento, indica

Adams
que
Amrica
el
derecho
reconoce
una
administrativo
categora
de
los
de
Estados
actos
Unidos
de
administrativos
denominados political questions contra cuya validez no se admite

la posibilidad de un recurso ante los tribunales judiciales. Segn
el uso del common law, los tribunales cuya incompetencia sobre los
actos polticos resulta solamente propia autolimitacin, no han
formulado una lista completa de aqullos401.
Tal como lo seala Adams, las political questions escapan
al
contralor
judicial.
En
nuestro
institucional
considera
que
dicho acto
401
pas,
la
teora
del
acto
se encuentra exento de
ADAMS, John Clarke, El Derecho Administrativo Norteamericano, Nociones institucionales de derecho administrativo comparado, Buenos
Aires, EUDEBA, 1964, p. 72 y sigtes.
339
control judicial. Por lo que podramos decir que ambos trminos

pueden ser utilizados como sinnimos.
FUNDAMENTOS
QUE
AVALAN
LA
EXISTENCIA
DEL
ACTO
INSTITUCIONAL
Habiendo expuesto acerca del acto de gobierno y del acto
institucional, corresponde pasar a examinar los fundamentos que
dieron vida a este ltimo.
La
teora
del
acto
institucional
encuentra
su
mayor
fundamento en la doctrina de separacin de poderes, a la que

hiciera
referencia.
Debe
tenerse
presente
que
en
nuestro
ordenamiento jurdico, la traslacin a los rganos judiciales de

facultades
dictados
relativas
por
referencia
los
la
insusceptibles
de
la
extincin
rganos
legislativo
organizacin
originar
mantenimiento
o
ejecutivo,
subsistencia
consecuencias
del
jurdicas
de
actos
que
hagan
Estado,
son
sobre
los
derechos de los administrados, por lo que conceder a los jueces la

facultad
de
sistema
de
revisin
de dichos actos
separacin
Constitucin
Nacional
de
se
implicara desvirtuar el
poderes.
nutre
Por
de
lo
tal
dems
nuestra
sistema,
basado
principalmente en un procedimiento de frenos y contrapesos, de

manera tal que un poder no quede a merced de otro.
Por otra parte, si se piensa, en nuestro sistema de
control
virtud
de
de
constitucionalidad
lo
dispuesto
por
habremos
los
de
artculos
percatarnos
109
que,
116
de
en
la
Constitucin Nacional, no podramos aceptar dentro del sistema

instituido por nuestra Ley Fundamental que un juez federal, revea
en determinados supuestos actos que hacen a la subsistencia del
Estado, as por ejemplo, que ese juez federal disponga el cese de
la
declaracin
de
estado
de
sitio,
la
interrupcin
de
una
intervencin federal a una provincia, mucho menos podra aceptarse

el contralor judicial sobre actos intra-rganos que se configuran
en el plano constitucional, como por ejemplo, las aperturas de las
sesiones del Congreso de la Nacin, las cuales se configuran
en
el plano constitucional (apertura de sesiones, etc.) que vinculan

a rganos esenciales para la subsistencia del poder estatal.
340
CARACTERSTICAS QUE PRESENTA EL ACTO INSTITUCIONAL

Es discrecional
Con ello quiere significarse que su dictado depende ms
de una circunstancia dinmica y cambiante, la cual deber ser
apreciada con suma prudencia por el decisor del acto. De ah
tambin la necesidad de otorgar una mayor libertad a quien haya de
emitir el acto.
Puede ser dictado tanto por el Congreso como por el Poder
Ejecutivo
As
manifiesto
que
lo
entiende
Los
actos
la
jurisprudencia,
institucionales
cuando
pueden
ser
pone
de
emitidos
tanto por el Poder Ejecutivo como por el Legislativo y tienden a

asegurar o a obtener la organizacin y la subsistencia del Estado,
no
meramente
su
normal
funcionamiento,
siendo
de
exclusiva
responsabilidad del rgano emitente juzgar sobre su oportunidad,

