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UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad De Derecho
Departamento de Derecho Pblico

LA POTESTAD DE INSPECCIN DE LA ADMINISTRACIN


DEL ESTADO
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales

AUTOR:
Brigitte Leal Vsquez

Profesor Gua:
Carlos Carmona Santander

Santiago, Chile,
2014

A mi familia.

ii

Agradecimientos

En primer lugar, quisiera agradecer a Carlos Carmona Santander, mi profesor


gua, por todo el apoyo brindado durante la realizacin de esta investigacin y
por haber posibilitado un enriquecedor dilogo de aprendizaje, determinante
para mi formacin acadmica.
Adems, agradezco al Centro de Regulacin y Competencia de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, por los importantes aportes intelectuales
que recib de parte de todos sus miembros.
Tambin, debo agradecer la vital compaa de mis amigos, quienes han estado
presentes en cada uno de mis procesos.
Finalmente, quisiera agradecer a mi familia por el incondicional apoyo, cario y
comprensin brindados durante toda mi formacin educativa. A ellos va
dedicado, especialmente, este esfuerzo.

iii

ndice General
INTRODUCCIN ________________________________________________ 1
CAPTULO I. EL DESARROLLO TERICO DE LA INSPECCIN _________ 9
I.

LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN _______________________ 10


1. La clasificacin de las actividades de la Administracin ____________ 11
a.

Los ttulos de intervencin__________________________________ 11

b.

Las formas de intervencin _________________________________ 12

c.

Las tcnicas de intervencin ________________________________ 15

2. La polica como forma de intervencin __________________________ 16


a.

La evolucin histrica del concepto de polica __________________ 17

b.

La evolucin conceptual de la polica _________________________ 21

3. El tratamiento histrico de la polica en Chile ____________________ 27


4. Clases de polica administrativa _______________________________ 37
a.

Polica de la seguridad ciudadana ___________________________ 38

b.

Polica de los mercados ___________________________________ 39

c.

Polica de la salubridad ____________________________________ 39

d.

Polica del medio ambiente _________________________________ 40

e.

Polica de los consumidores ________________________________ 40

5. Tipos y tcnicas de polica administrativa _______________________ 41


a.

Tipos de polica __________________________________________ 42


i.

Polica preventiva _______________________________________ 43

ii.

Polica represiva ________________________________________ 44

b.

Tcnicas de polica _______________________________________ 45


i.

Las regulaciones o reglamentaciones _______________________ 46

ii.

Las prohibiciones _______________________________________ 47

iii. Las autorizaciones ______________________________________ 48


iv. Las rdenes ___________________________________________ 50
iv

v.

Las comprobaciones ____________________________________ 53

II. LA INSPECCIN ADMINISTRATIVA: LA TCNICA DE POLICA POR


ANTONOMASIA________________________________________________ 57
1. La inspeccin como actividad material y tcnica de la Administracin _ 57
2. La inspeccin como actividad doblemente instrumental ____________ 58
3. La prevencin y la correccin como finalidades de la inspeccin _____ 59
4. Un concepto de inspeccin___________________________________ 63
III. LAS FUNCIONES DE LA INSPECCIN _________________________ 64
1. La comprobacin o verificacin _______________________________ 65
2. La tutela de los intereses generales ____________________________ 68
IV.

OTRAS FUNCIONES DE LA INSPECCIN _____________________ 68

1. Funcin de informacin y asistencia al ciudadano _________________ 69


2. Funcin de asistencia en el mejoramiento de la gestin administrativa 70
V.

LA POTESTAD DE INSPECCIN _____________________________ 71

1. El concepto de potestad administrativa _________________________ 72


2. El concepto de potestad en el derecho nacional __________________ 75
3. La inspeccin como una verdadera potestad_____________________ 81
4. Los rganos que ostentan potestad de inspeccin ________________ 83
5. La sujecin a la potestad de inspeccin y su consecuencia jurdica: el
deber de colaboracin __________________________________________ 86
6. Sobre el derecho a no declarar contra uno mismo ________________ 89
a.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos ______________________ 89

b.

Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea _________________ 91

c.

El Tribunal Constitucional Espaol ___________________________ 92

d.

La jurisprudencia del sistema interamericano___________________ 95

e.

La jurisprudencia constitucional a nivel nacional ________________ 96

VI.

CARACTERSTICAS DE LA POTESTAD DE INSPECCIN _______ 100

1. Potestad reglada __________________________________________ 101


2. Potestad fiduciaria ________________________________________ 103
3. Potestad preventiva y correctora _____________________________ 104
4. Potestad autnoma de la potestad sancionadora ________________ 105
VII.

PRINCIPIOS QUE INFORMAN A LA POTESTAD DE INSPECCIN 106

1. Principio de legalidad ______________________________________ 106


2. Principio de proporcionalidad ________________________________ 108
3. Principio de objetividad _____________________________________ 110
4. Principio de eficiencia ______________________________________ 110
CAPTULO II. EL RGIMEN JURDICO DE LA INSPECCIN __________ 112
I.

LA INSPECCIN Y CIERTAS FIGURAS AFINES _________________ 113


1. El control de la Administracin por la propia Administracin ________ 113
2. El control poltico _________________________________________ 118
3. La actividad policial de vigilancia _____________________________ 122

II. LA RELACIN JURDICA DE INSPECCIN _____________________ 124


1. El sujeto activo de la relacin jurdica de inspeccin ______________ 124
a.

El estatuto jurdico de los inspectores________________________ 127

b.

La colaboracin interadministrativa__________________________ 130

2. El sujeto pasivo de la relacin jurdica de inspeccin _____________ 132


3. El objeto de la relacin jurdica de inspeccin ___________________ 133
III. LAS MODALIDADES DE LA INSPECCIN______________________ 135
1. El requerimiento de informacin ______________________________ 136
a.

Sobre los deberes legales de informacin en general ___________ 136

b.

Sobre el requerimiento de informacin en particular ____________ 139

2. Requerimiento de comparecencia o citacin ____________________ 143


vi

3. La visita inspectiva ________________________________________ 147


a.

Los deberes del inspector durante la visita de inspeccin ________ 153


i.

Deber de identificacin__________________________________ 153

ii.

Deber de guardar secreto _______________________________ 153

b.

Las facultades del inspector durante la visita de inspeccin ______ 157


i.

Acceso a recintos comerciales, moradas y otras dependencias __ 157

ii.

La facultad de analizar documentos in situ __________________ 159

iii. La facultad de tomar declaraciones ________________________ 160


iv. La facultad de tomar muestras, grabaciones y fotografas ______ 160
c.
IV.

El desarrollo de la visita de inspeccin _______________________ 163


LAS ACTAS DE INSPECCIN ______________________________ 168

1. El contenido de las actas de inspeccin _______________________ 169


2. El valor probatorio de las actas de inspeccin ___________________ 175
a.

El caso espaol _________________________________________ 175

b.

El caso chileno _________________________________________ 180

c.

El valor probatorio de las actas en la jurisprudencia ____________ 185

3. La revisin judicial de las actas de inspeccin ___________________ 193


a.

La revisin judicial de las actas en materia laboral______________ 194

b.

La reciente jurisprudencia de la Corte Suprema________________ 199

V. LAS MEDIDAS DERIVADAS DE LA INSPECCIN _______________ 205


1. Los requerimientos de subsanacin de deficiencias ______________ 206
2. La adopcin de medidas correctivas o de polica administrativa _____ 208
3. El inicio de un procedimiento administrativo sancionador __________ 214
CAPTULO III. EL DESARROLLO DE LA INSPECCIN EN CHILE ______ 216
I.

LOS TRADICIONALES SERVICIOS DE INSPECCIN_____________ 217


1. La inspeccin tributaria _____________________________________ 217
a.

Evolucin histrica de la fiscalizacin tributaria ________________ 218


vii

b.

La fiscalizacin tributaria en la actualidad_____________________ 222

c.

Los procesos de fiscalizacin tributaria ______________________ 226

2. La inspeccin del trabajo ___________________________________ 231


a.

Evolucin histrica de la inspeccin laboral ___________________ 231

b.

La inspeccin laboral en la actualidad _______________________ 237

c.

El procedimiento general de fiscalizacin _____________________ 239

3. La inspeccin escolar ______________________________________ 246


a.

Evolucin histrica de la inspeccin escolar ___________________ 247


i.

La inspeccin escolar bajo la Constitucin del 1833 ___________ 247

ii.

La inspeccin escolar bajo la Constitucin de 1925 ___________ 251

iii. La inspeccin escolar bajo la Constitucin de 1980 ___________ 256


b.

El actual diseo institucional de la fiscalizacin escolar __________ 259

c.

La funcin asistencial de la inspeccin educativa ______________ 262

II. EL DESARROLLO DE LA INSPECCIN SECTORIAL EN CHILE ____ 264


1. La fiscalizacin ambiental ___________________________________ 265
a.

Caracterizacin general __________________________________ 268


i.

La relacin jurdica de inspeccin _________________________ 270

ii.

Procedimiento de fiscalizacin____________________________ 271

b.

Particularidades _________________________________________ 276


i.

La planificacin de la fiscalizacin ambiental ________________ 276

ii.

El sistema de evaluacin y certificacin de conformidad _______ 278

iii. La colaboracin de los privados en las inspecciones, mediciones y


anlisis _________________________________________________ 280
2. La fiscalizacin sanitaria ____________________________________ 282
a.

Caracterizacin General __________________________________ 283


i.

La relacin jurdica de inspeccin _________________________ 285

ii.

Procedimiento de fiscalizacin____________________________ 285

b.

Particularidades _________________________________________ 287


i.

Las medidas sanitarias de emergencia _____________________ 288


viii

ii.

El apoyo de privados en materia de fiscalizacin sanitaria ______ 289

3. La fiscalizacin de los servicios sanitarios ______________________ 290


a.

Caracterizacin general __________________________________ 292


i.

La relacin jurdica de inspeccin _________________________ 293

ii.

Procedimiento de fiscalizacin____________________________ 293

b.

Particularidades _________________________________________ 296

4. La fiscalizacin sanitaria del Servicio Agrcola y Ganadero_________ 298


a.

Caracterizacin general __________________________________ 300


i.

La relacin jurdica de inspeccin _________________________ 301

ii.

Procedimiento de fiscalizacin____________________________ 302

b.

Particularidades _________________________________________ 304


i.

Medidas correctivas y medidas provisionales ________________ 305

ii.

La no indemnizabilidad de las medidas sanitarias de urgencia __ 306

5. La fiscalizacin del sector energtico __________________________ 307


a.

Caracterizacin General __________________________________ 308


i.

La relacin jurdica de inspeccin _________________________ 309

ii.

El procedimiento de fiscalizacin __________________________ 310

b.

Particularidades _________________________________________ 312

6. La inspeccin urbanstica ___________________________________ 314


a.

Caracterizacin general __________________________________ 317


i.

La relacin jurdica de inspeccin _________________________ 317

ii.

Procedimiento de fiscalizacin____________________________ 318

b.

Particularidades _________________________________________ 320


i.

Atribuciones y prohibiciones de los inspectores ______________ 320

ii.

El libro de inspeccin ___________________________________ 321

III. CONSIDERACIONES FINALES SOBRE LA INSPECCIN EN CHILE 322


1. El estado actual de la inspeccin administrativa _________________ 326
2. Balances sobre su regulacin _______________________________ 329
ix

IV.

NUEVAS TENDENCIAS EN MATERIA DE INSPECCIN _________ 330

CONCLUSIONES ______________________________________________ 350


BIBLIOGRAFA _______________________________________________ 364

INTRODUCCIN

Existen ciertos momentos del ao donde hablar de inspeccin y de


fiscalizacin se vuelve un tema absolutamente recurrente en los noticieros y en
la prensa en general. Veamos lo ocurrido durante 2013, como ejemplo de lo que
ao a ao sucede en esta materia. Ms all de resaltar la exactitud de los
hechos, evidenciemos lo reiterado que resulta su relato.
ltimo fin de semana de marzo. Las festividades religiosas propias de Semana
Santa, como es de costumbre, provocan un aumento en el consumo de
productos derivados del mar. La autoridad sanitaria se despliega en todas las
regiones y en particular en la Metropolitana para inspeccionar los lugares de
venta y los restaurantes que los ofrecen al pblico. Se espera que, al igual que
lo ocurrido en el ao anterior, no se registre ningn caso de intoxicacin por
consumo de pescados y mariscos. Frente al alza de los precios, la autoridad
recomienda comprar dichos productos en lugares autorizados. De las
doscientas fiscalizaciones que se han realizado hasta la fecha, slo treinta y
una de ellas han derivado en sumarios sanitarios, y slo diecisis han sido
objeto de prohibiciones de funcionamiento. La campaa resulta ser todo un
xito, al disminuir al mnimo los riesgos que para la salud de las personas
significa el consumo de pescados y mariscos en mal estado.
Tercera semana de septiembre. Fiestas patrias. En los das previos y durante
todas las festividades, la autoridad sanitaria inspecciona fondas, ramadas,
restaurantes y establecimientos donde existe venta directa de carne. En la
Araucana, se iniciaron cinco sumarios sanitarios en virtud de las irregularidades
detectadas tras una rigurosa fiscalizacin. Se decomisaron treinta y cinco kilos
de carne de cerdos infectada con triquinosis.

Por su parte, los encargados pecuarios del Servicio Agrcola y Ganadero


llamaron a la poblacin a no consumir carne y alcohol adquiridos en el comercio
ilegal, instando a revisar de manera cuidadosa el rotulado de los mismos.
ltimo mes del ao. Las festividades de navidad y ao nuevo intensifican la
actividad de inspeccin y fiscalizacin de la autoridad sanitaria y de diversos
rganos de la Administracin. En esta poca, existe un factor de peligro
adicional: las luces navideas. La Superintendencia de Electricidad y
Combustibles, por medio de la accin coordinada de sus autoridades y
fiscalizadores, ensea a la poblacin cul es el sello con el cual deben contar
los productos certificados que se estiman de uso seguro en el hogar. Tras las
fiscalizaciones, la autoridad detect una gran cantidad de luces navideas no
certificadas, las cuales elevan el riesgo de cortocircuitos e incendios.
En vsperas de navidad, la prensa advierte a la poblacin que la autoridad ha
dispuesto el cierre anticipado de todo el comercio. La Direccin del Trabajo
fiscaliza intensamente el cumplimiento de la jornada laboral para que los
trabajadores puedan retirarse con la debida antelacin a sus hogares. A las
veinte horas, todo establecimiento comercial debe estar cerrado. El balance
realizado por la autoridad es satisfactorio: slo se cursaron ocho multas. El nivel
de cumplimiento fue casi completo.
Los hechos relatados, de los cuales somos testigos ao a ao, explican por s
solos la importancia que tienen las inspecciones administrativas en el diario
acontecer. Tanto los procesos de fiscalizacin como las concretas inspecciones
que realiza la autoridad suelen ocupar buena parte de la agenda noticiosa,
sobre todo en dichas pocas del ao. Mediante los medios masivos de
comunicacin, apreciamos cmo se acta para velar por el cumplimiento de las
normas y de ciertos actos de la Administracin que establecen parmetros de
seguridad, calidad, respeto del orden pblico, etc. De esta manera, frente a

mayores peligros y riesgos que afecten estos bienes, mayor es el esfuerzo que
vemos en fiscalizar a los agentes susceptibles de provocarlos.
El Estado vigilante, como se le ha llamado en doctrina a esta dimensin estatal,
busca precisamente lo que detrs de los prrafos anteriores se vislumbra: evitar
causarnos daos los unos con los otros. Esta funcin, como podr notarse, no
representa un quehacer nuevo para los gobernantes, sino ms bien responde seala Rivero Ortega - a una constante histrica1. Donde exista un poder capaz
de ordenar la realidad, debe existir una supervisin del cumplimiento del mismo.
Naturalmente, dicha funcin recae en el Poder Ejecutivo, siendo la
Administracin la llamada a materializarla2.
La ejecucin del ordenamiento jurdico y de los actos de la Administracin que
ordenan el desarrollo de actividades privadas obliga a la constante
comprobacin del cumplimiento de sus prescripciones3. Esta labor adquiere un
mayor protagonismo en el actual contexto social, donde los avances
tecnolgicos han provocado un aumento de los riesgos y los peligros, siendo la
Administracin en muchos casos la encargada de gestionarlos,
garantizando niveles mnimos de seguridad y de proteccin de los intereses
generales4.
La inspeccin - como ser ver - comparte con otras tcnicas de intervencin el
ser un mecanismo de levantamiento de informacin. Sin embargo, de todas las
tcnicas de levantamiento de informacin que posee el Estado, la nica que se
erige como autntica potestad pblica es la inspeccin. El poder que tiene la
Administracin de realizar inspecciones provoca una sujecin a la actuacin de
1

Rivero Ortega, Ricardo. El Estado Vigilante: consideraciones jurdicas sobre la funcin


inspectora de la Administracin. Madrid, Editorial Tecnos, 1999. 26p.
2
Carmona Santander, Carlos. El defensor del ciudadano y su relacin con los mecanismos
institucionales de control. En: Revista Ius et Praxis, 7 (1): 537, 2001.
3
Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada, Comares,
2002. 9p
4
Esteve Pardo, Jos. Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2011. 370p.
167p.

la misma, las cuales deben ser soportadas por los ciudadanos. Incluso, ciertas
veces, se impone un deber de colaboracin activo para que ellas se realicen
exitosamente. Todo lo anterior se fundamenta, en ltimo trmino, en la
proteccin y resguardo de las ms diversas manifestaciones del orden pblico,
el cual se erige como clsico fin de la actividad administrativa de polica5.
El trnsito que ha significado pasar de un Estado que genera bienestar a uno
que lo encauza y gestiona - al contrario de lo que podra pensarse -, no ha ido
en desmedro de las funciones inspectoras. Antes bien, las has robustecido. As,
cuanto mayor sea la cantidad de actividades privadas o despublificadas, la
Administracin estar en la necesidad de vigilar constantemente el desarrollo
ordenado de las mismas6. El actual Estado regulador, adems de producir
normas para el ejercicio privado de actividades econmicas, vela por el
necesario cumplimiento de las mismas y, tras ello, por el respeto a los intereses
colectivos7.
El ingente despliegue de medios materiales y personales que se produce para
realizar las inspecciones por las diversas autoridades competentes, deja a la luz
la vital importancia de esta actividad y la necesidad de estudiar la forma en que
ella opera. En la actualidad, tanto la inspeccin como los procesos de
fiscalizacin han sido objeto de importantes debates en la doctrina, ya que
detrs de ellos se encuentra uno de los problemas transversales que aqueja al
Derecho Administrativo: la eficacia de sus normas y de los dems actos de la
autoridad administrativa.

Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona,


Marcial Pons, 2006. 16p.
6
Desdentado, Eva. La Crisis de Identidad del Derecho Administrativo: privatizacin, huida de la
regulacin pblica y Administraciones independientes. Madrid, Tirant lo Blanch, 1999. 167p.
7
Como tendremos oportunidad de analizar hacia el final del Captulo I, la regulacin hoy en da
no slo tiene por finalidad mantener el orden en el desarrollo de las actividades econmicas
sino que adems poseen un marcado propsito pblico: incrementar el beneficio social que se
deriva del desarrollo de las mismas. Ibd.

Pese a su radical importancia prctica, la potestad administrativa de inspeccin


constituye un bloque dentro del estudio del Derecho Administrativo con escaso
tratamiento sistemtico. Si bien a la fecha su estudio se ha asociado a las
etapas primigenias del procedimiento administrativo sancionador, hoy en da es
posible revisarlo a la luz de nuevas lecturas, sobre todo desde el enfoque del
principio de prevencin, la gestin de los riesgos y el rol que frente a ellos debe
cumplir el actual Estado regulador. Todos estos elementos, y los que veremos a
lo largo de esta investigacin, le otorgan suficiente autonoma doctrinal.
En el Derecho comparado especialmente en Espaa han existido aportes
significativos y relativamente recientes sobre el tema8. Sin embargo, en nuestro
pas, se observa una ausencia de estudios que estructuren de manera general
los fundamentos tericos y el rgimen jurdico aplicable a la inspeccin9. Ante
tal panorama, el presente trabajo tiene por finalidad esencial contribuir al debate
en torno a la configuracin autnoma de la inspeccin, realizando para ello
8

Slo por mencionar a los principales estudios generales sobre el tema, vase Bermejo Vera,
Jos. La Administracin Inspectora. En: Revista de Administracin Pblica, 147: 39 - 58,
septiembre diciembre, 1998; Rivera Ortega, Ricardo. El Estado Vigilante: consideraciones
jurdicas sobre la funcin inspectora de la Administracin. Madrid, Editorial Tecnos, 1999;
Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada, Comares,
2002; Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas.
Barcelona, Marcial Pons, 2006.
9
Si bien no existen estudios generales sobre la inspeccin a nivel nacional, existen diversos
estudios especficos sobre la misma. As, en materia de fiscalizacin bancaria, vase Morand
Valdivieso, Luis. Apuntes sobre fiscalizacin bancaria. En: Informacin financiera, 2000. En
materia de inspeccin de la Superintendencia de Pensiones, vase Jara Schnettler, Jaime;
Maturana Miquel, Cristin. Actas de fiscalizacin y debido procedimiento administrativo. En:
Revista de Derecho Administrativo, 3: 1-28. 2009. En cuanto a la fiscalizacin laboral, vase
Seplveda Nez, Roberto. Limitaciones a la funcin fiscalizadora de la Direccin del Trabajo.
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2004 y Gallardo Urrutia, Camila. Aplicacin del
procedimiento administrativo a la funcin fiscalizadora de la Direccin del Trabajo. Memoria
para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, Santiago, 2010. En cuanto a la fiscalizacin ambiental, vase Herrera
Rubio, Javiera. Anlisis de las competencias de fiscalizacin ambiental en el contexto de la
reforma del 2010. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales.
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2010. En el mbito de la inspeccin
tributaria, vase Enteiche, Nicols. Ley N 20.322: avances y desafos respecto de la inspeccin
de infracciones administrativas en materia tributaria. En: Revista Actualidad Jurdica, 26: 259278, 2012.

tanto un anlisis doctrinal como normativo. El estudio sectorial, adems, resulta


ser de vital relevancia para comprender cmo se desenvuelve en los diversos
mbitos normativos en que ella opera.
La rapidez con que se desarrollan ciertos fenmenos sociales ha instado a
reforzar las potestades inspectoras o fiscalizadoras. La relacin pura y
mecnica existente entre regulacin y sancin se encuentra en un marcado
retroceso. Entre ambos, existe un espacio donde la Administracin est llamada
a incentivar el cumplimiento y a desplegar mecanismos en tal sentido, cuando
ello sea posible. As, los modernos sistemas normativos tienen como finalidad
ltima buscar la adhesin del ciudadano y el cumplimiento de la norma por
estimarse como necesario para el progreso general de la sociedad. La
represin de las conductas desviadas se reduce a los casos en que la
prevencin y la correccin de los incumplimientos se tornan socialmente
ineficientes e ineficaces. De esta manera, las regulaciones no son entendidas
como la mera imposicin de un marco jurdico aplicable a una determinada
actividad u objeto, sino como la base de un proceso mayor de desarrollo que
descansa en la proteccin de los intereses colectivos10.
La existencia de un Estado ordenador que regula las ms diversas actividades
econmicas y sociales desarrolladas por los particulares, configura a la
inspeccin como una actividad de un alto grado de sofisticacin tcnica, con
tendencia natural a fragmentarse. La inspeccin tributaria, laboral, energtica,
urbanstica y sanitaria cada una de ellas con una regulacin propia son
ejemplos de este fenmeno. Mediante ellas, la autoridad y la sociedad en
general son capaces de reconocer cun eficaces son las normas jurdicas y los
actos de la Administracin que ordenan, configuran y delimitan el desarrollo de
actividades en dichos nimo. Por ello, y dada la crucial relevancia que hoy

10

Desdentado, Eva. La Crisis de Identidad del Derecho Administrativo: privatizacin, huida de la


regulacin pblica y Administraciones independientes. Madrid, Tirant lo Blanch, 1999. 168p.

ostenta la inspeccin como tcnica de intervencin, es momento de ocuparse


de ella y estudiarla como una genuina y paradigmtica potestad administrativa.
La presente memoria consta de tres captulos. El primero de ellos aborda el
desarrollo terico de la inspeccin. Comienza con una breve aproximacin a las
categoras que abarcan la actividad material o sustantiva de la Administracin.
Dentro de ellas situaremos a la polica, la cual ser el contexto para el estudio
de la inspeccin como una concreta tcnica de intervencin administrativa.
Adems, en este captulo estudiaremos la potestad de inspeccin. Para ello,
nos centraremos en el estudio doctrinario del concepto de potestad, sus
principios y sus caractersticas.
El segundo captulo aborda el rgimen jurdico de la inspeccin en tanto
actividad de la Administracin. En primer lugar, se analizarn las figuras afines
a la inspeccin. En segundo lugar, se estudiar la relacin jurdica de
inspeccin, revisando los elementos que la componen. En tercer lugar, se dar
una revisin a las modalidades tradicionales de inspeccin, focalizando el
estudio en la visita inspectiva, la cual ser desarrollada en profundidad. Luego,
analizaremos el tratamiento jurdico que han tenido las actas de inspeccin, con
especial nfasis en el valor probatorio y la revisin judicial de las mismas.
Finalmente, abordaremos las medidas que se derivan de la actividad de
inspeccin y que abren paso al ejercicio de otras actividades administrativas.
El tercer captulo desarrolla el estudio de la inspeccin sectorial en Chile. Ante
la inexistencia de estudios generales sobre la materia, resulta necesario un
recorrido ms o menos amplio sobre diversos mbitos que contemplan la
realizacin de inspecciones, analizando cmo se comporta en cada uno de
ellos. Para tal fin, se abordar en primer lugar a los tradicionales servicios de
inspeccin. Posteriormente, se analizarn las inspecciones y fiscalizaciones que
realizan diversos rganos de la Administracin hacia diversos objetos. La
seleccin de los concretos sectores estudiados se fundamenta en las
7

particularidades que en cada uno de ellos podemos encontrar, las cuales


resultan ser una buena aproximacin para entender las problemticas que
genera esta actividad administrativa en nuestro pas. As, destacaremos la
inspeccin realizada en el sector energtico, por constituir un mbito de
regulacin donde el Estado gestiona una cantidad importante de riesgos; la
inspeccin ambiental, por implicar el resguardo de intereses generales de
absoluta trascendencia en la actualidad; la inspeccin sanitaria, por tratarse de
un caso de inspeccin horizontal, vale decir, presente en las ms diversas
actividades econmicas desarrolladas por los particulares y; la inspeccin
urbanstica, por su importancia en la configuracin concreta del desarrollo de
las ciudades y de la construccin de infraestructura de vivienda. El catlogo,
aun cuando no es enteramente exhaustivo, es capaz de mostrar las diferentes
dimensiones que ha asumido la inspeccin en nuestro pas. Finalmente,
realizaremos algunas consideraciones finales sobre la inspeccin en Chile a la
luz de su actual desarrollo normativo.
Luego de los tres captulos que dan cuerpo al presente trabajo, ahondaremos
en las nuevas tendencias en materia de inspeccin, las cuales forman parte de
la discusin tanto comparada como nacional sobre importantes fenmenos
estudiados por el Derecho Administrativo especial. De esta manera,
abordaremos la importancia de la planificacin en materia de inspeccin, la
colaboracin de los privados para el ejercicio de esta actividad y la convivencia
de la visita de inspeccin con las modernas tcnicas de autocontrol.
Finalizaremos esta investigacin con la exposicin de las conclusiones.

CAPTULO I. EL DESARROLLO TERICO DE LA INSPECCIN

En un contexto econmico y social marcado por el crecimiento


exponencial del desarrollo de actividades econmicas privadas altamente
reguladas, la inspeccin como genuina actividad administrativa ha adquirido
una profunda relevancia en torno al desarrollo ordenado de las mismas. El
ingente despliegue material y humano que debe realizar la Administracin para
materializar las innumerables inspecciones que deben realizarse ao a ao
justifica estudiar sus fundamentos y los cauces institucionales por los cuales
esta actividad tiene lugar.
En primer lugar, el estudio de la inspeccin debe partir por una breve revisin a
la categorizacin que tradicionalmente se ha aceptado en torno a la actividad de
la Administracin, para posteriormente centrarse en el estudio en la actividad de
polica u ordenacin. Dentro de esta ltima, la inspeccin es capaz de llevar sus
funcionalidades al lmite. A continuacin, se analizar la evolucin histrica y
conceptual de la polica, exponiendo las clases, tipos y tcnicas con las cuales
cuenta para intervenir regularmente en la esfera jurdica de los ciudadanos. Ello
nos abrir el camino para abordar a la inspeccin como una concreta tcnica de
comprobacin.
En segundo lugar, procederemos a conceptualizar a la inspeccin en razn de
sus elementos caractersticos. Posteriormente, examinaremos las funciones
principales y accesorias que ella cumple en la sociedad actual.
En tercer lugar, centraremos nuestro estudio en la configuracin de la
inspeccin como una verdadera potestad administrativa, estudiando las
situaciones jurdicas que ello implica y sus consecuencias en el plano de las
relaciones entre el Estado y el ciudadano.
9

I.

LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN

En general, la actividad de la Administracin es entendida como la serie de


mecanismos o cauces por medio de los cuales sus potestades se manifiestan,
con la finalidad de dar fiel cumplimiento a los objetivos propios de la comunidad,
cuya proteccin y defensa corresponden al Estado11.
La actividad de la Administracin tiene como finalidad esencial satisfacer
necesidades pblicas, las cuales varan constantemente a lo largo del tiempo.
El cumplimiento de estas finalidades explica por qu ella acta en los ms
diversos aspectos de la ordenacin de la vida en sociedad. Si bien la
Administracin es asociada mayoritariamente al cumplimiento de grandes
cometidos estatales, es sorprendente que la misma est presente
simultneamente en aspectos tan cotidianos de nuestro diario vivir: desde la
obtencin de un simple documento que acredite nuestra identidad al momento
de nacer hasta la configuracin del entorno donde desarrollamos nuestras vidas
familiares o laborales. Todo pasa, en algn momento, por las manos de la
Administracin. En virtud de ello, no ha sido el ordenamiento jurdico ni mucho
menos el desarrollo doctrinario de esta disciplina los que han definido los
cauces que ella ha debido transitar. Por el contrario, la actividad administrativa
se ha forjado a la luz de la realidad social. Lo anterior puede explicar, en buena
medida, la gran dificultad a la cual se ha enfrentado la doctrina a la hora de
establecer categorizaciones que ilustren de una manera ms o menos ordenada
esta realidad. Los intentos no han sido escasos, ni tampoco en vano. A pesar
del escenario relatado, existe una cierta uniformidad en torno a los criterios de
clasificacin, al menos, en la tradicin propia del derecho continental. A
continuacin daremos una breve revisin a la misma.
11

La doctrina define de manera amplia el concepto de actividad de la Administracin, puesto que


con ello busca dar cuenta de la pluralidad de cauces institucionales que posee para el
cumplimiento de los fines estatales. As, la actividad de la Administracin variar segn las
particularidades propias de los sectores en que se despliega el poder pblico. Vase De la
Cutara, Juan Miguel. La Actividad de la Administracin. Madrid, Editorial Tecnos, 1983. 87p.

10

1. La clasificacin de las actividades de la Administracin


Si bien no ha sido empresa fcil para los estudiosos del tema la determinacin
de categoras conceptuales para una comprensin sistemtica y completa de la
actividad de la Administracin, haremos nuestro el trabajo que a este respecto
ha desarrollado el catedrtico espaol Jos Luis Villar Ezcurra12.
En primer lugar, el autor define tres criterios sobre los cuales reposa su
clasificacin: el cmo, el dnde y el por qu acta la Administracin. Simples
preguntas para complejas respuestas. Para hacer frente a las mismas,
establece una matriz constituida por las expresiones ttulos, formas y tcnicas
de intervencin13, las cuales explicaran las diversas dimensiones de la relacin
Estado-ciudadano.
a. Los ttulos de intervencin
Los ttulos de intervencin, segn el autor, estn asociados a la justificacin de
la actuacin de la Administracin y a su mbito de atribuciones. As, el ttulo
responde a las preguntas del por qu y del dnde. Si bien las respuestas a ellas
han variado durante la historia14, hoy reconocen un cierto grado de uniformidad:
12

Villar Ezcurra, Jos. Derecho Administrativo Especial. Administracin Pblica y Actividad de


los Particulares. Madrid, Editorial Civitas, 1999. pp. 24 41.
13
Cabe destacar que el uso de estas expresiones corresponde tan slo a un esfuerzo doctrinal
que tiene por finalidad evidenciar, de una manera ms clara y cercana a la realidad, la
intervencin de la Administracin en la esfera jurdica de los particulares. Ante la inexistencia de
clasificaciones a nivel legal que definan la actividad de la Administracin, la pretensin de las
expresiones utilizadas y categorizadas por el autor es meramente convencional.
14
Durante la Edad Media se observ una dispersin total en los ttulos que justificaban las
diversas situaciones de poder en que se encontraba el monarca. Para confiscar bienes, se
utilizaba la publicatio bonorum; para intervenir en las actividades de los sbditos, se utilizaba el
ius regale o regala, las cuales significaban excepciones al derecho comn de la poca
mediante las cuales se evidenciaba la supremaca del monarca. Luego, en la Edad Media, se
observ una unificacin de los ttulos en torno al concepto de pax publica. As, en todos
aquellos sitios donde existiera pax publica impuesta por el soberano, era un sitio pblico y
susceptible de su intervencin. Finalmente, con la aparicin del Estado Moderno y del concepto
de soberana, la justificacin de la intervencin a nivel interno se sostena en el concepto de
dominium eminens y en el de imperium, los cuales lograron desplazar poco a poco el concepto
de pax publica como ttulo general de intervencin. Posteriormente, y a medida que el Derecho
Pblico adquiri una sustantividad propia, la justificacin de los actos del monarca pas a ser la

11

la Administracin acta porque est imbuida de potestades, atribuidas por una


norma de rango suficiente (tpicamente la ley), las cuales se justifican en la
proteccin y defensa que ella debe procurar sobre los intereses generales de la
comunidad. En la actualidad, es la Constitucin y la ley las que responden al
dnde debe actuar la Administracin, estableciendo el mbito en el cual puede
desplegar sus competencias para actuar.
b. Las formas de intervencin
Por su parte, las formas de intervencin - segn seala el profesor espaol otorgan respuestas al cmo acta la Administracin frente a los particulares en
el cumplimiento de las finalidades especficas que le asigna la Constitucin y la
ley. Las formas, en algn sentido, aluden a las finalidades que en un caso
concreto debe cumplir la Administracin. Ellas son las que determinan el
contenido de su actividad15.
La importancia del elemento teleolgico para la determinacin de las concretas
formas de intervencin revela la variabilidad de las mismas segn sea el sentido
que se otorgue a la configuracin de la relacin Estado-ciudadano. Adems, es
en razn de este elemento teleolgico la aparicin de dos visiones del Estado
antagnicas: la concepcin liberal y la concepcin intervencionista16.

razn de Estado, la cual se identificaba con la voluntad misma del soberano. Finalmente, a
medidas del siglo XX y gracias al auge del constitucionalismo, comienza a ser estudiado el
concepto de potestad como ttulo de intervencin de la Administracin. Vase Villar Ezcurra,
Jos. Derecho Administrativo Especial. Administracin Pblica y Actividad de los Particulares.
Madrid, Editorial Civitas, 1999. 26p.
15
Esteve Pardo destaca la clasificacin de las formas de intervencin administrativa.
Especficamente, le otorga importancia al estudio de la actividad de polica, fomento y servicio
pblico, por ser una clasificacin ilustrativa de la graduacin del protagonismo que tiene la
Administracin en relacin al de los particulares. Ver Esteve Pardo, Jos. Lecciones de Derecho
Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2011. 354p.
16
Puede citarse a Espaa como un caso ilustrativo donde es posible observar el diverso
desempeo de las formas de intervencin administrativa bajo las concepciones liberales e
intervencionistas de la Administracin. As, a principios del siglo XIX, y en los albores del Estado
liberal, fue la polica la primera forma de intervencin susceptible de ser identificada en los
trminos actuales, tanto en su variante de polica del orden pblico como en su variante de

12

Para Villar Ezcurra, las grandes formas de intervencin son la polica, el


fomento, el servicio pblico y la empresa pblica17. Esta clasificacin tiene su
origen en el tradicional esquema expuesto por Luis Jordana de Pozas a
mediados de la dcada de los cincuenta18. Dada la gran lucidez y claridad
conceptual existente en el trabajo de este ltimo, su clasificacin se ha
mantenido, con ciertos matices, hasta el da de hoy.
Para Luis Jordana de Pozas, la satisfaccin de las necesidades generales o el
buen orden de la cosa pblica pueden obtenerse mediante diversas
modalidades, las cuales se agrupan en las siguientes categoras: legislacin,
polica, fomento y servicio pblico19.
La legislacin corresponde a la actividad de emanacin de normas generales y
obligatorias. Su particularidad radica en que es una actividad no desarrollada
exclusivamente por la Administracin sino tambin por el legislador. Por tal
motivo, posteriormente fue abandonada como categora propia de la actuacin
administrativa, centrndose la doctrina en el estudio de las actividades que s
son intrnsecamente administrativas. Por ello, la definida como clasificacin
tripartita de la actividad administrativa realizada por Jordana de Pozas slo
comprende a la polica, al fomento y al servicio pblico.
polica del bienestar (llamada por los alemanes como Wohlfahrtpolizei). Esta ltimo no tard en
configurar concretas formas de intervencin asociadas al fomento de actividades de los
particulares y a la creacin de una actividad asistencial del Estado en mbitos tales como la
educacin y la beneficencia, que luego abrieron camino a la actividad de servicio pblico,
fuertemente ligada a la implantacin del ferrocarril.
Los postulados del Estado liberal se quiebran con la crisis que provoc en el mundo la primera
guerra mundial. Bajo el influyo de las ideas keynesianas, el abstencionismo estatal da paso a
una intervencin sostenida, la cual se ha perpetuado incluso hasta nuestro das, y que ha tenido
consecuencias inmediatas, reflejadas en la creacin de empresa pblicas, la regulacin y el
control de los mercados, la configuracin de los servicios pblicos, entre otros.
17
La empresa pblica, tambin tratada por el autor como forma de intervencin, no ser objeto
directo de nuestro anlisis, puesto que al constituir una actividad de prestacin material y
directa de bienes y servicios, posee una lgica particular en relacin al resto de la intervencin
administrativa.
18
Jordana de Pozas, Luis. Ensayo para una Teora del Fomento en el Derecho Administrativo.
En: Revista de Estudios Polticos, 5: 41 - 54, enero-marzo, 1942.
19
Op. Cit., 42p.

13

La polica - advierte dicho autor - corresponde a lo que en sentido propio


debemos identificar como el buen estado de la cosa pblica. Su considerable
variabilidad histrica ser objeto de estudio en el siguiente apartado. Mientras
tanto, conviene sealar que se trata de la actividad por medio de la cual se
persigue el mantenimiento del orden pblico, mediante el establecimiento de
medidas limitativas y, a veces, coactivas, de las actividades privadas,
previniendo de esta forma los daos sociales que puedan derivarse de su
ejercicio20.
El servicio pblico, en tanto, es una forma de actividad administrativa
consistente en la satisfaccin de necesidades pblicas de manera directa,
regular y continua, por los propios rganos de la Administracin creados al
efecto, excluyendo a los particulares de la ejecucin de esta actividad21. Si bien
en su entendimiento clsico el servicio pblico constitua una actividad
reservada de forma absoluta a la Administracin, Jordana de Pozas reconoce
en el servicio pblico una particularidad a este respecto, en comparacin por
ejemplo con la actividad de polica. Seala que, sin hacer alusin a
situaciones muy excepcionales, la polica no puede constituir una actividad
privada, mientras que las necesidades que satisface el servicio pblico pueden
ser gestionadas por mecanismos de Derecho pblico o por procedimientos de
Derecho privado, segn sean las circunstancias concretas22. Ms adelante

20

Esta corresponde a una definicin amplia del concepto de polica, recogida de la brindada por
Santi Romano. De ella, como se demostrar en el siguiente apartado, se derivan innumerables
tpicos de inters que han sido objeto de estudio por la doctrina comparada.
21
La nocin de servicio pblico, al igual que el concepto de polica, ha variado profundamente
durante el desarrollo histrico del Estado moderno, lo cual dice relacin con su constante
expansin. As, en la segunda mitad del siglo XIX, comienzan a surgir los clsicos servicios
pblicos de asistencia, comunicaciones, sanidad y enseanza. Durante el siglo XX, el servicio
pblico empieza a responder a las nuevas necesidades sociales, crendose nuevos servicios
en los ms diversos mbitos de la actuacin administrativa. Vase Mestre, Juan Francisco. La
actividad prestaciones o de servicio pblico. En: Cano Campos, Toms (coord.). Lecciones y
Materiales para el Estudio del Derecho Administrativo, t. III. Vol. II. Madrid, Iustel, 2008. 121p.
22
Jordana de Pozas, Luis. Ensayo para una Teora del Fomento en el Derecho Administrativo.
En: Revista de Estudios Polticos, 5: 46p, enero-marzo, 1942.

14

veremos cmo esta afirmacin ha tenido manifestaciones morigeradas en


algunos casos en nuestra realidad actual.
Finalmente, el fomento corresponde a la actuacin de la Administracin
encaminada a cumplir la funcin especfica de estimular y proteger ciertas
actividades cuyo ejercicio se ha entregado a los particulares, pero sin recurrir al
uso de la coaccin (como ocurre a veces en la polica) ni a la creacin especial
de servicios pblicos23.
c. Las tcnicas de intervencin
Volviendo a la clasificacin realizada por Villar Ezcurra, finalmente existen las
tcnicas de intervencin, las cuales responden al cmo interviene la
Administracin en sus relaciones con los particulares, refirindose a los
concretos medios que tiene la misma para lograr la consecucin de sus fines.
As, para fomentar la produccin en una actividad, la tcnica de intervencin
ser propiamente la subvencin; para habilitar a un particular en el ejercicio de
un servicio pblico, la tcnica ser la concesin. La polica, en tanto, posee
variadas tcnicas de intervencin, ms bien limitativas de ciertos derechos,
como las prohibiciones, autorizaciones, rdenes, entre otras. Nos detendremos
con particular atencin ms adelante en el estudio de estas ltimas.
Cabe destacar que estas tcnicas son utilizadas segn el nivel de intensidad de
la intervencin administrativa y los fines para los cuales ella se contempla. Villar
Ezcurra llama a esto la intercambiabilidad de las tcnicas, al reconocer que si
bien cada forma de intervencin tiene tcnicas que le son propias, ellas no son
sino instrumentos o medios al servicio de la consecucin de las finalidades
23

Se distingue de la polica en que, mientras sta previene y reprime, el fomento protege y


promueve, sin hacer uso de la coaccin.
Y se diferencia del servicio pblico en que la Administracin, con esa modalidad, realiza
directamente y con sus propios medios el fin perseguido, mientras que en el fomento se limita a
estimular a los particulares para que sean ellos los que, por su propia voluntad, desarrollando
una actividad determinada, cumplan indirectamente el fin que la Administracin persigue. Op.
Cit., 46p.

15

especficas que han sido atribuidas a la Administracin. Por ejemplo, la finalidad


de estmulo de las actividades privadas se cumple mayoritariamente mediante
el otorgamiento de subvenciones. Sin embargo, la Administracin podra
requerir la utilizacin de otras tcnicas en conjunto con la subvencin, tales
como la autorizacin, la prohibicin o la sancin (fuertemente asociadas a la
actividad de polica) para controlar su correcto uso24.
La virtud de la categorizacin de Villar Ezcurra en torno a los ttulos, formas y
tcnicas de intervencin, radica en que otorga una perspectiva amplia y clara de
la actividad de la Administracin, hacindose cargo de su diversidad y de cmo
ha ido evolucionando en el tiempo. Si bien el autor declara la inexistencia de
una pretensin de exactitud detrs de la utilizacin de tales conceptos, puesto
que los mismos se han visto rebosados por la propia realidad, manifiesta su
intencin de hacer de ellos un esquema sensato y razonable que gue el estudio
de las particularidades propias que pueden observarse en los diversos sectores
especficos donde la Administracin despliega sus potestades25.
Respecto de lo anterior, el sentir del autor no puede sino compartirse, puesto
que tal como sealamos anteriormente, son las concretas relaciones entre el
Estado y los ciudadanos las que van determinando, en buena medida, la forma
y el grado de la intervencin. El Derecho y el desarrollo doctrinario se han
preocupado de encauzarlas y optimizarlas.
2. La polica como forma de intervencin
Luego de haber dado un breve pero necesario repaso a la categorizacin
realizada por la doctrina sobre la actividad de la Administracin, nos
centraremos en el estudio de una particular forma de intervencin: la polica. El
estudio de esta actividad administrativa ser el sustento sobre el cual reposar
24

Villar Ezcurra, Jos. Derecho Administrativo Especial. Administracin Pblica y Actividad de


los Particulares. Madrid, Editorial Civitas, 1999. 40p.
25
Ibd.

16

el anlisis de nuestro principal objeto de estudio. De esta manera,


comprenderemos el contexto en el cual debe situarse a la inspeccin como
actividad regular de intervencin y sobre todo como genuina potestad
administrativa.
La actividad de polica ha sido latamente estudiada por la doctrina
administrativista. Esta labor que no ha estado exenta de complicaciones, en
virtud de las dificultades existentes para delinearla conceptualmente26.Desde ya,
el profesor Nieto nos advierte la dificultad del establecimiento del concepto de
polica, dado su carcter radicalmente proteico, esto es, variable en el tiempo y
en el espacio27. A continuacin no avocaremos al estudio de su evolucin
histrica y conceptual.
a. La evolucin histrica del concepto de polica
El origen del concepto de polica se sita en las postrimeras de la Edad Media,
especficamente, en el ocaso del feudalismo como forma de organizacin
social. En este contexto, dicho concepto comprenda la limitacin de los
derechos de los particulares y la posibilidad que tena el poder de usar medidas
coactivas, siempre que con ello se velara por el mantenimiento del orden
pblico.
La polica, desde sus inicios, cobij al inters general de la comunidad, lo cual
se encuentra asociado como podr vislumbrarse al origen etimolgico del

26

Se trata de un concepto que arrastra una evolucin histrica dilatada en el tiempo, lo que
hace difcil precisar sus contornos. Por otra parte, el concepto de polica se encuentra vinculado
con otros, como el orden pblico y la coaccin, que presentan no pocas complejidades a la hora
de precisar su significado. Esto implica que una concepcin de la polica como toda actividad
administrativa de limitacin de derechos resulte tan omnicomprensiva que impide apreciar en
qu consiste realmente. Ver Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las
Administraciones Pblicas. Barcelona, Marcial Pons, 2006. 16p.
27
Nieto, Alejandro. Algunas Precisiones sobre el Concepto de Polica. En: Revista de
Administracin Pblica, 81: 35p, septiembre-diciembre, 1976.

17

trmino (polis, politeia, o lo propio de la comunidad poltica)28. No tard en


configurarse, entonces, un ius polizei, el cual velaba por el buen orden de la
cosa pblica29. Desde sus inicios, la polica fue entendida como una actividad
administrativa de una marcada amplitud.
Durante el siglo XVII, la configuracin expansiva que inicialmente tuvo la polica
comenz a restringirse, an cuando se segua entendiendo que ella estaba
exenta de todo control judicial. En este contexto surgi, en Alemania, la idea de
Estado Policial. La polica pas a identificarse en contraposicin a la
Administracin militar externa con la Administracin interna (innere
Verwaltung), contemplando el uso regular de la coaccin en los casos que ello
fuera demandado. En 1770, Ptter dividi el concepto en dos manifestaciones:
la polica del bienestar (Wohlfahrtpolizei) y la polica de la seguridad
(Sicherheitpolizei)30. La actividad policiaca, en su sentido ms puro, esto es, de
cautela del orden pblico, pas a identificarse con la segunda variante31.
De esta manera, frente a este contexto inicial, histricamente le secund una
etapa donde la funcionalidad de la polica fue fuertemente constreida. Ello
puede explicarse a raz del influjo que produjo el constitucionalismo y el Estado
de Derecho en el ejercicio de los poderes pblicos. De partida, ya no era
posible concebir a esta forma de intervencin como carente de todo control
judicial. As, y en consonancia con los postulados de la Revolucin Francesa, la
actividad de polica realizada por la Administracin comenz a ser mirada con
profunda desconfianza, entendindose absolutamente excepcional y cuya
justificacin slo poda radicar en la restauracin del orden pblico cuando este

28

Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona,


Marcial Pons, 2006. 18p.
29
Villar Ezcurra, Jos. Derecho Administrativo Especial. Administracin Pblica y Actividad de
los Particulares. Madrid, Editorial Civitas, 1999. pp. 43-44.
30
Ibd.
31
Esteve Pardo, Jos. Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2011. 358p

18

se viere vulnerado32. Ahora, el Estado slo poda actuar libre de reproche en


aquellos aspectos que procuraran un beneficio social general, tales como la
construccin de obras pblicas y ferrocarriles, la gestin de los servicios
postales, la educacin e instruccin pblica, entre otros33.
El giro que tom la comprensin del concepto de polica signific centrar la
atencin de su estudio en el elemento teleolgico del mismo, esto es, el orden
pblico, puesto que slo en virtud de l poda justificarse la excepcional
intervencin de la Administracin a este respecto. Sin embargo, y al igual que la
polica, el concepto de orden pblico est dotado de lineamientos bastante poco
precisos. Hariou lo defini en su momento utilizando una clusula amplia: El
orden pblico es, simplemente, un estado de hecho opuesto al desorden en el
que se integran tres referentes fundamentales: la tranquilidad, la seguridad y la
salubridad pblica34. De esta forma, y teniendo en consideracin un concepto
amplio de orden pblico, la polica no se limit al mantenimiento de la
tranquilidad de los ciudadanos, sino que pas a abarcar casi la totalidad de la
actividad administrativa que persiguiera el bienestar general. Desde este
momento, la polica pas a ser entendida como toda actuacin de limitacin de
derechos, incluyendo la coaccin, que tiene por finalidad el mantenimiento del
orden pblico, en cualquiera de sus manifestaciones35.

32

Villar Ezcurra, Jos. Derecho Administrativo Especial. Administracin Pblica y Actividad de


los Particulares. Madrid, Editorial Civitas, 1999. 44p.
33
En consecuencia, surge un atasco entre el hecho de que los fines del Estado deben ser
limitados y el incremento constante de la Administracin. La reduccin de los fines del Estado
liberal, sin embargo, no impeda la labor de aquella en los distintos sectores sociales. De esta
manera, la Administracin pas a asumir nuevas funciones de intervencin. Con ello se
demostr lo que algunos autores han apreciado posteriormente, que tal Estado neutral nunca
existi y que era pura imaginacin de algunos tericos, teniendo en cuenta que, incluso en su
actividad meramente administrativa, aquella regulada por las leyes, no poda eliminarse la
opcin poltica. Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones
Pblicas. Barcelona, Marcial Pons, 2006. 20p.
34
Villar Ezcurra, Jos. Derecho Administrativo Especial. Administracin Pblica y Actividad de
los Particulares. Madrid, Editorial Civitas, 1999. 45p.
35
Ibd.

19

Si el orden pblico tena lugar en diversos mbitos de interaccin ciudadana


como la seguridad, el orden en las ciudades, el buen funcionamiento de
transportes, de los servicios bsicos y de los mercados, la polica comenz a
experimentar el mismo fenmeno, identificndose con el objeto sobre el cual
recaa su actividad. De esta manera surgieron las policas especiales36,
preocupadas de resguardar el orden pblico involucrado en especficos
sectores. Por tal motivo, comenz a hablarse de una polica de los mercados,
del transporte, de la salud pblica, entre otras37. Ello explica, en buena medida,
el surgimiento de ordenaciones sectoriales que han especializado, cada vez
ms, la actividad de la Administracin38.
Hacia finales del siglo XIX, la aparicin de los primeros servicios pblicos y el
auge de ciertas actividades econmicas, instaron a la Administracin a
aumentar su intervencin en pos de velar por el correcto funcionamiento de
todos ellos39. Las policas especiales comenzaron a correr en paralelo con la
polica general, dedicada exclusivamente al mantenimiento de la seguridad y
tranquilidad ciudadana40.
Finalmente, durante el siglo XX, la actividad administrativa de polica comenz a
desplegarse con una particular intensidad, sobre todo despus de la segunda
guerra mundial. El mayor incremento de esta intervencin administrativa tuvo
lugar por cierto en la economa, tanto de forma directa, mediante la creacin
de servicios pblicos y empresas pblicas, como de forma indirecta, a travs del

36

Castells Arteche, Jos Manuel. Polica. En: VV.AA. Enciclopedia Jurdica Bsica. Primera
Edicin. Madrid, Civitas, 1995. 4924p.
37
Esteve Pardo, Jos. Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2011. 358p.
38
Villar Ezcurra, destaca que las policas especiales constituyeron una forma ms intensa de
intervencin que la polica general, lo cual se manifestaba, sobre todo, en el mayor grado de
discrecionalidad con el cual se llevaban a la prctica las diversas medidas adoptadas por la
Administracin. Vase Villar Ezcurra, Jos. Derecho Administrativo Especial. Administracin
Pblica y Actividad de los Particulares. Madrid, Editorial Civitas, 1999. 46p.
39
Baena del Alcazar, Mariano. Rgimen jurdico de la intervencin administrativa en la
economa. Madrid, Tecnos, 1966. 84p.
40
Ibd.

20

establecimiento de incentivos para el ejercicio ordenado de actividades


privadas. En este periodo tuvo lugar el auge de la regulacin econmica, forma
paradigmtica de intervencin administrativa hasta el da de hoy.
b. La evolucin conceptual de la polica
Los intentos de definicin del concepto de polica no han sido escasos. Al
contrario, buena parte de la doctrina se ha esforzado por delinearlo a partir de
las caractersticas que lo identifican.
En sus inicios, la doctrina enfatizaba la amenaza de coaccin como elemento
esencial del concepto de polica. Sin ella, era virtualmente imposible velar por el
mantenimiento del orden pblico. As, por ejemplo, Mayer defini a la polica
como la actividad del Estado que tiene por fin la defensa del buen orden de la
cosa pblica, mediante los recursos del poder de la autoridad, contra las
perturbaciones que las existencias individuales puedan ocasionar41.
Durante el siglo XX - y sobre todo en su segunda mitad - comenz a ser
frecuente en la dogmtica el estudio de la polica como una autntica actividad
de la Administracin, junto al fomento y al servicio pblico. Desde este enfoque,
podemos observar diversos intentos de definicin de este concepto.
La tradicional lnea francesa del Derecho Administrativo estudi el concepto de
polica en base a un deslinde entre dicha actividad y el servicio pblico.
Georges Vedel, que constat previamente la amplitud del trmino polica,
sostuvo que la polica administrativa posee un sentido mucho ms restringido.
La polica administrativa se relaciona directamente con el mantenimiento del
orden pblico. Ella se contrapone a la polica judicial, la cual dice relacin con la
represin de las conductas que lo trasgreden. La polica administrativa, en
cambio, posee un marcado carcter preventivo.
41

Mayer, Otto. Derecho Administrativo Alemn, t. II. Buenos Aires, Depalma, 1982. 8p.

21

De acuerdo al autor, la polica administrativa tiene una dimensin general y


varias dimensiones especiales. La polica general corresponde a aquella que
protege la seguridad, la tranquilidad y la salubridad pblica. Ese es su contenido
esencial. Por su parte, las policas especiales pueden ser de dos tipos: i)
aquellas que, an cuando tienen por objeto proteger los mismos intereses
pblicos, lo hacen en el marco de un rgimen jurdico particular (como los
establecimientos peligrosos o la polica de los ferrocarriles) y, ii) aquellas que
contemplan objetivos que no figuran dentro del contenido esencial de la polica
general (como la polica de la esttica, de la caza, de los juegos y loteras,
etc.)42.
Jean Rivero, por su parte, defini a la polica como el conjunto de
intervenciones de la administracin que tienden a imponer a la libre accin de
los particulares la disciplina exigida por la vida en sociedad, en el marco tratado
por el legislador43. El objetivo primordial de la polica sera prevenir los
atentados al orden pblico y su contenido viene dado por la triada de ideas que
tpicamente lo constituyen: tranquilidad, seguridad y salubridad pblica. Al igual
que Vedel, distingue entre la existencia de una polica general - que resguarda
a dicha triada - y varias policas especiales44.
Los autores espaoles, en tanto, han sido prolficos en el desarrollo y crtica del
concepto de polica. Castells, por ejemplo, adems de destacar la amenaza de
coaccin como caracterstica nsita de la polica, postula el carcter
esencialmente limitativo de la misma. Por tal razn, utiliza el concepto actividad
administrativa de limitacin por sobre el de polica como denominacin

42

Vedel, Georges. Derecho Administrativo (Traduccin de la 6 edicin francesa). Madrid,


Aguilar, 1980. pp. 661 665.
43
Rivero, Jean. Derecho Administrativo (Traduccin de la 9 edicin francesa). Caracas,
Instituto de Derecho Pblico. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad
Central de Venezuela, 1984. 458p.
44
Op. Cit., 461p.

22

omnicomprensiva de una variedad de acciones y situaciones mediante las


cuales la Administracin limita el ejercicio de ciertas actividades privadas45.
Santamara Pastor, en su Principios de Derecho Administrativo - y luego de
hacer referencia a la evolucin histrica del concepto - sostiene que el poder
general de polica posee dos notas esenciales: en primer lugar, que su
fundamento radica en la figura de la sujecin general en que se hayan todos los
ciudadanos frente a los poderes pblicos, a quienes se les impone el deber de
no perturbar el orden bajo la amenaza de la activacin de dichos poderes, y; en
segundo lugar, que su finalidad reside en el mantenimiento del orden pblico,
esto es, la seguridad, la tranquilidad y la salubridad pblicas46.
Sin embargo, sostiene que la nocin de polica es propia del absolutismo
ilustrado, motivo por el cual debe buscarse otra denominacin, consonante con
el Estado social y democrtico de Derecho del siglo XX. Esta nueva nocin
debe dar cuenta de la polica no como un poder ilimitado del Estado sino como
un conjunto ms o menos amplio de potestades singulares de intervencin,
conferidas en cada caso por la ley47. Por tal razn, utiliza el concepto actividad
de ordenacin, el cual respondera ms fielmente a las nuevas realidades a las
que se enfrenta el poder.
Morell Ocaa, por su parte, opta por una aproximacin tal vez una tanto ms
simple. As, antes de otorgar un concepto doctrinario de polica, seala tres
caractersticas que considera propias de esta actividad: i) el empleo de tcnicas
de limitacin de derechos e intereses de los particulares, las cuales conllevan
deberes y cargas para los mismos; ii) las limitaciones se imponen para verificar
la adecuacin de la actividad del particular a las exigencias del inters pblico,
45

Castells Arteche, Jos Manuel. Polica. En: Enciclopedia Jurdica Bsica, t. IV. Madrid,
Civitas, 1995. 4924p. En el mismo sentido, vase Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho
Administrativo. Vol. II. Dcima Edicin. Madrid, Tecnos, 1992. 125p.
46
Santamara Pastor, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Vol. II. Madrid,
Editorial Centro de Estudios Ramn Areces Ceura, 1999. 255p.
47
Op. Cit., 256p.

23

establecidas previamente en el ordenamiento jurdico y en otros actos de la


autoridad administrativa, y; iii) dichas limitaciones se ejecutan por medio de una
intervencin singular y transitoria de la Administracin sobre la esfera jurdica
del particular48. Al identificar estas tres caractersticas principales, la polica se
ampla a la idea de limitacin u ordenacin de una actividad privada que - en el
mismo sentido postulado por Santamara Pastor - no pone nfasis en el origen
ni en la naturaleza de la misma sino en su rgimen jurdico y en sus
consecuencias prcticas.
Gaspar Ario, por otra parte, ha especificado que la polica es una actividad que
se manifiesta por medio de normas o actos de imperio y que su contenido
viene dado por limitaciones, condicionamientos o cargas juzgadas como
necesarias para lograr una ordenada convivencia social. Se trata - en sus
trminos - de la ms clsica y esencial actividad del Estado, unida ntimamente
a la nocin de orden pblico49.
Finalmente, queremos abordar el concepto de polica dado por el catedrtico
espaol Jos Esteve Pardo en su Lecciones de Derecho Administrativo.
Partiendo del anlisis sobre la evolucin histrica que ha tenido la actividad de
polica, el autor sostiene que ella se erige siempre en referencia al
mantenimiento o restablecimiento del orden pblico, para lo cual la
Administracin cuenta con un abanico de tcnicas cuya operatividad es
eminentemente

preventiva

de

control

(autorizaciones,

prohibiciones,

48

Morell Ocaa, Luis. Curso de Derecho Administrativo, t. II. Cuarta edicin. Pamplona, Editorial
Aranzandi, 1999. pp. 35-36.
49
El autor seala que mediante este tipo de actividad la Administracin condiciona, corrige o
altera los parmetros naturales y espontneos del mercado, imponiendo determinadas
exigencias o requisitos a la actuacin de los agentes econmicos. El Estado, en esta
modalidad, queda fuera de actividad, pero impone las condiciones de sta. En este tipo de
actuacin se inscribe la legislacin laboral, industrial, medioambiental, arancelaria o de
regulacin econmica. Ario Ortiz, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico.
Granada, Comares, 1999. 242p.

24

inspecciones, entre otras)50, ya que lo pretendido es en ltima instancia


evitar y rechazar los peligros que pudieran alterarlo51.
Resulta necesario, a juicio de este mismo autor, distinguir dos mbitos
fundamentales de la intervencin administrativa. De un lado, el de la seguridad
y, del otro, el de la economa o del orden pblico econmico52. Esta distincin es
relevante para nuestro objeto de estudio, puesto que en cada uno de estos
mbitos existen tcnicas de intervencin especialmente diseadas para tutelar
los intereses pblicos en juego. As, por ejemplo, la comprobacin del
mantenimiento de la seguridad en ciertos espacios pblicos realizada por un
miembro de las fuerzas de orden y seguridad no es la misma actividad, ni tiene
los mismos fines, que la comprobacin que realiza un funcionario pblico
perteneciente a un rgano administrativo con competencias para vigilar el
desarrollo ordenado de una concreta actividad econmica.
En Argentina, la doctrina administrativista tambin se ha ocupado del concepto
de polica. A mediados del siglo XX, fue Villegas Basavilbaso quien lo abord,
inicialmente, a propsito de las limitaciones a la propiedad privada. El autor, que
parte de la base de la inexistencia de derechos absolutos, aborda a la polica
como una potestas de naturaleza legislativa cuya finalidad es la promocin del
bienestar general. Dicha potestad tiene por finalidad tutelar la salud, la
moralidad, la seguridad y el bienestar general. Estos fines son los que
determinan la medida de las limitaciones que impone el poder de polica53.
En la actualidad, Juan Carlos Cassagne ha realizado una distincin entre el
poder de polica y la polica administrativa. Mientras que la polica administrativa
se refiere a la dictacin de actos concretos de ordenacin, el poder de polica
50

Esteve Pardo, Jos. Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2011. 358p.
Op. Cit., 359p.
52
Op., Cit., 358p.
53
Villegas Basavilbaso, Benjamn. Derecho Administrativo. Limitaciones a la propiedad, t. VI.
Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1956. pp. 541 542.
51

25

constituye una actividad de limitacin de derechos privados mediante leyes y


reglamentos que encauzan el ejercicio y el contenido de los mismos, de tal
manera que sean compatibles entre s y frente al inters pblico perseguido por
la comunidad. Para el autor, en ninguno de ellos se encuentra alojada la
coaccin como nota esencial del ejercicio de la polica, siendo tan slo un
accidente que se pone en ejercicio cuando fracasan las medidas preventivas o
intimaciones que formule la Administracin en orden al cumplimiento de las
obligaciones, deberes y cargas que las normas imponen a los particulares54.
As, para este autor, la coaccin pasa a ser un elemento secundario y no
consustancial del ejercicio de la actividad de polica.
En virtud de las anteriores concepciones doctrinarias, hemos de precisar un
concepto de polica comprensivo de las tcnicas que posteriormente sern
objeto principal de nuestro estudio, el cual adems enfatice sus elementos
esenciales.
Consideramos que las notas distintivas de la polica son tres: primero, la
limitacin de derechos e intereses de los particulares por medio del
establecimiento de situaciones jurdicas desfavorables para ellos; segundo, la
verificacin de que los mismos deben ser ejercidos respetando el orden pblico
y; tercero, la utilizacin para ello de tcnicas preventivas y, en su caso,
correctivas. De esta manera, el concepto de polica puede ser precisado como
aquella actividad administrativa de intervencin que limita el ejercicio de los
derechos e intereses de los particulares para que estos puedan desenvolverse
respetando el orden pblico y los intereses generales de la comunidad,
mediante el empleo de diversas tcnicas preventivas y correctivas.
An cuando la doctrina se ha esforzado por diferenciar el concepto de polica y
el de limitacin u ordenacin, en este trabajo los trataremos como sinnimos.
54

Cassagne, Juan Carlos. La Intervencin Administrativa. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994.


pp. 76-78.

26

Por tanto, al aludir a cualquiera de ellos nos estaremos refiriendo a un mismo


tipo de actividad administrativa.
3. El tratamiento histrico de la polica en Chile
Luego de abordar el concepto de polica a la luz de la evolucin del derecho
comparado, corresponde revisar cul ha sido el tratamiento del concepto de
polica en la evolucin histrica de nuestra doctrina administrativista.
El estudio doctrinario del concepto de polica en Chile se remonta a la segunda
mitad del siglo XIX, en el marco de la plena vigencia de la Constitucin de 1833
y de las leyes que forjaron las primeras instituciones republicanas. Santiago
Prado, en su Principios Elementales de Derecho Administrativo, de 1859,
abord de manera amplia el estudio de la actividad material de la
Administracin, incluyendo diversos anlisis sobre el registro civil, las
subsistencias pblicas, la polica sanitaria, el orden pblico, las prisiones, la
instruccin pblica, la industria, entre otras. Todas estas materias corresponden
a la Administracin objetiva. Adems, realiz un completo estudio sobre la
divisin territorial de la poca y las autoridades que formaban parte de la
jerarqua administrativa, lo que de acuerdo al autor corresponda a la
Administracin subjetiva55.
En primer lugar, respecto del concepto de polica, el autor lo trata como una
actividad administrativa por esencia, que representa a los derechos y los
deberes que tiene la Administracin para con las personas56. En virtud del
mandato de proteccin que tiene esta ltima hacia la vida y salud de la
poblacin, debe velar por la conservacin de ciertos bienes de inters general
55

Prado, Santiago. Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno. Santiago,


Imprenta Nacional, 1859. 163p.
56
En relacin a ello, el autor seala que el primer deber jeneral de la Administracin hcia las
personas es velar por su conservacion o protejer la vida de los administrados, alejando los
peligros que pueden amenazarla o destruirla, as como es un derecho de los administrados
exijir de la Administracion actos protectores de su existencia [sic].Op. Cit., 164p.

27

para la comunidad. Por ello, su actividad debe concentrarse en las tres causas
principales que comprometen la vida y salud: la escasez de mantenimientos, la
insalubridad pblica y la falta de orden interior. Para cada uno de ellas, existe
una polica especial: la polica de la subsistencia, la polica sanitaria y la polica
de la seguridad57.
La polica de la subsistencia o abastos, de acuerdo al autor, consiste en el
conjunto de medidas que debe tomar la Administracin frente a ciertos
episodios momentneos de escasez, brindando a la poblacin acceso a los
productos de uso ms frecuente en la vida diaria. Ello puede darse en contextos
de crisis econmicas o bien de calamidades pblicas58.
La polica sanitaria, por su parte, interviene cuando los agentes de destruccin
de la vida y la salud de las personas dejan de ser un problema absolutamente
privado, por no poder combatirlos eficazmente los particulares, pasando a
constituir un problema pblico. De ah que el bien protegido por la
Administracin, en este caso, sea la higiene y salud pblica59.
La polica sanitaria realiza una accin esencialmente preventiva sobre los focos
de peligro ms importantes para la poblacin60. As, la accin de la
Administracin se centra en el control de la atmsfera como medio de
57

Op. Cit., 165p.


Op. Cit., 167p.
59
A este respecto, el autor seala que la hijiene pblica no es sino la misma hijiene individual;
solo se diferencia de la privada en la escala de sus aplicaciones: la una habla al hombre, la otra
se dirije a la sociedad [sic]. Op. Cit., 171p.
60
El art. 24 de la ley de Organizacin y Atribuciones de las Municipalidades, de 1891, atribuye a
estas ltimas las competencias necesarias para cuidar de la polica de salubridad. Por este
motivo, les corresponda conocer de todo lo referido a la higiene pblica y al estado sanitario de
las diversas localidades. En relacin a los inspectores, la Municipalidad deba nombrarlos para
que estos ejercieran sus funciones en mataderos y mercados, con la finalidad de mantener el
orden y de hacer cumplir en ellos las prescripciones municipales correspondientes. Los
inspectores estaban facultados para decidir, sin ulterior recurso, las cuestiones suscitadas entre
compradores y vendedores sobre una determinada suma de dinero. No obstante el rol de los
inspectores, las facultades inspectivas de las municipalidades en el mbito sanitario se
extendan a todo lo relacionado con el riego y aseo de avenidas, baos pblicos y agua potable,
abastos, cocineras y restaurantes, vacunacin obligatoria y farmacias, caballerizas, fbricas e
industrias, entre otros.
58

28

propagacin de enfermedades, en el control de los alimentos y - cuando ya


existan daos - en la curacin de las enfermedades61.
Finalmente, la polica de la seguridad es aquella que tiene por finalidad brindar
proteccin al orden pblico, resguardando la paz domstica de las naciones62.
De acuerdo al autor, el orden pblico debe ejercerse siempre en consideracin
al principio de libertad individual, de respeto de la propiedad y de libre desarrollo
de las actividades particulares63.
El ejercicio de este tipo de polica, trascendental para el mantenimiento del
orden interno de la nacin, recaa en ese momento en las ms altas
autoridades ejecutivas del pas. De acuerdo al texto constitucional de 1833,
corresponda al Presidente de la Repblica, en primer lugar, la conservacin del
orden pblico interior y la observancia de la Constitucin y las leyes64. Adems,
dicha labor recaa en las dems autoridades del Poder Ejecutivo, las cuales
ejercan sus funciones en todas las divisiones territoriales existentes en aquel
entonces. As, la funcin de polica recaa en los intendentes, como encargados
del Gobierno al interior de las provincias y como agentes naturales e inmediatos
del Presidente de la Repblica65; en los gobernadores, como mximas
61

Prado, Santiago. Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno. Santiago,


Imprenta Nacional, 1859. 172p.
62
Op. Cit., 183p.
63
Op. Cit., 184p.
64
As, el art. 81 de la Constitucin de 1833 estableca que al Presidente de la Repblica
corresponda la administracin i gobierno del Estado; i su autoridad se estiende a todo cuanto
tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior, i la seguridad esterior de la
Repblica, guardando i haciendo guardar la Constitucin i las leyes [sic]. Adems, el art. 82 N
21 dispona, a modo de atribucin especial del Presidente, que todos los objetos de polica i
todos los establecimientos pblicos, estn bajo la suprema inspeccin del Presidente de la
Repblica, conforme a las particulares ordenanzas que los rijan [sic].
65
El art. 116 de la Constitucin estableca que el Gobierno superior de cada provincia, en todos
los ramos de la administracin, residir en un Intendente, quien lo ejercer con arreglo a las
leyes i a las rdenes e instrucciones del Presidente de la Repblica, de quien es ajente natural
e inmediato. Su duracin es por tres aos; pero puede repetirse su nombramiento
indefinidamente [sic]. Adems, la Ley General de Rjimen Interior [sic], de 10 de enero de
1844, estableca en su art. 42 que a cada intendente le corresponde velar atentamente sobre la
conservacion del rden pblico; sobre la seguridad de los individuos i de las propiedades; sobre
la pronta y recta administracin de justicia; sobre la legal recaudacion e inversion de los

29

autoridades dentro de los departamentos66; en los subdelegados, como jefes de


las subdelegaciones67 y; en los inspectores, como jefes de los distritos y
colaboradores inmediatos de los subdelegados en dicho territorio68.
De particular relevancia para el ejercicio de la actividad de polica fue la figura
del inspector. De acuerdo a Prado, el inspector era una agente del
subdelegado, debiendo informar a este ltimo de cualquier hecho que
significara un incumplimiento a las leyes y reglamentos de la poca. Como
colaborador inmediato del subdelegado, siempre deba consultarle en caso de
dudas respecto de la forma de ejercer sus funciones de vigilancia. Sin embargo,
su rol no fue nicamente pasivo. De acuerdo al art. 165 de la Ley General de
Rgimen Interior, de 1844, el inspector poda tomar las medidas del momento
que fueren indispensables para la conservacion del rden en los distritos [sic].
Es decir, se le concedi al inspector la facultad de adoptar medidas correctivas,
obrando por s y sin esperar rdenes del subdelegado, cuando con ellas fueran
necesarias para evitar grandes daos o inconvenientes. Estas medidas podan
adoptarse para conservar el orden en los distritos, para impedir atentados
contra la seguridad de las personas y de sus propiedades, para evitar la fuga de
quienes delinquan, etc.69. Finalmente, y con el objeto de materializar
impuestos i rentas publicas; sobre los establecimientos pblicos de educacion, beneficencia y
cualesquiera otros, sobre la polica de todo jnero ()[sic].
66
A los gobernadores departamentales les corresponda, de acuerdo al art. 102 de la Ley
General de Rgimen Interior de 1844, las mismas facultades del Intendente pero en su mbito
territorial correspondiente, especificando que sobre ellos recae la ms activa vijilancia sobre la
conservacion del rden pblico i seguridad individual i de las propiedades [sic].
67
De acuerdo al art. 148 de la Ley General de Rgimen Interior de 1844, a los subdelegados
corresponde la constante y activa vigilancia en las subdelegaciones, respecto de las mismas
materias respecto de las cuales debe actuar el Gobernador. Sin embargo, esta facultad se
restringe a dar aviso a estos ltimos para que sean ellos quienes deban ejercer sus
competencias en materia de polica, cuando no se trate de atribuciones que la ley otorgue de
manera exclusiva a los subdelegados.
68
Segn lo expresado en el art. 163 de la Ley General de Rgimen Interior de 1844, los
inspectores deben cumplir en todo momento con las rdenes de los subdelegados. De la misma
manera que estos ltimo, su vigilancia consiste en dar aviso a las autoridades superiores sobre
agentes que alteren el orden pblico.
69
Prado, Santiago. Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno. Santiago,
Imprenta Nacional, 1859. 117p.

30

satisfactoriamente estas medidas, los inspectores estaban facultados de recurrir


a la fuerza armada o cuando ella no fuere suficiente a cualquier persona
que se encuentre en el lugar, bajo la amenaza de fuertes sanciones penales70.
Ahondando en la idea general de polica, el autor seala que ella puede ser
entendida como la reunion de las facultades y obligaciones confiadas a los
ajentes de la administracion, para defender a las personas i sus propiedades de
las acechanzas de todo jnero de agresores [sic]71. Para el logro de sus
objetivos, la polica cuenta con medios preventivos y represivos. El sistema
preventivo es propio de la polica de la seguridad. En cambio, el sistema
represivo era gestionado tanto por la Administracin como por los tribunales72.
Dcadas ms tarde, Jos Domingo Amuntegui abord el concepto de polica
en su ctedra de Derecho Administrativo, de la cual nos ha quedado su registro
escrito. En la segunda parte de su Resumen de Derecho Administrativo, de
1900, el autor trata a la polica como parte de las materias exclusivas que le
corresponde realizar a la Administracin73, optando por referirse a ella como una
materia y no como una funcin74.
Como punto de partida, el autor seala que la polica es una materia exclusiva
del poder pblico porque implica una restriccin a la libertad comn, la cual slo
70

Ibd.
Op. Cit., 186p.
72
El autor pone nfasis, primero, en el estudio de las medidas preventivas, los cuales son
inherentes a la polica de seguridad. Para que tales medidas no traspasen el lmite de la
arbitrariedad, ellas deben ser necesarias y no vejatorias. Como ejemplos, podemos citar la
obligacin con contar con pasaporte para trasladarse de un pas a otro, la prohibicin de cargar
armas, la prohibicin de ciertos juegos, la persecucin de los vagos, la aprehensin de los
desertores, la persecucin de los malhechores, la vigilancia sobre las sociedades o reuniones
secretas, la represin de los motines, etc. Vase Op. Cit., pp. 187 191.
73
Amuntegui hace un distingo bastante interesante para planificar el estudio de las materias
administrativas. Primero, aborda las actividades que son exclusivas de la Administracin
(hacienda pblica, polica y fuerza armada). Segundo, trata a las actividades realizadas tanto
por la Administracin como por la iniciativa individual (asistencia pblica, instruccin pblica,
vas y medios de comunicacin y obras pblicas). Finalmente, aborda la nica materia que es
propia de la iniciativa individual: la industria. Vase Amuntegui, Jos Domingo. Resumen de
Derecho Administrativo. Montevideo, La Razn, 1900. 21p.
74
Op. Cit., 174p.
71

31

puede ser establecida por el Estado mediante la utilizacin de herramientas


tpicamente conservativas. Su actuacin es particularmente relevante al
contrario de lo que se cree en las actividades que han sido dejadas a la libre
iniciativa de los particulares, ya que todas ellas deben ir siempre en beneficio de
la comunidad75.
Amuntegui, constatando la amplitud que originalmente recibi el concepto de
polica, opt por acotar sus contornos y buscarle un significado ms propio. As,
sostuvo que la polica tiene por finalidad primordial la seguridad, ya sea de los
individuos o de sus bienes. Esta funcin de seguridad constituye un derecho y
deber del Estado:
Es derecho como poder que ejerce y como facultad de
restrinjir la libre actividad de los individuos en los casos en
que stos puedan perturbar el rden social. Tan solo el
Estado tiene el privilejio de imponer estas restricciones a
los mnos en beneficio de los mas. Y es deber, porque el
Estado no puede escusarse de ejercer la funcion de
polica. La conservacion social es principio fundamental
del organismo poltico y a ella tiende directamente la
polica [sic]76.
Junto a la polica de la seguridad, trat a la polica sanitaria. Esta ltima tena
por finalidad controlar los peligros y riesgos provenientes de diversos males que
afectaran a la sociedad en su conjunto.
Por otra parte, el autor clasific a la polica en preventiva y represiva. La polica
preventiva corresponde a un medio directo de seguridad, que procura evitar los
hechos que perturben al orden social. En cambio, la polica represiva, que
comienza su actuacin cuando el hecho perturbador se ha verificado, tiene por
objetivo corregir y remediar el mal causado. La primera corresponde a la

75
76

Op. Cit., 176p.


Op. Cit., pp. 287-288.

32

Administracin, mientras que la segunda constituye la labor primordial del Poder


Judicial77.
La clasificacin ms importante que aborda el autor es aquella referida a las
clases de polica, realizando un examen exhaustivo de la polica de la
seguridad, de la polica sanitaria y de la polica de establecimientos
penitenciarios78. Las dos primeras se han mantenido como clases de polica
administrativa a lo largo del tiempo.
El otro gran autor nacional y reconocido profesor de Derecho Administrativo que
abord este tema fue Valentn Letelier. En sus Apuntaciones de Derecho
Administrativo, de 1907, trata a la polica como un conjunto de leyes, servicios
e instituciones que tiene por objeto prevenir un dao o estirparlo cuando hubiere
sobrevenido [sic]79. An cuando el concepto pareciera ser amplio, para el autor
es bastante exacto, ya que ms all de la tradicional polica de la seguridad,
existe tambin una polica de ferrocarriles, de bosques y guarda-bosques, de
salitreras, de aduanas, de salubridad, etc., todas las cuales constituyen clases
de policas especiales que significan buena parte de la actividad que realiza de
manera cotidiana la Administracin.
En relacin a las funciones de la polica, el autor se refiere a dos: la prevencin
y la represin. Entre ambas suele moverse la accin del Estado, debiendo
evitarse, en todo caso, las libertades y las prohibiciones absolutas80. Esta
esencial relatividad que cruza a las funciones de la polica provoca que su
diseo normativo responda, bsicamente, a las costumbres de la ciudadana.
Por ello, la polica de la seguridad se tratara, ms bien, de una polica de las
costumbres, abarcando todas aquellas reas de ordenacin que intervienen en
77

Op. Cit., 288p.


Op. Cit., 316p.
79
Letelier, Valentn. Apuntaciones de Derecho Administrativo. Santiago, Imprenta i
Encuadernacin Chile, 1907. 107p.
80
Op. Cit., 112p.
78

33

la moralidad sexual, en el consumo de alcohol, en la realizacin de


espectculos pblicos, en los juegos de azar, entre otros. Especial dedicacin
se observa en el estudio de la higiene pblica como polica especial de
salubridad. En todos estos mbitos, la polica posee un rol de prevencin de los
riesgos y peligros que amenacen al orden cautelado por las leyes y
reglamentos. La funcin de correccin resulta ser ms propia - a juicio del autor
- de la polica judicial, la cual recae en los tribunales de justicia81.
En sntesis, los autores nacionales del siglo XIX, donde imperaban las ideas
propias del Estado liberal, trataron a la polica como una actividad propia o
exclusiva del Estado, clasificndola en torno a los tipos de polica (polica de la
seguridad, polica de la salubridad, etc.) y en torno a las diversas funciones de
la misma (polica preventiva y polica represiva), dedicando extensos anlisis a
estas materias.
Debemos agregar que el aporte realizado por estos tres autores fue coincidente
con el diseo de las leyes que regulaban la actividad de polica en aquella
poca. Por ejemplo, la Ley de Organizacin y Atribuciones de las
Municipalidades, de 1891, abordaba como materias correspondientes a los
municipios la polica de la salubridad, la polica de la comodidad, ornato y
recreo, y la polica de seguridad82.
Posteriormente, la doctrina sobre el concepto de polica fue paulatinamente
abandonada, aun cuando se le contempl en algunas normas posteriores de
organizacin y atribuciones de los municipios83. Dicho abandono se observa,
con particular fuerza, luego de la dictacin de la Constitucin de 1925.