necesidad y conveniencia, lo que evidencia su discrecionalidad. El
acto institucional, revestido de tales caractersticas, aparece
entonces como un acto jurdico de derecho pblico, cuya emisin,
en pocas de normalidad constitucional, "debe armonizar con las
normas y principios del orden jurdico general del Estado ; as,
sera
inconcebible
un
acto
institucional
de
las
especies
mencionadas, sin que la competencia para emitirlo se fundamente en

normas o principios constitucionales.
pero que cuando la Nacin
atraviesa un perodo de excepcin en lo poltico-institucional,

cuya transitoriedad ha sido explcitamente declarada, durante el
cual se emiten actos tendientes a la organizacin y subsistencia
del
Estado,
excepcionalmente
tambin
el
acto
institucional
participa de esas caractersticas en tanto es un acto que se

incorpora al derecho de ese Pas viniendo desde afuera del orden
jurdico ah vigente hasta entonces402.
No produce efectos jurdicos directos en la esfera de los
particulares
402
(Sentencia del Tribunal Superior de la provincia de Crdoba, en pleno, del 14 de septiembre de 1978, Roggio, Benito e Hijos, S. A. c/Provincia de
Crdoba y otra)
341
Otra cualidad que ostenta el acto institucional, es que

con su dictado se operan consecuencias jurdicas respecto de los
rganos del Estado, pero nunca respecto de los administrados o
ciudadanos.
Asimismo
se
entiende
que
al
no
producir
efectos
jurdicos directos respecto del particular, tampoco puede el acto

institucional lesionar derechos. Al respecto conviene recordar un
fallo de nuestros tribunales el que sent que El acto poltico o
de
gobierno,
no
lesiona,
ni
puede
lesionar,
un
derecho
del
administrado o del individuo y, por ello, no est sometido al

control
jurisdiccional
poltico.(Sentencia
de
en
la
la
mayora
Cmara
de
los
Nacional
casos
Civil,
sino
al
Sala
D,
sentencia del 12 setiembre de 1979 en los autos Npoli, Carlos c/

Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires)403
El particular carece de remedios jurdicos frente a los
actos institucionales.
El particular administrado, se encuentra imposibilitado
de
accionar
judicialmente
frente
al
dictado
de
un
acto
institucional, no pudiendo demandar su anulacin. Ya que tales

actos al vincularse con la existencia misma del Estado, no pueden
ser controlados judicialmente y por ende tampoco el particular
puede interponer accin judicial alguna contra stos.
QU TIPO DE ACTOS PUEDE EL RGANO JUDICIAL CONTROLAR?
Luego
de
definir
el
acto
de
gobierno
el
acto
institucional. corresponde pasar a examinar qu actos puede el

rgano
judicial
revisar
en
cuanto
su
dictado.
En
prrafos
precedentes habamos expresado que el acto de gobierno, resultaba

plenamente justiciable, no as el acto institucional.
Debido a la confusin que ha dominado en la doctrina, y
sobre todo por considerar a ambos trminos como sinnimos, no se
ha
visto
la
necesidad
de diferenciarlos. Desde
nuestra
ptica
particular y como se habr podido advertir un estricto lenguaje

jurdico impone la exigencia de realizar tal distingo.
403
La sentencia referida puede encontrarse en la revista jurdica El Derecho, t. 86, p. 629 y sigtes.
342
As desde mi ptica el acto institucional va dirigido a

los poderes pblicos, sin afectar al particular, administrado o
ciudadano, en forma directa e inmediata. En tanto que el acto de
gobierno, puede generar una vinculacin directa o inmediata con
sus destinatarios, tal es el caso de la admisin o expulsin de
extranjeros.
Esta
diferenciacin,
produce
efectos
que
son
dismiles, en consecuencia el acto institucional por no afectar en

forma directa los derechos de los ciudadanos, se encuentra exento
del contralor por parte del rgano judicial, por lo contrario, el
acto
de
gobierno
constitucionales
al
con
llegar
su
afectar
dictado
derechos
en
forma
garantas
directa,
debe
necesariamente estar sujeto al control a travs de los tribunales.

Asimismo otra diferencia conceptual que impone el control
judicial para un acto y no para el otro surge como consecuencia de
concebir al acto institucional en su aspecto teleolgico, en una
estrecha relacin con la organizacin y subsistencia del Estado
como
consecuencia de una normativa constitucional expresa, que
deja
al
arbitrio
de
los
rganos
legislativo
ejecutivo
del
gobierno el dictado de los pertinentes actos, al propio tiempo que

los sujeta al principio de un sistema de contralor poltico no
judicial.
En tanto que el acto de gobierno, es un acto que tiene
por
objetivo
que las distintas instituciones que conforman el
Estado, entendido ste como unidad jurdico-poltica inescindible,

funcionen de manera normal.
De lo expuesto, se puede decir que el acto de gobierno
resulta plenamente justiciable, en tanto que el acto institucional
por encontrarse involucrada la organizacin y conservacin del
Estado se encuentra exceptuado de control.
Asimismo y al propiciar el control pleno de acto de
gobierno, propiciamos su supresin, ya que en ltima instancia se
trata
en
definitiva
controlable
en
sede
de
una
judicial.
especie
Lo
que
de
si
acto
administrativo
resulta
fuera
del
contralor judicial es el acto institucional.

DISTINTAS POSICIONES EN CUANTO AL CONTROL DE LOS ACTOS DE
GOBIERNO
343
Existen dos posturas antagnicas en cuanto al control de

los actos de gobierno, por un lado la postura que propicia la
necesidad de impedir el control de los jueces sobre tales actos,
denominada concepcin limitativa de la judiciabilidad y por otro
lado, la posicin a la que llamaremos de control judicial pleno,
la cual parte por considerar que ante la ausencia de control
judicial
sobre
irremediablemente
los
el
actos
de
predominio
gobierno,
de
los
se
rganos
producira
legislativo
ejecutivo.
La concepcin limitativa de la judiciabilidad, es una
postura que tiende a restringir el control judicial
Dicha posicin, entiende que ciertas cuestiones deben
escapar al control de los magistrados judiciales, dado que si se
otorgara a los mismos una plena potestad para revisar todos los
actos
emanados
de
los
rganos
legislativo
ejecutivo,
se
producira el llamado gobierno de los jueces, con desmedro del

principio
de
separacin
de
funciones,
instituido
por
nuestra
Constitucin Nacional404 . As seala Lambert que en los Estados

Unidos de Amrica los jueces gozan de un inmenso poder, por lo que
podra afirmarse que en ese pas existe un verdadero gobierno de
los
jueces.
Asimismo
el
citado
autor
se
arriesga
poner
de
manifiesto que en los Estados Unidos se puede llegar hablar de una

verdadera oligarqua judicial.405
A
principio
tal
de
efecto,
equilibrio
teniendo
que
debe
en
regir
mira
para
salvaguardar
lograr
una
el
plena
observancia de la Carta Magna, y teniendo como objetivo tambin,

evitar
que
consecuencia
un
rgano-poder
quede
de
trasladar
poder
poltico
el
merced
de
a
los
otro,
como
tribunales
judiciales, se ha esbozado esta doctrina limitativa del control

judicial,
sosteniendo
que
tal
control
importara
resultados
disvaliosos, como consecuencia de la injerencia poltica de los

jueces.
El control judicial pleno
404
BIDEGAIN, Carlos Mara, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1969, t. I, p. 127 y sigtes.
344
Opuesta a la doctrina que limita el control judicial, se

encuentra la posicin que sustenta una justiciabilidad total sobre
las cuestiones polticas, estimando que la ausencia de contralor
del rgano judicial, habr de conducir sin lugar a dudas a una
preeminencia de los rganos legislativo o ejecutivo por sobre el
rgano judicial. Asimismo se entiende que este predominio de los
rganos
legislativo
importara
un
desmedro
ejecutivo
de
los
de
ambos
derechos
al
mismo
garantas
tiempo,
de
los
ciudadanos.
En esta posicin doctrinaria, se encuentra Bidart Campos,
quien manifiesta: cuando se dice todas las causas es imposible
interpretar que haya algunas causas que escapen al juzgamiento.
Dividir las causas en judicial y polticas (no judiciales) es
fabricar una categora de causas
en contra de lo que impone la
Constitucin. En el Estado actual de nuestra jurisprudencia, no