81

Op. Cit., pp. 114 115.


Vase los arts. 24, 25 y 30, respectivamente, de la Ley de Organizacin y Atribuciones de las
Municipalidades, de 1891.
83
As, por ejemplo, el decreto ley N 750, de 07 de diciembre de 1925, sobre Eleccin,
Organizacin y Atribuciones de las Municipalidades, la cual conserv las categoras de la polica
de la salubridad, de aseo y de seguridad. Los municipios seguan ostentando la competencia
82

34

Autores como Juan Antonio Iribarren y Ernesto Merino realizaron referencias


escuetas y parciales a la actividad sustancial de la Administracin, sin precisar
mayormente el concepto de polica como lo haban realizado los autores del
siglo XIX84. Jara Cristi, por el contrario, s analiz aunque a grandes rasgos
el concepto de polica, caracterizndola como una actividad propia de la
Administracin para el cumplimiento de los fines del Estado y, en particular, por
el mantenimiento de la tranquilidad, la seguridad y la salubridad pblica85.
En la doctrina de la segunda mitad del siglo XX en adelante, no se observan
estudios ni categorizaciones sistemticas en torno a la actividad sustancial de la
Administracin. En particular, no se observan estudios alrededor del concepto
de polica.
El profesor Enrique Silva Cimma, en su conocida y citada obra Derecho
Administrativo Chileno y Comparado, no abord la actividad sustancial de la
Administracin ni tampoco se refiri a la polica como un tipo particular de la
misma86. Patricio Aylwin, por su parte, tampoco analiz la actividad material de
la Administracin. Sin embargo, trat a la Administracin fiscalizadora a partir
del anlisis parcializado de ciertos rganos con potestades para investigar y

para nombrar inspectores que vigilaran ciertos aspectos del orden pblico. Posteriormente, la
ley N 11.860, de 1955, que fij el texto refundido de la Ley de Organizacin y Atribuciones de
las Municipalidades, mantuvo como competencia propia de estas la polica de la salubridad y la
polica de aseo y ornato. La figura de los inspectores se redujo a los agentes que deban velar
por el cumplimiento de las normas que regan la actividad de los mataderos y mercados.
Dcadas despus, el decreto ley N 1.289, de 1976, Ley Orgnica de las Municipalidades, no
utiliz el concepto de polica, en ninguna de sus variantes, para referirse a las atribuciones de
los municipios en los aspectos de salubridad pblica, aseo, ornato y seguridad. Finalmente, en
el texto original de la ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades tampoco se
observa la utilizacin del concepto de polica para referirse a dichos aspectos.
84
Moya Marchi, Francisca. El Principio de Precaucin. Memoria para optar al grado de
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
Santiago, 2012. 49p.
85
Op. Cit., 50p.
86
Silva Cimma, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Cuarta Edicin.
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1992.

35

sancionar. Dicho anlisis, de todas formas, es realizado lejos de cualquier


intento de sistematicidad87.
El alejamiento de las categoras en torno a la actividad material de la
Administracin puede tener su causa, segn el profesor Carlos Carmona
Santander, en la fuerte influencia de la escuela del servicio pblico durante el
siglo XX, la cual se habra apoderado, incluso, de la misma definicin del
Derecho Administrativo. Ello habra provocado que la atencin de la doctrina
posterior fuera situada en la estructura de los rganos administrativos y no en lo
hace la Administracin88.
Los autores existentes bajo la Constitucin de 1980 tampoco trataron la
actividad de polica. El profesor Rolando Pantoja no estudi la actividad de la
Administracin ni tampoco el concepto de polica como particular forma de
actuacin. Slo podemos apuntar que ste ltimo da cuenta del cambio de
paradigma en la actividad estatal, dado por el trnsito desde un Estado basado
en el juego de la triloga libertad, potestad y orden pblico hacia un Estado
social basado en la solidaridad, servicio pblico y satisfaccin de necesidades
pblicas89. De la misma manera, en las obras de Eduardo Soto Kloss tampoco
se observa una referencia a estos temas90.
Recientemente, el estudio de la actividad de la Administracin y, en particular,
el estudio del concepto de polica, ha sido revitalizado por autores que han
recepcionado casi en plenitud la clsica clasificacin realizada por el espaol

87

Aylwin, Patricio; Azocar, Eduardo. Derecho Administrativo. Santiago, Universidad Nacional


Andrs Bello, 1996. 347p. y ss.
88
Carmona Santander, Carlos. El defensor del ciudadano y su relacin con los mecanismos
institucionales de control. En: Revista Ius et Praxis, 7 (1): 543, 2001.
89
Pantoja, Rolando. El Derecho Administrativo. Clasicismo y modernidad. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 1994. 208p.
90
Ni en Soto Kloss, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1996, ni tampoco en Soto Kloss, Eduardo. Derecho Administrativo.
Temas fundamentales. Santiago, LegalPublishing, 2009.

36

Jordana de Pozas y los autores posteriores. As, Gladys Camacho se ha


referido a la polica como la actividad estatal limitadora de los derechos de los
particulares y constrictora de su esfera de libertad91. Bermdez, por su parte, la
ha definido como la actividad de la Administracin, ejercida en virtud de su
potestad pblica, que supone una limitacin de los derechos de los particulares
por razones de inters general, teniendo como objetivo el mantenimiento del
orden pblico92.
4. Clases de polica administrativa
Luego de contrastar la evolucin histrica con el desarrollo conceptual de la
polica, y analizar el tratamiento que ha tenido en Chile, corresponde exponer
un catlogo de las clases de polica administrativa existentes en la actualidad.
Ellas se corresponden con lo que histricamente se denomin policas
especiales, ya que rebasan el mbito de la seguridad y se centran en otros
sectores donde se materializa el orden pblico.
Probablemente, el recurso al mantenimiento del orden pblico como idea
rectora de la actividad de polica puede parecer para algunos carente de un
contenido preciso. La doctrina, consciente de ello, ha aclarado que lo inherente
a tal concepto es la idea de mantenimiento de las cosas, segn el orden que
previamente ha sido establecido93. El mantenimiento de este statu quo es la

91

La autora agrega que, partiendo del reconocimiento de una posicin activa de los
particulares, el Estado condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos o intereses legtimos
de los ciudadanos, para que guarden armona con el inters pblico y con los derechos e
intereses de otros particulares. Vase Camacho, Gladys. La actividad sustancial de la
Administracin del Estado. En: Pantoja, Rolando (coord.). Tratado de Derecho Administrativo, t.
IV. Santiago, Editorial AbeledoPerrot, 2010. 106p.
92
Bermdez agrega que esta actividad implica la restriccin de libertad o patrimonio de las
personas, con el fin de lograr la satisfaccin de necesidades pblicas y la mantencin del orden
pblico. Vase Bermdez, Jorge. Derecho Administrativo General. Segunda Edicin. Santiago,
Editorial AbeledoPerrot, 2011. 269p.
93
Villar Ezcurra, Jos. Derecho Administrativo Especial. Administracin Pblica y Actividad de
los Particulares. Madrid, Editorial Civitas, 1999. 54p.

37

finalidad que caracteriza, esencialmente, a la actividad administrativa de


polica94.
De esta manera, existen tantos rdenes pblicos como actividades econmicas
o sociales relevantes hay en la actualidad. Para cada uno de ellos, se
contempla una clase especial de polica. Lo anterior no pretende segmentar el
concepto de orden pblico segn el objeto particular sobre el cual recae, sino
ms bien destacar la funcionalidad del mismo en el resguardo particular de su
objeto.
A modo de ejemplo, a continuacin sealaremos las clases de polica que
existen en consideracin a los rdenes pblicos de mayor trascendencia en la
configuracin de la sociedad actual95. En algunos casos, un especfico orden
pblico protegido y una polica especial destinada a su resguardo, han dado
origen a complejos sectores y sub-sectores de regulacin tanto a nivel legal
como administrativo.
a. Polica de la seguridad ciudadana
La polica de la seguridad ciudadana (que vendra a ser la otrora polica
general) es aquella que propende a la proteccin del correcto ejercicio de los
derechos y libertades de los ciudadanos cuando ellos son ejercidos en espacios
pblicos. Su objetivo radica, esencialmente, en la prevencin de los delitos que
atentan contra dichos derechos y libertades.

94

Volviendo, para ello, al planteamiento general acerca de las formas de intervencin


administrativa puede apreciarse cmo tanto en el fomento como en la empresa pblica o en la
actividad de servicio pblico la Administracin tiene como finalidad alterar una situacin
preexistente. Una alteracin que puede consistir en estimular la actividad de los particulares
(fomento), intervenir directamente en la economa (empresa pblica) o garantizar un
determinado tipo de prestaciones (servicio pblico). Por el contrario, la intervencin por va de
polica pone de manifiesto el aspecto ms conservador de la Administracin ya que su finalidad
ltima consiste en preservar un determinado statu quo, imponiendo para ello limitaciones y
llegando a utilizar, si es necesario, la coaccin. Ibd.
95
Op. Cit., 54p.

38

En general, la actividad de polica que a este respecto se contempla est


radicada en las fuerzas de orden y seguridad pblica del Estado. Como
veremos ms adelante, la vigilancia policial es una institucin que ha sido
estudiada como afn o cercana a nuestro objeto central de estudio.
b. Polica de los mercados
La polica de los mercados es aquella polica especial destinada al
mantenimiento del orden pblico econmico, motivo por el cual tiene como
objetivo primordial controlar el correcto ejercicio de las actividades econmicas,
de tal manera que las mismas sean consonantes con los intereses generales.
La particularidad del orden pblico econmico es que tiende a difuminarse e
identificarse con las concretas necesidades de ciertos mbitos especficos de la
economa, por abarcar sta actividades tan dismiles que van, por ejemplo,
desde la utilizacin del dominio pblico hasta la explotacin de recursos
naturales de alto valor estratgico para un pas. As, la finalidad de la polica
cambiar si se trata del mercado energtico, del mercado del transporte y de las
telecomunicaciones, del mercado de los recursos naturales, etc.
c. Polica de la salubridad
La polica de la salubridad es aquella establecida para proteger y resguardar la
salud de las personas en aquellas actividades donde pueda correr riesgo o
donde sea necesario prevenir la ocurrencia de ciertos daos a la misma. En
consideracin al bien tutelado, la actividad policial en materia sanitaria ha
crecido exponencialmente, observndose en ella la utilizacin de una pluralidad
de tcnicas de intervencin, tanto preventivas como correctivas.
La particularidad del orden pblico que subyace a esta polica es que suele ser
transversal a las ms diversas actividades econmicas y sociales desarrolladas
por los particulares. As, al contrario de lo que sucede con la polica de los
39

mercados, ella no se difumina para identificarse con las concretas necesidades


de una actividad o sector en particular, sino ms bien trasciende a todos ellos,
en razn del bien superior que significa la proteccin de la vida y la salud de las
personas.
d. Polica del medio ambiente
La polica del medio ambiente tiene por objeto el mantenimiento, cuidado y
respeto de los elementos que lo configuran, abarcando todos sus componentes
naturales. Al igual que el caso del mantenimiento del orden pblico sanitario, la
proteccin del medio ambiente es transversal a una gran variedad de
actividades econmicas existentes en la actualidad, puesto que muchas de
ellas provocan impactos en este orden, regulndose de manera amplia y
detallada la forma en que dichas actividades deben ser desarrolladas para
evitar o mitigar los daos que se produzcan al medio ambiente.
e. Polica de los consumidores
Este tipo de polica una de las ms modernas en su especie busca
resguardar las relaciones de los consumidores y usuarios con los proveedores
de bienes y servicios, de tal forma que ellas obedezcan a parmetros de
justicia, razonabilidad y equilibrio en las obligaciones que para cada uno de
ellos surgen. El control de la adecuacin de los bienes y servicios al
ordenamiento que los rige es una de las principales garantas que ofrece la
Administracin a los ciudadanos en este plano, quienes confiarn en que se
resguarde, mediante sus acciones, el buen funcionamiento de los mercados.
Si bien ha sido el Derecho privado quien ha otorgado herramientas para hacer
frente a los problemas de justicia correctiva presentes en la relacin proveedor consumidor, ha sido el Derecho Administrativo quien ha provisto la debida
institucionalidad y los mecanismos necesarios para la defensa de los derechos
de los consumidores. De acuerdo a la doctrina, las cuatro tareas fundamentales
40

que tiene la Administracin en la actividad policial que se suscita a este


respecto son: i) hacer respetar los deberes generales de no perjudicar ni poner
en peligro los derechos de los usuarios y consumidores; ii) comprobar que las
limitaciones y deberes de parte de los proveedores se cumplan; iii) sancionar
las infracciones a las leyes de proteccin del consumidor y; iv) adoptar las
medidas que sean necesarias para forzar al cumplimiento de las normas y no
seguir poniendo en peligro los intereses de los consumidores96.
A modo de sntesis, en todos los mbitos donde exista un inters pblico
relevante, que ha sido objeto de proteccin por parte del Derecho, la actividad
de polica tiene posibilidad de desplegarse. De ah que en las ltimas dcadas
haya experimentado un exponencial crecimiento, existiendo casos donde ella
incluso ha llegado a solaparse. Por ello, muchas de las reflexiones actuales
sobre el ejercicio de la actividad de polica plantean la necesidad de
coordinacin de los rganos administrativos en el control de las diversas
actividades econmicas y sociales en las cuales ella interviene97.
5. Tipos y tcnicas de polica administrativa
Luego de haber analizado las clases de polica administrativa en relacin al
concreto inters pblico que ellas resguardan, en el presente apartado
trataremos dos categoras en torno al mismo concepto: los tipos y las tcnicas
de polica administrativa.
En primer lugar, la revisin de los tipos de polica administrativa ser
particularmente til para entender el enfoque o direccin que la misma asume al
utilizar diversos medios para limitar u ordenar las actividades de los privados.

96

Guilln Carams, Javier. El Estatuto Jurdico del Consumidor. Madrid, Civitas, 2002. 507p.
La colaboracin interadministrativa ser un tpico de inters dentro de nuestro objeto de
estudio, toda vez que en materia de inspeccin se observa una superposicin de competencias
entre los diversos rganos de la Administracin que realizan actuaciones de fiscalizacin.

97

41

Su estudio es relevante, adems, para analizar ciertos fenmenos de


intervencin durante el siglo XX.
En segundo lugar, estudiaremos las tradicionales tcnicas de intervencin
administrativa asociadas al ejercicio de la polica, con la finalidad de ilustrar y
ejemplificar los diversos mecanismos por medio de los cuales se desenvuelve
esta

actividad.

Revisaremos

las

reglamentaciones,

prohibiciones,

autorizaciones, rdenes y comprobaciones. Hemos dejado fuera de este


catlogo a las sanciones administrativas, habida cuenta de la gran cantidad de
literatura existente en torno a las mismas y de su ya casi independencia terica
con respecto al resto de la intervencin administrativa98.
a. Tipos de polica
Los tipos de polica constituyen modelos de intervencin administrativa
establecidos en atencin a las finalidades que ella cumple y a los momentos en
que se produce esta intervencin administrativa.
Villar Palas, a propsito del estudio de las tcnicas de intervencin
administrativa en la industria, alude a la summa divisio que en esta materia
debe realizarse, estableciendo la existencia de una polica preventiva y una
polica represiva99. Entre ambas existira un continuo en el cual es posible
distinguir: la polica preventiva a priori, el control concomitante y preventivo del
desarrollo de la actividad, la polica preventiva permanente, la polica represiva
y la actividad de sustitucin. De entre todas ellas, es la polica preventiva
permanente justo el punto medio del continuo diseado por el autor la que
constituye la potestad de vigilancia consustancial a la idea medular de polica.
As, de acuerdo al autor, cuando sta surge, se la define como la potestas

98

Vase, por ejemplo: Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Cuarta edicin.
Madrid, Editorial Tecnos, 2005.
99
Villar Palas, Jos Luis. La Intervencin Administrativa en la Industria, t. I. Madrid, Instituto de
Estudios Polticos, 1964. pp. 81-84.

42

inspiciendi suprema, o como el ius supremae inspectionis oberaufshende


Gewalt, definida como una continua y activa atencin sobre todo cuanto puede
tener influencia sobre el fin del Estado [sic]100.
Respecto a los modelos de polica preventiva y represiva, ha existido una
amplia literatura que los ha confrontado101. Su anlisis interesa para efectos de
comprender de mejor manera la funcionalidad de cada una de las tcnicas de
intervencin que luego analizaremos y de cules son los principios que deben
aplicarse en uno y otro caso. En particular, su estudio es de utilidad para
analizar el rol que adquiere la inspeccin en la salvaguarda de los intereses
pblicos, cuestin que ser el objeto central de nuestro estudio en lo sucesivo
de este captulo y en los que siguen.
i.

Polica preventiva

La polica preventiva representa un modelo de intervencin que se basa en el


establecimiento de fuertes limitaciones al inicio del desarrollo de las actividades
de los particulares. Su articulacin se basa en una inicial prohibicin de realizar
la actividad en cuestin, la cual slo se revierte si la Administracin comprueba
que, dndose ciertos requisitos, el particular es hbil para realizarla102. Por ello,
la Administracin est forzada a intervenir ab initio, con la finalidad de
determinar preventivamente si los particulares cumplen o no con los requisitos
necesarios para evaluar si a su respecto se levanta o no la prohibicin inicial de
ejercicio de la actividad. A este modelo de intervencin responde tpicamente la
tcnica de la autorizacin administrativa, una de las ms utilizadas para otorgar
100

Op. Cit., 82p.


Vase De la Cutara, Juan Miguel. La Actividad de la Administracin. Madrid, Editorial
Tecnos, 1983. 249p.; Rivero Ortega, Ricardo. El Estado Vigilante: consideraciones jurdicas
sobre la funcin inspectora de la Administracin. Madrid, Editorial Tecnos, 1999. 59p.; Nieto,
Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Cuarta edicin. Madrid, Editorial Tecnos, 2005.
34p.
102
Una exposicin clara sobre los diversos tipos de prohibiciones que determinan a priori el
ejercicio de actividades econmicas por parte de los privados, la encontramos en la obra que el
espaol Luis Arroyo Jimnez ha desarrollado en torno al concepto de libertad de empresa.
Vase Arroyo Jimnez, Luis. Libre Empresa y Ttulos Habilitantes. Madrid, CEPC, 2004. 326p.
101

43

a los particulares un ttulo jurdico que los habilite en el ejercicio de ciertas


actividades frente a las cuales subyace la proteccin de intereses generales.
El modelo preventivo de intervencin se encuentra profundamente arraigado en
la tradicin continental, dado que en ella se observa una mayor utilizacin de
tcnicas que de manera preventiva limitan la libertad de los particulares en el
ejercicio de sus actividades. Ejemplo de ello es la amplia utilizacin en nuestro
ordenamiento de las autorizaciones, inspecciones, rdenes y prohibiciones.
ii.

Polica represiva

La polica represiva constituye un modelo de intervencin opuesto al anterior,


pues parte de la base de una relativa libertad en el ejercicio de las actividades
privadas, pero circunscrita al cumplimiento del marco normativo contemplado
para la realizacin de las mismas. En este escenario, la Administracin slo
puede intervenir cuando los particulares violen las normas que rigen su
actividad, utilizando tanto tcnicas correctivas como represivas de tales
conductas. Dentro de este modelo se ubican, paradigmticamente, las
sanciones administrativas103. Por ello, se ha dicho que los principios aplicables a
este tipo de polica resultan ser ms cercanos a los establecidos para el
ejercicio del ius puniendi estatal104.
Las tcnicas de intervencin de tipo represivo suelen ser mayormente utilizadas
por la tradicin anglosajona del Derecho, puesto que en ella se le otorga al
particular una mayor libertad de actuacin, no sujeta a estrictos controles
103

Para Esteve Pardo, las sanciones pueden tener un carcter preventivo, en el sentido de
prevencin general, como lo veremos ms adelante, puesto que suelen disuadir del
comportamiento castigado al resto de la sociedad. Ver Esteve Pardo, Jos. Lecciones de
Derecho Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2011, 359p. En tanto que para Cano Campos, la
eficacia preventiva de las sanciones depende mucho ms de la efectiva imposicin de la misma
que de su extensin y gravedad. Vase Cano Campos, Toms. La Actividad Sancionadora. En:
Cano Campos, Toms (coord.). Lecciones y Materiales para el Estudio del Derecho
Administrativo, t. III. Vol. II. Madrid, Iustel, 2008. 88p.
104
De la Cutara, Juan Miguel. La Actividad de la Administracin. Madrid, Editorial Tecnos,
1983. 249p

44

previos. Sin embargo, como contrapartida, se establecen fuertes sistemas de


responsabilidad para responder por los daos o peligros que signifique el
ejercicio de sus actividades. Han sido las empresas de seguros las llamadas a
gestionar a posteriori los posibles perjuicios aparejados al desarrollo de
tales actividades105.
b. Tcnicas de polica
Las tcnicas de polica administrativa corresponden al conjunto de mecanismos
e instrumentos de los que dispone la Administracin para intervenir e interactuar
con los particulares en aquellas actividades que demandan la proteccin de
determinados intereses pblicos.
Dentro de todas las formas de intervencin administrativa, es la polica la que
cuenta con una mayor variedad de tcnicas. Esto puede explicarse por la
pluralidad de intereses pblicos prevalentes con los cuales se enfrenta,
debiendo otorgar el Derecho herramientas tiles para procurar el resguardo
efectivo de todos ellos. Si bien no existe en el ordenamiento un catlogo que
enumere de manera ms o menos exhaustiva las concretas tcnicas de polica,
ellas estn presentes de manera reiterada en gran parte de la normativa
sectorial, motivo por el cual se les reconoce y cataloga a pesar de su
dispersin.
En doctrina, se observa una disparidad de criterios a la hora de clasificar las
tcnicas de intervencin de polica106. Por ello, y para efectos de situar a nuestro
objeto de estudio como una de ellas, analizaremos las que resultan a nuestro
juicio ms relevantes para entender sus generalidades. As, se analizar la
105

Esteve Pardo, Jos. Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2011,
358p.
106
Un clarificador estudio y clasificacin por autor de las tcnicas de intervencin de la
polica, puede encontrarse en Moya Marchi, Francisca. El Principio de Precaucin. Memoria
para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, Santiago, 2012. pp. 95-108.

45

regulacin como ordenacin normativa, la prohibicin como ordenacin que


impone obligaciones negativas, la autorizacin como ttulo jurdico habilitante,
las rdenes como tcnicas de imposicin de deberes y, finalmente, las
comprobaciones como tcnicas de verificacin.
i. Las regulaciones o reglamentaciones
La regulacin o reglamentacin constituye un mecanismo de ordenacin
utilizado en aquellas actividades privadas que requieren de un conjunto
elaborado de parmetros generales de actuacin para que ellas puedan
desarrollarse en consonancia con los intereses generales tutelados por el
ordenamiento. La caracterstica esencial de esta tcnica radica en la
generalidad de sus efectos, puesto que es de obligatorio cumplimiento para
todos los sujetos que se encuentren bajo el supuesto de hecho que ella
contempla.
La regulacin de actividades privadas constituye ms bien el contexto inicial en
el cual se desenvuelve la actividad de polica, puesto que por medio de ella se
establecen las limitaciones que debern ser respetadas por todos los
ciudadanos para el ejercicio conforme de sus derechos y obligaciones. Cabe
destacar que, como tcnica de intervencin, la regulacin es practicada tanto
por el legislador como por la Administracin, siendo irrelevante, a efectos de su
cumplimiento, el origen de la misma. As, muchas veces ser la ley la que
establezca las bases de una regulacin, siendo el reglamento el llamado a
colaborar en el desarrollo de la misma y en el diseo de las concretas tcnicas
de intervencin. Lo anterior se produce habida cuenta del mayor nivel de
conocimiento que ostenta la Administracin en relacin al desarrollo de
actividades privadas, las cuales muchas veces ostentan un alto grado de
sofisticacin tcnica.

46

De esta forma, cuando hoy en da hablamos de actividades o mercados


regulados, nos estamos refiriendo a aquellas parcelas de actividad privada
altamente ordenadas, que predeterminan el comportamiento de los actores
privados para mantener y resguardar el orden pblico. Por el contrario, cuando
hablamos de actividades liberalizadas nos referimos a aquellas en que los
particulares gozan, inicialmente, de un mayor margen de accin y decisin para
el desarrollo de las mismas.
ii.

Las prohibiciones

Las prohibiciones son las tcnicas de intervencin ms recurrentes que la


Administracin utiliza para imponer a los particulares una obligacin de no
hacer. En s misma considerada, la prohibicin constituye ms bien el contenido
de una concreta tcnica de intervencin, ya que ellas pueden estar contenidas
en reglamentaciones, rdenes, autorizaciones con condiciones especiales para
el ejercicio de una actividad, etc.
Lo interesante de la prohibicin es analizar las diversas formas que ella
adquiere en la prctica. La doctrina ha establecido diversas clasificaciones en
torno a la misma107.
En primer lugar, se distingue entre prohibiciones generales y singulares. Las
generales son aquellas que afectan a todas las personas por igual. Las
singulares, por el contrario, afectan tan slo a ciertos sujetos. As, las rdenes
de contenido negativo constituyen tpicos casos de prohibiciones singulares.
En segundo lugar, existen prohibiciones permanentes y temporales. Las
primeras son aquellas de prolongada duracin en el tiempo y las segundas, por
el contrario, aquellas cuya duracin es acotada. Ejemplo de estas ltimas

107

Se sigue en este aspecto a Villar Ezcurra, Jos. Derecho Administrativo Especial.


Administracin Pblica y Actividad de los Particulares. Madrid, Editorial Civitas, 1999. 79p.

47

suelen ser las prohibiciones de ingresar al pas importaciones que impliquen un


elevado riesgo o peligro para la salud de la poblacin nacional.
En tercer lugar, existen prohibiciones absolutas y relativas. Las primeras son
aquellas que no admiten, bajo ningn respecto, la conducta prohibida.
Frecuentemente, estn ligadas a un reproche moral en torno al despliegue de la
misma, motivo por el cual la Administracin no admite excepciones. Por el
contrario, las prohibiciones relativas son aquellas que s admite excepciones,
siempre cuando se cumplan determinados requisitos. Estas ltimas, como
podr observarse, no buscan la represin completa de una conducta sino ms
bien tener un cierto control sobre el desarrollo de la misma.
En general, lo que hace la Administracin es establecer condiciones para el
levantamiento de la prohibicin relativa, contemplando para estos efectos
tcnicas tales como la autorizacin. Por la importancia que ha tomado en los
diferentes ordenamientos, a continuacin daremos una breve revisin a la
autorizacin como tcnica de polica.
iii.

Las autorizaciones

La autorizacin es una de las tcnicas de intervencin ms utilizadas por la


Administracin para controlar el desarrollo de actividades privadas108. Su
importancia en materia econmica y social es trascendental, ya que ella permite
el despliegue lcito de las mismas.
Tanto la doctrina como la normativa que se refiere a ella le llaman de diversas
maneras (licencia, dispensa, permiso), sin embargo, el trmino autorizacin es
utilizado aqu como omnicomprensivo de todas sus posibles denominaciones.
Mediante la autorizacin, y tal como lo sostuvo Mayer, la Administracin levanta
una prohibicin relativa recada sobre una actividad privada, concediendo al
108

Laguna de Paz, Juan Carlos. La Autorizacin Administrativa. Madrid, Civitas Ediciones,


2006. 31p.

48

particular el derecho de ejercerla, pero conservando el control sobre la misma


para proteger los intereses pblicos. Casi paralelamente, y de manera opuesta
a tal lgica, Ranelletti destac en la autorizacin su capacidad para remover
impedimentos en el ejercicio de un derecho preexistente del particular109. Ambas
posturas han sido las tesis que han marcado el estudio de la autorizacin
administrativa y de cmo ella debe operar en los concretos sectores donde se le
contempla.
En la actualidad, la autorizacin opera mayoritariamente en aquellas actividades
econmicas sometidas al principio de la libre iniciativa privada, siendo ello una
forma de controlar preventivamente los requisitos o condiciones que deben
cumplir los particulares para actuar en consonancia con el inters pblico.
El contenido de la autorizacin, en general, es variado. De ah que la doctrina la
haya categorizado bajo distintos parmetros. A continuacin revisaremos dos
clasificaciones de importancia en su estudio. La primera de ellas atiende a la
forma en que son concedidas por la Administracin, mientras que la segunda
atiende a la concreta funcin de la misma.
Bajo el primer criterio, se distingue entre autorizaciones regladas y
discrecionales. Son regladas aquellas que requieren de parte de la
Administracin un anlisis simple de los requisitos que establece la norma y si
ellos son o no cumplidos por el particular que solicita la autorizacin110. Por el
contrario, las autorizaciones discrecionales son aquellas que permiten a la
Administracin un mayor margen de apreciacin en cuanto a su otorgamiento,
ya sea en relacin a su forma o a su oportunidad111.

109

Op. Cit., pp. 31-32.


Se ha dicho por la doctrina que en este tipo de autorizaciones tiende a ser ms patente la
teora de Ranelletti, en el sentido de identificar la existencia de un derecho a la autorizacin.
111
Las autorizaciones discrecionales, segn la doctrina, tienden a identificarse ms con la
posicin sustentada por Mayer, en el sentido de comprenderlas como tcnicas necesarias para
110

49

Bajo el segundo criterio, por su parte, se distingue entre autorizaciones simples


y operativas. Las primeras buscan controlar de manera inicial una actividad
particular o bien habilitar a la Administracin para ejercer un control permanente
sobre la misma. Ejemplos de este tipo de autorizaciones los encontramos en
relacin con el ejercicio de derechos y libertades pblicas. Tal es el caso del
pasaporte, como tcnica de control de la circulacin transfronteriza o de la
autorizacin asociada en ciertos casos al ejercicio del derecho
constitucional de reunin112. En cambio, las autorizaciones operativas, an
cuando son por esencia instrumentos de control, su justificacin va ms all de
ello, puesto que encauzan y orientan positivamente la actividad de los
particulares, de tal manera que ella sea consonante con la proteccin de los
intereses generales por los cuales deba resguardar la autoridad113. Dentro de
estas ltimas es posible distinguir dos subtipos114: las autorizaciones por
operacin, cuya caracterstica primordial es que regulan una actividad de corta
ejecucin (como los permisos de construccin) y las autorizaciones de
funcionamiento, cuya caracterstica esencial es otorgar una regulacin completa
y pormenorizada de la ejecucin de actividades econmicas de prolongada
realizacin en el tiempo. Este es el caso de las modernas autorizaciones
ambientales.
iv.

Las rdenes

la remocin de una prohibicin relativa establecida en pos de la proteccin de ciertos intereses


pblicos.
112
Garca de Enterra, Eduardo; Fernndez, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo, t.
II. Madrid, Editorial Civitas, 1992. 138p.
113
Ibd.
114
Op. Cit., pp. 140-142.

50

El estudio de las rdenes arranca de la conceptualizacin del deber como


posicin objetiva derivada de la sumisin general al ordenamiento jurdico y, en
particular, al ejercicio de los poderes pblicos115.
Desde un comienzo, las rdenes han sido fuertemente asociadas a la actividad
de mantenimiento de la seguridad y orden pblico. Por tanto, debemos
deslindar las rdenes propias de la polica administrativa de las rdenes propias
de la actividad de mando, frecuentemente utilizadas en las relaciones de
supremaca. En este caso, las rdenes no inciden sobre ciertos derechos ni
buscan limitar el ejercicio de actividades privadas, sino ms bien tienen por
finalidad dar curso y contenido a una relacin predeterminada en la cual una
parte puede disponer de la conducta de la otra116. Por el contrario, la orden
como tcnica de polica tiene siempre como presupuesto la libertad del
destinatario, situacin que es excluida en virtud de la misma, ya sea de manera
positiva (prescribiendo una conducta activa) o de manera negativa (imponiendo
una conducta omisiva)117.
Conceptualmente, la orden consiste en la imposicin de un deber de hacer, no
hacer o padecer mediante una decisin administrativa especfica118. Su
caracterstica esencial consiste en actualizar una anterior prescripcin
normativa de conducta, que reside generalmente en la ley119, y que define lo
115

Macera, Bernard Franck. El Deber Industrial de Respetar el Ambiente. Madrid, Marcial Pons,
1998. 36p.
116
Garca de Enterra, Eduardo; Fernndez, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo, t.
II. Madrid, Editorial Civitas, 1992. 128p.
117
Cassagne, Juan Carlos. La Intervencin Administrativa. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994.
98p.
118
Garca de Enterra, Eduardo; Fernndez, Toms R. Curso de Derecho Administrativo, t. II.
Madrid, Editorial Civitas, 1992. 127p.
119
El Tribunal Constitucional, en la STC 2264/2012, de 10 de noviembre de 2013, sostuvo en su
considerando dcimo cuarto que los deberes y obligaciones que tienen los sujetos que realizan
una actividad econmica, pueden tener diversas fuentes. Desde luego, pueden emanar de los
contratos que celebran. Pero tambin pueden emanar de la ley. Esta ltima puede operar en
esta materia de dos maneras. Por una parte, puede establecer directamente el deber o la
obligacin. Por la otra, puede entregar a la Administracin la singularizacin de esa situacin
pasiva. Aqu aparecen las rdenes.

51

que el particular debe hacer, prohibindole u obligndole a actuar en tal o cual


sentido. Es por ello que la orden ostenta una naturaleza constitutiva120, puesto
que el deber an cuando previamente exista en una norma slo es exigible
desde el momento de la emanacin de la orden121. Con ella es que nace el
correspondiente deber de obediencia.
Existen varias clasificaciones en relacin a las rdenes. Pueden ser positivas o
negativas, personales o reales, generales o singulares. Sobre estas ltimas122,
son generales aquellas rdenes emanadas para ser cumplidas por una
pluralidad de sujetos en consideracin a una situacin concreta y temporal. En
general, stas deben ser publicadas, contemplndose para ello una variedad de
mecanismos destinados a tal fin y que en algunos casos pueden innovar
bastante en relacin a las tradicionales formas de publicar un acto
administrativo de esta naturaleza. Las rdenes generales no deben confundirse
con los actos normativos o de reglamentacin, puesto que en las primeras
siempre se trata de situaciones concretas y transitorias, lo que se opone a la
vocacin de generalidad y abstraccin de los segundos.
Existen, por otra parte, rdenes preventivas, directivas y represivas. Esta
clasificacin posee bastante relevancia, al enfatizar en los objetivos que busca
la Administracin con la emanacin de las mismas. Las rdenes preventivas,
cuyo contenido viene dado generalmente por una prohibicin, tienen por
finalidad procurar que una actividad privada evite causar ciertos daos o
peligros. A su turno, las rdenes directivas, de creciente desarrollo en el mbito
financiero, tienen como finalidad que el particular dirija su conducta hacia un
objetivo determinado ex ante por la Administracin. Por ltimo, las rdenes
120

De la Cutara, Jos Miguel. La Actividad de la Administracin. Madrid, Editorial Tecnos,


1983. 255p.
121
Su naturaleza constitutiva la diferencia, por ejemplo, de la intimacin, tcnica de intervencin
meramente declarativa de un deber que ya existe en el ordenamiento y que es exigible al
particular desde su establecimiento.
122
Macera, Bernard Franck. El Deber Industrial de Respetar el Ambiente. Madrid, Marcial Pons,
1998. 297p.

52

represivas muchas veces catalogadas como sancionatorias tienen por


finalidad eliminar una ilegalidad consumada. Estas ltimas suelen tener lugar
como consecuencia de una previa actividad material de comprobacin de la
conformidad de una actividad al ordenamiento que la rige123. Es el caso, por
ejemplo, de las rdenes de clausura, suspensin, paralizacin de actividades,
demolicin de construcciones, entre otras.
v.

Las comprobaciones

El gnero de las comprobaciones corresponde a una tcnica de polica cuya


finalidad consiste en verificar y controlar el debido cumplimiento de las
prohibiciones y obligaciones contenidas en el ordenamiento o en ciertos actos
administrativos.
Las comprobaciones tienen lugar, mayoritariamente, en aquellos sectores
donde las normas jurdicas condicionan fuertemente la actividad de los
particulares al cumplimiento de las mismas, ostentando los rganos de la
Administracin amplias facultades para verificar de diversas maneras los
requisitos o aptitudes que deben reunir los privados en el desenvolvimiento
ordenado de sus actividades124.
Hemos aludido a la comprobacin como un gnero, puesto que dentro de ella
podemos distinguir a su vez una gran variedad de tcnicas de verificacin o
control de una actividad125. Respecto de esto ltimo, se constata en la doctrina
una dispersin de criterios a la hora de clasificarlas y deslindar unas de otras, lo
123

Garca de Enterra, Eduardo; Fernndez, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo, t.


II. Madrid, Civitas, 1992. 130p.
124
Santamara Pastor, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Vol. II. Madrid,
Editorial Centro de Estudios Ramn Areces Ceura, 1999. 255p.
125
Santamara Pastor trata a las comprobaciones dentro de un gnero superior que llama las
tcnicas de condicionamiento, dentro de las cuales figurara tambin las autorizaciones y las
comunicaciones previas con reserva de oposicin. Todas estas tcnicas coincidiran en que una
norma jurdica condiciona el ejercicio conforme a Derecho de una actividad al cumplimiento de
determinados requisitos o bien de que ella se realiza en conformidad a las exigencias que
postula el inters general. Op. Cit., 263p.

53

cual es producto de que en torno a ella an no se ha construido una teora


general. Veamos algunos ejemplos del panorama planteado por la doctrina.

Autor

Tipo o gnero de tcnica

Santamara Pastor

Tcnicas de
condicionamiento

Morell Ocaa

Actuaciones de constancia y
comprobacin

Villar Ezcurra

Actos de comprobacin

Macera

Tcnicas preventivas

Esteve Pardo

Actividad administrativa de
gestin de riesgos

Especies de tcnica de
comprobacin
Comprobaciones:
1. Acreditaciones
2. Homologaciones
Actos de comprobacin:
1. Acreditacin
2. Normalizacin y
Homologacin
3. Inspecciones
tcnicas
Actos de comprobacin:
1. Certificaciones
2. Homologaciones
3. Verificaciones o
inspecciones
Tcnicas preventivas:
1. Orden
2. Prohibicin
3. Inspeccin
La gestin del conocimiento:
1. Inspeccin
2. Autocontrol

En un comienzo, las comprobaciones fueron asociadas al estudio de las


autorizaciones, puesto que ambas significaban para la doctrina la comprobacin
ms o menos mecnica de la concurrencia de ciertos requisitos de
conformidad de una actividad u objeto con las prescripciones normativas que
rigen para cada caso. As, segn Santamara Pastor, no existe una gran
diferencia entre las acreditaciones que recaen sobre personas , las
homologaciones que recaen sobre objetos con las autorizaciones regladas,
las cuales slo requieren que la Administracin compruebe que se dan las
condiciones necesarias para ser otorgadas. Debemos sealar que, al analizar

54

de forma paralela las autorizaciones y las comprobaciones, no se logra dotar de


autonoma suficiente a estas ltimas126.
Posteriormente, se observan ciertos avances de parte de la doctrina por
configurar a las comprobaciones como tcnicas autnomas de polica. Ello es
patente, por ejemplo, en la obra de Morell Ocaa127, Villar Ezcurra128 y Macera129.
Pues bien, a continuacin nos proponemos deslindar, con una finalidad
meramente didctica y sin desconocer la equivocidad de la terminologa
empleada por las normas sectoriales, las tcnicas de comprobacin ms
frecuentes, que son: la acreditacin, la homologacin y la inspeccin130.
-

Las acreditaciones son procedimientos administrativos mediante los


cuales se comprueba el cumplimiento de determinados requisitos
impuestos por ciertas reglamentaciones a una actividad, objeto o
persona en particular, plasmndose el resultado de esta actividad en un
certificado u otro tipo de documento escrito131. En general, se trata de una
actividad eminentemente reglada. Ha sido una tcnica particularmente
relevante en el rea de la calidad de las actividades y productos
empresariales.

126

Op. Cit., 264p.


Morell Ocaa, Luis. Curso de Derecho Administrativo, t. II. 4ta. edicin. Pamplona, Editorial
Aranzandi, 1999. 43p.
128
Villar Ezcurra, Jos. Derecho Administrativo Especial. Administracin Pblica y Actividad de
los Particulares. Madrid, Editorial Civitas, 1999. 81p.
129
Macera, Bernard Franck. El Deber Industrial de Respetar el Ambiente. Madrid, Marcial Pons,
1998. 298p.
130
Esta es la clasificacin que realiza Villar Ezcurra en Villar Ezcurra, Jos. Derecho
Administrativo Especial. Administracin Pblica y Actividad de los Particulares. Madrid, Editorial
Civitas, 1999. pp. 81-82.
131
Morell Ocaa se refiere a las acreditaciones como la actividad de la Administracin por medio
de la cual se certifican datos o cualidades de una persona o cosa en relacin a parmetros
normativos previamente establecidos. Destaca el rasgo puramente reglado y de mera
comprobacin de requisitos que subyace a la acreditacin, como forma de contraponerla a la
tcnica de la autorizacin, en donde hay algo ms que la pura y simple constatacin. Vase
Morell Ocaa, Luis. Curso de Derecho Administrativo. Vol. II. Pamplona, Editorial Aranzadi,
1996. 43p.
127

55

Las homologaciones, muy asociadas al fenmeno de la normalizacin


tcnica, son procedimientos administrativos en que se constata si un
objeto cumple o no con las prescripciones tcnicas previamente definidas
para un cierto prototipo de producto132. El resultado de la homologacin
se traduce en un certificado de cumplimiento de dichas prescripciones.
Posteriormente, todos los objetos que produzca el fabricante debern
realizarse

obligatoriamente

conforme

al

modelo

prototipo

preestablecido. Suele hablarse tambin de homologacin en el caso del


control de la concurrencia de ciertos requisitos para el ejercicio legal de
determinadas profesiones.
-

Las inspecciones son actividades administrativas de comprobacin cuya


finalidad es controlar el cumplimiento adecuado de las obligaciones,
deberes o requisitos que se imponen a los particulares en el ejercicio de
sus derechos, ya sea que tales obligaciones, deberes o requisitos
vengan impuestos por el ordenamiento jurdico, por una autorizacin, por
una orden u otro acto administrativo en concreto. Su caracterstica
esencial es que responden a una actividad altamente tcnica133.

As como la acreditacin y la homologacin ponen nfasis en el resultado (la


obtencin de un certificado u otro documento que permita acreditar el
cumplimiento de ciertas normas), la inspeccin pone nfasis en la actividad,
siendo independiente de sus posibles resultados.

132

Otra parte de la doctrina seala que el concepto de homologacin se refiere a las


condiciones de idoneidad de un objeto en relacin a un modelo normativo predefinido. En
cambio, el concepto de acreditacin sera ms propio para aquellos casos en que se evalan
las aptitudes de una persona en relacin al cumplimiento de determinadas condiciones o
requisitos ya existentes, como ocurre en el caso de las calificaciones acadmicas o la
expedicin de un ttulo profesional. Vase Santamara Pastor, Juan Alfonso. Principios de
Derecho Administrativo. Vol. II. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces Ceura,
1999. 263p.
133
Morell Ocaa, Luis. Curso de Derecho Administrativo. Vol. II. Pamplona, Editorial Aranzadi,
1996. 45p.

56

Al ser la inspeccin nuestro principal objeto de estudio, no ahondaremos en


este momento en su concreta configuracin normativa, puesto que ello ser
revisado latamente en el Captulo II de este trabajo. Sin embargo, conviene no
olvidar el lugar concreto que dentro de esta clasificacin ocupa la misma,
puesto que ello nos permitir determinar luego sus elementos esenciales.
II.

LA INSPECCIN ADMINISTRATIVA: LA TCNICA DE POLICA


POR ANTONOMASIA

En virtud de la esquematizacin de la actividad de la Administracin en ttulos,


formas y tcnicas de intervencin, la inspeccin administrativa se configura
dentro de esta matriz como una tcnica de intervencin asociada a una
particular forma de actividad administrativa: la polica. Esta afirmacin, si bien
clarificadora, no constituye ms que la puerta de entrada a innumerables
reflexiones.
No es difcil sostener que la esencia de la actividad de polica viene dada por la
vigilancia constante que realiza la Administracin de las actividades realizadas
por agentes privados en los ms diversos mbitos de su desarrollo. Por esto, la
inspeccin adquiere el carcter de tcnica absolutamente trascendental para el
eficaz ejercicio de la generalidad de la actividad de polica.
Existen tres caractersticas que singularizan a la inspeccin y que nos abrirn el
camino para comenzar su estudio: el ser una actividad material y tcnica,
poseer un carcter doblemente instrumental y tener finalidades preventivas y
correctivas. A continuacin revisaremos cada una de ellas.
1. La

inspeccin

como

actividad

material

tcnica

de

la

Administracin
En primer lugar, la inspeccin constituye una actividad material de la
Administracin, puesto que ella tiene lugar mediante un despliegue de medios
57

personales y materiales para realizar las comprobaciones que correspondan134.


Adems, se trata de una actividad altamente tcnica, realizada por funcionarios
pblicos debidamente cualificados y bajo ciertos procedimientos y estndares
de actuacin.
Al ser una actividad material y tcnica, se constituye a s misma como un acto
trmite, dado que su realizacin sirve a decisiones administrativas ulteriores. En
este sentido, conviene hacer presente que la utilizacin del concepto de acto
trmite, hoy en da, admite una mayor amplitud, puesto que no slo incluye a
actos de ordenacin de un procedimiento, sino tambin a aquellas operaciones
materiales que impliquen declaraciones de juicio o conocimiento, como ocurre
en el caso de las inspecciones135.
2. La inspeccin como actividad doblemente instrumental
La inspeccin, en tanto tcnica de intervencin administrativa, responde al
cmo, es decir, al mecanismo o medio que se emplea para lograr determinados
fines. Es, por tanto, una actividad esencialmente instrumental136. Sin embargo,
la particularidad de la inspeccin radica en que resulta ser una tcnica
doblemente instrumental, al servicio de la eficacia del ordenamiento jurdico y
de ciertos actos administrativos (su finalidad inmediata) y al servicio de la
proteccin de los intereses generales de la comunidad (su finalidad mediata).
As, la inspeccin no se erige como un mero afn formalista de cumplimiento de
las normas y de los actos de la autoridad sino que, adems, adquiere
justificacin en razn de la vigencia y mantenimiento del orden pblico que,
como vimos anteriormente, resulta ser la finalidad esencial de la actividad de
polica.

134

Macera, Bernard Franck. El Deber Industrial de Respetar el Ambiente. Madrid, Marcial Pons,
1998. 299p.
135
Op. Cit., 303p.
136
Op. Cit., 302p.

58

As, por ejemplo, una inspeccin realizada por la Administracin que tiene por
objeto la visita en terreno a una planta de generacin de energa elctrica, tiene
como finalidad inmediata la comprobacin de que dicha planta cumple con los
estndares normativos de funcionamiento establecidos por la regulacin o por
las concretas autorizaciones que haya debido obtener su titular. Pero, adems,
tiene por finalidad velar por el mantenimiento del orden pblico y la proteccin
de intereses generales, que en este caso vienen dados por la conservacin del
medio ambiente, la disminucin de los riesgos para la salud y vida de las
personas, la eficiencia energtica, entre otros.
En virtud de lo anterior, podemos realizar una diferenciacin entre la inspeccin
y las dems tcnicas de polica. As, las autorizaciones, las prohibiciones y las
regulaciones, por ejemplo, ordenan una actividad, la encauzan y la dotan de un
contenido

normativo

especfico,

mientras

que

las

inspecciones

slo

comprueban si tales delimitaciones se cumplen o no. Tradicionalmente, un


inspector no le dir al particular cmo debe comportarse sino simplemente si lo
est haciendo o no conforme al ordenamiento137.
3. La prevencin y la correccin como finalidades de la inspeccin
La inspeccin administrativa representa un control que proporciona informacin
til y concomitante respecto del grado de cumplimiento de las normas y de los
actos de la Administracin que ordenan y encauzan una actividad. As, la
inspeccin puede llevarse a cabo en cualquier momento, no requiriendo la
Administracin de una justificacin especfica aparte de su establecimiento en
la ley para realizarla. En ello se profundizar cuando tratemos a la inspeccin
como una verdadera potestad administrativa.
137

Ms adelante veremos cmo la actividad administrativa de inspeccin ha evolucionado en el


sentido de proveer a los particulares informacin relevante respecto a cules son las normas
jurdicas que deben cumplir o cules son los estndares de conducta con los cules sern
evaluados para determinar si cumplen o no con todos ellos. Es la funcin asistencial que
subyace hoy en da a la inspeccin.

59

Si la Administracin tiene la facultad de iniciar inspecciones en cualquier


momento, no es necesario que espere (o sospeche siquiera) el momento del
incumplimiento para que estas se lleven a cabo. De esta manera, la inspeccin
se constituye naturalmente como una tcnica de intervencin preventiva138,
puesto que el control que ella realiza puede evitar llegar a situaciones de
incumplimiento donde la Administracin, finalmente, debe optar por la utilizacin
de tcnicas correctivas o represivas, las cuales no siempre son deseables
desde el punto de vista de los costos y beneficios que ellas generan tanto para
la Administracin como para el ciudadano139.
El principio de prevencin no slo est asociado al estudio particular de la
inspeccin como tcnica de intervencin sino que, en general, resulta
predicable de innumerables otras tcnicas relacionadas con la ordenacin de
diversas actividades econmicas y sociales. Es, por tanto, un principio general
que rige la actividad de la Administracin140.

138

Esteve Pardo, Jos. Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2011,
369p.
139
Cuando se ha tratado de situar temporalmente a la inspeccin dentro de los modelos
preventivos o represivos, se han puesto en evidencia algunas particularidades propias de esta
tcnica. As, en primer lugar, tratndose de una actividad administrativa de comprobacin del
ejercicio de derechos y de su conformidad con el ordenamiento, la potestad de inspeccin se
desarrolla de forma coetnea al ejercicio mismo de los derechos y, por ello, podra ser parte
tanto de un modelo preventivo como represivo. Por ejemplo, en el modelo represivo es
necesario que la determinacin de las posibles transgresiones a los lmites al ejercicio del
derecho se lleve a cabo mediante la comprobacin o inspeccin de los mismos. Y, de la misma
manera, el control previo que supone el modelo preventivo se agota determinando la
conformidad con el inters pblico de la actividad inicialmente prohibida por el ordenamiento,
para lo cual es frecuente establecer inspecciones con la finalidad de verificar si la actividad en
cuestin cumple con todos los requisitos necesarios para que ella pueda realizarse
posteriormente, verificacin que se realiza antes de la obtencin del ttulo habilitante o bien
luego de ello, pero siempre antes de la ejecucin material de la actividad. Esto sucede,
tpicamente, con las autorizaciones de funcionamiento (propias del mbito medioambiental), en
la cual se configura una relacin de tracto sucesivo entre el particular y la Administracin, la que
requiere de la constante verificacin del cumplimiento de los requisitos que hicieron posible el
otorgamiento de las mismas. Ver Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las
Administraciones Pblicas. Barcelona, Marcial Pons, 2006. 26p.
140
Op. Cit., 31p.

60

Con la inspeccin, primordialmente, se pretende evitar o rechazar los peligros


que pudieran afectar al orden pblico. As, el tradicional binomio ordenacinsancin contempla un nuevo matiz intermedio, si se quiere protagonizado
por la prevencin. En este sentido, la inspeccin es til por dos razones.
Primero, porque otorga una herramienta el conocimiento al legislador y a la
Administracin para el diseo de nuevos mecanismos que eviten la produccin
de daos en el actual contexto de la sociedad del riesgo. Segundo, porque
produce un efecto intimidatorio sobre los ciudadanos que no son sujetos
directos de ella, pero que s pueden serlo en un futuro prximo. La inspeccin
es, como advierten algunos, una advertencia de control permanente del
cumplimiento de obligaciones y deberes141.
Para ilustrar el rol preventivo de la inspeccin frente al desarrollo de diversas
actividades privadas, conviene diferenciar tres tipos de limitaciones al ejercicio
de los derechos de los particulares142: i) la prohibicin absoluta de realizar una
actividad; ii) la prohibicin relativa de realizar una actividad, sujeta a la
excepcin de ser autorizada por parte de la Administracin y, iii) la plena
libertad para realizar una actividad.
En los tres casos expuestos, la inspeccin cumple una funcin eminentemente
preventiva, dado que garantiza siempre el statu quo que cada tipo de limitacin
configura. Sin embargo, en cada una de ellos, existen matices que deben ser
destacados. As, en el caso de la prohibicin general, la inspeccin ayuda a
controlar que la misma no sea trasgredida. Ello justifica, como podr notarse,
una mayor intervencin administrativa de este tipo. En el segundo caso, si la
Administracin habilita excepcionalmente al particular a realizar una actividad
que originalmente se encontraba prohibida, la inspeccin deber comprobar

141

Bermejo Vera, Jos. La Administracin Inspectora. En: Revista de Administracin Pblica,


147: 53p, septiembre diciembre, 1998.
142
Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona,
Marcial Pons, 2006. 27p.

61

que el ejercicio de tal actividad no se desve del fin pblico que subyace al
otorgamiento de dicha habilitacin. Finalmente, en el tercer caso, la actividad de
inspeccin permitir evaluar constantemente el libre ejercicio de la actividad143.
En la actualidad, resulta muy extrao encontrar actividades econmicas de este
ltimo tipo, es decir, carentes de delimitaciones normativas, puesto que siempre
existirn, por mnimos que sean, requisitos o condiciones impuestas por la
autoridad para el ejercicio de las mismas. As, por muy pequeos que sean los
espacios de regulacin, en ellos siempre cabe la posibilidad de vigilar y
controlar su cumplimiento mediante la inspeccin.
A la finalidad preventiva debemos sumar la finalidad correctora, ya que la
inspeccin no siempre lograr actuar a tiempo para evitar los incumplimientos y
los daos que de ellos se deriven. Existen ciertos casos en que a la
Administracin no le queda otra alternativa que corregir indisciplinas normativas
y daos ya materializados. Aqu emerge la funcin correctora de la inspeccin,
que procura mitigar los efectos indeseados que puedan producirse en el marco
de una actividad. La inspeccin levantar informacin intermitente sobre la
situacin y, con tal insumo, la Administracin puede identificar las concretas
causas que lo producen, ordenando una serie de medidas correctivas para
mantener y tutelar el orden pblico comprometido. En general, ello tiene lugar
mediante rdenes de clausura, prohibiciones de funcionamiento, prohibiciones
de comercializacin de ciertos productos, etc. Ahondaremos en ellas al tratar
las medidas correctivas en el Captulo II.
Como puede observarse, el control de la efectividad del ordenamiento jurdico
no es balad. La funcin inspectora ha constituido y seguir constituyendo uno
de los instrumentos esenciales con los cuales cuenta la Administracin para
disciplinar el comportamiento de los privados. Ya sea por la concreta
configuracin normativa que ella adquiera o bien por los efectos que provoca en
143

Op. Cit, pp. 27-28.

62

los ciudadanos, la actividad de inspeccin garantiza la adecuacin permanente


de ciertas actividades a las prescripciones que las rigen, aumentando el
beneficio social que ello significa para el desarrollo y progreso de las
sociedades en la actualidad. La finalidad preventiva y la finalidad correctora
coexisten en perfecta sincrona para lograr dichos objetivos144.
4. Un concepto de inspeccin
Al igual que lo evidenciado en materia de polica, no han sido escasos los
intentos por parte de la doctrina para definir a la inspeccin administrativa.
Macera, por ejemplo, la define como un control material e instrumental que
realiza la Administracin, en la que un agente de la autoridad, debidamente
habilitado, tiene la facultad de irrumpir o penetrar en la propiedad privada de
una empresa para comprobar si la actividad que sta realiza se ajusta o no a la
legalidad145.
Rivero, quien ha contribuido a particularizar el estudio de la inspeccin como
actividad regular de la Administracin, sostiene que ella es una tcnica
especfica de control, dirigida a velar por el cumplimiento de las normas146.
Para Fernndez, la inspeccin consiste en una tcnica de polica, enmarcada
dentro de las actuaciones administrativas de comprobacin, de carcter tcnico
e instrumental, que tiene por finalidad la verificacin del cumplimiento del
ordenamiento que rige el ejercicio de los derechos y obligaciones de los
particulares147.

144

Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,


Comares, 2002. 12p.
145
Macera, Bernard Franck. El Deber Industrial de Respetar el Ambiente. Madrid, Marcial Pons,
1998. pp. 298-299.
146
Rivero Ortega, Ricardo. El Estado Vigilante: consideraciones jurdicas sobre la funcin
inspectora de la Administracin. Madrid, Editorial Tecnos, 1999. 75p.
147
Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,
Comares, 2002. pp. 50-61.

63

Por su parte, Garca Ureta la define como una actividad administrativa ordinaria
de intervencin, de carcter ejecutivo, cuya finalidad es comprobar la
adecuacin al ordenamiento jurdico de los derechos y obligaciones de los
particulares, mediante la utilizacin de variadas tcnicas de recopilacin de
datos, vigilancia e investigacin148.
Finalmente, Rebollo Puig entiende por inspeccin aquella actividad de la
Administracin que examina el comportamiento de los administrados para
comprobar el cumplimiento de los deberes, prohibiciones y limitaciones a los
cuales estn sometidos149.
An cuando los anteriores autores destacan diversas notas de esta actividad
administrativa, denominndola adems de diversas maneras (control, vigilancia,
comprobacin, supervisin u otras), no nos detendremos mayormente en
analizar estas sutiles diferencias, ya sea por lo infructuoso de tal trabajo como
por lo innecesario que ello resulta a efectos prcticos. Por tal motivo, en el
presente trabajo entenderemos por inspeccin a aquella actividad material y
ejecutiva de la Administracin, de carcter tcnico e instrumental, que tiene por
finalidad comprobar que los derechos y obligaciones ejercidos por los
particulares se ajustan al ordenamiento jurdico y los actos administrativos que
los rigen, mediante la utilizacin de diversas tcnicas de levantamiento de
informacin.
III.

LAS FUNCIONES DE LA INSPECCIN

Luego de haber expuesto un concepto de actividad administrativa de


inspeccin, corresponde referirnos a las dos funciones primordiales de la
misma: la comprobacin o verificacin y la tutela de los intereses generales.

148

Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona,


Marcial Pons, 2006. 29p.
149
Rebollo Puig, Manuel. La Actividad de Inspeccin. En: Cano Campos, Toms (coord.).
Lecciones y Materiales para el Estudio del Derecho Administrativo. Madrid, Iustel, 2008. 54p.

64

1. La comprobacin o verificacin
La gestin diaria de la Administracin requiere de informacin constante sobre
la realidad para proceder a tomar diversas decisiones pblicas. Si bien la
inspeccin constituye un mecanismo de levantamiento de informacin, no toda
actividad administrativa de levantamiento de informacin supone una
inspeccin150.
Durante las ltimas dcadas del siglo XX y en los tiempos actuales, ha tomado
gran importancia la actividad administrativa de acopio de informacin, la cual
comprende variadas tcnicas de investigacin, levantamiento y divulgacin de
la misma. Entre ellas encontramos, por ejemplo, la bsqueda de recursos
naturales estratgicos, la realizacin de censos, la elaboracin de registros,
entre otros. Incluso, la informacin meteorolgica, que a diario nos atae a
todos, forma parte de este conjunto de actividades151. Sin embargo, en ninguno
de estos casos puede decirse que la Administracin inspecciona. La
Administracin investiga si existen o no recursos naturales relevantes para la
nacin en un determinado territorio. La Administracin pregunta a los
ciudadanos, cada cierto tiempo, sobre las condiciones diarias en que se
desenvuelven, para configurar a raz de ello una serie de estadsticas.
Finalmente, la Administracin monitorea el cambio del tiempo y pronostica su
devenir para los das siguientes. Entonces, cundo la Administracin
inspecciona? Pues bien, la Administracin inspecciona cuando necesita saber si
una determinada actividad de la cual es titular un particular es realizada o no de
manera conforme a las prescripciones de diversa ndole que la rigen.
La comprobacin de hechos que realiza la actividad administrativa de
inspeccin debe realizarse en torno a ciertos parmetros. Como ya hemos
150

Rivero Ortega, Ricardo. El Estado Vigilante: consideraciones jurdicas sobre la funcin


inspectora de la Administracin. Madrid, Editorial Tecnos, 1999. 67p.
151
Estos son los ejemplos que plantea Ricardo Rivero para diferencia a la actividad de
inspeccin de la mera actividad de levantamiento de informacin. Op. Cit,, pp. 68-70.

65

sealado, la comprobacin gira en torno al cumplimiento o incumplimiento de


ciertas obligaciones, deberes, cargas u otras situaciones jurdicas de relevancia
para el desarrollo de las actividades privadas.
El parmetro de la inspeccin, esto es, aquello que define las obligaciones,
deberes o cargas a las cuales deben sujetarse los particulares en el ejercicio de
sus actividades econmicas o sociales, puede estar contenido en diversas
fuentes.
En primer lugar, el parmetro de la inspeccin, por antonomasia, es la ley,
debido al mandato general y obligatorio que ella contiene. As, todos los sujetos
que se encuentren en la situacin subjetiva prevista por la norma legal, deben
observarla. De esta manera, la inspeccin administrativa controla si las
actividades del sujeto inspeccionado se ajustan o no a la legalidad vigente.
En segundo lugar, el reglamento tambin constituye un parmetro para la
inspeccin, ya que sus normas integran el ordenamiento jurdico en virtud de la
generalidad y abstraccin que gozan sus disposiciones152. El decreto
reglamentario, acto formal que lo contiene, se caracteriza por disponer normas
armnicas, que no estn dirigidas a situaciones especficas o particulares153.
As, la inspeccin administrativa comprueba, adems, que las actividades

152

La potestad reglamentaria es una potestad normativa. Los rganos que gozan de ella
pueden dictar verdaderas normas jurdicas, que integran el ordenamiento jurdico. El reglamento
es capaz de introducir, modificar o eliminar normas, innovando la configuracin del sistema
normativo de que se trate. El acto administrativo, en cambio, no tiene dicha capacidad. En
doctrina, este tema ha sido ampliamente abordado. Sin embargo, podemos sealar algunas
diferencias esenciales: i) el procedimiento de elaboracin de reglamentos y de actos
administrativos es distinto; ii) la publicacin para el caso de los reglamentos es obligatoria,
mientras que para los actos administrativos, en general, no lo es; iii) los reglamentos pueden
modificarse o derogarse de manera libres, mientras que para el caso de los actos
administrativos, sus modificaciones estn sujetas a diversas limitaciones especficas. Vase
Carro, Jos Luis. Reglamento. En: Muoz Machado, Santiago (dir.). Diccionario de Derecho
Administrativo, t. II. Madrid, Iustel, 2005. 2149p.
153
Carmona Santander, Carlos. El art. 93 de la Constitucin: estado de la cuestin y
proyecciones. En: Revista de Derecho Pblico, 72: 68p., 2010.

66

realizadas por los privados cumplen con las normas reglamentarias que rigen
en determinados sectores.
En tercer lugar, existen ciertos actos administrativos que tambin constituyen
parmetros para la inspeccin. Nos referimos, primordialmente, a lo que en
doctrina comparada se han llamado ttulos habilitantes, expresin que
comprende al conjunto de tcnicas jurdico-administrativas a travs de las
cuales los particulares quedan habilitados para realizar, de manera lcita, ciertas
actividades econmicas que originariamente se encontraban, en algn grado,
prohibidas154. Dentro de esta categora encontramos a la autorizacin, la
concesin, el registro, la comunicacin previa, etc.
Los ttulos habilitantes, en tanto actos administrativos, poseen un efecto
obligatorio relativo, ya que el contenido de los mismos slo determinar la
conducta de sus titulares y de otras personas que se vinculen directamente al
desarrollo de la actividad en cuestin. Por ejemplo, la autorizacin (y ms
especficamente la autorizacin de funcionamiento), constituye un acto concreto
y singular que no innova el ordenamiento jurdico ni forma parte de l, pero s
puede establecer un conjunto de obligaciones, deberes o cargas al solicitante,
quien quedar obligado a cumplirlos. La inspeccin comprobar, en este caso,
que la actividad se desarrolla de acuerdo a la forma establecida en este acto
administrativo y a las normas que le sirven de necesario sustento.
Finalmente, tambin constituyen parmetros de inspeccin los dems actos
emanados de la Administracin que establezcan prescripciones que deban ser
cumplidas por los particulares en razn de estar establecidas para la proteccin
de los intereses pblicos. En esta categora se sitan, en lo sustantivo, planes y

154

Luis Arroyo Jimnez aborda el concepto de ttulo habilitante desde un punto de vista amplio
y siempre en relacin con la prohibicin relativa frente a la cual se enfrenta originariamente el
particular. Vase Arroyo Jimnez, Luis. Libre Empresa y Ttulos Habilitantes. Madrid, CEPC,
2004. 328p.

67

programas de inspeccin, procedimientos de fiscalizacin, manuales, entre


otros155.
En sntesis, el parmetro que utiliza la inspeccin para confrontar los hechos
que observa, va ms all del dado por las normas jurdicas, sean de origen
legal o reglamentario, ya que incluye adems a una serie de actos
administrativos que contemplan, de manera particular y concreta, parmetros
de conducta para ciertas personas en relacin al ejercicio de determinadas
actividades econmicas.
2. La tutela de los intereses generales
La otra gran funcin de la inspeccin es servir a la proteccin de los intereses
generales. En este mbito, el catlogo podra ser bastante amplio, pero baste
con nombrar la seguridad y la salud de las personas, los derechos y libertades
pblicas, la proteccin del medio ambiente, el buen funcionamiento de los
servicios pblicos, la proteccin de los consumidores, la proteccin del orden
pblico econmico, entre tantos otros. En todos estos casos, el resguardo de
los mismos consiste en la prevencin y correccin de las conductas o hechos
que los menoscaben156.
IV.

OTRAS FUNCIONES DE LA INSPECCIN

Adems de las funciones de comprobacin y de la tutela de los intereses


generales, existen otras importantes funciones asociadas a la actividad de

155

Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,


Comares, 2002. 88p.
156
Si bien hemos de destacar la finalidad preventiva de la inspeccin, no es menos cierto que
las inspecciones tambin producen un efecto intimidatorio en el resto de la poblacin, al sentirse
susceptibles del control que la Administracin pueda ejercer sobre ellos. Rivero destaca que
esta situacin, propia de una lgica represiva, contribuye a la prevencin indirecta de la
comisin de infracciones al ordenamiento, puesto que la sola posibilidad de las inspecciones
disuade a los ciudadanos de quebrantar las prescripciones que los rigen. Vase Rivero Ortega,
Ricardo. El Estado Vigilante: consideraciones jurdicas sobre la funcin inspectora de la
Administracin. Madrid, Editorial Tecnos, 1999. 80p.

68

inspeccin y que dicen relacin con la gestin de la informacin que mediante


ella se recoge. Revisaremos a continuacin algunas de las ms importantes.
1. Funcin de informacin y asistencia al ciudadano
La inspeccin, de la forma en que hoy es concebida, tiene la posibilidad de
informar y asesorar a los ciudadanos respecto de cules son las normas y actos
aplicables a las actividades que desarrollan y que son objeto de inspeccin. Si
bien esta funcin pareciera ser trivial, habida cuenta de la presuncin de
conocimiento de las normas, no lo es si consideramos la ingente regulacin
administrativa existente en los sectores donde se observa una importante
intervencin de la misma. Al informar y asistir al ciudadano, se optimiza el
correcto desempeo de las actividades u objetos inspeccionados, lo cual
redunda en un mayor beneficio para los particulares y para la gestin
administrativa. Al existir una mayor percepcin sobre el nivel de cumplimiento
de las normas y actos administrativos, no se requerir desplegar una cantidad
excesiva de medios personales y materiales para realizar inspecciones,
utilizando tales medios en sectores donde ello responda una mayor demanda
ciudadana157.
Esta funcin educativa que hemos radicado en la inspeccin se corresponde
absolutamente con el principio de prevencin aplicado a la actuacin
administrativa. As, para obtener un nivel aceptable de cumplimiento de las
normas y de ciertos actos administrativos, se debe complementar la amenaza
de la sancin con una actividad positiva de informacin y persuasin, pues
mientras ms al tanto estn los sujetos respecto del sentido y alcance de las
prescripciones que deben cumplir, ms eficaces debieran ser estas ltimas.
Por ello, la actividad de inspeccin no debe limitarse a ser la puerta de entrada
157

Se trata de que los inspectores informen, con motivo de sus actuaciones, de la conducta
que han de seguir los ciudadanos en sus relaciones con la Administracin para facilitarles el
adecuado cumplimiento de sus obligaciones. Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad
Administrativa de Inspeccin. Granada, Comares, 2002. 98p.

69

a futuros procedimientos sancionatorios, sino ms bien debe propender a la


proteccin de la efectividad del ordenamiento y a la vigencia de los intereses
generales158.
A nuestro juicio, la funcin de informacin y asistencia al ciudadano se erige de
manera sincera como la cara amable de la Administracin inspectora. Sin
embargo, cabe destacar que, aun siendo una funcin importantsima, no llega al
extremo de convertir a la inspeccin en un servicio puramente informativo o de
apoyo tcnico, desplazando lo que ha sido y ser su funcin esencial: la
vigilancia o control, a la cual la funcin asistencial debe quedar siempre
supeditada159.
2. Funcin

de

asistencia

en

el

mejoramiento

de

la

gestin

administrativa
La inspeccin, como se ha mencionado anteriormente, es una actividad
altamente tcnica y especializada. Los inspectores pueden llegar a tener un
conocimiento elevado respecto de la aplicacin y cumplimiento de las normas
jurdicas y de los actos administrativos que regulan a un determinado sector.
Por lo mismo, son portadores de informacin valiosa para la configuracin de
nuevas modalidades, planes o programas de inspeccin, que tengan en
consideracin las particularidades propias de la realidad frente a la cual ellos se
enfrentan en el ejercicio de sus funciones. As, por ejemplo, en algunos casos
se contempla la participacin de los inspectores en los procedimientos de
elaboracin de planes sectoriales y normas reglamentarias, colaborando con las
unidades de planificacin y ordenacin en el diagnstico del sector y
estableciendo los objetivos prioritarios de las futuras inspecciones160.

158

Op. Cit., pp. 98-99.


Op. Cit., 102p.
160
Op. Cit., 105p.
159

70

V.

LA POTESTAD DE INSPECCIN

Luego de situar a la inspeccin en el gran espectro que abarca la actividad de la


Administracin, cabe preguntarse por qu ltimamente su estudio ha suscitado
el inters de la doctrina sobre todo espaola en circunstancias que en
dcadas anteriores poco o nada se hablaba de ella. Pues bien, los ltimos
estudios en torno a la inspeccin han particularizado un aspecto esencial de la
misma: su construccin como una verdadera potestad administrativa. Entonces
qu es lo que hace que la inspeccin pueda ser configurada como una
potestad y no, por ejemplo, como una mera tcnica de observacin y
levantamiento de informacin?
Sin duda, la mera observacin y la inspeccin tienen aspectos en comn,
puesto que ambas son actividades que la Administracin dirige a recoger datos
sobre realidades o hechos relevantes para la toma de decisiones pblicas. Sin
embargo, existe una diferencia esencial entre ambas, con importantes efectos
en el mbito del Derecho. Si en el caso de la observacin estamos en presencia
de una actividad material o tcnica que no engendra una obligacin para el
ciudadano de soportarla, en el caso de la inspeccin la situacin cambia, puesto
que ella s genera para estos ltimos el deber de soportar la intervencin
administrativa que a este respecto se produzca en su esfera jurdica161.
No cabe duda que el concepto de potestad ha suscitado un gran inters en la
teora general del Derecho, siendo objeto de estudio por los ms destacados
acadmicos pertenecientes a diversas tradiciones jurdicas. De hecho, una
primera gran aproximacin al tema la podemos encontrar en el anlisis
Hohfeldiano, propio del Derecho anglosajn, el cual se basa en el tratamiento
de una serie de conceptos jurdicos fundamentales, trasversales a la mayora

161

Rivero Ortega, Ricardo. El Estado Vigilante: consideraciones jurdicas sobre la funcin


inspectora de la Administracin. Madrid, Editorial Tecnos, 1999. 75p.

71

de las ramas del Derecho162. A continuacin revisaremos la configuracin que la


doctrina ha dado al concepto de potestad, para luego analizar cmo debe ser
entendido en el plano de la inspeccin.
1. El concepto de potestad administrativa
En la vida cotidiana, la Administracin acta frente a los particulares porque
est investida de potestades, las cuales son atribuidas por el ordenamiento
jurdico para la consecucin de los ms diversos fines pblicos. Es, como ya
vimos, un ttulo que justifica o fundamenta la intervencin administrativa.
En general, es la ley la que atribuye potestades a la Administracin. As, ley,
inters pblico y atribucin de potestades conforman la triada de elementos que
otorgan

suficiente

cobertura

jurdica

la

actividad

material

de

la

163

Administracin .
El austriaco Adolfo Merkl, en su Teora general del Derecho Administrativo,
sostuvo que la suma de preceptos jurdicos que constituyen el Derecho
Administrativo hacen posible que determinadas actividades humanas puedan
ser radicadas en el Estado administrador como puntos finales de la atribucin
de sus potestades. Por ello, el concepto de potestad no puede entenderse
alejado del concepto de legalidad, ya que es ste ltimo la condicin que
posibilita cada una de las acciones administrativas. La funcin pblica se erige,
ante todo, como una aplicacin directa del Derecho y, en especial, de la
legalidad164.

162

En tal sentido, cabe destacar el gran aporte que realiz a la teora general del Derecho el
jurista norteamericano W. N. Hohfeld en los inicios del siglo XX, quien con gran talante brind
una exposicin clarificadora en torno a las diversas relaciones jurdicas fundamentales
contrastadas entre s, abarcando buena parte de los conceptos bsicos que se emplean tanto
en el Derecho privado como en el Derecho pblico actual. Vase Hohfeld, W. N. Conceptos
Jurdicos Fundamentales. Mxico D.F., Distribuciones Fontamara S.A. 2001. 45p.
163
Villar Ezcurra, Jos. Derecho Administrativo Especial. Administracin Pblica y Actividad de
los Particulares. Madrid, Editorial Civitas, 1999. 22p.
164
Vase Merkl, Adolfo. Teora general del Derecho Administrativo. Granada, Comares, 2004.

72

El legislador, al atribuir potestades a la Administracin, realiza un ejercicio de


ponderacin sobre a quin y de qu forma debe entregarse una potestad
especfica. Ello exige un anlisis concienzudo sobre el impacto positivo y
negativo en los derechos de las personas. Adems, la forma en que se
atribuye una potestad tambin debe contemplar la concreta configuracin
normativa que asumen los rganos administrativos creados para ejercerlas.
A mediados de la dcada de 1960, el italiano Santi Romano defini de manera
bastante precisa la configuracin doctrinaria del concepto de potestad en el
Derecho Administrativo. Para ello, lo trata conjuntamente con la figura del
derecho subjetivo, dado que ambos perteneceran a la categora jurdica de los
poderes jurdicos conferidos por el ordenamiento a ciertos sujetos, siendo lo
anterior el commune genus de los poderes en sentido amplio165.
An cuando esta nota comn entre ambos conceptos da pie al inicio de su
anlisis, el resto corresponde al establecimiento de sus diferencias.
En primer lugar, el derecho subjetivo se caracteriza por originarse en una
relacin jurdica concreta, mientras que la potestad tiene su origen, por regla
general, en la ley. En segundo lugar, el objeto del derecho subjetivo es siempre
especfico, mientras que el de la potestad es genrico. En tercer lugar, el
derecho subjetivo se corresponde con un deber especfico, que recae en un
sujeto pasivo u obligado. La potestad, en cambio, no tiene como contrapartida
una obligacin particular, sino la sujecin de todas las personas enfrentadas a
ella, quienes deben soportar determinadas consecuencias o efectos jurdicos166.
El espaol Juan Miguel de la Cutara, quien ha dedicado parte de su obra al
estudio de las potestades administrativas, conceptualiz a estas ltimas como

165

Romano, Santi. Fragmentos de un Diccionario Jurdico. Buenos Aires, Ediciones jurdicas


Europa-Amrica, 1964. 299p.
166
Garca de Enterra, Eduardo; Fernndez, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo, t.
II. Madrid, Editorial Civitas, 1992. pp. 450-451.

73

poderes jurdicos que proyectan sus efectos sobre terceros con independencia
de su voluntad, que habilitan al ejercicio de una funcin siempre en inters de
terceros, la cual es indisponible para su titular. Estas potestades se caracterizan
por ser esencialmente fiduciarias, indisponibles y de aplicacin indefinida167.
Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, por su parte, han
definido el concepto de potestad como un poder abstracto y genrico,
ordinariamente derivado de status legales y no originable por convenciones
negociales, cuyo efecto consiste en las modificaciones de las situaciones
jurdicas existentes (potestades innovativas) o en el mantenimiento, realizacin
o tutela de relaciones jurdicas preexistentes, sin modificarlas o innovarlas; no
tiene un objeto concreto; no supone, como el derecho subjetivo, especificidad
de objeto dominado, sino que existe en relacin a un marco genrico de
posibles objetos; no encuentra enfrente obligaciones singulares, prestaciones o
actuaciones debidas, sino ms bien sujeciones, vinculacin puramente pasiva
de soportar la realizacin de sus efectos propios168. Al tener origen en el
ordenamiento jurdico y no en un acto voluntario o negociado, la potestad se
caracteriza por ser inalienable, intrasmisible, irrenunciable e imprescriptible.
El jurista norteamericano W. N. Hohfeld, en su matriz de contrarios y
correlativos creada en las primeras dcadas del siglo XX, opt por un anlisis
un tanto ms simple, pero no por ello menos clarificador. De acuerdo a este
autor, la potestad se configura como una situacin opuesta a una
incompetencia o incapacidad jurdica169, siendo su correlativo el estado o
situacin de sujecin170.

167

De la Cutara, Juan Miguel. Las Potestades Administrativas. Madrid, Tecnos, 1986. pp. 39

47.
168

Garca de Enterra, Eduardo. Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa.


Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1956, 44p.
169
Hohfeld, W. N. Conceptos Jurdicos Fundamentales. Mxico D.F., Distribuciones Fontamara
S.A. 2001. 67p.
170
Op. Cit., 78p.

74

La sujecin es, simplemente, el correlato pasivo de la potestad, consistente en


el deber de soportar el ejercicio de la misma sobre el propio mbito jurdico171.
El concepto de sujecin puede entenderse de mejor manera si nos referimos a
su situacin contraria: la inmunidad (o exencin)172. As, quien est en situacin
de inmunidad, no est sujeto al ejercicio de una potestad. El inmune queda, por
tanto, libre de la misma.
En sntesis, y de acuerdo a las anteriores concepciones doctrinarias que
brevemente se han resumido, la potestad corresponde a una situacin jurdica
activa o de poder, que habilita a su titular a imponer conductas a terceros,
mediante la creacin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas o
mediante la modificacin del estado material de cosas existentes.
2. El concepto de potestad en el derecho nacional
En torno al concepto de potestad analizado en el apartado anterior, ha existido
en nuestro pas una amplia literatura que lo ha abordado desde diversas
pticas. Como seala la autora Sandra lvarez, en ella es posible observar una
zona pacfica, que ha definido las caractersticas de la potestad, pero tambin
se observa una zona gris, donde confluyen opiniones contrapuestas sobre todo
en relacin a su concepto173.
La mencionada autora distingue tres periodos en el estudio de las potestades,
en cada uno de los cuales sita a los autores nacionales que erigieron, en su
momento, caracterizaciones propias en torno a la idea y a los tipos de potestad.

171

Este es el concepto que Santamara Pastor brinda sobre el concepto de sujecin. Vase a
Santamara Pastor, Juan Alfonso. Fundamentos de Derecho Administrativo. Madrid, Editorial
Centro de Estudios Ramn Areces Ceura, 1991. 899p.
172
Hohfeld, W. N. Conceptos Jurdicos Fundamentales. Mxico D.F., Distribuciones Fontamara
S.A. 2001. 78p.
173
lvarez, Sandra. Las potestades administrativas en la doctrina chilena: 1833 2009. En:
Pantoja, Rolando (coord.) Derecho Administrativo. 150 aos de doctrina. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 2009. 168p y ss.

75

La primera etapa, que abarca el periodo 1833 1979, es aquella que la autora
llama Estado potestativo exorbitante, la cual destaca por una concepcin de
las potestades no sujetas a ningn control o lmite relevante, desprovistas de
una institucionalidad adecuada que las dotara de contornos precisos. Luego, la
segunda etapa abarca el periodo 1980 1999, la cual es llamada Estado
potestativo exorbitante, pero observante de los derechos fundamentales. En
ella, la potestad constituye una idea que refleja un poder capaz de
sobreponerse a todo, salvo a los derechos esenciales que derivan de la
naturaleza humana. La tercera etapa y final comprende al periodo entre 1991
2009, llamada Estado potestativo regulador exorbitante, la cual se caracteriza
por el mayor grado de complejidad y sofisticacin que han asumido las
funciones y tareas que debe asumir la Administracin al ejercer sus potestades.
El Estado regulador tal como profundizaremos ms adelante se manifiesta,
principalmente,

mediante

potestades

normativas,

fiscalizadoras

sancionadoras, a travs de las cuales permite intervenir en la realizacin de


actividades econmicas relevantes, ordenndolas.
A lo largo de la historia, los autores nacionales han clasificado las potestades
administrativas de distinta manera. Sin embargo, no plantearon conceptos
uniformes que las definieran.
En primer lugar, Santiago Prado, en su Principios Elementales de Derecho
Administrativo Chileno, caracteriz enteramente a la potestad como una de
carcter coercitiva, esto es, capaz de exigir la fiel observancia de sus actos174.
Posteriormente, Juan Antonio Iribarren distingui varios tipos de potestades.
As, la potestad imperativa comprenda la capacidad de dar rdenes y obligar su
cumplimiento; la potestad correctiva, por su parte, comprenda la posibilidad de
corregir las infracciones al ordenamiento, siendo netamente disciplinaria; la
174

Prado, Santiago. Principios elementales de derecho administrativo chileno. Santiago,


Imprenta Nacional, 1859. 20p.

76

potestad ejecutiva, que abarcaba la actividad de la Administracin en su sentido


material, representaba la ejecucin de actos de representacin, de fe pblica y
registro, de investigacin, instruccin e inspeccin, entre otros, y; la potestad
jurisdiccional, que habilitaba a la Administracin a resolver sus propios
conflictos175.
Guillermo Varas en un anlisis ms sencillo distingui entre potestad
ejecutiva o administrativa y potestad reglamentaria176.
En la dcada de los noventa, Patricio Aylwin y Eduardo Azcar clasificaron a la
potestad

en

imperativa,

reglamentaria,

sancionadora,

ejecutiva

jurisdiccional177. Por su parte, Oelckers estudi a la potestad en virtud de ciertos


binomios: potestad innovativa/no innovativa y potestad de supremaca
general/supremaca especial178.
El profesor Silva Cimma distingui, entre los tipos de potestad, la ejecutiva, la
de mando, la disciplinaria, la reglamentaria, la discrecional y la jurisdiccional179.
Finalmente, Eduardo Soto Kloss, quizs uno de los autores ms influyentes en
la doctrina administrativista forjada tras la dictacin de la Constitucin de 1980,
desarroll un concepto que potestad que rene buena parte de sus postulados
esenciales. El autor se refiere a las potestades estatales como poderes
jurdicos finalizados180, esto es, como poderes/deberes que tienen por finalidad
175

Iribarren, Juan Antonio. Lecciones de Derecho Administrativo. Santiago, Editorial


Nascimiento, 1936. 199p.
176
Varas, Guillermo. Derecho Administrativo. Santiago, Editorial Nascimiento, 1940. 40p. y ss.
177
Aylwin, Patricio; Azcar, Eduardo. Derecho administrativo. Santiago, Ediciones UNAB, 1996.
205p. y ss.
178
Oelckers, Osvaldo. El principio de legalidad en la administracin del Estado de Chile.
Santiago, Editorial Conosur, 2000. 467p.
179
Silva Cimma, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado, t. I. Santiago, Editorial
Jurdica, 2009. 32p. y ss.
180
La definicin exacta que da el autor sobre potestad es aquel poder jurdico que estando
finalizado al beneficio de un tercero, constituye un deber de actuacin para aquel a quien le ha
sido conferido; se trata, pues, de un poder-deber, en cuanto es atribuido a un sujeto rgano
del Estado para que realice o desarrolle una funcin/actividad finalizada, y que respecto del

77

el beneficio de todos los miembros de la sociedad poltica. La potestad no es


sino un medio, un instrumento para alcanzar el bien comn. Tal es a su juicio
la manera de dotar de mxima expresin al mandato establecido en el art. 1,
inciso cuarto, de la Constitucin Poltica de la Repblica181.
Sin lugar a dudas, el concepto de potestad erigido por Soto Kloss es
consistente con toda su teora vital sobre el Derecho pblico. Adems, ste se
relaciona de manera inmediata con un aspecto en particular de la misma: la
definicin del principio de juridicidad, entendido por el autor como la sujecin
integral a Derecho de los rganos del Estado tanto en su ser como en su
obrar182.
Para este autor, en toda potestad se distinguen ciertos elementos: la titularidad,
la oportunidad y forma de su ejercicio, el motivo, el fin y el contenido de la
decisin. El procedimiento legal por el cual se ejercitan las potestades
constituye, en particular, una garanta para los ciudadanos.

Estado no es otra que promover el bien comn, con pleno respeto de los derechos de las
personas. Soto Kloss, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II. Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1996. pp. 51-52.
181
Soto Kloss, Eduardo. Derecho Administrativo. Temas fundamentales. Santiago,
LegalPublishing, 2009. 6p.
182
El autor se dedica en su obra a revisar cada uno de los trminos que componen esta
definicin. En primer lugar, seala que la sujecin se refiere a un sometimiento, obediencia o
conformidad a Derecho, lo cual emana del texto de los arts. 6 y 7 de la Constitucin. Esta
sujecin es un estado predicable respecto de los rganos del Estado, los cuales deben su
existencia misma al Derecho. En segundo lugar, dicha sujecin es integral en la medida en que
es plena y sin excepcin: ni el Estado ni ninguno de sus rganos se encuentran inmunes ni
puede estar fuera del Derecho. En tercer lugar, la sujecin es a Derecho, lo cual significa que
comprende a toda la ordenacin jurdica y no slo a una de sus fuentes, la ley. De esta
caracterstica emana el trmino juridicidad que de acuerdo al autor supera conceptualmente
al de legalidad. Finalmente, la sujecin es respecto de los rganos del Estado, con lo cual se
alude a las mltiples estructuras organizativas y funcionales que la Constitucin y las leyes
disponen. Cuando la definicin alude a en su ser, quiere sealar que los rganos del Estado
deben su existencia al Derecho, no teniendo ms potestades que las que el constituyente o el
legislador le han entregado. Y, cuando se utiliza la expresin en su obrar, quiere decir que
toda actuacin de cualquier rgano del Estado una previa y expresa habilitacin jurdica. Este
elemento de la definicin de Soto Kloss resulta el ms importante a efectos de establecer cmo,
cundo, por qu y para qu la Administracin debe ejercer sus potestades. Vase Soto Kloss,
Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II. Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 1996. pp. 24 70.

78

Todos los rganos de la Administracin necesitan potestades para actuar. Lo


relevante, a este respecto, es preguntarse por qu183.
La Administracin debe tener potestades porque son rganos del Estado que,
de acuerdo a lo establecido en el art. 5 de la Constitucin, ejercen la soberana
nacional de acuerdo a la forma establecida por ella misma y por las leyes
dictadas en su conformidad. De acuerdo al art. 6 del texto constitucional, lo
anterior significa un sometimiento a dichas prescripciones.
Los rganos de la Administracin tienen potestades porque persiguen el inters
pblico y la promocin del bien comn, de acuerdo al art. 1, inciso tercero, de
la Constitucin y al art. 3 de la ley 19.653, Ley Orgnica Constitucional de
Bases Generales de la Administracin del Estado (en adelante LOCBGAE). La
unilateralidad propia de este concepto jurdico y la sujecin correlativa que
implica permiten conseguir dicho fin, estando la Administracin habilitada, en
conformidad al art. 53 de la LOCBGAE, para utilizar todos los medios idneos
para concretar, dentro del orden jurdico, una gestin eficiente y eficaz.
Quienes ejercitan las potestades administrativas estn sujetos a diversos
controles, dado que su ejercicio puede colisionar, en ciertos casos, con las
garantas de los ciudadanos184. Por ello, la contracara de las potestades viene
dada por la existencia de una Administracin responsable, en los trminos
sealados en el art. 38, inciso segundo, de la Constitucin y en los arts. 4 y 42
de la LOCBGAE.
183

La Constitucin establece el mandato general que rige la actuacin de los rganos del
Estado en el art. 7, inciso segundo, vinculndolos a su contenido y al de las leyes. Adems, le
atribuye potestades directamente a los siguientes rganos: Presidente de la Repblica (art. 32),
Congreso Nacional (arts. 52, 53 y 54), Tribunales de Justicia (art. 76 y 77), Ministerio Pblico
(art. 84), Tribunal Constitucional (art. 93), Contralora General de la Repblica (art. 99), Banco
Central (art. 108), Consejo Regional (art. 113) y Municipios (art. 118). Cabe recordar que, de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 65, inciso cuarto, N 2, es de iniciativa exclusiva del Presidente
de la Repblica crear nuevos servicios pblicos y determinar sus funciones y atribuciones.
184
Sobre los diversos controles a los cuales se sujeta la actividad de la Administracin, vase
Bermdez, Jorge. Derecho Administrativo General. Segunda Edicin. Santiago, Editorial
AbeledoPerrot, 2011. 377p. y ss.

79

Las potestades administrativas se caracterizan, primero, porque sobre ellas no


puede haber propiedad, ya que no son bienes apropiables y estn fuera del
comercio, de acuerdo a los arts. 1462 y 1464 N 1 del Cdigo Civil. Segundo,
son fiduciarias, al responder siempre a los intereses de la ciudadana. Tercero,
son de obligatorio ejercicio, en virtud del principio conclusivo y de
inexcusabilidad que se consagran en nuestro ordenamiento185. Y, cuarto, las
entrega siempre una norma jurdica, de rango constitucional o legal.
En cuanto a su clasificacin, ellas pueden ser: expresas o tcitas186, generales
o particulares como la potestad normativa, jerrquica y disciplinaria187 ,
propias

o delegadas188, privativas

o compartidas189,

innovativas

no

innovativas190; discrecionales o regladas191 y htero o autoatribuidas192.

185

Ambos principios se desprenden de los arts. 7, 8, 14, 18, 40 y 44 de la ley N 19.880.


Del art. 7, inciso segundo, de la Constitucin y del art. 2 de la LOCBGAE, se desprende
que por regla general las potestades deben ser expresas, como veremos ms adelante.
187
Respecto a la potestad normativa, el Tribunal Constitucional, en la STC 1669/2010, de 15 de
marzo de 2011, ha sealado que puede ser atribuida tanto por la Constitucin, como es el caso
del Municipio y del Consejo Regional, como por la ley. Respecto de este ltimo caso, puede
tratarse de una ley simple (de acuerdo al art. 65, inciso cuarto, N 2 de la Constitucin) o de
qurum calificado (como en el caso del Contralor General de la Repblica en el art 99, inciso
final de la Constitucin). Respecto de la potestad jerrquica, ella se encuentra establecida en
los arts. 7 y 11 de la LOCBGAE. La potestad disciplinaria, por su parte, se encuentra
consagrada en el art. 18 de la LOCBGAE.
188
La delegacin de funciones se encuentra establecida en el art. 41 de la LOCBGAE. Se
encuentran manifestaciones de ella en los arts. 2 y 4 de la ley 19.175, Orgnica Constitucional
sobre Gobierno y Administracin Regional, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se
encuentra en el decreto con fuerza de ley N 1, Ministerio del Interior, de 8 de noviembre de
2005.
189
Un ejemplo de potestad privativa lo encontramos en el art. 3 de la Ley Orgnica
Constitucional de Municipalidades. En el art. 4 de la misma ley, por otra parte, encontramos un
ejemplo de potestades compartidas.
190
Esta clasificacin se ha diseado en torno a la relacin entre la ley y el reglamento, provista
por el art. 32 N 6 de la Constitucin, en virtud del legal mximo que existe en la actualidad en
nuestro pas.
191
An cuando esta categora ha sido desarrollada ampliamente por la doctrina comparada y
nacional, sus principales manifestaciones normativas las encontramos en los arts. 10, 18 y 34
de la ley N 19.880.
192
La heteroatribucin, que constituye la regla general, se consagra en el art. 2 de la
LOCBGAE.
186

80

Finalmente, la potestad administrativa no es ilimitada. Su ejercicio reconoce


como lmite el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 5, inciso segundo, de la
Constitucin. Adems, es irretroactiva y su ejercicio debe siempre fundarse en
un acto formal previo. El abuso o exceso en su ejercicio est proscrito en virtud
de lo establecido en el art. 2 de la LOCBGAE.
3. La inspeccin como una verdadera potestad
Luego de haber analizado el concepto de potestad en la doctrina comparada y
nacional, y su caracterizacin a la luz de las normas jurdicas, corresponde
analizar cmo dicha figura opera en el mbito de la inspeccin y cul ha sido el
tratamiento que la doctrina le ha otorgado.
Ya adelantbamos que, en la actualidad, corresponde referirse a la inspeccin
como una verdadera potestad, frente a la cual los ciudadanos estn sujetos y
no pueden eximirse de su ejercicio.
El espaol Jos Bermejo Vera, hace ya varios aos, plante a la inspeccin
como una autntica potestad de la Administracin. Respecto de ella, sostuvo
que se trata de una potestad consustancial a la actividad de control, material, de
trmite o interlocutoria de decisiones definitivas que se adoptan con
posterioridad193. Su titularidad es completamente pblica, con independencia de
que su prestacin efectiva pueda obedecer al principio de disociacin entre
titularidad de funciones y ejercicio de las mismas194. Adems, respecto a la
forma en que ella es atribuida, el autor seala que, por su esencial relevancia,
la potestad de inspeccin debe encontrarse expresamente atribuida195.

193

Bermejo Vera, Jos. La Administracin Inspectora. En: Revista de Administracin Pblica,


147: 43p, septiembre-diciembre, 1998.
194
Op. Cit., 42p.
195
Op. Cit., 43p.

81

En la doctrina ms actual, se ha caracterizado a la potestad de inspeccin como


una actividad unilateral desarrollada por la Administracin para la comprobacin
del ejercicio de derechos y obligaciones por parte de un particular, con el fin de
determinar su adecuacin al ordenamiento jurdico. Ella incluye la recopilacin
de datos, la vigilancia, la investigacin y, en especial, la verificacin del
desarrollo ordenado de la actividad que el particular sea titular196.
La potestad de inspeccin implica una sujecin general a la misma de parte de
todos los ciudadanos, independiente de la posicin particular de los mismos.
Frente a ella, el particular no es libre: debe conformarse a ella, ya sea tolerando
su ejercicio o bien contribuyendo activamente en el desarrollo de la misma.
En sntesis, la potestad de inspeccin es una forma de intervencin
administrativa, unilateral, de carcter material e interlocutoria de decisiones
administrativas ulteriores, realizada con la finalidad de comprobar la adecuacin
del ejercicio de derechos y obligaciones de los particulares al ordenamiento
jurdico y a los actos administrativos que los rigen. Al ser una potestad pblica,
su atribucin debe realizarse por ley. En el mbito nacional, dicha ley posee
ciertas caractersticas particulares. En primer lugar y de acuerdo al art. 65,
inciso cuarto, N 2, de la Constitucin Poltica es de iniciativa exclusiva del
Presidente de la Repblica, ya que slo a ste le corresponde presentar
proyectos de ley para crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados,
sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado;
suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones. En segundo lugar y de
acuerdo al art. 66 del texto constitucional se trata de una ley que requiere,
para su aprobacin, qurum simple, salvo expresas excepciones197.

196

Garca, Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona,


Marcial Pons, 2006. 29p.
197
Estas excepciones vienen dadas por los casos en que la Constitucin ha dispuesto la
necesidad de qurum especial, por tratarse de una materia propia de ley orgnica
constitucional. Este es el caso de los tribunales de justicia, en virtud del art. 77 de la

82

4. Los rganos que ostentan potestad de inspeccin


Dado que la inspeccin constituye una actividad material, tcnica e instrumental
de la Administracin, por medio de la cual se comprueba el cumplimiento de las
leyes, reglamentos y determinados actos administrativos, corresponde analizar
qu tipo de rganos administrativos ostentan, en general, potestad para
inspeccionar.
Como veremos a lo largo de los Captulos II y III, existen rganos
administrativos diseados especialmente por el legislador para ejercer la labor
inspectora, por responder ello a una fuerte necesidad social. Otros, que
representan la mayora, han sido creados para ejercer un conjunto de
potestades, dentro de las cuales se contemplan con mayor o menos
protagonismo las facultades y atribuciones necesarias para inspeccionar el
desarrollo de ciertos sectores econmicos de relevancia para el progreso
nacional.
An cuando no existen normas generales en esta materia, es posible proyectar
algunas lneas en torno a cules son los rganos que ostentan potestad de
inspeccin.
Siendo la inspeccin una potestad consustancial a la actividad de la
Administracin, lo primero que cabe preguntarse es por qu ciertos rganos de
la Administracin carecen de la misma. Pues bien, un rgano administrativo
carece de esta potestad, bsicamente, por dos motivos: primero, porque el
objeto para el cual fue diseado no se corresponde con el ejercicio de la
inspeccin como funcin pblica soberana y, segundo, porque dentro de sus
finalidades no se encuentra la que es propia de la actividad de polica: limitar u

Constitucin; del Ministerio Pblico, en virtud del art. 84; de la Contralora General de la
Repblica, en virtud del art. 99; del Banco Central, segn el art. 108; del Consejo Regional, de
acuerdo al art. 113 y; de los municipios, dado lo dispuesto en el art. 118.

83

ordenar las actividades de los privados para que ellas sean consonantes con el
orden pblico protegido.
Dentro de nuestro ordenamiento existen ciertos rganos que, dada su
naturaleza y objeto, no poseen potestad de inspeccin. Por ejemplo, el Servicio
Nacional de la Mujer, el Servicio Nacional de Menores, el Servicio Nacional de
la Discapacidad, el Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo, el Servicio
Nacional del Adulto Mayor, el Servicio Nacional de Turismo, el Servicio Nacional
para la Prevencin y Rehabilitacin del Consumo de Drogas y Alcohol, entre
otros. En sus respectivos cuerpos normativos, no se observa una atribucin de
potestades de este tipo. En ninguna de estos casos es posible apreciar que la
ley le atribuye competencias sistemticas para fiscalizar o inspeccionar ciertas
actividades privadas198.
Los referidos rganos tienen en comn la realizacin de actividades
prestacionales, de carcter netamente asistencial. En general, promueven,
proponen, coordinan, impulsan y evalan polticas y programas para solucionar
los problemas que aquejen al segmento de poblacin al cual se dirige su
accin. Ninguno de ellos limita u ordena el ejercicio de actividades privadas,
motivo por el cual a ninguno de ellos la ley ha considerado necesario atribuirles
potestad para inspeccionar a los particulares. Este es un caso donde el objeto y
el fin del rgano no han sido diseados para ejercer un control sobre los
particulares, sino ms bien para asistirlos en determinadas esferas.
198

Vase, en el mismo orden que aparecen en el texto, las normas que crean los servicios
aludidos: ley N 19.023, Ministerio del Interior. CHILE, 23 de diciembre de 1990 (publicada en el
Diario Oficial el 03 de enero de 1991); decreto ley N 2.465, Ministerio de Justicia. CHILE, 10 de
enero de 1979 (publicada en el Diario Oficial el 16 de enero de 1979); ley N 20.422, Ministerio
de Planificacin. CHILE, 03 de febrero de 2010 (publicada en el Diario Oficial el 10 de febrero
de 2010); ley N 19.518, Ministerio del Trabajo y Previsin Social. CHILE, 10 de agosto de 1997
(publicada en el Diario Oficial el 14 de octubre de 1997); ley N 19.828, Ministerio Secretara
General de la Presidencia. CHILE, 10 de septiembre de 2002 (publicada en el Diario Oficial el
27 de septiembre de 2002); decreto ley N 1.224, Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin. CHILE, 22 de octubre de 1975 (publicada en el Diario Oficial el 08 de
noviembre de 1975); ley N 20.520, Ministerio del Interior y Seguridad Pblica. CHILE, 09 de
febrero de 2011 (publicada en el Diario Oficial el 21 de febrero de 2011).

84

Por otro lado, existen rganos que si bien se han diseado para materializar en
cierto grado la potestad de inspeccin como funcin pblica soberana, ello se
hace con fines distintos a los propios de la polica administrativa. Este es el
caso de la inspeccin sobre los fondos pblicos, ya que los rganos que
ostentan esta facultad la poseen para velar por la correcta utilizacin de los
mismos, cuidando de la Hacienda Pblica y procurando el beneficio colectivo.
Se trata de rganos que, en su mayora, realizan actividades de fomento,
promocin y subvencin al desarrollo de iniciativas particulares199.
Ejemplos rganos de la Administracin que poseen potestad de inspeccin para
controlar el correcto uso de los fondos pblicos que asignan a particulares, son
variados200. Baste con nombrar al Servicio de Vivienda y Urbanizacin, el
Instituto de Desarrollo Agropecuario, el Ministerio de Educacin, el Consejo
Nacional de la Cultura y las Artes, el Ministerio del Deporte, el Ministerio de
Desarrollo Social, el Servicio Nacional de Consumidores, entre otros201.
En todos los anteriores casos, la potestad de inspeccin encuentra su
fundamento en el buen empleo de los fondos fiscales, velando por el
cumplimiento del concreto acto administrativo unilateral o bilateral por medio del
cual se asigna el beneficio al particular202. As, la finalidad de proteccin y
199

Garca Machmar, William. La Subvencin en el Derecho Administrativo. Santiago, Editorial


Librotecnia, 2011. 284p.
200
No debemos olvidar el rol de la Controlara General de la Repblica en el control de las
subvenciones como parte del gasto pblico del Estado, de acuerdo a lo establecido en el art. 98
de la Constitucin Poltica y en el art. 25 de la Ley Orgnica Constitucional de la Contralora
General de la Repblica. El parmetro del control que realiza esta ltima corresponde al
cumplimiento de los fines de la subvencin. Op. Cit., pp. 286 287.
201
Todos estos rganos, que forman parte de la Administracin activa, otorgan subvenciones y
poseen atribuciones para controlar el empleo de las mismas y el cumplimiento de las
condiciones establecidas en los actos administrativos por medio de los cuales se formaliza su
asignacin. Op. Cit., 170.
202
Lo anterior no quiere decir que se trate de una potestad que tenga su origen exclusivamente
en un acto administrativo. Como tendremos oportunidad de revisar, la potestad de inspeccin
al igual que todas las potestades administrativas emana de la ley (y de la Constitucin, en su
caso), pudiendo ser expresas o implcitas. La potestad de inspeccin puede ser implcita, pero
siempre inequvoca. Vase Garca de Enterra, Eduardo; Fernndez, Toms-Ramn. Curso de
Derecho Administrativo, t. II. Madrid, Editorial Civitas, 1992. 456p.

85

resguardo del orden pblico no se presenta al menos de una manera


ostensible.
En general, los rganos de la Administracin que prestan servicios o fomentan
el desarrollo de actividades, no inspeccionan, ya que sus finalidades son
diferentes a la que es propia de la actividad de polica. En general, dichos
rganos no limitan ni ordenan el ejercicio de actividades privadas, motivo por el
cual la potestad de inspeccin, tal como la hemos comprendido en este estudio,
no les ha sido atribuida. En estos casos, la potestad de inspeccin no es
esencialmente funcional a los fines para los cuales han sido diseados.
Dado lo anterior, preliminarmente podemos sealar que los rganos
administrativos que tienen potestad de inspeccin son aquellos que realizan
una actividad de control externo y material sobre el desarrollo de actividades
privadas relevantes, frecuentemente econmicas, que deben ser desarrolladas
de acuerdo a los marcos legales y reglamentarias que las regulan y a los actos
administrativos formales (unilaterales o bilaterales) que las habilitan de manera
concreta, con la finalidad de mantener y proteger el orden pblico asociado al
desarrollo de dichas actividades.
5. La sujecin a la potestad de inspeccin y su consecuencia jurdica:
el deber de colaboracin
Luego de haber abordado a la inspeccin como una verdadera potestad
administrativa y analizar cules son tpicamente los rganos llamados a
ejercerla, corresponde analizar las consecuencias que de ello se desprenden
para los ciudadanos.
La sujecin, en tanto situacin jurdica pasiva correlativa a la potestad, debe ser
entendida en el plano de la inspeccin atendiendo a ciertos matices. Si bien ella
significa, en esencia, la posibilidad de ser constreido a soportar la actuacin de
la Administracin, no es menos cierto que en algunos casos implica el deber de
86

observar conductas o acciones positivas, cuando as lo requiera la efectiva


proteccin de los intereses generales203.
En el caso de la inspeccin, del estado general de sujecin surge una
consecuencia jurdica especfica que, a su vez, la dota de un contenido
especfico: el deber de colaboracin con la inspeccin204. A este respecto,
debemos enfatizar la utilizacin del concepto de deber y no el de obligacin,
toda vez que este ltimo es propio de situaciones jurdicas en que la conducta
del sujeto pasivo satisface el inters particular de un agente privado205.
En Espaa, el deber de colaboracin con la inspeccin ha alcanzado
consagracin legal en el actual art. 39 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn (en adelante LRJPAC), el cual prescribe lo siguiente:
Artculo 39. Colaboracin de los ciudadanos.
1. Los ciudadanos estn obligados a facilitar a la
Administracin informes, inspecciones y otros actos de
investigacin slo en los casos previstos por la Ley.
2. Los interesados en un procedimiento que conozcan
datos que permitan identificar a otros interesados que
203

Santamara Pastor, Juan Alfonso. Fundamentos de Derecho Administrativo. Madrid, Editorial


Centro de Estudios Ramn Areces Ceura, 1991. 875p.
204
Se trata de una relacin potestad-deber que es aplicable a todos de manera universal. Ello
implica que no se puedan trasvasar a este tipo de relacin los principios de las RSE [relaciones
de sujecin especial] que, como se ha visto, tienen carcter reducido. Falta en ese caso la nota
de la especial dependencia del particular de la Administracin. De otra manera, la distincin
entre sujecin general y especial se desvanecera por causa del empleo de potestades con un
marcado carcter horizontal, como es la inspectora. Garca Ureta, Agustn. La Potestad
Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona, Marcial Pons, 2006. pp. 58-59.
205
La inspeccin implica un deber de sujecin del ciudadano a la misma. Una de las
diferencias esenciales entre el deber y la obligacin, como es bien conocido, radica en que el
primero hace referencia a la necesidad jurdica de que el ciudadano adopte una
comportamiento que consiste en un hacer, no hacer o soportar. Aqul se encuentra ante un
poder que se puede actuar para garantizar el cumplimiento del deber. Se trata de una sujecin
al ordenamiento como sistema normativo general y abstracto. El fundamento del deber est en
la norma y no en una relacin jurdica concreta. Esta es, precisamente, la nota caracterstica
que lo diferencia de la obligacin. En esta segunda concurre un derecho subjetivo en una de las
partes que resulta exigible a la otra. Op. Cit., 52p.

87

no hayan comparecido en l tienen el deber de


proporcionrselos a la Administracin actuante.
De la forma (amplia) en que est establecido, el deber de colaboracin brinda
cobertura, desde luego, a la facultad que tiene la Administracin para exigir
cierta informacin documental, realizar visitas de inspeccin y otros actos de
investigacin. Todas estas facultades deben estar previstas evidentemente
en la ley.
En relacin a este tema, la doctrina espaola ha sealado que, an cuando en
teora todos estemos sujetos al ejercicio de esta potestad, en la prctica resulta
ser una sujecin temporal, que dura hasta que la Administracin finaliza de
manera exitosa sus labores de inspeccin. Con ello, se pretende afirmar que el
ejercicio de la inspeccin es limitativo y no tiene carcter ablatorio o
expropiante, motivo por el cual de ella no se sigue, por s sola, el deber de
indemnizar206. Claro est que, al tratarse de una actividad material, debe
sujetarse al principio general de responsabilidad que rige a los actos de la
Administracin. La indemnizacin, en este caso, slo tendr lugar si se
configuran todos y cada uno de los requisitos que hacen procedente la
responsabilidad patrimonial del Estado.
Finalmente, cabe preguntarse: hasta dnde se extiende el deber de
colaboracin con la inspeccin?, cunto debe soportar y cunto debe
colaborar, en su caso, el particular sujeto a ella? Respecto de este tema, la
doctrina ha destacado el posible conflicto entre el deber de colaboracin y una
concreta garanta constitucional: la no autoincriminacin o el derecho a no
declarar contra uno mismo207. A continuacin revisaremos ms a fondo este
tpico.

206
207

Op. Cit., 54p.


Op. Cit., 167p.

88

6. Sobre el derecho a no declarar contra uno mismo


En primer lugar, la no autoincriminacin o derecho a no declarar contra uno
mismo es una garanta que en gran parte de los ordenamientos nacionales
tiene algn grado de consagracin constitucional. Adems, est presente en los
principales instrumentos internacionales, como es el caso del art. 6 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos208 (en adelante CEDH), el art. 14.3.g)
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante PIDCYP)209
y el art. 8.2.g) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos210.
A continuacin revisaremos la aplicacin que ha tenido esta garanta en el
contexto internacional, evidenciando cmo ella ha sido fuertemente influenciada
por el garantismo procesal penal.
a. Tribunal Europeo de Derechos Humanos
En materia de inspeccin, resulta de gran importancia analizar la aplicacin que
ha tenido la no autoincriminacin frente al Tribunal Europeo de Derecho
Humanos (en adelante TEDH). Si bien el derecho a la no autoincriminacin no
se encuentra consagrado expresamente en el art. 6 del CEDH, se le contempla
como parte de la presuncin de inocencia211. Por su regulacin, se desprende
que este derecho ha sido circunscrito, eminentemente, a acusaciones en
208

Si bien en el art. 6 de la CEDH no se reconoce expresamente el derecho a no declarar


contra uno mismo, s se reconoce la presuncin de inocencia del infractor hasta que se
demuestre su culpabilidad, garanta de la cual se ha desprendido el derecho a la no
autoincriminacin.
209
El art. 14.3.g) seala expresamente: 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un
delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: g) A no ser
obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable.
210
En la Convencin Americana, este derecho se consagra de la siguiente manera: Toda
persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: () g) derecho a no ser obligado a declarar
contra s mismo ni a declararse culpable.
211
El art. 6.2 del CEDH dispone expresamente: Toda persona acusada de una infraccin se
presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.

89

materia penal. Sin embargo, en algunos casos ha tenido una aplicacin


extensiva. Para ello, se han delineado sus elementos principales.
En primer lugar, debe tratarse de un caso en que las autoridades que requieren
probar determinados hechos acudan a mtodos coactivos o de opresin en
contra de la voluntad de la persona imputada o inculpada. En segundo lugar, la
sancin con la cual se amenaza a quien se ve obligado a declarar debe tener
una naturaleza punitiva. Finalmente, debe tratarse de una sancin severa o que
cree un justo motivo de temor212.
En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia del TEDH ha sostenido que la
garanta de la no autoincriminacin no prohbe, por s sola, el uso de la
coaccin para obtener informacin en casos que no sean de ndole penal. Por
ello, no contraviene a esta garanta un simple requerimiento de informacin
para conocer el estado actual de un patrimonio, incluso si existiera una pena
para el caso de no cumplir con el requerimiento, en la medida que no existan
procesos penales anteriores o pendientes contra el requerido.
Para el caso de las inspecciones, en especfico, el TEDH ha distinguido: si de
ella se puede originar una acusacin en materia penal, tendra aplicacin el art.
6 del CEDH y, por tanto, se debiera otorgar proteccin frente al peligro de
autoincriminacin. Sin embargo, si se trata de una inspeccin comn como
aquellas que tienen por objeto constatar hechos que sirvan de base para
ulteriores decisiones administrativas213 la realizacin de la misma no quedara
sujeta a esta garanta, de corte netamente jurisdiccional214.

212

Op. Cit., 170p.


Sin embargo, en materia de multas impuestas a ciudadanos por no aportar documentos
exigidos por la Administracin, la jurisprudencia ha limitado la actuacin de la Administracin
aduciendo como argumento la garanta de la no autoincriminacin. As, en el caso Funke v.
Francia, el tribunal constat que las autoridades de ese pas s haban hecho uso de la
coaccin para compeler al particular a entregar ciertos documentos, caso en el cual declar que
se haba infringido el art. 6.1 de la CEDH. Otro ejemplo emblemtico sobre el tema es el J. B.
v. Suiza en el cual se analiz si la imposicin de una sancin ante la negativa de entregar
213

90

b. Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea


En el Derecho comunitario tambin han existido pronunciamientos sobre el
derecho a no declarar en contra de uno mismo y que pueden ser relevantes en
materia de inspeccin. As, en el famoso caso Orkem, suscitado a propsito
de conflictos en materia de libre competencia, el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea (en adelante TJCE), seal que aun cuando el presente
derecho poda ser invocado por una empresa, ni del texto del art. 6 del CEDH ni
de la jurisprudencia del TJCE se desprende que tal derecho tenga consagracin
en un orden distinto al criminal.
Adems, en el art. 14 del PIDCYP, la referencia a la garanta es especfica,
referida slo a las acusaciones en el mbito penal y no a otro tipo de
procesos215. Por tanto, las investigaciones que sean realizadas en el marco del
desarrollo de un procedimiento en sede de libre competencia no quedan
amparadas por el comentado derecho, con lo cual toma fuerza la idea de que la
colaboracin en materia administrativa no admite como excusa el derecho a la
no autoincriminacin216.

informacin tributaria poda constituir o no una infraccin al ya referido art. 6.1., concluyndose
que el gobierno suizo, al intentar varias veces obligar al particular a presentar los documentos
sobre sus liquidaciones de impuestos, bajo sancin de multa, estaba provocando coactivamente
la declaracin de culpabilidad en el demandante. Op. Cit., 172p.
214
Op. Cit., 171p.
215
El art. 14 del PIDCYP tiene una estructura similar al art. 8 de la Convencin Americana: el
primer prrafo establece los requisitos aplicables a todo proceso judicial (y que miran
principalmente a las caractersticas del tribunal), mientras que los que le siguen son aplicables,
en especfico, a los procedimientos penales. Vase Oficina Regional para Amrica Latina y el
Caribe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Segunda Edicin. Santiago, 2007. 360p.
216
As, si bien se limit el contenido de la garanta, al mismo tiempo se le erigi como un
principio fundamental, lo cual repercuti en una limitacin de las actividades inspectoras previas
de la Comisin investigadora en materia de libre competencia. Si bien es cierto que el derecho
de defensa debe ser respetado en los procedimientos administrativos que pueden dar lugar a
una sancin, ha de evitarse al mismo tiempo que el mencionado derecho quede
irremediablemente daado en los procedimientos de investigacin previa, que puedan tener un
carcter determinante para la constitucin de pruebas de carcter ilegal de conductas de las
empresas susceptibles de generar responsabilidad de stas. Por consiguiente, si bien algunas
manifestaciones del derecho de defensa afectan nicamente a los procedimientos

91

c. El Tribunal Constitucional Espaol


En Espaa, el derecho a la no autoincriminacin est incorporado dentro de la
garanta general de la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24 de la
Constitucin, en los siguientes trminos:
Artculo 24.
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso,
pueda producirse indefensin.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario
predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de
letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra
ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con
todas las garantas, a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, a no declarar contra s
mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de
inocencia.
3. La ley regular los casos en que, por razn de
parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado
a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
El anlisis de esta garanta posey una particular importancia en los primeros
estudios sobre la actividad de inspeccin, dado que el ejercicio de la misma era
fuertemente asociado a la potestad sancionadora de la Administracin. De
hecho, autores como Severiano Fernndez asumieron desde un principio una
postura clara y tajante sobre el tema217.

contradictorios que siguen a una comunicacin de los cargos imputados, otras deben ser
respetadas ya en la fase de investigacin previa. Concluye la sentencia sealando que la
Comisin no puede imponer a la empresa la obligacin de dar respuestas que implique admitir
la existencia de una infraccin cuya prueba incumbe a la Comisin. Op. Cit., 174p.
217
Un caso del Derecho comunitario en el cual se plasman las lneas de opinin de este autor
es el emblemtico, en materia de libre competencia, Solvay v. Comisin. En l, los jueces
sostuvieron lo siguiente: Si bien es verdad que los derechos de defensa han de respetarse en
los procedimientos administrativos susceptibles de concluir en una sancin, hay que evitar que
esos derechos puedan quedar irremediablemente comprometidos en el marco de los
procedimientos previos de inspeccin que puedan resultar determinantes para el

92

Aun cuando las opiniones ms clsicas en la doctrina espaola se inclinaron, en


un principio, por defender la existencia de un derecho a la no autoincriminacin
frente a la actuacin de la Administracin inspectora, hoy en da, bajo el influjo
del contexto internacional, la postura mayoritaria a este respecto ha cambiado.
Ello puede observarse, con particular fuerza, en la jurisprudencia constitucional
espaola de inicios de los aos noventa218.
El caso emblemtico en esta materia dice relacin con la aplicacin de la Ley
General de los Tributos (en adelante LGT), frente a la cual se adujo, como
motivo de inconstitucionalidad, la redaccin del antiguo art. 83.3 letra f), en el
cual se estableca una multa por la no de aportacin de pruebas y documentos
contables o la negativa a su exhibicin219. Dada su relevancia, veremos a
continuacin la evolucin del caso.
En un primer momento, la Sala Tercera del Tribunal Supremo seal que no era
posible aducir en este caso un deber de colaboracin de los contribuyentes
para con Inspeccin de los Tributos, puesto que si bien deba reconocerse la
amplitud de dicho deber respecto de la conducta de terceros no contribuyentes,
estaba fuera de discusin que, en el caso de los contribuyentes, el deber de
colaboracin no deba rebasar el umbral desde el cual comenzaba a delinearse
el derecho del ciudadano a no auto inculparse, ligndolo de manera indefectible
a la proteccin de la presuncin de inocencia.

establecimiento de pruebas de carcter ilegal sobre el comportamiento de empresas de tal


naturaleza como para comprometer su responsabilidad. En consecuencia, si ciertos derechos
de defensa no conciernen ms que a los procedimientos contradictorios que siguen a la
incoacin del procedimiento sancionador, otros deben ser respetados ya en la inspeccin
previa. Vase Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin.
Granada, Comares, 2002. pp. 112-113.
218
Vase las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional Espaol: STC 76/1990 y STC
197/1995.
219
. Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona,
Marcial Pons, 2006.176p.

93

Posteriormente, el Tribunal Constitucional espaol rechaz abiertamente la


argumentacin dada por el Tribunal Supremo. As, y retomando una antigua
lnea jurisprudencial a este respecto220, seal que la inspeccin en materia
tributaria tiene por finalidad la verificacin de la conducta fiscal del contribuyente
y la comprobacin de la veracidad de las declaraciones que realice este ltimo
a la Hacienda Pblica, lo cual en ningn sentido implica una autoincriminacin
para el particular. As, el Tribunal sostuvo:
Esta actividad investigadora puede conducir, en efecto, a
la obtencin de elementos probatorios de que el
contribuyente ha defraudado al Fisco, pero es evidente
que con ello no se est exigiendo a aqul la difcil prueba
de su inocencia, ya que lo nico que se le impone es el
deber de aportar los datos que puedan ayudar a la
investigacin221.
Agrega la misma sentencia:
En efecto, no existe un derecho absoluto e
incondicionado a la reserva de los datos econmicos del
contribuyente con relevancia fiscal y esgrimible frente a la
Administracin tributaria. Tal pretendido derecho hara
virtualmente imposible la labor de comprobacin de la
veracidad de las declaraciones de los contribuyentes a la
Hacienda Pblica222.
De esta manera, para el Tribunal Constitucional espaol, el derecho a no
declarar en contra de uno mismo no enerva directamente la obligacin de
colaboracin para cumplir los fines de la inspeccin. El deber de aportar ciertos
documentos no significa dar vuelta, sin ms, la clsica distribucin de la carga
de la prueba, ni menos que el administrado deba probar su inocencia. Lo nico
impuesto es una carga justificada en la mayor eficiencia y eficacia de la gestin
administrativa, consideracin que debe sobreponerse en razn del inters
220

Vase la sentencia del Tribunal Constitucional espaol STC 110/1984.


Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona,
Marcial Pons, 2006. 176p.
222
Op. Cit., 176p.
221

94

pblico que existe detrs de ella. De esta forma, la interpretacin del Tribunal
Constitucional espaol lleva al lmite las posibilidades que implica el estado de
sujecin a la potestad de inspeccin, potenciando los deberes de los
particulares en aras de facilitar y hacer posible el cumplimiento de los cometidos
propios de la funcin inspectora.
d. La jurisprudencia del sistema interamericano
La Convencin Americana consagra la garanta de la no autoincriminacin en el
art. 8223. Esta disposicin tiene una estructura particular. El prrafo 1 establece
los requisitos con que debe contar el tribunal que juzga y el prrafo 2 establece
las garantas mnimas propias que operan en el mbito procesal penal. Estas
ltimas, en ciertos casos abordados por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante CorteIDH), han tenido una aplicacin excepcionalmente
expansiva a los rdenes civil, laboral, fiscal u otros224.

223

El Artculo 8 trata sobre las garantas judiciales, estableciendo expresamente que: 1. Toda
persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la
determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del inculpado de
ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma
del juzgado o tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin
formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa
de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no
ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del
fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es
hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no
podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser
pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
224
CorteIDH, caso del Tribunal Constitucional (Per) (Fondo), prr. 70 (2001) y CorteIDH, caso
Ivcher Bronstein (fondo), prrs. 103-104 (2001).

95

El derecho a la no autoincriminacin se consagra dentro del prrafo 2. Sin


embargo, respecto de la exclusin de confesiones existe un importante
corolario, dado por la clusula existente en el art. 8.2.3. En ella se seala que
la confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de
ninguna naturaleza. El origen de su consagracin responde a la proscripcin
general que a nivel internacional existe contra la tortura225. Sin embargo, su
aplicacin estricta se ha circunscrito a los procedimientos penales.
En general, el derecho a guardar silencio ha tenido una aplicacin importante
en materias penales. Sin embargo, no ha ocurrido lo mismo en el mbito
administrativo226. Para este ltimo, tampoco existen casos en los cuales la no
autoincriminacin

se

haya

tratado

al

margen

de

los

procedimientos

administrativos sancionatorios227. Por ello, no existen pronunciamientos claros


sobre cmo opera la garanta en comento en el plano de la inspeccin
administrativa.
Finalmente, queremos rescatar uno de los esfuerzos esclarecedores que ha
realizado el Comit de Derechos Humanos en torno a esta materia, y que
resulta til a la hora de ponderar la aplicacin de la garanta comentada en el
mbito de la inspeccin administrativa. Segn esta entidad, la cual supervisa la
aplicacin del PIDCYP, la imposicin de multas frente a la denegacin de
colaboracin para determinar la identidad de el o los sujetos responsables de
ciertas infracciones no es violatoria del art. 14.3.g), aun cuando dicha
colaboracin revelare informacin suficiente para identificar al infractor228.
e. La jurisprudencia constitucional a nivel nacional
225

Su consagracin expresa se encuentra en el art. 12 de la Declaracin contra la Tortura y el


art. 15 de la Convencin contra la Tortura.
226
CorteIDH, caso Castillo Petruzzi (fondo), prr. 167 (1999); CorteIDH, caso Aguado
Montealegre c. Nicaragua, Informe Anual 1989-1990, 99p.
227
El caso paradigmtico en el cual se hace aplicacin de las garantas mnimas contenidas en
el prrafo segundo a actuaciones administrativas de orden sancionatorio es el CorteIDH, caso
Baena Ricardo (fondo), prrs. 124-126 y 128.
228
Comit de Derechos Humanos, caso Snchez Lpez c. Espaa, prr. 6.4 (1999).

96

En Chile, el desarrollo jurisprudencial del derecho a no declarar en contra de


uno mismo ha tenido una importante relevancia en sede penal y procesal penal,
pero no as en sede administrativa. Ello puede explicarse por el especfico lugar
en que este derecho ha sido consagrado en el nuestro texto constitucional
actual, al formar parte del derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual, en los siguientes trminos:
Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las
personas:
7.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual.
En consecuencia:
()
f) En las causas criminales no se podr obligar al imputado
o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho
propio; tampoco podrn ser obligados a declarar en contra
de ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge y
dems personas que, segn los casos y circunstancias,
seale la ley;
Sin duda, debemos destacar la especificidad de esta clusula en comparacin,
por ejemplo, con su homloga espaola. En primer lugar, de su tenor literal se
desprende que posee aplicacin en un tipo especial de procedimiento: el
proceso penal. Adems, el constituyente opt por apartarla de la garanta
general del debido proceso establecida en el art. 19 N 3 de la Constitucin,
clusula de la cual se desprenden importantes derechos y garantas que
trascienden a varios procedimientos jurisdiccionales y no slo a los penales
tales como el derecho a la defensa jurdica o letrada, al juez predeterminado por
ley, a un proceso previo legalmente tramitado, la prohibicin de presuncin de
derecho de la responsabilidad, la legalidad de las penas y el principio de
tipicidad en materia penal.

97

En segundo lugar, es especial en consideracin a la concreta formulacin que


le dio el constituyente. As, una reciente jurisprudencia, pronunciada a propsito
de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en materia de
aplicacin supletoria de las normas sobre la confesin en juicio del
procedimiento civil al procedimiento de libre competencia, deline el especfico
contenido de esta garanta, analizando uno a uno sus elementos229.
La referida sentencia razona sobre la idea del contenido esencial de este
derecho. De esta manera, para hacer efectiva la prohibicin constitucional,
deben reunirse los siguientes requisitos: en primer lugar, debe tratarse de una
causa criminal; en segundo lugar, debe recaer la obligacin en un imputado o
acusado; en tercer lugar, la obligacin ha de consistir en declarar bajo
juramento; y, en cuarto lugar, la declaracin debe recaer en un hecho propio.
De faltar alguno de los anteriores requisitos, se impide la aplicacin de la
prohibicin constitucional de autoincriminacin, a menos que ella pueda ser
extendida a situaciones distintas en razn de lo establecido en el art. 19 N 3 de
la Constitucin Poltica o porque la prohibicin sea acogida en otros casos
fijados por la ley y que deban entenderse en armona con el deber de
establecer las garantas de un procedimiento racional y justo230.
En el caso particular, el Tribunal Constitucional concluy que no se configuran
los requisitos para hacer efectiva la prohibicin de declaracin en contra de uno
mismo, toda vez que la actuacin del ente investigador la Fiscala Nacional
Econmica no significa por s sola el inicio de un procedimiento criminal en
contra de la empresa requerida231. Tampoco se trata de un imputado o acusado,
229

STC 2381/2012, de 20 de agosto de 2013.


Op Cit., c. 9.
231
En esta hiptesis, la configuracin de la garanta de no autoincriminacin por va
jurisprudencial ha de responder a su fundamento constitucional, a su justicia y racionalidad
dentro del procedimiento de que se trate, y respetar su contenido esencial. Esta configuracin
jurisprudencial, por cierto, al tener como objetivo extender la garanta de un supuesto no
cubierto por la misma, conforme con la lgica, deber prescindir o matizar la aplicacin de
alguna de las cuatro exigencias de la letra f) del numeral 7 del artculo 19 constitucional. No
230

98

lenguaje que utiliza la Constitucin para referirse al sujeto pasivo de una


acusacin de delito en su contra. Esto ltimo sugiere que estamos en presencia
de una garanta cuyo contenido pretende proteger la libertad personal y la
seguridad individual, bienes que se ven afectados en el proceso penal y no en
el procedimiento que se sigue ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Adems, la sentencia seala que este ltimo no ejerce, en
sentido estricto, una potestad pblica punitiva sino una funcin puramente
jurisdiccional232.
Luego, respecto a la necesidad de juramento que implica la aplicacin de las
reglas de la confesin en juicio propias del procedimiento ordinario civil, ella no
constituira una medida coactiva o de apremio prohibidas por el art. 19 N 1,
inciso final, de la Constitucin Poltica sino tan slo la solemnidad necesaria
que ha establecido la ley para atribuir un determinado valor probatorio a la
declaracin de parte dentro de un procedimiento. Se tratara ms bien de una
exigencia de leal colaboracin de terceros y partes en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional que corresponde al Estado y que busca sumar al proceso
antecedentes fidedignos que completen el conocimiento de la cuestin debatida
para su debida resolucin233. Finalmente, es el efecto que sobre la libertad

obstante lo anterior, la prescindencia o matiz introducido en la interpretacin de los supuestos


de aplicacin de la letra f) del numeral 7 del artculo 19 por parte de la jurisprudencia, no podra
desfigurar el derecho hasta hacerlo irreconocible y esta consecuencia se obtendra
prescindiendo de sus contenidos esenciales. Estos contenidos esenciales son, en principio, dos:
un sujeto y una accin. El sujeto es un imputado o acusado beneficiado por el derecho a la
libertad personal o seguridad individual. La accin es aquella que puede generar una afectacin
de la libertad personal o seguridad individual tutelada y que consiste en una declaracin sobre
un hecho propio. La ausencia de cualquiera de estos dos elementos impide reconocer la
garanta de la no autoincriminacin. Op. Cit., c. 13.
232
Op. Cit., c. 17.
233
Op. Cit., c. 28. Adems, en el mismo considerando, el Tribunal seal: No puede estimarse
que la obligacin de decir verdad constituya un apremio ilegtimo de aquellos prohibidos por el
inciso final del numeral 1 del artculo 19 constitucional, pues las leyes pueden y deben exigir
veracidad a la persona que declara en un procedimiento y, segn la materia de que se trate,
sancionar las declaraciones falsas. El Estado, para cumplir con los fines fijados por el artculo 1
de la Constitucin, requiere de la colaboracin de todas las personas en la aplicacin del
ordenamiento jurdico que configura el Estado de Derecho. Una cosa distinta es que, en

99

personal o seguridad individual causa la declaracin sobre hecho propio lo


que protege de manera esencial el establecimiento de esta garanta234.
En conclusin, frente a las labores de inspeccin que realiza un rgano
administrativo que tiene a su cargo la investigacin en ciertos procesos
jurisdiccionales, no corresponde sobreponer sin ms la garanta de la no
autoincriminacin, ya sea porque su mbito de aplicacin es propiamente el
penal o porque no se configuran los concretos requisitos que la hacen aplicable
de manera extensiva a otro tipo de procedimientos. Lo anterior significa un claro
rechazo a las corrientes doctrinarias que extrapolan, sin un mayor anlisis de
por medio, las garantas asociadas al ejercicio del ius puniendi estatal a la
actividad de la Administracin desarrollada en el marco de procesos
propiamente jurisdiccionales. En relacin a ello, la sentencia finaliza destacando
el sentido que tiene la remisin que hace el Decreto Ley N 211 a la aplicacin
de las disposiciones comunes a todo procedimiento y a las normas propias del
juicio ordinario contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, sealando que
en todas ellas existiran las garantas suficientes para afirmar que se trata de un
justo y racional procedimiento, con pleno respeto del derecho a defensa235.
VI.

CARACTERSTICAS DE LA POTESTAD DE INSPECCIN

Luego de haber caracterizado a la inspeccin como una potestad administrativa


y a la situacin de sujecin que ella genera, corresponde estudiar sus
caractersticas principales. Como podr observarse, las caractersticas de esta

determinados casos y circunstancias, el ordenamiento jurdico conceda a determinadas


personas el derecho a guardar silencio o a no declarar bajo juramento sobre hechos propios;.
234
Por ello, la citacin a declarar realizada a los representantes legales de las empresas
requeridas no significa, cuanto menos, la posibilidad de declarar contra hecho propio, sino ms
sobre hechos de las empresas requeridas, personas jurdicas distintas de las citadas a declarar.
235
Que, con todo, si bien es admisible afirmar que la garanta de la no autoincriminacin integra
el derecho a defensa, entendido ste en un sentido amplio, en las causas criminales, no parece
posible incluir esta garanta en el derecho a defensa de cualquier procedimiento. De otro modo
se estara haciendo caso omiso a la inequvoca voluntad del constituyente de incluir esta
garanta slo en un tipo de procedimiento, las causas criminales. Op. Cit., c. 37.

100

potestad se desprenden de la forma en que se ha concebido la actividad de


inspeccin. Las que se comentarn a continuacin dicen relacin tanto con las
categoras clsicas que se han estructurado en torno al concepto de potestad
como

con

las

particularidades

propias

de

esta

especfica

actividad

administrativa.
1. Potestad reglada
La atribucin que hace la ley de una potestad a la Administracin puede ser
reglada o discrecional. Una potestad es reglada cuando la actividad de la
Administracin se reduce a constatar el acaecimiento del supuesto de hecho
definido en la norma y a aplicar lo que la propia ley contempla como efecto
jurdico asociado al mismo236. En cambio, una potestad es discrecional cuando
la ley contempla, para la operatividad de la actividad de la Administracin, su
propia estimacin237. La discrecionalidad, como hoy en da es entendida, no
constituye un supuesto de libertad de la Administracin frente a la norma; ms
bien, la discrecionalidad es un caso tpico de remisin legal: existe
discrecionalidad solamente en virtud de la ley y en la medida que ella
disponga238.
La doctrina mayoritaria ha sostenido que la inspeccin es una potestad
eminentemente reglada, lo cual se desprende adems de la aplicacin del
principio de legalidad en su vertiente de vinculacin positiva239.Por regla general,
se trata de una potestad expresa. Sin embargo, parte de la doctrina ha
236

Garca de Enterra, Eduardo; Fernndez, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo, t.


II. Madrid, Editorial Civitas, 1992. 461p.
237
Ibd.
238
Op. Cit., 462p.
239
Adems, la Administracin si nada se dice al respecto no tendra facultad para adoptar
medidas cautelares en el caso que ello sea necesario como consecuencia del ejercicio de estas
labores. Vase a este respecto Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de
Inspeccin. Granada, Comares, 2002. 129p. De la misma opinin, en relacin con la posibilidad
de decretar medidas cautelares, es Rivero Ortega, Ricardo. El Estado Vigilante:
consideraciones jurdicas sobre la funcin inspectora de la Administracin. Madrid, Editorial
Tecnos, 1999. 99p.

101

morigerado el tenor de la anterior afirmacin. As, Garca Ureta sostiene que la


inspeccin es una potestad que puede establecerse expresa o implcitamente,
siempre cuando ella sea inequvoca240.
La existencia de potestades implcitas no puede concluirse por aplicacin de un
razonamiento analgico o extensivo de otras potestades consagradas de forma
expresa, sino ms bien de la coherencia del sistema legal, el cual siempre debe
responder a un orden de razn y no a un casuismo ciego, como ha sealado
Garca de Enterra. Una potestad implcita es igualmente una potestad que es
atribuida por el ordenamiento jurdico a la Administracin, aunque no de una
manera literal241. Si atendemos a la forma en cmo ha sido configurada la
actividad de inspeccin en los diversos sectores, ella se contempla a propsito
de ciertos rganos llamados a supervigilar, controlar o supervisar una
determinada actividad. Otorgar operatividad a los anteriores mandatos implica,
a nuestro juicio, una interpretacin amplia de las normas que expresa o
implcitamente habilitan a la Administracin a inspeccionar242.
Si bien la potestad de inspeccin puede ser configurada de forma expresa o
implcita, conviene sealar que se trata siempre de una potestad especfica. De
manera clsica, la dogmtica ha sido firme en sostener que, dentro de un
240

La previsin de una intervencin inspectora por parte de la Administracin precisa ser


recogida, siquiera en su esquema esencial, en una norma con rango de ley que le preste la
necesaria habilitacin. sta puede ser expresa o entenderse de manera implcita pero
inequvoca en la medida en que la ley atribuya a la Administracin el control de la aplicacin
de las disposiciones de que se trate. Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las
Administraciones Pblicas. Barcelona, Marcial Pons, 2006. pp. 70-71. Garca de Enterra y
Fernndez, por su parte, han sostenido: La inherencia o la implicacin han de deducirse, no de
ninguna imagen ideal o abstracta de unos supuestos poderes normales administrativos
(imagen que arruinara la exigencia de la legalidad en su funcin habilitante), sino de otros
poderes expresamente reconocidos por la Ley y de la posicin jurdica singular que sta
construye, como poderes concomitantes de tales o de tal posicin o, incluso, como filiales o
derivados de los mismos (poderes incluidos en otros o derivados). Garca de Enterra,
Eduardo; Fernndez, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo, t. II. Madrid, Editorial
Civitas, 1992. 456p.
241
Op. Cit., 457p.
242
Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona,
Marcial Pons, 2006. pp. 33-35.

102

Estado de Derecho, no existen poderes generales, totales o inespecficos. Las


clusulas generales de apoderamiento son difcilmente justificables en un
sistema de Derecho, puesto que ste por s mismo se concibe como un
sistema que administra los contornos entre los cuales se despliega la accin del
Estado243.
Si bien su ejercicio es mayormente reglado, los desafos actuales que enfrenta
la inspeccin como actividad ordinaria de intervencin requieren otorgar a la
Administracin un mayor margen de apreciacin en la determinacin de sus
marcos de actuacin, de tal forma de optimizar el ejercicio de esta potestad y
adecuarla permanentemente al cumplimiento de sus fines.
2. Potestad fiduciaria
La potestad de inspeccin, al igual que las dems potestades que ostenta la
Administracin, constituye una potestad fiduciaria o potestad-funcin, esto es,
que debe ejercerse en funcin de un inters distinto al de su titular. As, la
Administracin inspecciona porque esta actividad y sus resultados resultan
relevantes para el inters general de la comunidad y no solamente para el
inters de la Administracin. Lo anterior significa que slo en virtud del inters
general se puede ejercer esta potestad. Como correlato, la Administracin est

243

En consonancia con lo anterior, se ha sealado que El principio de la tasa o mensurabilidad


de todas y de cualquier competencia pblica () es, pues, un principio esencial del Estado de
Derecho contemporneo, que deriva de su condicin de Estado que reconoce los derechos
ajenos y no slo los propios, de su carcter de complejo organizativo con una necesaria
distribucin de funciones y de competencias entre rganos diversos, de su reconocimiento, ms
o menos intenso o autntico, pero sin excepciones hoy, siempre explcito, de un orden de
derechos y libertades fundamentales del ciudadano. No hay, pues, poderes administrativos
ilimitados o globales; todos son, y no pueden dejar de ser, especficos y concretos, tasados, con
un mbito de ejercicio lcito (agere licere), tras de cuyos lmites la potestad desaparece pura y
simplemente. Garca de Enterra, Eduardo; Fernndez, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administrativo, t. II. Madrid, Editorial Civitas, 1992. 458p.

103

obligada a realizar actividades de inspeccin cuando el inters de la comunidad


as lo exija244.
3. Potestad preventiva y correctora
Esta es una de las notas de la potestad de inspeccin que la doctrina de las
ltimas dcadas ha venido destacando con una particular fuerza. La
Administracin no puede asumir ab initio la aplicacin de la sancin como
principal mecanismo de su actuacin. Ella es una tcnica que nicamente
deber activarse de manera posterior a que los diversos mecanismos de
prevencin y correccin hayan fallado.
Sin duda, un ordenamiento jurdico en el cual no primase la idea de prevencin
y correccin sobre otros modelos de intervencin en la esfera de los ciudadanos
resultara altamente represivo y, a la larga, ineficaz245.
El protagonismo que ha recibido el principio de prevencin en relacin a la
configuracin normativa de la potestad de inspeccin, es coherente con la figura
de un Estado que deja de intervenir activa y directamente en la prestacin de
bienes y servicios, concentrndose ms bien en la regulacin del ejercicio de
estas actividades, ahora en manos de privados. As, frente al repliegue estatal
en el mbito prestacional, la potestad de inspeccin cobra radical importancia
en el plano de la prevencin de los riesgos que suscitan las actividades
privadas reguladas por la autoridad246. Ya tendremos la ocasin de detenernos
en este ltimo punto.

244

Es esta circunstancia la que determina la calificacin de las potestades administrativas


como poderes fiduciarios, esto es, poderes en los que se disocia la titularidad formal del
ejercicio y el beneficiario ltimo del mismo. El constitucionalismo anglosajn ha calificado por
ello con la tcnica del trust los poderes ejercitados por el Ejecutivo; ste sera un simple trustee
del pueblo, al que vendra a corresponder la posicin de cestuiqui trust. Op. Cit., 454p.
245
Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona,
Marcial Pons, 2006. 31p.
246
Ibd.

104

Finalmente, cabe sealar que an cuando la prevencin es la finalidad central


que caracteriza a la potestad de inspeccin, muchas veces ella tambin debe
actuar correctivamente, desplegando una serie de tcnicas y mecanismos que
aplacan los efectos indeseados de un incumplimiento previamente constatado y
los daos que ste consecuencialmente genere. Las medidas de polica
administrativa son un fiel reflejo de la dimensin correctora de esta potestad.
4. Potestad autnoma de la potestad sancionadora
La potestad de inspeccin debe entenderse desligada de la potestad que
ostenta la Administracin para aplicar sanciones, teniendo la primera una
configuracin autnoma, con reglas y principios propios, que distan de aquellos
que han sido asentados durante dcadas por el Derecho administrativo
sancionador.
La doctrina sostiene que, ambas potestades, aun cuando en los hechos estn
fuertemente ligadas, deben ser tratadas dogmticamente de manera separada.
Lo anterior no obedece a un mero capricho doctrinario, sino ms bien a la
diferente naturaleza de ambas y a los distintos fines que cada una de ellas
posee. As, en la inspeccin, lo buscado es, estrictamente, la verificacin de la
adecuacin del ejercicio de derechos y obligaciones al ordenamiento, mediante
el uso de tcnicas administrativas ordinarias de comprobacin. Ella no tiene por
objeto la represin de hechos o conductas, ni persigue de manera directa
finalidades punitivas como s lo hace la potestad sancionadora de la
Administracin247.
La sancin administrativa, de corte represivo, forma parte de la ultima ratio del
Estado en su relacin con los ciudadanos, motivo por el cual su aplicacin no
supone la realizacin de una actividad administrativa ordinaria de intervencin.
El Estado slo debe acudir a la sancin cuando no es posible utilizar otros
247

Op. Cit., 36p.

105

medios menos lesivos o gravosos para lograr que las prescripciones del
ordenamiento jurdico se cumplan248. Por ello, en trminos ideales, la inspeccin
debe anteceder temporalmente a la sancin.
VII.

PRINCIPIOS QUE INFORMAN A LA POTESTAD DE INSPECCIN

Si bien a la potestad de inspeccin han de aplicarse los principios de legalidad,


responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinacin, oficialidad, impugnabilidad,
control, probidad, transparencia y publicidad, consagrados en los arts. 2 y 3 de
la LOCBGAE, existen ciertos principios dentro del ordenamiento jurdico que, en
este caso, adquieren una mayor fuerza249.
En este apartado, slo pretendemos hacer referencia a aquellos principios que
son ms trascendentales para el rgimen jurdico de la inspeccin, el cual ser
nuestro objeto de estudio en el Captulo II. Desde luego, el principio de
legalidad que debe regir las actuaciones inspectoras ser el primero en
analizar, debido a las consecuencias que este trae consigo en la configuracin
de las actuaciones que realiza la Administracin en este plano. Posteriormente,
se estudiarn los principios de proporcionalidad, objetividad y eficiencia.
1. Principio de legalidad
En primer lugar, la inspeccin se rige por el principio de legalidad en su
vertiente de vinculacin positiva, al igual que toda la actuacin de la
Administracin250. Esto significa que ella slo podr inspeccionar en la medida

248

Ibd.
Para la actividad material de la Administracin, donde hemos situado a la inspeccin, la
doctrina nacional contempla la aplicacin del principio de legalidad, igualdad, respeto a la
libertad individual, servicialidad, probidad administrativa, imparcialidad, razonabilidad,
proporcionalidad, publicidad, transparencia, eficacia y eficiencia. Vase Camacho, Gladys. Las
modalidades de la actividad administrativa y los principios que rigen la actuacin de la
Administracin del Estado. En: Pantoja, Rolando (coord.) Derecho Administrativo. 120 aos de
ctedra. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008. pp. 245 276.
250
Sobre la evolucin histrica del principio de legalidad asociado a los orgenes del Derecho
Administrativo, vase Desdentado, Eva. La Crisis de Identidad del Derecho Administrativo:
249

106

que ostente la debida habilitacin legal para hacerlo, independiente de la


concreta tcnica de atribucin que se haya utilizado al respecto.
Si bien la legalidad determina en buena medida la operatividad de la inspeccin,
gran parte de la concreta regulacin de esta actividad ha quedado en manos de
la Administracin, mediante la dictacin de reglamentos.
El reglamento ha tenido un importante rol colaborador en el diseo del rgimen
jurdico de la actividad de inspeccin, rol que se justifica en su mayor
aproximacin a los modelos de polica y a la capacidad de la Administracin
para atender a variables tan cambiantes en el tiempo y en el espacio como el
aumento o disminucin de las actividades sujetas a inspeccin, el orden de
prioridad que debe existir entre ellas, los criterios de evaluacin de las mismas,
entre tantos otros.
Siguiendo en este aspecto a Fernndez251, existen ciertos elementos de la
inspeccin que deben tener expresa cobertura legal, tales como el deber de
colaboracin con la inspeccin, la condicin de ministros de fe de los
inspectores, la facultad para ingresar y permanecer en lugares cerrados - como
establecimientos, oficinas y locales y la facultad del inspector para adoptar
medidas provisionales durante y despus de la visita de inspeccin. Por otra
parte, las actuaciones que no requeriran de previa cobertura legal son, por
ejemplo, la atribucin a la inspeccin de competencias complementarias a la
verificacin del cumplimiento de las prescripciones que rigen para la actividad
en concreto (como las funciones de asesoramiento o asistencia tcnica), el
desarrollo del estatuto del personal inspector, la posibilidad de formular

privatizacin, huida de la regulacin pblica y Administraciones independientes. Madrid, Tirant


lo Blanch, 1999. pp. 21 52.
251
Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada, Comares,
2002. 125p.

107

advertencias o intimaciones252, el establecimiento de condiciones y criterios a


seguir para la elaboracin de los planes de inspeccin, la ordenacin de las
concretas actuaciones de inspeccin, entre otras. Todas estas materias podran
ser desarrolladas, virtualmente, por la potestad reglamentaria.
En el Captulo III, dedicado al estudio de la inspeccin en Chile, veremos de
manera concreta cmo se relaciona la ley y el reglamento en los diversos
sectores normativos estudiados.
2. Principio de proporcionalidad
La inspeccin, al tratarse de una actividad que ordena el ejercicio de los
derechos y obligaciones, debe implementarse y desarrollarse teniendo en
consideracin el principio de proporcionalidad que rige la actuacin de la
Administracin, esto es, aquel que exige la racional adecuacin entre los
medios que el Ordenamiento prev para intervenir en una situacin concreta y
los fines que dicho Ordenamiento pretende conseguir253.
An cuando este principio no ha sido nombrado de manera expresa en los
artculos 2 y 3 de la LOCBGAE, aludiendo a l de manera indirecta el art. 13
de la ley N 19.880 (en adelante LBPA) al tratar el principio de la no
formalizacin, resulta de vital importancia para el desarrollo de la actividad de
inspeccin254. Su finalidad es conciliar la aplicacin conjunta del principio de

252

Las advertencias e intimaciones no suponen el establecimiento de deberes adicionales a los


ya contenidos en la ley, motivo por el cual s podran establecerse va reglamento.
253
Cosculluela Montaner, Luis; Lpez Bentez, Mariano. Derecho Pblico Econmico. Madrid,
Iustel, 2007. 207p.
254
En Chile, se ha entendido a este principio como la adecuacin cuantitativa entre la
satisfaccin de la finalidad pblica perseguida y el contenido y el alcance de la decisin
administrativa adoptada para tal efecto. La adecuacin se logra a travs de una idnea
ponderacin de los medios a emplear, lo que permite que la intervencin administrativa se
componga por todo y adems, por solo lo que sea necesario y suficiente para la satisfaccin del
inters general que en cada caso la Administracin debe servir. De este modo, la
proporcionalidad se complementa con el principio favor libertatis que promueve la adopcin,
entre todas las medidas posibles, de aquella que resulte ser menos restrictiva a la libertad de
los particulares afectados. Camacho, Gladys. Las modalidades de la actividad administrativa y

108

eficiencia y eficacia con las exigencias que plantee, para cada caso especfico,
el principio de legalidad.
Si bien la legalidad resulta ser el mvil inicial de la actividad de la
Administracin, no es menos cierto que a la vez se constituye en su ms grande
constrictor. La tensin entre su aplicacin y las razones de eficiencia y eficacia
puede llegar a extremos indeseados que signifiquen la paralizacin de la accin
administrativa. Desde tal apreciacin, surge el principio de proporcionalidad,
que si bien no ha tenido una definicin expresa y general en las leyes
sectoriales que han regulado el ejercicio de la inspeccin, se ha aludido a l
con particular fuerza en el diseo de las modernas institucionalidades creadas
para realizar labores inspectivas.
El test de proporcionalidad, entendido como un estndar que gua el ejercicio de
la potestad inspectora255, contribuye a determinar: la frecuencia o intensidad de
las inspecciones, si deben o no materializarse mecanismos de inspeccin ms
gravosos, el horario en que deben ser llevadas a cabo, los lugares a los cuales
puede acceder, etc.256. Al colocar en una relacin dinmica a los medios y los
resultados, la proporcionalidad controla que las intervenciones de la autoridad
sean las necesarias y las adecuadas para lograr los fines propuestos, en
los principios que rigen la actuacin de la Administracin del Estado. En: Pantoja, Rolando
(coord.) Derecho Administrativo. 120 aos de ctedra. Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
2008. pp. 269 270.
255
Rebollo Puig ha sealado: El principio de proporcionalidad (sobre todo proporcionalidad en
sentido estricto y favor libertatis) da la medida de lo que en cada caso es posible a la inspeccin
y determina si proceden inspecciones ms o menos frecuentes o ms o menos gravosas, si
debe actuarse en horario normal o no, etc. Rebollo Puig, Manuel. La Actividad de Inspeccin.
En: Cano Campos, Toms (coord.). Lecciones y Materiales para el Estudio del Derecho
Administrativo. Madrid, Iustel, 2008. 66p.
256
El principio de proporcionalidad se aplica en las diversas modalidades de inspeccin. As, l
es fundamental en el desarrollo o ter de la visita inspectiva, en la extensin de los
requerimientos de informacin y en las citaciones que se realicen para un sujeto determinado
declaro en torno al objeto inspeccionados. Adems, tiene particular relevancia en el
establecimiento de medidas provisionales durante la inspeccin, toda vez que ellas deben ser
adoptadas en razn del inters pblico comprometido y la causa o factor que lo est daando o
poniendo en peligro. Finalmente, el principio de proporcionalidad debiera tambin incluir
mecanismos de denuncia de parte de los ciudadanos cuando ste no haya sido debidamente
observado por los funcionarios.

109

consonancia con el principio de favor libertatis. Su consagracin expresa


contribuira de manera positiva a su respeto y a su aplicacin, favoreciendo las
relaciones entre el Estado y los ciudadanos257.
El

incumplimiento

de

las

prescripciones

derivadas

del

principio

de

proporcionalidad no se traduce, por regla general, en una ilegalidad. Si bien


dicho principio est fuertemente vinculado al de legalidad (dado que la legalidad
de

una

actuacin

est

determinada

por

su

ajuste

al

principio

de

proporcionalidad), en la mayora de los casos la vulneracin del mismo slo


fundamentar la responsabilidad disciplinaria del inspector.
3. Principio de objetividad
El principio de objetividad tiene una radical importancia en el diseo del estatuto
del personal inspector. Este principio postula, especficamente, que los
funcionarios llamados a ejercer estas actividades deben llevarlas a cabo con
objetividad e imparcialidad, asegurando de esta forma que los resultados de la
inspeccin sean verdaderamente acordes con la realidad. Lo anterior se logra
mediante la existencia de una dotacin especializada y altamente cualificada de
inspectores, los cuales no deben tener relacin o vnculo alguno con los sujetos
pasivos

de

la

inspeccin.

Tampoco

pueden

relacionarse

directa

258

indirectamente con el objeto de la misma

4. Principio de eficiencia

257

Rebollo Puig, Manuel. Propuestas de Regulacin General y Bsica de la Inspeccin y de las


Infracciones y Sanciones Administrativas. En: Sainz Moreno, Fernando (dir.). Estudios para la
Reforma de la Administracin Pblica. INAP, Madrid, 2005. 450p.
258
El principio de objetividad se relaciona indubitablemente con el elemento finalstico del acto
administrativo que invita al cumplimiento de las funciones estatales por parte de la
administracin y sus funcionarios, y no la consolidacin de actuaciones subjetivas, generadoras
de desviacin de fin o de poder. Por otra parte, y en cuanto al principio de abstencin, se ha
sealado que tiene por objeto garantizar en los funcionarios a cargo del procedimiento
especfico la imparcialidad y lealtad en la tramitacin y decisin del mismo Cordero Vega, Luis.
El Procedimiento Administrativo. Santiago, LexisNexis, 2003. pp. 72 - 73.

110

El principio de eficiencia exige a la Administracin una adecuacin constante de


sus labores inspectoras a las finalidades existentes tras las mismas, utilizando
los medios adecuados para realizar esta actividad con el menor desgaste
posible de su gestin. Por ello, las actividades de inspeccin deben ajustarse al
desarrollo que experimenta la tecnologa al servicio de la misma, habida cuenta
de la creciente complejidad que han alcanzado algunas actividades privadas.
Adems, el principio de eficiencia ha recibido aplicacin para fortalecer la
organizacin misma de la gestin administrativa que a este respecto se
produce. As, la mayor eficiencia y la optimizacin de recursos pblicos son los
principales argumentos para sostener la creacin de planes y programas de
inspeccin, mediante los cuales se predetermina la forma en que las
inspecciones deben llevarse a cabo, tornando ms eficiente tanto el
comportamiento de la Administracin como el de los propios particulares. Estos
ltimos se encontrarn en una situacin de mayor seguridad jurdica y, por
consiguiente, de igualdad de trato frente a la Administracin inspectora259.
Finalmente, el principio de eficiencia es el fundamento directo que se encuentra
tras los esfuerzos de evitar la duplicacin de funciones inspectoras entre los
diversos rganos de la Administracin y el fortalecimiento de la debida
colaboracin que debe existir entre todos ellos260. El auge de la actividad
inspectora ha obligado a la Administracin a encontrar soluciones para que su
actuacin sea lo ms coordinada posible, evitando el despliegue innecesario de
recursos.

259

Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,


Comares, 2002. 134p.
260
Ibd.

111

CAPTULO II. EL RGIMEN JURDICO DE LA INSPECCIN

Luego de haber revisado el marco terico que sostiene a la inspeccin


como actividad y como potestad administrativa, corresponde abrir paso al
estudio del tratamiento que ella ha recibido en el ordenamiento jurdico. Esta
ser la forma de comprender su concreta configuracin en los diversos sectores
donde ella es convocada.
El estudio del rgimen jurdico de la inspeccin resulta absolutamente
trascendental para su correcto entendimiento, puesto que an cuando podemos
advertir desde ya una completa dispersin de criterios normativos en su
aplicacin, no existe mejor manera de sentar las bases generales del ejercicio
de esta actividad que el estudio y anlisis de las normas que la regulan. Ello
brindar herramientas tiles para determinar sus fortalezas, sus deficiencias y
los desafos que a este respecto deba plantearse el ordenamiento jurdico.
En primer lugar, y para deslindar nuestro objeto de estudio de instituciones
afines, compararemos a la inspeccin con otros tipos de control realizados por
diversos rganos del Estado, para luego centrarnos de lleno en el estudio de la
relacin jurdica de inspeccin, explicando los elementos que la configuran y la
forma en que ellos se relacionan.
En segundo lugar, revisaremos las concretas modalidades de inspeccin que el
ordenamiento contempla en la actualidad. De particular inters ser el
tratamiento de una de ellas: la visita inspectiva. Le sigue el estudio de las actas
de inspeccin: su contenido, valor probatorio y la revisin judicial de las
mismas. Finalizaremos el presente captulo con un anlisis sobre las medidas
que se derivan de los resultados de la inspeccin.

112

Para abordar el rgimen jurdico de la inspeccin, hemos estudiado


previamente nueve casos de inspeccin realizados por diversos rganos de la
Administracin: el Servicio de Impuestos Internos, la Direccin del Trabajo, la
Superintendencia de Educacin Escolar, la Superintendencia del Medio
Ambiente,

las

Secretaras

Regionales

Ministeriales

de

Salud,

la

Superintendencia de Servicios Sanitarios, el Servicio Agrcola y Ganadero y la


Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Hemos incluido, por sus
particularidades, a la Inspeccin Tcnica de Obras en el mbito del urbanismo.
De esta manera, las distintas referencias normativas que se realicen en este
captulo dirn relacin, en su mayora, con este conjunto de casos de
inspeccin. Se aludir permanentemente a ellos para ejemplificar la forma en
que operan las distintas instituciones a tratar. El anlisis y estudio detallado de
los procesos de inspeccin y de fiscalizacin que se suscitan en estos mbitos
constituir el objeto principal del siguiente captulo.
I.

LA INSPECCIN Y CIERTAS FIGURAS AFINES

La inspeccin, al ser una actividad de comprobacin y de control, est rodeada


de varias figuras afines. En algunos casos, stas comparten con ella
caractersticas comunes. En otros, por el contrario, resultan diferenciarse de
manera clara entre s. Por ello, conviene examinar ciertas figuras afines a la
inspeccin, de tal manera de deslindar y precisar de manera ms detallada sus,
contextualizndola en el resto de la actividad de control que realizan los
diversos rganos estatales.
1. El control de la Administracin por la propia Administracin
La palabra control admite dos acepciones posibles. La primera, como
comprobacin de hechos y, la segunda, como dominio o mando sobre

113

otros261. Ambas nociones estn presentes tanto en la inspeccin sobre


actividades privadas como en la inspeccin de la Administracin sobre sus
propios

actos.

Sin

embargo,

entre

ellas

existen

importantes

notas

diferenciadoras.
El control que realiza la Administracin sobre sus propios actos supone el
desarrollo de una actividad constante de juicio de conformidad en virtud de
ciertas reglas o parmetros que deben ser observados por sus rganos262.
El control de la Administracin, en primer lugar, puede ser tanto jurdico como
poltico. El control jurdico es aquel que comprueba la conformidad a derecho de
una determinada situacin. En cambio, el control poltico es aquel que en
base a criterios subjetivos y coyunturales enjuicia la conveniencia de una
determinada actuacin del Gobierno en base a doctrinas, ideologas o
concepciones polticas y filosficas263. Este tipo de control, como veremos en el
apartado siguiente, es realizado precisamente por rganos polticos.
El control jurdico que realiza la Administracin sobre sus propios actos, puede
ser tanto de legalidad como de mrito o de gestin, dependiendo de cul sea el
parmetro seleccionado para controlar. Adems, puede ser preventivo o
261

Cordero Vega, Luis. El Control de la Administracin del Estado. Santiago, LexisNexis, 2007.
19p.
262
Los controles a los cuales se sujeta la Administracin son variados. El Control poltico es
realizado por la Cmara de Diputados en virtud del art. 52 N 1 de la Constitucin Poltica. El
control jurdico es realizado por diversos organismos. El control de legalidad interno lo realiza la
Administracin activa, en virtud del art. 24 de la Constitucin y las autoridades y jefes superiores
de servicio, de acuerdo a los arts. 11 y 12 de la LOCBGAE. El control de legalidad (y de
constitucionalidad, en su caso) es realizado por la Contralora General de la Repblica, de
acuerdo a los arts. 98 y 99 de la Constitucin; por el Tribunal Constitucional, en razn del art. 93
N 4, 9 y 16 de la Constitucin y por los tribunales de justicia, de acuerdo a los arts. 21 y 38,
inciso segundo, de la Constitucin. El control contable o financiero lo realiza la Contralora
(cuando es de legalidad) y la Administracin activa (cuando es de resultado), en virtud del art.
52 de la Ley Orgnica de Administracin Financiera del Estado. El control ciudadano lo realizan
las personas de acuerdo a la situacin jurdica subjetiva en la cual se encuentren en relacin a
la Administracin (vase por ejemplo, art. 21 de la ley N 19.880, art. 29 de la ley N 19.300, art.
97 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, art. 10 de la ley N 20.285).
263
Cordero Vega, Luis. El Control de la Administracin del Estado. Santiago, LexisNexis, 2007.
19p.

114

represivo, segn la oportunidad en la cual tenga lugar. Por otra parte, el control
puede ser interno o externo, dependiendo de la posicin que ostente la entidad
controladora en relacin al objeto controlado. Finalmente, el control jurdico
puede abarcar tanto un juicio de legalidad como uno de constitucionalidad264.
Entre los diversos tipos de controles que debe realizar la Administracin sobre
sus actos, el ms paradigmtico es aquel control externo que realiza la
Contralora General de la Repblica. Si bien su origen se encuentra en el
control de cuentas, la actividad contralora se ha expandido a diversos otros
mbitos de la gestin administrativa265.
La Contralora, de acuerdo al art. 98 de la Constitucin, posee una autonoma
tanto orgnica como funcional. Ello le permite ejercer una funcin pblica
privativa y con independencia de los dems rganos del Estado. La naturaleza
de su funcin es esencialmente fiscalizadora266.
Por regla general, toda la actividad de la Administracin se encuentra bajo el
control que realiza este rgano, en virtud de la amplitud de la clusula
constitucional que define su objeto y fin. Sin embargo, la ley ha ido excluyendo
a ciertos rganos y actos administrativos de este tipo de control267.
El control de legalidad que realiza la Contralora puede tener lugar mediante la
toma de razn o bien mediante los procesos de auditoras. El primero est
establecido para controlar determinados actos administrativos. El segundo, en
cambio, est diseado para controlar una actividad administrativa.

264

Op. Cit., pp. 28 29.


Op. Cit., 48p.
266
Op. Cit., 53p.
267
Vase, por ejemplo, el art. 16 de la Ley Orgnica Constitucional de la Contralora General de
la Repblica; art. 53 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades; y la ley N 19.132
que estableci a Televisin Nacional de Chile como empresa autnoma del Estado, sujetndola
de manera directa a la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros, y quedando
bajo el control de la Contralora en los mismos trminos que el resto de las sociedades
annimas.
265

115

La toma de razn se consagra en el art. 99 de la Constitucin Poltica. Consiste


en un control preventivo sobre decretos o resoluciones para verificar su
conformidad al derecho objetivo que les es aplicable. El fin de este tipo de
control es impedir que existan actos de la Administracin contrarios al
ordenamiento jurdico268. El control que realice este organismo jams supondr
un control de mrito o finalidad. Este ltimo slo est reservado a la
Administracin activa269.
Las auditoras, por su parte, tambin son mecanismos de control de legalidad
realizados por la Contralora, pero que resultan ser ms flexibles en
comparacin con la toma de razn, por cuanto implican un juicio de legalidad
sobre aspectos financieros y de rendicin de cuentas, controlando la eficacia
los resultados y la eficiencia optimizacin de uso del empleo de los fondos
pblicos. Como podr observarse, la amplitud de dichos estndares provoca,
como consecuencia, una laxitud mayor en los criterios que se utilizan para
realizar este examen de legalidad.
La funcin de auditora, consagrada en el art. 21 A de la ley N 10.336 de
Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica de la
Contralora, tiene por objeto velar por el cumplimiento de las normas jurdicas,
el resguardo del patrimonio pblico y el respeto del principio de probidad
administrativa. Mediante las auditoras, la Contralora evala los sistemas de
control interno de los diversos rganos que se encuentran sujetos a su control,
fiscaliza la aplicacin de las disposiciones relativas a la administracin
financiera del Estado - en particular cuando ellas dicen relacin con la ejecucin
de los estados financieros -, comprueba la veracidad de la documentacin que
los sustenta y verifica el cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a

268

Cordero Vega, Luis. El Control de la Administracin del Estado. Santiago, LexisNexis, 2007.
64p.
269
Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,
Comares, 2002. pp. 62-63.