caen en el mbito de la jurisdiccin todas las causas que versan
sobre puntos regidos por la Constitucin, porque un tipo de causas
(las polticas) se sustraen al juzgamiento. Por lo dems el
antedicho jurista, adhiere a la tesis de la plena justiciabilidad,
en el entendimiento que el artculo 100 (hoy artculo 116) de la
Ley
Fundamental,
en
cuanto
reserva
al
poder
judicial
el
conocimiento de todas las causas que versen sobre puntos regidos

por la Constitucin determinantes de la competencia de la justicia
federal406.
Asimismo, y siguiendo el criterio esbozado, Luis Mara
Boffi Boggero, estima beneficioso el contralor judicial sobre las
cuestiones polticas, de tal forma preconiza -siguiendo la postura
esbozada por Eugene Rostow- el gobierno de los jueces. As Boffi
Boggero expresa que, los jueces deben gobernar conforme a las
normas
vigentes,
sealando
que
tal
funcin
no
es
plenamente
cumplida en muchos supuestos por la pretensin del Poder Ejecutivo

de
extender
su
esfera
de
competencia
correlativamente,
407
declinacin que los jueces realizan de sus propias facultades

405
406
407
la
LAMBERT, Edouard, Le gouvernement des juges, Pars, 1921, p. 9

BIDART CAMPOS, Germn, La jurisdiccin judicial y las cuestiones polticas, en revista jurdica El Derecho, t. 9, p. 918-919.
BOFFI BOGGERO, Luis Mara, La teora de la separacin de los poderes y el gobierno de los jueces, en revista jurdica El Derecho, Tomo 12, p.
831 y sigtes.
345
En igual sentido se ha expedido Segundo Linares Quintana,

quien sostiene que con la revisin judicial de las cuestiones
polticas que se realiza fundamentalmente a travs del control de
constitucionalidad, se intenta brindar proteccin a los derechos
individuales contra la omnipotencia de los rganos legislativo y
ejecutivo,
cuyas
actividades,
muchas
veces
influidas
por
concepciones sociales transformadores, pueden llegar a afectar la

estructura y fines de la Constitucin408.
CONCLUSIONES
Creo que el problema de las llamadas cuestiones polticas
subsiste,
agravado
juristas,
al
por
confundir
la
confusin
los
torna
actos
en
de
necesario,
que
incurren
gobierno
tal
como
con
lo
algunos
los
actos
institucionales.
Ello
hiciramos
precedentemente
establecer una clara diferenciacin entre ambos,
los primeros resultan plenamente justiciables, los segundos no,

atento el fin que persiguen.
El
perspectiva,
problema esencial
se
encuentra
de
en
esta cuestin,
ubicar
el
desde nuestra
control
de
constitucionalidad sobre las cuestiones polticas en sus justos y

reales lmites, estableciendo si existen determinados actos que
son irrevisibles judicialmente.
408
LINARES QUINTANA, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones polticas, Buenos Aires, 1970, t. I, p. 602 y sigtes.
346
CAPTULO IV
LA ADMINISTRACIN CONSULTIVA
La Procuracin del Tesoro de la Nacin es
el mximo
rgano de asesoramiento jurdico del Poder Ejecutivo Nacional. Los

dictmenes
que
emite
revisten
particular
importancia,
pues
resultan de acatamiento obligatorio para los servicios jurdicos

que forman el Cuerpo de Abogados del Estado, conforme con lo
dispuesto por el artculo 6 de la Ley 12.954 y el artculo 4 del
Decreto 34.952/47.
En
intervenir
primer
la
lugar,
Procuracin
analizar
del
en
Tesoro
qu
de
la
supuestos
Nacin,
debe
luego,
efectuar un examen de la importancia de sus dictmenes.

SUPUESTOS EN LOS QUE DEBE INTERVENIR LA PROCURACION DEL
TESORO DE LA NACION
La intervencin de la Procuracin del Tesoro surge cuando
haya que sentar jurisprudencia administrativa uniforme
De
Reglamento
(t.o.
acuerdo
de
1991)
interpuesto
contra
de
jurisprudencia
el
artculo
Procedimientos
se
Presidencia
con
establece
92,
Administrativos,
que:
Si
el
resolucin del ministro

la
Nacin,
administrativa
segunda
cuando
Decreto
recurso
se
del
1759/72
hubiere
o secretario de la
corresponda
uniforme,
parte
cuando
la
establecer
ndole
del
inters econmico comprometido requiera la atencin, o cuando el

Poder Ejecutivo Nacional lo estime conveniente para resolver el
recurso, se requerir la intervencin de la Procuracin del Tesoro
de la Nacin.
Del
artculo
transcripto,
puede
observarse
Procuracin del Tesoro interviene en tres circunstancias,
que
la
cuando
haya que establecer jurisprudencia administrativa uniforme, o por

la ndole de la cuestin econmica involucrada o, finalmente si el
Poder Ejecutivo Nacional lo considera conveniente. En el primer
supuesto,
se
quiere
significar
que
debe
existir
una
cuestin
jurdica controvertida, y la Procuracin, como mximo rgano de

asesoramiento emite su opinin sentando un criterio uniforme para
347
toda la Administracin Pblica Nacional. Dicho parecer resulta de

acatamiento
obligatorio
para
todos
los
servicios
jurdicos
permanentes que forman el Cuerpo de Abogados del Estado.

Es dable sealar que los servicios jurdicos permanentes
si bien deben acatar las opiniones que emite la Procuracin del
Tesoro de la Nacin, pueden disentir con el criterio sentado por
aquella. Esto ha ocurrido con el dictamen 90/97 de la PTN, la cual
estim que el
Jefe de Gabinete
de Ministros no obstante su
denominacin es un ministro ms. Dicha consideracin llev a la

Procuracin del Tesoro a sostener que el Jefe de Gabinete no se
encuentra facultado para resolver los recursos jerrquicos que se
interpongan contra resoluciones ministeriales. Dicho criterio no
fue compartido por la Direccin General de Asuntos Jurdicos de la
Secretara Legal y Tcnica de la Presidencia de la Nacin, la cual
si bien acat la opinin de la PTN, sent el criterio contrario,
en cuanto el Jefe de Gabinete se encuentra facultado para resolver
los recursos jerrquicos en cuestin.
Por otro lado, la autoridad llamada a decidir, como no se
encuentra obligada a seguir el criterio de la Procuracin del
Tesoro, dado que sus dictmenes no son vinculantes, sigui el
criterio
esbozada
por
el
Servicio
Jurdico
Permanente
de
la
Secretara Legal y Tcnica.

Otra situacin en la que debe intervenir la Procuracin
del Tesoro es, en aquellos supuestos en que
la ndole de la
cuestin econmica reviste importancia

En cuanto a la ndole de la cuestin econmica, es dable
tener presente que la Procuracin del Tesoro interviene, cuando la
misma resulte una suma considerable, lo cual queda librado a una
correcta apreciacin en cuanto al monto que deba alcanzarse para
requerir la atencin del Alto Organo Asesor.
Si
el
Poder
Ejecutivo
lo
estima
conveniente
la
Procuracin del Tesoro de la Nacin debe intervenir

Finalmente,
interviene,
en
la
aquellos
Procuracin
supuestos
del
en
Tesoro
que
el
de
Poder
la
Nacin
Ejecutivo
Nacional lo estime conveniente. Respecto de este supuesto, debemos
348
formular algunas hiptesis. Cundo el Poder Ejecutivo Nacional

habr de estimar conveniente la intervencin de la PTN? Cundo la
cuestin jurdica resulta controvertida? En este supuesto, si la
cuestin jurdica resulta controvertida la intervencin de la PTN,
se
encontrara
contemplada
en
el
primer
supuesto
que
tuvimos
ocasin de analizar, esto es, cuando se deba sentar jurisprudencia

administrativa uniforme.
La
segunda hiptesis
que cabe formularse,
es aquella
circunstancia en que la opinin jurdica proveniente del servicio

jurdico permanente resulta adversa a la pretensin o al objetivo
poltico
emitir
tenido
un
en
mira
determinado
por
acto
el
Poder
Ejecutivo
administrativo.
En
Nacional
este
para
caso,
la
opinin jurdica no est para avalar cuestiones polticas. Por lo