116

los funcionarios. Adicionalmente, la Contralora puede proponer la subsanacin


de los vacos detectados durante la realizacin de las mismas. Esta forma de
control se realiza mediante investigaciones cuyos resultados se plasman en los
llamados informes de auditora.
El control mediante auditoras contables es ms integral, puesto que lo
controlado, en este caso, va mucho ms all de la evaluacin del cumplimiento
de la legalidad que rige a los actos de la Administracin. De hecho, muchas
veces se controla el cumplimiento de ciertos estndares materiales de
desempeo, lo cual reviste un examen a nivel de gestin, organizacin y
funcionamiento interno de los rganos de la Administracin.
La auditora, al contrario de la toma de razn, no paraliza el ejercicio de la
actividad administrativa controlada, ya que su naturaleza no es preventiva,
teniendo lugar cuando la entidad contralora as lo decida. Adems, no es un
control impeditivo, motivo por el cual la actividad puede seguir desarrollndose
mientras l opera.
Las auditoras no buscan establecer a priori la existencia de responsabilidades
o ilcitos sino ms bien realizar proposiciones a la Administracin para mejorar
la gestin interna del rgano controlado270.
Las auditoras difieren de la inspeccin administrativa ya que la primera se trata,
eminentemente, de un control flexible que convoca directamente a la evaluacin
de criterios de eficiencia y eficacia contemplados en la ley. En la inspeccin
administrativa, por el contrario, el control de la eficiencia y eficacia es indirecto,
puesto que lo evaluado es simplemente el cumplimiento o incumplimiento de las
prescripciones que rigen el ejercicio de una actividad privada, sea que estn en
la ley, en reglamentos o en diversos actos administrativos. El inspector no

270

Garca Machmar, William. El Control de la Administracin. Borrador. Santiago, 2013. 40p.

117

puede cuestionar la direccin que el particular ha dado a su actividad si es que


se encuentra dentro del marco de la licitud.
No obstante sus diferencias, tanto la auditora como la inspeccin se valen de
modalidades semejantes. La de mayor protagonismo es, sin duda, la visita.
Finalmente, queremos resaltar la importancia que ha adquirido la auditora en el
ltimo tiempo. Ello se debe a que los controles rgidos de legalidad ya no
resultan acordes con la configuracin actual de la Administracin, sobre todo si
consideramos que ha sido la propia ley quien le ha reconocido a esta ltima
importantes espacios de discrecionalidad en su actuacin, abriendo el camino a
un anlisis ms tcnico y especfico de su gestin, que atienda mayormente a
consideraciones materiales por sobre criterios puramente formales.
2. El control poltico
Al realizar la distincin entre los tipos de controles a los cuales se sujeta la
Administracin, sealamos que una primera gran distincin nace a raz de
distinguir entre el control jurdico y el poltico. Este ltimo es aquel que realizan,
precisamente, rganos de esta misma especie.
Al estar dotada la Administracin de un conjunto de potestades que le otorgan
las debidas competencias para actuar y perseguir sus fines, el Estado de
Derecho exige necesariamente la existencia de mecanismos institucionales que
controlen el correcto ejercicio de las mismas271. Es bajo este respecto que los
ordenamientos constitucionales actuales contemplan la existencia de controles
entre los diversos poderes del Estado. El estudio de estos ltimos ha tenido una

271

Ferrada Brquez, Juan Carlos. La Reforma Constitucional a la Fiscalizacin Parlamentaria en


la Constitucin de 1980: un anlisis preliminar. En: Ius et Praxis, Vol. 8., 1: 462p. 2002.

118

importancia superlativa cuando se trata de regmenes presidenciales de


gobierno272.
El control poltico corresponde a un control de carcter subjetivo, cuyo ejercicio
de carcter eminentemente voluntario se realiza por rganos dotados de
capacidad material para emprender investigaciones respecto al desempeo de
la actividad de la Administracin, controlando de esta manera la direccin
poltica dada al Estado en un momento determinado. Por este motivo, este tipo
de control recae principalmente en las autoridades superiores del Gobierno
y la Administracin.
En general, el control poltico implica un contraste constante de la actividad de
la Administracin con criterios de actuacin poltica previamente definidos. No
tiene por finalidad directa realizar un reproche jurdico hacia el Gobierno
(mediante el establecimiento de las debidas responsabilidades) sino ms bien
incidir en la opinin pblica, especialmente en el electorado, habida cuenta del
importante efecto que ello tiene en el resultado de futuros procesos
eleccionarios273.
El control poltico, al contrario del jurdico, es esencialmente voluntario. Tiene
ocasin cuando el rgano contralor as lo decide. Adems, utiliza parmetros
abiertos, en contraposicin a los parmetros predefinidos que utiliza el control
jurdico. Por otra parte, el control poltico posee, por regla general, una
regulacin a nivel constitucional, mientras que el jurdico suele estar contenido
en la ley. Finalmente, el contraste que realiza el control poltico es discrecional,
mientras que el contraste que realiza el control jurdico es reglado.

272

Ziga, Francisco. Control Poltico de la Cmara de Diputados en la Reforma Constitucional.


En: Ius et Praxis, Vol. 8., 1: 484p. 2002.
273
Cordero Vega, Luis. El Control de la Administracin del Estado. Santiago, LexisNexis, 2007.
128p.

119

En nuestro pas, el control poltico est representado por la fiscalizacin


parlamentaria274. La fiscalizacin de los actos de gobierno275 es una funcin
constitucionalmente atribuida de manera exclusiva a la Cmara de Diputados
por expreso mandato del art. 52276. En este tipo de fiscalizacin, la Cmara no
realiza un mero control de legalidad aspecto que sin duda puede incluirse
sino ms del mrito u oportunidad de las decisiones gubernativas, con la

274

La doctrina distingue dos tipos de control poltico: el directo, ejercido por la ciudadana y que
opera en el caso autoridades superiores de la Administracin del Estado que son
democrticamente electas; y el indirecto, el cual viene dado por la fiscalizacin parlamentaria y
que opera mediante las investigaciones, informes, requerimientos de antecedentes, entre otros
mecanismos de comprobacin.
Vase Garca Machmar, William. El Control de la
Administracin. Borrador. Santiago, 2013. 7p.
275
Respecto de la formulacin de esta clusula constitucional, se ha dicho que ella es bastante
amplia, al poner nfasis en el sujeto del cual emanan los actos controlados y no en estos
ltimos. De todas formas, posee ciertas restricciones: no recae sobre actos de particulares,
existen rganos de la Administracin exentos de este control (Contralora General de la
Repblica, Banco Central, municipalidades y gobiernos regionales), al considerarse que estn
sujetos a otros controles ms especficos. Vase Cordero Vega, Luis. El Control de la
Administracin del Estado. Santiago, LexisNexis, 2007. pp. 138-139. Adems, la distincin
doctrinaria entre actos de gobierno y actos de administracin pareciera no tener un efecto
prctico en la forma en cmo es entendida hoy la fiscalizacin parlamentaria. Vase Martnez
Ocamica, Gutemberg. Fiscalizacin Parlamentaria y Comisiones Investigadoras. Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1998. 47p. Una tesis restringida sobre los actos de gobierno,
aquella que sostiene que slo son fiscalizables los actos que emanan directamente del
Presidente de la Repblica, ministros, intendentes y gobernadores es compartida, con matices
entre ambos, por el profesor Cea y por el profesor Soto Kloss. Vase Cea Egaa, Jos Luis.
Fiscalizacin Parlamentaria del Gobierno. En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 20, 1: 12p.,
1993; Soto Kloss, Eduardo. Derecho Administrativo. Temas fundamentales. Santiago,
LegalPublishing, 2009. 499p
276
La evolucin constitucional de esta funcin se remonta a la reforma constitucional del ao
1874, en la cual se estableci que corresponda a un Comisin Conservadora, sucesora del
Congreso durante la legislatura extraordinaria, ejercer la supervigilancia respecto de todos los
mbitos de la Administracin Pblica. Posteriormente, bajo el diseo eminentemente
presidencialista que asumi la Constitucin de 1925, restringi como reaccin a los excesos
de aos previos las facultades fiscalizadoras, radicndolas solamente en la Cmara de
Diputados y excluyendo la responsabilidad poltica como una consecuencia directa de la
fiscalizacin. Si bien la Constitucin de 1980 innov en algunos aspectos en esta materia, tales
como la constitucionalizacin de la facultad de solicitar antecedentes a la autoridad gubernativa,
no fue sino hasta el 2005 que, producto del conjunto de reformas realizadas a la Constitucin en
tal ao, se robustecieron las facultades de la Cmara para fiscalizar los actos de gobierno,
incluyendo ya no solamente la solicitud de antecedentes, la adopcin de acuerdos o
sugerencias de observaciones, sino adems la citacin de los ministros de Estado a la Cmara
y la creacin de comisiones investigadoras. Vase Navarro Beltrn, Enrique. La Facultad
Fiscalizadora de la Cmara de Diputados. En: Revista de Derecho Pblico, 49: pp. 71-80, 1991.

120

finalidad de velar por el respeto a los lmites constitucionales que plantea el


ejercicio de su autoridad.
En primer lugar, existen algunas similitudes entre la fiscalizacin parlamentaria
y la inspeccin administrativa. Ambas, por ejemplo, enfatizan en la actividad de
control, por sobre los resultados que ella pueda generar. Adems, ni la
fiscalizacin de la Cmara supone por su sola realizacin el establecimiento
de responsabilidad poltica para los ministros277, ni la inspeccin administrativa
por su solo despliegue supone la imposicin de sanciones a los particulares.
Por otro lado, ambas comparten la utilizacin de ciertas modalidades de
investigacin, tales como el requerimiento de determinados antecedentes o las
citaciones personales ante la autoridad controladora. Finalmente, ambas
inciden de manera general en la opinin pblica, ya sea ante el electorado en
el caso de la fiscalizacin parlamentaria o frente a consumidores y usuarios
como ocurre en la inspeccin administrativa.
Sin embargo, el establecimiento de sus diferencias es lo que en buena medida
justifica su comparacin, a efectos de deslindar una de la otra. Por ejemplo, en
el caso de la fiscalizacin de la Cmara de Diputados, se utilizan
mayoritariamente tcnicas de investigacin que significan un flujo de
informacin hacia el lugar fsico donde se encuentra el rgano controlador,
puesto que la legitimidad del control poltico se basa, precisamente, en que este
sea realizado en el mismo Parlamento. La inspeccin administrativa, por el
contrario, naturalmente debe moverse de su sede, siendo las visitas inspectivas
el mecanismo tradicional por el cual levantar la informacin de relevancia para
el ejercicio de la funcin de comprobacin.

277

A este respecto, la doctrina nacional ha deslindado la fiscalizacin de la responsabilidad


poltica, pero tambin ha demostrado la estrecha relacin que existe entre ambas instituciones.
Vase, por ejemplo, Martnez Ocamica, Gutemberg. Fiscalizacin Parlamentaria y Comisiones
Investigadoras. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1998. 51p.

121

Sin embargo, la diferencia esencial estriba en el tipo de control. Como bien


mencionamos, la fiscalizacin de la Cmara de Diputados es tpicamente un
control de mrito, que si bien puede incluir un control de legalidad, no se agota
en este ltimo. En la inspeccin administrativa, por el contrario, se trata de un
control eminentemente formal, de cumplimiento de las normas jurdicas y de los
actos administrativos que rigen a una determinada actividad o sector, sin que
ello suponga un juicio directo a la conducta de los privados y a la conveniencia
de la misma en el desarrollo de sus actividades.
3. La actividad policial de vigilancia
La actividad policial de vigilancia es aquella que realizan las fuerzas de orden y
seguridad en resguardo de los derechos y libertades pblicas. Esta actividad se
destaca, claramente, por significar una comprobacin constante de ciertos
hechos, pero de una manera completamente distinta a la inspeccin que es
objeto de nuestro estudio.
El control realizado por la Administracin al ejercicio de las actividades
econmicas de los privados posee un carcter eminentemente tcnico. En
muchas ocasiones, conlleva un anlisis de procesos productivos, de prestacin
de servicios o de elaboracin de materias primas, labores que configuran
realidades altamente complejas, frente a la cuales la Administracin debe estar
preparada para conocer cmo funcionan ellas en la prctica. En la actividad
policial de vigilancia no se observa de manera directa este componente tcnico,
dado que se trata de un control de legalidad asociado al correcto ejercicio de los
derechos y libertades de los ciudadanos, el cual tiene por finalidad el resguardo
del orden y la seguridad pblica.
Por otra parte, el objetivo de la actividad de vigilancia policial es controlar el
riesgo inmediato derivado de actuaciones de personas fsicas que pongan en
peligro el orden o la seguridad pblica. As, el agente policial controlar la
122

conducta de personas, recayendo muy rara vez sobre cosas. En cambio, en la


actividad de inspeccin se controlan actividades u objetos. Las personas slo
se tornan relevantes cuando se les requiere cierta informacin sobre la
actividad objeto de la misma y con la cual tengan algn grado de relacin.
Ms all de las diferencias entre una y otra actividad, la asociacin que ha
existido entre ambas se debe a que comparten ciertos aspectos comunes, tales
como la facultad que ostentaran tanto los agentes policiales como los
inspectores de acceder bajo ciertas circunstancias a lugares cerrados, la
posibilidad de levantar documentos a los cuales la ley les atribuye valor
probatorio, la facultad para adoptar medidas de polica correctivas, entre
otras278.
Un ejemplo donde la actividad policial de vigilancia y la inspeccin
administrativa confluyen constantemente es el caso de los espectculos
pblicos, especialmente los de ndole deportivo279.
Finalmente, no son infrecuentes las hiptesis en que el ordenamiento
contempla la colaboracin o auxilio de las fuerzas de orden y seguridad en la
realizacin de inspecciones administrativas.

278

Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,


Comares, 2002. pp. 75-76.
279
El Tribunal Constitucional espaol, en la STC 148/2000, por la que se aprob el Reglamento
para la prevencin de la violencia en los espectculos deportivos, ilustr las diferencias entre la
labor de la polica de la seguridad y la polica administrativa (en la cual se inserta la inspeccin),
a propsito del desarrollo ordenado de los espectculos pblicos deportivos. As, frente a un
acontecimiento de este tipo, la polica de los espectculos tiene por finalidad velar por el
cumplimiento de las medidas administrativas que se tomen para el correcto desarrollo del
evento, mediante la intervencin administrativa ordinaria y normal que se contempla a estos
efectos, como la obtencin de los permisos locales para su realizacin y el adecuado
cumplimiento de las condiciones que en l se establezcan. Del otro lado, la polica de la
seguridad pblica, representada por el contingente policial que excepcionalmente debe ser
desplegado en estas ocasiones, tiene por finalidad controlar los posibles brotes de violencia que
se produzcan entre el pblico asistente y tomar todas las medidas que sean necesarias para la
proteccin de las personas, del orden ciudadano y de la tranquilidad pblica. Vase Garca
Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona, Marcial
Pons, 2006. 48p.

123

II.
Luego

LA RELACIN JURDICA DE INSPECCIN


de

haber

revisado

algunos

controles

afines

la

inspeccin

administrativa, corresponde abrir paso al estudio pormenorizado de esta ltima.


Comenzaremos por la estructura de la relacin jurdica que en torno a ella se
erige.
El ejercicio concreto de la potestad de inspeccin implica la formacin de una
relacin jurdica entre la Administracin y el ciudadano280. Antes ya nos
referimos a las particularidades que plantea la relacin potestad-sujecin en el
plano de la inspeccin. Ahora, entonces, corresponde estudiar sus concretos
elementos objetos y subjetivos y as analizar de manera ms detallada la
forma en que ella opera.
La relacin jurdica de inspeccin es aquella que se da entre un rgano de la
Administracin que tenga atribuido el ejercicio de dicha potestad y un particular
que se relaciona de alguna manera con el objeto de la inspeccin281. A raz del
anterior concepto, podemos distinguir los tres elementos que la conforman: la
Administracin como sujeto activo, el particular como sujeto pasivo y una
actividad privada como objeto de la inspeccin. A continuacin daremos
revisin a cada uno de ellos.
1. El sujeto activo de la relacin jurdica de inspeccin
El sujeto activo de la relacin jurdica de inspeccin corresponde a un rgano
de la Administracin del Estado que ostente potestad para ejercer funciones
inspectivas o fiscalizadoras. El desarrollo concreto de las mismas queda en
manos de los inspectores o fiscalizadores que formen parte del rgano
280

El recurso a la figura de la relacin jurdica para explicar el desenvolvimiento de la


inspeccin ha sido utilizado por Jos Francisco Alenza Garca. Vase: Alenza Garca, Jos.
Potestad de Inspeccin. En: Muoz Machado, Santiago (dir.). Diccionario de Derecho
Administrativo, t. II. Madrid, Iustel, 2005. 1894p.
281
Op. Cit., 1892p.

124

administrativo. Los siguientes son los ejemplos de cmo la ley atribuye esta
potestad a la Administracin.
rgano
Servicio de Impuestos
Internos

Direccin del Trabajo

Superintendencia
Educacin Escolar

de

Superintendencia
Medio Ambiente

del

Atribucin de la potestad de inspeccin


Art. 6, DFL N 7, de 1980, Ley Orgnica del Servicio de Impuestos
Internos:
Corresponde al Servicio de Impuestos Internos el ejercicio de las
atribuciones que le confiere su Estatuto Orgnico, el presente Cdigo y las
leyes y, en especial, la aplicacin y fiscalizacin administrativa de las
disposiciones tributarias.
Art. 505, inciso primero, Cdigo del Trabajo:
La fiscalizacin del cumplimiento de la legislacin laboral y su
interpretacin corresponde a la Direccin del Trabajo, sin perjuicio de las
facultades conferidas a otros servicios administrativos en virtud de las leyes
que los rigen.
Artculo 1, DFL N 2 de 1967, Ley Orgnica de la Direccin del Trabajo:
La Direccin del Trabajo es un Servicio tcnico dependiente del Ministerio
del Trabajo y Previsin Social con el cual se vincula a travs de la
Subsecretara de Trabajo.
Le corresponder particularmente, sin perjuicio de las funciones que leyes
generales o especiales le encomienden:
a) La fiscalizacin de la aplicacin de la legislacin laboral;
b) Fijar de oficio o a peticin de parte por medio de dictmenes el sentido y
alcance de las leyes del trabajo;
c) La divulgacin de los principios tcnicos y sociales de la legislacin
laboral;
d) La supervigilancia del funcionamiento de los organismos sindicales y de
conciliacin, de acuerdo con las normas que los rigen, y
e) La realizacin de toda accin tendiente a prevenir y resolver los conflictos
del trabajo.
Art. 48 inciso primero, ley N 20.529:
El objeto de la Superintendencia ser fiscalizar, de conformidad a la ley,
que los sostenedores de establecimientos educacionales reconocidos
oficialmente por el Estado se ajusten a las leyes, reglamentos e
instrucciones que dicte la Superintendencia, en adelante "la normativa
educacional". Asimismo, fiscalizar la legalidad del uso de los recursos por
los sostenedores de los establecimientos subvencionados y que reciban
aporte estatal y, respecto de los sostenedores de los establecimientos
particulares pagados, fiscalizar la referida legalidad slo en caso de
denuncia. Adems, proporcionar informacin, en el mbito de su
competencia, a las comunidades educativas y otros usuarios e interesados,
y atender las denuncias y reclamos de stos, aplicando las sanciones que
en cada caso corresponda.
Art. 2, ley N 20.417, Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio
Ambiente:
La Superintendencia del Medio Ambiente tendr por objeto ejecutar,
organizar y coordinar el seguimiento y fiscalizacin de las Resoluciones de
Calificacin Ambiental, de las medidas de los Planes de Prevencin y, o de
Descontaminacin Ambiental, del contenido de las Normas de Calidad
Ambiental y Normas de Emisin, y de los Planes de Manejo, cuando
corresponda, y de todos aquellos otros instrumentos de carcter ambiental
que establezca la ley.
Los organismos sectoriales que cumplan funciones de fiscalizacin
ambiental, conservarn sus competencias y potestades de fiscalizacin, en
todas aquellas materias e instrumentos que no sean de competencia de la

125

SEREMI de Salud

Superintendencia
de
Servicios Sanitarios

Servicio
Agrcola
Ganadero

Superintendencia.
Los organismos sectoriales que cumplan funciones de fiscalizacin
ambiental, debern adoptar y respetar todos los criterios que la
Superintendencia establezca en relacin a la forma de ejecutar las
actuaciones de fiscalizacin, pudiendo solicitar a sta que se pronuncie al
respecto.
Art. 4, N 3, inciso primero y segundo, DFL N 1, 2005, Ministerio de Salud:
Al Ministerio de Salud le corresponder formular, fijar y controlar las
polticas de salud. En consecuencia tendr, entre otras, las siguientes
funciones:
3.- Velar por el debido cumplimiento de las normas en materia de salud.
La fiscalizacin de las disposiciones contenidas en el Cdigo Sanitario y
dems leyes, reglamentos y normas complementarias y la sancin a su
infraccin cuando proceda, en materias tales como higiene y seguridad del
ambiente y de los lugares de trabajo, productos alimenticios, inhumaciones,
exhumaciones y traslado de cadveres, laboratorios y farmacias, ser
efectuada por la Secretara Regional Ministerial de Salud respectiva, sin
perjuicio de la competencia que la ley asigne a otros organismos.
Art. 2, ley N 18.902:
Corresponder a la Superintendencia de Servicios Sanitarios la
fiscalizacin de los prestadores de servicios sanitarios, del cumplimiento de
las normas relativas a servicios sanitarios y el control de los residuos
lquidos industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o
servicios de las empresas sanitarias, pudiendo al efecto, de oficio o a
peticin de cualquier interesado, inspeccionar las obras de infraestructura
sanitaria que se efecten por las prestadoras, tomando conocimiento de los
estudios que le sirven de base.
Art. 3, letras a), k), m), n) y ), ley N 18.755:
Para el cumplimiento de su objeto, corresponder al Servicio el ejercicio de
las siguientes funciones y atribuciones:
a) Aplicar y fiscalizar el cumplimiento de las normas legales y
reglamentarias sobre prevencin, control y erradicacin de plagas de los
vegetales y enfermedades transmisibles de los animales. Asimismo,
conocer y sancionar toda infraccin de las normas legales y
reglamentarias cuya fiscalizacin compete al Servicio.
k) Aplicar y fiscalizar el cumplimiento de las normas legales y
reglamentarias sobre caza, registros genealgicos y de produccin
pecuaria, apicultura, defensa del suelo y su uso agrcola, contaminacin de
los recursos agropecuarios, habilitacin de terrenos y proteccin de la
flora del mbito agropecuario y de la fauna terrestre brava, cuyo hbitat
est en los ros y lagos.
m) Aplicar y fiscalizar el cumplimiento de las normas legales y
reglamentarias sobre produccin y comercio de semillas, plaguicidas,
fertilizantes, alimentos para animales, alcoholes etlicos, bebidas
alcohlicas y vinagres; exposiciones y ferias de animales, nomenclatura de
sus cortes y otras materias que la ley establezca, como tambin realizar los
anlisis bacteriolgicos y bromatolgicos y otros que fueran pertinentes y
certificar la aptitud para el consumo humano de productos agropecuarios
primarios destinados a la exportacin.
n) Determinar las condiciones sanitarias, en el mbito de la salud animal,
para el establecimiento y funcionamiento de los mataderos, medios de
transportes, frigorficos y dems establecimientos que la ley o su
reglamento determine; fiscalizar el cumplimiento de las mismas y efectuar
en ellos la inspeccin veterinaria de los animales y carnes, todo sin perjuicio
de las atribuciones de los Servicios de Salud.
) Efectuar la inspeccin y control sanitario de los productos farmacuticos
de uso exclusivamente veterinario. Las infracciones que constate deber
informarlas al Instituto de Salud Pblica.

126

Superintendencia
Electricidad
Combustibles

de
y

Art. 2, ley N 18.410:


El objeto de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles ser
fiscalizar y supervigilar el cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias, y normas tcnicas sobre generacin, produccin,
almacenamiento, transporte y distribucin de combustibles lquidos, gas y
electricidad, para verificar que la calidad de los servicios que se presten a
los usuarios sea la sealada en dichas disposiciones y normas tcnicas, y
que las antes citadas operaciones y el uso de los recursos energticos no
constituyan peligro para las personas o cosas.

En todos los ejemplos anteriores, la ley utiliza el verbo fiscalizar por sobre
inspeccionar en la atribucin de esta potestad. Ello puede explicarse porque la
fiscalizacin es entendida, generalmente, como un proceso que abarca varias
etapas, dentro de las cuales se encuentra la inspeccin. Adems, en la gran
mayora de los casos, cuando la ley habla de inspeccin, se refiere a la visita
inspectiva. Por ello, cuando la ley atribuye potestad para fiscalizar,
implcitamente lo est haciendo para inspeccionar.
Del estudio del sujeto activo de la inspeccin se desprenden dos temas de
absoluto inters para la configuracin normativa de la inspeccin: de una parte,
el estatuto jurdico de los inspectores y, de la otra, la colaboracin
interadministrativa en materia de inspeccin.
a. El estatuto jurdico de los inspectores
Al ser la inspeccin una funcin pblica, su ejercicio debe quedar reservado, en
primer lugar, a los funcionarios pblicos. Con todo, las crecientes necesidades
experimentadas por la Administracin en el control de la tcnica y sus riesgos
han planteado nuevos dilemas en torno a la forma de organizacin de la
inspeccin y a los recursos con que cuenta para ser ejecutada eficazmente282.

282

Una exposicin sobre la forma en que se ha producido la colaboracin de los particulares


con la Administracin debido a las crecientes necesidades de controlar los riesgos derivados de
la tcnica la encontramos en la obra de Dolors Canals I Ametller, a propsito de la realizacin
en el mundo actual de actividades de control, inspeccin y certificacin. Vase Canals I.
Ametller, Dolors. El Ejercicio por Particulares de Funciones de Autoridad (control, inspeccin y
certificacin). Granada, Comares, 2003. 256p. y ss.

127

En la ley se observa una gran variedad de tcnicas para hacer frente a este
fenmeno, establecindose nuevas formas de ejercer la funcin inspectora.
En algunos casos, las normas sectoriales reservan de manera absoluta el
ejercicio de estas funciones a determinados funcionarios pblicos, como ocurre
en el mbito de la construccin de obras pblicas, a propsito de la figura del
inspector fiscal283. En otros, pueden abrir la posibilidad de habilitar a la
Administracin para contratar personal externo que apoye la realizacin de
labores de inspeccin, como ocurre en el sector sanitario284. Ello tiene lugar,
principalmente, cuando se trata de la provisin de servicios altamente tcnicos,
como los que brindan los laboratorios, quienes analizan cientficamente las
muestras obtenidas en las visitas de inspeccin.
En principio, no existen impedimentos para contemplar personal en rgimen de
contratacin laboral para la realizacin de concretas actividades materiales o
tcnicas de inspeccin, siempre cuando el conjunto de ese personal se
supedite, en el desarrollo de sus actividades, a la direccin y responsabilidad de
algn funcionario perteneciente al rgano administrativo para el cual laboran. Lo
anterior es un mecanismo por el cual la Administracin conserva la
283

Por ejemplo, la figura del inspector fiscal est regulada en el decreto supremo N 48,
Ministerio de Obras Pblicas, 28 de febrero de 1994, que fija el reglamento para la contratacin
de trabajos de consultora. En l se regulan las funciones del inspector fiscal para este tipo de
contratos. De acuerdo al art. 3 letra j) de dicho reglamento, se trata de un profesional, que
asume el derecho y la obligacin de fiscalizar el cumplimiento de un contrato de consultora. El
Ttulo IX regula de manera ms extensa la figura, especificando en primer lugar que el
inspector deber ser un profesional funcionario del Ministerio. Su designacin se realiza
mediante resolucin de la autoridad que adjudica el contrato. Generalmente, ser la Direccin
General de Obras Pblicas.
La labor principal del inspector, de acuerdo al art. 90 del reglamento, es emitir informes
peridicos en los cuales se deje constancia del comportamiento del consultor que se adjudic el
contrato. Su funciones, especificadas en el art. 93, son las siguientes: i) fiscalizar el
cumplimiento del contrato; ii) fiscalizar el desarrollo del trabajo y los informes respectivos; iii)
revisar y aprobar los estados de pago; iv) coordinar o orientar la buena marcha del trabajo de
consultora; v) elaborar los informes peridicos; vi) proponer a la autoridad las liquidaciones de
contrato que correspondan y; vii) informar, en la oportunidad que as lo requiere la autoridad
competente.
284
Un ejemplo del recurso al apoyo de privados por va de contratacin se encuentra en el art.
4 N 3, inciso tercero, del decreto con fuerza de ley N 1, Ministerio de Salud, de 2005.

128

supervigilancia sobre el ejercicio de las labores de sus inspectores, de las


cuales es en todo momento responsable285.
Independiente de cul sea el rgimen jurdico que adopte el legislador para los
inspectores, existen dos caractersticas que siempre han de estar presentes en
los mismos: la cualificacin tcnica y la imparcialidad.
La cualificacin tcnica es un requisito que con frecuencia se plasma en los
ordenamientos sectoriales para asegurar que la inspeccin sea realizada por
personal altamente calificado y con un grado suficiente de especializacin. La
Administracin debe contar con personas idneas en el conocimiento de la
tcnica asociada a una actividad econmica o sector en particular, de tal
manera que los resultados de la inspeccin sean de la ms alta fiabilidad286.
La imparcialidad es otro requisito que debe estar presente en los inspectores, lo
cual es manifestacin de la independencia en el ejercicio de sus funciones con
respecto a los sujetos pasivos y al objeto de la inspeccin. En este sentido, la
imparcialidad como garanta de actuacin neutral y objetiva tiene por finalidad
que los inspectores carezcan de intereses econmicos o de otra naturaleza
sobre las actividades que deben controlar287.

285

Como veremos en el Captulo III, cuando la Administracin recurre al apoyo de privados para
inspeccionar, retiene para s la supervigilancia del desarrollo de la actividad de estos ltimos. Se
tratara de un caso de inspeccin sobre otra inspeccin. Vase, por ejemplo, el art. 3 letra c),
inciso segundo, de la Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio Ambiente y el art. 3 N
14, inciso primero, de la ley N 18.410.
286
Vase, por ejemplo el art. 3, letra c), de la Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio
Ambiente, que impone a las entidades de inspeccin, verificacin, mediciones y anlisis contar
con requisitos mnimos de conocimiento, experiencia calificada de a lo menos 3 aos, personal
idneo e infraestructura e equipamiento suficiente para desarrollar dichas labores.
287
En el mbito de la electricidad y los combustibles, la objetividad de la labor que realizan
estas entidades es resguardada mediante el establecimiento de sanciones frente a
determinadas conductas, tales como certificar productos respecto de los cuales se haya
participado en su diseo u otorgar certificados con informacin incompleta u errnea. Vase el
art. 28 del decreto supremo N 298, Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, de 10
de noviembre de 2005, que aprueba reglamento para la certificacin de productos elctricos y
combustibles y deroga decreto que indica.

129

Finalmente, an cuando los inspectores en su calidad de funcionarios pblicos


estn sometidos al principio de jerarqua administrativa, ello no obsta al
establecimiento de una mnima autonoma en la ejecucin de sus funciones.
Ello se justifica en razn del carcter altamente tcnico de esta actividad288.
Debido a lo anterior, el clsico principio de jerarqua, en este mbito, admite
ciertas atenuaciones, sealndose que estamos en presencia de un principio de
jerarqua moderada, pues el inspector debe poder desarrollar con un mnimo
de autonoma el ncleo de su funcin propia, sin perjuicio de la facultad de
direccin de los rganos correspondientes. El objetivo ltimo no es otro que el
informe o acta del inspector sea realizado bajo su responsabilidad y con
absoluta independencia tcnica de criterio289.
b. La colaboracin interadministrativa
Para cumplir con sus funciones, los rganos de la Administracin que realizan
actuaciones de inspeccin, de acuerdo a la configuracin de sus competencias
en

los

diversos

ordenamientos

sectoriales,

pueden

requerir

datos,

documentacin o cualquier otra fuente material de informacin a otros rganos


de la Administracin que ya cuentan con ellos. La actuacin coordinada de los
diversos rganos tiene por finalidad disminuir la duplicacin de funciones y
aumentar la eficacia y eficiencia de la gestin administrativa. Ello se puede
lograr mediante diversos mecanismos.
En primer lugar, lo comn ser que la ley establezca supuestos de
colaboracin, como es el caso del auxilio que un rgano puede solicitar a otro
288

La autonoma en el ejercicio concreto de la funcin inspectora es un elemento que ha sido


destacado en el diseo institucional y organizacional de la inspeccin laboral en Espaa. As, la
imparcialidad no es slo una cualidad que deba garantizarse en relacin a los intereses
particulares de los agentes econmicos y sociales que el personal inspector debe fiscalizar, sino
tambin frente a las influencias que al interior del rgano existan, ya sea por emanar ellas del
principio de jerarqua o por razones distintas. Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad
Administrativa de Inspeccin. Granada, Comares, 2002. pp. 235-236.
289
Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,
Comares, 2002. 239p.

130

para la realizacin material de una inspeccin. Por ejemplo, los inspectores


estn facultados para solicitar, en los casos as establecidos, la colaboracin de
la polica con la finalidad de realizar correcta y adecuadamente sus funciones.
Este apoyo se contempla para supuestos tales como obstruccin, resistencia o
negativa a colaborar con las labores del inspector290.
En segundo lugar, podemos encontrar otra manifestacin de este tipo de
colaboracin en la adopcin de convenios de colaboracin entre dos o ms
rganos de la Administracin. Los convenios son acuerdos de voluntades entre
dos rganos de la Administracin del Estado. En ellos se establecen derechos y
obligaciones recprocas. Estos convenios constituyen elementos adicionales a
la legalidad que deben ejecutar los rganos convenidos, teniendo la misma
fuerza obligatoria.
En nuestro ordenamiento, los convenios son una manifestacin del principio de
la unidad de accin, establecido en el art. 5 de la LOCBGAE. Suelen tener una
mayor aplicacin en aquellos sectores donde existe una mayor probabilidad de
superposicin de inspecciones291.
Hemos de destacar los esfuerzos que tanto el legislador como la Administracin
han realizado en el establecimiento de diversos mecanismos de colaboracin.
Lo anterior es una tendencia que necesariamente debe mantenerse e
incrementarse, puesto que es una manera de hacer frente a la atomizacin que

290

En todos los casos estudiados, se contempla al menos una norma que haga referencia al
auxilio de la fuerza pblica para realizar las actividades de inspeccin en caso de ser necesario.
La excepcin viene dada por la fiscalizacin escolar, nico caso en el cual la ley no provee de
este auxilio a los fiscalizadores de la Superintendencia de Educacin Escolar.
291
En el sector ambiental, encontramos mltiples ejemplos. As, la Superintendencia ha
establecido diversos convenios con diversos rganos sectoriales, tales como la Direccin
General del Territorio Martimo y Marina Mercante (resolucin N 43, afecta, de 08 de
noviembre de 2012); el Servicio Agrcola y Ganadero (resolucin N 44, afecta, de 08 de
noviembre de 2012); la Corporacin Nacional Forestal (resolucin N 45, afecta, de 08 de
noviembre de 2012); la Superintendencia de Servicios Sanitarios (resolucin N 48, afecta, de
08 de noviembre de 2012), entre otros. Los convenios, en este caso, tienen por finalidad
ejecutar los programas y subprogramas de fiscalizacin ambiental.

131

ha experimentado la funcin inspectora. Todos los instrumentos y mecanismos


que disee la Administracin para estos fines repercutirn en el cumplimiento
eficiente de los cometidos propios de la inspeccin, favoreciendo la actuacin
coherente y coordinada de sus rganos.
2. El sujeto pasivo de la relacin jurdica de inspeccin
Son sujetos pasivos de la relacin jurdica de inspeccin todas las personas
naturales o jurdicas que resulten obligadas al cumplimiento de las normas y de
los actos de la Administracin que rigen a la actividad inspeccionada.
El criterio de determinacin del sujeto pasivo de la inspeccin es
eminentemente material, puesto que viene dado por la realizacin efectiva de la
actividad a fiscalizar, independientemente de si el sujeto en cuestin est o no
en posesin del correspondiente ttulo habilitante. De esta manera, son sujetos
pasivos de la inspeccin tanto los involucrados en actividades legales como en
actividades clandestinas.
En primer lugar, el sujeto pasivo de la inspeccin ser, por regla general, el
titular de la actividad u objeto inspeccionado. Sin embargo, puede ser que el
titular, fortuita o deliberadamente, no se encuentre en el lugar y en el momento
preciso donde se deba realizar la inspeccin. En tales casos, otra persona
puede, en su representacin o personalmente, presenciarla y colaborar con el
inspector. Para estos casos, la doctrina ha establecido la figura del sustituto,
quien generalmente si pensamos en un contexto empresarial tendr una
relacin de dependencia y subordinacin con respecto al titular de la actividad.
As, podra ser sujeto pasivo de la inspeccin no slo el dueo de una empresa
o establecimiento, sino su representante legal, el gerente, el personal
administrativo de alta jerarqua o, en ltimo caso, el trabajador a cargo del
desarrollo de las actividades inspeccionadas. Por tanto, el concepto de sujeto

132

pasivo de la inspeccin resulta ser ms amplio que el de mero titular de la


actividad u objeto inspeccionado292.
3. El objeto de la relacin jurdica de inspeccin
El objeto de la relacin jurdica de inspeccin puede consistir en cualquier
actividad, objeto o entidad regulada por el Derecho, esto es, sometida al
cumplimiento de ciertos requisitos o condiciones para su correcto ejercicio, ya
sea que tales requisitos y condiciones estn establecidos en leyes, reglamentos
o en los concretos ttulos habilitantes con los cuales deba contar la actividad293.
El objeto de la inspeccin nunca recae directamente en personas, puesto que
estas slo son titulares o responsables de las actividades inspeccionadas294. El
prestar testimonio o declaracin en torno al desarrollo de una actividad no las
transforma en objeto mismo de la inspeccin.
Es frecuente que una misma actividad pueda ser objeto de inspecciones
mltiples. Ello ocurre en las actividades agrcolas, tursticas, educacionales,
recreativas, de transporte, entre otras, las cuales estn sujetas a la actividad de
inspeccin realizada por diversos rganos administrativos. Por ejemplo, el
transporte interurbano est sujeto a la inspeccin tcnica vehicular, a la
inspeccin sobre los impuestos que deben pagar, a la inspeccin sobre las
normas de seguridad que debe cumplir el transporte de pasajeros, a la
inspeccin laboral sobre las horas que cada conductor puede trabajar, entre
otros controles.

292

Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada, Comares,


2002. 266p.
293
Rebollo Puig, Manuel. La Actividad de Inspeccin. En: Cano Campos, Toms (coord.).
Lecciones y Materiales para el Estudio del Derecho Administrativo. Madrid, Iustel, 2008. 53p.
294
Alenza Garca, Jos. Potestad de Inspeccin. En: Muoz Machado, Santiago (dir.).
Diccionario de Derecho Administrativo, t. II. Madrid, Iustel, 2005. 1893p. En el caso de la
videovigilancia, ah s podramos estar en presencia de un control realizado por la
Administracin y que tiene por objeto el comportamiento de los sujetos en determinados
espacios.

133

En virtud de lo anterior, podemos distinguir dos tipos de inspeccin en relacin


a su objeto: la inspeccin especfica y la inspeccin transversal.
La inspeccin especfica (o vertical) es aquella que logra identificarse en
plenitud con el objeto sobre el cual recae, estando destinada a velar por el
cumplimiento de prescripciones especficas y altamente tcnicas. Son ejemplos
de este tipo de inspeccin: la educacional, la urbanstica, la energtica, etc.,
puesto que todas ellas estn configuradas a partir de su objeto, esto es, la
educacin, la construccin de obras, la electricidad y los combustibles,
respectivamente. En todas ellas, los inspectores deben conocer ampliamente el
especfico contexto en el cual se desenvuelve el objeto de la inspeccin.
Por otra parte, las inspecciones generales (u horizontales) son aquellas que, a
priori, no se identifican con el objeto a inspeccionar, resultando aplicables a una
variedad de actividades privadas sin distinguir las particularidades o
especificaciones de las mismas. Este es el caso, por ejemplo, de la inspeccin
tributaria, laboral, sanitaria y ambiental, dado que ellas velan por el
cumplimiento adecuado de ciertas normas, independiente del contexto en el
cual se site la actividad inspeccionada295. As, por ejemplo, los inspectores
laborales ejercen sus funciones frente a grandes empresas mineras, portuarias,
restaurantes, establecimientos educaciones, constructoras, etc., sin que las
cualidades especiales de estas actividades econmicas determine la esencia de
su control, el cual viene determinado, claro est, por el reguardo de la relacin
trabajador-empleador. Lo mismo ocurre, como podr vislumbrarse, en el plano
de la inspeccin tributaria.

295

La amplitud de este tipo de inspecciones viene dada por la forma en que la ley ha atribuido
esta potestad al rgano en cuestin. As, en todos estos casos, la atribucin se refiere a la
fiscalizacin administrativa de las disposiciones tributarias, a la fiscalizacin del cumplimiento
de la legislacin laboral y velar por el debido cumplimiento de las normas en materia de salud.
Como puede observarse, la atribucin no especifica los sujetos a controlar ni el objeto sobre el
cual debe ella realizarse. Slo se especifica el parmetro de control, que en este caso viene
dado por el cumplimiento del ordenamiento jurdico.

134

En el caso de la inspeccin ambiental, se han ideado mecanismos que


coordinan la accin fiscalizadora de la Superintendencia del ramo y los
organismos sectoriales, para que sus inspecciones no signifiquen una
duplicacin de funciones administrativas y no afecten el normal desarrollo de las
actividades inspeccionadas296.
Finalmente, debemos enfatizar que la identificacin del objeto de la inspeccin
determina, en buena medida, la configuracin de las concretas facultades que
ostenta la Administracin para inspeccionar y las modalidades de accin que la
asisten para ejecutarlas. Por ejemplo, el adecuado cumplimiento de las normas
laborales y el resguardo de la relacin de trabajo exige de parte de la
Administracin una mayor utilizacin de la visita inspectiva a los lugares de
trabajo, puesto que mediante ella se adquiere un conocimiento real e inmediato
en torno al grado de cumplimiento de la normativa laboral. En otro plano, el
cumplimiento de las normas tributarias y la proteccin de la Hacienda Pblica
exigen la utilizacin de la tcnica de los requerimientos de informacin
documental o de testimonios para determinar la forma en que los contribuyentes
estn cumpliendo con sus obligaciones.
III.

LAS MODALIDADES DE LA INSPECCIN

Luego de haber revisado los elementos que componen la relacin jurdica de


inspeccin, en el presente apartado corresponde estudiar las diversas

296

En tal sentido, el art. 22 de la Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio Ambiente


establece mecanismos de intercambio de informacin respecto de las inspecciones que realiza
tanto la Superintendencia como los rganos sectoriales. As, seala expresamente que: La
Superintendencia realizar la ejecucin de las inspecciones, mediciones y anlisis que se
requieran para el cumplimiento de los programas y subprogramas de fiscalizacin, como
tambin encomendar dichas acciones a los organismos sectoriales, cuando corresponda.
Para estos efectos, la Superintendencia impartir directrices a los mencionados organismos
sectoriales, informando, las acciones de fiscalizacin que stos asumirn, los plazos y
oportunidades para su realizacin y las dems condiciones pertinentes. A su vez, la
Superintendencia deber informar a los organismos sectoriales correspondientes la ejecucin
de sus inspecciones, mediciones y anlisis respectivos, de manera de evitar duplicidad de
funciones.

135

modalidades de inspeccin con las cuales cuenta la Administracin para


realizar la labor de comprobacin.
Realizaremos una revisin de las modalidades de inspeccin que resultan ser
de mayor utilizacin por los ordenamientos sectoriales: los requerimientos de
informacin, los requerimientos de comparecencia o citacin y la visita.
Dedicaremos a esta ltima un estudio y anlisis mayor, por constituir la
modalidad bsica y esencial de la inspeccin.
1. El requerimiento de informacin
El requerimiento de informacin es una modalidad de inspeccin que tiene lugar
cuando el funcionario competente solicita a determinadas personas la provisin
de cierta informacin estimada como relevante para realizar la funcin de
comprobacin propia de la inspeccin, sin que ello implique un desplazamiento
fsico del funcionario hacia el lugar donde se realiza la actividad inspeccionada.
Antes de avocarnos a su estudio, corresponde distinguir estos especficos
requerimientos de informacin de los deberes legales de remisin de
informacin.
a. Sobre los deberes legales de informacin en general
Los deberes legales de informacin corresponden a un tipo de tcnica de
levantamiento de informacin, la cual se caracteriza por imponer a los
particulares una obligacin de proporcionar o suministrar determinada
informacin a la Administracin, ya sea de manera peridica u ocasional297.
Esta tcnica permite obtener un flujo de informacin constante, sistemtica y
global, sobre hechos de relevancia para un determinado sector sometido a la
inspeccin de la Administracin. Por lo dems, posee un costo econmico
297

Santamara Pastor, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Vol. II. Madrid,
Editorial Centro de Estudios Ramn Areces Ceura, 1999. 261p.

136

menor en comparacin a los esfuerzos que esta ltima realiza por obtener
informacin mediante mltiples requerimientos especficos de informacin. Por
ello, en la actualidad, existe una clara tendencia de poltica legislativa en el
sentido de ampliar este tipo de obligaciones positivas de informacin, de tal
forma que los organismos fiscalizadores disminuyan la presencia in situ y
aumenten la actividad de anlisis y comprobacin de la informacin
suministrada por los particulares en sus propias oficinas.
En, doctrina, los deberes legales de suministro de informacin poseen diversas
variantes: deberes de identificacin (como el de inscripcin en el Registro Civil),
deberes formales y documentales (como el de llevar libros de contabilidad) y
deberes de comunicacin de hechos o situaciones especficas (como el de
comunicar el acaecimiento de hechos esenciales en materia de mercado de
valores)298.
El establecimiento de deberes legales de informacin suele tener lugar en
mbitos donde la celeridad de las transacciones y de los hechos relevantes
para la Administracin ha ido en aumento. Ello ocurre, por ejemplo, en materia
de seguros privados, en el mercado de valores, en la prevencin y control de la
contaminacin, entre otros casos.
El incumplimiento de estos deberes, ya sea por no entregar la informacin o
hacerlo de manera incompleta o extempornea, implica por s misma una
ilegalidad, la cual no requiere de un requerimiento particular de parte de la
Administracin para el perfeccionamiento de la infraccin.
Los deberes legales de suministrar cierto tipo de informacin, en cualquiera de
sus variantes, no se catalogan en el presente trabajo dentro de las tcnicas
tradicionales de inspeccin administrativa, puesto que ellas responden ms bien
al conjunto de tcnicas de levantamiento de informacin relevantes para la
298

Op. Cit., pp. 261-262.

137

gestin general de los cometidos de la Administracin, no siendo una tcnica


asociada de manera exclusiva a la inspeccin. No obstante ello, reconocemos
su gran funcionalidad y, por lo mismo, el valor de su presencia simultnea con
la inspeccin, contribuyendo a un mejor desarrollo de esta funcin y a la
optimizacin de las decisiones ordinarias de intervencin.
En Chile, un claro ejemplo en el cual existe una gran variedad de deberes
legales de informacin lo encontramos en el mercado de valores. En l, existe
una profusa regulacin de diversas tcnicas de levantamiento de informacin
con las cuales cuenta la Administracin para llevar a cabo el control,
supervigilancia y fiscalizacin de este complejo mbito de regulacin.
A este respecto, la ley N 18.045, de Mercado de Valores, contempla una serie
de disposiciones relativas al establecimiento de tcnicas de levantamiento de
informacin relevantes para la gestin del rgano llamado a fiscalizar el buen
orden del mercado de valores y seguros en nuestro pas. Debemos destacar
que, en relacin a este sector, la Superintendencia de Valores y Seguros (en
adelante SVS) no slo posee potestades inspectoras o fiscalizadoras, sino
adems potestades normativas y sancionadoras, adems de ejercer funciones
de desarrollo y promocin de estos mercados299.
En la referida ley, se contemplan varios deberes legales de informacin. En
primer lugar, se regulan ciertos deberes documentales que recaen sobre los
corredores de bolsa y los agentes de valores, puesto que estn obligados a
llevar los libros y registros que prescribe la ley y los que determine la
Superintendencia,

los

que

debern

ser

preparados

conforme

sus

instrucciones300. Adems, a las empresas que realicen auditoras externas, se


les impone la obligacin de mantener, por a lo menos seis aos contados

299

Vase los arts. 3 y 4 del decreto ley N 3.538, que crea la Superintendencia de Valores y
Seguros.
300
De esa manera lo dispone el art. 32 letra a) de la ley N 18.045, de Mercado de Valores.

138

desde la fecha de la emisin de tales opiniones, certificaciones, informes o


dictmenes, todos los antecedentes que le sirvieron de base para su
elaboracin. En estas disposiciones se refleja el valor que para la
Administracin significa contar, en todo momento, con informacin documental
fidedigna que pueda servir de base para futuras decisiones administrativas.
En segundo lugar, la misma ley contempla la existencia de deberes legales de
suministrar cierto tipo de informacin para casos especficos o frente al
acaecimiento de ciertos hechos concretos. As, la inclusin obligatoria en el
Registro de Valores de ciertas emisiones, valores y acciones debe estar
antecedida de la provisin, por parte de los particulares, de toda la informacin
que requiera la Superintendencia sobre su situacin jurdica, econmica y
financiera. Cabe sealar que este no se trata de un requerimiento de
informacin particular de los que veremos en el apartado siguiente, toda vez
que la informacin que debe entregar el particular viene predeterminada por
normas de carcter general301.
Por otra parte, todo emisor inscrito en el Registro de Valores debe divulgar, en
forma veraz, suficiente y oportuna, toda la informacin considerada como
esencial para el correcto funcionamiento de las transacciones al interior de este
mercado, de la forma en que lo determine la ley302. La obligacin de informar
hechos esenciales est delimitada por el estndar que ocupa la ley en la
definicin de informacin esencial. As, se entiende por tal aquella que un
hombre juicioso considerara importante para sus decisiones sobre inversin303.
Como puede observarse, resulta ser un estndar bastante amplio, extendiendo
significativamente el contenido concreto de este tipo de obligaciones.
b. Sobre el requerimiento de informacin en particular

301

Vase el art. 8 de la ley N 18.045, de Mercado de Valores.


Vase el art. 9 y 10, inciso segundo, de la ley N 18.045, de Mercado de Valores.
303
Vase el art. 9, inciso segundo, de la ley N 18.045, de Mercado de Valores.
302

139

Centrndonos ahora en el requerimiento de informacin como modalidad de


inspeccin en sentido propio, debemos sealar que este mecanismo est
dirigido a obtener determinada informacin de parte de ciertos sujetos en
circunstancias particulares. Carece, por tanto, de la vocacin de generalidad y
permanencia de los deberes legales de informacin. De hecho, es una tcnica
que se caracteriza por ser esencialmente accidental y particular, la cual suele
tener lugar slo cuando la Administracin no ha podido procurarse la
informacin que necesita mediante el empleo de otros mecanismos.
Los requerimientos de informacin pueden tener lugar tanto fuera como dentro
de un procedimiento administrativo concreto, puesto que en ambos casos
puede resultar necesaria la obtencin de datos tiles para tomar ulteriores
decisiones administrativas. Sin ir ms lejos, la determinacin de iniciar o no un
procedimiento administrativo puede necesitar, previamente, de la prctica de
ciertos requerimientos de informacin a sujetos determinados.
Los ejemplos existentes de esta tcnica son variados y, en general, se
encuentran en convivencia con los deberes legales de informacin. Veamos
cmo los ha configurado el legislador.
rgano
Servicio de Impuestos
Internos

Direccin del Trabajo

Superintendencia
Educacin Escolar

de

Requerimiento de informacin
Art. 33, Cdigo Tributario:
Junto con sus declaraciones, los contribuyentes debern presentar los
documentos y antecedentes que la ley, los reglamentos o las
instrucciones de la Direccin Regional les exijan.
Artculo 31, DFL N 2 de 1967:
Los funcionarios del Trabajo podrn requerir de los empleadores,
patrones o de sus representantes y de sus organizaciones, toda la
documentacin necesaria para efectuar las labores de fiscalizacin que
les corresponda y todos los datos pertinentes para realizar las encuestas
que patrocina la Direccin del Trabajo, incluso la exhibicin de sus
registros contables para su examen.
Toda aquella documentacin que deriva de las relaciones de trabajo
deber mantenerse en los establecimientos y faenas en que se
desarrollen labores y funciones.
Art. 49 letra ), ley N 20.529:
Para el cumplimiento de sus funciones, la Superintendencia tendr las
siguientes atribuciones:
) Requerir, en el mbito de sus atribuciones, de los sostenedores y
docentes directivos de los establecimientos educacionales y de
organismos pblicos y privados la informacin pertinente para el

140

Superintendencia
Medio Ambiente

del

Superintendencia
de
Servicios Sanitarios

Superintendencia
Electricidad
Combustibles

de
y

cumplimiento de sus funciones. Asimismo, podr recoger la informacin


proporcionada por las instituciones, procesarla cuando corresponda, y
distribuirla anualmente a los distintos usuarios.
Art. 3 letra e), ley N 20.417, Ley Orgnica de la Superintendencia del
Medio Ambiente:
La Superintendencia tendr las siguientes funciones y atribuciones:
e) Requerir de los sujetos sometidos a su fiscalizacin y de los
organismos sectoriales que cumplan labores de fiscalizacin ambiental,
las informaciones y datos que sean necesarios para el debido
cumplimiento de sus funciones, de conformidad a lo sealado en la
presente ley.
Para estos efectos, la Superintendencia deber conceder a los requeridos
un plazo razonable para proporcionar la informacin solicitada
considerando las circunstancias que rodean la produccin de dicha
informacin, incluyendo volumen de la informacin, complejidad,
ubicacin geogrfica del proyecto, entre otros.
Art. 27, ley N 18.902:
El Superintendente podr requerir a las personas sometidas a su
fiscalizacin y a las relacionadas que mantienen transacciones con
aquellas, la informacin que fuere necesaria para el ejercicio de sus
funciones. Respecto de las empresas relacionadas, slo podr solicitar la
informacin referida a las transacciones que hayan realizado con la
empresa sanitaria.
El incumplimiento de la disposicin, ser sancionado con la multa
establecida en el inciso primero, letra a), del artculo 11 de esta ley.
Las personas requeridas por la Superintendencia en uso de la facultad
sealada precedentemente, slo podrn exceptuarse de entregar la
informacin solicitada, invocando una norma legal vigente sobre secreto.
Art. 3 A, inciso primero y segundo, ley N 18.410:
La Superintendencia podr requerir, a las personas y empresas
sometidas a su fiscalizacin y a las relacionadas que mantienen
transacciones con aqullas, la informacin que fuere necesaria para el
ejercicio de sus funciones. Respecto de las empresas relacionadas, slo
podr solicitar la informacin referida a las transacciones que hayan
realizado con las empresas sujetas a su fiscalizacin.
Las personas o empresas requeridas por la Superintendencia en uso de la
facultad sealada precedentemente, slo podrn exceptuarse de entregar
la informacin solicitada, invocando una norma legal vigente sobre
secreto.

En general, en todos los ejemplos citados, la ley dispone que los particulares
debern hacer entrega de toda la informacin requerida y que sea necesaria
para el ejercicio de las funciones del rgano. De ello se desprende que los
requerimientos de informacin no slo estn al servicio de las funciones de
fiscalizacin, sino respecto de las dems funciones que deba ejercer el rgano
administrativo.
En cuanto a la forma y al contenido de los requerimientos de informacin, en
ellos se debe incluir la individualizacin del requirente y del requerido, la
141

informacin determinada que se solicita, el medio en el cual debe contenerse la


misma304 y los motivos por los cuales ella es requerida. En relacin a esto
ltimo, la motivacin del acto implica como mnimo la referencia a las
normas que habilitan al rgano a realizar este tipo de requerimientos de
informacin. Sin embargo, no resulta necesario que la Administracin aduzca
de forma expresa los fines mediatos para los cuales ella es necesaria. As, el
fundamento legal brindara suficiente legitimidad a este tipo de actuaciones.
Cabe destacar la amplitud de la frmula legal que atribuye esta facultad a los
distintos rganos de la Administracin estudiados. Sin embargo, en algunos
casos, la propia ley ha fijado lmites. Por ejemplo, en la fiscalizacin de los
servicios sanitarios y del sector energtico, el lmite viene dado por la existencia
de una norma legal vigente sobre secreto.
En otros casos, haciendo aplicacin del principio de proporcionalidad, la propia
ley ha profundizado el ejercicio de esta facultad, delimitando el marco de accin
de la Administracin para requerir informacin. Ello ocurre en el sector
ambiental. As, el art. 3, letra e), inciso segundo, de la Ley Orgnica de la
Superintendencia del Medio Ambiente establece que la Superintendencia
deber conceder a los requeridos un plazo razonable para proporcionar la
informacin solicitada considerando las circunstancias que rodean la produccin
de dicha informacin, incluyendo volumen de la informacin, complejidad,
ubicacin geogrfica del proyecto, entre otros. Todas estas pautas, que
configuran al requerimiento, deben ser observadas fielmente por el rgano
administrativo.

304

Respecto al medio en el cual se debe contener la informacin solicitada, la normativa


sectorial no siempre es clara. Slo en algunos casos lo define, optando mayormente por la
documentacin. As se ha establecido en el art. 33 del Cdigo Tributario y en el art. 31 de la Ley
Orgnica de la Direccin del Trabajo, en donde se especifica que lo requerido son documentos.
En los dems casos, se suele sealar que lo requerido ser toda la informacin que sea
necesaria para el debido cumplimiento de las funciones del rgano u otro tipo de clusulas
abiertas.

142

El incumplimiento del requerimiento de informacin, ya sea por no haberse


evacuado

por

haber

entregado

informacin

falsa,

incompleta

manifiestamente errnea, puede poseer fuertes sanciones legales, desde la


imposicin de multas hasta la clausura definitiva y la revocacin de la
autorizacin o licencia otorgada al titular de la actividad305.
2. Requerimiento de comparecencia o citacin
El requerimiento de comparecencia consiste en la citacin que la Administracin
realiza a ciertas personas para que concurran hacia el lugar donde se
encuentra el rgano inspector con la finalidad de proveer al funcionario
competente la informacin que se estime necesaria para determinar el grado de
cumplimiento de la normativa aplicable a la actividad inspeccionada y con la
cual el sujeto citado posee algn grado de relacin.
El requerimiento de comparecencia puede tener dos finalidades: que el
administrado aporte ciertos documentos o bien que simplemente declare sobre
el conocimiento que posee sobre el desarrollo de una actividad u objeto en
particular306.
Para que tenga lugar este tipo de citacin, la doctrina ha sealado que deben
concurrir

los

siguientes

requisitos307:

i)

suficiente

cobertura

legal;

ii)

requerimiento realizado por escrito; iii) motivacin suficiente; y iv) notificacin de


la citacin ms un debido trmino de emplazamiento. Veamos a continuacin
algunos ejemplos de citaciones presentes en la normativa sectorial nacional.

305

Por ejemplo, el art. 15 de la ley N 18.410, que crea la Superintendencia de Electricidad y


Combustibles, incluye dentro de las infracciones gravsimas, el haber entregado informacin
falseada que pueda afectar el normal funcionamiento del mercado o los procesos de regulacin
de precios, sancionando dicha infraccin, de acuerdo al art. 16, con multa, clausura temporal o
definitiva, caducidad de la concesin provisional, revocacin de autorizacin o licencia, entre
otras.
306
Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada, Comares,
2002. 389p.
307
Op. Cit., 391p.

143

rgano
Servicio de Impuestos
Internos

Direccin del Trabajo

Superintendencia
Educacin Escolar

de

Superintendencia
Medio Ambiente

del

Requerimiento de comparecencia o citacin


Art. 60, inciso octavo, Cdigo Tributario:
Para la aplicacin, fiscalizacin o investigacin del cumplimiento de las
leyes tributarias, el Servicio podr pedir declaracin jurada por escrito o
citar a toda persona domiciliada dentro de la jurisdiccin de la oficina que
la cite, para que concurra a declarar, bajo juramento, sobre hechos, datos
o antecedentes de cualquiera naturaleza relacionados con terceras
personas.
Art. 34, Cdigo Tributario:
Estn obligados a atestiguar bajo juramento sobre los puntos contenidos
en una declaracin, los contribuyentes, los que las hayan firmado y los
tcnicos y asesores que hayan intervenido en su confeccin, o en la
preparacin de ella o de sus antecedentes, siempre que el Servicio lo
requiera, dentro de los plazos de prescripcin. Tratndose de sociedades
esta obligacin recaer, adems, sobre los socios o administradores que
seale la Direccin Regional. Si se trata de sociedades annimas o en
comandita, estn obligados a prestar ese juramento su presidente,
vicepresidente, gerente, directores o socios gestores, que, segn el caso,
indique la Direccin Regional.
Artculo 29, DFL N 2 de 1967:
La Direccin del Trabajo y los funcionarios de su dependencia podrn
citar a empleadores, trabajadores, directores de sindicatos o a los
representantes de unos u otros, o cualquiera persona en relacin con
problemas de su dependencia, para los efectos de procurar solucin a los
asuntos que se le sometan en el ejercicio de sus respectivas funciones, o
que deriven del cumplimiento de disposiciones legales o reglamentarias,
como asimismo, para prevenir posibles conflictos.
La comparecencia deber ser personal o por intermedio de mandatario o
apoderado con amplias facultades otorgadas por escrito.
No obstante lo anterior, cuando se estimare indispensable, la
comparecencia deber ser exclusivamente personal, circunstancia que
deber hacerse constar en la citacin respectiva.
Art. 49 letra f), ley N 20.529:
Para el cumplimiento de sus funciones, la Superintendencia tendr las
siguientes atribuciones:
f) Citar a declarar a los representantes legales, administradores y
dependientes de las instituciones fiscalizadas respecto de algn hecho
que estime necesario para resolver alguna denuncia que est conociendo
o cuando de oficio, en un procedimiento administrativo, lo determine en
cumplimiento de sus funciones. Las mismas facultades, y en los mismos
trminos, tendr la Superintendencia respecto de los terceros que
administren establecimientos educacionales. La citacin deber
considerar los horarios internos que posea la institucin fiscalizada.
Respecto de los establecimientos educacionales particulares pagados, el
ejercicio de esta atribucin exigir la existencia de una denuncia o
reclamo conforme al Prrafo 4 de este Ttulo, salvo que se trate de la
verificacin del cumplimiento de los requisitos exigidos para mantener el
reconocimiento oficial del Estado.
Art. 29, ley N 20.417, Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio
Ambiente:
La Superintendencia podr citar a declarar a los representantes,
directores, administradores, asesores y dependientes de los sujetos
fiscalizados, como asimismo a testigos, respecto de algn hecho cuyo
conocimiento estime necesario para el cumplimiento de sus funciones. No
estarn obligadas a concurrir a declarar las personas indicadas en el
artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Civil, a las cuales la
Superintendencia deber pedir declaracin por escrito.

144

Superintendencia
de
Servicios Sanitarios

Superintendencia
Electricidad
Combustibles

de
y

La Superintendencia podr requerir de la justicia ordinaria la aplicacin del


procedimiento de apremio contemplado en los artculos 93 y 94 del
Cdigo Tributario, en contra de las personas que habiendo sido citadas
bajo apercibimiento no concurran a declarar sin causa justificada.
Art. 2, ley N 18.902:
Previa autorizacin del juez de turno en lo civil competente, el
Superintendente podr citar a declarar a los representantes, directores,
administradores, asesores y dependientes de las entidades fiscalizadas,
respecto de algn hecho cuyo conocimiento estime necesario para el
cumplimiento de sus funciones. No estarn obligadas a concurrir a
declarar las personas indicadas en el artculo 361 del Cdigo de
Procedimiento Civil, a las cuales la Superintendencia deber pedir
declaracin por escrito.
El Superintendente podr requerir de la justicia ordinaria, en contra de las
personas que habiendo sido citadas bajo apercibimiento, no concurran sin
causa justificada a declarar, la aplicacin del procedimiento de apremio
contemplado en los artculos 93 y 94 del Cdigo Tributario.
Art. 3 C, ley N 18.410:
Previa autorizacin del juez de turno en lo civil competente, el
Superintendente podr citar a declarar a los representantes, directores,
administradores, asesores y dependientes de las entidades fiscalizadas,
como asimismo a testigos, respecto de algn hecho cuyo conocimiento
estime necesario para el cumplimiento de sus funciones. No
estarn obligadas a concurrir a declarar las personas indicadas en el
artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Civil, a las cuales la
Superintendencia deber pedir declaracin por escrito.
El Superintendente podr requerir de la justicia ordinaria, en contra de las
personas que habiendo sido citadas bajo apercibimiento no concurran sin
causa justificada a declarar, la aplicacin del procedimiento de apremio
contemplado en los artculos 93 y 94 del Cdigo Tributario.

Al analizar las normas citadas, podemos observar que respecto de esta tcnica
ha existido una cierta evolucin en cuanto a la forma en que ella opera y a los
controles a los cuales se ve sujeta. Uno de los controles ms interesantes es el
judicial, el cual ha sufrido algunas variaciones en la tcnica legislativa que se ha
empleado para consagrar esta modalidad.
Si observamos la clsica inspeccin laboral, la citacin de empleadores,
trabajadores, sindicatos u otros para verificar cuestiones relativas al
cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria y la prevencin de posibles
conflictos al respecto, en ella no se contempla el requisito de la autorizacin
judicial previa para llevarse a cabo308. De manera similar ocurre en el caso de la

308

Vase el art. 29 del decreto con fuerza de ley N 2, Ministerio del Trabajo y Previsin Social,
de 1967, que dispone la reestructuracin y fija funciones de la Direccin del Trabajo.

145

inspeccin tributaria, la cual no necesita de un control judicial previo para


proceder a citar a los contribuyentes y obtener declaraciones, incluso, bajo
juramento.
Sin embargo, para el caso de las superintendencias, la citacin ha tenido una
regulacin especial. Veamos el caso de la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles, de Servicios Sanitarios, del Medio Ambiente y de Educacin
Escolar.
Las cuatro poseen una regulacin bastante especfica para citar a los
particulares a declarar. Todas ellas comparten, salvo la Superintendencia de
Educacin Escolar, la imposibilidad de citar a las personas indicadas en el art.
361del Cdigo de Procedimiento Civil. Adems, todas ellas, salvo la ya referida
Superintendencia, pueden requerir de la justicia ordinaria la aplicacin del
procedimiento de apremio contemplado en los arts. 93 y 94 del Cdigo
Tributario en contra de las personas que, habiendo sido citadas bajo
apercibimiento, no concurran a declarar sin causa justificada.
Sin embargo, hay un punto en el cual las superintendencias creadas en la
dcada de los ochenta e inicios de los noventa difieren de la Superintendencia
del Medioambiente, creada recin en el ao 2010, y de la Superintendencia de
Educacin Escolar, creada en el ao 2012. Respecto de las primeras, para
proceder a citar a un particular, se debe contar obligatoriamente con una
autorizacin judicial previa del juez de turno en lo civil competente. Ello
constituye un fuerte control previo a la actividad administrativa de inspeccin,
puesto que sin tal habilitacin judicial, la citacin no podra realizarse. Este
requisito no se exige para las citaciones que realizan las superintendencias de
creacin ms reciente, cuya regulacin es ms moderna y acorde a los
principios de eficiencia y eficacia de la gestin administrativa. Estos principios,
en la actualidad, favorecen actuaciones ms rpidas, agilizando el tracto de las
decisiones administrativas. Por este motivo, los controles judiciales
146

enraizados antiguamente en la profunda desconfianza hacia la actividad de la


Administracin y en el valor superior de la actividad jurisdiccional se baten en
retirada, abriendo paso a la celeridad y eficacia que requieren este tipo de
gestiones.
3. La visita inspectiva
La visita inspectiva es otra de las modalidades presentes en la legislacin
sectorial para realizar la labor de comprobacin. Su importancia histrica la
erige como el corazn de la actividad administrativa de inspeccin. Tanto es as
que, desde un principio, los inspectores eran conocidos comnmente como
visitadores, demostrando la fuerte sinonimia existente entre visita e inspeccin.
Si bien hoy en da esta modalidad convive con otras modalidades de inspeccin
y con las modernas tcnicas de autocontrol, sigue siendo la que mayor
protagonismo y vigencia posee en la configuracin de la actividad de inspeccin
y en su concreto rgimen jurdico.
En primer lugar, conceptualizaremos a la visita de inspeccin como aquella
actuacin administrativa realizada in situ, por medio de la cual el funcionario
competente consigue una percepcin sensorial directa respecto de las
actividades, objetos o hechos que deben ser inspeccionados por parte de la
Administracin309.
La visita inspectiva puede tener lugar en virtud de una actuacin de oficio de la
Administracin o bien a solicitud de parte interesada. Lo comn ser que las
visitas tengan lugar a raz de ciertas denuncias recibidas por el rgano inspector
o ante el acaecimiento de hechos especficos que requieran de un rpido
control. Por ello, las visitas inspectivas son mayoritariamente reactivas. La

309

Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,


Comares, 2002. pp. 368-369.

147

excepcin viene dada por aquellos sectores donde ellas se realizan en el marco
de una programacin establecida en planes de inspeccin310.
Cuando las visitas no estn programadas para ser realizadas de forma
peridica, surge el debate en torno a la existencia de visitas realizadas por
sorpresa. La doctrina ha sostenido que, por regla general, no se requiere el
aviso previo al particular para la realizacin vlida de la misma, puesto que el
factor sorpresa, en ciertos casos, contribuye eficazmente a la determinacin
real del grado de cumplimiento de las normas jurdicas y de actos
administrativos que rigen el desarrollo de las actividades u objetos
inspeccionados311.
Precisamente, una de las virtudes que presenta esta modalidad de inspeccin
es que ella puede tener lugar en cualquier momento, dado que no existe una
oportunidad especfica ni tampoco un instante preclusivo para activarla. Ella
est dispuesta para llevarse a cabo, esencialmente, cuando la Administracin
as lo requiera y de la forma en que est establecido en las normas sectoriales.
Por este motivo, resulta ser una tcnica de alta eficacia preventiva y correctiva.
La visita inspectiva no siempre es definida por el legislador, pero est presente
en casi la totalidad de los ordenamientos administrativos sectoriales. Suele
consagrarse en la ley, pero su desarrollo se concentra en reglamentos,
circulares, instructivos y dems actos administrativos que desarrollan y
pormenorizan su regulacin. Veamos a continuacin algunos ejemplos.
rgano
Servicio de Impuestos
Internos

Visita inspectiva
Circular N 64, letra B), SII, 14 de septiembre de 2001:
La Presencia Fiscalizadora en terreno es un procedimiento de revisin

310

Es lo que ocurre en el sector ambiental, donde los programas y subprogramas de


fiscalizacin determinan el nmero de inspecciones a realizar, por regin, durante el ao de
acuerdo al concreto instrumento de gestin ambiental que se fiscalice. Se ahondar ms en
esto al abordar el estudio sectorial de la inspeccin en el Captulo III.
311
Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,
Comares, 2002. pp. 391-392.

148

Direccin del Trabajo

Superintendencia de
Educacin Escolar

Superintendencia del
Medio Ambiente

permanente que abarca todas las actividades econmicas con el objetivo


fundamental de que todos los contribuyentes cumplan con sus obligaciones
tributarias con respecto a la emisin de los documentos respectivos, su
registro, declaracin y pago de impuestos.
La labor consiste principalmente en visitar y controlar a los contribuyentes,
verificar el nivel de cumplimiento de las disposiciones tributarias vigentes,
conocer la actividad comercial que desarrollan y promover el cumplimiento
tributario voluntario.
Las notificaciones de infraccin no son el objetivo principal, sino una
consecuencia de haber detectado claramente infracciones de las
disposiciones legales vigentes en el proceso de control o revisin.
Artculo 24, DFL N 2 de 1967:
En el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras los Inspectores podrn visitar
los lugares de trabajo a cualquiera hora del da o de la noche. Los patrones
o empleadores tendrn la obligacin de dar todas las facilidades para que
aqullos puedan cumplir sus funciones; permitirles el acceso a todas las
dependencias o sitios de faenas; facilitarles las conversaciones privadas que
deseen mantener con los trabajadores y tratar personalmente con los
Inspectores los problemas que deban solucionar en sus cometidos. Estarn
obligados, adems, a facilitar sus libros de contabilidad si los Inspectores as
lo exigieran, para los efectos de la fiscalizacin del cumplimiento de las
leyes y reglamentos laborales y sociales.
Art. 49 letra d) y e), ley N 20.529:
Para el cumplimiento de sus funciones, la Superintendencia tendr las
siguientes atribuciones:
d) Ingresar a los establecimientos educacionales y dependencias del
sostenedor que tengan relacin con la administracin del establecimiento
educacional, a objeto de realizar las funciones que le son propias. En el
ejercicio de esta atribucin, los funcionarios de la Superintendencia no
podrn impedir el normal desarrollo de las actividades pedaggicas del
establecimiento educacional.
Respecto de los establecimientos educacionales particulares pagados, el
ejercicio de esta atribucin exigir la existencia de una denuncia o reclamo
conforme al Prrafo 4 de este Ttulo, salvo que se trate de la verificacin
del cumplimiento de los requisitos exigidos para mantener el reconocimiento
oficial del Estado. En este ltimo caso, la Superintendencia no podr
examinar los libros y cuentas de la entidad fiscalizada.
e) Acceder a cualquier documento, libro o antecedente que sea necesario
para fines de fiscalizacin, sin impedir el normal desarrollo de las
actividades pedaggicas del establecimiento educacional, y examinar, por
los medios que estime del caso, todas las operaciones, bienes, libros,
cuentas, archivos y documentos de las personas o entidades fiscalizadas, y
disponer de todos los antecedentes que juzgue necesarios para la mejor
fiscalizacin. La Superintendencia, mediante resolucin, determinar
aquellos libros, archivos y documentos que debern estar permanentemente
disponibles para su examen en el propio establecimiento educacional. Las
mismas facultades, y en los mismos trminos, tendr la Superintendencia
respecto de los terceros que administren los establecimientos
educacionales.
Respecto de los establecimientos educacionales particulares pagados, el
ejercicio de esta atribucin exigir la existencia de una denuncia o reclamo
conforme al Prrafo 4 de este Ttulo.
Art. 28 inciso tercero, ley N 20.417, Ley Orgnica de la Superintendencia
del Medio Ambiente:
Los funcionarios de la Superintendencia estarn facultados, en el
cumplimiento de sus labores inspectivas, para ingresar a inmuebles,
establecimientos o recintos pblicos o privados en que se desarrollen
actividades objeto de fiscalizacin, tomar muestras o registros del sitio o

149

SEREMI de Salud

Superintendencia de
Servicios Sanitarios

Servicio Agrcola
Ganadero

Superintendencia
Electricidad
Combustibles

de
y

bienes fiscalizados, levantar actas y dejar testimonio en ellas de quienes se


encontraren en el lugar de la fiscalizacin y, en general, proceder a la
ejecucin de cualquier otra medida tendiente a hacer constar el estado y
circunstancias de las actividad fiscalizada. Quienes sean objeto de
fiscalizacin debern facilitar el cumplimiento de su cometido a los
funcionarios competentes.
Art. 155, inciso primero, Cdigo Sanitario:
Para la debida aplicacin del presente Cdigo y de sus reglamentos,
decretos y resoluciones del Director General de Salud, la autoridad sanitaria
podr practicar la inspeccin y registro de cualquier sitio, edificio, casa, local
y lugares de trabajo, sean pblicos o privados.
Art. 2, ley N 18.902:
Corresponder a la Superintendencia de Servicios Sanitarios la
fiscalizacin de los prestadores de servicios sanitarios, del cumplimiento de
las normas relativas a servicios sanitarios y el control de los residuos
lquidos industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o
servicios de las empresas sanitarias, pudiendo al efecto, de oficio o a
peticin de cualquier interesado, inspeccionar las obras de infraestructura
sanitaria que se efecten por las prestadoras, tomando conocimiento de los
estudios que le sirven de base.
Art. 13, inciso primero, ley N 18.755:
Los Inspectores del Servicio estarn facultados, en el cumplimiento de sus
labores inspectivas, para ingresar a inmuebles, establecimientos o recintos
pblicos o privados en que existan, cultiven, produzcan , almacenen,
depositen, procesen o vendan bienes o productos objeto de fiscalizacin y
para registrar naves, aeronaves, trenes, vehculos, personas, animales,
cajas, embalajes o envases. Quienes sean objeto de fiscalizacin debern
facilitar el cumplimiento de su cometido a los Inspectores del Servicio.
Art. 3 N 13, 24 y 25, ley N 18.410:
Corresponder a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles:
13.- Fiscalizar en las instalaciones y servicios elctricos, de gas y de
combustibles lquidos, el cumplimiento de las obligaciones establecidas en
los decretos de concesin.
La Superintendencia deber llevar un archivo actualizado de los
antecedentes relativos a las
concesiones elctricas, de gas y de
combustibles lquidos.
24.- Fiscalizar el cumplimiento de los requisitos de seguridad para las
personas y bienes, en las instalaciones destinadas al almacenamiento,
refinacin, transporte y expendio de recursos energticos, cualquiera sea su
origen y destino, conforme se establezca en los reglamentos respectivos y
en las normas tcnicas complementarias.
25.- Verificar que las caractersticas de los recursos energticos cumplan
con las normas tcnicas y no constituyan peligro para las personas o cosas.

Los ordenamientos sectoriales ms antiguos como el laboral o el tributario


consagran a la visita inspectiva de una manera ms escueta en la ley, dejando
su desarrollo a la Administracin mediante la dictacin de circulares o
instructivos que guen la actuacin de los inspectores312. Por el contrario, las
312

Para el caso de la inspeccin tributaria, ella se consagra en el art. 1, letra a), de la Ley
Orgnica del Servicio de Impuestos Internos. El desarrollo pormenorizado de la visita de

150

regulaciones ms modernas, como la ambiental, suelen desarrollar de manera


ms amplia esta modalidad en la ley, contemplando en ella los aspectos
esenciales de esta actividad, tales como las facultades del inspector, los
deberes de los sujetos inspeccionados, el valor probatorio de las actas de
inspeccin,

los

supuestos

de

colaboracin

privada,

etc.

Aquellas

particularidades que deban ir cambiando en virtud del desarrollo tecnolgico, de


ciertas coyunturas o de procesos sociales, son reguladas por la propia
Administracin en reglamentos y en diversos actos administrativos313.
Probablemente, el caso ms paradigmtico de visita es aquel protagonizado por
la fiscalizacin que realizan los inspectores del Servicio de Impuestos Internos.
Adems, la inspeccin tributaria ha desarrollado un grado de sofisticacin
tcnica bastante considerable, motivo por el cual es situada como un modelo en
el estudio de esta modalidad inspectiva.
El Servicio de Impuestos Internos, mediante la dictacin de diversas
circulares314, ha determinado la forma en que deben desarrollarse las visitas de
inspeccin, estableciendo procedimientos de actuacin que deben ser aplicados
fielmente por los fiscalizadores cuando se constituyen en terreno. En la circular

inspeccin se encuentra en la circular N 64, Servicio de Impuestos Internos, de 2001. Para el


caso de la inspeccin laboral, la visita se establece en el art. 24 de la Ley Orgnica de la
Direccin del Trabajo, el cual es complementado por la circular N 88, Direccin del Trabajo, de
2001.
313
La inspeccin ambiental es como veremos la que ha tenido un mayor desarrollo tanto a
nivel legal como administrativo. En primer lugar, su regulacin esencial se encuentra en la ley
N 20.529, Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio Ambiente. En ella se contemplan
gran parte de los tpicos relacionados con la inspeccin, atribuyendo a la potestad
reglamentaria el desarrollo de sus disposiciones. Las normas sobre el procedimiento de
inspeccin, los programas y subprogramas de fiscalizacin y los convenios interadministrativos
se establecen en resoluciones. Ello se analizar en el Captulo III, al examinar la fiscalizacin
ambiental.
314
A este respecto, debe hacerse mencin tanto a la circular N 64, Servicio de Impuestos
Internos, de 14 de septiembre de 2001, que define objetivo de la presencia fiscalizadora en
terreno e instaura procedimiento general de actuacin como a la circular N 65, Servicio de
Impuestos Internos, de 26 de noviembre de 1999, que establece principios para la coordinacin
entre las reas que efectan labores de fiscalizacin y los tribunales tributarios.

151

N 64, de 2001, encontramos los lineamientos generales de cmo es entendida


la presencia fiscalizadora en terreno por parte de este Servicio:
La Presencia Fiscalizadora en terreno es un
procedimiento de revisin permanente que abarca todas
las actividades econmicas con el objetivo fundamental de
que todos los contribuyentes cumplan con sus
obligaciones tributarias con respecto a la emisin de los
documentos respectivos, su registro, declaracin y pago
de impuestos.
La labor consiste principalmente en visitar y controlar a los
contribuyentes, verificar el nivel de cumplimiento de las
disposiciones tributarias vigentes, conocer la actividad
comercial que desarrollan y promover el cumplimiento
tributario voluntario.
Las notificaciones de infraccin no son el objetivo
principal, sino una consecuencia de haber detectado
claramente infracciones de las disposiciones legales
vigentes en el proceso de control o revisin315.
Como puede observarse, las visitas inspectivas son concebidas como una
tcnica de comprobacin regular y que est al servicio de las finalidades que a
este respecto debe cumplir la entidad fiscalizadora. Adems, poseen una
naturaleza preventiva y asistencial, aadiendo que su funcin primordial no
consiste es cursar infracciones, siendo ello solamente una consecuencia de
haberse

constatado,

durante

su

desarrollo,

concretas

situaciones

de

indisciplina.
Durante su visita, el inspector debe dar cumplimiento a ciertos deberes para
que su actuacin pueda estimarse como ajustada a los principios que rigen el
ejercicio de esta funcin. Adems, posee ciertas facultades que lo auxilian y le
brindan herramientas para obtener un mejor grado de conocimiento sobre los
objetos o actividades que debe inspeccionar.