dems,
el
decisor
no
se
encuentra
obligado
por
esa
opinin
jurdica.
Por lo dems, puede ocurrir que dos servicios jurdicos
emitan opiniones en sentido adverso a la pretensin del Poder
Ejecutivo
Nacional,
sin
perjuicio
de
ello,
tales
opiniones
resultan coincidentes en un determinado sentido, entonces surge

inevitable la siguiente pregunta. Qu debe hacer el PEN en cuanto
a la intervencin de la PTN? Estimar conveniente la intervencin
de la PTN? Desde nuestra perspectiva, la intervencin de la PTN en
esta circunstancia, no resulta viable. En primer lugar, porque la
cuestin cuando han intervenido dos organismos tcnicos, y han
sentado un mismo criterio es porque no resulta controvertida. Para
que intervenga la Procuracin del Tesoro de la Nacin, y an a
riesgo de resultar reiterativos surge, cuando la cuestin resulta
controvertida y es necesario sentar jurisprudencia administrativa
uniforme.
Quines
pueden
solicitar
la
intervencin
de
la
Procuracin del Tesoro?

De conformidad con el artculo 6 de la Ley 12.954 al
Procurador
del
Tesoro
le
puede
solicitar
dictamen
el
Poder
Ejecutivo Nacional, tambin los ministros, secretarios de estado y

los directores de los servicios jurdicos permanentes. Es dable
sealar que tambin se ha llegado a aceptar que los subsecretarios
349
puedan realizar tal solicitud, teniendo en cuenta para ello la

competencia que detentan para adoptar resoluciones y la estrecha
colaboracin con los titulares de los distintos Departamentos de
Estado.409
Tambin
se
ha
concedido
la
posibilidad
de
que
los
titulares de los distintos Estados Mayores de las Fuerzas Armadas

puedan solicitar el dictamen de la Procuracin del Tesoro de la
Nacin.
410
Tambin se ha extendido el criterio, cuando la solicitud

de dictamen fue realizada por el titular del Consejo Nacional del
Menor y la Familia, sobre la base de considerar que el artculo
8 del decreto 1606/90 prescribe en lo pertinente: La Presidencia
del Consejo Nacional del Menor y la Familia ser ejercida por el
Coordinador
familiares
General
y
de
de
la
poblacin,
Comisin
con
el
Nacional
rango
de
de
Polticas
subsecretario
que
establece el decreto 2376/86411

De lo expuesto, podemos decir que la Procuracin del
Tesoro emite dictamen solamente cuando existe un pedido efectuado
por el Presidente de la Nacin, los ministros, secretarios de
Estado, subsecretarios, titulares de los distintos Estados Mayores
de las Fuerzas Armadas y
directores
de
asuntos
de
los
jurdicos
entes autrquicos, o de los

que
conforman
el
Cuerpo
de
Abogados del Estado. Es decir, solamente se expide el Alto Organo

Asesor, cuando media una solicitud su intervencin de oficio se
encuentra excluida.
De los recaudos que deben cumplirse antes de la emisin
de dictamen por parte de la Procuracin del Tesoro de la Nacin
Una vez solicitada la intervencin de la Procuracin del
Tesoro por los funcionarios a que se hizo referencia en prrafos
precedentes, es necesario que existe un dictamen jurdico emanado
del servicio jurdico permanente. El fundamento de requerir el
dictamen de los servicios jurdicos permanentes es evitar que la
409
Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin 207:419, en igual sentido 195:27. Si bien es cierto que se ha aceptado la posibilidad de que los
subsecretarios soliciten el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nacin, esta solicitud est sometida a un requisito, cual es que tal requerimiento sea
suscripto personalmente por los citados funcionarios. (conf. Dictmenes de la PTN 195:27).
410
411
Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin 207:419.

Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin 203:148.
350
Procuracin cumpla los cometidos de un servicio jurdico ms, dado

que su intervencin debe ser entendida con carcter excepcional y
atento la mxima jerarqua que detenta como rgano asesor del
Poder Ejecutivo Nacional.
Otro fundamento que se ha esgrimido para requerir el
dictamen,
previo
la
emisin
de
opinin
por
parte
de
la
Procuracin del Tesoro es el conocimiento especializado que el

servicio jurdico permanente ostente respecto de la cuestin que
se
reputa
controvertida.
Es
decir,
es
el
servicio
jurdico
permanente del rgano solicitante el que detenta los conocimientos

especficos sobre la materia, lo cual brindara al Mximo Organo
de Asesoramiento Jurdico una opinin previa de sumo valor. Por lo
dems, un tercer fundamento para requerir este dictamen preliminar
a la intervencin de la PTN es la cercana o inmediatez que ha
tenido el servicio jurdico permanente respecto de la cuestin que
posteriormente habr de ser sometida a anlisis de la PTN:
As ha expresado la PTN que: ...con el dictamen previo
de los servicios jurdicos de los ministerios y secretaras con
competencia en la cuestin analizada se procura evitar que la
Procuracin del Tesoro se convierta en una asesora jurdica ms,
supliendo
el
cometido
especfico
de
las
delegaciones
en
cada
reparticin, las que se presumen con conocimiento especializado en

las
materias
de
su
incumbencia,
resultando
de
mucho
valor
su
estudio del problema412

CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, la Procuracin del Tesoro emite
dictmenes de manera excepcional, su intervencin no es de oficio,
sino que surge cuando se ha solicitado la misma. Asimismo dicha
intervencin, debe cumplir una serie de recaudos, en primer lugar
que se deba sentar jurisprudencia administrativa uniforme, o por
la ndole de la cuestin econmica involucrada.
En el mismo orden de ideas, tambin es necesario que
exista previo a la emisin de dictamen por parte de la Procuracin
del Tesoro, la opinin del servicio jurdico permanente del rgano
solicitante.
412
Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin 200:21; 203:58; 208:16; 210:337.
351
En cuanto a la importancia del dictamen que emite la

Procuracin del Tesoro, puede destacarse la necesidad de contar
con
un
rgano
que
uniforme
Administracin Pblica Nacional.
el
criterio
jurdico
de
la

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Comentario [pdln1]: Falta incluir el

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

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MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

consecuencia, puedo decir que esta obra, ser

parte de la memoria, de los quince aos que llevo enseando y

encontrar en estas pginas verdades definitivas, tan solo puedo

elaboracin de una obra general, fue brindar un panorama claro y

JAVIER INDALECIO BARRAZA

Mi obra reconoce la influencia de Juan Carlos Cassagne y

afirmando la libertad de seguir reflexionando sobre el pensamiento

realidad, siempre aparece una nueva prctica y desaparece otra,

- II LA SITUACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

asaz misteriosa. En todas partes, se repite

hasta el cansancio acerca del desprestigio de la clase poltica. A

entonces, para la ptica del alumnado, como un emblema de la

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

entendimiento, he credo conveniente antes de abordar el estudio

inspiraron a nuestra Constitucin Nacional, que a su vez es fuente

estadounidense, pero en cuanto a la organizacin del ejecutivo,

Constitucin chilena de 1833. Como si esto fuera poco, algunos de

derecho continental europeo. Este cmulo de fuentes, han tornado a

asignatura, sino incomprensible, difcil de aprender y

aprehender. En este entendimiento, en la mayora de los captulos,

estimo que se puede entender mejor el origen de una institucin.

institucin ha rendido sus frutos en otros pases, y no en el

- III EL ESQUEMA UNIVERSITARIO

desolados a cursarla. Creo que una mayor carga horaria, juntamente

JAVIER INDALECIO BARRAZA

nuestros alumnos, que despliegan adems, de su labor estudiantil,

encuentran conceptos, proposiciones, definiciones y razonamientos

abstraccin, la generalizacin y la deduccin, pero de ninguna

un profundo alejamiento entre las

dinmica y esencialmente mutable. Esta situacin ha sido advertida

al derecho en accin, calificndolo como law in action.

desarrollo de todo su ser, espritu encarnado, y de los dones de

alumbrarnos un camino que mejore la participacin

ciudadana y otorgue transparencia al accionar de los funcionarios

lo ilumina con nueva luz,

as como el plan divino que ha pergeado la entera vocacin del

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

son un ndice revelador de disciplina, preparacin,

espritu crtico y honradez2. Sin embargo al profundizar en esta

advierte una gran anarqua, cada autor, cita como

mejor le parece, y los Congresos

y Jornadas, en donde se pueden

presentar ponencias, establecen cada uno sus reglas, segn su leal