315

Circular N 64, Servicio de Impuestos Internos, de 2001, letra B).

152

A continuacin estudiaremos, en trminos generales, tanto los deberes del


inspector como las concretas facultades o atribuciones de las cuales est
investido para ejercer sus funciones.
a. Los deberes del inspector durante la visita de inspeccin
En el ejercicio de sus funciones, el inspector debe cumplir con determinados
deberes, de tal forma que su actuacin se ajuste a los principios que rigen a la
actuacin administrativa en general y al ejercicio de la potestad de inspeccin
en particular. A continuacin se expondrn tan slo algunos de los ms
importantes.
i.

Deber de identificacin

Como las actuaciones de inspeccin tienen lugar in situ y, en general, fuera de


las oficinas del rgano administrativo, es deber de todo inspector identificarse al
inicio de su actuacin. Al ser la inspeccin una actividad que cada rgano
administrativo lleva adelante conforme a normas ms o menos particulares, no
existe mayor uniformidad respecto a la forma en cmo estos inspectores deben
dar cumplimiento a este deber. Sin embargo, en la generalidad de los casos, el
deber de identificacin se concreta en la obligacin de portar algn documento
o credencial que lo identifique316.
ii.

Deber de guardar secreto

Al realizar una visita, los inspectores pueden tener acceso a cierta


documentacin en la cual se consigne informacin perteneciente a la esfera
ms ntima o privada de los sujetos inspeccionados, motivo por el cual se

316

El contenido mnimo de este documento debera incluir: el rgano al cual pertenece el


inspector y, en su caso, el departamento o divisin al cual est adscrito; el cargo que ocupa en
el mismo; su nombre y apellido y su rol nico nacional; y las o materias en las cuales tiene
competencias para inspeccionar. Un ejemplo de este deber lo encontramos en la Circular N 64,
Servicio de Impuestos Internos, de 14 de septiembre de 2001, como parte de las acciones de
fiscalizacin que deben realizarse en todos casos de presencia fiscalizadora en terreno.

153

contempla el deber de guardar secreto respecto de la informacin a la que


accedan.
Para este tema, la doctrina ha realizado una interesante distincin entre el
deber general de discrecin y el deber especfico de secreto que pesa sobre
ciertos funcionarios pblicos. Mientras que el deber de discrecin o sigilo se
configura como un deber comn a todos los funcionarios, el deber de secreto
tiene relevancia slo cuando se trata de asuntos concretos que tienen tal
naturaleza. As, y como ha sido destacado por el Severiano Fernndez, el
deber de sigilo tiene carcter subjetivo o personal, pues es connatural a la
cualidad del sujeto que detenta la informacin, puesto que este deber alcanza,
en principio, a todas las informaciones que conozca en ejercicio de su funcin.
En cambio, el deber de secreto tiene un carcter objetivo o real, pues est
ligado a la proteccin de intereses concretos, ya sean pblicos o privados317.
Para el caso de los inspectores, estaremos en presencia ya sea del deber de
sigilo o del deber cualificado de secreto segn sea la naturaleza de los datos o
informaciones. En todo caso, y respecto del deber de secreto, ste estar
establecido en aquellas materias o sectores en los que la ley prescriba
expresamente el carcter reservado de ciertos datos e informaciones que
obtenga el inspector durante o con ocasin del ejercicio de sus funciones.
En cuanto a su regulacin en especfico, podemos distinguir el caso de los
tradicionales servicios de inspeccin y el caso de las superintendencias.
Veamos a continuacin la formulacin legal que asume este deber en cada uno
de ellos.

317

Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,


Comares, 2002. pp. 249-250.

154

rgano
Servicio
Impuestos
internos

Direccin
Trabajo

de

del

Superintendencia
de
Educacin
Escolar

Superintendencia
del
Medio
Ambiente

Superintendencia
de
Servicios
Sanitarios

Deber de secreto o reserva


Art. 35, inciso segundo a quinto, Cdigo Tributario:
El Director y dems funcionarios del Servicio no podrn divulgar, en forma alguna,
la cuanta o fuente de las rentas, ni las prdidas, gastos o cualesquiera datos
relativos a ellas, que figuren en las declaraciones obligatorias, ni permitirn que
stas o sus copias o los libros o papeles que contengan extractos o datos tomados
de ellas sean conocidos por persona alguna ajena al Servicio salvo en cuanto
fueren necesarios para dar cumplimiento a las disposiciones del presente Cdigo u
otras normas legales.
El precepto anterior no obsta al examen de las declaraciones por los jueces o al
otorgamiento de la informacin que stos soliciten sobre datos contenidos en ellas,
cuando dicho examen o informacin sea necesario para la prosecucin de los
juicios sobre impuesto y sobre alimentos; ni al examen que practiquen o a la
informacin que soliciten los fiscales del Ministerio Pblico cuando investiguen
hechos constitutivos de delito, ni a la publicacin de datos estadsticos en forma
que no puedan identificarse los informes, declaraciones o partidas respecto de
cada contribuyente en particular.
Para los efectos de lo dispuesto en este artculo y para el debido resguardo del
eficaz cumplimiento de los procedimientos y recursos que contempla este Cdigo,
slo el Servicio podr revisar o examinar las declaraciones que presenten los
contribuyentes, sin perjuicio de las atribuciones de los Tribunales de
Justicia y de los fiscales del Ministerio Pblico, en su caso.
La informacin tributaria, que conforme a la ley proporcione el Servicio, solamente
podr ser usada para los fines propios de la institucin que la recepciona.
Art. 40, DFL N 7 de 1980, Ministerio de Hacienda:
Los funcionarios del Servicio estn sujetos a las siguientes prohibiciones e
inhabilidades:
c) Revelar al margen de las instrucciones del Director el contenido de los informes
que se hayan emitido, o dar a personas ajenas al Servicio noticias acerca de
hechos o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el ejercicio de su
cargo.
Artculo 40, DFL N 2 de 1967:
Queda prohibido a los funcionarios del Trabajo, bajo pena de suspensin o
destitucin, divulgar los datos que obtengan con motivo de sus actuaciones.
Incurrirn, adems, en las sanciones establecidas en el artculo 246 del Cdigo
Penal si revelaren secretos industriales o comerciales de que hubieran tenido
conocimiento en razn de su cargo.
Art. 105, ley N 20.529:
El personal de la Superintendencia deber guardar absoluta reserva y secreto de
las informaciones de las cuales tome conocimiento en el cumplimiento de sus
labores, sin perjuicio de las informaciones y certificaciones que deba proporcionar
de conformidad a la ley. Las infracciones a esta norma sern consideradas falta
grave para efectos administrativos, lo que no obsta a las sanciones penales que
procedan.
Art. 6, ley N 20.417, Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio Ambiente:
Siempre que los documentos y antecedentes no tengan el carcter de pblicos,
los funcionarios de la Superintendencia debern guardar reserva de aquellos que
conocieren en el ejercicio de sus funciones, relativos a los negocios de las
personas sujetas a su fiscalizacin y debern abstenerse de utilizarlos en beneficio
propio o de terceros. La infraccin a esta obligacin ser sancionada en la forma
establecida en el inciso primero del artculo 247 del Cdigo Penal, sin perjuicio de
la responsabilidad administrativa.
Art. 3 B, ley N 18.902:
El Superintendente, los funcionarios de la Superintendencia y las personas que le
presten servicios, debern guardar reserva de los antecedentes que conocieren en
el ejercicio de sus funciones, relativos a los negocios de las personas sujetas a su
fiscalizacin, especialmente aquellos que revistan el carcter de reservado,

155

Superintendencia
de Electricidad y
Combustibles

mientras mantengan tal calidad y debern abstenerse de utilizarlos en beneficio


propio o de terceros.
Prohbese al Superintendente y a los dems funcionarios del servicio prestar por s
o a travs de otras personas naturales o jurdicas, servicios personales a personas
o entidades sometidas a la fiscalizacin de la Superintendencia o a los directivos,
jefes o empleados de ellas, durante su desempeo en el servicio. La misma
prohibicin regir respecto de las empresas mencionadas en el inciso primero del
artculo anterior, que no se encuentran sujetas a la fiscalizacin de la
Superintendencia.
La prohibicin sealada en el inciso anterior se aplicar al Superintendente y a los
funcionarios de su exclusiva confianza hasta 3 meses despus de haber hecho
dejacin del cargo.
Las sanciones establecidas en el inciso final del artculo anterior, sern aplicables
a la contravencin de las obligaciones y prohibiciones establecidas en este
artculo.
Lo dispuesto en este artculo se entender sin perjuicio de las dems
responsabilidades civiles y penales que pudieren imputrsele al infractor.
El Superintendente, los funcionarios de la Superintendencia y las personas que le
presten servicios bajo cualquier modalidad de contratacin, debern guardar
reserva de los documentos y antecedentes de las empresas y entidades sujetas a
su fiscalizacin, siempre que tales documentos y antecedentes no tengan el
carcter de pblicos. La infraccin de esta obligacin ser sancionada en la
forma establecida en el inciso primero del artculo 247 del Cdigo Penal, sin
perjuicio de las sanciones administrativas que procedan. Esta prohibicin, en
beneficio propio o de terceros, obliga hasta tres aos despus de dejar el cargo
funcionario o haber prestado servicios.

Respecto de los primeros (Servicio de Impuestos Internos y Direccin del


Trabajo), el deber de reserva est consagrado en sus respectivos estatutos
orgnicos. En el caso de la inspeccin tributaria, este deber se impone a modo
de prohibicin para los funcionarios del Servicio. Se les impide revelar, al
margen de las instrucciones del Director, toda noticia sobre hechos o
situaciones de que hubieren tomado conocimiento en el ejercicio de su cargo.
Por su parte, la inspeccin laboral consagra este deber de manera amplia,
prohibiendo al funcionario revelar cualquier dato que obtenga con motivo de sus
actuaciones. En este caso, la ley es clara en sealar los tipos de sanciones a
los cuales se expone. En el mbito administrativo, corresponde aplicar la
suspensin o destitucin del cargo y, en el mbito penal, las sanciones
establecidas en el art. 246 del Cdigo Penal, cuando se revelaren secretos
industriales o comerciales.

156

Respecto del caso de las superintendencias, la regulacin es un tanto ms


uniforme. De partida, en todos los casos analizados se observa la utilizacin del
concepto de reserva para definir el contenido de este deber. Ello no se
observa en el caso del Servicio de Impuestos Internos y de la Direccin del
Trabajo. Adems, para cada una de ellas se seala que los funcionarios que no
observen dicho deber se sometern a las sanciones administrativas y penales
que procedan.
b. Las facultades del inspector durante la visita de inspeccin
Durante el trascurso de su visita, el inspector ostenta diversas facultades para
realizar actuaciones de comprobacin, las cuales no son sino una manifestacin
de la potestad que ejecuta. Evidentemente, podr ingresar a las instalaciones
en donde se llevan a cabo las actividades objeto de la inspeccin, puesto que la
realizacin de la visita supone, por esencia, el contacto directo u ocular del
funcionario con el objeto inspeccionado. El conocimiento directo de los hechos
es lo que determina, en gran medida, los resultados que arroja la visita de
inspeccin.
A continuacin analizaremos las diversas tcnicas de comprobacin que
pueden ser utilizadas por los inspectores durante su visita: el acceso a recintos
comerciales, moradas y otras dependencias, la facultad de analizar documentos
in situ, la facultad de tomar declaraciones a ciertas personas en el lugar de la
inspeccin y la facultad de tomar muestras, grabaciones y fotografas.
i.

Acceso a recintos comerciales, moradas y otras dependencias

La primera tcnica con la cual cuentan los inspectores para realizar eficazmente
su visita es el acceso a recintos comerciales, moradas y otras dependencias,
segn sea el caso. El acceder a estos lugares les permite tener contacto visual
directo con el objeto inspeccionado.

157

Es claro que, respecto de los recintos de libre acceso o pblicos, los


inspectores pueden entrar y realizar las labores que sean necesarias para el
cumplimiento ntegro de sus funciones. Las dudas surgen en torno al acceso
por parte de los inspectores a recintos comerciales cerrados y a moradas u
hogares.
Para el caso de los lugares cerrados, la legislacin ha concedido a la
Administracin las atribuciones necesarias para requerir el auxilio de la fuerza
pblica cuando ello sea necesario, por obstruirse o negarse la entrada a los
mismos. Ello es particularmente notorio en el sector sanitario. Adems, para el
caso del Servicio Agrcola y Ganadero se contempla el descerrajamiento y
allanamiento, de la mano de Carabineros de Chile, como medidas bsicas para
acceder a estos lugares. En estos casos, quien debe decidir sobre la solicitud
de auxilio a la fuerza pblica es ser el inspector mismo, debiendo dar aviso
inmediato de tal decisin al superior jerrquico por cualquier medio expedito318.
El caso de la inspeccin a moradas u hogares no ha sido una hiptesis
regulada de manera frecuente por los ordenamientos sectoriales319. Sin

318

El art. 155 del Cdigo Sanitario sostiene lo siguiente: Para la debida aplicacin del
presente Cdigo y de sus reglamentos, decretos y resoluciones del Director General de Salud,
la autoridad sanitaria podr practicar la inspeccin y registro de cualquier sitio, edificio, casa,
local y lugares de trabajo, sean pblicos o privados.
Cuando se trate de edificio o lugares cerrados, deber procederse a la entrada y registro previo
decreto de allanamiento del Director General de Salud, con el auxilio de la fuerza pblica si
fuere necesario.
En el mismo sentido, el art. 13, inciso segundo, de la Ley Orgnica del SAG seala que: Para
el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, los Inspectores del Servicio podrn solicitar
directamente del Jefe de la Unidad de Carabineros ms prxima o de la autoridad que
corresponda, segn el caso, el auxilio de la fuerza pblica, la que podr actuar con
descerrajamiento, si fuere necesario, para ingresar a lugares cerrados que no constituyan
morada.
319
De los casos estudiados, slo la Ley Orgnica del SAG lo contempla. Para este caso, la ley
dispone la necesidad de contar con autorizacin judicial previa, emanada de un juez con
competencia penal. As, de acuerdo al art. 13, inciso final, las inspecciones a que se refiere el
presente artculo podrn tambin realizarse, con auxilio de la fuerza pblica, en lugares que
constituyan morada, previa orden judicial emanada del Juez del Crimen con competencia en el
territorio jurisdiccional donde se cometi la infraccin, quien la podr conceder de inmediato y a
solicitud del Servicio.

158

embargo, es evidente que en esta materia se requieren resguardos especiales,


habida cuenta de la proteccin constitucional de la cual goza la inviolabilidad del
hogar en el art. 19 N 4 de la Constitucin. Esta garanta dispone, en lo
pertinente, que slo se podr allanar un hogar en los casos y en la forma
determinada por la ley.
ii.

La facultad de analizar documentos in situ

El inspector puede proceder al examen y anlisis de ciertos documentos que se


encuentren en los lugares que son visitados por ste. En este caso, debemos
distinguir de qu tipo de documentos se trata para determinar cules son las
concretas facultades que tiene el inspector en torno a ellos.
En primer lugar, el inspector puede estar facultado para acceder a la
documentacin que deba ser llevada por el titular de la actividad en
cumplimiento de un mandato legal. As ocurre, por ejemplo, con los libros de
contabilidad en materia tributaria320.
En segundo lugar, el inspector tambin puede revisar toda otra documentacin
accesoria que contenga informacin de relevancia para cumplir de manera
exitosa los fines de la inspeccin, siempre y cuando se le relacione de manera
directa321. Aqu cobra vital importancia la aplicacin del principio de
proporcionalidad de la actuacin inspectora. De todas formas, el lmite vendra
dado por el estatus de secreto o reservado que la ley confiera a cierto tipo de
documentos.
320

En cuanto al control de la emisin y registro de documentos en materia tributaria, se ha


sealado que ella es una actividad selectiva y de gran cobertura que consiste en revisar el
cumplimiento de las disposiciones legales en lo referente a la emisin y registro de documentos
de todos los contribuyentes obligados a emitir: facturas, boletas o guas de despacho y otros
documentos de carcter tributario. Esta actividad podr realizarse de acuerdo a una muestra de
ciertos sectores o actividad econmica, teniendo en cuenta el comportamiento de los
contribuyentes o considerando denuncias fundadas por parte de la ciudadana. Vase la
Circular N 64, Servicio de Impuestos Internos, de 2001.
321
La inspeccin tributaria diferencia entre los documentos obligatorios y los accesorios que
debe llevar el contribuyente en los lugares donde se realiza la actividad inspeccionada. Vase la
Circular N 64, Servicio de Impuestos Internos, de 2001.

159

iii.

La facultad de tomar declaraciones

Durante el curso de la visita, el inspector puede solicitar a ciertas personas


explicaciones verbales sobre cualquier antecedente que diga relacin con el
objeto de la inspeccin. Por ejemplo, el inspector podra solicitar a un trabajador
que explique la forma en que se desarrollan tales o cuales procesos
productivos, la forma en que funcionan ciertas instalaciones, las condiciones
habituales de higiene y seguridad, entre otras. De cualquier forma, las
entrevistas deben realizarse solamente para los objetivos contemplados en la
visita de inspeccin, recabando los datos o informacin atingente a la actuacin,
en virtud de los criterios de proporcionalidad que en esta materia asisten a la
actuacin administrativa.
Un ejemplo de esta tcnica de comprobacin lo encontramos en los arts. 23 y
24 de la Ley Orgnica de la Direccin del Trabajo. El primero de ellos, junto con
atribuir la calidad de ministros de fe a los inspectores del trabajo, seala que
estos estn facultados para tomar declaraciones bajo juramento. Luego, el art.
24 especifica que, al realizarse la visita, los inspectores pueden llegar a tener
conversaciones privadas con los trabajadores de los lugares inspeccionados,
situacin para la cual los empleadores deben prestar toda la colaboracin
posible. As, en el marco de estas conversaciones o entrevistas, los inspectores
podran tomar declaraciones bajo juramento, las cuales constituyen importantes
elementos probatorios tanto en sede administrativa como jurisdiccional.
iv.

La facultad de tomar muestras, grabaciones y fotografas

Durante la inspeccin, y sobre todo cuando lo inspeccionado son objetos,


materias primas u otros similares, el inspector puede recurrir a la tcnica de la
toma de muestras para determinar con posterioridad a su anlisis si el
objeto o materia cumple o no con el marco normativo que rige su produccin y

160

manipulacin. Constituye una tcnica particularmente relevante en el sector


sanitario322.
El establecimiento de esta facultad implica, correlativamente, la obligacin de
los particulares de permitir a los inspectores tomar muestras de productos,
sustancias o materiales, en la forma que la normativa correspondiente lo estime
procedente. Esta obligacin implica, como mnimo, facilitar a los inspectores la
instalacin de los equipos e instrumentos necesarios para proceder a la
realizacin de las pruebas y comprobaciones necesarias.
La toma de muestras otorga la posibilidad a la Administracin de analizar
detalladamente el objeto o materia en cuestin, puesto que el anlisis de las
muestras no se produce, por regla general, en el instante mismo en que fueron
tomadas sino de manera posterior, en un laboratorio o centro especializado de
anlisis. Si de las muestras se concluye que se han sobrepasado los lmites
establecidos

en

diversos

estndares

tcnicos,

puede

disponerse

un

remuestreo323.
Los mtodos de toma de muestras deben asegurar tanto la identidad como la
representatividad de las mismas, de tal manera de velar por la objetividad e
imparcialidad de los resultados de la inspeccin. De esta manera, se resguarda

322

El art. 160 del Cdigo Sanitario dispone: A fin de comprobar el correcto cumplimiento de las
disposiciones del presente Cdigo y sus reglamentos, el Servicio Nacional de Salud podr,
previo recibo y sin necesidad de pago, retirar de las aduanas y de los sitios en que se elaboren,
distribuyan o expendan, aquellas muestras que fuere necesario examinar.
323
Vase la resolucin N 117, exenta, de la Superintendencia del Medio Ambiente, de 06 de
febrero de 2013, que dicta e instruye normas de carcter general sobre procedimientos de
caracterizacin, medicin y control de residuos lquidos industriales. El art. quinto dispone lo
siguiente: Remuestreo. En caso que una o ms muestras al mes excedan los lmites mximos
permisibles establecidos en la norma de emisin de residuos industriales lquidos, se deber
efectuar un muestreo adicional o remuestreo. Dicha medicin deber ejecutarse dentro de los
15 das corridos siguientes de la deteccin de la anomala y deber ser informado a ms tardar
el ltimo da hbil del mes subsiguiente al perodo que se informa, mediante los mismos
mecanismos establecidos para el caso de los monitoreos. En caso que la Superintendencia del
Medio Ambiente detecte indicios de errores en los muestreos, podr solicitar el remuestreo de la
totalidad de los parmetros de la fuente emisora.

161

la rectitud de las decisiones que a raz de la inspeccin tome la autoridad con


posterioridad.
Por otra parte, en cuanto a la facultad de realizar grabaciones o tomar
fotografas del objeto o del lugar que se est inspeccionando, debemos sealar
que ella se desprende de la finalidad de comprobacin de la inspeccin y del
principio de eficiencia y eficacia aplicable a la misma. Como la labor de
comprobacin no siempre se puede realizar de manera instantnea, es
necesario hacer uso de ciertos medios tecnolgicos que le permitan a la
Administracin preservar la realidad inspeccionada para realizar un anlisis
posterior de la misma. Las fotografas, grabaciones y cualquier otro soporte
electrnico de imgenes permiten preservar por ms tiempo y con un alto grado
de fidelidad, los hechos materia de la inspeccin.
La toma de imgenes no es una tcnica que suela usarse con frecuencia en el
marco de la visita inspectiva324 sino ms bien en otras formas de control. Por
ejemplo, suele utilizarse en el mbito de la videovigilancia, la cual constituye
una tcnica para controlar el comportamiento de objetos o personas en
constante movimiento y en contextos diversos al dado por el desarrollo normal

324

En la inspeccin ambiental se utilizan registros fotogrficos como anexos a las actas de


inspeccin.

162

de actividades econmicas325. As, un mbito paradigmtico donde se utiliza la


videovigilancia es el dado por la normativa de trnsito326.
c. El desarrollo de la visita de inspeccin
Habiendo analizado tanto los deberes del inspector como las facultades con
que cuenta durante la realizacin de la visita, en el presente apartado
analizaremos el desarrollo de la misma, estableciendo las etapas que
tpicamente la componen.
Hemos estructurado el desarrollo de la visita en tres etapas: activacin,
desarrollo y finalizacin. A continuacin revisaremos cada una de ellas.
Activacin de la visita de inspeccin. La activacin de la visita puede tener lugar
de tres formas: i) de oficio, cuando est contemplada de manera previa en
planes o programas; ii) a solicitud de parte interesada, cuando el particular
solicita que se inspeccione un objeto con el cual tiene algn tipo de relacin y;
325

La videovigilancia es una tcnica de control que ltimamente ha tendido a usar la


Administracin para velar por la seguridad de las personas, especialmente despus del impacto
mundial que tuvieron los acontecimientos ocurridos el 11 de Setiembre de 2001 en la ciudad de
Nueva York. Los aeropuertos, los edificios gubernamentales y pblicos, las calles de nuestras
ciudades, los centros comerciales, los bancos, entre otros, son testigos de la aplicacin
creciente de estos mtodos, en razn de la creciente sensacin de inseguridad. Vase, en
Espaa Pajares Montolo, Emilio. Videovigilancia y Constitucin. En: Cuadernos de Derecho
Pblico, 29: 173 216, 2006. En el mbito nacional, a Cordero Vega, Luis. Videovigilancia e
intervencin
administrativa:
las
cuestiones
de
legitimidad.
[en
lnea]
<http://www.expansiva.cl/media/en_foco/documentos/15042009150244.pdf> [consulta: 02 enero
2014].
326
En este sector, los equipos de registro y deteccin de infracciones pueden consistir en
pelculas cinematogrficas, fotogrficas, fonogrficas u otras formas de reproduccin de la
imagen y del sonido y, en general, en cualquier otro medio apto para producir fe. En general,
dichos equipos deben contemplar ciertos estndares tcnicos para resguardar su confiabilidad y
certeza, establecindose de forma clara las condiciones en que han de ser usados para que las
imgenes u otros elementos de prueba que de ellos se obtengan puedan servir de base para
denunciar infracciones o contravenciones. Cuando son utilizados, debe advertirse de tal
circunstancia a los posibles sujetos fiscalizados. Vase el art. 4 del decreto con fuerza de ley
N 1, Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 27 de diciembre de 2007, que
establece el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Trnsito y su reglamento,
contenido en el decreto supremo N 60, Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 23
de febrero de 2012. Este ltimo establece los estndares tcnicos y de uso para los equipos de
registro de infracciones, adems de dictar normas sobre la instalacin de dichos equipos,
dejando sin efecto decreto N 151, de 2000, y N 86, de 2001.

163

iii) por denuncia de un funcionario o de un particular, cuando sean terceras


personas quienes soliciten a la Administracin que se inspeccione ciertas
actividades u objetos. Este ltimo caso, junto con la iniciativa del rgano
administrativo, son los que con mayor frecuencia se presentarn en materia de
inspeccin.
En los casos de denuncia o de solicitud de parte interesada, al rgano
administrativo le corresponde evaluar el contenido de las mismas. Desde luego,
las denuncias y solicitudes deben cumplir con los requisitos formales que su
regulacin establezca y que, a falta de ellas, corresponden a los definidos en el
art. 30 de la LBPA. En el caso de la denuncia, debe darse especial atencin a la
enunciacin clara de los hechos que la motiven, los cuales deben revestir al
menos

alguna

presuncin

fundada

de

que

se

est

suscitando

un

incumplimiento. En torno a ese dato objetivo, la Administracin deber decidir si


pone en marcha o no a la inspeccin.
Respecto de la adopcin de medidas correctivas antes de la iniciacin de la
visita, la Administracin podra decretarlas slo si se fundamenta la urgencia y
la proporcionalidad de la medida en relacin a la proteccin del inters general
que ha sido daado o puesto en peligro, velando de esta forma por la eficacia
de las decisiones administrativas que tengan lugar a futuro327. Dependiendo del
objeto, las tpicas medidas a este respecto sern: la clausura provisoria de un
recinto, la prohibicin provisoria de acceso, la prohibicin provisoria de venta de
bienes y servicios y la inmovilizacin de ciertos objetos.
As, antes del inicio de la visita y es una consideracin que se extiende, con
mayor razn, para las medidas correctivas tomadas durante su realizacin no
327

Respecto del plazo para iniciar el procedimiento que se ha visto precedido de una medida
provisional, el art. 32, inciso segundo, de la LBPA, seala un plazo de 15 das para disponer el
inicio del procedimiento y confirmar, modificar o levantar la medida. Estimamos que se trata de
un plazo prudente. La regulacin sectorial debera contemplar uno idntico o inferior al
sealado, habida cuenta de la urgencia que significa dar curso a inspecciones cuando existe - o
es altamente probablemente - una situacin de incumplimiento normativo.

164

deben existir obstculos que impidan la materializacin a tiempo de dichas


medidas. Si con ello se provocara una violacin de derechos amparados por la
ley, el ordenamiento nacional provee a los afectados de diversos controles ex
post para impugnar la medida tanto en sede administrativa como en sede
judicial.
Desarrollo de la visita de inspeccin. En esta etapa se produce el despliegue de
todos los medios materiales y personales para realizar las labores de
inspeccin. Adems, pasa a tener plena aplicacin el principio de oficialidad.
La visita debe comenzar con el ingreso del inspector al lugar donde deben
realizarse las inspecciones, identificndose frente al particular que se encuentre
presente en el lugar y que tenga algn grado de relacin con el objeto
inspeccionado. Para ingresar a los lugares, el inspector puede requerir, si la ley
as lo dispone, el auxilio de la fuerza pblica cuando se le impida u obstaculice
la entrada. Veamos algunos ejemplos de cmo la ley configura este auxilio.
rgano
Servicio
Impuestos
Internos

Direccin
Trabajo

de

del

Superintendencia
del
Medio
Ambiente

SEREMI de Salud

Auxilio de la fuerza pblica


Art. 60, inciso sexto y sptimo, Cdigo Tributario:
El Director o el Director Regional, segn el caso, podr ordenar que el inventario
se confronte con el auxilio de la fuerza pblica, cuando exista oposicin de parte
del contribuyente.
Con el fin de llevar a efecto la medida de que trata el inciso anterior, el
funcionario encargado de la diligencia podr recurrir al auxilio de la fuerza
pblica, la que le ser concedida por el Jefe de Carabineros ms inmediato sin
ms trmite que la exhibicin de la resolucin que ordena dicha medida,
pudiendo procederse con allanamiento y descerrajamiento si fuere necesario.
Artculo 26, DFL N 2 de 1967:
Los Inspectores del Trabajo podrn requerir el auxilio de la fuerza pblica para el
desempeo de sus funciones, debiendo el Cuerpo de Carabineros proporcionarla
de inmediato, mediante la simple peticin del funcionario respectivo.
Art. 28 inciso cuarto, ley N 20.417:
Para el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, los funcionarios de la
Superintendencia podrn solicitar directamente del Jefe de la Unidad de
Carabineros ms prxima o de la autoridad que corresponda, segn el caso, el
auxilio de la fuerza pblica, cuando exista oposicin a la fiscalizacin
debidamente certificada por el fiscalizador, la que podr actuar con
descerrajamiento, si fuere necesario, para ingresar a lugares cerrados que no
constituyan morada.
Art. 155, inciso segundo, Cdigo Sanitario:
Cuando se trate de edificio o lugares cerrados, deber procederse a la entrada y
registro previo decreto de allanamiento del Director General de Salud, con el
auxilio de la fuerza pblica si fuere necesario.

165

Superintendencia
de
Servicios
Sanitarios

Servicio Agrcola y
Ganadero

Superintendencia
de Electricidad y
Combustibles

Art. 19, ley N 18.902:


La Superintendencia adoptar las medidas necesarias para garantizar la
seguridad del pblico y resguardar los derechos de los usuarios de servicios
sanitarios, pudiendo requerir el auxilio de la fuerza pblica para el cumplimiento
de sus resoluciones. La prerrogativa de requerir el auxilio de la fuerza pblica,
como la de adoptar las medidas para garantizar la seguridad de la poblacin, la
podr ejercer tambin para obtener el ntegro cumplimiento de las rdenes,
resoluciones e instrucciones que dicte en el ejercicio de la facultad de control de
los residuos lquidos.
Art. 13, inciso segundo, ley N 18.775:
Para el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior [ingresar a inmuebles
o establecimientos], los Inspectores del Servicio podrn solicitar directamente del
Jefe de la Unidad de Carabineros ms prxima o de la autoridad que
corresponda, segn el caso, el auxilio de la fuerza pblica, la que podr actuar
con descerrajamiento, si fuere necesario, para ingresar a lugares cerrados que
no constituyan morada.
Art. 3 N 39, ley N 18.410:
Corresponder a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles:
39.- Ejercer las dems funciones y atribuciones que el ordenamiento jurdico
confiera a la Superintendencia de Servicios Elctricos y de Gas o a la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
En los casos en que se obstaculizare o impidiere el pleno ejercicio de las
atribuciones otorgadas a la Superintendencia para la proteccin y seguridad de
las personas, o para evitar un grave dao a la poblacin, sta podr solicitar, por
razones fundadas, directamente del Intendente que corresponda, el auxilio de la
fuerza pblica, con facultades de allanamiento y descerrajamiento, si fuere
necesario.

Luego de ingresar, el inspector debe proceder a informar de sus labores al


dueo, titular o responsable que se encuentre en el lugar. Posteriormente, le
corresponde realizar el examen ocular del objeto inspeccionado y efectuar
todas aquellas tcnicas de levantamiento de informacin que sean necesarias
para lograr comprobar si el objeto o actividad cumple con las normas y con los
actos administrativos aplicables. Entre estas tcnicas cabe mencionar la
revisin de documentos, la toma de fotografas, la realizacin de entrevistas,
entre otras.
De todo lo anterior debe dejarse constancia escrita en el acta de inspeccin,
documento rector de esta actividad y que gua al inspector para levantar la
informacin que en el mismo se solicita.

166

En cuanto a la formulacin de alegaciones, estas constituyen un derecho para


los administrados, de acuerdo a lo establecido en los arts. 10 y 17, letra f), de la
LBPA. Si algn particular realiza una alegacin durante la realizacin de la
visita, el funcionario debe dejar constancia de ello, debiendo las actas
contemplar un tem donde ellas puedan incluirse a modo de observaciones.
Ahora bien, en cuanto a la audiencia previa, entendida como una especfica
oportunidad que otorga la Administracin para que los particulares aleguen sus
derechos o intereses, ella no se encuentra contemplada como obligatoria. Lo
anterior se explica, principalmente, por la configuracin de la inspeccin como
una actividad unilateral de la Administracin.
La audiencia previa, en la inspeccin, no resulta ser esencial. Ello es as ya que
se trata de una actividad material que requiere de agilidad y rapidez en la
obtencin de sus resultados. La inspeccin es una actividad de comprobacin,
que no trae consigo, necesariamente, la afectacin de derechos subjetivos e
intereses particulares. La visita tan slo busca proveer de informacin fidedigna
a la autoridad para que puedan ser tomadas diversas decisiones, de manera
objetiva y con apego a la realidad328.
Finalizacin de la visita de inspeccin. La finalizacin de la visita tiene lugar al
levantar el acta de inspeccin, esto es, al completar todos los campos que se le
exigen al inspector, en especial, aquellos dedicados a la constancia de los
hechos que observ, indicando en cada caso la forma en que ellos llegaron a su
conocimiento y los mtodos empleados para tal fin.
El acta constituye el trmite final de la inspeccin. En ella queda registro de
toda la actividad desplegada por el inspector y su equipo. Este documento
escrito, que puede tener un soporte en papel o digital, debe ser llenado
328

Rebollo Puig, Manuel. La Actividad de Inspeccin. En: Cano Campos, Toms (coord.).
Lecciones y Materiales para el Estudio del Derecho Administrativo. Madrid, Iustel, 2008. 77p.

167

siguiendo de manera estricta las indicaciones que en l se contengan. Ello


constituye una forma de estandarizar la actividad inspectiva, logrando que todas
las inspecciones realizadas por un rgano puedan reflejar un contenido
semejante y con capacidad para ser contrastado. Adems, la estandarizacin
de las actas permite realizar acciones de seguimiento para analizar la evolucin
de los sujetos fiscalizados.
Debido a la vital importancia que tienen las actas para esta actividad
administrativa, a continuacin examinaremos en profundidad la regulacin que
el ordenamiento les ha dado.
IV.

LAS ACTAS DE INSPECCIN

Como vimos recin, al finalizar la visita, el funcionario a cargo debe levantar un


acta en la cual conste toda la informacin recabada durante la inspeccin,
incluyendo los datos sobre su activacin, desarrollo y finalizacin329. El
levantamiento del acta es una exigencia comn para todos los casos de
inspeccin sectorial estudiados.
En primer lugar, y como ha sealado la doctrina, las actas constituyen
documentos emitidos por un rgano de la Administracin330. Como puede
observarse, es una conceptualizacin escueta pero a la vez bastante amplia331.

329

La variedad de diligencias que se practican durante la inspeccin puede constar en variados


documentos. Por ejemplo, las comunicaciones son los medios a travs de los cuales la
inspeccin realiza un requerimiento de informacin a un particular o cuando requiere de la
colaboracin de otros rganos de la Administracin. Las informaciones o informes representan,
a su vez, actos de juicio por medio de los cuales la Administracin pone en conocimiento el
estado de una actividad u objeto inspeccionado. Vase Fernndez Ramos, Severiano. La
Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada, Comares, 2002. pp. 441-442.
330
Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona,
Marcial Pons, 2006. 179p.
331
La nocin de documento resulta amplia en tanto medio de plasmacin de datos, puesto que
ello no atiende a priori a su materialidad. Por ello, la doctrina espaola ha sealado que, si bien
al aludir a la nocin de documento se busca una compresin amplia del mismo, por s sola no
es capaz de explicar en su integridad la variedad de aspectos que suscitan los documentos en
el Derecho. ste es el caso, por ejemplo, del concepto de documento pblico administrativo

168

Severiano Fernndez, por su parte, se ha referido al acta de inspeccin como el


documento en el cual se recoge el resultado de las actuaciones de
comprobacin

investigacin,

declarndose

bien

la

conformidad

disconformidad de la actividad inspeccionada en relacin a la normativa que la


rige332.
En el presente trabajo, tendremos por acta de inspeccin a aquel documento en
que se recoge el inicio, desarrollo y resultado de las actuaciones de
comprobacin realizadas por la Administracin y en donde se declara la
conformidad o disconformidad de la actividad u objeto inspeccionado con las
normas y actos administrativos que le son aplicables.
A continuacin revisaremos tres temas que han suscitado un profundo inters
en el estudio de las actas de inspeccin. El primero dice relacin con su
contenido; el segundo, con el valor probatorio que la ley les atribuye y; el
tercero, con la revisin judicial de las actas de inspeccin.
1. El contenido de las actas de inspeccin
En primer lugar, el contenido de las actas est determinado, primordialmente,
por el objeto sobre el cual recae la inspeccin. As, el acta que se levanta a
propsito de la fiscalizacin en el sector energtico no es la misma ni posee las
mismas menciones que aquella levantada producto del control de la actividad
educacional que desarrollan los privados. Adems, buena parte del contenido
de las actas viene determinado por las concretas diligencias de comprobacin
que se realicen durante la inspeccin.

existente en el art. 46.4 la LRJPAC, el cual prescribe que tienen la consideracin de


documento pblico administrativo los documentos vlidamente emitidos por los rganos de las
Administraciones Pblicas. Op. Cit., 180p.
332
Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,
Comares, 2002. 442p.

169

Existiendo tantas variables que determinan el contenido material de las actas de


inspeccin333, conviene hacernos cargo por ahora de lo que s es posible
precisar con mejores resultados: su forma. Y es que el estudio de las
formalidades que deben observarse en el levantamiento de las actas nos
permite unificar su contenido, contribuyendo al desarrollo balanceado de esta
actividad en los diversos sectores donde ella tiene presencia.
En general, la ley no define lo que es un acta ni cules son sus partes.
Tampoco lo hace el reglamento y slo en casos especiales, como el ambiental,
se regula en resoluciones exentas el contenido del acta de inspeccin, como
tendremos oportunidad de ver en el captulo siguiente.
No obstante el panorama anterior, es posible estudiar su contenido formal. As,
de manera similar a lo que ocurre con el estudio de las partes de una sentencia
en Derecho procesal, es posible distinguir tres partes de las actas de
inspeccin, cada una de ellas con un contenido diverso: la parte identificativa, la
parte justificativa y la parte expositiva. A continuacin expondremos cada una
de ellas.
Parte identificativa. Llamamos parte identificativa al conjunto de antecedentes
iniciales que debe llenar o completar el inspector durante su visita. En esta
parte se debe sealar la fecha y la hora (de inicio y de trmino) de la visita, el
funcionario pblico que la realiza y el rgano administrativo al cual pertenece, el
objeto que ser inspeccionado (ya sea una cosa o un lugar) y la identificacin
del sujeto pasivo de la inspeccin, que en general ser el titular de la cosa o
lugar inspeccionado o bien el responsable del mismo.

333

En la doctrina comparada se distingue, en razn de su contenido, entre actas de juicio y


actas de conocimiento. Las primeras suelen llamarse informes y pueden conllevar una
calificacin de los hechos observados. Las segundas, por el contrario, solamente dejan
constancia respecto de lo percatado durante las visitas. Vase Macera, Bernard Franck. El
Deber Industrial de Respetar el Ambiente. Madrid, Marcial Pons, 1998. 302p.

170

Esta parte tiene por objeto establecer los datos bsicos que permiten identificar
a la actividad de inspeccin. Como hemos sealado, el acta forma parte de un
expediente de fiscalizacin, del cual ella es slo un trmite ms, motivo por el
cual es vital asegurar la identificacin de los sujetos y del objeto de la
inspeccin.
Parte justificativa. Esta parte del acta contiene las razones por las cuales el
rgano administrativo ha decidido inspeccionar. Se debe dejar constancia del
motivo de la visita. Este puede radicar en una actividad programada, en una
denuncia, en una gestin de oficio u otro mecanismo de activacin.
La parte justificativa tiene por finalidad transparentar la actuacin de la
Administracin frente al sujeto pasivo de la inspeccin. As, ste poseer plena
seguridad de que se trata de una visita inspectiva realizada dentro de los
marcos definidos por la legalidad vigente.
Parte expositiva. Esta parte es, sin duda, la ms importante dentro de las que
constituyen al acta de inspeccin. En ella se debe proceder a una descripcin
detallada de los hechos que observe el inspector durante el desarrollo de su
visita. Se debe tratar de un relato claro, que demuestre la forma en que el
inspector tuvo conocimiento de los mismos, dejando constancia de todas las
tcnicas de comprobacin que utiliz durante la visita (toma de muestras,
declaraciones, revisin de documentos, registro fotogrfico, etc.).
Esta parte tiene por finalidad establecer las bases fcticas para futuras
decisiones administrativas en materia de fiscalizacin, sancin u otro tipo de
procedimientos. Debido a la importancia de sus efectos, conviene realizar
algunas reflexiones en torno a la forma en que deben consignarse los hechos,
lo cual nos remite a la discusin sobre la naturaleza jurdica de las actas de
inspeccin.

171

Las actas de inspeccin, de acuerdo a la forma en que se redacte la exposicin


de los hechos, pueden tener una diversa naturaleza jurdica. Si el inspector se
limita a describir o exponer los hechos que conoci con motivo de la visita, sin
realizar ningn juicio o dictamen respecto de los mismos, estamos en presencia
de un acto administrativo de constancia o conocimiento, en virtud de lo
expuesto en el art. 3, inciso sexto, de la LBPA. En este caso, se tratara de un
acto meramente declarativo.
En cambio, si el inspector redacta los hechos de manera tal que introduce en
ellos una valoracin respecto de los mismos, estamos en presencia de un acto
administrativo de juicio, en virtud de lo dispuesto en el art. 3, inciso sexto, de la
LBPA. En este caso, el inspector no constata hechos sino infracciones, motivo
por el cual la redaccin de los mismos deja de ser neutral: el inspector no se
limita a exponer una realidad, sino ms bien a calificarla a la luz del Derecho,
estableciendo si existen o no infracciones.
Al no existir normas generales sobre cmo deben redactarse los hechos y sobre
cul debe ser la naturaleza jurdica del acta, debemos atender directamente a la
normativa sectorial334.
Existen ciertos casos en que el legislador ha determinado expresamente que en
el acta no se contengan declaraciones de juicio de parte del inspector que las
redacta y suscribe. As ocurre en el sector ambiental335. Por otra parte, existen

334

En el sector ambiental, suele distinguirse entre acta de inspeccin e informe de fiscalizacin.


La primera es aquella a la que nos hemos referido en este trabajo y que levanta las
observaciones producidas a raz de la visita inspectiva. El segundo se refiere a un informe
realizado por un funcionario, que no siempre es el inspector visitador, y que tiene por finalidad
sintetizar las labores de fiscalizacin y dar cierre al expediente que a este respecto se crea. El
acta de inspeccin es un insumo a veces determinante para la redaccin del informe de
fiscalizacin. En este trabajo, el anlisis sectorial se ha centrado en el acta de inspeccin y no
en el informe de fiscalizacin.
335
Vase las resoluciones N 276 y 277, exentas, de la Superintendencia del Medio Ambiente,
ambas de 27 de marzo de 2013. En el art. dcimo sptimo, letra e), de estas dos resoluciones,
se dispone que en el Acta slo deber referirse a los hechos percibidos directamente, dejando
fuera calificaciones jurdicas, juicios de valor, simples opiniones o conjeturas.

172

casos en los cuales lo constatado no son - en puridad - hechos, sino ms bien


infracciones. Ello ocurre, por ejemplo, en materia sanitaria. En este mbito, las
actas de inspeccin (que aqu toman el nombre de actas de fiscalizacin),
deben contener los hechos que se consideran infraccin sanitaria336.
En otros casos, la Administracin ha ido incluso ms lejos, tipificando y
estandarizando los hechos que constituyen infracciones administrativas, como
una forma de facilitar y agilizar las labores de inspector. Ello ocurre en el mbito
laboral y educacional, donde se han diseado verdaderas tablas que ordenan
los tipos de infracciones y los hechos que las configuran. De esta forma, si el
inspector constata un hecho contemplado en el listado estandarizado, deber
consignar automticamente la infraccin correspondiente en el acta337. Por ello,
este tipo de actas poseen una naturaleza mixta: al ser lo constatado un hecho
infraccional, no slo se constata una realidad sino que tambin se le enjuicia,
apreciando si ellos constituyen o no una infraccin administrativa.
En general, sostenemos que la facultad de calificar jurdicamente los hechos
que constatan los inspectores no afecta la objetividad de sus labores. Ms bien,
lo que ella favorece es la optimizacin de la labor de inspeccin, minimizando
los tiempos y los costos en los que debe incurrir. Adems, se otorga certeza y
seguridad jurdica a este elemento probatorio, al ser levantado por quien tuvo
contacto directo con los hechos. Por este motivo, es el inspector el funcionario
ms idneo para realizar la labor de calificacin, como primera respuesta del
Derecho frente a los hechos. El carcter tcnico e imparcial del cual estn
dotados los inspectores a los cuales la propia ley les atribuye el carcter de

336

Manual de Fiscalizacin Sanitaria, aprobado por resolucin N 216, exenta, Ministerio


Salud, 13 de abril de 2012. 39p.
337
Vase, por ejemplo, la circular N 88, que establece el Manual de Procedimientos
Fiscalizacin, Direccin del Trabajo, de 2001. 111p, y; resolucin N 290, exenta, fija modelo
fiscalizacin y estandarizacin y hallazgos, Superintendencia de Educacin, 17 de abril
2013.

de
de
de
de

173

ministros de fe velan porque esta labor sea realizada bajo los ms altos
estndares de desempeo.
Finalmente, el acta debe ser firmada tanto por el inspector como por el sujeto
pasivo de la inspeccin. Puede ser firmada por otras personas que hayan
intervenido personalmente en la realizacin de la misma.
La firma del acta es una cuestin que ha suscitado un particular inters en la
doctrina, puesto que hay que distinguir el rol de la misma en relacin al sujeto
en cuestin. As, la firma del sujeto pasivo de la inspeccin constituye la forma
en que la Administracin lo notifica del contenido del acta, sea que esta ltima
represente una mera declaracin de conocimiento o bien de juicio338. La firma
del inspector, por el contrario, se erige como un requisito de validez de dicho
documento. El primero no est obligado a firmar, mientras que el segundo s lo
est.
Las diligencias posteriores al levantamiento y firma del acta son la entrega de
copia de la misma al particular y la remisin y archivo de una copia en las
oficinas del rgano administrativo.
Luego de levantadas, firmadas y archivadas o registradas, deben las actas
publicarse y bajo qu condiciones? Estimamos que, en consideracin a la
eficacia preventiva que hemos destacado en la actividad inspectora, los
resultados de las mismas s deben publicarse en los lugares donde ella tuvo
lugar, de tal forma que las personas presentes en el lugar, si es de su inters,
puedan analizarlos. As, trabajadores, dependientes, usuarios de servicios
pblicos, consumidores y la ciudadana en general tienen la posibilidad de
conocer si el objeto de la inspeccin se ajusta o no a la normativa que lo rige y,
en razn de aquello, decidir si utilizar o no el servicio, adquirir o no el producto

338

Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,


Comares, 2002. 453p.

174

puesto a la venta o evaluar de qu manera enfrentarse a ciertos riesgos, por


mencionar tan slo algunos ejemplos339.
2. El valor probatorio de las actas de inspeccin
El estudio del valor probatorio de las actas nos lleva a revisar una de las
principales reflexiones que en materia de inspeccin se han producido, puesto
que buena parte del sustento de la inspeccin administrativa se encuentra en el
valor que la ley atribuye a sus resultados.
Por este motivo, hemos querido realizar algunas reflexiones sobre la evolucin
que en materia probatoria han tenido las actas de inspeccin. Primero, nos
referiremos a lo acontecido en el ordenamiento espaol. Posteriormente,
revisaremos el estado actual de la discusin en el mbito nacional.
a. El caso espaol
Espaa ha sido el pas donde, probablemente, la discusin en torno al valor
probatorio de las actas de inspeccin ha tenido una relevancia radical para los
autores que han estudiado a la inspeccin como una actividad autnoma e
independiente del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administracin340.
Tradicionalmente, el valor probatorio de las actas de inspeccin en Espaa ha
sido establecido bajo la frmula de una presuncin legal iuris tantum de
certeza341. Las primeras manifestaciones de ello se dieron en el mbito la

339

Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona,


Marcial Pons, 2006. 218p.
340
Nos referimos a Severiano Fernndez Ramos y a Agustn Garca Ureta, autores
ampliamente citados a lo largo de este trabajo.
341
En Espaa, la presuncin de certeza de las actas de inspeccin no se deriva de
disposiciones propias de Derecho Administrativo, sean ellas generales o especiales, sino ms
bien de lo establecido en el art. 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, el cual
establece que en defecto de disposicin expresa en tales leyes [administrativas especiales], los
hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrn por
ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirten
la certeza de lo documentado. Las cursivas han sido tomadas de la obra de Garca Ureta.

175

legislacin laboral342 y en la inspeccin de los tributos343. Posteriormente, dicho


valor tuvo consagracin general en el art. 137.3 de la Ley de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo comn (en
adelante LRJPAC), de la siguiente manera:
Artculo 137. Presuncin de inocencia.
3. Los hechos constatados por funcionarios a los que se
reconoce la condicin de autoridad, y que se formalicen en
documento pblico observando los requisitos legales
pertinentes, tendrn valor probatorio sin perjuicio de las
pruebas que en defensa de los respectivos derechos o
intereses puedan sealar o aportar los propios
administrados.
A raz del tenor de esta disposicin, han existido tres lneas argumentativas que
explican la justificacin del valor probatorio de las actas de inspeccin344.
La primera lnea de argumentacin se basa en la aplicacin del principio de
eficacia - propio de la actividad de polica administrativa - al resultado de la
inspeccin. Este argumento, si bien resulta ser una primera aproximacin a la
justificacin terica del valor probatorio de las actas, no constituye un
argumento slido y especfico para otorgarle un fundamento propio. El principio
de eficacia es predicable, como podr notarse, de todo el conjunto de la
actividad administrativa.
La segunda lnea de argumentacin dice relacin con las posibilidades que
tiene la Administracin de acreditar ciertos hechos - tpicamente infracciones
administrativas - cuya ocurrencia es fugaz. Ante esta realidad, y como una
forma de blindar a la actuacin administrativa suscitada a este respecto, debe

Vase Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas.


Barcelona, Marcial Pons, 2006. 219p.
342
Vase el art. 13 de la Ley 39/1962, de Ordenacin de la Inspeccin de Trabajo.
343
Vase el art. 145 de la Ley 10/1985, de modificacin parcial de la Ley General Tributaria.
344
La revisin de estas doctrinas es realizada por Agustn Garca Ureta en Garca Ureta,
Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona, Marcial Pons,
2006. pp. 219-223.

176

concederse un alto grado de certeza probatoria a las comprobaciones que


realicen los funcionarios para demostrar ciertos hechos o circunstancias que
mediante otros medios no sera posible hacerlo. Sin embargo, la Administracin
no siempre debe comprobar hechos fugaces. Con frecuencia, las inspecciones
se enfrentan a actividades permanentes o concomitantes en el tiempo y que no
necesariamente suponen la realizacin futura de un procedimiento sancionador.
Por ello, este argumento tambin ha sido calificado como uno de carcter dbil.
Finalmente, la tercera lnea argumentativa, que ha recibido una mayor
consolidacin en los estudios recientes sobre el tema, es aquella que postula a
la especializacin tcnica e imparcialidad de los inspectores como el
fundamento directo de la atribucin de valor probatorio a las actas de
inspeccin. Sin duda, este es uno de los argumentos ms fuertes, habida
cuenta del origen constitucional que posee el deber de imparcialidad en el
ejercicio de la funcin pblica, de acuerdo al art. 103.3 de la Constitucin
Espaola.
La objetividad e imparcialidad en el ejercicio de esta funcin pblica constituye
el argumento ms apropiado - tanto por su fuerza como por su especialidad - en
el contexto actual en el cual se sita la discusin en Espaa. Adems de
otorgar sustantividad a la formulacin del art. 137.3 de la LRJPAC, brinda un
fundamento autnomo al valor probatorio de las actas, puesto que la relevancia
de las mismas no vendra dada por una condicin formal (si emanan o no de
una autoridad pblica) sino concretamente por su contenido y por la forma en
que fue recabada por parte de la Administracin. Los inspectores no levantan
actas de inspeccin bajo una racionalidad propia, sino exclusivamente bajo
aquella que ha sido definida constitucional y legalmente, privndoles de
capacidad para actuar desprendidos de la objetividad e imparcialidad que exige
el desarrollo adecuado de la actuacin administrativa.

177

Cul ha sido la consecuencia del reconocimiento de este valor probatorio a las


actas?, es un valor probatorio cualificado respecto de las dems pruebas?
Frente a las anteriores preguntas, debemos evaluar el posible poder de
exclusin de la presuncin de certeza en relacin a otros medios de prueba.
Tomando en consideracin la redaccin del art. 137.3 LRJPAC, la doctrina
mayoritaria ha sostenido que el acta de inspeccin constituye algo ms que un
simple medio de prueba. La certeza que se presume de los hechos constatados
por la inspeccin posee un valor cualificado frente a las dems pruebas,
justificado en la objetividad e imparcialidad del ejercicio de la funcin inspectora.
Por ello, las actas de inspeccin no son un simple medio de prueba ms
establecido por el ordenamiento jurdico para acreditar hechos. Ellas estn
dotadas de un valor especial y de una eficacia probatoria singular, lo cual las
sita entre la prueba estrictamente tasada y la prueba realmente libre en su
valoracin, imponiendo el deber al rgano decisor de resolver en el sentido ms
conforme a los hechos plasmados en el acta, si es que los mismos no han sido
debidamente desvirtuados por prueba en contrario345.
Dado lo anterior, la presuncin de certeza de las actas de inspeccin desplaza
sobre el administrado la carga de accionar, pero no necesariamente la carga de
la prueba. Cada parte ha de probar los hechos que integran el supuesto de la
norma cuya consecuencia jurdica invocan a su favor. As, el acta de
inspeccin, como prueba inicial, slo origina la necesidad de actuar contra ella,
mediante la utilizacin de otros medios probatorios en el correspondiente
procedimiento administrativo que se despliegue para estos fines.
Tiene algn efecto sobre la presuncin de inocencia el establecimiento de este
cualificado valor probatorio? El Tribunal Constitucional espaol desarroll su
doctrina a este respecto en una paradigmtica sentencia pronunciada a
propsito del ejercicio de la inspeccin tributaria, siendo enftico al sealar que:
345

Op. Cit., 232p.

178

Ha de excluirse a limine que el art. 145.3 LGT [Ley


General Tributaria] establezca una presuncin legal que
dispense a la Administracin, en contra del derecho
fundamental a la presuncin de inocencia, de toda prueba
respecto de los hechos sancionados, puesto que el
precepto parte justamente de la existencia de un medio
probatorio vlido en Derecho. Es igualmente evidente que
la norma impugnada no establece tampoco una
presuncin iuris et de iure de veracidad o certeza de los
documentos de la Inspeccin (que sera tambin
incompatible con la presuncin constitucional de
inocencia), ya que expresamente admite la acreditacin en
contrario. El precepto combatido constituye un primer
medio de prueba sobre los hechos que constan en las
actas y diligencias de la Inspeccin tributaria, cuyo valor o
eficacia ha de medirse a la luz del principio de la libre
valoracin de la prueba. A ello debe aadirse que ese
valor probatorio slo puede referirse a los hechos
comprobados directamente por el funcionario, quedando
fuera de su alcance las calificaciones jurdicas, los juicios
de valor o las simples opiniones que los inspectores
consignen en las actas y diligencias346.
En sntesis, en Espaa existe consenso sobre el valor probatorio de las actas
de inspeccin, el cual es conforme con las disposiciones constitucionales y
legales que regulan su presentacin en juicio, estableciendo que se trata de un
medio de prueba con un mrito especial de certeza, en razn de las
particularidades que rodean su obtencin, pero que puede ser vencido
mediante la aportacin de elementos que la contradigan. El acta de inspeccin
es entendida como un elemento probatorio primario, pero nunca concluyente.
Su importancia, finalmente, no radica en el carcter plenamente fehaciente que
pueda llegar a tener sino ms bien en su relevancia como medio de prueba347.

346

Vase la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol STC 76/1990, de 26 de abril. Fj 8.


[en lnea] <http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/docs/BOE/BOE-T-1990-12127.pdf> [consulta: 20
septiembre 2013].
347
Las actas no constituyen pruebas incontrovertibles, sino elementos probatorios susceptibles
de ser valorados y llevar al convencimiento de la realidad de la conducta que se impute en las
mismas. Por tanto, nada impide que frente a las actas se puedan utilizar los medios de defensa
oportunos, lo cual no supone invertir la carga de la prueba, sino actuar contra el acto de prueba

179

b. El caso chileno
Al contrario de lo que acontece en el caso espaol, nuestro pas no cuenta con
una norma general de Derecho Administrativo que establezca un especfico
valor probatorio a los documentos que emanen de funcionarios pblicos en
especial, de los fiscalizadores y dentro de los cuales demos cabida a las actas
de inspeccin.
La LBPA slo se refiere, en trminos generales, a la prueba durante la etapa de
instruccin del procedimiento administrativo, en los siguientes trminos:
Artculo 35. Prueba. Los hechos relevantes para la
decisin de un procedimiento, podrn acreditarse por
cualquier medio de prueba admisible en derecho,
aprecindose en conciencia.
Cuando a la Administracin no le consten los hechos
alegados por los interesados o la naturaleza del
procedimiento lo exija, el instructor del mismo ordenar la
apertura de un periodo de prueba, por un plazo no
superior a treinta das ni inferior a diez, a fin de que
puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes.
El instructor del procedimiento slo podr rechazar las
pruebas propuestas por los interesados cuando sean
manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante
resolucin motivada.
As, conforme a tal disposicin, los hechos relevantes para la decisin de un
procedimiento administrativo pueden acreditarse mediante la utilizacin de
cualquier medio de prueba admisible en derecho, el cual debe ser apreciado en
conciencia. Al referirse la ley a la utilizacin de cualquier medio de prueba
admisible en derecho, est postulando como lmite la existencia de pruebas
aportado por la parte contraria. De hecho, la jurisprudencia pone de manifiesto que la exactitud
de los hechos declarados probados por la Administracin no tiene a su favor la mera presuncin
de veracidad del acta que haya podido levantar el funcionario competente, sino, sobre todo, la
coherencia de su versin frente a la del ciudadano que le permita destruir la presuncin de
inocencia de ste. Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones
Pblicas. Barcelona, Marcial Pons, 2006. pp. 228-229.

180

obtenidas - ya sea por la Administracin o por el interesado - de manera ilcita o


con vulneracin de derechos fundamentales348. Y al aludir a la apreciacin en
conciencia de las mismas, evoca a la libre valoracin de los medios de prueba
bajo el modelo de la sana crtica.
El desarrollo sectorial en esta materia ha ido ms un tanto ms lejos, aportando
algunas luces sobre el tratamiento que debemos dar al valor probatorio de las
actas de inspeccin en nuestro pas. Veamos los ejemplos brindados por los
casos de inspeccin estudiados.
Norma
Cdigo Sanitario

Ministros de fe y valor probatorio de las actas


Art. 156. (147). Estas actuaciones [de inspeccin] sern realizadas por
funcionarios del Servicio Nacional de Salud. Cuando con ocasin de ellas se
constatare una infraccin a este Cdigo o a sus reglamentos, se levantar acta
dejndose constancia de los hechos materia de la infraccin.
El acta deber ser firmada por el funcionario que practique la diligencia, el que
tendr el carcter de ministro de fe.
Art. 166 (157). Bastar para dar por establecido la existencia de una infraccin
a las leyes y reglamentos sanitarios el testimonio de dos personas contestes en
el hecho y en sus circunstancias esenciales; o el acta, que levante el funcionario
del Servicio al comprobarla.

DFL N 2, de
1967
Ley Orgnica de
la Direccin del
Trabajo

DFL N 7, de
1980
Ley Orgnica del
Servicio
de
Impuestos
Internos
Ley N 18.755
Servicio Agrcola
y Ganadero

Art. 167. (158). Establecida la infraccin, la autoridad sanitaria dictar sentencia


sin ms trmite.
Art. 23. Los Inspectores del Trabajo tendrn el carcter de ministros de fe
respecto de todas las actuaciones que realicen en el ejercicio de sus funciones,
dentro de las cuales podrn tomar declaraciones bajo juramento.
En consecuencia, los hechos constatados por los Inspectores del Trabajo y de
los cuales deban informar de oficio o a requerimiento, constituirn presuncin
legal de veracidad para todos los efectos legales, incluso para los efectos de la
prueba judicial.
Art. 51. Los funcionarios pertenecientes a la planta de Fiscalizadores, tendrn
de pleno derecho el carcter de ministro de fe, para todos los efectos que
seala el artculo 86 del Cdigo Tributario.
(El artculo 86 del Cdigo Tributario dispone: Los funcionarios del Servicio,
nominativa y expresamente autorizados por el Director, tendrn el carcter de
ministros de fe, para todos los efectos de este Cdigo y las leyes tributarias).
Artculo 7.- Correspondern al Director Nacional las siguientes funciones y
atribuciones:
k) Asignar, a personal del Servicio, el carcter de inspector para realizar labores
propias. Adems, designar a los funcionarios que tendrn la calidad de
ministros de fe para certificar las actuaciones del Servicio.
Artculo 12.- Se concede accin pblica para denunciar las infracciones de que
trata el artculo anterior.
Los Directores Regionales designarn, mediante resolucin, los funcionarios

348

Cordero Vega, Luis. El Procedimiento Administrativo. LexisNexis, Santiago, 2003. 125p.

181

Ley N 18.410
Superintendencia
de Electricidad y
Combustibles

Ley N 18.902
Superintendencia
de Servicios
Sanitarios

Ley N 20.417
Superintendencia
del
Medio
Ambiente

Ley N 20.529
Superintendencia
de
Educacin
Escolar

que tendrn la calidad de inspectores del Servicio. Estos Inspectores debern


denunciar cualquier infraccin a las disposiciones cuya fiscalizacin o control
est encomendada al Servicio.
Las denuncias formuladas por los Inspectores del Servicio o por el personal de
Carabineros de Chile constituirn presuncin legal de haberse cometido la
infraccin.
Cuando alguna de estas contravenciones fuere puesta en conocimiento de
Carabineros de Chile, el Jefe de la respectiva unidad deber comunicar este
hecho al Servicio.
Art. 3 D. Los funcionarios de la Superintendencia pertenecientes o asimilados a
sus plantas de Profesionales o Fiscalizadores, designados como fiscalizadores
de un servicio de instalacin elctrica, de gas o combustibles lquidos, tendrn la
calidad de ministros de fe en la verificacin de los hechos constitutivos de
infracciones a la normativa vigente.
Los hechos establecidos por dichos ministros de fe constituirn una presuncin
legal.
Artculo 11 A.- Los funcionarios de la entidad normativa, pertenecientes o
asimilados a las plantas de Profesionales y Fiscalizadores, designados como
fiscalizadores de los servicios sanitarios y de los establecimientos que generan
residuos industriales lquidos, tendrn la calidad de ministros de fe en la
verificacin de los hechos constitutivos de infracciones de la normativa vigente.
Los hechos establecidos por dichos ministros de fe constituirn una presuncin
legal.
Artculo 8.- El personal de la Superintendencia se regular por las normas de
esta ley y por la de los reglamentos que de conformidad a ella se dicten.
Supletoriamente, le sern aplicables las normas del decreto con fuerza de ley N
29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado sobre Estatuto Administrativo.
El personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador tendr el
carcter de ministro de fe, respecto de los hechos constitutivos de infracciones
normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten
en el acta de fiscalizacin. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe
constituirn presuncin legal.
Artculo 52.- Para los efectos de la esta ley el personal de la Superintendencia
habilitado como fiscalizador tendr tambin el carcter de ministro de fe
respecto de todas las actuaciones que realice en el ejercicio de sus funciones y
que consten en el acta de fiscalizacin, dentro de las cuales podr tomar
declaraciones bajo juramento.
Los hechos constatados por los funcionarios y sobre los cuales deban informar,
de oficio o a requerimiento, podrn constituir presuncin legal de veracidad para
todos los efectos de la prueba judicial.

Como es posible apreciar, el valor probatorio de las actas de inspeccin ha


estado asociado, fuertemente, a dos elementos: la condicin legal de ministros
de fe que ostentan los inspectores349 y el recurso a la tcnica de la presuncin
legal como medio probatorio.

349

En los ocho casos estudiados (excluyendo a la inspeccin urbanstica), los inspectores o


fiscalizadores son ministros de fe, ya sea porque la ley les atribuye tal carcter o porque la

182

En primer lugar, corresponde hacer una distincin esencial entre la prueba en el


procedimiento administrativo y la prueba para todos los dems efectos legales,
incluyendo su valoracin en juicio. Respecto de lo primero, debemos estar a lo
prescrito en el art. 35 de la LBPA, esto es, que su apreciacin en el
procedimiento administrativo debe realizarse en conciencia. Sin embargo,
respecto del caso de la prueba en juicio y para todos los dems efectos que
contemple la ley, debemos aclarar por qu, en la mayora de los casos, se le ha
atribuido a las actas el valor de presuncin legal.
El valor probatorio de las actas de inspeccin es un tema que debe estudiarse y
analizarse a la luz del derecho comn aplicable en esta materia: el Derecho
Civil. A este respecto, debemos aadir que, de acuerdo al art. 63 N 3 de la
Constitucin Poltica, son materias de ley, las que son objeto de codificacin,
sea civil, comercial, procesal, penal u otra. As, es la ley la llamada a regular el
valor de los diversos medios o elementos probatorios. A continuacin nos
referiremos a las presunciones, un especial medio de prueba.
El Cdigo Civil trata a las presunciones en el art. 1712, dentro del Ttulo XXI De
la Prueba de las Obligaciones. En l se seala que las presunciones pueden
ser legales o judiciales. Respecto de las primeras, que son las que nos ocupan,
debe estarse a lo dispuesto en el art. 47, ubicado en el Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil. Este artculo define, primero, qu debe entenderse por presuncin,
sealando que se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas. As, debe distinguirse entre el hecho
presumido y los antecedentes o circunstancias que lo sostienen.
Luego, la ley distingue entre las presunciones legales y las presunciones de
derecho. Las primeras son aquellas en que es permitido probar la no existencia
del hecho legalmente presumido, aunque sean ciertos los antecedentes o
autoridad administrativa correspondiente as lo determina mediante la dictacin de un acto
administrativo en particular.

183

circunstancias que lo sostienen. Las segundas, por el contrario, son aquellas en


donde es inadmisible este tipo de prueba.
Por tanto, en las presunciones legales es permitido probar que el hecho
legalmente presumido no es tal. As, bajo esta premisa, debemos analizar cmo
ello es aplicable al acta de inspeccin.
El acta de inspeccin se basa en la apreciacin directa de los hechos, los
cuales son plasmados por el inspector de manera escrita. Ellos constituyen lo
que el Cdigo Civil ha identificado como los antecedentes o circunstancias
conocidas. Luego, a partir de ellos, la Administracin est habilitada para
presumir otros hechos. En el caso de la inspeccin, los hechos presumidos
pueden ser tanto la completa conformidad del objeto o actividad inspeccionada
con el ordenamiento como la no conformidad de los mismos.
Al otorgrsele a la Administracin la posibilidad de presumir ciertos hechos a
partir de los antecedentes o circunstancias registrados por el inspector en su
acta, se brinda a la misma un mecanismo eficiente y eficaz para tomar
decisiones. Ello es as ya que el establecimiento de una presuncin legal
acelera el proceso de determinacin de las consecuencias jurdicas que deban
aplicarse a los particulares en diversos mbitos. En base a las presunciones
que se desprendan del acta de inspeccin, la Administracin podr requerir
mayor informacin, subsanar deficiencias, emplear otras modalidades de
inspeccin, autorizar, prohibir, ordenar, contratar, sancionar, entre otras tantas
decisiones administrativas.
De esta manera, las presunciones legales que se desprenden del acta de
inspeccin le permiten a la Administracin obrar sobre un nivel ptimo de
certeza. Lo anterior se fortalece con la atribucin del carcter de ministro de fe a
los inspectores, cualidad que contribuye a la fe pblica de los actos realizados
por estos ltimos.
184

Debemos aadir que el acta de inspeccin, cumpliendo con las solemnidades


legales y siendo levantadas por el competente funcionario, constituye un
instrumento pblico que, de acuerdo al art. 1700 del Cdigo Civil, hace plena fe
en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta
parte no hace plena fe sino contra los declarantes.
La fuerza probatoria de las actas de inspeccin es un aspecto que debe
considerar cada regulacin sectorial, en atencin al objeto sobre el cual recae la
inspeccin. Si bien el rgimen de la presuncin legal es poderoso y consistente
con la eficacia que requieren las decisiones administrativas - motivo por el cual
estimamos que debe mantenerse - es necesario precisar que tal fuerza
probatoria siempre admitir prueba en contrario. As, en las respectivas
instancias administrativas y jurisdiccionales posteriores a la inspeccin, los
afectados por los hechos presumidos en virtud de las actas de inspeccin
podrn siempre ofrecer prueba que los desvirte.
En sntesis, el otorgamiento de valor de presuncin legal a las actas de
inspeccin constituye una tcnica probatoria que armoniza de manera correcta
la eficaz y rpida actuacin de la Administracin, la determinacin de la verdad
de los hechos y las posibilidades de defensa que tienen los administrados frente
a la incoacin de posteriores procedimientos administrativos o jurisdiccionales.
c. El valor probatorio de las actas en la jurisprudencia
De acuerdo al marco normativo sectorial recin analizado, en este apartado
corresponde examinar cmo la jurisprudencia ha abordado la forma en que la
presuncin legal de veracidad y la calidad de ministro de fe operan en torno al
valor probatorio de las actas y cules son las consecuencias jurdicas que de
ello se derivan.

185

En primer lugar, los tribunales han reconocido la relevancia probatoria de las


actas de inspeccin por considerarlo un mandato legal que debe ser aplicado a
la hora de establecer los hechos relevantes en un caso. As, la Corte de
Apelaciones de Santiago, a propsito de un recurso de nulidad en materia
laboral, seal que al imponer mediante resolucin una multa a la empresa
recurrida
la Inspeccin del Trabajo procedi conforme a la realidad
que uno de sus fiscalizadores le present, previa
constatacin personal en su carcter de ministro de fe,
fijando la cuanta de la multa y unidad econmica
respectiva conforme a la normativa aplicable y facultades
de que se encuentra investida dicha entidad
administrativa350.
Adems, la misma sentencia agreg que
no existe en autos antecedente valedero de ningn tipo
que autorice sostener, en forma legtima, que al proceder
de esa manera la Inspeccin no haya actuado dentro de la
normativa que le es aplicable y por otra parte, no existen
elementos que avalen las impugnaciones realizadas por la
reclamante351.
As, en este caso, la Corte bas su razonamiento en la relevancia probatoria
que la ley atribuye al acta de fiscalizacin en la determinacin de la infraccin.
Sin embargo, reconoce que dentro del procedimiento no se present ninguna
prueba de parte de la empresa que hiciera frente a los hechos consignados en
el acta.
En otros casos, la jurisprudencia ha ido ms lejos, otorgando valor pleno e
incontrarrestable a las actas de inspeccin. As, la Corte de Apelaciones de
Santiago estim, en la sentencia de reemplazo dictada luego de acoger un
recurso de nulidad en materia laboral, que

350
351

Corte de Apelaciones de Santiago, rol 152/2013, 10 de julio de 2013, c. 3.


Op. Cit., c. 4.

186

la sola circunstancia de referir el acta de fiscalizacin a


una cantidad de trabajadores laborantes en la empresa
sancionada superior a 140, impide asumir que ella se
encuentre amparada por el concepto de microempresa del
artculo 505 bis del Cdigo del Trabajo352.
En este caso, la Corte desestim toda relevancia probatoria a los medios
aportados por la empresa multada, los cuales pretendan comprobar que en ella
trabajaban menos personas de las que el acta haba dejado constancia. Este es
un ejemplo de la fuerza probatoria que posee la presuncin legal de veracidad
del acta de constatacin de hechos en materia laboral.
Lo mismo ha sucedido en el mbito sanitario. As, una reciente jurisprudencia
emanada de la Tercera Sala de la Corte Suprema, ha ligado el pleno valor
probatorio del acta a la calidad de ministro de fe que posee el fiscalizador353, en
razn de ser la misma ley la que contempla la suficiencia de este documento
para acreditar infracciones a la normativa sanitaria. As, la Corte atribuy el
valor de plena prueba al acta suscrita por el fiscalizador del Servicio de Salud,
habida cuenta de la claridad del tenor del art. 166 del Cdigo Sanitario.
El referido precepto legal otorga suficiencia probatoria al acta de inspeccin
para probar la infraccin354. Sin embargo, para que surta tales efectos, el acta

352

Corte de Apelaciones de Santiago, rol 517/2013, de 23 de septiembre de 2013, c. 2.


Una explicacin en torno a las consecuencias de la calidad de ministro de fe que poseen los
fiscalizadores la encontramos en la ya citada circular N 64-2011 del SII, la cual seala, en sus
consideraciones generales que: es importante recordar la calidad de ministros de fe que
poseen los funcionarios que realizan actividades de fiscalizacin (), esto quiere decir que
tienen este carcter respecto de los hechos que presencien o bien respecto de situaciones que
verifiquen o ratifiquen por sus propios medios. Ello significa que los hechos certificados por el
funcionario en el procedimiento correspondiente se reputarn verdaderos, salvo prueba en
contrario. Por esta circunstancia es necesario, entonces, que las certificaciones de los
funcionarios se efecten con estricta sujecin a los hechos objetivos que stos presencien y
apego a las disposiciones legales y reglamentarias, no pudiendo basarse, por lo tanto, en
simples apreciaciones o suposiciones.
354
En el caso sublite la sentencia desconoci el valor de plena prueba de que otorga el artculo
166 del Cdigo Sanitario al acta suscrita por el funcionario del Servicio de Salud, quien tiene el
carcter de ministro de fe, con la que se acredit la existencia de la infraccin que motiv la
multa impuesta a la reclamante, incurriendo con ello los jueces del fondo en los errores de
353

187

debe describir exhaustivamente los hechos constatados y acreditar la existencia


de la infraccin355. De esta manera, si el acta no es desvirtuada, resulta
suficiente para dar por establecida la infraccin sanitaria356. Lo anterior no
exime al servicio de fundamentar debidamente su decisin357, ya que el acta de
inspeccin es solamente un medio de prueba. La autoridad debe analizar los
descargos, los motivos por los cuales se desestiman y las razones por las que
se sanciona al sujeto fiscalizado358.
En sntesis, la jurisprudencia de nuestros tribunales, dependiendo del concreto
mbito normativo que deba aplicar, ha brindado diversos tratamientos al valor
probatorio de las actas de inspeccin. En algunos casos les ha atribuido tan
slo relevancia probatoria, mientras que en otros les ha otorgado pleno valor.
Ello depende de la concreta formulacin de las normas que regulan su valor en
juicio, puesto que ser esto ltimo lo que determine si admiten o no prueba en
contrario.
Si bien estimamos correcto y compartimos el proceder de las Cortes a este
respecto, ya que hasta el momento han actuado con apego a la literalidad de
las normas legales359, la interpretacin que se realice del valor probatorio de las

derecho denunciados, tanto respecto del citado artculo [art. 166] como del artculo 171 del
mismo Cdigo. Corte Suprema, rol 5954/2012, de 5 de junio de 2013, c. 7.
355
Vase Corte Suprema, rol 5954/2012, de 5 de junio de 2013, c. 2; Corte Suprema, rol
5497/2007, de 4 de diciembre de 2008, c. 8.
356
Vase Corte de Apelaciones de Arica, rol 56/2010, de 16 de abril de 2010, c. 6.
357
Vase Corte Suprema, rol 5313/2008, de 30 de marzo de 2010, c. 7; Corte de Apelaciones
de Antofagasta, rol 940/2007, de 31 de julio de 2008, c. 4 y 6.
358
Vase Corte Suprema, rol 5313/2008, de 30 de marzo de 2010, c. 7. En cuanto a la garanta
del debido proceso en este mbito, la jurisprudencia ha sostenido que sus exigencias se
cumplen cuando, posteriormente al levantamiento del acta, se notifica al denunciado para que
realice sus descargos, subsane deficiencias o adopte medidas para hacerlo. Vase Corte
Suprema, rol 5497/2007, de 4 de diciembre de 2008, c. 6.
359
No slo las Cortes han actuado en este mbito con apego a la legalidad sino que adems los
propios rganos administrativos. As, la Direccin del Trabajo, en el dictamen N 3.418/197, de
5 de julio de 1999, seala que la ley, al asignar a los fiscalizadores de la Direccin del Trabajo
la calidad de ministros de fe, ha dotado de una presuncin de veracidad los hechos que
constaten en el ejercicio de sus funciones, debiendo, en consecuencia, estimarse que estos son
ciertos en tanto no se demuestre lo contrario. Vase en Varela Vargas, Priscilla. La Direccin

188

actas de inspeccin no debe olvidar el sentido final que tienen las normas que
rigen la actuacin administrativa en este plano. As, el dotar de eficacia
probatoria a los resultados de la inspeccin no es sino la forma en que la
Administracin puede incidir correctivamente en el cumplimiento particular
de las normas y preventivamente en la observancia general de las mismas,
velando en todos los casos por el mantenimiento y resguardo de los intereses
generales de la comunidad.
Finalmente, queremos referirnos a un pronunciamiento de nuestro Tribunal
Constitucional, el cual nos lleva a reflexionar sobre la aplicacin de la garanta
del debido proceso al levantamiento de las actas de inspeccin.
En la STC 1718/2010, de 14 de junio de 2011, a propsito de un requerimiento
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en materia tributaria, se plante el
debate sobre la aplicacin de la garanta del debido proceso a la inspeccin,
producto de la impugnacin a una norma que atribuye valor de prueba pericial a
los informes realizados por inspectores del Servicio de Impuestos Internos360.
El voto de mayora hizo enteramente aplicables, en el caso particular, las
garantas del debido proceso a las investigaciones administrativas realizadas
para comprobar infracciones a las normas tributarias, de manera previa a la
incoacin de la accin penal correspondiente. Sostuvo que la garanta del
debido proceso, establecida en el art. 19 N 3 inciso quinto parte final de la
del Trabajo. Funciones, atribuciones y algo ms. Memoria para optar al grado de Licenciado en
Ciencias Jurdicas y Sociales. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2004. 32p.
360
El precepto legal impugnado es aquel dispuesto en el art. 163, letra e), inciso primero del
Cdigo Tributario, el cual seala lo siguiente: Los informes contables emitidos por los
funcionarios del Servicio de Impuestos Internos que realizaron la investigacin administrativa
del delito tributario, tendrn para todos los efectos legales, el valor de informe de peritos. Sin
embargo, no se impugn la norma que establece el concreto valor probatorio de los informes de
peritos en el caso, a saber, el art. 473 del Cdigo de Procedimiento Penal, el cual dispone que
la fuerza probatoria del dictamen pericial ser estimada por el juez como una presuncin ms o
menos fundada, segn sean la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de
sus opiniones, los principios cientficos en que se apoyen, la concordancia de su aplicacin con
las leyes de la sana lgica y las dems pruebas y elementos de conviccin que ofrezca el
proceso.

189

Constitucin Poltica, es afectada cuando la ley atribuye el mismo valor


probatorio que tienen los informes de peritos a los informes contables emitidos
por los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, sin contemplar
audiencia, participacin o conocimiento del investigado durante la elaboracin
de los mismos. Con ello se vulnerara el principio de igualdad y contradiccin,
puesto que los inspectores careceran de la imparcialidad y objetividad propia
de la funcin pericial, al depender del rgano administrativo que promovi la
posterior accin penal361.
En el anlisis de este caso, debemos ser cautos. Ya nos hemos referido a la
autonoma de la actividad de inspeccin en relacin a los procedimientos
sancionatorios que puedan tener lugar con posterioridad a su ocurrencia.
Adems, hemos sealado que la inspeccin constituye una actividad material,
de trmite o interlocutoria de futuras decisiones, sean estas administrativas,
judiciales o de otra ndole. Por ello, hay dos elementos que debemos tratar por
separado: en primer lugar, la realizacin de las gestiones de inspeccin y, en
segundo lugar, la utilizacin posterior de sus resultados.
La realizacin misma de la inspeccin, al significar tan slo el ejercicio regular
de una potestad pblica por parte de la autoridad, puede realizarse en el
momento que ella lo estime oportuno para verificar el grado de cumplimiento de
las normas y de los actos administrativos que en todo momento los particulares
estn llamados a observar. Adems, si bien la inspeccin implica la formacin
361

Que el informe contable aludido se emite en el marco de una investigacin administrativa de


un delito tributario, sin conocimiento ni audiencia del futuro inculpado, transgrediendo el derecho
a ser informado de una imputacin penal, a disponer del tiempo razonable para construir la
defensa y los medios de prueba adecuados y a confrontar las pruebas; todo lo cual priva de
racionalidad y justicia a la investigacin administrativa y se comunica al procedimiento judicial
que le sigue y la incorpora como medio de prueba. Y en el mismo sentido, el documento
producto de la investigacin al que se atribuye la condicin de peritaje, peca de similar
insuficiencia, en cuanto deriva de un funcionario dependiente del nico rgano facultado para
ejercer la accin penal, que carece, por ende, de imparcialidad, no desvirtuando la condicin de
ser un instrumento emanado de la propia parte querellante. STC 1718/2010, de 14 de junio de
2011, c. 11.

190

de una relacin entre la Administracin y el administrado, ella no constituye una


relacin jurdica bilateral que iguale sus posiciones. Antes bien, al tratarse del
ejercicio de una potestad, es esencialmente unilateral, respecto de la cual el
particular ha de sujetarse en los trminos que lo disponga la ley. Por ello, en la
realizacin misma de la inspeccin, no hay razn para contemplar la existencia
de un contradictorio de la misma forma en que los procedimientos
administrativos o jurisdiccionales lo contemplan como algo debido. Con ello, no
se busca negar todo tipo de participacin a los particulares en el desarrollo de
las labores de inspeccin, puesto que muchas veces es la misma ley la que les
reconoce algn grado de participacin en las mismas. Sin embargo, el virtual
derecho a participar no implica, necesariamente, que ello revista las formas
propias de un contradictorio. A nuestro parecer, el contradictorio - como
tradicionalmente es invocado en el estudio del procedimiento administrativo - no
es aplicable a la realizacin de la inspeccin por la simple razn de ser una
actividad que naturalmente no lo implica.
Ahora bien, respecto del segundo punto, esto es, la utilizacin de los resultados
que emanan de la actividad de inspeccin, ya sea en el marco de
procedimientos administrativos o jurisdiccionales, evidentemente que la
garanta del contradictorio se despliega aqu con naturalidad. En este escenario
y como ya sostuvimos el particular puede producir su propia prueba e
incluso presentar medios probatorios que desvirten las pruebas recabadas por
la Administracin durante la visita de inspeccin. Por ello, la sola realizacin de
la inspeccin no afecta el derecho de defensa: este siempre se podr ejercer en
momentos posteriores. De esta manera, el voto de minora de la citada
sentencia seala que las eventuales situaciones de indefensin desaparecen
frente a las amplias facultades que posee privativamente el juez de fondo
para apreciar toda la prueba rendida en el juicio362, lo cual incluye a aquella

362

STC 1718/2010, de 14 de junio de 2011. Voto de minora, c. 8.

191

destinada a desvirtuar el principio de prueba introducido por la Administracin


en sus actas de inspeccin.
Finalmente, en cuanto a la falta de imparcialidad y objetividad de los
inspectores como argumento sostenido por el voto de mayora de la sentencia
comentada, este es completamente rebatible. Para ello basta observar la forma
en que el ordenamiento constitucional y legal ha diseado el ejercicio de la
funcin pblica. En primer lugar, el art. 38 de la Constitucin Poltica establece
que una ley de qurum calificado garantizar la carrera funcionaria y los
principios de carcter tcnico y profesional en que deba fundarse, y asegurar
tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el
perfeccionamiento de sus integrantes. Dicho mandato es desarrollado por la
LOCBGAE, ya que en su art. 17 se establece que la Administracin del Estado
asegurar la capacitacin y el perfeccionamiento de su personal, conducentes a
obtener la formacin y los conocimientos necesarios para el desempeo de la
funcin pblica. As, el carcter tcnico, objetivo y profesional de los
funcionarios es inherente a los mismos. La propia Constitucin y las leyes lo
han concebido de dicha manera.
Otras disposiciones resguardan dichas caractersticas. As, el art. 46 de la
LOCBGAE consagra al concurso pblico como mecanismo de seleccin de
personal. Adems, el art. 12 de la ley N 19.880 establece el principio de
abstencin, sealando las causales que afectan la objetividad de los
funcionarios. Por otra parte, el art. 56 de la LOCBGAE establece inhabilidades e
incompatibilidades administrativas. Adems, los arts. 59 y 60 del mismo cuerpo
legal establecen la realizacin obligatoria de una declaracin de intereses, de
tal manera de individualizar las actividades profesionales y econmicas en que
participan las autoridades o los funcionarios. El conjunto de estas disposiciones
aseguran que, en todo momento, el actuar de los funcionarios y, en particular,
de los fiscalizadores, sea objetivo.
192

3. La revisin judicial de las actas de inspeccin


La discusin sobre la revisin judicial de las actas de inspeccin ha girado,
principalmente, en torno a los lmites que posee la facultad de fiscalizacin de la
Administracin en relacin a las competencias que son propias de los tribunales
de justicia. En esta materia, se pueden observar dos grandes concepciones.
La primera representa a una concepcin restringida sobre la actividad de
fiscalizacin, negndole la posibilidad de calificar jurdicamente los hechos
frente a los cuales se enfrenta. La Administracin fiscalizadora no podra
declarar derechos, restar eficacia a contratos, interpretar jurdicamente y ejercer
otras actividades que se estimen como propias de la labor jurisdiccional. La
segunda, por su parte, que llamaremos la concepcin amplia, afirma que la
labor fiscalizadora comprende la posibilidad de calificar jurdicamente los
hechos constatados por los inspectores, puesto que ello resulta ser vital para el
desempeo de sus funciones y para dar cumplimiento al sentido final de las
normas por las cuales debe velar.
La aplicacin de la legislacin laboral brinda un nutrido campo de anlisis para
examinar ms a fondo las ideas que subyacen a estas dos concepciones. La
discusin, en este mbito, se ha centrado en determinar hasta dnde llegan las
competencias fiscalizadoras de la Direccin del Trabajo y dnde comienza a
tener lugar la actividad jurisdiccional propia de los Juzgados del Trabajo y de los
dems tribunales con competencia en materia laboral363.

363

La doctrina tambin ha hecho eco de esta importante discusin. Jos Luis Ugarte sostiene
que ya no existira una concurrencia de competencias en materia de aplicacin de la ley laboral
entre la Direccin del Trabajo y los Juzgados del Trabajo. Hoy, en virtud de algunos
pronunciamientos de la Corte Suprema, dichas competencias seran excluyentes. Esta divisin
de materias estara dada por un afn de definir lo que es propio de la Administracin y lo que es
propio de los tribunales de justicia, no debiendo la primera inmiscuirse en atribuciones que son
propias de los segundos. La Corte Suprema, al negar la facultad de calificar jurdicamente los
hechos a la Inspeccin del Trabajo, ya que ello sera propio de los tribunales de justicia, ha

193

En primer lugar, examinaremos algunos casos de revisin judicial de actas en


materia laboral, a propsito de una serie de fallos, del ao 2008, que aplican la
Ley de Subcontratacin a la Corporacin Nacional del Cobre (en adelante
CODELCO), donde existieron importantes pronunciamientos sobre esta
materia. Posteriormente, analizaremos la reciente jurisprudencia de la Corte
Suprema, en la cual es posible apreciar cmo conviven, en la actualidad, las
dos concepciones sobre la labor fiscalizadora de la Direccin del Trabajo.
a. La revisin judicial de las actas en materia laboral
Durante el ao 1998, tuvieron lugar una serie de pronunciamientos judiciales
que resolvieron sendos recursos de proteccin interpuestos por CODELCO en
contra de actos desarrollados por la Inspeccin del Trabajo y que fueron
estimados por dicha entidad como ilegales y arbitrarios. Los actos consistan,
precisamente, en el levantamiento de actas de constatacin de hechos en el
marco de procedimientos de fiscalizacin sobre la aplicacin de normas de
subcontratacin laboral en las diversas divisiones que forman parte de
CODELCO a lo largo del pas364.
En estos fallos, es posible apreciar cmo algunos pronunciamientos se inclinan
por una concepcin restringida de la fiscalizacin. Otros, por el contrario,
puesto en peligro la eficacia de la labor fiscalizadora de la Inspeccin del Trabajo. Frente a ello,
el autor sostiene que fiscalizar es aplicar el derecho y aplicar el derecho es, precisamente, la
calificacin tanto de la premisa fctica como de la jurdica para la resolucin de una situacin
particular, exista o no conflicto entre los involucrados sobre cmo debe calificarse dicha
situacin. No exista ya, en rigor, moderna teora del derecho que sostenga que se puede aplicar
el derecho sin calificar desde las normas jurdicas las situaciones fcticas que se deben
resolver, ya sea que lo haga un juez o un rgano administrativo. Ugarte, Jos Luis. Inspeccin
del Trabajo en Chile: vicisitudes y desafos. En: Revista Latinoamericana de Derecho Social, 6:
pp. 199 - 200, 2008.
364
La norma que habilita a la Inspeccin del Trabajo a fiscalizar, de manera especfica, la
aplicacin de la Ley de Subcontratacin es aquella contenida en el art. 183, letra g), de la ley N
20.123, de 2006. En ella se establece expresamente que la Direccin del Trabajo, de acuerdo a
la ley, podr revisar los contenidos de los contratos de servicios transitorios, o puesta a
disposicin, entre ambas empresas, a fin de fiscalizar los supuestos que habilitan la celebracin
de un contrato de trabajo de servicios transitorios. De la lectura de la norma se desprende,
claramente, que el legislador ha atribuido a la Administracin la facultad para calificar los
hechos. En este sentido, vase Op. Cit., 201p.

194

defienden una concepcin ms amplia, lo cual se traduce en un diverso


entendimiento sobre el rol de las actas de inspeccin en materia laboral.
El primer conjunto de pronunciamientos judiciales que analizaremos es aquel
que tiende a negar la posibilidad de calificar jurdicamente los hechos que
constatan los inspectores en el marco de la fiscalizacin laboral365. En ellos, se
aducen dos argumentos para estimar que la calificacin jurdica de los hechos
realizada por los inspectores del trabajo en las actas de constatacin de hechos
resulta ser un acto arbitrario e ilegal, que afecta principalmente a la garanta
establecida en el art. 19 N 3, inciso quinto, de la Constitucin Poltica de la
Repblica, la cual prohbe ser juzgado por comisiones especiales.
El primer argumento de las Cortes radica en que la calificacin jurdica realizada
por los inspectores transforma al acta de constatacin de hechos en un acto
decisorio. As, la Corte de Antofagasta seal que
del contenido mismo del Acta, se observa que ste
reviste las caractersticas de un acto decisorio, y no de
mero trmite o preparatorio, desde que en l la Inspeccin
del Trabajo no slo se limita a verificar una vulneracin de
normas laborales, sino que se pronuncia sobre la cuestin
de fondo expresando una voluntad ()366.
365

Los fallos a los que haremos referencia a continuacin son: Corte de Apelaciones de
Antofagasta, rol 948/2007, de 28 de enero de 2008; Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol
949/2007, de 28 de enero de 2008; Corte de Apelaciones de Valparaso, rol 660/2007, de 28 de
enero de 2008; Corte de Apelaciones de Valparaso, rol 659/2007, de 28 de enero de 2008;
Corte Suprema, rol 1838/2008, de 19 de junio de 2008.
366
Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 948/2007, de 28 de enero de 2008, c. 10. De la
misma manera, la Corte de Apelaciones de Valparaso, en un caso similar, seal que en
cuanto a la naturaleza jurdica del acto impugnado sea que dicha acta se considere o no acto
preparatorio, lo cierto es que no puede desconocerse que en ella se contienen instrucciones,
que derivan de la fiscalizacin realizada, que constituyen verdaderas obligaciones, para la
recurrida puesto que de no cumplirse le acarrearan consecuencias, como es que se le aplicaran
multas, por haber cometido la infraccin en el evento que no regularice la situacin, o bien
deber necesariamente aceptar que ha infringido la ley, para evitar la imposicin de aquellas,
de manera tal que el sentido comn lleva a concluir, que si la administracin durante la
realizacin de un acto preparatorio, fue ms all de lo que ella misma llama constatacin de
hechos, el afectado, tiene derecho a recurrir frente a esa actuacin como quiera que se le
denomine, puesto que de no aceptarlo as, efectivamente se ven afectados los principios de

195

A este respecto, an cuando otro fallo de la misma Corte reconoci el carcter


de acto administrativo de constancia de las actas, en virtud de la aplicacin del
art. 3, inciso sexto, de la LBPA, igualmente las entendi como decisiones
administrativas367.
De acuerdo a lo razonado por los tribunales, si el acta de constatacin de
hechos levantada por los inspectores laborales interpreta contratos, califica
hechos o declara ciertas obligaciones que acarrean consecuencias jurdicas
para el sujeto pasivo de la fiscalizacin (especialmente, la aplicacin de multas),
su actuacin ira ms all de una mera constancia, no estando facultada la
Administracin para calificar y establecer consecuencias jurdicas a raz de los
procesos de fiscalizacin realizados.
El segundo argumento de las Cortes viene de la mano del anteriormente
tratado. Al negarle la posibilidad de calificar jurdicamente los hechos y
establecer consecuencias en torno a los mismos, se afirma que ello constituye
tpicamente una funcin exclusivamente jurisdiccional, motivo por el cual el
rgano administrativo estara excediendo las atribuciones que el ordenamiento
constitucional y legal le ha brindado. Si bien se reconoce que le corresponde a
la Direccin del Trabajo el cumplimiento de la ley laboral y la interpretacin
administrativa de la misma, sus facultades deben entenderse limitadas por las
contradictoriedad, imparcialidad y transparencia que el legislador ha establecido para los
procedimientos administrativos. Corte de Apelaciones de Valparaso, rol 660/2007, de 28 de
enero de 2008, c. 3-4. En el mismo sentido, vase Corte de Apelaciones de Valparaso, rol
659/2007, de 28 de enero de 2008; Corte Suprema, rol 1838/2008, de 19 de junio de 2008.
367
As, el fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 949/2007, de 28 de enero de
2008, sealo que en cuanto a la naturaleza jurdica del acto impugnado, el inciso sexto del
artculo 3 de la Ley N 19.880 expresa: Constituyen tambin, actos administrativos los
dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los rganos de la
Administracin en el ejercicio de sus competencias. Con esta disposicin expresa, la ley
termin con las opiniones doctrinarias que excluan estos conceptos del acto administrativo,
tanto as que ello, ha hecho afirmar al profesor don Pedro Pierry Arrau () que, a partir de la
dictacin de la Ley de Procedimiento Administrativo, ya no interesa si los dictmenes o
declaraciones de juicio, constancia o conocimiento producen o no efectos jurdicos de acuerdo
al concepto mismo, o si son o no, declaraciones de voluntad. Ahora son actos administrativos
de todas maneras, y una mera constancia pasa a ser una decisin administrativa. Corte de
Apelaciones de Antofagasta, rol 949/2007, de 28 de enero de 2008, c. 4.

196

materias que son propias de la competencia de los tribunales. Son estos ltimos
los que deben realizar la calificacin jurdica, acto tpico de confrontacin de los
hechos con la legislacin que los rige368.
La Corte Suprema tambin se pronunci, en alguna oportunidad, en casos de
este tipo. De la misma manera que las Cortes, neg a la Inspeccin del Trabajo
la facultad de calificar jurdicamente los hechos en las actas de inspeccin. As,
sostuvo que el acta de constatacin de hechos, ms que una mera
comprobacin o certificacin de situaciones fcticas preexistentes, configura
intrnsecamente una resolucin que acarrea una transformacin en el rgimen
de contratacin de CODELCO y de su empresas contratistas, ya que al
estimarse a la primera como la autntica empleadora de los trabajadores de
stas ltimas y obligarla a corregir el rgimen existente sobre la materia,
se le est ordenando, en la prctica, contratar a esos
trabajadores, desconocindose con ello el vnculo
contractual que los liga con las contratistas, el que, como
resultado de semejante determinacin, quedara
extinguido y lo propio habra de ocurrir con los contratos
sobre prestacin de servicios pactados entre Codelco y
esas mismas empresas contratistas369.
Como puede apreciarse, la Corte no acept que la Inspeccin del Trabajo, en
sus actas, pudiera interpretar y calificar la relacin laboral de subcontratacin,
pretendiendo cambiar la estructura de la misma. Ello sera competencia
privativa de los jueces del fondo.
El segundo conjunto de pronunciamientos judiciales es aquel representado por
aquellos fallos de las Cortes que s han reconocido y legitimado la posibilidad
368

Corte de Antofagasta, rol 948/2007, de 28 de enero de 2008, c. 15. En el mismo sentido,


vase, Corte de Antofagasta, rol 949/2007, de 28 de enero de 2008; Corte de Apelaciones de
Valparaso, rol 660/2007, de 28 de enero de 2008; Corte de Apelaciones de Valparaso, rol
659/2007, de 28 de enero de 2008.
369
Corte Suprema, rol 1838/2008, de 19 de junio de 2008, c. 5. En este caso, la Corte
argument de tal manera para sostener, precisamente, que las actas de inspeccin en materia
laboral son revisables por los tribunales de justicia.

197

de calificar jurdicamente los hechos constatados en el acta de inspeccin. De


hecho, la estiman como absolutamente indispensable para realizar eficazmente
la labor fiscalizadora de la Direccin del Trabajo.
La Corte de Apelaciones de Copiap, rechazando un recurso de proteccin
interpuesto por CODELCO, legitim el actuar de la Inspeccin del Trabajo
cuando levant el acta de constatacin de hechos, en el marco de la
fiscalizacin del cumplimiento de la Ley de Subcontratacin en la Divisin
Salvador de CODELCO. La Corte razon sobre dos argumentos. El primero
consisti en sealar que el rgano administrativo haba actuado haciendo uso
de sus facultades legales, establecidas tanto en el decreto con fuerza de ley N
2, de 1967, como en el art. 476 del Cdigo del Trabajo, en donde se atribuye
expresamente a la Direccin del Trabajo la facultad de fiscalizar el cumplimiento
de la legislacin laboral, adems de poder interpretarla administrativamente. El
segundo, por su parte, se centr en aclarar que el acta constituye una mera
constatacin de hechos, por lo que el rgano actu dentro de sus
competencias. De esta manera, la Corte sostuvo que
habiendo actuado los recurridos en el marco de las
atribuciones que le son propias, mal puede sostenerse
que su obrar haya sido ilegal o arbitrario, en la medida
que resulta consustancial a su funcin fiscalizadora el que
sus inspectores extiendan meras actas de constatacin de
hechos, lo que resulta del todo ajeno a constituir un
calificacin jurdica con pretensin de cosa juzgada; ()
los fiscalizadores recurridos no han hecho otra cosa que
constatar hechos fcilmente determinables por cualquier
persona que se constituya en el establecimiento de la
recurrente en un proceso de fiscalizacin, con mayor
razn cuando se trata de funcionarios del organismo que
por ley es el llamado a realizar esta labor y que, an ms,
lo hacen premunidos de pautas especficas que estn en
conocimiento de las empresas fiscalizadas370.

370

Corte de Apelaciones de Copiap, rol 381/2007, de 29 de enero de 2008, c. 14.

198

De esta manera, las actas de constatacin de hechos no pueden producir


agravio: las instrucciones que d la Inspeccin del Trabajo a la empresa
fiscalizada no significan una afectacin a las garantas del debido proceso,
puesto que mediante ellas se resguarda la funcin social del trabajo y, en
especial, la condicin laboral de los trabajadores371.
De manera similar se pronunci, en un caso semejante, la Corte de Apelaciones
de Valparaso, sealando que la mera constatacin no puede causar agravio en
las empresas fiscalizadas y que, en todo caso, dichas constataciones deben ser
desvirtuadas o discutidas, en su caso, en el procedimiento correspondiente y no
en sede de proteccin372.
b. La reciente jurisprudencia de la Corte Suprema

371

Respecto al efecto de cosa juzgada, este elemento ha sido destacado por la doctrina para
diferenciar verdaderamente la labor de la Inspeccin del Trabajo de la de los Tribunales del
Trabajo. As, Ugarte ha sostenido que lo propio de lo jurisdiccional no es () la resolucin de
conflictos entre partes; de hecho no existe ninguna definicin ni normativa ni doctrinaria que
reduzca a este elemento a la jurisdiccin, sino que, cosa distinta, el modo en que dicha solucin
se produce: de modo definitivo e inalterable tanto para el propio rgano jurisdiccional que la ha
emitido como para cualquier otro (efecto de cosa juzgada). Ugarte, Jos Luis. Inspeccin del
Trabajo en Chile: vicisitudes y desafos. En: Revista Latinoamericana de Derecho Social, 6: 201,
2008. Por su parte, Ferrada Brquez, ha sealado que la actuacin administrativa deriva de
una potestad que carece de neutralidad, independencia y validez definitiva (cosa juzgada) que
identifica precisamente a la potestad jurisdiccional, haciendo inconfundible una de la otra.
Ferrada Brquez, Juan Carlos. El Derecho fundamental a un juez predeterminado por ley: notas
a propsito del caso de la Inspeccin del Trabajo. 40p. En: Caamao, Eduardo; Pereira, Rafael.
Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Doctrina chilena y extranjera, t. VII.
Santiago, AbeledoPerrot, 2012.
372
Rechazando el recurso de proteccin interpuesto por la empresa contratista de la Divisin
Ventanas de CODELCO, la Corte sostuvo que el acto impugnado (el acta de constatacin de
hechos) no constituye un acto administrativo terminal, ni menos de una resolucin, ya que se
limita a un formulario con los hechos observados, correspondiendo a la primera etapa de un
procedimiento complejo, restando el ejercicio de las facultades del Director del Trabajo a que se
refiere el artculo 481 del Cdigo del Trabajo, sin perjuicio de poder recurrir a la instancia
jurisdiccional laboral correspondiente. Luego tratndose de un acta de constatacin de hechos,
ello constituye meros trmites que no agravian por s mismo a la empresa recurrente, pudiendo
dichas constataciones ser discutidas o desvirtuadas en el procedimiento correspondiente y que
no son pertinentes en esta accin cautelar. As no se observa de qu modo se veran
conculcadas las garantas constitucionales invocadas y el actuar de los recurridos no resulta
arbitrario o ilegal. Corte de Apelaciones de Valparaso, rol 10/2008, de 16 de abril de 2008, c.
7.

199

De la misma manera que lo ocurrido con la serie de fallos sobre fiscalizacin de


la Ley de Subcontratacin recin examinados, la jurisprudencia de nuestro
mximo tribunal que se ha pronunciado en torno a la revisin de las actas de
inspeccin ha oscilado entre las dos grandes concepciones acerca de labor
fiscalizadora de la Direccin del Trabajo.
En primer lugar, algunos fallos han negado tajantemente la posibilidad a la
Inspeccin del Trabajo de realizar calificaciones jurdicas en las actas de
constatacin. Ello en virtud de considerar que la Inspeccin del Trabajo no
estara habilitada legalmente para imponer multas administrativas por
incumplimientos a la ley laboral, tarea que slo corresponde a los tribunales de
justicia. De hacerlo el rgano administrativo, se constituira en una comisin
especial,

lo

constitucional

cual

se

encuentra

expresamente

prohibido

en el

texto

373

Por ejemplo, en un caso donde el inspector en el marco de una fiscalizacin


curs una multa a una empresa que haba modificado unilateralmente los
trminos del contrato de trabajo, la Corte sostuvo que an cuando se reconoce
que la facultad de fiscalizar va en resguardo de la funcin social del trabajo, ella
debe enmarcarse slo frente a situaciones de infracciones claras, precisas y
determinadas a las normas laborales. Por ello, sostuvo que la Inspeccin del
Trabajo procedi a
decidir respecto de una situacin controvertida [la
procedencia de la multa], estableciendo la inexistencia de
la estipulacin contractual consistente en la facultad del
empleador que se viene discutiendo y, por el contrario,
que ste ha modificado unilateralmente el contrato de
trabajo. Lo anterior constituye una materia que se
encuentra al margen de las facultades conferidas a la
373

Vase Ferrada Brquez, Juan Carlos. El Derecho fundamental a un juez predeterminado por
ley: notas a propsito del caso de la Inspeccin del Trabajo. 29p. En: Caamao, Eduardo;
Pereira, Rafael. Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Doctrina chilena y
extranjera, t. VII. Santiago, AbeledoPerrot, 2012.

200

Inspeccin del Trabajo por el artculo 505 y siguientes del


Cdigo de esta especialidad, y que - en su caso - debe
ser resuelta por la judicatura especial que conoce de
estos
asuntos,
dentro
del
proceso
judicial
correspondiente374.
De esta manera, cuando no se trate de ilegalidades claras, precisas y
determinadas, corresponde que acten los Juzgados del Trabajo y que sean
ellos los que determinen las consecuencias jurdicas aplicables a los hechos
constatados. Todo ello en conformidad a lo dispuesto en el art. 420 del Cdigo
del Trabajo375.
Posteriormente, la Corte Suprema ha dictado algunos fallos en que ha
favorecido y legitimado una concepcin amplia del rol fiscalizador de la
Direccin del Trabajo, brindando un poderoso matiz a la jurisprudencia ya
asentada. As, durante el ao 2013 se constataron varios pronunciamientos en
este sentido, los cuales afirmaron que la autoridad administrativa s puede
calificar los hechos, sin perjuicio de su revisin judicial posterior.
As, revocando un recurso de proteccin en contra de la Direccin del Trabajo,
la Tercera Sala de la Corte Suprema seal que

374

Corte Suprema, rol 3706/2012, de 11 de julio de 2012, c. 5.


En el mismo sentido, vase Corte Suprema, rol 4199/2012, de 23 de julio de 2012. Sin
embargo, en este fallo existi un voto de minora de los Ministros Pierry y Sandoval, quienes
estuvieron por legitimar la actuacin de la Inspeccin del Trabajo y establecer que sus
inspectores s pueden calificar jurdicamente los hechos que observan en virtud de lo
establecido en los arts. 1 y 23 del decreto con fuerza de ley N 2, de 1967, y del art. 331 del
Cdigo del Trabajo. Por este motivo, no se estara frente al caso de una comisin especial para
juzgar, de aquellas que proscribe el texto constitucional. Tambin vase Corte Suprema, rol
1806/2013, de 27 de mayo de 2013, en la cual se sostuvo que contrariamente a lo
argumentado por la recurrida, sta ha procedido a interpretar normativamente la naturaleza del
vnculo contractual existente entre la Corporacin recurrente y Jeannette Madariaga Flores, y a
consecuencia de ello ha concluido la existencia de una relacin laboral, atribuyndose as
facultades propias y excluyentes de los tribunales competentes en dicha materia, esto es, de los
Juzgados del Trabajo. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 420 del cdigo
del ramo, corresponde a los juzgados mencionados conocer de las controversias suscitadas
entre empleadores y trabajadores por aplicacin de las normas laborales o que se originen de la
interpretacin y vigencia de los contratos individuales y colectivos del trabajo.

375

201

la autoridad administrativa fiscalizadora est facultada


para calificar jurdicamente los hechos, siendo esta
actividad parte necesaria de la funcin fiscalizadora. En
efecto, es precisamente dicha calificacin jurdica la que
es indispensable para el ejercicio de esa labor, en
particular para la aplicacin de una sancin administrativa,
por lo que no existe infraccin de ley en la situacin
denunciada, puesto que la Inspeccin del Trabajo de que
se trata ha actuado en el ejercicio de las facultades de
que ha sido investida376.
Respecto al control judicial de la legalidad de los actos de la Administracin, de
acuerdo al fallo citado, este comprende la forma, competencia, motivo, objeto y
fin del acto, radicando dentro del control en los motivos el anlisis sobre los
hechos que fundamentan las decisiones administrativas. Aqu cabe situar la
labor de calificacin jurdica. En este sentido, a propsito de la aplicacin de
una multa por parte de los inspectores del trabajo, la Corte seal que
la apreciacin de los hechos, para adoptar la decisin
sancionatoria, esto es, si son de la entidad necesaria para
llevarle a tomar la determinacin respectiva, si bien queda
dentro de la esfera propia de las facultades de la
autoridad administrativa, no est exenta de la revisin
jurisdiccional, que determinar, frente al reclamo de
particulares, la existencia de una desproporcin grave,
manifiesta y evidente puede actuar el rgano
jurisdiccional, ante un error en la misma apreciacin o
calificacin jurdica de los hechos que puede y debe ser
controlada por el juez377.

376

Corte Suprema, rol 2316/2013, de 13 de mayo de 2013, c. 1.


Op. Cit., c. 2. En otra oportunidad, la Corte precis el alcance del control judicial,
sosteniendo que el control de la legalidad de los actos administrativos por parte del juez,
fundamental para el estado de derecho, consiste en examinar la legalidad de los mismos en
relacin con sus distintos elementos, a saber: forma, competencia, fin, objeto y motivos del acto,
siendo el control en relacin con los motivos el ms caracterstico del control jurisdiccional pues
se refiere al anlisis de los hechos que fundamentan el acto administrativo. En relacin a los
motivos, el juez controla y verifica la existencia de aquellos que sirven de fundamento al acto, la
calificacin jurdica que de los mismos ha hecho la autoridad, cuando ella sea necesaria para su
fundamento; y, eventualmente, la apreciacin de los hechos, siendo esto ltimo muy
excepcional, pues por principio corresponde a la discrecionalidad administrativa. Es
precisamente por ello que la calificacin jurdica de los hechos no puede por s sola constituir

377

202

En otras oportunidades, la Corte ha destacado la importancia que tiene para la


Inspeccin del Trabajo la calificacin jurdica de los hechos. Sostuvo que, dado
que la ley la priva de titularidad para presentar denuncias ante los tribunales (en
la generalidad de los casos378), no podra prohibirle efectuar la calificacin
jurdica de los hechos que constata. Lo contrario significara despojar de
contenido a las normas de proteccin del trabajador, ya que perfectamente
podra existir la posibilidad de que ningn rgano administrativo o jurisdiccional
efectuara dicha labor si es que el trabajador afectado no reclamara, cuestin
que sucede en innumerables casos379.
En sntesis, la revisin judicial de las actas de inspeccin ha sido la sede donde
se han discutido los lmites de las facultades de fiscalizacin que ostenta la
Administracin. Si bien el marco anterior se ha referido a la inspeccin laboral,
en principio, sus consideraciones se extienden a todos los rganos que
ostentan

competencias

fiscalizadoras.

En

dicho

marco,

las

lneas

jurisprudenciales citadas han hecho eco de los clsicos debates en torno a las
facultades que le corresponde a la Administracin y las que son propias de los
tribunales de justicia380. En particular, respecto a las actas de inspeccin,
una ilegalidad, ya que forma parte integrante de la actividad administrativa; pero el error en la
misma puede y debe ser controlado por el juez, el que por regla general lo har en un
procedimiento de lato conocimiento en un juicio interpuesto contra la resolucin de la
Administracin, como ocurre, en el caso del Cdigo del Trabajo aplicable a este recurso de
proteccin, en el procedimiento jurisdiccional contemplado en su artculo 503, que debiera ser la
va adecuada para resolver el tipo de asuntos ventilado en este caso; no correspondiendo
entonces por el solo hecho de que la autoridad administrativa la haya efectuado, que se acoja
un recurso de proteccin en su contra. Corte Suprema, rol 2523/2013, de 10 de junio de 2013,
c. 2.
378
Existen dos casos en que la Direccin del Trabajo puede actuar como denunciante: en el
caso de las prcticas antisindicales, de acuerdo al art. 292 del Cdigo del Trabajo, y en el caso
de conductas empresariales que atenten contra los derechos fundamentales del trabajador, en
el marco del procedimiento de tutela laboral, de acuerdo a lo sealado en el art. 486 de la ley N
20.187.
379
Corte Suprema, rol 2523/2013, de 10 de junio de 2013, c. 4.
380
En una reciente jurisprudencia, el Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado sobre
el rol fiscalizador de la Direccin del Trabajo. As, a propsito del rechazo por empate de
votos de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en materia laboral se
sealo que este Tribunal tiene asentada la doctrina que el artculo 19 N 16 de la Constitucin,
garantiza no slo la libertad de trabajo, sino que tambin su proteccin (STC roles Ns

203

progresivamente se les ha reconocido como instrumentos aptos para


determinar la imposicin de consecuencias jurdicas producto de los hechos
constatados durante la inspeccin, reconociendo con ello el ejercicio de
potestad resolutiva por parte de la Administracin.
Por nuestra parte, sostenemos que el rol fiscalizador de la Inspeccin del
Trabajo (y de los rganos de la Administracin en general) debe comprender
necesariamente la facultad de calificar jurdicamente los hechos que observe.
Su actuacin no puede reducirse a constatar infracciones ostensibles, claras y
evidentes, puesto que para determinar tal calidad es necesario, precisamente,
proceder a una labor de calificacin previa de los hechos. Negar la posibilidad
de calificar en los casos en que las partes discrepen en la aplicacin de las
normas al caso, es igual a sostener que la fiscalizacin debe quedar al criterio
de los fiscalizados, cuestin insostenible para el ejercicio eficaz de esta
potestad pblica381.

1852/2011, 2086/2012, 2110/2012, 2114/2012, 2182/2012, 2197/2012). La Direccin del


Trabajo enmarca su tarea en ese rol protector, pues le corresponde la fiscalizacin del
cumplimiento de la legislacin laboral y previsional (artculo 505, Cdigo del Trabajo) y tambin,
en lo que aqu interesa, de las normas de higiene y seguridad en el trabajo (artculo 184,
Cdigo del Trabajo). La relacin laboral, entonces, se desenvuelve sujeta al control de este
organismo de la administracin. Independientemente de que la relacin laboral se origine en un
contrato de trabajo, individual (artculo 7) o colectivo (artculos 306, 344 y 351), esta relacin
es tutelada por dicho organismo. Tanto es as, que si se producen represalias a los
trabajadores por la labor fiscalizadora de este organismo, el legislador considera que ha habido
una lesin de los derechos de stos, que permite activar el procedimiento de tutela laboral
(artculo 485, inciso tercero, Cdigo del Trabajo). Para el cumplimiento de este rol, nuestro
ordenamiento jurdico le da atribuciones de distinto tipo. As puede dictar normas e
interpretarlas (artculo 505, Cdigo del Trabajo), fiscalizar (artculo 505) y sancionar (artculo
503). En virtud de la facultad fiscalizadora, dicha reparticin puede calificar los hechos, sin
perjuicio de su revisin judicial posterior (SCS roles Ns 2316/2013, 2523/2013).
Este rol protector va fiscalizacin y sancin, para sujetar el ordenamiento jurdico laboral al
empleador, se debe a que la legislacin establece medidas que equilibran la relacin jurdica
entre el trabajador y ste; tambin porque las normas aseguran derechos irrenunciables o
cautelan bienes jurdicos de primer orden, como ciertos derechos o la seguridad en el trabajo.
De ah que se entrega a este organismo velar porque esta normativa se aplique correctamente.
En la STC 2436/2012, de 16 de enero de 2014, c. 17.
381
Ugarte, Jos Luis. Inspeccin del Trabajo en Chile: vicisitudes y desafos. En: Revista
Latinoamericana de Derecho Social, 6: 202, 2008.

204

Por otra parte, el ejercicio de la potestad resolutiva de la Administracin no


debe confundirse con el ejercicio de facultades jurisdiccionales, propias de los
tribunales de justicia. Sin la primera, la Administracin no podra tomar
decisiones de vital importancia para el cumplimiento de sus fines. Por lo dems,
ella es expresin de la autotutela y presuncin de validez conferida a la
Administracin y sus actos en virtud de lo dispuesto en los arts. 3 y 51 de
LBPA382. Lo potestad resolutiva no es igual, ni se estructura bajo los mismos
principios, que el ejercicio de las funciones jurisdiccionales.
Finalmente, respecto de las facultades fiscalizadoras de la Direccin del
Trabajo, estimamos que la facultad de calificar es nsita al ejercicio de esta
funcin. De lo contrario, las potestades de este rgano seran impracticables.
Ello se agrava si consideramos el sentido de las normas laborales y, en general,
del Derecho del Trabajo. Su finalidad esencial radica

en la tutela de los

derechos de los trabajadores, siendo dicho rgano el llamado a protegerlos. De


esta manera, se resguarda el orden pblico laboral y se enfrenta la
desmejorada posicin en la cual se encuentran quienes estn sujetos a un
sistema de trabajo que histricamente los ha desprotegido.
V.

LAS MEDIDAS DERIVADAS DE LA INSPECCIN

Luego de haber revisado de manera extensa el rgimen jurdico de la


inspeccin, con especial nfasis en la visita inspectiva y en la configuracin del
contenido, valor probatorio y revisin judicial de las actas, corresponde cerrar
este captulo con un estudio sobre de las medidas administrativas que se
derivan de la realizacin de la inspeccin.

382

Ferrada Brquez, Juan Carlos. El Derecho fundamental a un juez predeterminado por ley:
notas a propsito del caso de la Inspeccin del Trabajo. 45p. En: Caamao, Eduardo; Pereira,
Rafael. Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Doctrina chilena y extranjera,
t. VII. Santiago, AbeledoPerrot, 2012.

205

La inspeccin puede concluir en una diversidad de resultados particulares, sin


embargo, son dos las conclusiones que se pueden derivar de la actuacin
inspectora: concluir que la actividad inspeccionada cumple con el ordenamiento
jurdico y con los actos administrativos que la rigen o bien, que no los cumple.
Frente a cada una de ellas, la Administracin puede emprender diversas
acciones.
A continuacin revisaremos algunas de las medidas que puede tomar la
Administracin como consecuencia de haberse realizado una inspeccin y de
concluir que el objeto de la inspeccin no se ajusta a las normas o a los actos
administrativos que le son aplicables.
1. Los requerimientos de subsanacin de deficiencias
Los requerimientos especficos de subsanacin de deficiencias son realizados
por la Administracin para actualizar un mandato legal preexistente.
Generalmente, se establece un plazo al particular para que lo cumpla en la
forma que lo determine el ordenamiento jurdico. Veamos algunos ejemplos
sectoriales.

Servicio
Internos

rgano
de Impuestos

SEREMI de Salud

Superintendencia
Servicios Sanitarios

de

Requerimiento de subsanacin de deficiencias


Circular N 64, Servicio de Impuestos Internos, de 14 de septiembre de
2001:
en el caso de detectar conductas constitutivas de infracciones
sancionadas en el artculo 97 del Cdigo Tributario, pero que su comisin
no constituye una amenaza al inters fiscal, es recomendable evitar
consumir esfuerzo fiscalizador en este tipo de infracciones, sin perjuicio
que en el caso de sorprenderse alguna de ellas, se indique al
contribuyente que debe ajustar su actuar a la normativa vigente, para
estos efectos se debe considerar lo establecido en la Circular 36 de mayo
del 2000, en su parte III, N2 letra D.
Art. 177, Cdigo Sanitario:
El Director General de Salud podr cuando se trate de una primera
infraccin y aparecieren antecedentes que lo justifiquen, apercibir y
amonestar al infractor, sin aplicar la multa y dems sanciones, exigiendo
que se subsanen los defectos que dieron origen a la infraccin, dentro del
plazo que se seale.
Artculo 11 D, ley N 18.902:
En ejercicio de su facultad de verificar el cumplimiento de las normas de
emisin, la Superintendencia podr requerir, en casos calificados, que
deber expresar en la respectiva resolucin, la realizacin de muestreos y
anlisis adicionales a los establecidos en la resolucin a que se refiere el

206

artculo 11 B, cuyo costo ser de cargo del generador de residuos


industriales lquidos.
Si de la fiscalizacin, de los informes peridicos que debe emitir el
generador de residuos industriales lquidos o de los muestreos y anlisis
adicionales resultaren infringidas las normas de emisin o la normativa
vigente, la Superintendencia le dar un plazo para que subsane la
situacin, sin perjuicio de las sanciones que le pueda imponer, de
conformidad a la ley.

En general, los requerimientos de subsanacin de deficiencias se corresponden


con las

facultades que posee la Administracin para declarar, con efectos

vinculantes, la extensin concreta de un deber legal preexistente. Se


diferencian de las rdenes en sentido propio, ya que estas ltimas son
constitutivas del deber, mientras que los requerimientos de los que aqu se trata
son meramente declarativos de la vinculacin previa que otra norma ha
impuesto. Por lo mismo, el requerimiento debe ceirse de manera estricta a la
actualizacin e individualizacin de las exigencias previamente impuestas por la
norma, sin posibilidad de introducir nuevas obligaciones. Los inspectores, en
este caso, seran solamente ejecutores del ordenamiento, no pudiendo mandar
ni prohibir al margen del mismo.
Este requerimiento, como se desprende de los ejemplos citados, supone una
declaracin positiva, de ejecucin de un deber positivo o de hacer, previamente
definido por la ley o por los otros actos de la autoridad. El requerimiento slo los
actualiza, conminando al particular a cumplir.
Adems, de los casos citados se desprende que este requerimiento tiene lugar
slo frente a incumplimientos insignificantes que no representan una amenaza
para el inters general. Por este motivo, su eficacia preventiva es alta, al atacar
incumplimientos menores antes de constatar otros de mayor envergadura383.

383

Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,


Comares, 2002. 403p.

207

El requerimiento se comunica por escrito al titular de la actividad, sealndole


las irregularidades o deficiencias observadas e indicndole adems un plazo
para subsanarlas, bajo el apercibimiento de que si no se corrigen dentro del
mismo, se consumar la infraccin. Luego de transcurridos el plazo otorgado al
particular, es posible que se realice una nueva inspeccin con la finalidad de
comprobar si cumpli o no con el requerimiento y si corrigi o no las
irregularidades.
2. La adopcin de medidas correctivas o de polica administrativa
Frente a los resultados de la inspeccin o incluso durante la realizacin de la
misma , la Administracin puede tomar ciertas decisiones que propendan a
mantener o resguardar los intereses generales de la comunidad. Ello sucede
cuando han sido fuertemente afectados, de tal forma de corregir los efectos de
los incumplimientos, disminuyendo o suprimiendo por completo el perjuicio que
estos ltimos pueden traer aparejados.
La actividad de inspeccin no es, como hemos sostenido a lo largo de este
trabajo, una manifestacin propia de la polica represiva o punitiva, pero ello no
quiere decir que sus finalidades digan exclusiva relacin con la prevencin de
los comportamientos contrarios al ordenamiento. En la inspeccin tambin
existe una fuerte finalidad correctiva, la cual ya hemos destacado con
anterioridad.
Esta finalidad correctiva se sita, justamente, entre la prevencin y la represin
absoluta de los incumplimientos. De esta manera, frente a la existencia de
indisciplinas en el cumplimiento de ciertas normas o actos administrativos, la
finalidad correctiva de la inspeccin adquiere una profunda relevancia para

208

detener la ocurrencia de daos y procurar el restablecimiento del ordenamiento


y la estabilidad de los intereses generales384.
En relacin a este tema, debemos realizar previamente un distingo entre las
medidas cautelares o provisionales y las que en doctrina se han llamado
medidas correctivas o de polica administrativa385.
Las medidas cautelares o provisionales son todas aquellas actuaciones
administrativas que tienden a asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera
recaer en un determinado procedimiento administrativo386. Su caracterstica
esencial es, precisamente, aquella que la define: el aseguramiento de una
resolucin administrativa an no dictada, en el marco de un procedimiento
administrativo ya iniciado o por iniciar. Para ser decretadas, se requerir
tradicionalmente de la existencia de un periculum in mora y de un fummus
boni iuris387.
Las medidas correctivas o de polica administrativa, por su parte, son aquellas
que no siendo instrumentales a una resolucin son decretadas por la
Administracin de manera urgente para cautelar el inters general frente a
ciertos riesgos o peligros asociados a una infraccin administrativa388.
En nuestro ordenamiento, el art. 32, inciso primero, de la LBPA trata a las
medidas provisionales, las cuales constituyen medidas al servicio de la eficacia
384

Fernndez ha sealado a este respecto que es pacfico en la doctrina el criterio del carcter
no sancionador de las medidas de reposicin o restitucin de la realidad fsica o jurdica
vulnerada, debido a la diferente finalidad de unas medidas y otras, represora en el caso de las
sanciones y de proteccin de la legalidad en el caso de las primeras. As, () la sancin
persigue la retribucin abstracta de la conducta ilcita, mientras que las medidas de control de la
legalidad constituyen una manifestacin de las potestades de autotutela de la Administracin.
Op. Cit., 26p.
385
Op. Cit., 410p.
386
Gonzlez Navarro, Francisco. Derecho Administrativo Espaol, t. II. Pamplona, Eusna, 1994.
311p.
387
Chinchilla Marn, Carmen. Medidas cautelares. En: VV. AA. Enciclopedia Jurdica Bsica.
Madrid, Civitas, 1995. 4223p.
388
Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona,
Marcial Pons, 2006. 144p.

209

de la resolucin que pone fin al procedimiento administrativo. Sin embargo, el


inciso segundo de dicho artculo abre paso a la regulacin de las medidas que
pueden ser tomadas por la Administracin antes del inicio de un procedimiento
administrativo, en casos de urgencia y para la proteccin provisional de los
intereses implicados. Esta disposicin otorgara suficiente cobertura a las
medidas correctivas de las que aqu se tratan. El resto de su configuracin
normativa se encuentra en la normativa sectorial correspondiente. De los
sectores estudiados, los que contemplan una regulacin pormenorizada de
estas medidas son los que se exponen a continuacin.
rgano
Direccin del Trabajo

SEREMI de Salud

Superintendencia del
Medio Ambiente

Servicio Agrcola
Ganadero

Medidas correctivas o de polica administrativa


Art. 28, inciso primero, DFL 2, de 1967, Ley Orgnica de la Direccin del
Trabajo:
En el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, los Inspectores del Trabajo
podrn ordenar la suspensin inmediata de las labores que a su juicio
constituyen peligro inminente para la salud o vida de los trabajadores y
cuando constaten la ejecucin de trabajos con infraccin a la legislacin
laboral.
Art. 178, Cdigo Sanitario:
La autoridad podr tambin, como medida sanitaria, ordenar en casos
justificados la clausura, prohibicin de funcionamiento de casas, locales o
establecimientos, paralizacin de faenas, decomiso, destruccin y
desnaturalizacin de productos.
Estas medidas podrn ser impuestas por el ministro de fe, con el solo mrito
del acta levantada, cuando exista un riesgo inminente para la salud, de lo que
deber dar cuenta inmediata a su jefe directo. Copia del acta deber ser
entregada al interesado.
Art. 31, letras g) y h), ley N 20.417, Ley Orgnica de la Superintendencia del
Medio Ambiente:
g) Suspender transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento
contenidas en las Resoluciones de Calificacin Ambiental o adoptar otras
medidas urgentes y transitorias para el resguardo del medio ambiente,
cuando la ejecucin u operacin de un proyecto o actividad genere un dao
grave e inminente para el medio ambiente, a consecuencia del
incumplimiento grave de las normas, medidas y condiciones previstas en
dichas resoluciones.
h) Suspender transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento
contenidas en las Resoluciones de Calificacin Ambiental o adoptar otras
medidas urgentes y transitorias, para el resguardo del medio ambiente,
cuando la ejecucin u operacin de los proyectos o actividades, genere
efectos no previstos en la evaluacin y como consecuencia de ello se pueda
generar un dao inminente y grave para el medio ambiente.
Art. 14 bis, ley N 18.755:
Los Inspectores del Servicio que constaten infraccin al artculo 2 de la
presente ley, tras levantar el acta de denuncia respectiva, podrn ordenar la
retencin temporal o traslado de los elementos, insumos, productos o
vehculos, o la inmovilizacin de stos o la aposicin de sellos sobre bienes
muebles o inmuebles.
Dichas medidas podrn tambin ser adoptadas por los Inspectores del

210

Superintendencia de
Servicios Sanitarios

Servicio en el caso de existir presunciones graves y precisas de que los


bienes anteriores estn siendo utilizados o son objeto de una infraccin a la
presente ley, o cuando a partir de presunciones igualmente graves y precisas
sea necesario determinar el origen o presencia de alguna enfermedad, plaga
o contaminacin.
Sin perjuicio de lo anterior, las medidas a las que se refiere este artculo slo
podrn ser adoptadas cuando una demora en su aplicacin afectare
gravemente el debido cumplimiento de sus labores y previa autorizacin
fundada del Director Regional del Servicio, la que podr concederse por
cualquier medio que permita acreditar su otorgamiento.
Art. 11 N 2, ley N 18.902:
La clausura podr afectar a la totalidad del establecimiento o a parte de sus
instalaciones. Slo se aplicar cuando el establecimiento haya sido
previamente multado por una infraccin de la misma naturaleza, en aquellos
casos en que el dao no haya sido inminente. Si lo fue, la clausura slo
tendr lugar cuando no exista otro medio eficaz para detener el dao que la
descarga provoque y nicamente mientras dure la necesidad de mantenerla.
Esta medida deber aplicarse por resolucin fundada en la que se expresar,
especialmente, la circunstancia de no existir otro medio eficaz para detener el
dao.
Las multas sealadas en este artculo podrn aumentarse hasta el doble del
monto mximo sealado para cada caso cuando se trate de infracciones
reiteradas. Podr, adems, acumularse la pena de multa a la clausura
contemplada en este artculo.

En todos los casos anteriores, podemos ver cmo la ley ha diseado medidas
correctivas que son instrumentales a las actuaciones fiscalizadoras. Estas se
han centrado, bsicamente, en la suspensin de los efectos del acto
administrativo relacionado con los agentes provocadores del dao o peligro. As
ocurre, como podemos apreciar, en el sector ambiental y sanitario. En el
primero, la suspensin recae sobre las autorizaciones de funcionamiento. En el
segundo, la suspensin se traduce en una prohibicin de funcionamiento o
clausura del establecimiento o local que ha sido objeto de la fiscalizacin.
En el mbito laboral, por su parte, la suspensin de labores de los trabajadores
resulta instrumental a la proteccin de la integridad de los mismos, cuando se
constatan infracciones a la normativa laboral que signifiquen un peligro
inminente para la salud o vida de los mismos.
Las medidas sanitarias de urgencia que aplica el SAG tienen un carcter
puramente material, ya que buscan mantener el control de los objetos que,
presumiblemente, son los causantes del dao o peligro que amenaza al
211

patrimonio fito y zoo sanitario. Por ello, dentro de estas medidas se contempla,
tpicamente, la retencin o la inmovilizacin temporal de productos.
An cuando las medidas correctivas se diferencian de las medidas cautelares o
provisionales, comparten con ellas algunas de sus principales caractersticas.
As, las medidas correctivas sern siempre las necesarias y razonables para
resguardar el ordenamiento y la integridad de los intereses generales de la
comunidad. Por ello, proceden en casos excepcionales o de urgencia.
En cuanto a la ejecucin de estas medidas, y al igual que la regla general en
materia de actos administrativos, ellas son inmediatamente ejecutivas en virtud
de la autotutela administrativa389. Adems, deben respetar los criterios de
proporcionalidad y discrecionalidad en la medida390.
El primer criterio implica que la medida debe ser adoptada slo cuando ella sea
acorde a los hechos constatados y a la entidad del dao o peligro que amenaza
al bien en cuestin, buscando un equilibrio en el resguardo del principio de
legalidad y de eficiencia y eficacia de la gestin administrativa. Por ejemplo,
frente a una infraccin leve y fcilmente subsanable, no deben emplearse,
como primeras medidas a aplicar, aquellas que provoquen un perjuicio grave e
irreparable para el administrado. Por el contrario, si los agentes de dao o
peligros son significativos, la Administracin deber desplegar medidas de
mayor impacto. Claramente, si los hechos que fundamentan la medida han
cambiado, el test de proporcionalidad exige el reexamen de la misma, ya sea
para agravarla o levantarla, segn sea el caso391.
Por otra parte, la discrecionalidad en la adopcin de la medida implica un
anlisis sobre la urgencia y la naturaleza de los intereses o bienes jurdicos
389

Cassagne, Juan Carlos. El Acto Administrativo. Segunda edicin actualizada. Reimpresin.


Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1981. 331p.
390
Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona,
Marcial Pons, 2006. 146p.
391
Op. Cit., 147p.

212

implicados, debiendo evaluar la Administracin las diversas posibilidades con


que cuenta para hacer frente a tal situacin392. Por ello, a pesar de la rapidez de
accin que se requiere en estos casos, la adopcin de la medida debe implicar
una justificacin razonable, de tal forma que la actuacin discrecional del
inspector no roce la arbitrariedad.
Tal vez, la medida correctiva de mayor impacto sea la clausura. En primer lugar,
debemos sealar que la clausura se encuentra establecida en distintos sectores
normativos. Por regla general, se trata de una sancin administrativa que opera
frente a determinadas infracciones y se traduce en un cierre temporal de la
actividad afectada, generando la paralizacin o prohibicin de seguir
desarrollando la actividad sancionada393. Por excepcin, opera como medida
cautelar o como medida correctiva, fuera de procedimientos administrativos
formalizados. Este es el caso de la clausura contemplada en el art. 178 del
Cdigo Sanitario, donde la autoridad la puede disponer por peligro inminente
para la salud. Lo mismo ocurre en materia de agua potable y de fiscalizacin de
392

En Espaa, el art. 72.2 de la LRJPAC maneja dos criterios para la adopcin de medidas
provisionales: la urgencia y la proteccin provisional de los intereses implicados, aadiendo
como condicin que ella sea adoptada en los casos previstos expresamente por una norma de
rango legal. Si bien la conjuncin copulativa y en la redaccin de esta norma afirma la
necesidad de concurrir ambos requisitos, Garca Ureta sostiene que, aun no existiendo una
situacin de urgencia, la Administracin podra adoptar medidas provisionales para brindar
proteccin de los intereses implicados, en virtud de su entidad o de la posicin que ostente el
sujeto directo beneficiario de las mismas. As, exigir siempre la concurrencia de ambos
requisitos podra reducir la capacidad de adopcin de medidas provisionales por parte de la
Administracin en perjuicio del objetivo que persigue el referido artculo. Op. Cit., 148p.
393
En la STC 2436/2013, de 16 de enero de 2014, a propsito del rechazo por empate de
votos de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en materia laboral, se
discuti sobre la naturaleza jurdica de la clausura como sancin administrativa. En el caso
particular, se impugnaron los arts. 34 y 35 del decreto con fuerza de ley N 2, de 1967, Ley
Orgnica de la Direccin del Trabajo, los cuales establecen a la clausura como sancin especial
para casos de reincidencia de infracciones a la normativa laboral. En primer lugar, la sentencia
la caracteriza como una sancin impuesta por un inspector del trabajo, que no puede exceder
de 10 das. Adems, puede decretarse slo en los casos en que la infraccin conlleve una multa
administrativa y exista reincidencia. Como sancin, la clausura no opera de inmediato, sino que
veinte das despus de la notificacin de la resolucin que la decrete. Esto es lo que la distingue
de la suspensin inmediata de labores, establecida como medida correctiva en este mbito
normativo. Adems, la clausura siempre es reclamable antes los Juzgados del Trabajo, quienes
la podrn suspender en casos justificados.

213

los servicios sanitarios, en que procede la clausura por dao inminente o por
que no exista otro medio eficaz para detener el dao, de acuerdo a lo dispuesto
en el art. 11 de la ley N 18.902. La clausura, como medida correctiva, tiende a
ser temporal, pudiendo ser total o parcial.
Cuando acta como medida correctiva, tiene por finalidad suprimir por completo
el agente que causa el peligro o dao, siendo decretada frente a situaciones
donde las infracciones son ostensibles y extremadamente graves, lo debe ser
calificado por cada inspector. Por ello, en su establecimiento, el rol de los
inspectores o fiscalizadores es absolutamente trascendental, puesto que en la
gran mayora de los casos la ley les encargar completar su regulacin. El
Tribunal Constitucional ha aludido a l como un tpico caso de discrecionalidad
administrativa394.
3. El inicio de un procedimiento administrativo sancionador
Cuando del ejercicio de la inspeccin se constata la existencia de una infraccin
al ordenamiento, el acta recoger tal circunstancia.
En este caso, y si la Administracin no opta por utilizar alguna de las tcnicas
para requerir al particular que ajuste su conducta a lo que es debido, el acta que
constata la infraccin debe ser oficiada a los rganos competentes para que
den inicio al procedimiento administrativo sancionador correspondiente. Ello con
el fin de determinar la responsabilidad que dicha infraccin envuelve.
El puente que une a la inspeccin y a la iniciacin de procedimientos
administrativos sancionatorios es particularmente evidente en el mbito
394

La sentencia del Tribunal Constitucional referida en la nota anterior tambin aborda el rol de
los inspectores cuando la ley ha establecido la posibilidad de clausurar ciertas actividades a
modo de sancin. En el caso, a los inspectores corresponde determinar si se aplica o no dicha
medida, evaluando la existencia de infracciones y reincidencias, presupuesto necesario para
que la clausura proceda. Por ello, el Tribunal seal que no se trata, en consecuencia, de una
sancin que opere automticamente y a todo evento. Es necesario que los inspectores as lo
determinen y sealen las razones que justifican tal decisin. Vase el apartado II., sobre la
sancin de clausura, STC 2436/2013, de 16 de enero de 2014,

214

sanitario. As, cuando el sumario sanitario se inicia de oficio, de acuerdo al art.


163 del Cdigo del ramo, slo se podr citar al infractor una vez que se haya
levantado

el

acta

respectiva,

donde estar

consignada

la

infraccin

administrativa constatada por el funcionario respectivo. El particular citado


deber concurrir ante la autoridad el da y hora sealados, con todos los medios
probatorios que posea y que le permitan restar valor a los hechos contenidos en
el acta de fiscalizacin que recordemos goza de una fuerte presuncin legal
de veracidad.
Otro ejemplo se encuentra en la actividad fiscalizadora del Servicio Agrcola y
Ganadero. De acuerdo al art. 14 de la ley N 18.755, el acta de denuncia
levantada por el personal del Servicio o por Carabineros de Chile constituye el
inicio del procedimiento administrativo por el cual se aplican las sanciones a los
responsables de las infracciones a la normativa sanitaria cuya aplicacin le
corresponde al referido Servicio. Con posterioridad, dicha acta de denuncia es
puesta en conocimiento del funcionario que sustanciar el procedimiento
administrativo sancionador.
En ambos casos, el acta de inspeccin que asume en dichos sectores el
nombre de acta de infraccin y acta de denuncia, respectivamente constituye
el mecanismo clsico de iniciacin de oficio de procedimientos administrativos
sancionatorios. Desde este momento, comienza a desplegarse en plenitud la
potestad sancionatoria, con sus diversas normas y principios que la sustentan.

215

CAPTULO III. EL DESARROLLO DE LA INSPECCIN EN CHILE

Luego de haber analizado tanto el desarrollo terico como el rgimen


jurdico de la inspeccin, en el presente captulo nos avocaremos al estudio de
los diversos casos de inspeccin administrativa en nuestro pas.
En primer lugar, revisaremos la evolucin de los tradicionales servicios de
inspeccin, como una manera de demostrar la labor que desarrollan ciertos
rganos administrativos cuyo objeto primordial ha sido vigilar o fiscalizar el
cumplimiento de ciertas normas y actos de la autoridad. As, en este apartado
incluiremos al Servicio de Impuestos Internos, a la Direccin del Trabajo y la
inspeccin escolar. Respecto de estos tres tipos de inspeccin, focalizaremos
nuestro anlisis en la evolucin histrica de los mismos, por su profundo
impacto social. Luego, destacaremos en cada caso algunos aspectos
particulares que se suscitan actualmente en cada uno de ellos.
En segundo lugar, realizaremos un estudio sectorial de la inspeccin y de los
procesos de fiscalizacin en los cuales ella se inserta, analizando los mbitos
normativos donde tienen especial relevancia. As, revisaremos la fiscalizacin
ambiental, la fiscalizacin realizada por la autoridad sanitaria, la fiscalizacin de
los servicios sanitarios, la fiscalizacin del Servicio Agrcola y Ganadero, la
fiscalizacin del sector energtico y, finalmente, la inspeccin en materia de
vivienda y urbanismo.
Por ltimo, realizaremos un balance sobre el estado actual del desarrollo de la
inspeccin sectorial en Chile, reflexionando sobre ciertas pautas que pretenden
contribuir al mejoramiento de esta vital tcnica de intervencin administrativa.

216

I.

LOS TRADICIONALES SERVICIOS DE INSPECCIN

Como una forma de introducirnos en el estudio de la inspeccin en nuestro


pas, revisaremos a continuacin la labor de inspeccin que realizan ciertos
rganos de la Administracin que tradicionalmente han sido ligados al
desarrollo de esta funcin, en virtud de haber sido creados especialmente para
realizar labores inspectivas en diversos sectores normativos, producindose
una identificacin intensa y casi inmediata entre el rgano y el desarrollo de
dichas labores. Este es el caso de la inspeccin tributaria y laboral, las cuales
han sido llevadas adelante desde los inicios del siglo XX por el Servicio de
Impuestos Internos y por la Direccin del Trabajo, respectivamente. En ambos
casos, la inspeccin ha sido considerada como una funcin esencialmente
estatal.
Adems, hemos incluido en este apartado el estudio de la inspeccin educativa
en su nivel escolar. Si bien las particularidades de su evolucin histrica han
repercutido en que ella no sea identificada de manera inmediata como una
esencial funcin del Estado, su ejercicio ha tenido una profunda relevancia
desde los orgenes de la historia republicana de nuestro pas. De ah la
importancia de su tratamiento conjunto con los casos anteriormente
mencionados.
1. La inspeccin tributaria395
La inspeccin tributaria ha sido un tipo de inspeccin que tradicionalmente se
ha asociado al control del Estado sobre la recaudacin de los impuestos y de
otro tipo de gravmenes.
Desde sus orgenes, ha sido tratada como una funcin puramente estatal. No
obstante ello, durante su historia ha sufrido diversos cambios, tanto en el mbito
395

En el presente anlisis se ha excluido a la inspeccin aduanera sobre impuestos en materia


de frontera.

217

orgnico como funcional, motivo por el cual resulta necesario revisar su


evolucin. Posteriormente, abordaremos algunos aspectos de su configuracin
actual.
a. Evolucin histrica de la fiscalizacin tributaria
Histricamente, el Servicio de Impuestos Internos (en adelante SII) ha sido una
institucin absolutamente trascendental para el desarrollo econmico, social y
poltico de nuestro pas, habida cuenta de la labor principal que la ley le ha
encomendado: la fiscalizacin y recaudacin de los tributos internos396.
Su surgimiento tuvo lugar a propsito del desarrollo del Estado nacional y de la
expansin del intercambio econmico experimentado hacia fines del siglo XIX.
Si bien el protagonismo en este ltimo mbito radic en la tributacin de la
inversin extranjera y del comercio exterior, poco a poco fueron ganando
terreno diversos impuestos internos, los cuales ms tarde justificaran la
creacin de una institucionalidad adecuada para velar por el debido
cumplimiento de los mismos397.
El 18 de enero de 1902, el gobierno del Presidente Germn Riesco estableci el
impuesto a la produccin de alcoholes, promulgando la ley N 1.515, que cre
la Administracin de Impuesto sobre Alcoholes, servicio pblico dependiente
del Ministerio de Hacienda, encargado de fiscalizar el pago de este tributo398.

396

Los tributos externos, por su parte, son aquellos que gravan a las importaciones,
exportaciones y a otras transacciones que determinen las leyes. La competencia para fiscalizar
el cumplimiento de las normas que establecen dichos tributos la tiene el Servicio Nacional de
Aduanas, de acuerdo al art. 1 de la Ordenanza General de Aduanas, cuyo texto refundido,
coordinado y sistematizado fue fijado en el decreto con fuerza de ley N 30 de 2004, Ministerio
de Hacienda.
397
Wormald, Guillermo; Crdenas, Ana. Formacin y Desarrollo del Servicio de Impuesto
Internos
(SII)
en
Chile:
Un
anlisis
institucional.
2008,
8p.
[en
lnea]
<http://www.princeton.edu/cmd/working-papers/idlac08/wp0805f.pdf> [consulta: 02 octubre
2013].
398
El art. 127 de la ley N 1.515, sobre alcoholes, sealaba textualmente: Crase en Santiago
una oficina, dependiente del Ministerio de Hacienda, encargada de fiscalizar el cumplimiento de
esta lei () [sic].

218

Posteriormente, no tardaron en configurarse nuevos impuestos que gravaron a


otros productos y servicios especficos. Por ejemplo, el impuesto al tabaco y las
barajas, a los timbres y estampillas, al papel sellado, a las entradas a los
hipdromos, circos y teatros, entre otros. La fiscalizacin del conjunto de ellos
fue entregada, paulatinamente, a la Administracin de Alcoholes. Por ello, en
1912 la misma entidad pas a llamarse Direccin General de Impuestos.
Cuatro aos ms tarde, en 1916, adquiri el nombre de Direccin General de
Impuestos

Internos,

habida

cuenta

del

retroceso que

empezaron

experimentar por aquella poca tanto el comercio exterior como la inversin


extranjera, adquiriendo una relevancia hasta ese entonces inusitada el conjunto
de los impuestos internos. Estos impuestos aportaban diferentes fuentes de
financiamiento para el Estado399.
En 1924 se dict la primera Ley General sobre Impuestos a la Renta, orientada
a gravar las rentas del capital obtenido por empresas comerciales, industriales,
mineras, entre otras400. Ms tarde, en 1925, se promulg la Ley de Impuesto
Global Complementario, de corte progresivo. Ambas representaron el inicio de
la tributacin de las rentas en Chile y de la recaudacin que por esa va
comenz a obtener el Estado401.
Ms tarde, en 1956, la tributacin interna logr expandirse an ms, producto
de la promulgacin de la Ley sobre Impuestos a las Compras y Ventas. Ello

399

Gobierno de Chile, Servicio de Impuestos Internos. Resea histrica del Servicio de


Impuestos Internos [en lnea] <http://www.sii.cl/sobre_el_sii/acerca/historia.htm> [consulta: 27
octubre 2013].
400
Wormald, Guillermo; Crdenas, Ana. Formacin y Desarrollo del Servicio de Impuesto
Internos
(SII)
en
Chile:
Un
anlisis
institucional.
2008,
8p.
[en
lnea]
<http://www.princeton.edu/cmd/working-papers/idlac08/wp0805f.pdf> [consulta: 02 octubre
2013].
401
Op. Cit., pp. 8-9.

219

constituy el impulso definitivo para consolidar en nuestro pas un sistema de


tributos internos402.
En virtud de las recomendaciones sistemticas que la Misin Kemmerer haba
realizado para nuestro pas en la dcada de los aos veinte, el Ministerio de
Hacienda, en 1972, reorganiz a la Direccin General de Impuestos Internos
mediante decreto, otorgndole una nueva estructura orgnica y funcional. En el
mbito superior de la Direccin, se crearon las Inspecciones Generales de
Renta, Bienes Races, Alcoholes, Especies Valoradas y Asesora Jurdica, las
cuales se especializaron en velar por la correcta aplicacin de las diferentes
leyes tributarias existentes hasta ese momento. Adems, se cre el Cuerpo de
Visitadores y las Oficinas de Contabilidad, Personal y de Secretara. Es desde
este momento que esta entidad comenz a denominarse Servicio de Impuestos
Internos403.
Cabe sealar que el importante cambio normativo que existi en materia
tributaria durante el gobierno militar repercuti, evidentemente, en el rol de la
funcin fiscalizadora de los tributos internos404. Sin duda alguna, el que mayor
impacto tuvo a este respecto fue el decreto ley N 825 de 1974, que introdujo el

402

Ya hacia el ao 1955, los impuestos internos (directos e indirectos) sobrepasan con creces
al porcentaje de impuestos aduaneros. Los primeros significaban un 69.5% de la recaudacin
total del Estado, mientras que los segundos tan slo alcanzaban un 13.1%. Op. Cit., 9p.
403
Gobierno de Chile, Servicio de Impuestos Internos. Resea histrica del Servicio de
Impuestos Internos [en lnea] <http://www.sii.cl/sobre_el_sii/acerca/historia.htm> [consulta: 27
octubre 2013].
404
El texto de poltica econmica fundamental de la dictadura, conocido como El Ladrillo,
sealaba en relacin a la fiscalizacin de los tributos lo siguiente: El sistema tributario ser una
de las herramientas importantes para impedir la concentracin excesiva de riqueza y/o ingreso.
Para ello se utilizar un sistema progresivo de impuesto a la renta y los impuestos a la
propiedad y a la herencia. Esta poltica no tendra los efectos deseados y contendr una base
de gran injusticia si no se hace un esfuerzo decidido en la labor fiscalizadora de Impuestos
Internos, para lo cual es indispensable poner en prctica sanciones ejemplarizadoras para
quienes evaden sus tributos. El Ladrillo. Captulo dos: polticas econmicas especficas, pp.
143-144.
Versin web disponible en Centro de Estudios Pblicos [en lnea]
<http://www.cepchile.cl/1_3550/doc/el_ladrillo_capitulo_2_politicas_economicas_especificas.ht
ml#.UmWUQflyGWY> [consulta: 21 octubre 2013].

220

Impuesto al Valor Agregado (IVA), sustituyendo al antiguo impuesto que


gravaba la compra y venta de servicios.
En concreto, el establecimiento de este nuevo impuesto al consumo signific la
introduccin del sistema de boletas o facturas que deban emitir las empresas.
Fue en torno a esta obligacin tributaria que comenz a adquirir una mayor
fuerza la funcin de control y fiscalizacin de la evasin tributaria.
Posteriormente, entr en vigencia el Cdigo Tributario (decreto ley N 830, de
1974), el cual fij el marco normativo bsico de la tributacin nacional,
regulando adems la administracin y fiscalizacin de los impuestos. El SII
pas a constituirse, adems, como un tribunal de primera instancia para
resolver conflictos sobre impuestos.
Finalmente, a comienzos de la dcada de los ochenta, el nuevo panorama
normativo se complet con la dictacin de la Ley Orgnica del Servicio de
Impuestos Internos, cuyas prescripciones tienen plena vigencia hasta el da de
hoy405.
El conjunto de reformas al sistema normativo de la tributacin nacional requiri
de un fuerte proceso de robustecimiento de la gestin del SII, de tal manera de
fiscalizar eficazmente el cumplimiento ntegro del mismo. Este fenmeno tuvo
lugar, con carcter prioritario, durante los gobiernos que encabezaron el retorno
a la democracia, expresndose con particular intensidad en los esfuerzos
realizados entre 1994 y 2005, como parte del conjunto de los diversos planes
de modernizacin del Estado406. El SII fue uno de los primeros servicios en
405

Decreto con fuerza de ley N 7, Ministerio de Hacienda. CHILE, 30 de septiembre de 1980


(publicado en el Diario Oficial el 15 de octubre de 1980).
406
En 1997 fue aprobado el Plan Estratgico de Modernizacin de la Gestin Pblica, el cual
contena diversos ejes fundamentales, dentro de los cuales encontramos la planificacin
estratgica, el diseo de un sistema de control de gestin, el mejoramiento de ciertos procesos,
la probidad y transparencia pblicas, entre otros. Ms tarde, durante el gobierno de Ricardo
Lagos Escobar, se llev adelante una agenda de modernizacin del Estado en el plano del

221

adherir a estas nuevas directrices, liderando un proceso que lo erigi como


ejemplo emblemtico en materia de modernizacin de la gestin de la
Administracin407.
Finalmente, y como desafo propio del siglo XXI, durante los ltimos aos
hemos presenciado un fuerte impulso a la labor asistencial de la fiscalizacin
tributaria, mediante el incremento de los medios que hacen posible una mayor y
mejor educacin fiscal. Esta tarea ha sido llevada adelante por el SII con la
finalidad de aumentar el nivel de cumplimiento voluntario de las normas
tributarias. Para ello, ha procurado simplificar los canales de informacin
existentes entre el Servicio y la comunidad, siendo un buen ejemplo de ello el
alto nivel de intercambio de informacin existente en torno a su plataforma web,
mediante la cual los contribuyentes pueden realizar gran parte de las
operaciones que en dcadas anteriores slo podan realizarse de manera
presencial. Ello ha tornado, como es evidente, ms eficiente la labor del
Servicio, posibilitando que este ltimo robustezca sus funciones de fiscalizacin,
ya sea mediante

el

anlisis

de

la informacin que

deben

aportar

obligatoriamente los contribuyentes o bien mediante la presencia fiscalizadora


en terreno.
b. La fiscalizacin tributaria en la actualidad
En la actualidad, la labor fiscalizadora del SII arranca de la formulacin ms
bsica de su misin, que consiste en administrar de manera eficaz y equitativa
el sistema de tributos, inspeccionando el cumplimiento tributario en sus ms

desarrollo financiero, del control de los procesos, de la probidad en el manejo de recursos


pblicos, etc. Vase en Wormald, Guillermo; Crdenas, Ana. Formacin y Desarrollo del
Servicio de Impuesto Internos (SII) en Chile: Un anlisis institucional. 2008, 17p. [en lnea]
<http://www.princeton.edu/cmd/working-papers/idlac08/wp0805f.pdf> [consulta: 02 octubre
2013].
407
Op. Cit., 18p.

222

diversos mbitos y procurando con ello el desarrollo econmico y social del


pas.
En cuanto a su configuracin normativa, de acuerdo al art. 1 del decreto con
fuerza de ley N 7 de 1980, Ley Orgnica del Servicio de Impuestos Internos, el
SII tiene por funcin la aplicacin y fiscalizacin de todos los impuestos
internos actualmente establecidos o que se establecieren, fiscales o de otro
carcter en que tenga inters el Fisco y cuyo control no est especialmente
encomendado por la ley a una autoridad diferente. De acuerdo al art. 2,
depende del Ministerio de Hacienda y est constituido por la Direccin Nacional
y su Direccin de Grandes Contribuyentes y tambin por las Direcciones
Regionales.
La labor inspectiva del SII es ejercida, principalmente, por la Subdireccin de
Fiscalizacin. Segn el art. 9 de la Ley Orgnica del SII, se entienden
conferidas al Subdirector de Fiscalizacin todas las facultades que la referida
ley, el Cdigo Tributario y otras disposiciones legales le otorgan a los Directores
Regionales, con algunas expresas excepciones establecidas en la misma
disposicin408.

408

El antiguo art. 14, derogado por el art. 27 N 2 de la ley N 19.646, precisaba de mejor
manera las funciones especficas del Subdirector de Fiscalizacin, de la siguiente manera:
Artculo 14.- Le corresponde al Subdirector de Fiscalizacin, por intermedio de los Departamentos
respectivos, las siguientes atribuciones, responsabilidades y obligaciones: a) Estudiar y proponer
normas e instrucciones para la fiscalizacin de los impuestos controlados por el Servicio, y procurar
que estas funciones alcancen el mximo de eficiencia; b) Evaluar el rendimiento de las Direcciones
Regionales en las materias inherentes a la Subdireccin; c) Proponer al Director sistemas y
tcnicas de fiscalizacin, fijando metas y pautas de accin a las Direcciones Regionales; d) Asumir
la fiscalizacin directa de contribuyentes, notificar denuncias por infracciones a las leyes tributarias,
proceder a citar a contribuyentes y otras personas en cuanto diga relacin con la fiscalizacin del
cumplimiento de las obligaciones tributarias, y liquidar y girar impuestos, reajustes, intereses y
multas, todo ello sin perjuicio de las atribuciones que el Cdigo Tributario y otras disposiciones
legales confieren a los Directores Regionales; e) Proponer normas y procedimientos
administrativos y operativos a los que deber ajustarse la Subdireccin de Fiscalizacin; f)
Planificar la fiscalizacin, evaluar y controlar el desarrollo y la calidad de las actividades
fiscalizadoras en esta Subdireccin y en las Direcciones Regionales; g) Definir y entregar criterios
operativos para la fiscalizacin de los distintos sectores econmicos; h) Proponer respuestas a las

223

El Servicio ha definido el proceso de fiscalizacin como el conjunto de tareas


que tienen por finalidad instar a los contribuyentes a cumplir su obligacin
tributaria; cautelando el correcto, ntegro y oportuno pago de los impuestos409.
Para tales efectos, el SII est facultado para examinar las declaraciones
presentadas por los contribuyentes dentro de los plazos prefijados por la ley,
pudiendo revisar cualquier deficiencia en su declaracin con el fin de liquidar un
impuesto y girar los tributos a que hubiere lugar.
El SII realiza diversos procesos de fiscalizacin, algunos de los cuales recaen
en la generalidad de los contribuyentes, mientras que otros recaen tan slo en
algunos de ellos.
Los procesos masivos de fiscalizacin corresponden a aquellos que abarcan a
un nmero significativo de contribuyentes, a travs de procesos estructurados
de atencin y fiscalizacin, contando con un apoyo informtico uniforme a lo
largo del pas. Los principales programas de fiscalizacin masiva son la
Operacin IVA y la Operacin Renta410.
Los procesos selectivos de fiscalizacin, en cambio, son aquellos planes
orientados a cierto tipo de actividades econmicas o grupos de contribuyentes
consultas relacionadas con materias de fiscalizacin; i) Fiscalizar el cumplimiento de la ley tributaria
chilena respecto de los ingresos generados en el exterior y de los convenios internacionales sobre
exencin de impuestos, eliminacin de la doble tributacin internacional o sobre intercambio de
informacin, y j) Recopilar antecedentes y programar y realizar labores de deteccin de entidades o
personas extranjeras o chilenas que desarrollan actividades en Chile o en el extranjero, en
condiciones de marginalidad de la tributacin, eludiendo o evadiendo los tributos que conforme a
las leyes se deberan al Estado de Chile, como asimismo respecto de empresas extranjeras a las
cuales se les efectan remesas desde Chile por diversos conceptos, y preparar planes de
fiscalizacin para combatir la elusin y la evasin en el rea tributaria internacional.
409
Vase, dentro de los principales procesos del SII, el de fiscalizacin [en lnea]
<http://www.sii.cl/principales_procesos/fiscalizacion.htm> [consulta: 20 octubre 2013].
410
En la Operacin IVA se procesan todas las declaraciones mensuales que realizan los
contribuyentes, realizando cruces de informacin para detectar si existen inconsistencias. En la
Operacin Renta, por su parte, se verifican todas las declaraciones de renta anuales. As, en
mayo de cada ao, se cruza dicha informacin con la existente en los registros de informacin
que posee el SII a este respecto. Con los resultados obtenidos, se procede a seleccionar
aproximadamente al 10% de los contribuyentes, a quienes se les se cita para que concurran a
las oficinas del SII con la finalidad de analizar las principales discrepancias.

224

especficos, donde se observa un mayor grado de incumplimiento tributario. Ello


exige un enfoque ms particularizado de la fiscalizacin, poniendo nfasis en
una revisin extensiva e integral del contribuyente, de tal manera de identificar
las causas principales de incumplimiento tributario. Dentro de este tipo de
fiscalizacin se encuentran los cambios de sujeto de IVA, la devolucin de IVA
a los exportadores, las auditoras tributarias, etc.
Tanto en los procedimientos masivos como en los selectivos, las labores de
fiscalizacin del SII cumplen tres finalidades.
En primer lugar, la fiscalizacin tributaria tiene por finalidad el control del
cumplimiento voluntario de las normas. Por ello, el Servicio ha destacado la
utilidad que tiene el rol preventivo de la misma. Mediante sus fiscalizaciones, el
SII va obteniendo informacin sobre el comportamiento histrico de los
contribuyentes, lo cual le permite detectar a los potenciales incumplidores,
adoptando las medidas que sean necesarias para restringir las posibles
facilidades que tengan para incumplir, encauzando su comportamiento hacia la
rectitud y disciplina fiscal.
En segundo lugar, la actuacin fiscalizadora tiene por fin detectar los
incumplimientos tributarios, de tal manera de contribuir a la disminucin de la
evasin del pago de los impuestos. Para ello, el SII debe seleccionar los
sectores o grupos de contribuyentes a fiscalizar, teniendo absoluta relevancia a
este respecto la elaboracin de planes o programas de fiscalizacin.
Finalmente, la funcin fiscalizadora del SII tiene por finalidad perseguir el fraude
fiscal, lo cual se materializa a travs del anlisis de las reas y sectores de
actividad ms proclives a la evasin tributaria, y que por su naturaleza imponen
graves perjuicios econmicos y sociales a la comunidad. Se busca con ello

225

debilitar la capacidad econmica y financiera de los individuos y grupos


organizados que desarrollan actividades ilcitas.
c. Los procesos de fiscalizacin tributaria
Dentro del conjunto de procesos de fiscalizacin que realiza el SII, cabe
destacar las particularidades existentes en dos de ellos: las auditoras
tributarias y la presencia fiscalizadora en terreno.
El procedimiento de auditora tributaria corresponde a una serie de acciones
llevadas adelante por el SII y que tienen por finalidad fiscalizar por un tiempo
ms o menos prolongado el correcto cumplimiento de las obligaciones
tributarias de los contribuyentes. En este proceso, destacan ciertas obligaciones
de los fiscalizadores, como el deber de portar la credencial que los identifique
frente al contribuyente y la obligacin de informar mediante folletos sobre el
proceso de auditora que se lleva a cabo y de los derechos que le asisten en
dicha situacin411. Estas obligaciones son correlativas al derecho de los
contribuyentes, establecido en el art. 8 bis. N 3 y 4 del Cdigo Tributario, de
recibir informacin, al inicio de todo acto de fiscalizacin, sobre la naturaleza y
materia a revisar, y conocer en cualquier momento, por un medio expedito, su
situacin tributaria y el estado de tramitacin del procedimiento y de ser
informado acerca de la identidad y cargo de los funcionarios del Servicio bajo
cuya responsabilidad se tramitan los procesos en que tenga la condicin de
interesado.
Durante el proceso de auditora se verifican, en general, las acciones de
notificacin412, citacin413, liquidacin414 y giro415.

411

Vase dentro de los principales procesos del SII, el de auditora tributaria [en lnea]
<http://www.sii.cl/principales_procesos/auditoria_tributaria.htm> [consulta: 22 octubre 2013].
412
La notificacin es la primera diligencia que se verifica en el proceso de auditora, ya que
mediante ella el SII le comunica al contribuyente que se iniciar una revisin de sus

226

Por su parte, la presencia fiscalizadora en terreno, de acuerdo a la letra B) de la


Circular N 64 de 14 de septiembre de 2001, que instruye esta materia, es un
procedimiento que consiste en la revisin intermitente de ciertas actividades
econmicas, con el objetivo fundamental de que los contribuyentes cumplan
con sus obligaciones tributarias relativas a la emisin de documentos legales, el
registro de los mismos y la declaracin y pago de impuestos cuando ello
corresponda.
La presencia fiscalizadora en terreno consiste principalmente en visitar y
controlar a los contribuyentes, verificar el nivel de cumplimiento de las
disposiciones

tributarias

vigentes, conocer la

actividad comercial

que

desarrollan y promover el cumplimiento tributario416.


En este mbito, cursar notificaciones de infraccin no constituye el objetivo
primordial de la fiscalizacin, ya que ello slo ser una consecuencia de haber
detectado infracciones a las disposiciones legales vigentes en el proceso de
control o revisin.
El procedimiento en terreno se realiza de acuerdo a lo prescrito en los arts. 59 y
60 del Cdigo Tributario y de acuerdo a los procedimientos establecidos en
la ya mencionada Circular, donde se detalla en qu consiste cada una de las
actividades fiscalizadoras. Cabe precisar que la presencia fiscalizadora en
antecedentes y le solicita la documentacin que sea necesaria para el cumplimiento de estos
fines.
413
Ella consiste en una comunicacin por medio de la cual el SII solicita al contribuyente que
presente, confirme, aclare, modifique o rectifique la declaracin que es objeto de la revisin.
414
La liquidacin consiste en la determinacin de impuestos adeudados, realizada por el
Servicio y considerando el valor neto, los reajustes, los intereses y las multas que corresponda
aplicar. En general, la liquidacin se emite y notifica al contribuyente una vez que se han
cumplido los trmites previos de citacin y/o tasacin.
415
El giro corresponde a la orden de pago de impuestos y/o intereses y multas emitida y
notificada por el SII al contribuyente. Se remite copia de la misma al Servicio de Tesorera,
organismo encargado de efectuar los cobros que correspondan.
416
Vase dentro de los principales procesos del SII, el de presencia fiscalizadora [en lnea]
<http://www.sii.cl/principales_procesos/actuacion_presencia_fiscalizadora.htm> [consulta: 22
octubre 2013].

227

terreno no requiere de aviso previo a los contribuyentes objeto de la misma,


siendo obligatorio para estos ltimos cooperar con los fiscalizadores al
momento de realizarse.
Los tipos de fiscalizacin en terreno son variados, siendo el ms sobresaliente
el control de la emisin y registro de documentos, al ser una actividad selectiva
pero de gran cobertura a nivel nacional. Ella consiste en revisar el cumplimiento
de las normas que regulan la emisin y registro de los documentos que los
contribuyentes estn obligados a emitir, tales como facturas, boletas, guas de
despacho y otros documentos de carcter tributario. Este tipo de control se
realiza de acuerdo a una muestra de ciertos sectores o actividades econmicas,
considerando adems el comportamiento de los contribuyentes y las denuncias
fundadas que se presenten ante el SII.
Adems, se contemplan otro tipo de actividades de fiscalizacin, tales como
controles puerta a puerta417, controles de puntos fijos418, empadronamientos y
captura de informacin419, tasacin de negocios espordicos420, controles
417

Es una actividad masiva que se realiza a los contribuyentes que funcionan en un sector
geogrfico determinado y tiene el propsito de verificar el cumplimiento tributario de las
declaraciones del Impuesto al Valor Agregado, de los Pagos Provisionales Mensuales y si estos
corresponden a los totales registrados en el libro de compraventas. Vase Circular N 64, SII,
de 14 de septiembre de 2001, letra C) N 2.
418
Consiste en la fiscalizacin presencial por un tiempo determinado en el interior del local del
contribuyente con el objeto de verificar su cumplimiento tributario y compararlo con otro periodo
equivalente. Los contribuyentes sujetos de la fiscalizacin corresponden a aquellos que
registran un elevado nmero de transacciones en un determinado perodo o estacin como es
en la poca estival, al inicio del [sic] clases escolares, Fiestas patrias, Navidad y fiestas de fin
de ao. Tambin se incluyen en esta actividad, reas econmicas de difcil fiscalizacin o
contribuyentes que manifiesten mal comportamiento tributario. Vase Circular N 64, SII, de 14
de septiembre de 2001, letra C) N 3.
419
La actividad de empadronamiento es entendida como una actividad que se realiza a los
contribuyentes que se dedican a desarrollar actividades comerciales en un sector geogrfico o
rubro determinado o que son de difcil fiscalizacin. Esto con el objeto de recabar informacin
para que el Servicio realice acciones de fiscalizacin posteriores, tales como: que formalicen su
inicio de actividades y se les autorice el timbraje de boletas, dictar resolucin de tasaciones de
IVA, cobro de los impuestos a travs de la Municipalidad, etc.. Por su parte, la captura de
informacin es entendida como Es una actividad que tiene el objeto de recabar informacin
para que el Servicio realice acciones de fiscalizacin posteriores o establecer el nivel de
cumplimiento del sector fiscalizado y obedece a programas especiales tales como: programa

228

carreteros y mviles421, control a entidades mayoristas422 y fiscalizacin de


expendedoras de combustibles y puntos industriales423.
Cabe destacar que, an cuando las actividades de fiscalizacin estn
profusamente reguladas en la Circular comentada, los Directores Regionales en conjunto con los Jefes de Departamento de Fiscalizacin - tienen la facultad
de agregar o priorizar ciertos elementos de revisin durante la realizacin de
estas actividades, con el fin de que estos procesos sean ms efectivos y
acordes a la realidad local424. En todo caso, la agregacin o priorizacin de
de fiscalizacin de jeep, programa de compra de supermercados, etc.. Vase Circular N 64,
SII, de 14 de septiembre de 2001, letra C) N 4.
420
Consiste en tasar la base imponible afecta al Impuesto al Valor Agregado (IVA)
principalmente a las personas naturales o jurdicas que realizan espordicamente actividades
comerciales o de prestacin de servicios. La tasacin se realiza principalmente en funcin del
margen bruto de comercializacin que se determine. Vase Circular N 64, SII, de 14 de
septiembre de 2001, letra C) N 5.
421
Son controles carreteros aquellas actividades de fiscalizacin a vehculos con carga que
tienen lugar en zonas fuera del radio urbano. Dentro de ellos se distinguen dos conceptos:
controles carreteros permanentes y controles carreteros temporales. Los controles carreteros
permanentes funcionan en horarios continuos, disponen de oficina establecida e infraestructura
vial especial (pistas de desaceleracin, aceleracin y espacios especiales para la fiscalizacin);
en cambio los controles carreteros temporales se realizan en turnos de menor duracin, no
disponen de oficina establecida, en general tampoco disponen de infraestructura vial especial, y
se efectan en horarios y lugares que se seleccionan en funcin de requerimientos especficos.
Son controles mviles aquellas actividades de fiscalizacin que se efectan a vehculo con
carga dentro de las zonas urbanas y su funcionamiento consiste en que por cada salida se
controlan los vehculos en distintos sectores de la jurisdiccin. Su programacin en general
tambin obedece a requerimientos especficos, por lo cual los lugares y horarios en que se
realizan no son de tipo permanente. Vase Circular N 64, SII, de 14 de septiembre de 2001,
letra C) N 6.
422
Consiste en la fiscalizacin de los grandes centros de comercializacin mayorista de
productos agrcolas, pesqueros, madereros, ferias de ganado, mataderos, molinos y otros de
similares caractersticas, de manera de lograr que en las transacciones se emitan los
documentos tributarios por la totalidad de los productos y servicios y por los verdaderos precios,
conforme a las leyes, reglamentos y normas vigentes. Dentro de esta actividad de fiscalizacin
se incluyen controles a terminales hortofrutcolas, pesqueros o mataderos, ferias de ganado,
mataderos y molinos de trigo. Vase Circular N 64 de 14 de septiembre de 2001, SII, letra C)
N 7.
423
Consiste en fiscalizar, por medio de acciones presenciales de terreno, la correcta operacin
tributaria de las instalaciones de almacenamiento y surtido de combustibles, como son las
Expendedoras de Combustibles y los Puntos Industriales de consumo privado. Vase Circular
N 64, SII, de 14 de septiembre de 2001, letra C) N 8.
424
Las Direcciones Regionales pueden desarrollar Programas Regionales de acuerdo al
comportamiento tributario particular de un determinado sector dentro de su regin. Sin embargo,
en estos programas deben establecerse claramente los objetivos que se perseguirn y las

229

ciertos elementos no puede vulnerar la lnea general de las actividades de


fiscalizacin reguladas por el mismo Servicio.
En relacin a la idoneidad tcnica de los fiscalizadores en terreno, la Circular
dispone que es de responsabilidad de los Jefes de Departamento de
Fiscalizacin regionales, capacitar en los nuevos criterios de fiscalizacin a los
funcionarios que actan en terreno. Adems, los fiscalizadores deben estar en
conocimiento del contenido de la referida Circular y la normativa sustantiva
relacionada con las actividades de fiscalizacin.
Finalmente, la Circular hace referencia a la calidad de ministro de fe que
poseen los fiscalizadores, de acuerdo a lo establecido en el art. 51 de la Ley
Orgnica del SII y en el art. 86 del Cdigo Tributario, sealando expresamente
que
tienen este carcter respecto de los hechos que
presencien o bien respecto de situaciones que verifiquen
o ratifiquen por sus propios medios. Ello significa que los
hechos certificados por el funcionario en el procedimiento
correspondiente se reputarn verdaderos, salvo prueba
en contrario. Por esta circunstancia es necesario,
entonces, que las certificaciones de los funcionarios se
efecten con estricta sujecin a los hechos objetivos que
stos presencien y apego a las disposiciones legales y
reglamentarias, no pudiendo basarse, por lo tanto, en
simples apreciaciones o suposiciones425.
En sntesis, la inspeccin tributaria se erige como uno de los sectores donde
dicha actividad ha sido fuertemente regulada, constituyendo uno de los casos
paradigmticos en la materia, sobre todo por el desarrollo que en este mbito
ha tenido la modalidad de la visita a terreno, la cual se complementa con la
imposicin de fuertes deberes documentales.

acciones especficas que sern desarrolladas por la fiscalizacin. Vase Circular N 64, SII, de
14 de septiembre de 2001, letra E).
425
Vase Circular N 64, SII, de 14 de septiembre de 2001, letra G).

230

2. La inspeccin del trabajo


La inspeccin del trabajo a nivel nacional posee una larga data. Su origen,
como veremos, responde a un proceso global de ajuste a los nuevos problemas
planteados por la moderna sociedad industrial. Por tal motivo, se trata de una
de las inspecciones ms importantes dentro de nuestro pas, experimentada da
a da por centenares de centros laborales, empresas y otro tipo de
establecimientos en donde tienen lugar las relaciones de trabajo.
En primer lugar, revisaremos la evolucin histrica de esta inspeccin y,
posteriormente, analizaremos su actual configuracin, con nfasis en el estudio
de los procedimientos de fiscalizacin que realiza la Direccin del Trabajo.
a. Evolucin histrica de la inspeccin laboral
Los orgenes de la tradicional inspeccin laboral se remontan a las tensiones
propias que plante el desarrollo de las relaciones de trabajo en la incipiente
sociedad industrial de fines del siglo XIX e inicios del siglo XX. El contexto
histrico y social de aquella poca provoc una profunda transformacin del
trabajo dentro de las industrias, el cual pas a estar sometido al cumplimiento
de altas metas de productividad a costa del bienestar social y econmico de los
trabajadores. Producto de lo anterior, la empresa comenz a ser objeto de
profundas reformas legales, con el fin de regular la actividad de los trabajadores
en ella. Las demandas relativas al mejoramiento de las condiciones laborales
fueron gestando sucesivos movimientos en favor del reconocimiento de un
conjunto de derechos laborales y sociales.
El Derecho del Trabajo como hoy en da es concebido fue la respuesta
jurdica frente a la gran mayora de los dilemas que planteaba esta nueva
realidad, la cual exiga de parte de la autoridad el establecimiento de un

231

estatuto protector capaz de velar por la dignidad de los trabajadores y de sus


condiciones laborales426.
La necesidad de crear una inspeccin del trabajo que vigilara el fiel
cumplimiento de las normas que protegan a los trabajadores no represent, en
aquella poca, una mera aspiracin local. Al contrario, ella obedeci a la fuerte
efervescencia internacional que causaban las demandas sociales y laborales
frente a los extremos a los que haba llegado el fenmeno de la
industrializacin427. As, por ejemplo, ya en el ao 1890, en la Conferencia de
Berln, se concluy que los Estados signatarios deban introducir, dentro de sus
ordenamientos internos, las medidas necesarias de proteccin laboral, las
cuales deban ser vigiladas por funcionarios especialmente capacitados para
estos fines e independientes tanto de las fuerzas de los empresarios como de
los trabajadores. Posteriormente, en 1905, se realiz en Berna el primer
Congreso de la Asociacin Internacional para la Proteccin Legal de los
Trabajadores, el cual tuvo como uno de sus principales ejes la necesidad de
adoptar un Convenio Internacional sobre Inspeccin del Trabajo428.
La creacin de reformas laborales implic, desde un comienzo, una
preocupacin constante por la vigilancia sobre el nivel de cumplimiento que las
426

Rodrguez Rojas, Marcos. La Inspeccin General del Trabajo. El Surgimiento de la


Fiscalizacin Laboral 1924 -1934. Gobierno de Chile, Direccin del Trabajo, 2010. 18p.
427
En Gran Bretaa, tempranamente, se observaron algunas medidas de proteccionismo a
favor de los trabajadores en el contexto de la nueva era de la industrializacin. As, en 1802
aparece la inspeccin facultativa del trabajo, encargada de fiscalizar las condiciones de higiene
de los lugares de trabajo. Luego, en el Estado prusiano, an cuando en un primer momento
existi inspeccin facultativa, ella se consolid como un control obligatorio para todo tipo de
actividades laborales en el ao 1879. A su turno, Francia asent un sistema de inspeccin
laboral en el ao 1892. A comienzos del siglo XX, en Italia se cre un cuerpo de inspectores de
la industria y del trabajo. Finalmente, en Espaa, an cuando la inspeccin laboral es de larga
data y tradicin, su configuracin normativa actual arranc de la Inspeccin del Trabajo creada
en 1906, para asegurar las condiciones laborales de mujeres y nios. Vase Hernndez,
Sabino. La Eficacia de la Legislacin Laboral y el Papel de la Inspeccin del Trabajo. XX
Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Santiago de Chile,
septiembre 2012, 2p. [en lnea]
<http://www.congresomundialtrabajo2012.com/wpcontent/uploads/2011/01/Dr.-Sabino-Hern%C3%A1ndez-M..pdf> [consulta: 27 octubre 2013].
428
Rodrguez Rojas, Marcos. La Inspeccin General del Trabajo. El Surgimiento de la
Fiscalizacin Laboral 1924 -1934. Gobierno de Chile, Direccin del Trabajo, 2010. 19p.

232

mismas tendran429. En 1919, estas ideas determinaron la creacin de la


Organizacin Internacional del Trabajo, que dentro de sus principales ejes
programticos incluy al estudio de la organizacin de los servicios de
inspeccin.
Sin duda, el avance internacional que existi en la materia tuvo un fuerte
impacto en la regulacin de las relaciones empresario-trabajador dentro de
nuestro pas. Las primeras leyes laborales nacionales en los inicios del siglo XX
significaron un profundo avance hacia una mayor y ms efectiva proteccin
social en este mbito. Por nombrar slo algunas, durante esta poca se dict la
ley N 1.838, de Habitaciones Obreras (1906), la ley N 1.990, de Descanso
Dominical (1907), la ley N 1916, de Accidentes y Enfermedades Laborales
(1916), la ley N 2.951, conocida como Ley de la Silla (1917) y la ley N 3.185,
de Sala Cuna (1917).
Al mismo tiempo que fueron dictadas este conjunto de normas sustantivas, se
fue gestando el origen de la inspeccin del trabajo. As, en el ao 1907 se cre
mediante decreto supremo N 730, del Ministerio de Industria y Obras Pblicas,
la seccin de Estadstica Agrcola del Ministerio de Industria y Obras Pblicas,
cuya

funcin

era

reunir

datos

informaciones

relativas

al

trabajo.

Posteriormente, en 1919, dicha seccin se convirti en la Oficina del Trabajo,


mediante la dictacin del decreto supremo N 1.938, del Ministerio de Industria
y Obras Pblicas. De acuerdo al art. 6 de dicho decreto, la Oficina posea
atribuciones para inspeccionar y vigilar directamente el trabajo, con el fin de
asegurar el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y administrativas.
El surgimiento de este rgano fue absolutamente relevante para la

429

Op. Cit., 20p.

233

consolidacin de la actividad de estadstica laboral, el diseo de polticas


sociales y la realizacin de las primeras labores de fiscalizacin430.
Desde sus orgenes, la Oficina del Trabajo tuvo amplias potestades. As, y
como forma de velar por los intereses de los trabajadores, se le otorgaron
importantes atribuciones para mediar y arbitrar conflictos laborales. Adems,
contaba con amplios poderes para inspeccionar las instalaciones donde se
desarrollaba el trabajo industrial431.
Como puede observarse, el nacimiento de la inspeccin del trabajo en nuestro
pas fue el resultado de un aumento del intervencionismo estatal en el plano
social. El fenmeno logr consolidacin cuando, el 29 de septiembre de 1924,
se dict la ley N 4.053, sobre Contrato de Trabajo, en la cual se cre la
Direccin General del Trabajo y se establecieron sus principales funciones, en
los siguientes trminos:
Recopilar, coordinar y publicar los datos e informaciones
relativos al trabajo;
Estudiar y proponer al Gobierno las medidas legales y
administrativas que puedan adoptarse para mejorar las
condiciones del trabajo y la situacin material y moral e
intelectual de los obreros;
Informar sobre los estatutos de las asociaciones de
obreros y de empleados; y
Organizar y dirigir la inspeccin [y] vigilancia del trabajo
con el fin de asegurar el estricto cumplimiento de las
disposiciones de esta ley y dems leyes de carcter
social432.

430

Allende Cabeza, Sergio. Fundamentos de la Ley Orgnica de la Direccin del Trabajo.


Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2004. 26p.
431
Rodrguez Rojas, Marcos. La Inspeccin General del Trabajo. El Surgimiento de la
Fiscalizacin Laboral 1924 -1934. Gobierno de Chile, Direccin del Trabajo, 2010. 35p.
432
Ley N 4.053, sobre Contrato de Trabajo. CHILE, de 08 de septiembre de 1924 (publicada en
el Diario Oficial el 29 de septiembre de 1924). Vase en Rodrguez Rojas, Marcos. La
Inspeccin General del Trabajo. El Surgimiento de la Fiscalizacin Laboral 1924 -1934.
Gobierno de Chile, Direccin del Trabajo, 2010. 37p.

234

En cuanto a las concretas facultades de los inspectores, el art. 39 de la referida


ley estableca lo siguiente:
Los inspectores del trabajo tendrn derecho a visitar los
establecimientos a que se refiere esta ley, en las pocas y
oportunidades que fije el Reglamento y cuando sean
requeridos. La inspeccin del trabajo femenino estar a
cargo de mujeres433.
A inicios del ao 1925, todo el personal adscrito a la Oficina del Trabajo fue
incorporado a esta nueva institucionalidad laboral.
La funcin inspectora que por ese entonces comenzaba a delinearse, constituy
un eficaz mecanismo de estudio y anlisis de la realidad sobre la cual recaa
esta actividad administrativa. As, por ejemplo, la incorporacin de la Inspeccin
del Trabajo Femenino, en 1924, tuvo por finalidad esencial investigar, analizar e
informar sobre las condiciones de trabajo de las mujeres que poco a poco se
iban insertando en el mundo laboral, sobre todo en el mbito del trabajo a
domicilio, de la confeccin de vestuario y de la manipulacin de alimentos en
grandes fbricas434.
El ao 1926 la inspeccin laboral fue testigo de la concrecin de una de sus
ms grandes aspiraciones: constituir un sistema de capacitacin permanente
para los inspectores. De esta manera, se dio un salto cualitativo en la
generacin de nuevos funcionarios idneos, mediante la creacin de la

433

Ibd.
Los primeros informes en materia de fiscalizacin del trabajo femenino fueron realizados por
Elvira Santa Cruz y Elena Caffarena durante el ao 1925, los cuales incluyeron los resultados
de las visitas realizadas a ms de 600 fbricas y talleres industriales en Santiago. En ellos se
concluy, en general, el incumplimiento de la reciente normativa laboral aprobada por el
parlamento. Ms tarde, en un informe del ao 1926, la inspeccin femenina plante la
necesidad de la creacin de un Departamento de Inspeccin Femenina y de Menores, con la
finalidad de fiscalizar de manera eficaz la gran cantidad de empresas e industrias que existan
en esa poca, expandiendo la funcin inspectiva a todo el territorio de la Repblica. Vase
Rodrguez Rojas, Marcos. La Inspeccin General del Trabajo. El Surgimiento de la Fiscalizacin
Laboral 1924 -1934. Gobierno de Chile, Direccin del Trabajo, 2010. pp. 111 116.

434

235

Escuela Tcnica435, la cual tuvo por finalidad inmediata dotar de mxima


preparacin al personal de la Direccin General del Trabajo. A contar de 1927,
todo funcionario dependiente de la misma deba contar con el respectivo
certificado de haber realizado de manera competente el Curso Tcnico del
Trabajo. Cabe destacar que la Escuela Tcnica subsiste hasta el da de hoy436.
En 1928, la Direccin General del Trabajo adquiere el nombre de Inspeccin
General del Trabajo, mediante la dictacin del decreto supremo N 1.846,
Ministerio de Bienestar Social, de 1928, que reglament de manera orgnica a
esta institucin, quedando bajo la dependencia de dicho Ministerio437.
Posteriormente, el 13 de mayo de 1931 se promulg el decreto con fuerza de
ley N 178, mediante el cual se cre el Cdigo del Trabajo, atribuyndole
importantes

facultades

fiscalizadoras

la

Inspeccin

del

Trabajo

estableciendo adems una jurisdiccin nacional en materia laboral438. Por ese


entonces, existan en el pas inspecciones provinciales, departamentales y
comunales, todas dependientes del nivel central439. La cobertura nacional
comenzaba a ser cada vez mayor.
Por decreto ley N 24 de 1932, la Inspeccin General del Trabajo pas a
depender del Ministerio del Trabajo440. Luego de ello, no tuvo mayores
435

Op. Cit., 194p.


La Escuela Tcnica del Servicio est regulada actualmente en los art. 57, 58 y 59 de la Ley
Orgnica de la Direccin del Trabajo.
437
DIBAM,
Archivo
Nacional,
Direccin
del
Trabajo,
2p.
[en
lnea]
<http://www.dibam.cl/Recursos/Contenidos/Archivo%20Nacional/archivos/Direcci%C3%B3ndelT
rabajo.pdf> [consulta: 27 octubre 2013].
438
En el ttulo IV del referido cuerpo normativo, titulado De los Tribunales y de la Inspeccin
General del Trabajo, se regul en primer lugar a la judicatura del trabajo, tanto sus
aspectos orgnicos como procedimentales. El ttulo III, dedicado especialmente a la inspeccin
laboral, regulaba su organizacin y el procedimiento de fiscalizacin.
439
DIBAM,
Archivo
Nacional,
Direccin
del
Trabajo,
2p.
[en
lnea]
<http://www.dibam.cl/Recursos/Contenidos/Archivo%20Nacional/archivos/Direcci%C3%B3ndelT
rabajo.pdf> [consulta: 27 octubre 2013].
440
El art. 3 del referido cuerpo normativo sealaba expresamente: Art. 3. Constituirn el
Ministerio del Trabajo creado por el decreto-ley nmero 2, antes citado: a) Subsecretara del
Trabajo; b) Inspeccin General del Trabajo; y c) Departamento Administrativo de la Habitacin.
436

236

modificaciones orgnicas sino hasta 1940, ao en el cual se promulg la ley N


6.528, mediante la cual fue renombrada como Direccin General del Trabajo,
estando conformada por el Departamento Administrativo, el Departamento de
Inspeccin, el Departamento Jurdico y el Departamento de Organizaciones
Sociales441.
El decreto con fuerza de ley N 308, de 1960, establece la denominacin
Direccin del Trabajo, la cual subsiste hasta el da en hoy. Algunos aos ms
tarde, y con el objeto de adecuar su institucionalidad a la nueva realidad social
del pas, el decreto con fuerza de ley N 2 de 1967 estableci la nueva Ley
Orgnica de la Direccin del Trabajo, destacando su carcter eminentemente
tcnico. A este rgano le correspondera, especialmente, la fiscalizacin de la
aplicacin de la legislacin laboral, la interpretacin de las leyes del trabajo
mediante dictmenes y la divulgacin de la legislacin laboral. Esta normativa
es la que rige, con plena vigencia, en la actualidad.
b. La inspeccin laboral en la actualidad
Como bien sealamos, la Direccin del Trabajo es el rgano de la
Administracin del Estado al cual se le ha atribuido la potestad de inspeccin en
el mbito laboral y en sus aspectos relacionados. Su estructura orgnica
comprende a un Director, a un Subdirector y a una serie de departamentos y
oficinas entre los cuales destaca, a estos efectos, el Departamento de
Inspeccin. Este Departamento concentra, en buena medida, las facultades de
fiscalizacin de las normas laborales, previsionales y de higiene y seguridad en
el trabajo.

La Subsecretara del Trabajo se compondr: a) Del Departamento Central; b) De la Oficina de


Partes y Archivo; y c) De la Biblioteca.
441
DIBAM,
Archivo
Nacional,
Direccin
del
Trabajo,
2p.
[en
lnea]
<http://www.dibam.cl/Recursos/Contenidos/Archivo%20Nacional/archivos/Direcci%C3%B3ndelT
rabajo.pdf> [consulta: 27 octubre 2013].

237

El Ttulo III del referido cuerpo legal regula las Inspecciones del Trabajo,
sealando que la Direccin ejercer sus funciones por medio de Inspecciones
Provinciales, Departamentales y Comunales que determine el Director, teniendo
los inspectores provinciales, departamentales y comunales las mismas
facultades del Director en cuanto digan relacin con la aplicacin de la
legislacin social, salvo aquellas que le sean privativas442.
En la actualidad, la labor inspectiva de la Direccin del Trabajo resulta ser su
funcin ms caracterstica. De hecho, tradicionalmente se alude a este rgano,
en su totalidad, como Inspeccin del Trabajo, habida cuenta de la gran
presencia fiscalizadora que existe sobre los ms diversos tipos de relacionales
laborales. Por ello, y segn lo abordado en el Captulo I, la inspeccin laboral es
un tpico caso de inspeccin transversal u horizontal en cuanto a su objeto,
puesto que ella trasciende a una variedad de actividades econmicas donde
tienen lugar diversas relaciones de trabajo.
En cuanto a las materias a fiscalizar, la actuacin de la Direccin del Trabajo
recae sobre las normas que regulan el contrato de trabajo, la jornada y los
descansos, la proteccin del trabajador y de la maternidad, el cumplimiento de
las normas sobre negociacin colectiva y organizacin sindical, el rgimen de
subcontratacin, la higiene y seguridad en el trabajo, las normas de seguridad
social, entre tantos otros443. Y, en cuanto a los sectores en que ha de

442

Mediante la resolucin exenta N 176, de la Direccin del Trabajo, de 8 de marzo de 2011,


se establece la actual estructura orgnica y funcional del Departamento de Inspeccin. En ella
se sealan las funciones especficas que corresponden a las unidades de planes y programas,
de administracin informtica de multas, de control de instrucciones y procedimientos, de
regulacin normativa y gestin de requerimientos y de seguridad y salud laboral.
443
Las ltimas estadsticas levantadas por la Direccin del Trabajo revelan que las materias
ms fiscalizadas, durante el ao 2012, ya sea a raz de denuncias de particulares o bien en
virtud de la actividad de oficio y planificada del Servicio, son: el cumplimiento de las normas
sobre jornada de trabajo y descanso, seguridad y salud en el trabajo y la normativa aplicable al
contrato individual de trabajo. Direccin del Trabajo. Anuario Estadstico 2012. Gobierno de
Chile, Ministerio del Trabajo y Previsin Social, Santiago, 2012. 62p. [en lnea]
<http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-99379_recurso_5.pdf> [consulta: 27 de
octubre 2013].

238

desenvolverse esta fiscalizacin, el Servicio ha puesto nfasis en todos


aquellos mbitos relevantes para el desarrollo econmico y social a nivel
nacional, tales como el agropecuario silvcola, pesquero y acucola, minero,
industrial manufacturero, de empresas de servicios de electricidad, gas y agua,
construccin, comercio, transporte y telecomunicaciones, servicios financieros,
entre otros444.
c. El procedimiento general de fiscalizacin
En primer lugar, corresponde analizar cmo ha entendido la autoridad
administrativa las labores de fiscalizacin e inspeccin en este plano.
La Direccin del Trabajo ha sostenido que la actividad inspectiva corresponde al
conjunto de actividades organizadas y sistematizadas en torno al cumplimiento
de la legislacin social (laboral, previsional y de salud y seguridad en el trabajo)
por parte de los empleadores, mediante la fiscalizacin de las denuncias por
incumplimiento y el desarrollo de polticas inspectivas, cuya supervigilancia
corresponde a la Direccin del Trabajo445. La fiscalizacin, por su parte,
corresponde al proceso metdico en virtud del cual se desarrolla la actividad
inspectiva. Sus etapas son: activacin de la fiscalizacin (de oficio o por
denuncia), asignacin de la fiscalizacin, preparacin de la fiscalizacin, visita
inspectiva, informe de fiscalizacin y resolucin de multa, si corresponde446.
As, para la Direccin del Trabajo, la inspeccin corresponde a la actividad
material de despliegue de la funcin de comprobacin del cumplimiento de la
legislacin social, mientras que la fiscalizacin es el procedimiento metdico y
formal por medio del cual se concretiza la actividad de inspeccin, abarcando
444

Por otra parte, durante el ao 2012, la Direccin del Trabajo despleg su actividad inspectiva
mayoritariamente en el sector del comercio y del rea inmobiliaria empresarial y de alquiler,
adems del sector transporte, almacenamiento y telecomunicaciones. Op. Cit., 59p.
445
Direccin del Trabajo. Compendio de Series Estadsticas 1990-2012. Actividad Inspectiva.
Santiago.
382p.
[en
lnea]
<http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles102046_recurso_1.pdf> [consulta: 28 octubre 2013].
446
Ibd.

239

diversas diligencias administrativas alrededor de la realizacin de la visita


inspectiva. El trmino fiscalizacin laboral es el ms apropiado para dar
cobertura al proceso completo de activacin, planificacin, realizacin y
resultados de la actividad de inspeccin. La visita de inspeccin, como se ver,
constituye tan slo una fase ms del mismo.
En la actualidad, y en virtud de la pluralidad de acciones inspectivas, la
Direccin del Trabajo ha estandarizado sus procedimientos de actuacin,
mediante la dictacin de la circular N 88, de 5 de julio de 2001447, que establece
un Manual de Procedimientos de Fiscalizacin, dejando sin efecto la anterior
normativa existente a este respecto448.
El Manual, dirigido tanto a los fiscalizadores como a los sujetos fiscalizados, se
destaca en primer lugar por contextualizar a la labor inspectiva de la
Administracin en relacin a las funciones de los otros poderes del Estado449 y
447

El antecedente jurdico de esta circular es la orden de servicio N 4, Direccin del Trabajo,


de 12 de junio de 2001, mediante la cual se sistematiz y actualiz la regulacin de los
procedimientos de fiscalizacin y sus efectos jurdicos.
448
Como veremos a lo largo de este trabajo, los rganos de la Administracin que realizan
labores sistemticas de fiscalizacin han comenzado a publicar y difundir manuales de
fiscalizacin que el mismo rgano ha diseado para guiar el ejercicio de esta actividad,
sirviendo de apoyo tanto a la gestin de los inspectores y fiscalizadores como a los ciudadanos
que se enfrentan a estas actuaciones. Ello se ha tornado obligatorio en algunos casos. As, el
art. sexto de la ley N 20.416, conocida como Estatuto PYME consagr la transparencia en los
procedimientos de fiscalizacin, estableciendo expresamente que: Los servicios pblicos que
realicen procedimientos de fiscalizacin a empresas de menor tamao, debern mantener
publicados en sus sitios web institucionales, y disponibles al pblico en sus oficinas de atencin
ciudadana, los manuales o resoluciones de carcter interno en los que consten las instrucciones
relativas a los procedimientos de fiscalizacin establecidos para el cumplimiento de su funcin,
as como los criterios establecidos por la autoridad correspondiente que guan a sus
funcionarios y fiscalizadores en los actos de inspeccin y de aplicacin de multas y sanciones.
El incumplimiento de dichas normas por los funcionarios fiscalizadores, y la interpretacin
extensiva o abusiva de la ley o de las disposiciones de los manuales o resoluciones a que se
refiere el inciso anterior, darn lugar a la nulidad de derecho pblico del acto fiscalizador,
adems de las responsabilidades administrativas que correspondan.
Sin perjuicio de lo sealado en el inciso primero, sern aplicables a la obligacin de publicidad
que establece el presente artculo las causales de secreto o reserva contempladas en el artculo
21 de la ley N 20.285.
449
La citada Circular dispone que () la intervencin reguladora estatal en el mbito laboral es
sustantivamente diferente segn cada rgano estatal que acta para llevarla a efecto. As, el
Poder Legislativo genera la norma legal cuyo marco regulador resulta obligatorio tanto para los

240

en segundo lugar por establecer un procedimiento general de fiscalizacin,


con sus respectivas fases y resultados450.
La labor fiscalizadora es entendida como un medio para lograr ciertos objetivos.
Es de importancia - seala el Manual - determinar claramente cules son estos
ltimos, de tal manera de instrumentalizar dicha labor a favor del cumplimiento
efectivo de los mismos. As, y slo por nombrar algunos ejemplos, los objetivos
especficos que se fijan para la Direccin del Trabajo son: obtener grados
crecientes de cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social,
mejorar las relaciones laborales, fomentar el empleo digno, fortalecer a los
actores colectivos, capacitar y asesorar a los diversos involucrados o
interesados, promover reformas legislativas que se adapten a los cambios
sociales, estudiar la realidad laboral en el contexto poltico, econmico y social,
entre otros.
Si bien ha sido la ley quien ha atribuido un conjunto de potestades a la
Direccin del Trabajo para ejecutar de forma efectiva la labor fiscalizadora que
ciudadanos trabajadores y empleadores que forman parte de la relacin de trabajo, como para
los funcionarios fiscalizadores que se desempean en la Administracin del Estado, y como
para los jueces que deben aplicarla al conocer y resolver conflictos mediante el proceso
jurisdiccional. Por su parte, la actuacin administrativa se encuentra orientada a promover el
cumplimiento general de la legislacin, creando y manteniendo contextos sociales ajustados
mayoritariamente a ella, ya sea en las fases primeras de manifestacin de eventuales conflictos,
o incluso antes de tal expresin, en el mbito de la prevencin. En tanto que el procedimiento
jurisdiccional se encargar de conocer y resolver los conflictos ya manifestados, de particular
intensidad o complejidad, que no pudieron ser solucionados a travs de mtodos directos o la
intervencin en sus fases iniciales, de la Administracin. Vase el apartado primero sobre las
generalidades de la inspeccin en la circular N 88, Direccin del Trabajo, de 5 de julio de 2001.
450
En la referida Circular, se seala tambin que existen procedimientos especiales de
fiscalizacin, que son aquellos en los cuales existe una o ms normas que incluyan aspectos
particulares al procedimiento general de fiscalizacin o bien signifiquen la regulacin de un
procedimiento distinto, con sustantividad propia. Los procedimientos especiales de fiscalizacin
laboral son: fiscalizacin de la informalidad laboral, fiscalizacin de trabajo de menores de edad,
fiscalizacin previsional, fiscalizacin de suspensin ilegal del trabajador aforado, fiscalizacin
de condiciones de higiene y seguridad bsicas en los lugares de trabajo, fiscalizacin para
entregar certificados de antecedentes de contratistas/subcontratistas en inicio/trmino de obras
para mandantes del sector pblico, fiscalizacin de labores desempeadas por trabajadores
extranjeros y fiscalizacin de personas con fuero o inmunidad de jurisdiccin. Vase el apartado
tercero sobre normas y procedimientos especiales de fiscalizacin en circular N 88, Direccin
del Trabajo, de 5 de julio de 2001.

241

le corresponde, el Manual destaca la posibilidad que tiene la Direccin de


articular por s misma los procesos de fiscalizacin de acuerdo a las diversas
variables que inciden en su diseo. De esta manera, el Servicio puede hacer
frente a la diversa naturaleza, objetivos e instrumentos de las lneas de trabajo
que debe emprender, ajustndose a la contingencia propia de la realidad social,
siempre voluble y compleja. As, el Manual seala lo siguiente:
() no existe un slo modo de fiscalizar sino que
cuantos correspondan al diseo de una poltica que, con
criterios de coherencia y sistematicidad, pretendan orientar
el empleo de los recursos disponibles al cumplimiento
especfico de determinados fines. La formulacin de una
poltica transparenta objetivos, finalidades, tareas, metas,
instrumentos y mtodos y con ello orienta la accin451.
Precisamente, la segunda parte del Manual est destinada a establecer el
procedimiento ordinario y general de fiscalizacin, el cual es de aplicacin
supletoria en caso de no existir otra regulacin especfica para el desarrollo del
mismo en algn caso concreto. Las caractersticas y principios generales de
este procedimiento contemplan el carcter de nico, continuo e indivisible del
procedimiento fiscalizador y de la visita inspectiva. Adems, se consagra el
carcter puramente administrativo del mismo452, su finalidad disuasiva y de
control social, entra otros aspectos.
La Direccin del Trabajo distingue dos tipos de fiscalizacin:

451

Vase el apartado primero sobre generalidades de la fiscalizacin en la circular N 88,


Direccin del Trabajo, de 5 de julio de 2001.
452
Se aleja de la fiscalizacin administrativa todo rasgo equivocado de tratamiento
semijurisdiccional de un supuesto conflicto entre partes privadas. Las partes que intervienen
como tales en la fiscalizacin son el fiscalizador- Estado que vela por el cumplimiento de la
norma tutelada respecto del fiscalizado-empleador. As, por ejemplo, por regla general se resta
valor al desistimiento o al trmino de la relacin laboral durante el curso de una denuncia, por
cuanto ms que la solucin supuestamente satisfactoria para empleadores y trabajadores, lo
relevante es certificar el cumplimiento normativo. As, el nico espacio de validez relativa
visualizado para el desistimiento ser el de las denuncias originadas en la organizacin sindical
relativas al Derecho Colectivo de Trabajo. Circular N 88, Direccin del Trabajo, de 05 de julio
de 2001. I. Procedimiento General de Fiscalizacin.

242

La fiscalizacin ordinaria o propiamente tal, que es aquella que comienza


con una fase investigativa y que termina con la dictacin de actos
administrativos que imponen sanciones en el caso de observarse
infracciones a la normativa laboral y de seguridad social453. Abarca al
procedimiento

general

los

procedimientos

especiales

de

fiscalizacin454.
-

La fiscalizacin extraordinaria, que es aquella que parte con una fase


investigativa, pero que no finaliza necesariamente con la dictacin de
actos administrativos que imponen sanciones, sino ms bien con
informes que sustentan otro tipo de decisiones, ya sean administrativas o
jurisdiccionales455.

453

Ntese que, para la Direccin del Trabajo, el procedimiento ordinario y general de


fiscalizacin contempla dentro de una de sus fases la imposicin de sanciones.
454
Los procedimientos especiales de fiscalizacin se justifican cuando el mbito en el cual se
realizaron posee ciertas particularidades frente a las cuales el Servicio debe prestar un cierto
grado de atencin. Es el caso, por ejemplo, de la fiscalizacin laboral a la pequea y mediana
empresa. La circular N 10, Direccin del Trabajo, de 19 de enero de 2009 establece un nuevo
procedimiento de fiscalizacin especial para la mediana y pequea empresa. El fundamento de
este procedimiento radica en el conocimiento sobre la realidad de los trabajadores en este tipo
de empresas, puesto que tal como se seala en la introduccin de la referida Circular, muchas
de estas empresas tienen limitaciones en materia de recursos y capacidad tcnica, y no
siempre conocen y/o comprenden las normas laborales, previsionales y sobre seguridad y salud
en el trabajo, ni cmo cumplir con las mismas sin afectar el rendimiento de la empresa. Son
renuentes a buscar asistencia, pues se relaciona con la realizacin de inspecciones y con la
aplicacin de multas administrativas. Por ello, se estableci este procedimiento especial, que
atiende a la configuracin de estas empresas, sin significar ello una diferenciacin arbitraria con
respecto a las dems empresas existentes en nuestro pas. Por lo dems, esta fiscalizacin se
sustenta en una distinta poltica de accin, puesto que al contrario de la poltica general de
fiscalizacin, que se caracteriza por la aplicacin de multa inmediata frente a la infraccin
constatada, en este caso se trata de un sistema que contempla la no aplicacin inmediata de la
multa sino primero la constatacin de la infraccin y la indicacin a la empresa de las
eventuales, eventuales medidas reparatorias al hecho infraccional, mediando un plazo para
corregirlo y ajustarse al ordenamiento jurdico. As, lo que caracteriza a este procedimiento
especial es su enfoque correctivo y de incentivo al cumplimiento.
455
La Circular menciona, como tipos de procedimientos extraordinarios de fiscalizacin, al
requerimiento de escrituracin de contrato al trabajador, la reclamacin del trabajador ante la
modificacin unilateral de su contrato en el mbito del art. 12 del Cdigo del Trabajo, la
investigacin de objeciones de legalidad en la negociacin colectiva, la investigacin de
beneficios previsionales, la investigacin para determinar otorgamiento de sistema excepcional
de distribucin de la jornada de trabajo, investigacin de conductas eventualmente constitutivas
de prctica antisindical o desleal, investigacin ante denuncias de acoso sexual, calificacin de

243

A continuacin, y debido a su gran relevancia prctica, concentraremos nuestro


foco de atencin en el procedimiento ordinario y general de fiscalizacin.
El procedimiento ordinario y general de fiscalizacin es definido como el
conjunto ordenado y sistemtico de actos administrativos destinados a cumplir
la finalidad de asegurar el cumplimiento de la legislacin laboral y de seguridad
social, segn las facultades que el ordenamiento jurdico le ha entregado a este
organismo fiscalizador456. Este procedimiento posee cinco fases o etapas:
activacin, asignacin del cometido, preparacin del cometido, visita inspectiva
y trmites posteriores457.
La etapa de activacin se refiere al origen de la actuacin inspectiva que se
encomienda. Ella puede tener lugar ya sea a solicitud de parte interesada o de
oficio. Cuando se realiza en virtud de una solicitud, ella podr ser puntual o
extendida, en atencin a la cantidad de carga de trabajo que implique y al
nmero de comisiones de fiscalizacin que deban activarse458. La fiscalizacin
de oficio, por su parte, es aquella que realiza la Direccin del Trabajo en
cumplimiento de los objetivos institucionales de este rgano, ya sea por
decisin de la unidad de inspeccin correspondiente o porque as lo determine
la autoridad superior. Ella puede ser de tres tipos: por refiscalizacin, individual
y programada459.

trabajo de casa particular, calificacin de trabajo de proceso continuo, fiscalizacin para


certificaciones y fiscalizacin para estudio de dictamen. Circular N 88, Direccin del Trabajo, de
5 de julio de 2001, IV. Normas y procedimientos extraordinarios de fiscalizacin.
456
Orden de servicio N 4, Direccin del Trabajo, de 12 de junio de 2001. 6. Procedimientos de
fiscalizacin.
457
Circular N 88, Direccin del Trabajo, de 5 de julio de 2001. I. Procedimiento General de
Fiscalizacin, 11p. y ss.
458
La fiscalizacin solicitada puntual se centra slo en la investigacin de los puntos
mencionados en la solicitud presentada al Servicio. En cambio, la fiscalizacin solicitada
extendida es aquella que implica la investigacin de una cantidad elevada de hechos, que
implican el despliegue de dos o ms comisiones fiscalizadoras.
459
La refiscalizacin es aquella que es producto de una fiscalizacin en la cual hubo una
aplicacin de una sancin con relacin a una infraccin que no haya sido subsanada con
posterioridad a dicha sancin. La fiscalizacin individual es aquella que sin originarse en una

244

La segunda etapa corresponde a la asignacin del cometido, acto mediante el


cual se encomienda la realizacin de la fiscalizacin a un funcionario en
particular, en consideracin a los criterios de distribucin de carga de trabajo
que el mismo Servicio haya definido previamente.
En tercer lugar, se procede a la preparacin de la visita inspectiva, lo cual
implica la reunin, por parte del fiscalizador, de todos los elementos que sean
necesarios para realizar de manera eficaz la gestin encomendada460.
En cuarto lugar, se procede a la materializacin de la visita, actuacin que
constituye la parte medular del procedimiento de fiscalizacin461. En la Circular
se define la forma de llegada al lugar a fiscalizar, la presentacin del funcionario
frente al fiscalizado, la inspeccin perceptiva (o la actividad ocular que realiza
el fiscalizador en el lugar de trabajo)462, la entrevista a trabajadores, la revisin
solicitud de fiscalizacin o denuncia, se aplica sobre un empleador determinado, escogido por el
fiscalizador que requiere completar su nmero mnimo de comisiones mensuales de
fiscalizacin. Finalmente, la fiscalizacin por programa es aquella que se refiere a un colectivo o
conjunto de empleadores seleccionados por sector geogrfico, actividad econmica u otros
criterios, en respuesta a una planificacin previa y a un procedimiento de ejecucin coordinado
que agrupa la labor de un cierto grupo de fiscalizadores a la vez. Vase circular N 88,
Direccin del Trabajo, de 5 de julio de 2001. I. Procedimiento General de Fiscalizacin.
460
Cada fiscalizador cuenta con un plan mensual de fiscalizaciones a desarrollar, de tal manera
que equilibrar la carga de trabajo entre todos los funcionarios del Servicio que deban realizar
visitas inspectivas en un determinado mes. En esta fase, el inspector debe acopiar informacin
sobre la realidad a fiscalizar y la materia sobre la cual versar. Adems, debe preparar todos
los elementos que deba portar en ese momento, tales como la credencial que lo identifica y los
formularios necesarios para registrar la visita inspectiva. Vase circular N 88, Direccin del
Trabajo, de 5 de julio de 2001. I. Procedimiento General de Fiscalizacin.
461
Respecto de ella, la Circular seala que la visita caracteriza por desarrollarse en forma
continua - sin interrupciones-; por regla generalsima en la empresa; y que culmina
conjuntamente con el trmino del procedimiento inspectivo propiamente tal, pues contiene en su
interior todos los actos necesarios para ello. Circular N 88, Direccin del Trabajo, de 5 de julio
de 2001. I. Procedimiento General de Fiscalizacin.
462
Sin perjuicio de actuar con el mayor grado de profesionalismo y cortesa, evitando producir
perjuicios innecesarios o injustificados, el fiscalizador debe actuar con celo y decisin, debiendo
posesionarse del lugar investigado, percibiendo a travs de todos sus sentidos, en forma
directa y personalizada, los hechos que constituyen el objeto de su actuacin investigativa. Por
ejemplo, ello significa recorrer todo o parte de la empresa SIEMPRE, independientemente del
concepto denunciado, el que, por lo dems, no debe ser conocido o cierto para el fiscalizado,
an cuando este crea presumirlo o inferirlo en el curso o despus de la fiscalizacin (las nicas
excepciones a esto son los casos en los cuales tampoco es posible guardar la confidencialidad
del denunciante, pues los conceptos a investigar son personalsimos, esto es, referidos a

245

de documentos, la dictacin de resoluciones y la forma en que se deben


constatar y/o apreciar jurdicamente los hechos.
Finalmente, corresponde realizar ciertos trmites posteriores a la visita
inspectiva, segn hayan sido los resultados arrojados por la misma. Estos
trmites dicen relacin con aspectos tales como el ingreso de la resolucin de
multa al sistema informtico con el cual cuenta la Direccin del Trabajo para
estos fines, el archivo de la fiscalizacin (que puede ser definitivo o transitorio),
el informe al denunciante, la tramitacin de eventuales reclamaciones judiciales,
la remisin de oficios a otras autoridades en caso de ser procedente, entre otras
gestiones.
Al regular un procedimiento general de fiscalizacin de aplicacin supletoria, la
Direccin del Trabajo vela por la uniformidad en la actuacin de sus
funcionarios y por una mayor certeza jurdica para los ciudadanos, quienes
podran conocer de manera previa los estndares de actuacin de los
inspectores, asegurando con ello un trato igualitario a todos los sujetos
fiscalizados. Adems, se agiliza la gestin del rgano, optimizando tanto los
recursos materiales como los esfuerzos humanos que se despliegan para
cumplir de manera eficiente y eficaz la labor inspectiva.
3. La inspeccin escolar
La tercera forma histrica de inspeccin que vamos a analizar es la inspeccin
escolar. Ella posee antecedentes histricos anteriores al origen de la inspeccin
tributaria o laboral, ya analizadas. Se trata de una inspeccin que, al igual que
los casos anteriores, ha sido desarrollada desde sus orgenes por el Estado.

trabajadores especficos como la separacin ilegal de trabajador aforado). Circular N 88,


Direccin del Trabajo, de 5 de julio de 2001. I. Procedimiento General de Fiscalizacin.

246

continuacin

revisaremos

su

evolucin

histrica

y,

posteriormente,

estudiaremos su rgimen jurdico actual, con nfasis en la funcin asistencial


que posee este tipo de inspeccin.
a. Evolucin histrica de la inspeccin escolar
Los inicios de la inspeccin escolar en nuestro pas nos remontan al contexto
social existente en la segunda mitad del siglo XIX. Desde ese momento, ella
comenz a suscitar un fuerte inters de parte de los gobiernos de la poca, al
constituir un mecanismo tendiente a asegurar la calidad, la equidad y el
sustento material de la educacin tanto pblica como particular.
La relevancia de esta inspeccin radica en que ha sido el nico caso de
inspeccin administrativa sobre particulares que ha tenido rango constitucional,
evidenciando la importancia que histricamente se le ha concedido en tanto
funcin pblica463.
Dado lo anterior, resulta de suma relevancia estudiar la evolucin de las normas
constitucionales y legales que se han dictado a este respecto. Por ello, en el
presente apartado realizaremos un anlisis en torno a la evolucin de los
diversos

textos

constitucionales

que

han

existido

en

nuestro

pas.

Posteriormente, abordaremos la actual configuracin de este tipo de inspeccin,


a propsito del nuevo Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la
Educacin Parvularia, Bsica y Media y su Fiscalizacin, creado recientemente
mediante la dictacin de la ley N 20.529.
i.

La inspeccin escolar bajo la Constitucin del 1833

463

Lo mismos sucede en Espaa. De hecho, en el art. 27.8 del texto vigente de la Constitucin
Espaola se dispone: Los poderes pblicos inspeccionarn y homologarn el sistema
educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes. Sobre este tema en particular, vase
Sainz Moreno, Fernando. La inspeccin educativa. En: Revista Espaola de Derecho
Administrativo, 109: 15 34, enero marzo, 2001.

247

Bajo la influencia de las ideas propias del movimiento ilustrado, la construccin


de un Estado republicano demand una preocupacin prioritaria por el
establecimiento de un sistema educativo acorde a los nuevos tiempos, lo cual
constituy el eje central de la poltica estatal durante todo el siglo XIX. As,
segn el texto original de la Constitucin de 1833, y como parte de las
disposiciones generales establecidas en l, la funcin de inspeccin se
consagraba de la siguiente manera:
Art. 153. La educacin pblica es una atencin preferente
del Gobierno. El Congreso formar un plan general de
educacin nacional; i el Ministro del Despacho respectivo
le dar cuenta anualmente del estado de ella en toda la
Repblica.
Art. 154. Habr una superintendencia de educacin
pblica, a cuyo cargo estar la inspeccin de la enseanza
nacional, i su direccin bajo la autoridad del Gobierno
[sic].
Adems, el art. 128 encargaba a las municipalidades promover la educacin y
el art. 2 transitorio estableca como prioridad para el Congreso la dictacin de
un Plan General de Educacin Nacional. Este plan fue concretado recin en el
ao 1879464.
As, la formulacin del texto constitucional trasluce la importancia que tuvo en
aquellos aos velar por un sistema de educacin pblica y por una inspeccin
que garantizara su cumplimiento.
Por ese entonces, el sistema educacional estaba dividido en dos secciones: la
instruccin primaria y elemental - de carcter masiva - y la instruccin

464

El mandato constitucional de creacin del Plan General de Educacin Nacional fue cumplido
por el Congreso recin en el ao 1879, mediante la dictacin de una ley que cre, adems, el
Consejo de Instruccin Pblica, al cual se le encomend de manera especfica la
superintendencia de la educacin financiada con fondos fiscales. Vase Correa Sutil, Sofa;
Ruiz-Tagle, Pablo. Reformas al Sistema Educacional Chileno. Santiago, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, 2006. 85p.

248

secundaria y superior - de carcter selectiva y orientada a las lites de la poca


-. La gran mayora de las polticas educativas tenan por objeto la extensin y
consolidacin de la instruccin primaria y elemental, en virtud de las
posibilidades que otorgaba al grueso de la poblacin chilena de ascender
socialmente y mejorar su calidad de vida465.
Centrndonos en la educacin primaria, el origen de la inspeccin en este nivel
lo encontramos en la dictacin de la Ley de Instruccin Primaria, de 24 de
noviembre de 1860, la cual regul la forma en que deba impartirse este nivel
educacional bajo la direccin del Estado, la manera en que sera costeado, el
estatuto del cuerpo docente y, finalmente, la inspeccin sobre esta actividad.
La inspeccin educativa, de acuerdo al texto de la referida ley, estaba
conformada por un Inspector General que formaba parte del Consejo de
Instruccin Primaria y por un visitador de escuelas para cada una de las
provincias del Estado466. El Inspector General era nombrado por el Presidente
de la Repblica y dependa del Ministerio de Justicia, Culto e Instruccin
Pblica467. La funcin primordial del Inspector General se centraba en cuidar la
buena direccin de la enseanza y la moralidad de las escuelas y maestros468.
Los visitadores de escuela ejercan su funcin inspectiva en terreno,
observando de manera directa la realidad de las diversas instituciones que se
regan por este nuevo marco normativo. Las municipalidades, por su parte,

465

Memoria Chilena. Inicios de la Instruccin Primaria en Chile (1840-1920). Biblioteca Nacional


de Chile. [en lnea] <http://www.memoriachilena.cl/602/w3-article-3565.html> [consulta: 30
octubre 2013].
466
Ley de Instruccin Primaria. CHILE, 24 de noviembre de 1860. Arts. 25 y 26.
467
Correa Sutil, Sofa; Ruiz-Tagle, Pablo. Reformas al Sistema Educacional Chileno. Santiago,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2006. 85p.
468
El art. 10 de la Ley de Instruccin Primaria dispona que la instruccin que se diere
privadamente a los individuos no estaba sujeta a las disposiciones de tal ley, motivo por el cual
cabe entender que sobre ellas el Estado no poda desplegar, por regla general, su potestad
inspectiva. Excepcionalmente, segn el art. 11, slo poda inspeccionarse la moralidad i orden
del establecimiento, pero no en cuanto a la enseanza que en ella se diere ni a los mtodos que
se emplearen [sic].

249

estaban facultadas para nombrar comisiones de vigilancia sobre las escuelas


de sus departamentos, pero siempre subordinadas a la labor inspectiva de los
visitadores de escuela que estableca la referida ley.
La estructura de la inspeccin fijada por la Ley de Instruccin Primaria pervivi
hasta 1920, ao en el cual fue derogada por la ley N 3.654, Ley de Instruccin
Primaria Obligatoria, que estableci y garantiz en nuestro pas la educacin
primaria como un nivel obligatorio, gratuito y laico. En ella, adems, se
estableci una nueva ordenacin para la inspeccin escolar.
En primer lugar, la nueva normativa sealaba que la educacin primaria estara
a cargo del Ministerio de Instruccin Pblica, y su vigilancia y direccin
inmediata sera ejercida por el Consejo de Educacin Primaria, compuesto
entre otros por el Ministro de Instruccin Pblica y por el Director General de
Educacin Primaria469. Al Consejo le corresponda velar por la correcta
ejecucin de los reglamentos generales y especiales de educacin primaria y
normal, asegurar el cumplimiento de los programas educativos y llevar la
estadstica general del Servicio. Adems, le corresponda velar por el
cumplimiento de la obligacin de la instruccin primaria y cuidar de la moralidad
y de la higiene de los establecimientos pblicos y privados, pudiendo pedir
incluso al Presidente de la Repblica la clausura de los mismos cuando
infringieran las disposiciones que a este respecto deban cumplir470.
En segundo lugar, el art. 24 de la referida ley sealaba que el Director General
de Educacin Primaria tendra la direccin y vigilancia inmediata sobre toda la

469

Ley N 3.654, de Instruccin Primaria Obligatoria. CHILE, 26 de agosto de 1920 (publicada


en el Diario Oficial N 12.755, de 26 de agosto de 1920).
470
Ley N 3.654, de Instruccin Primaria Obligatoria. CHILE, 26 de agosto de 1920 (publicada
en el Diario Oficial N 12.755, de 26 de agosto de 1920). Art. 22.

250

educacin primaria y normal del pas. Bajo su dependencia se encontraba la


Seccin de Administracin y la Seccin de Inspeccin471.
Para ser visitador se requera ser normalista, director de escuela o profesor de
alguna escuela normal, asegurando de esa manera que los inspectores
conocieran de manera cercana la realidad de las escuelas y el verdadero
funcionamiento del sistema de instruccin primaria. Adems, de acuerdo al art.
60 N 4, deban rendir el correspondiente examen de competencia. Ello fue una
forma de velar por la debida preparacin, calificacin y experiencia de quienes
gestionaban la inspeccin educativa, ligndola de manera casi directa al
ejercicio de la funcin docente.
ii.

La inspeccin escolar bajo la Constitucin de 1925

El texto constitucional de 1925 estableci para la inspeccin educativa una


regulacin diversa a la establecida en el ao 1833, al tratrsele ya no como una
disposicin general sino como parte integrante de la garanta de la libertad de
enseanza472. As, el art. 10 N 7 de la Constitucin sealaba lo siguiente:

471

El artculo 26 sealaba expresamente: Art. 26. La inspeccin i vijilancia inmediata del


servicio de educacin primaria estarn a cargo de visitadores que dependern directamente del
Director Jeneral del Educacin Primaria, por orden jerrquico.
Habr un visitador en cada provincia i visitadores auxiliares en aquellos departamentos en que
lo disponga el Presidente de la Repblica, a solicitud del Consejo de Educacin Primaria,
cuando sea indispensable para las exijencias del Servicio.
Podr nombrarse, tambin, visitadores estraordinarios por periodos de tres meses, cuando el
recargo de trabajo lo haga necesarios o cuando el Consejo de Educacin Primaria necesite
practicar investigaciones administrativas, pedagjicas, disciplinarias o econmicas. Estos
visitadores estraordinarios procedern independientemente de los visitadores provinciales o
estarn sometidos a estos segn lo determine el Consejo de Educacin Primaria [sic].
El art. 27 de la Ley de Instruccin Primaria especificaba las funciones de los inspectores
(visitadores). Estos eran los jefes inmediatos de los directores y profesores de las escuelas que
se encontraban en sus respectivas jurisdicciones, correspondindoles dirijir i vijilar, de una
manera constante, las escuelas fiscales, inspeccionar las escuelas municipales y particulares,
calificar el trabajo de los empleados de su dependencia e informar a su superior jerrquico
acerca del comportamiento de los mismos, i proponerles todas las medidas que estimen
necesarias para el correcto funcionamiento de las escuelas i fomento i progreso de la educacin
primaria [sic].
472
El texto original de la Constitucin de 1833 no inclua a la libertad de enseanza, garanta
que slo se introdujo a raz de una modificacin a la Constitucin en agosto de 1879. Vase en

251

Art. 10. La Constitucion asegura a todos los habitantes


de la Repblica:
7.o La libertad de enseanza.
La educacion pblica es una atencion preferente del
Estado.
La educacion primaria es obligatoria.
Habr una Superintendencia de educacion pblica, a cuyo
cargo estar la inspeccion de la enseanza nacional y su
direccion, bajo la autoridad del Gobierno; [sic].
A raz de la consagracin constitucional de la obligatoriedad de la educacin
primaria, la inspeccin de tal enseanza adquiri nuevos matices.
De la misma manera que lo establecido en el texto de 1833, la Constitucin
mandat la creacin de una Superintendencia de educacin pblica, rgano
que tendra a su cargo la inspeccin y direccin de la enseanza nacional.
Durante este periodo, la instruccin primaria fue objeto de importantes
modificaciones. As, en el ao 1929, se dict el decreto con fuerza de ley N
5.291, que refundi a la ley N 3.654, fijando el texto definitivo de la Ley de
Instruccin Primaria Obligatoria. En dicho texto, adems de consagrarse
definitivamente la obligatoriedad de la educacin primaria, y que el Estado y las
municipalidades deban proveerla de manera gratuita tanto para hombres como
para mujeres473, se cre la Direccin General de Educacin Primaria, oficina
dependiente del Ministerio de Educacin Pblica que tendra a su cargo todo lo
relacionado con la educacin primaria dentro del territorio de la Repblica. De

Dougnac, Antonio. La Educacin en Chile bajo la Constitucin de 1833. En: Revista Chilena de
Historia del Derecho, 10: 221p, 1984.
473
Decreto con fuerza de ley N 5.291, Ley de Educacin Primaria Obligatoria. CHILE, 22 de
noviembre de 1929 (publicada en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1930), artculo nico (doble
articulado).

252

esta Direccin General dependan, adems, los servicios centrales de


inspeccin474.
El Director General, para dar cumplimiento a la funcin de vigilancia, contaba
con el apoyo de dos Visitadores Generales de Educacin Primaria. Adems,
existan dos Inspectores de Sanidad Escolar, quienes tenan a su cargo el
control y coordinacin de los servicios de alimentacin escolar y atencin
mdica y dental de los alumnos de escuelas pblicas475. En cada provincia
exista un Director Provincial, inspectores provinciales e inspectores locales
para dirigir y vigilar, respectivamente, el curso de la educacin primaria476. Poco
a poco la inspeccin educativa lograba una mayor cobertura a nivel nacional.
Durante estos aos, conviene sealar que si bien los directores provinciales
tenan la vigilancia sobre las escuelas del Estado, la inspeccin recaa
adems sobre las escuelas municipales y particulares477. As, en esta materia
podemos apreciar cmo tempranamente se estableci una diferencia entre
vigilancia e inspeccin. La vigilancia implicaba la direccin sobre las escuelas
del Estado, siendo un trmino marcadamente intervencionista. La inspeccin,
por su parte, constitua una actividad estatal de mera comprobacin del
cumplimiento de la normativa aplicable a los establecimientos educativos.
Con la promulgacin del decreto con fuerza de ley N 7912, en el ao 1927 (Ley
General de Ministerios), se reestructuraron las Secretaras del Estado. En su
texto original, se estableci que correspondera al Ministerio de Educacin
Pblica la administracin y superintendencia de la educacin del Estado, su
fomento y desarrollo y la fiscalizacin de la enseanza particular.

474

Op.
Op.
476
Op.
477
Op.
475

Cit., art. 27.


Cit, art. 27
Cit., arts. 28 y 36.
Cit., art. 32.

253

Tal atribucin de competencia se concret, aos ms tarde, con la creacin de


un rgano especial, con personalidad jurdica de Derecho Pblico, para
encarnar dicha funcin. Se trata de la Superintendencia de Educacin Pblica,
creada mediante la dictacin del decreto con fuerza de ley N 104 de 1953,
entidad que tuvo a su cargo la direccin superior e inspeccin de la educacin
que imparta directamente el Estado, en sus diferentes niveles478. Respecto a la
educacin particular, la Superintendencia tendra la supervigilancia de la misma,
velando para que ella fuera realizada conforme a los objetivos e intereses
nacionales479. Este rgano fue el llamado a brindar mayor unidad a todo el
sistema educativo del pas480.
La Superintendencia estaba constituida por el Consejo Nacional de Educacin,
por la Oficina Tcnica de Investigaciones Educacionales y por el Fondo
Nacional de Educacin481. El Consejo estaba conformado, entre otros, por el

478

El reglamento orgnico de esta Superintendencia fue dictado en el ao 1967 (decreto


supremo N 2.289, Ministerio de Educacin Pblica, de 18 de abril de 1967). Su relacin con los
establecimientos escolares o universidades se concretaba mediante proposiciones o
recomendaciones de medidas susceptibles de realizacin o de aplicacin prctica.
Curiosamente, no se sealaba cules eran este tipo de medidas ni tampoco aluda a los
mecanismos de inspeccin con que contaba el rgano ejercer la supervigilancia sobre el
conjunto de estos establecimientos. Cabe destacar, de todas maneras, la marcada funcin
asistencial de este rgano, sealndose en el art. 12 expresamente lo siguiente: Cualquier
establecimiento o servicio educacional, que no dependa del Ministerio Educacin, o institucin o
empresa, sea fiscal, semi-fiscal, municipal o particular, podr solicitar a la Superintendencia
estudios, recomendaciones o ayuda tcnica en materia educacional. La Superintendencia, por
acuerdo del Consejo Nacional de Educacin, podr conceder dicha ayuda para la realizacin de
proyectos encaminados a organizar o mejorar la funcin educacional de dichos
establecimientos, servicios, empresas o instituciones.
479
Decreto con fuerza de ley N 104, crea la Superintendencia de Educacin Pblica, Ministerio
de Educacin Pblica. CHILE, 03 de junio de 1963 (publicado en el Diario Oficial el 17 de junio
de 1953). Art. 1.
480
Correa Sutil, Sofa; Ruiz-Tagle, Pablo. Reformas al Sistema Educacional Chileno. Santiago,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2006. 91p.
481
Decreto con fuerza de ley N 104, crea la Superintendencia de Educacin Pblica, Ministerio
de Educacin Pblica. CHILE, 03 de junio de 1963 (publicado en el Diario Oficial el 17 de junio
de 1953). Art. 3.

254

Ministro de Educacin, el Superintendente y el Secretario General Tcnico de la


Superintendencia, cargo atribuido al antiguo Visitador482.
El paso de los aos complejiz la labor del Ministerio de Educacin Pblica,
debido principalmente al aumento cuantitativo de la poblacin y, con ello, el
aumento de la matrcula a nivel escolar. De esta manera, no tardaron en
materializarse profundas reformas al sistema educacional nacional que
impactaran en la funcin inspectiva.
Durante el gobierno de Frei Montalva, se realizaron importantes cambios en las
atribuciones de los rganos a los cuales se les haba encomendado la direccin
general de la educacin pblica483. Adems, la educacin primaria y las
humanidades se transformaron en lo que hoy constituye la educacin bsica,
establecindola como nivel obligatorio por ocho aos484.
Posteriormente, durante el gobierno de Allende, se promulg la ley N 17.398,
de Reforma Constitucional, conocida como Estatuto de las Garantas
Constitucionales, la cual introdujo una importante reforma a la Constitucin en
esta materia:

consagr al

sistema educacional

como uno de corte

independiente y pluralista, acorde con la garanta de la libertad de enseanza485.


Sin embargo, en materia de inspeccin, el art. 10 N 7 mantuvo la referencia a
la Superintendencia de Educacin Pblica como rgano encargado de la
inspeccin de la enseanza nacional486.

482

Op. Cit., art. 3 transitorio.


Correa Sutil, Sofa; Ruiz-Tagle, Pablo. Reformas al Sistema Educacional Chileno. Santiago,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2006. 90p.
484
Esta reforma se realiz mediante la dictacin del decreto supremo N 27.952, Ministerio de
Educacin Pblica, de 07 de diciembre de 1965.
485
Evans de la Cuadra, Enrique. Chile, hacia una Constitucin contempornea. Tres reformas
constitucionales. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1973. pp. 112 115.
486
En materia de inspeccin, la reforma a la Constitucin introdujo el siguiente texto: Habr
una Superintendencia de Educacin Pblica, bajo la autoridad del Gobierno, cuyo Consejo
estar integrado por representantes de todos los sectores vinculados al sistema nacional de
educacin. La representacin de estos sectores deber ser generada democrticamente.
La Superintendencia de Educacin tendr a su cargo la inspeccin de la enseanza nacional.
483

255

Finalmente, hacia el ao 1974, el gobierno militar dispuso la disolucin de los


organismos colegiados del sector educacin, cuyas facultades pasaron a
concentrarse en las respectivas autoridades ejecutivas. Dicha poltica fue
general y no solamente dirigida al Consejo Nacional de Educacin, que
constitua el corazn de esta Superintendencia. Con el correr de los aos, ella
fue incorporada y absorbida por el Departamento de Presupuesto del Ministerio
de Educacin Pblica, pasando a constituir una oficina de planificacin y
presupuesto, pero manteniendo la denominacin de Superintendencia487.
iii.

La inspeccin escolar bajo la Constitucin de 1980

Luego de 1974, la labor fiscalizadora de la Superintendencia de Educacin


Pblica se debilit, al ser absorbida por el Ministerio de Educacin Pblica de
aquel entonces. Para ese ministerio, segua vigente lo dispuesto en el art. 5 del
decreto con fuerza de ley N 7.912, de 1927, el cual haba radicado en dicha
secretara la administracin y superintendencia de la educacin del Estado, su
fomento y desarrollo y la fiscalizacin de la enseanza particular. El ejercicio
de la funcin inspectora se mantuvo de esa manera en dicho ministerio hasta el
ao 1990, como veremos en los prrafos que siguen.
El rgimen de la dictadura elimin toda referencia a la inspeccin educativa y a
la Superintendencia de Educacin en la Constitucin de 1980488. De esta
487

Vase en Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley N 20.529. Mensaje


Presidencial. 14p.
488
En las actas oficiales de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin se discuti
latamente sobre la consagracin constitucional de una Superintendencia de Educacin o
Superintendencia de Enseanza. Desde el Ministerio de Educacin de la poca emanaba una
postura contraria al establecimiento de un rgano autnomo del Ministerio con facultades
fiscalizadoras, entre otras razones, a raz de la experiencia constatada a partir del texto
constitucional de 1925, que s contemplaba efectivamente a una Superintendencia, pero que
debido a su carcter autnomo, se habra desligado de la direccin que sobre ella tena el
Ministerio de Educacin. Vase en Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley,
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, Art. 19 N 11. 466p. Adems, en las actas qued
registro de la opinin que sobre este tema tuvo el Ministro de Educacin Pblica de la poca:
La referencia a la Superintendencia de Enseanza es inoficiosa, pues de hecho se trata de un
organismo dependiente del Ministerio, correspondiendo su ubicacin en la ley, pero no en la
Constitucin. No ocurre lo mismo, en cambio, con los organismos consultivos de alto nivel

256

manera, y hasta el da de hoy, no existen referencia a ellas ni a propsito del


derecho a la educacin (art. 19 N 10) ni a propsito de la libertad de
enseanza (art. 19 N 11). Por tal motivo, desde ese entonces, el desarrollo de
la inspeccin educativa y de la escolar, en particular, ha encontrado lugar en la
ley.
El inciso final del art. 19 N 11 de la Constitucin mandat al legislador la
dictacin de una ley orgnica constitucional en materia de enseanza, con la
finalidad de establecer los requisitos mnimos con que debera contar cada nivel
educativo y las normas que permitieran al Estado velar por el cumplimiento de
los mismos. Adems, tal ley deba establecer los requisitos para el
reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel.
El anterior mandato fue cumplido mediante la dictacin de la ley N 18.962, Ley
Orgnica Constitucional de Enseanza (en adelante LOCE), de 1990. Al
analizar la historia de su establecimiento, ya en el mensaje presidencial se
contemplaba, en su art. 7, que la actividad de supervisin de la educacin y,
por tanto, la inspeccin de la misma, deba radicarse en el Ministerio de
Educacin Pblica489.
Adems, das antes de la dictacin de la LOCE se dict la ley N 18.956, de
1990, la cual reestructur al Ministerio de Educacin Pblica. Esta ley
dependientes de este Ministerio, la Comisin Nacional de Cultura y el Consejo Nacional de
Educacin que se piensa crear dentro de la estructuracin del mismo. Op. Cit., 515p.
489
El mensaje presidencial estableca lo siguiente: Artculo 7.- Sin perjuicio de la
responsabilidad directa que le corresponde al jefe de cada establecimiento para velar por el
cumplimiento de los objetivos mnimos a que se refieren los artculos 1 y 2, el Ministerio de
Educacin Pblica mantendr una supervisin permanente y sistemtica de los
establecimientos educacionales que tengan cursos de estos niveles [bsica y media], cualquiera
fuesen sus modalidades. La finalidad de la supervisin ser contribuir a mejorar el rendimiento
educativo y, por ende, la calidad de la formacin que en dichos establecimientos reciban los
escolares.
Con este mismo objeto, el Ministerio de Educacin Pblica deber mantener un sistema de
evaluacin permanente de la calidad de la educacin que se imparte en cada establecimiento
con el fin de apoyar preferentemente a aquellos que presenten ms bajos niveles. Vase en
Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley, Constitucin Poltica de la Repblica de
Chile, Art. 19 N 11. 515p.

257

estableci al Ministerio de Educacin como continuador legal del primero,


derogando al art. 5 del decreto con fuerza de ley N 7.912, de 1927. Adems,
derog el decreto con fuerza de ley N 104, de 1953, el cual haba creado la
Superintendencia de Educacin Pblica.
El art. 15 del texto original de la ley N 18.956 sealaba que corresponda a las
Secretaras Regionales Ministeriales planificar, normar y supervisar el
desarrollo del proceso educativo en los establecimientos ubicados en su
territorio jurisdiccional, cautelando el cumplimiento de los objetivos y polticas
educacionales y su correcta adecuacin a las necesidades e intereses
regionales. Adems, deban realizar todas las funciones y atribuciones que las
normas legales les otorgan, especialmente en materias tcnico-pedaggicas y
de inspeccin y control de subvenciones. As, desde el ao 1990, la funcin de
vigilancia o control, y en particular la inspeccin de las subvenciones, fue
radicada completamente en las secretaras regionales del Ministerio490.
Posteriormente, la ley N 20.370, Ley General de Educacin (en adelante LGE),
derog las disposiciones contenidas en la antigua LOCE. Sin embargo, las
competencias inspectivas de las Secretaras Regionales Ministeriales se
mantuvieron intactas hasta el ao 2011491.
El 27 de agosto de 2011 se public la ley N 20.529, la cual cre un Sistema
Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educacin Parvularia, Bsica y
Media y su Fiscalizacin. Esta ley modific la estructura de la inspeccin
escolar, la cual dej de estar radicada en las Secretaras Regionales

490

El art. 16, inciso primero, de la misma ley agrega: Los Departamentos Provinciales son
organismos desconcentrados funcional y territorialmente de las Secretaras Regionales
Ministeriales, encargados de la supervisin y asesora tcnico pedaggica y de la inspeccin
administrativa y financiera de los establecimientos educacionales subvencionados de su
jurisdiccin.
491
En el ao 2004 se realiz una modificacin a la ley N 18.956, la cual no afect a las
competencias de las Secretarias Regionales Ministeriales de Educacin en materia de
inspeccin.

258

Ministeriales. Esto ltimo sucedi a raz de la concentracin de la labor


fiscalizadora en manos de un nuevo rgano: la Superintendencia de Educacin
Escolar.
A continuacin revisaremos a grandes rasgos este moderno sistema de
aseguramiento de la calidad de la educacin y las modalidades de fiscalizacin
diseadas para su resguardo.
b. El actual diseo institucional de la fiscalizacin escolar
Como bien sealamos, la ley N 20.529 cre un nuevo sistema de
aseguramiento de la calidad de la educacin, el cual posee un diseo
institucional que pretende reforzar el cumplimiento de la normativa educacional.
Este nuevo sistema entr en vigencia el 1 de septiembre de 2012, siendo su
aspecto ms importante en relacin a nuestro objeto de estudio la creacin
de una Superintendencia de Educacin Escolar.
En trminos puramente descriptivos, el sistema de aseguramiento de la calidad
de la educacin, en sus distintos niveles, tiene como finalidad cumplir el deber
estatal de asegurar una educacin de calidad y equitativa para todas las
personas, contemplando para ello de acuerdo a lo establecido en el art. 2
inciso

primero

un

conjunto

de

polticas,

estndares,

indicadores,

evaluaciones, informacin pblica y mecanismos de apoyo y fiscalizacin a los


establecimientos educacionales, de tal forma de lograr la mejora continua del
proceso de aprendizaje de los alumnos.
El sistema comprende, entre otros mecanismos, a la inspeccin (art. 2 inciso
segundo), la cual se inserta dentro de un proceso mayor de fiscalizacin, el cual
comprende tanto la vigilancia del uso de los recursos pblicos destinados a
financiar la educacin como el cumplimiento de los requisitos establecidos para
el reconocimiento oficial del Estado y de la normativa educacional que rige a los
sostenedores y administradores del servicio educativo.
259

En cuanto a la inspeccin y a los procesos de fiscalizacin, debe realizarse una


vital diferenciacin en cuanto a los rganos competentes para realizar estas
funciones. As, de acuerdo al art. 10 de la ley N 20.529, la fiscalizacin de las
normas que aseguran la calidad de la educacin, en sus distintos niveles,
corresponde a la Agencia de Calidad de la Educacin. Dichas acciones son
instrumentales a su objetivo: evaluar y orientar el sistema educativo492. Por otra
parte, de acuerdo al art. 48 de la misma ley, la fiscalizacin del cumplimiento de
la normativa educacional por parte de los sostenedores de establecimientos
educacionales reconocidos oficialmente por el Estado y la legalidad del uso de
las subvenciones corresponde a la Superintendencia de Educacin Escolar493.
Centrndonos en la Superintendencia de Educacin Escolar, sus competencias
fiscalizadoras se detallan en el art. 49 de la ley N 20.529. A modo de ejemplo,
se contempla la facultad de realizar visitas inspectivas a los establecimientos
educacionales y dependencias del sostenedor; realizar requerimientos de
492

El art. 10 seala expresamente lo siguiente: El objeto de la Agencia ser evaluar y orientar


el sistema educativo para que ste propenda al mejoramiento de la calidad y equidad de las
oportunidades educativas, considerando las particularidades de los distintos niveles y
modalidades educativas.
Para el cumplimiento integral de dicho objeto tendr las siguientes funciones: a) Evaluar los
logros de aprendizaje de los alumnos de acuerdo al grado de cumplimiento de los estndares,
referidos a los objetivos generales sealados en la ley y sus respectivas bases curriculares por
medio de instrumentos y procedimientos de medicin estandarizados y externos a los
establecimientos. Asimismo, deber evaluar el grado de cumplimiento de los otros indicadores
de calidad educativa. b) Realizar evaluaciones del desempeo de los establecimientos
educacionales y sus sostenedores en base a los estndares indicativos de desempeo. c)
Ordenar los establecimientos educacionales en funcin de las mediciones de los resultados de
aprendizaje y de los otros indicadores de calidad educativa con la finalidad, entre otras, de
identificar, cuando corresponda, las necesidades de apoyo. d) Validar los mecanismos de
evaluacin de docentes de aula, directivos y tcnico-pedaggicos. e) Proporcionar informacin
en materias de su competencia a la comunidad en general y promover su correcto uso.
493
El citado art. 48, en su inciso primero, expresa: El objeto de la Superintendencia ser
fiscalizar, de conformidad a la ley, que los sostenedores de establecimientos educacionales
reconocidos oficialmente por el Estado se ajusten a las leyes, reglamentos e instrucciones que
dicte la Superintendencia, en adelante "la normativa educacional". Asimismo, fiscalizar la
legalidad del uso de los recursos por los sostenedores de los establecimientos subvencionados
y que reciban aporte estatal y, respecto de los sostenedores de los establecimientos
particulares pagados, fiscalizar la referida legalidad slo en caso de denuncia. Adems,
proporcionar informacin, en el mbito de su competencia, a las comunidades educativas y
otros usuarios e interesados, y atender las denuncias y reclamos de stos, aplicando las
sanciones que en cada caso corresponda.

260

informacin; requerir la comparecencia de los representantes legales,


administradores y dependientes de las instituciones fiscalizadas, en el marco de
un procedimiento administrativo, entre otras atribuciones494.
En cuanto al proceso de fiscalizacin, corresponde distinguir dos etapas: la
fiscalizacin propiamente tal y la instruccin de procedimientos administrativos
a raz de los resultados de la fiscalizacin. La primera consiste, principalmente,
en la realizacin de visitas a los establecimientos educacionales, realizando
auditoras de gestin, las cuales finalizan con el levantamiento del acta
respectiva. La segunda se refiere a la iniciacin de procedimientos
administrativos a raz del contenido de dicha acta, puesto que del contenido de
la misma depender el curso de las acciones que deba emprender la autoridad.
Si se trata de un acta que contiene observaciones graves, esto es, que
signifiquen un incumplimiento significativo a la normativa educacional,
corresponder iniciar el respectivo procedimiento administrativo sancionador495.
En el mbito de la fiscalizacin educacional, es de vital importancia la
planificacin previa de las inspecciones. As, el Plan Anual de Fiscalizacin
constituye la principal herramienta de programacin, ejecucin, control y
monitoreo de la fiscalizacin realizada a los establecimientos educacionales. A
corto plazo, propende a una labor coordinada de fiscalizacin y, a largo plazo,
disciplina el comportamiento de los sostenedores que incumplen la normativa
educacional, motivo por el cual tiende a focalizarse en las reas de mayor
riesgo para el buen funcionamiento del sistema escolar496.

494

Vase el art. 49, letras d), e) y f) de la ley N 20.529.


Vase Proceso de Fiscalizacin del portal web de la Superintendencia de Educacin
Escolar.
[en
lnea]
<http://www.supereduc.cl/index3.php?id_contenido=20741&id_portal=82&id_seccion=4287>
[consulta: 07 noviembre 2013].
496
Vase Plan Anual del portal web de la Superintendencia de Educacin Escolar. [en
lnea]<http://www.supereduc.cl/index3.php?id_contenido=20742&id_portal=82&id_seccion=428
7> [consulta: 07 noviembre 2013].
495

261

Una de las particularidades que destacan del proceso de fiscalizacin escolar


es la existencia de una estandarizacin de los hechos constatados por el
funcionario con motivo de la realizacin de una inspeccin. As, la resolucin
exenta N 290, de la Superintendencia de Educacin Escolar, de 2013497,
establece un Modelo de Fiscalizacin y una Estandarizacin de Hallazgos, por
medio de la creacin de una tabla en donde se seala un listado de hechos que
pueden ser evidenciados por el fiscalizador durante la realizacin de la visita
inspectiva y que constituyen infracciones a la normativa educacional, sealando
la sancin que le es aplicable498. Este sistema estandarizado torna ms
eficiente, oportuno e igualitario al proceso de fiscalizacin y sancin frente al
cual se enfrentan los establecimientos educacionales, los sostenedores,
docentes y todos quienes estn sujetos al cumplimiento de la normativa
educacional.
c. La funcin asistencial de la inspeccin educativa
Para cerrar nuestro anlisis, queremos destacar los esfuerzos realizados por la
nueva institucionalidad y, especialmente, por la Superintendencia de Educacin
Escolar, en el sentido de asistir a los establecimientos educacionales
subvencionados y a sus sostenedores en el cumplimiento de la normativa que
los rige. Ello ha tenido lugar mediante la dictacin de circulares ampliamente
difundidas, en las cuales se define de manera clara cul es la normativa que
deben cumplir los establecimientos, los sostenedores y la comunidad escolar en
general. Este es el caso de la Circular N 1 de la Superintendencia de
Educacin, de 2013, mediante la cual se instruye, define y estandariza la forma
497

Esta resolucin deroga parcialmente a la resolucin exenta N 16, Superintendencia de


Educacin Escolar, de 18 de octubre de 2012, que regulaba la misma materia.
498
As, por ejemplo, la infraccin consistente en el error en el registro oficial de asistencia por
curso, puede sustentarse en varios hechos estandarizados, tales como la existencia de un
registro de salida incompleto, la inexistencia de registro de asistencia de jornada escolar, el
registrar a alumnos ausentes como presentes, entre otros establecidos en la ya referida
resolucin.

262

y uso de los registros, plazos, y dems requisitos que deben cumplir los
establecimientos educacionales para impetrar el beneficio de la subvencin y
mantener el reconocimiento oficial del Estado. Adems, mediante dicha
Circular, el rgano interpreta la normativa que rige a este tipo de
establecimientos.

En primer lugar, la Circular define el marco legal y reglamentario que compone


a la normativa educacional, con la finalidad de que toda la comunidad
educativa tenga pleno conocimiento respecto de cules son las normas que los
rigen y que deben observar. Cabe destacar que dentro de la normativa
educacional no se encuentran solamente leyes y reglamentos puramente
educaciones, sino que adems se incluye normativa de ndole sanitaria,
urbanstica y laboral. As, se sistematizan los tipos de infracciones y las multas
que se asocian a cada una de ellas, se definen de manera clara cules son los
requisitos con que debe contar el establecimiento educacional para obtener el
reconocimiento oficial del Estado, la forma en que ste se modifica o revoca, la
obtencin

de

permisos

municipales

para

construir

establecimientos

educacionales, la obtencin del informe sanitario con el cual deben contar este
tipo de establecimientos, la forma en que debe llevarse el registro general de
matrcula, el libro de clases y el registro de control de subvenciones, la
regulacin de los planes de estudios y el reglamento interno escolar, entre otros
variados aspectos499.
En sntesis, el modelo de fiscalizacin adoptado por la Superintendencia de
Educacin Escolar ha ido de la mano del establecimiento de polticas que
acercan el conocimiento de las normas ms all de la ficcin legal que el
ordenamiento contempla a la comunidad escolar, de tal forma de optimizar la

499

Circular N 1, Establecimientos educacionales subvencionados particulares y municipales,


Ministerio de Educacin, de 20 de marzo de 2013. 5. Vase el apartado sobre el marco legal y
reglamentario.

263

funcin fiscalizadora, dotndola de un enfoque preventivo y no represivo. En


virtud del inters pblico que hay detrs del desarrollo ordenado de la actividad
educacional y en las diversas formas de financiamiento en que ella se sustenta,
la funcin asistencial de la inspeccin ha tomado un rol protagnico, el cual est
llamado a fortalecerse an ms en el futuro, a raz de los avances que se
realicen en el marco de este nuevo sistema de aseguramiento de la calidad de
la educacin escolar en nuestro pas.

II.

EL DESARROLLO DE LA INSPECCIN SECTORIAL EN CHILE

Sin duda, las construcciones de modelos o teoras doctrinarias aplicables a la


actividad de la Administracin han partido, previamente, de un estudio y anlisis
sobre cmo ella se despliega en la prctica. Lo anterior, claramente, no
constituye una particularidad del Derecho Administrativo sino la forma
paradigmtica sobre la cual se ha edificado, en general, el Derecho.
La obtencin de conclusiones generales a partir de premisas particulares
constituye la herramienta esencial del mtodo inductivo, el cual nos llama a una
observacin previa de nuestra realidad para posteriormente generalizar el
comportamiento que tiene el objeto estudiado. De la generalizacin, claro est,
es posible posteriormente contrastar, matizar y permear las conclusiones con
las particularidades propias que ostente el objeto de estudio en el marco de
circunstancias especficas. Por lo dems, ha sido una constante en el Derecho
Administrativo la identificacin de especficos sectores de referencia, los cuales
constituyen realidades sobre las cuales tienen lugar las diversas regulaciones.
As, en el presente apartado estudiaremos diversos mbitos donde se
contempla a la inspeccin como una de las principales tcnicas de intervencin
administrativa en materia de vigilancia o comprobacin. Ello tiene por finalidad
analizar cmo se comporta la inspeccin en distintos mbitos, tales como el
264

ambiental, sanitario, energtico y urbanstico. Aun cuando ella est presente,


como facultad o atribucin, en gran parte de la configuracin normativa de los
rganos administrativos, las inspecciones a estudiar se enmarcan, muchas
veces, en intensos procesos de fiscalizacin, reconocibles por la gran mayora
de los ciudadanos.
El catlogo que estudiaremos a continuacin es, a nuestro juicio, amplio y
variado. Si bien est estructurado de una forma que permite ir hacia la
unificacin de la inspeccin en su tratamiento normativo, va dando cuenta de
aspectos particulares existentes en cada caso. De esta manera, se constituye
como una gua inicial para proponer aspectos comunes de regulacin en
materia de inspeccin.
El casuismo, en este mbito, supera todo intento de sistematicidad. Sin
embargo, nuestros esfuerzos se han concentrado, de alguna manera, en la
forma que ha asumido la inspeccin en cada uno de los sectores en que ella
tiene aplicacin. En virtud de lo anterior, nuestro objeto de estudio se centrar
en la atribucin de potestades de inspeccin, en el establecimiento de una
relacin jurdica de este tipo y en los procedimientos de fiscalizacin.
Las referencias sobre el fondo o sustantividad que subyace a estos sectores se
ha considerado pertinente realizarlas slo en la medida que ayuden a ilustrar
los cauces institucionales por los cuales se despliega la inspeccin.
1. La fiscalizacin ambiental
La fiscalizacin ambiental, inserta en un proceso mayor de tutela del medio
ambiente, constituye el eslabn que cierra la cadena de obligaciones
administrativas derivadas del deber del Estado de velar por el derecho a vivir en
un medio ambiente adecuado o libre de contaminacin y de tutelar la

265

preservacin de la naturaleza500. En virtud del tipo de inters pblico protegido,


la fiscalizacin en esta materia posee un carcter eminentemente preventivo,
con un gran nfasis en el establecimiento de medidas correctivas de los
peligros y riesgos que amenacen al medio ambiente. De esta manera, la
Administracin cumple con el mandato establecido en el art. 19 N 8 de la
Constitucin Poltica de la Repblica.
La fiscalizacin ambiental debe contextualizarse, primero, en el esquema
planteado por la nueva institucionalidad ambiental creada en virtud de la
dictacin de la ley N 20.417, de 2010, que crea el Ministerio, el Servicio de
Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, modificando a
la ley N 19.300, de Bases Generales de Medio Ambiente.
Los fundamentos de esta nueva institucionalidad se centran, principalmente, en
la necesidad de racionalizar y precisar las competencias ambientales de cada
rgano que forma parte de la misma, centralizando la coordinacin de todos
ellos en el Ministerio del Medio Ambiente. Adems, busca dotar de eficiencia
tcnica a la evaluacin ambiental y a los procesos de fiscalizacin. As, al
Ministerio le corresponde la definicin de las polticas ambientales y el diseo
de la regulacin del sector; al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad le
corresponde la aprobacin de estas polticas y de otras regulaciones; al Servicio
de Evaluacin Ambiental le corresponde, principalmente, la administracin del
Servicio de Evaluacin de Impacto Ambiental; a la Superintendencia del Medio
Ambiente le corresponde la gestin del sistema integrado de fiscalizacin
ambiental y aplicar las sanciones administrativas que correspondan frente a
infracciones a la normativa ambiental501; y, finalmente, a los Tribunales
Ambientales les corresponde ejercer la justicia ambiental.

500

Guzmn Rosen, Rodrigo. Derecho Ambiental Chileno. Santiago, Editorial Planeta Sostenible,
2012. 185p.
501
Antes de la reforma a la institucionalidad ambiental del ao 2010, el sistema de fiscalizacin
de las normas ambientales posea un enfoque eminentemente sectorial. As, de acuerdo al art.

266

Centrndonos en la Superintendencia del Medio Ambiente, debemos sealar


que de acuerdo al art. 1 de la ley N 20.417, Ley Orgnica de la
Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante LSMA) se trata de un
servicio pblico funcionalmente descentralizado, que tiene como objetivo
ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y fiscalizacin de las resoluciones
de calificacin ambiental (en adelante RCA), de las medidas de los planes de
prevencin y/o de descontaminacin ambiental, del contenido de las normas de
calidad ambiental, de las normas de emisin y de los planes de manejo, cuando
corresponda, y de todo otro instrumento de carcter ambiental que se
establezca en la ley.
La Superintendencia, en materia de fiscalizacin, asume un rol directivo, puesto
que adems de realizar por s misma dichas labores, coordina los
procedimientos de este mismo tipo que son llevados adelante por los diversos
organismos sectoriales (Servicio Agrcola y Ganadero, Corporacin Nacional
Forestal, Superintendencia de Servicios Sanitarios, Servicio Nacional de Pesca
y Acuicultura, por nombrar tan slo algunos). De esta manera, se pretende
hacer frente a la fragmentacin de la fiscalizacin ambiental, problemtica que

70, letra c), del texto original de la ley N 19.300, de 1994, la Comisin Nacional del Medio
Ambiente (CONAMA) slo tena la funcin de actuar como rgano de consulta, anlisis,
comunicacin y coordinacin en materias relacionadas con el medio ambiente. En materia de
fiscalizacin, de acuerdo al art. 72, letra e), le corresponda al Consejo Directivo de la CONAMA
promover la coordinacin de las tareas de fiscalizacin y control que desarrollan, en materia
ambiental, los diversos organismos pblicos y municipalidades. De esta manera, quienes
ejercan directamente las labores de control y fiscalizacin eran los organismos sectoriales (por
ejemplo, la Direccin General de Aduanas, el Servicio Agrcola y Ganadero, las
municipalidades, el Servicio Nacional de Pesca, la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles, la Superintendencia de Servicios Sanitarios, entre otros). La CONAMA tan slo
coordinaba la labor de dichos rganos. El actual modelo de fiscalizacin es precisamente el
opuesto, ya que la Superintendencia centraliza el ejercicio de esta actividad y la realiza de
manera directa. Los rganos sectoriales y las entidades colaboradoras actan slo cuando la
Superintendencia lo estime necesario y lo programe de esa manera en sus planes de
fiscalizacin, como veremos a lo largo de este apartado.

267

se observaba de manera intensa con anterioridad a la entrada en vigencia de la


nueva institucionalidad502.
a. Caracterizacin general
Los procedimientos de fiscalizacin tienen por objeto comprobar el grado de
cumplimiento de la normativa ambiental y de las condiciones, cargas u
obligaciones impuestas a los titulares de proyectos o actividades en las RCA o
en los instrumentos de gestin ambiental que correspondan.
Si bien el art. 3 de la LSMA detalla con bastante exactitud las funciones y
atribuciones que posee este rgano para ejercer sus diversas potestades, la
regulacin de los concretos procedimientos de fiscalizacin y de la inspeccin
que en ellos se lleva a cabo se ha realizado mediante la dictacin de una serie
de actos administrativos.
As, en un primer momento, se unific a los procedimientos de fiscalizacin
ambiental mediante la dictacin de la resolucin N 769 exenta, de la
Superintendencia del Medio Ambiente, de 26 de noviembre de 2012. Sin
embargo, la misma fue dejada sin efecto posteriormente, al considerar la
autoridad que deba regularse de manera separada la fiscalizacin de la RCA
(como acto terminal del procedimiento de evaluacin ambiental) de los dems
instrumentos de gestin ambiental, tales como las normas de calidad, las
normas de emisin y los planes de prevencin y/o descontaminacin. Por ello,
el 27 de marzo de 2013 se dict la resolucin N 276 exenta, de la
Superintendencia del Medio Ambiente, mediante la cual se dictan e instruyen
las normas de carcter general sobre el procedimiento de fiscalizacin de la
RCA. El mismo da, adems, se dict la resolucin N 277 exenta, del mismo

502

Guiloff, Matas. Reforma a la institucionalidad ambiental: un anlisis desde el diseo


institucional. En: Herv, Dominique; Guiloff, Matas; Prez, Raimundo (coord.). Reforma a la
Institucionalidad Ambiental. Antecedentes y Fundamentos. Santiago, Ediciones Universidad
Diego Portales, 2010. 49p.

268

rgano, que dicta e instruye las normas de carcter general que rigen el
procedimiento de fiscalizacin para las normas de calidad, las normas de
emisin y los planes de prevencin y/o descontaminacin.
Ambas resoluciones, actualmente vigentes, poseen un contenido bastante
semejante en cuanto al diseo del proceso de fiscalizacin, sus etapas y los
sujetos que intervienen. Sin embargo, la diferencia sustancial entre ambas
estriba en que, para la regulacin de los procedimientos de fiscalizacin de
todos los instrumentos de gestin ambiental que no sea la evaluacin
ambiental, la normativa contempla la inclusin del principio de no formalizacin
y economa procedimental, el cual se traduce en concreto en la posibilidad
de acortar el procedimiento de fiscalizacin, cuando el acta de inspeccin
ambiental logra hacer las veces de informe de fiscalizacin, si se cumplen los
requisitos que expresamente seala la autoridad503.
Los principios que rigen a los procedimientos de fiscalizacin ambiental son el
principio de coordinacin, el de imparcialidad de los funcionarios, el de eficacia
y eficiencia de la gestin administrativa y el de la realidad o flexibilidad. Este
ltimo impone a los fiscalizadores el deber de ajustarse a las condiciones
existentes en el lugar en que se realicen las inspecciones ambientales, de tal

503

La resolucin N 276, exenta, de la Superintendencia del Medio Ambiente seala en su art.


sexto, inciso final, que atendiendo la naturaleza y realidad de las medidas contenidas en los
diversos instrumentos de gestin ambiental cuyo procedimiento de fiscalizacin se deba
ejecutar conforme la reglas del tal instructivo, y en razn de los principios de no formalizacin y
de economa procedimental, el Jefe de la Divisin de Fiscalizacin de la Superintendencia, o el
Jefe Macro Zonal, cuando lo estime pertinente y siempre que el acta de inspeccin cumpla con
los requisitos que debe cumplir el informe de fiscalizacin ambiental, podr determinar que
dicha acta haga las veces de informe de fiscalizacin ambiental, el cual es considerado como el
acto terminal del procedimiento de fiscalizacin, homologando a ambos y siendo nicamente
necesaria la confeccin y presentacin del acta para determinar los hechos que constituyen no
conformidades respecto del instrumento de gestin ambiental que regula el proyecto, actividad
o fuente fiscalizada. Se aade a lo anterior lo dispuesto en el art. vigsimo segundo, el cual
seala el acta tendr el mismo valor que el informe de fiscalizacin para todos los efectos
legales.

269

manera de modificar lo previsto en la planificacin previa de la actividad, si ello


resulta necesario504.
Como veremos en los siguientes apartados, la visita inspectiva constituye tan
slo una fase del procedimiento de fiscalizacin. La normativa ambiental trata
como sinnimos el trmino inspeccin y visita. Por este motivo, utilizaremos
el trmino fiscalizacin para referirnos al proceso en su totalidad, reservando
mayoritariamente la expresin inspeccin para referirnos solamente a la visita
que realizan los fiscalizadores en terreno.
A continuacin revisaremos los diversos elementos que componen la relacin
jurdica de inspeccin en el mbito ambiental, para luego dar una revisin a la
normativa general que rige el curso de los procedimientos de fiscalizacin.
i.

La relacin jurdica de inspeccin

Al desarrollar en el Captulo II la relacin jurdica de inspeccin, sealamos que


en ella participan de manera esencial dos sujetos: el activo y el pasivo.
Adems, en toda relacin jurdica de inspeccin encontramos un objeto sobre el
cual recae esta actividad.
-

El sujeto activo corresponde al fiscalizador, funcionario pblico


perteneciente a la Superintendencia del Medio Ambiente o a uno de los
rganos sectoriales con competencias para fiscalizar. La normativa llama
tambin a estos ltimos organismos subprogramados505. Los privados

504

Este y los anteriores principios se detallan en el art. tercero de la resolucin N 276, exenta,
y en el art. tercero de la resolucin N 277, exenta, ambas de la Superintendencia del Medio
Ambiente.
505
El art. segundo, letra g), de la resolucin N 277, exenta, ya aludida, define a los rganos
subprogramados como rgano sectorial con el cual la Superintendencia ha celebrado un
convenio de encomendacin de acciones, y le ha encomendado actividades de fiscalizacin por
medio de un subprograma sectorial de fiscalizacin. De la misma manera, el art. segundo, letra
g) de la resolucin N 276, exenta, tambin aludida, define a los mismos como servicio, rgano
de la Administracin u organismo sectorial con el cual la Superintendencia ha celebrado un
convenio de encomendacin de acciones o de colaboracin de fiscalizacin por medio de un
subprograma sectorial de fiscalizacin.

270

que colaboran con la realizacin de inspecciones, verificaciones o tomas


de muestras no son llamados fiscalizadores. La normativa los ha tratado,
hasta el momento, tan slo como entidades de inspeccin ambiental506.
-

El sujeto pasivo corresponde al sujeto fiscalizado, definido por la


autoridad como persona pblica o privada titular de un proyecto,
actividad o fuente, o de una obligacin regulada por una Norma de
Calidad,

Normas

de

Emisin

Plan

de

Prevencin

y/o

Descontaminacin507. En general, se refiere a todos los titulares o


representantes de las empresas o actividades que sean susceptibles de
producir un impacto al medio ambiente.
-

El objeto de la fiscalizacin recae en un proyecto, actividad, fuente o


alguna obligacin regulada por un instrumento de gestin ambiental. En
concreto, ello se traduce en que las inspecciones recaen sobre
instalaciones, mecanismos, procesos de extraccin y de produccin y
cualquier otro objeto que forme parte del engranaje de la empresa o
actividad que provoque un impacto al medio ambiente.

ii.

Procedimiento de fiscalizacin

Como hemos sealado, la regulacin concreta de los procedimientos de


fiscalizacin que lleva adelante la Superintendencia se ha producido mediante
la dictacin de las resoluciones N 276 y 277, exentas, que dictan e instruyen
las normas generales en esta materia. En ambas se regula de manera
semejante la fiscalizacin del cumplimiento de la RCA y de los instrumentos de

506

Como veremos ms adelante, el estatuto de la colaboracin de los privados en materia de


fiscalizacin ambiental an est pendiente de regulacin, puesto que a la fecha no se ha
dictado el reglamento al cual alude el art. 3 letra c) de la ley N 20.417, relativo a esta materia.
Sin embargo, la resolucin N 37, exenta, de la Superintendencia del Medio Ambiente, de 15 de
enero de 2013, alude a ellos como entidades de inspeccin ambiental, dictando e instruyendo
normas de carcter general sobre este tipo de entidades y estableciendo la valides de los
reportes de los sujetos fiscalizados que se realicen mediante este tipo de entidades.
507
Vase el art. segundo, letra i), de la resolucin N 276, exenta, y el art. segundo, letra i), de
la resolucin N 277, exenta, ambas de la Superintendencia del Medio Ambiente.

271

gestin ambiental que contempla la legislacin. En lo sucesivo, se har


referencia al contenido de ambas resoluciones.
El proceso de fiscalizacin est compuesto de cuatro etapas, claramente
definidas: i) la inspeccin ambiental, ii) el examen de la informacin, ii)
mediciones y anlisis y, iv) la elaboracin del informe de fiscalizacin ambiental.
Etapa de inspeccin ambiental. La inspeccin es entendida como la etapa inicial
del procedimiento de fiscalizacin508. Dentro de esta etapa se contemplan tres
sub etapas: i) la planificacin de la inspeccin, ii) la realizacin material de la
inspeccin y, iii) la elaboracin del acta correspondiente. Por constituir la
inspeccin el aspecto medular de la fiscalizacin ambiental, la analizaremos con
algo ms de detalle.
En primer lugar, la sub etapa de planificacin de la inspeccin supone, por parte
del fiscalizador, la recoleccin de toda la informacin necesaria para
comprender la realidad de la actividad o proyecto que ser inspeccionado,
debiendo atender a las particularidades propias del objeto sobre el cual recae.
Adems, en esta sub etapa, el encargado de la fiscalizacin debe determinar
los objetivos de la inspeccin de acuerdo a la planificacin que previamente ha
realizado la Superintendencia en conjunto con los dems rganos sectoriales.
En segundo lugar, la sub etapa de realizacin de la visita inspectiva supone la
constitucin del fiscalizador en terreno, de tal forma de apreciar directamente el
objeto fiscalizado. Debe ingresar por accesos habilitados y pblicos,
identificarse frente al sujeto responsable de la actividad fiscalizada e informarle
de las gestiones inspectivas que se realizarn. Durante la visita, el fiscalizador
puede solicitar informacin al encargado o responsable de la actividad para
hacer ms eficaz y eficiente la labor fiscalizadora. Adems, puede solicitarle los
508

Vase la definicin de inspeccin ambiental, establecida tanto el art. segundo, letra c), de
la resolucin N 277, exenta, y el art. segundo, letra c), de la resolucin N 276, ambas de la
Superintendencia del Medio Ambiente.

272

documentos u otra informacin relativa a la RCA o a los instrumentos de gestin


ambiental que correspondan. Frente a todos estos requerimientos, los
particulares tienen el deber de colaborar con el fiscalizador, sujetndose a
fuertes sanciones en caso de no hacerlo509.
Durante la visita, los fiscalizadores pueden utilizar cualquier medio que estimen
idneo o conveniente para registrar con la debida exactitud los hechos y las
circunstancias de que tomen conocimiento durante la misma, en funcin a la
materia especfica que es objeto de la inspeccin. Para estos efectos, pueden
tomar muestras, realizar anlisis y mediciones, entre otras tcnicas, para
cumplir de manera exitosa el objetivo de la fiscalizacin. De esta manera, an
cuando la visita deba llevarse adelante con pleno respeto a los deberes de
reserva que rige la actuacin de los fiscalizadores, deben primar la direccin y
las rdenes que en esta materia realice el fiscalizador. Con ello se deja en
evidencia uno de los rasgos centrales del ejercicio de la potestad de inspeccin:
su unilateralidad.
Cabe destacar que, de acuerdo al art. 3, letras g) y h) de la LSMA, durante la
realizacin del procedimiento de fiscalizacin, la autoridad administrativa puede
adoptar ciertas medidas provisionales, cuando la ejecucin u operacin de un
proyecto o actividad genere un dao grave e inminente para el medio ambiente,
a consecuencia del incumplimiento de las normas, medidas y condiciones
previstas en las RCA o cuando la ejecucin u operacin de los proyectos o
actividades genere efectos no previstos en la evaluacin y como consecuencia
de ello se pueda generar un dao inminente y grave para el medio ambiente.
509

El deber de colaboracin, en esta materia, ha sido expresamente definido por la autoridad,


sealando que los sujetos fiscalizados y sus dependientes debern dar a los fiscalizadores
todas las facilidades para que se lleven a cabo las actividades de fiscalizacin ambiental, y no
podrn negarse a proporcionar la informacin requerida sobre los aspectos de la materia a
fiscalizar. Asimismo, debern dar un trato respetuoso y deferente a los fiscalizadores. El
incumplimiento de estos deberes puede ser considerado como una infraccin gravsima de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 36, N 1, letra e), de la Ley Orgnica de la Superintendencia
del Medio Ambiente. Vase art. quinto de la resolucin N 277 y art. quinto de la resolucin 276.

273

De todas maneras, la tutela provisional es excepcional y constituye una facultad


privativa del fiscalizador de la Superintendencia y, en su caso, del
Superintendente. Al ejercerse, debe darse estricto cumplimiento al principio de
proporcionalidad que rige en esta materia510.
En tercer lugar, y al finalizar la visita, el encargado de la inspeccin debe
levantar un acta, de la cual entregar copia al titular o al encargado de la
actividad, sealndole que la recepcin de la misma no constituye aceptacin
de su contenido511. El acta debe dar cuenta de los hechos que fueron
constatados durante la visita y de las diversas actividades de inspeccin que se
realizaron (requerimientos de informacin, requerimientos de documentos,
tomas de muestras, entre otros). Para consignar esta informacin, el rgano
fiscalizador ha diseado ciertos formatos de actas predefinidas, las cuales
deben contener la enunciacin clara de los hechos y la forma en que llegaron a
ser conocidos por el fiscalizador, las mediciones que se realizaron y el contexto
o conjunto de circunstancias existentes al momento de realizar las labores de
fiscalizacin. Cabe destacar, finalmente, que en la redaccin del acta no debe
incluirse ningn tipo de calificacin jurdica, opinin o juicio de valor512.
El acta de inspeccin debe ser enviada a la Superintendencia, rgano que
sistematiza

registra

el

desarrollo

de

esta

actividad

en

sistemas

computacionales.
Etapa de examen de la informacin. En esta etapa, la Superintendencia analiza
la informacin obtenida durante la realizacin de las inspecciones y, adems,
toda otra informacin que deba ser remitida por los particulares en cumplimiento
510

Vase el art. sptimo de la resolucin N 277, exenta, y el art. sptimo de la resolucin N


276, exenta, ambas de la Superintendencia del Medio Ambiente.
511
Vase el art. dcimo sexto de la resolucin N 277, exenta, y el art. dcimo sexto de la
resolucin N 276, exenta, ambas de la Superintendencia del Medio Ambiente.
512
El art. dcimo sptimo, letra e), de la resolucin N 277, exenta, dispone que en el Acta slo
deber referirse a los hechos percibidos directamente, dejando fuera calificaciones jurdicas,
juicios de valor, simples opiniones o conjeturas. Del mismo tener es el art. dcimo sptimo,
letra e), de la resolucin N 276, exenta, del mismo rgano.

274

de ciertas condiciones establecidas en una RCA, en los diversos instrumentos


de gestin ambiental o en las diversas normas que establecen deberes de
remisin de informacin. En esta etapa, la autoridad administrativa valora los
hallazgos arrojados por la inspeccin de acuerdo a los estndares establecidos
en los instrumentos de gestin ambiental y en las normas jurdicas y tcnicas
aplicables. Esta valoracin puede ser realizada, en ciertas ocasiones, por el
rgano sectorial.
Etapa de mediciones y anlisis. Esta etapa del procedimiento de fiscalizacin
contempla no slo la participacin de la Superintendencia y de los rganos
sectoriales sino adems de las entidades privadas acreditadas y debidamente
autorizadas por la Superintendencia.
Las mediciones y anlisis, sea que ellas se realicen por los organismos
sectoriales o bien por las entidades privadas o por los propios funcionarios de la
Superintendencia del Medio Ambiente, debern ajustarse a las directrices que
este rgano imparta, quien mantiene el control sobre todos estos agentes513.
Etapa de elaboracin del informe de fiscalizacin ambiental. El informe con el
cual

finaliza

la

fiscalizacin

ambiental

debe

ser

elaborado

por

la

Superintendencia, el cual debe contener entre otras materias el resumen de


las actividades realizadas durante la visita inspectiva, el motivo de la
fiscalizacin, la materia sobre la cual vers y la identificacin de todos los
hechos que supongan no conformidades del proyecto o actividad fiscalizada
con la normativa que los rige.
De esta manera, el informe de fiscalizacin se erige como el insumo bsico
para la iniciacin e instruccin de posteriores procedimientos administrativos

513

De esta manera lo establece el art. 22 de la Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio


Ambiente, sealando adems que en tales directrices se deben contener los plazos y
oportunidades para la realizacin de estas operaciones y los deberes de informacin que pesan
sobre los organismos sectoriales y las entidades privadas acreditadas.

275

sancionatorios. En este tipo de procedimientos, de acuerdo al art. 51 de la


LSMA el informe debe valorarse de acuerdo a las normas de la sana crtica.
Por el contrario, si el informe es presentado en juicio, y de acuerdo a lo
establecido en el art. 8 de la misma ley, los hechos constatados en el mismo
constituirn presuncin legal.
b. Particularidades
El rgimen jurdico de la fiscalizacin ambiental es uno de los ms modernos y
completos que existen en nuestro pas. Adems, posee varias particularidades
dignas de destacar. Sin duda alguna, la centralidad que ha asumido la
modalidad inspectiva de la visita es una de ellas. Pero existen otros aspectos de
relevancia que resaltan y que pasamos a estudiar a continuacin.
i.

La planificacin de la fiscalizacin ambiental

El principio de eficiencia de la gestin administrativa impone a los rganos de la


Administracin del Estado una actuacin coordinada, de tal manera de evitar la
duplicacin de funciones y favorecer el uso eficiente de los recursos pblicos.
En materia de fiscalizacin ambiental, tal deber se concreta mediante la
planificacin previa de las inspecciones futuras a travs de programas y
subprogramas de fiscalizacin.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 16 de la LSMA, los siguientes programas y
subprogramas de fiscalizacin deben ser elaborados anualmente por la
Superintendencia:
-

Programas de fiscalizacin de las RCA para cada regin, incluida la


Metropolitana, y subprogramas sectoriales de fiscalizacin de las RCA,
donde se determinarn las labores de fiscalizacin que debe realizar
cada servicio u organismo sectorial competente.

Programas de fiscalizacin de los planes de prevencin o de


descontaminacin para las diversas regiones en que ellos operen y
276

subprogramas de fiscalizacin de estos mismos instrumentos de gestin,


donde se determinarn las labores de fiscalizacin que debe realizar
cada servicio u organismo sectorial competente.
-

Programas de fiscalizacin de las normas de calidad y normas de


emisin para cada regin, incluida la Metropolitana, y subprogramas
sectoriales de fiscalizacin de las normas de emisin, donde se
determinarn las labores de fiscalizacin que debe realizar cada servicio
u organismo sectorial competente.

Otros programas y subprogramas de fiscalizacin que, de acuerdo a la


normativa vigente, den origen a procesos de fiscalizacin en materia
medioambiental y que sean de competencia de la Superintendencia del
Medio Ambiente.

De particular relevancia resulta ser el procedimiento de elaboracin de estos


instrumentos, el cual est detallado de manera clara en la ley. As, el art. 17 de
la LSMA establece que se deber consultar de manera anticipada a los
organismos sectoriales con competencia en esta materia acerca de las
prioridades de fiscalizacin que hubieren definido. Luego de ello, y sobre la
base de los dems antecedentes existentes, se elaboran propuestas de
programas y subprogramas, los cuales son sometidos a consulta por parte de
los organismos y servicios que la Superintendencia estime pertinente. Al
finalizar el periodo de consulta, se ponen en conocimiento del Superintendente,
quien los fijar mediante una o ms resoluciones exentas, comunicando stas
ltimas a los organismos sectoriales y a los potenciales fiscalizados. De esta
manera se aclara, ante la ciudadana, cul ser la poltica fiscalizadora que se
ejecutar a lo largo del ao siguiente514.

514

Los programas y subprogramas se establecen por medio de resoluciones exentas. A modo


ejemplar, la resolucin N 879, exenta, de la Superintendencia del Medio Ambiente, de 24 de
diciembre de 2012, instruye y fija programa y subprogramas sectoriales de fiscalizacin
ambiental de resoluciones de calificacin ambiental para el ao 2013, coordina el seguimiento y

277

ii.

El sistema de evaluacin y certificacin de conformidad

La fiscalizacin ambiental, en el contexto de la nueva institucionalidad, ha


desarrollado variados mecanismos de prevencin de los incumplimientos. Uno
de ellos es, precisamente, la creacin de un sistema de evaluacin y
certificacin de conformidad, esto es, un mecanismo por el cual los titulares de
proyectos o actividades sujetas a fiscalizacin se someten a la evaluacin de un
tercero idneo, el cual certifica que el proyecto o actividad cumple con la
normativa ambiental que le es aplicable y/o que cumple con las condiciones
impuestas en los instrumentos de gestin aplicables al proyecto o actividad.
La evaluacin y la certificacin de la conformidad han quedado en manos de
privados, quienes colaboran con la Administracin para identificar qu
proyectos o actividades cumplen la normativa ambiental que los rige.
La consagracin de este mecanismo se encuentra en el art. 3, letra p), de la
LSMA. El inciso segundo de esta disposicin seala que corresponde a la
Superintendencia la administracin de este sistema, dejando a la potestad
reglamentaria la regulacin de los requisitos, condiciones y procedimientos
necesarios para el funcionamiento del mismo.
La regulacin esencial que a nivel legal se le ha dado a este tipo de entidades
tcnicas contempla una especial preocupacin por la imparcialidad de sus
evaluaciones, motivo por el cual se establece un rgimen de incompatibilidad
absoluta entre el ejercicio de tales funciones y las consultoras para la
elaboracin de declaraciones de impacto ambiental. Adems, se vela por la
idoneidad tcnica de las mismas, requiriendo que todas ellas cumplan con

la fiscalizacin de las normas, condiciones y medidas establecidas en las RCA y para el


ejercicio de la potestad sancionatoria respecto de los incumplimientos de estas. El programa es
aquel que ejerce directamente la Superintendencia y el subprograma es aquel que ejecuta el
rgano sectorial subprogramado. En ambos casos se establece el presupuesto con el cual
contar cada uno de ellos para llevar adelante las labores de fiscalizacin.

278

requisitos mnimos de conocimiento, experiencia y personal calificado para


desarrollar las labores de evaluacin y certificacin.
Si bien la aplicacin de este sistema es eminentemente voluntaria, puede tener
tambin una aplicacin obligatoria. Ser voluntaria cuando los titulares, al
presentar una declaracin de impacto ambiental, incluyan, a su costo, el
compromiso de someterse a un proceso de evaluacin y certificacin de
conformidad respecto del cumplimiento de la normativa ambiental aplicable y de
las condiciones sobre las cuales se califique favorablemente el proyecto o
actividad, en la forma en que lo establece el art. 18 ter. de la LSMA.
Por el contrario, ser obligatoria cuando la Superintendencia lo imponga como
parte de un programa general o particular de fiscalizacin515. Este ltimo
constituira un mecanismo de obtencin de informacin peridica sobre el grado
de cumplimiento de la normativa ambiental y de las condiciones impuestas en
las diversas autorizaciones otorgadas. El costo del programa obligatorio de
evaluacin y certificacin de conformidad recae enteramente en los particulares,
debiendo estos contratar solamente con las entidades tcnicas acreditadas y
debidamente registradas en el Sistema Nacional de Acreditacin que administra
en nuestro pas el Instituto Nacional de Normalizacin. Estas entidades deben
ser autorizadas, adems, por la Superintendencia del Medio Ambiente.
Evidentemente, el anterior sistema posee varias ventajas. En primer lugar,
otorga un mayor grado de eficiencia a la labor fiscalizadora, por cuanto la dota
de un mecanismo de informacin eficaz que contribuye al mejor cumplimiento
de dichas funciones. En segundo lugar, constituye un sistema que permite
priorizar la realizacin de inspecciones, centralizando los esfuerzos en aquellas
515

Cuando se trata de un programa de evaluacin y certificacin de conformidad concreto,


impuesto solamente a ciertas actividades o proyectos, el art. 27 inciso cuarto de la LSMA seala
que deber, previamente, instruirse un procedimiento administrativo con el propsito de
justificar la necesidad de la medida, asegurando que ella sea proporcional y razonable, en
consideracin al caso concreto y a la situacin del sujeto fiscalizado, para lo cual debe
notificrsele previamente y otorgarle audiencia.

279

actividades o materias donde se observan escasas o nulas evaluaciones y


certificaciones de conformidad. Ello es as ya que el art. 27, inciso tercero, de la
LSMA seala que el respectivo certificado de conformidad constituye prueba
suficiente de cumplimiento de la normativa especfica de que se trate y de los
hechos vinculados a ella que fueron evaluados por los certificadores, motivo por
el cual no se podran iniciar procedimientos sancionatorios respecto de los
hechos constatados. En tercer lugar, traslada el costo de la generacin de
informacin hacia los titulares de actividades empresariales, contribuyendo de
esa manera a que los recursos fiscales puedan ser utilizados en otros sectores
o mbito de regulacin que requieran de una presencia estatal insustituible.
iii.

La colaboracin de los privados en las inspecciones, mediciones y


anlisis

Como hemos apreciado, el nuevo diseo de fiscalizacin ambiental ha


contemplado el apoyo de privados para el ejercicio de puntuales actividades
que auxilian a la fiscalizacin llevada adelante por los funcionarios pblicos. En
este apartado, corresponde analizar la colaboracin de las entidades tcnicas
en las labores especficas de inspeccin, medicin y anlisis.
El art. 3 letra c) de la LSMA seala que dicho rgano puede contratar labores
de inspeccin, verificacin, medicin y anlisis del cumplimiento de las normas,
condiciones y medidas de las RCA, de los planes de prevencin y/o
descontaminacin ambiental, de las normas de calidad ambiental, de las
normas de emisin y de los planes de manejo, cuando procedan, a terceros
idneos debidamente certificados.
La referida disposicin legal encarga a un reglamento la determinacin del
procedimiento para la certificacin - acreditacin de la idoneidad tcnica -,
autorizacin - habilitacin jurdica para ejercer vlidamente sus actividades - y
control - supervigilancia del ejercicio de sus labores - de estas entidades y de

280

sus inspectores. Como puede apreciarse, es un rgimen que contempla


variados tipos de intervencin administrativa.
En tal reglamento, se deber velar por la imparcialidad e idoneidad tcnica de
dichas entidades, ejerciendo la Superintendencia una fiscalizacin permanente
sobre todas ellas. De esta manera, si bien la Administracin traslada en parte a
los particulares el ejercicio de concretas y especficas labores de inspeccin,
medicin y anlisis, conserva el control sobre las mismas, no desprendindose
enteramente de la responsabilidad sobre el correcto ejercicio de tales
actividades.
Los proyectos que sean inspeccionados por las entidades tcnicas, si cumplen
la normativa que los rige, pueden obtener de ellas un certificado que acredite
tales circunstancias, cuya forma y caractersticas deben ser especificadas en el
reglamento.
Finalmente, hay que agregar que la actividad de las entidades tcnicas en esta
materia tiene carcter subsidiario, toda vez que el art. 24 seala que la
Superintendencia deber acudir a las mismas tan slo cuando los programas o
subprogramas de fiscalizacin no puedan ser cumplidos de manera suficiente
por los organismos sectoriales.
Para cerrar este anlisis, debemos sealar que, a la fecha, an no se han
dictado los reglamentos que regulan tanto la actividad de las entidades de
certificacin de conformidad como la actividad de las entidades de inspeccin.
Mientras

tanto, se ha dictado la resolucin N 37, exenta, de la

Superintendencia del Medio Ambiente, de 15 de enero de 2013, la cual


establece una solucin parcial y transitoria para la habilitacin de los
particulares en la realizacin de labores de apoyo a la fiscalizacin ambiental.
Se trata de una regulacin escueta e insuficiente, llamada a ser completada o
reemplazada en un tiempo prximo.
281

2. La fiscalizacin sanitaria
La segunda fiscalizacin sectorial que analizaremos es la sanitaria. Esta
fiscalizacin, de radical importancia en el desarrollo de diversas actividades
empresariales en nuestro pas, constituye un mbito en el cual confluyen las
competencias de diversos rganos de la Administracin del Estado. Ello es as
en virtud de la amplitud de intereses pblicos que se protegen con este tipo de
fiscalizacin, comprendiendo tanto la proteccin directa de la salud humana
(mbito sanitario propiamente tal) como la proteccin del ambiente en cuanto
afecte a la salud de la poblacin, abarcando el tratamiento de las aguas, el aire,
el suelo, entre otros elementos y componentes ambientales (mbito sanitarioambiental)516. De esta manera, se da cumplimiento al mandato constitucional de
asegurar el derecho a la proteccin de la salud, garantizando, de acuerdo al art.
19 N 9, el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y
recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo.
La fiscalizacin sanitaria tiene por objeto comprobar el grado de cumplimiento
de la normativa legal y reglamentaria que rige a las diversas actividades
empresariales autorizadas (y, por tanto, lcitas) para proveer a la poblacin
bienes o servicios que no afecten o pongan en peligro a la salud pblica.
Adems, la fiscalizacin sanitaria se extiende al desarrollo clandestino de estas
actividades, de tal manera de hacer aplicables a ellas las normas que
sancionan el ejercicio ilegal de las mismas.
Si bien existe una pluralidad de autoridades que intervienen en materias
sanitarias, incluyendo por ejemplo a las Secretaras Regionales Ministeriales de
Salud, al Servicio Agrcola y Ganadero, al Servicio de Evaluacin Ambiental, a
la Superintendencia de Servicios Sanitarios, entre otros, en el presente
516

Esta distincin se desprende de la forma en que el Ministerio de Salud ha entendido el objeto


de la fiscalizacin sanitaria en la parte introductoria de la resolucin N 216, exenta, del
Ministerio de Salud, de 13 de abril de 2012.

282

apartado estudiaremos de manera especfica la fiscalizacin que realiza la


autoridad sanitaria, representada por el Ministro de Salud, las Secretaras
Regionales Ministeriales de Salud y el Instituto de Salud Pblica, de acuerdo a
lo dispuesto en el art. 5 del Cdigo Sanitario.
De acuerdo al art. 4 N 3 del decreto con fuerza de ley N 1, del Ministerio de
Salud, de 2005517, a cada Secretara Regional Ministerial de Salud (en adelante
SEREMI de Salud), como rganos desconcentrados del Ministerio del ramo, les
corresponde la fiscalizacin de las disposiciones contenidas en el Cdigo
Sanitario y dems leyes, reglamentos y normas complementarias en materias
tales como higiene y seguridad del ambiente y de los lugares de trabajo,
productos alimenticios, inhumaciones, exhumaciones y traslado de cadveres,
laboratorios y farmacias, entre otras. Estas competencias deben entenderse sin
perjuicio de las que la ley asigne a otros rganos.
a. Caracterizacin General
Respecto al procedimiento de fiscalizacin sanitaria realizada por la SEREMI de
Salud, debemos distinguir dos tipos de fiscalizaciones: i) aquella que
comprende inspecciones preventivas y, ii) aquella que se enmarca en la
instruccin de un sumario sanitario con la finalidad de imponer sanciones
administrativas. En consideracin al objeto de nuestro estudio, centraremos el
anlisis de la fiscalizacin sanitaria en aquella que es de tipo preventiva.
La resolucin N 216, exenta, del Ministerio de Salud, de 13 de abril de 2012,
aprob el Manual de Fiscalizacin Sanitaria, con la finalidad de actualizar los
lineamientos de los procedimientos que a este respecto se suscitan, de tal
manera de estandarizar la actuacin de la autoridad sanitaria.

517

El referido decreto con fuerza de ley fija el texto refundido, coordinado y sistematiza de
decreto ley N 2.763, de 1979, y de las leyes N 18.933 y N 18.469.

283

En el referido Manual, se entiende a la fiscalizacin preventiva como una


supervisin constante y permanente de la autoridad, que tiene por finalidad
prevenir o evitar la ocurrencia de daos, controlando los riesgos y peligros
asociados al ejercicio de diversas actividades empresariales, adoptando en
ciertos casos las medidas correctivas que sean necesarias cuando se constaten
infracciones a la normativa sanitaria.
La fiscalizacin sanitaria preventiva puede tener lugar en dos casos. El primero
de ellos se da cuando se requiere la realizacin de informes sanitarios previos
al otorgamiento de permisos o cuando se realizan dichos informes con la
finalidad de obtener una autorizacin sanitaria. Este es el caso, por ejemplo, de
las autorizaciones sanitarias que requieren obligatoriamente de una visita
inspectiva previa, como en el mbito de los alimentos y de los hospitales y
clnicas518.
El segundo caso tiene lugar en virtud del principio de oficialidad, es decir,
cuando la propia autoridad sanitaria dispone la realizacin de una fiscalizacin
sobre una actividad ya en marcha. Ello tiene lugar, mayoritariamente, frente a
contingencias que puedan significar un mayor peligro o riesgo para la salud de
la poblacin.
Como puede apreciarse, la visita es la modalidad de inspeccin que por
antonomasia utiliza la Administracin en este mbito. De acuerdo al art. 155 del
Cdigo Sanitario, ella puede tener lugar en cualquier sitio o local, pblico o
privado, con la finalidad de registrar su contenido, las condiciones en que se
encuentran, las personas encargadas y, en general, la forma en que se
desarrolla la actividad fiscalizada.

518

Para el caso de los alimentos, vase el art. 9 del decreto supremo N 977, Ministerio de
Salud, de 06 de agosto de 1996, que establece el Reglamento Sanitario de Alimentos. Para el
caso de los hospitales y clnicas, vase el art. 8 del decreto supremo N 161, Ministerio de
Salud, de 06 de agosto de 1982, que establece el Reglamento de Hospitales y Clnicas.

284

A continuacin revisaremos los diversos elementos que componen la relacin


jurdica de inspeccin en el mbito sanitario, para luego dar una revisin a la
normativa general que rige el desarrollo de este tipo de procedimientos.
i.

La relacin jurdica de inspeccin

En el mbito sanitario, los elementos que configuran a la relacin jurdica de


inspeccin son los siguientes:
-

El sujeto activo corresponde a la autoridad sanitaria. En general, se


tratar de un funcionario de la SEREMI de Salud respectiva.

El sujeto pasivo corresponde al titular o representante de la actividad,


empresa, establecimiento o local objeto de la inspeccin.

El objeto de la inspeccin corresponde a cualquier actividad, empresa,


establecimiento, local o cosa que deba sujetarse al cumplimiento de la
normativa sanitaria. En consideracin a la gran variedad de este tipo de
actividades, estamos en presencia de un caso de inspeccin transversal
u horizontal en cuanto a su objeto.

ii.

Procedimiento de fiscalizacin

Al contrario de lo que ocurre en materia ambiental, y en consideracin a que se


trata de una regulacin ms antigua, el procedimiento de fiscalizacin sanitaria
preventiva no ha sido regulado de manera detallada. Adems, ello puede
explicarse en virtud del rol preponderante que en este mbito asume el sumario
sanitario como procedimiento administrativo destinado a reprimir y sancionar
infracciones a este tipo de normas.
Los arts. 155 a 160 del Cdigo Sanitario se encargan de regular las bases
esenciales del procedimiento preventivo de fiscalizacin. An cuando la ley no
las distingue de manera expresa, se pueden establecer tres etapas: i)
preparacin de la inspeccin, ii) prctica de la visita y, iii) levantamiento del acta
de inspeccin.
285

Preparacin de la inspeccin. Esta etapa implica la determinacin, por parte de


la autoridad sanitaria, del lugar donde se desarrollar la inspeccin, analizando
los elementos que sern necesarios para que la visita pueda ser realizada de
manera exitosa.
Si se trata de lugares abiertos al pblico, la visita puede iniciarse sin mayores
problemas. En cambio, si se trata de edificios o lugares cerrados, deber
procederse a la entrada y registro de los mismos, previo decreto de
allanamiento, otorgado mediante resolucin exenta emanada del Secretario
Regional Ministerial correspondiente. En tal decreto se ordena la inspeccin,
entrada y registro de la propiedad en cuestin. Puede disponerse el auxilio de la
fuerza pblica cuando ello sea necesario, conforme al art. 8 del Cdigo
Sanitario.
El allanamiento que realiza la SEREMI de Salud debe ser notificado al dueo o
arrendatario del lugar o edificio en que se hubiere practicado. A falta de ambos,
el art. 157, inciso segundo, del Cdigo Sanitario dispone que se deber notificar
a cualquier otra persona mayor de edad que se encontrare en el lugar. De todo
lo anterior deber levantarse un acta.
Prctica de la visita. Luego de entrar al lugar que debe ser fiscalizado, el
funcionario debe comprobar, por s mismo, que los hechos constatados se
ajustan a la normativa sanitaria que los rige. Si halla la existencia de
infracciones, debe dejar constancia de ellas en el acta de inspeccin.
Si durante su visita el fiscalizador comprueba la existencia de una infraccin a
las leyes y/o reglamentos, el art. 159 del referido cuerpo normativo seala que
podrn decomisarse los elementos que hubieren servido para cometerla, o bien
cerrarse y sellarse la parte del local y de los muebles que se hubieren
encontrado, mientras la autoridad administrativa resuelve. Todas estas acciones
constituyen medidas de polica administrativa que tienen por finalidad frenar o
286

disminuir el riesgo o peligro que las infracciones signifiquen para la salud de la


poblacin.
Levantamiento del acta de inspeccin. El acta de inspeccin debe ser elaborada
por el mismo funcionario que realiz la visita, dejando constancia de todos los
hechos constatados y la forma en cmo ellos llegaron a su conocimiento.
Conforme al art. 156, el acta debe ser firmada por el funcionario que practic la
diligencia. Las personas que concurrieron al desarrollo de la visita, si pueden,
firmarn el acta. Nada se seala respecto del efecto jurdico de la firma de estas
personas.
El contenido especfico del acta de inspeccin incluye los siguientes aspectos:
lugar y naturaleza del establecimiento inspeccionado; individualizacin del titular
de la actividad inspeccionada; los hechos que constituyen una eventual
infraccin administrativa; el inventario de los bienes decomisados; la eventual
citacin frente a la autoridad (la cual origina un sumario sanitario); la
individualizacin de las personas que asistieron o presenciaron la inspeccin; la
constancia de la negativa a la recepcin de la copia del acta o a su suscripcin,
si procediera; y, finalmente, la individualizacin del funcionario que actu como
ministro de fe y la dependencia de la SEREMI de Salud a la cual representa.
As, con el levantamiento del acta de inspeccin, se da el cierre a la actividad
de fiscalizacin preventiva. El contenido de la misma determinar, en buena
medida, si la SEREMI de Salud decide o no iniciar un sumario sanitario u otra
consecuencia jurdica frente a las infracciones que se hayan constatado. En el
caso de no haberse encontrado disconformidades, el contenido del acta de
inspeccin servir de apoyo para evaluar el grado de disciplina de los sujetos
fiscalizados a lo largo del tiempo, como parte de las diversas acciones de
seguimiento a que este respecto contemple la normativa.
b. Particularidades
287

El rgimen jurdico de la fiscalizacin sanitaria posee algunas particularidades


que corresponde ahora analizar. En primer lugar, abordaremos el rgimen de
las medidas provisionales que en esta sede se pueden adoptar y, en segundo
lugar, revisaremos el tipo de colaboracin privada que en este mbito ha
dispuesto la ley.
i.

Las medidas sanitarias de emergencia

La realizacin de visitas inspectivas y el resultado de las mismas suelen tener,


muchas veces, un importante impacto meditico. Es as como en fechas claves
para el acontecer nacional, la actividad administrativa de fiscalizacin pasa a
ocupar parte importante del acontecer noticioso. Pero, en general, dnde
radica la importancia que comunicacionalmente se le otorga a la fiscalizacin
sanitaria? Pues bien, ella radica principalmente en las competencias que posee
la autoridad para decretar fuertes medidas correctivas para disminuir o suprimir
los factores de riesgo o peligro que amenacen a la poblacin.
El Cdigo Sanitario regula la adopcin de medidas sanitarias de emergencia a
propsito del sumario sanitario. Sin embargo, el Manual de Fiscalizacin las
contempla como medidas a ser tomadas incluso en aquellas inspecciones de
carcter puramente preventivo519.
El art. 178 del referido cdigo dispone que la autoridad podr, como medida
sanitaria y en casos justificados, proceder a la clausura520, prohibir el
funcionamiento de casas, locales o establecimientos, apercibir y amonestar al

519

Vase la resolucin N 216, exenta, Ministerio de Salud, de 13 de abril de 2012, que aprob
el Manual de Fiscalizacin Sanitaria. 12p.
520
La clausura es definida por la autoridad sanitaria como el cierre de establecimientos,
edificios, casas, locales o lugares de trabajo donde se cometiere la infraccin, impidiendo total o
parcialmente la continuacin de labores. Vase resolucin N 216, exenta, Ministerio de Salud,
de 12 de abril de 2012, que establece Manual de Fiscalizacin Sanitaria. Ttulo III, apartado N
7, sanciones sanitarias. 22p.

288

infractor521, sin aplicar la multa u otras sanciones, exigiendo que se subsanen


los defectos que dieron origen a la infraccin, dentro del plazo que ella
seale522.
Finalmente, segn el Manual de Fiscalizacin, una vez aplicada la medida de
urgencia, el ministro de fe debe ponerla en conocimiento de la autoridad o jefe
directo para que ste la deje sin efecto o la ratifique, segn corresponda. En
este ltimo caso, se debe proceder a la instruccin del respectivo sumario
sanitario.
ii.

El apoyo de privados en materia de fiscalizacin sanitaria

En materia de colaboracin de los particulares con la Administracin en el


desarrollo de labores de inspeccin y fiscalizacin, la ley dispone el recurso a
los primeros cuando la autoridad as lo establezca. Ello tendr lugar cuando se
requiera de una mayor dotacin de personal o se requieran realizar esfuerzos
materiales adicionales para enfrentar con xito estos procedimientos.

521

La amonestacin es definida como una advertencia que se efecta al fiscalizado para que
subsane los defectos observados, la que se formula cuando se trata de una primera infraccin a
las disposiciones sanitarias y aparecen antecedentes que justifican no aplicar una sancin
distinta. Vase resolucin N 216, exenta, Ministerio de Salud, de 12 de abril de 2012, que
establece Manual de Fiscalizacin Sanitaria. Ttulo III, apartado N 7, sanciones sanitarias. 22p.
522
Las medidas de urgencia en materia sanitaria han sido un tema que tambin se ha abordado
en sede de responsabilidad civil extracontractual de la Administracin. En el famoso caso de las
vacas locas (Corte Suprema, rol 9924/2010, de 20 de noviembre de 2012), se acogi el
recurso de casacin en fondo interpuesto por el Fisco y revoc la decisin de los tribunales de
instancia, sosteniendo que en el caso no se configuran todos los requisitos que hacen
procedente este tipo de responsabilidad, ya que no existe en nuestro pas, de manera general,
la responsabilidad por los actos lcitos de la autoridad en este caso, del Ministerio de Salud
sino tan slo cuando la ley la contemple de manera expresa. Al no contemplarse en los art. 178
y 180 del Cdigo Sanitario la indemnizacin para los casos de destruccin de los productos
fiscalizados (en el caso se trataba de productos crnicos), no debe indemnizarse a la empresa
duea de los mismos, al no constituir tal acto una expropiacin ni tratarse tampoco de una
medida desproporcionada. El acto de autoridad se ajust a la legalidad vigente, careciendo de
la antijuridicidad propia que revisten los diversos ttulos de imputacin especialmente la falta
de servicio bajo los cuales se ha construido la Responsabilidad del Estado Administrador en
nuestro pas.

289

El art. 4 N 3, inciso tercero, del decreto con fuerza de ley N 1, Ministerio de


Salud, de 2005, dispone que la labor de inspeccin o verificacin del
cumplimiento de las normas podr ser encomendada a terceros idneos
debidamente certificados conforme al reglamento y slo en aquellas materias
que ste seale, siempre y cuando falte personal para desarrollar tales tareas y
que razones fundadas ameriten el encargo.
La ley agrega que la contratacin se regir por lo dispuesto en la ley N 19.886,
de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de
Servicios, debiendo cumplir la entidad, al menos, los siguientes requisitos:
experiencia calificada en materias relacionadas de a lo menos tres aos,
personal idneo e infraestructura suficiente para desempear estas labores. De
esta manera, la habilitacin a los privados para realizar labores de apoyo a la
inspeccin no se produce en virtud de la dictacin de un acto administrativo
unilateral como lo es la autorizacin sino ms bien en virtud de la celebracin
de un contrato administrativo, acto tpicamente bilateral.
3. La fiscalizacin de los servicios sanitarios
La tercera fiscalizacin sectorial que examinaremos es la fiscalizacin de los
servicios sanitarios. Su regulacin ha sido un tema fuertemente estudiado por la
doctrina administrativista, en particular por aquella que ha erigido como objeto
de anlisis el servicio pblico, destacando la gran relevancia que para los
individuos y para la vida en sociedad posee esta actividad prestacional. La vida
en las grandes urbes depende, en buena medida, de la prestacin universal,
regular y continua de servicios tan bsicos como, por ejemplo, el agua potable.
Es preciso aclarar que, en este mbito, confluyen diversas tcnicas
administrativas de intervencin. As, el servicio pblico forma de intervencin
eminentemente prestacional tiene su complemento en la intensa actividad de
polica sobre el desarrollo de la actividad econmica que realizan los
290

concesionarios. De esta manera, an cuando la Administracin concede el


ejercicio de ciertas actividades econmicas a privados, retiene para s fuertes
potestades de control y fiscalizacin sobre el desarrollo de esta actividad523.
En nuestro pas, el decreto con fuerza de ley N 382, Ministerio de Obras
Pblicas, de 1988, establece la Ley General de Servicios Sanitarios, regulando
el rgimen de explotacin de los servicios pblicos destinados a producir y
distribuir agua potable y a recolectar y disponer aguas servidas, denominando
el art. 1 a todos ellos como servicios sanitarios. El resto de su contenido se
centra, principalmente, en el procedimiento de otorgamiento de la concesin y
la posterior explotacin de los servicios sanitarios.
En el mismo ao, se dict la ley N 18.902, que crea la Superintendencia de
Servicios

Sanitarios

(en

adelante

SISS),

rgano

descentralizado

con

personalidad jurdica y patrimonio propio, que se relaciona con el Presidente de


la Repblica a travs del Ministerio de Obras Pblicas524. A dicho rgano le
corresponde la fiscalizacin de los prestadores de servicios sanitarios y el
control de los residuos lquidos industriales que se encuentren vinculados a las
prestaciones de los servicios sanitarios. Para tales efectos, la ley contempla
como modalidad esencial la inspeccin de las obras de infraestructura sanitaria,

523

Ferney Moreno, Luis. Servicios Pblicos Domiciliarios. Perspectivas del Derecho Econmico.
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001. 27p.
524
El origen de la SISS tuvo lugar en el marco de la reforma al sector sanitario experimentada a
fines de la dcada de los ochenta. Su organismo antecesor fue el Servicio Nacional de Obras
Sanitarias (SENDOS), rgano que tena un rol regulador del sector, ostentando potestades
normativas, fiscalizadoras, pero adems prestaba directamente estos servicios. Con la
privatizacin de EMOS, en la regin metropolitana, de ESVAL, en la regin de Valparaso, y de
los SENDOS regionales, surgi la necesidad de crear un rgano con plenas potestades para
regular, fiscalizar y sancionar las infracciones a la normativa que rige a los servicios sanitarios,
ahora, en manos de concesionarios. As, la creacin de la SISS responde plenamente al
fenmeno, antes evidenciado, de cambio de rol del Estado. Vase Glvez, Paulina; Paredes,
Paula. Las Potestades de Fiscalizacin y Sancin Administrativa en materia ambiental: estudio
prctico. Memoria para optar al Grado de Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales.
Santiago, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2010. 80p.

291

de tal manera de velar por el correcto y fiel cumplimiento de la normativa que


rige a este tipo de servicios.
a. Caracterizacin general
El ttulo III de la ley N 18.902 regula los procedimientos y sanciones que
corresponde aplicar a la SISS. Sin embargo, en el conjunto de sus
disposiciones no se observa una ordenacin sistemtica de los procedimientos
de fiscalizacin e inspeccin que debe realizar este rgano. De hecho, el
referido ttulo parte inmediatamente con el establecimiento de las sanciones que
deben aplicarse a las infracciones que en dicha ley se mencionan. Solo
despus de ello podemos encontrar algunas normas aplicables a nuestro objeto
de estudio, las cuales hacen referencia a la calidad de ministro de fe de los
funcionarios fiscalizadores, el valor probatorio de los hechos constatados por
stos, los planes de monitoreo y el apoyo de los privados en ciertos aspectos
relevantes dentro del proceso de fiscalizacin. De manera apartada, en el ttulo
V de la ley, se faculta a la SISS a realizar requerimientos de informacin y
citaciones a ciertos particulares relacionados de manera directa con las
entidades fiscalizadas.
Esta regulacin inorgnica de la fiscalizacin de los servicios sanitarios puede
explicarse por dos factores. El primero dice relacin con la antigedad de la
regulacin de este sector. As, en su texto original, la ley N 18.902 no
contemplaba actividades inspectivas en terreno. Ellas fueron incluidas,
posteriormente, por los arts. 11 A a 11 D, en virtud de la dictacin de la ley N
19.821, recin en el ao 2002525. El segundo alude a la gran cantidad de normas
tcnicas y normas chilenas que regulan los diversos procedimientos, protocolos
y estndares de inspeccin que existen para controlar la calidad y la seguridad
de las prestaciones que otorgan los concesionarios a sus usuarios. As, bajo
525

Por su parte, la facultad de requerir informacin o citar a ciertas personas ante la autoridad
fue otorgada en el ao 1998, mediante lo dispuesto en el art. 3 N 13 de la ley N 19.549.

292

este contexto, la sistematizacin de la actividad de fiscalizacin se vuelve una


tarea no menos compleja.
A continuacin veremos los rasgos que definen tanto a la relacin jurdica de
inspeccin como a los procedimientos que se contemplan dentro de la
fiscalizacin de los servicios sanitarios.
i.

La relacin jurdica de inspeccin

De la misma manera como lo hemos hecho anteriormente, corresponde en el


presente apartado determinar los elementos que componen la relacin jurdica
de inspeccin en el marco de la fiscalizacin de los servicios sanitarios.
-

El sujeto activo corresponde al funcionario fiscalizador perteneciente a la


SISS que ostente las competencias para inspeccionar en terreno a las
empresas que prestan servicios sanitarios.

El sujeto pasivo recae en la entidad fiscalizada, que incluye a los cuatro


tipos de concesiones de servicios sanitarios que se detallan en los arts.
1 a 5 de la Ley General de Servicios Sanitarios. Se extiende, adems, a
las empresas sobre las cuales la SISS debe ejercer el control de los
residuos lquidos industriales que se encuentren vinculados a las
prestaciones o servicios de los servicios sanitarios.

El objeto de la inspeccin recae en la actividad de prestacin de servicios


sanitarios. En concreto, las inspecciones recaen principalmente sobre las
obras de infraestructura sanitaria, instalaciones, mecanismos, procesos
de extraccin y distribucin, entre otros.

ii.

Procedimiento de fiscalizacin

En virtud de la gran cantidad de normas que a nivel administrativo regulan el


desarrollo de la actividad de las empresas sanitarias y de la absoluta dispersin
que existe a este respecto, no es posible construir aqu ni la misma SISS lo ha
293

realizado un procedimiento general de inspeccin. De hecho, tampoco se


observa, como s se ha constatado en el caso de otros servicios, la existencia
de manuales de fiscalizacin que fijen el proceder general de los fiscalizadores,
observndose ms bien un desarrollo atomizado de las facultades inspectivas.
Sin embargo, y para efectos puramente ilustrativos, distinguiremos dos tipos de
fiscalizacin en razn del objeto sobre la cual recaen: la fiscalizacin de las
empresas sanitarias y el control sobre los residuos lquidos industriales que se
encuentren vinculados a las prestaciones o servicios de las empresas
sanitarias.
Fiscalizacin de las empresas sanitarias. Este tipo de fiscalizacin corresponde
a aquella que realiza la SISS para comprobar el cumplimiento de la normativa
aplicable a los concesionarios de servicios sanitarios. Segn la SISS, la
fiscalizacin de las empresas sanitarias comprende los siguientes aspectos526: i)
laboratorios de aguas, ii) medidores domiciliarios, iii) calidad del agua potable,
iv) tratamiento de aguas servidas y, v) cumplimiento de planes de desarrollo. De
todos ellos, ha sido la calidad del agua potable y el tratamiento de las aguas
residuales los que han tenido, a nivel normativo, un desarrollo especial en
relacin a su control, lo cual ha implicado el diseo de procedimientos de
fiscalizacin basados en la realizacin de visitas y de toma de muestras de las
aguas.
En este mbito, existe un amplio apoyo de entidades privadas, quienes
mediante sus laboratorios realizan el anlisis de las aguas potables y residuales
con el fin de determinar si ellas se ajustan o no a la normativa tcnica aplicable.
Para cumplir dichas funciones, los laboratorios deben encontrarse debidamente
acreditados ante el Instituto Nacional de Normalizacin. La metodologa de
526

La clasificacin, en esta materia, es formulada por la misma SISS en su pgina web,


especficamente en su seccin documentacin y, en particular, en fiscalizacin de empresas
sanitarias [en lnea] <http://www.siss.gob.cl/577/w3-propertyvalue-3503.html> [consulta: 20
octubre 2012].

294

trabajo que deben seguir estas entidades ha sido fijada por la SISS en el
Manual de Mtodos de Ensayo para Aguas Potable de 2007527 y en la Serie de
Normas Chilenas para el anlisis de aguas residuales528.
Control sobre los residuos lquidos industriales. Este tipo de fiscalizacin recae,
en particular, sobre los establecimientos industriales que producen residuos
lquidos. Lo fiscalizado en este caso corresponde al cumplimiento del conjunto
de normas que regulan el tratamiento de estos residuos dependiendo del lugar
donde ellos deban ser descargados529.
Respecto de este tipo de fiscalizacin, se ha distinguido entre fiscalizacin
directa e indirecta de la SISS530. La primera tiene lugar para el caso de las
normas que regulan las descargas de residuos lquidos a aguas superficiales y
subterrneas y la segunda se aplica para el caso de las descargas de residuos
lquidos a los sistemas de alcantarillado, la cual es propia de las empresas de
servicios sanitarios.
La fiscalizacin directa es realizada por el o los rganos administrativos con
competencia para controlar la descarga de residuos lquidos a aguas marinas y
continentales superficiales y a aguas subterrneas531. Para este caso, la
527

Dicho manual se encuentra disponible en: [en lnea] <http://www.siss.gob.cl/577/articles9648_recurso_1.pdf> [consulta: 20 octubre 2013]
528
Dichas normas se encuentran disponibles en: [en lnea] <http://www.siss.gob.cl/577/articles8519_Manual_opNMAR.pdf> [consulta: 20 octubre 2013]
529
As, el marco normativa aplicable a esta actividad comprende el decreto supremo N 609,
Ministerio de Obras Pblicas, de 7 de mayo de 1998, que establece norma de emisin para la
regulacin de contaminantes asociados a las descargas de residuos industriales lquidos a
sistemas de alcantarillado; decreto supremo N 90, Ministerio Secretara General de la
Presidencia, de 30 de mayo del 2000, que establece norma de emisin para la regulacin de
contaminantes asociados a las descargas de residuos lquidos a aguas marinas y continentales
superficiales, y; decreto supremo N 46, Ministerio Secretara General de la Presidencia, de 8
de marzo de 2002, que establece norma de emisin de residuos lquidos a aguas subterrneas.
530
Glvez, Paulina; Paredes, Paula. Las Potestades de Fiscalizacin y Sancin Administrativa
en materia ambiental: estudio prctico. Memoria para optar al Grado de Licenciatura en
Ciencias Jurdicas y Sociales. Santiago, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2010. 82p.
531
De acuerdo a lo dispuesto en el punto 7 del decreto supremo N 90, Ministerio Secretara
General de la Presidencia, del ao 2000, que regula esta materia, la fiscalizacin del
cumplimiento de la normativa aplicable a este tipo de descargas corresponde a la SISS, a la

295

fiscalizacin se materializa en dos tipos de controles. El primero de ello est


dado por los informes de autocontrol de los establecimientos industriales, por
medio de los cuales se realizan programas de monitoreo para cada fuente
emisora532. El segundo de ellos corresponde al control que, precisamente,
realiza la SISS de manera directa, mediante el establecimiento de planes
anuales de inspeccin que definen qu empresas deben ser objeto de
fiscalizacin533.
La fiscalizacin indirecta, por el contrario, descansa mayoritariamente sobre la
propia accin de las empresas prestadoras de servicios sanitarios, en base a la
imposicin de exigentes deberes de remisin de informacin peridica a la
autoridad administrativa. De acuerdo a lo dispuesto en el punto 7 del decreto
supremo N 609, Ministerio de Obras Pblicas, del ao 1998, que regula las
descargas de residuos industriales lquidos a sistemas de alcantarillado, este
sistema de autocontrol debe entenderse sin perjuicio de las facultades de
inspeccin y supervigilancia que le corresponden a la SISS. Las empresas
sanitarias deben informar, semestralmente, sobre el cumplimiento de las
normas534.
b. Particularidades
Como

ya

hemos

tenido

oportunidad

de

analizar,

la

colaboracin

interadministrativa es fundamental a la hora de tornar ms eficiente y eficaz las


labores de fiscalizacin. Ello se traduce en que los rganos de la Administracin
con competencias para realizar inspecciones deben realizar esfuerzos

Direccin General del Territorio Martimo y de Marina Mercante y a los Servicios de Salud,
segn corresponda.
532
Glvez, Paulina; Paredes, Paula. Las Potestades de Fiscalizacin y Sancin Administrativa
en materia ambiental: estudio prctico. Memoria para optar al Grado de Licenciatura en
Ciencias Jurdicas y Sociales. Santiago, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2010. 85p.
533
Op. Cit., 88p.
534
Op. Cit., 84p.

296

coordinados en esta materia, de tal manera de evitar la duplicacin de


funciones.
Para cumplir tales fines, la SISS ha realizado diversos convenios de
colaboracin con los dems rganos administrativos llamados por ley a
fiscalizar las normas en las materias anteriormente analizadas, todo ello en
virtud de la facultad que para estos efectos ostenta el Superintendente en el art.
4, letra h), de la ley N 18.902535.
As, la SISS suscribi en el ao 2004 el Convenio de cooperacin para la
fiscalizacin de aguas residuales en medio acutico DIRECTEMAR SISS536.
En este convenio se establecen las competencias que corresponden a cada
uno de estos rganos en la aplicacin del decreto supremo N 90, Ministerio
Secretara General de la Presidencia, del ao 2000, que regula la descarga de
residuos lquidos a aguas marinas y continentales superficiales y a aguas
subterrneas. Las atribuciones fiscalizadoras de la DIRECTEMAR recaen sobre
el medio ambiente marino, los lagos de dominio pblico navegables por buques
de ms de cien toneladas y los ros navegables hasta donde alcanzan los
efectos de las mareas. Por su parte, las competencias fiscalizadoras de la SISS
en torno al cumplimiento de las normas de emisin se aplican respecto de los
dems establecimientos industriales que descarguen sus riles en cursos de
aguas superficiales continentales.
Adems, el ao 2005 fue suscrito el Acuerdo entre el Ministerio de Salud y la
Superintendencia de Servicios Sanitarios. Evaluacin y fiscalizacin de aguas
residuales, el cual se refiere a la evaluacin y fiscalizacin de las descargas de
535

Op. Cit., pp. 95 96.


La Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante (DIRECTEMAR) es un
organismo perteneciente a la Armada de Chile que tiene por finalidad cautelar el cumplimiento
de las leyes y acuerdos internacionales vigentes para proteger la vida humana en el mar, el
medio ambiente, los recursos naturales y regular las actividades que se desarrollan en el mbito
acutico de su jurisdiccin, con el propsito de contribuir al desarrollo martimo de la nacin. Su
ley orgnica fue establecida mediante el decreto con fuerza de ley N 292, de 25 de julio de
1953.
536

297

aguas residuales que son generadas por las diversas plantas de tratamiento de
aguas servidas y establecimientos industriales de competencia de la SISS y
las dems actividades econmicas al interior del pas de competencia de la
SEREMI de Salud correspondiente 537.
Ambos convenios constituyen ejemplos concretos de cmo la Administracin
necesita de ciertos instrumentos normativos para coordinar de manera interna
el ejercicio de sus funciones en pos del cumplimiento de sus fines.
4. La fiscalizacin sanitaria del Servicio Agrcola y Ganadero
La cuarta fiscalizacin que analizaremos es la realizada por el Servicio Agrcola
y Ganadero (en adelante SAG).
En primer lugar, el SAG es un servicio pblico funcionalmente descentralizado,
con personalidad jurdica y patrimonio propio, que se relaciona con el
Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Agricultura. Fue creado en
el ao 1967, mediante la dictacin de la ley N 16.640, la cual fue derogada por
su actual estatuto orgnico contenido en la ley N 18.755, publicada el 07 de
enero de 1989 (en adelante Ley Orgnica del SAG)538. De acuerdo a su art. 2,
el SAG tiene por objeto contribuir al desarrollo agropecuario del pas, mediante
537

Glvez, Paulina; Paredes, Paula. Las Potestades de Fiscalizacin y Sancin Administrativa


en materia ambiental: estudio prctico. Memoria para optar al Grado de Licenciatura en
Ciencias Jurdicas y Sociales. Santiago, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2010. 96p.
538
El SAG tiene sus orgenes en la Direccin General de Agricultura y Pesca del Ministerio de
Agricultura, rgano que existi hasta el ao 1967, debido a su escasa independencia y rigidez
estructural. En aquel entonces, su funcin no era dirigir la agricultura del pas, sino asistir a las
demandas del sector, motivo por el cual tampoco se justificaba el nombre de Direccin de
Agricultura. As, el 28 de julio de 1967, la nueva Ley de Reforma Agraria transform a la
Direccin General de Agricultura y Pesca del Ministerio de Agricultura en lo que actualmente
constituye el SAG. Las normas que rigen al SAG se establecen en la ley N 18.755 de 1989,
modificada por la ley N 19.283 de 1994.
Las primeras actividades de importancia realizadas por el SAG fueron la creacin de un
programa de conservacin de suelos y de fauna silvestre, el programa de conservacin de
suelos y aguas, el programa bio-acutico con el establecimiento de criaderos de ostras, choros
y choritos y del salmn del Pacfico y el levantamiento de la carta de calidad de las aguas de
lagos y ros, la planificacin del proyecto de erradicacin de la fiebre aftosa, entre otras. Vase
Historia del SAG [en lnea] <http://www.sag.gob.cl/quienes-somos/historia> [consulta: 21
noviembre 2013].

298

la proteccin, mantencin e incremento de la salud animal y vegetal, la


proteccin y conservacin de los recursos naturales renovables que inciden en
el mbito de la produccin agropecuaria del pas y el control de insumos y
productos

agropecuarios

sujetos

regulacin

en

normas

legales

reglamentarias539.
El SAG constituye el rgano de la Administracin del Estado llamado por la ley
a proteger el patrimonio fito y zoosanitario del pas, para lo cual cuenta con
importantes atribuciones y facultades fiscalizadoras. En el art. 3 de la ley N
18.755 se especifican cada una de estas competencias, destacando, dentro de
ellas, la fiscalizacin del cumplimiento de las normas legales y reglamentarias
sobre prevencin, control y erradicacin de plagas de los vegetales y
enfermedades transmisibles a animales; el mantenimiento de un sistema de
vigilancia y diagnstico de las enfermedades silvoagropecuarias existentes en
el pas o susceptibles de presentarse que, a juicio del SAG, sean relevantes
para la produccin nacional y formular los programas de accin que
correspondan; la adopcin de medidas para evitar la introduccin al territorio
nacional de plagas y enfermedades que puedan afectar la salud animal y
vegetal; entre otras. De esta manera, se controla que en nuestro territorio no
existan enfermedades transmisibles o exticas que afecten a productos
pecuarios, flora, fauna, etc.

539

El mbito de accin del SAG es el sector silvoagropecuario nacional, el cual est


conformado por: i) un subsector productor o primario de la economa, que incluye la agricultura,
ganadera y silvicultura; ii) un subsector transformador o secundario que incorpora valor
agregado a los productos primarios, que incluye la produccin de procesados como el vino,
derivados lcteos, productos crnicos, congelados, productos procesados no comestibles, entre
otros; y iii) un subsector comprendido por las actividades productoras y comercializadoras de
los bienes y servicios necesarias para el desarrollo de la actividad silvoagropecuaria, como
plaguicidas, fertilizantes, frmacos de uso veterinario, alimentos para animales, entre otros.
Vase Nuestro mbito de accin [en lnea] <http://www.sag.gob.cl/quienes-somos/nuestroambito-de-accion> [consulta: 21 noviembre 2013].

299

Para cumplir de manera eficiente y eficaz las labores de fiscalizacin, los


inspectores del SAG deben conocer no solamente la situacin sanitaria de
nuestro pas, sino adems la de nuestros vecinos y la de todos aquellos pases
de donde provienen las importaciones que ingresan al pas, con la finalidad de
adoptar polticas fiscalizadoras preventivas.
a. Caracterizacin general
Los procedimientos de fiscalizacin realizados por los inspectores del SAG son
variados, ya que cada uno de ellos atiende a las particularidades del objeto
sobre el cual recaen. As, las visitas inspectivas se insertan en cada uno de
ellos de manera diferente, motivo por el cual no existe una mayor unificacin de
la forma en que los inspectores del SAG deben proceder en cada una de ellas.
Por esta razn, el Servicio ha creado diversos manuales en donde se explican
los procedimientos y las facultades de los inspectores para proceder a realizar
los controles que correspondan. As, a modo de ejemplo, podemos citar el
Manual de Procedimientos Pecuarios para la Inspeccin en Barreras
Internacionales540, el Manual de Procedimientos de Importaciones Pecuarias541,
el Manual Genrico de Sistemas de Aseguramiento de la Calidad542, el Manual
Operativo para Asegurar Sistemas de Aseguramiento de la Calidad de
Productos Pecuarios543, entre varios otros documentos, todos ellos de pblico
acceso.

540

Ministerio de Agricultura, Servicio Agrcola y Ganadero. Manual de Procedimientos


Pecuarios para la Inspeccin en Barreras Internacionales. Santiago, noviembre de 2005.
541
Documento
dispone
en
la
pgina
web
del
SAG
[en
lnea]
<http://www.sag.gob.cl/sites/default/files/procedimiento_importaciones_pecuarias_1.pdf>
[consulta: 21 noviembre 2013].
542
Documento
disponible
en
la
pgina
web
del
SAG
[en
lnea]
<http://www.sag.gob.cl/sites/default/files/SAC_GENERICO.PDF> [consulta: 21 noviembre
2013].
543
Documento
disponible
en
la
pgina
web
del
SAG
[en
lnea]
<
http://www.sag.gob.cl/sites/default/files/SAC_OPERACIONAL.PDF> [consulta: 21 noviembre
2013].

300

Ante la importante presencia fiscalizadora del SAG a lo largo de todo el pas, y


como una forma de ilustrar su trabajo, describiremos a los procedimientos de
fiscalizacin aplicables a las importaciones pecuarias, por constituir un tipo de
control que paradigmticamente ha sido asociado a las competencias del SAG.
Adems, dichos procedimientos tienen la importante misin de evitar la entrada
al pas de enfermedades o plagas que afecten a la salud animal y vegetal.
A continuacin corresponde analizar la relacin jurdica de inspeccin que
existe en esta materia y los procedimientos de inspeccin y fiscalizacin que se
contemplan para el caso de las importaciones pecuarias.
i.

La relacin jurdica de inspeccin

En torno a la fiscalizacin que realiza el SAG, es posible identificar los


elementos que componen la relacin jurdica de inspeccin, esto es, el sujeto
activo, el sujeto pasivo y el objeto. A continuacin revisaremos cada uno de
ellos.
-

El sujeto activo corresponde a los inspectores del SAG que, de acuerdo


al art. 7, letra k), se les haya conferido tal estatus por parte del Director
Regional, quien adems designa a los funcionarios que tendrn la
calidad de ministro de fe para todos los efectos legales.

El sujeto pasivo est dado por todas aquellas personas que tengan algn
grado de relacin con los objetos fiscalizados por el SAG. En general,
son sujetos pasivos todos aquellos que sean dueos, tenedores o que
simplemente

porten

momentneamente

objetos

que

deban

ser

controlados por el referido rgano.


-

El objeto de la inspeccin del SAG, como dijimos, es variado, abarcando


desde animales, alimentos para animales, frutas, vinos, productos
crnicos, plaguicidas, fertilizantes, frmacos de uso veterinario, entre
otros.
301

ii.

Procedimiento de fiscalizacin

Los procedimientos de fiscalizacin del SAG pueden clasificarse segn el lugar


donde estos sean desarrollados. De esta manera, existen dos grandes tipos: i)
aquellos que tienen lugar en una empresa, instalacin o local en donde existan
productos sujetos a fiscalizacin y, ii) aquellos que tienen lugar en las fronteras
del pas. Este es el caso del control que realiza el SAG sobre las importaciones
pecuarias, ya sea en puertos, aeropuertos o pasos fronterizos terrestres, el cual
pasaremos a explicar a continuacin.
El SAG ha diseado un Manual de Procedimientos de Importaciones Pecuarias,
el cual entr en vigencia el ao 2006544. Este documento establece la forma en
que debe desarrollarse el control de las importaciones pecuarias cuando son
recibidas en los puertos debidamente habilitados del pas, ya sean terrestres,
martimos o areos.
En dicho Manual se describe un procedimiento general y varios procedimientos
especficos segn sea el objeto sobre el cual recaen (animales, huevos frtiles,
productos y subproductos de origen animal y alimentos y medicamentos de uso
animal). En todos estos casos, se describen los sujetos que intervienen y las
diversas etapas del procedimiento de internacin545.
En el procedimiento general de internacin de mercancas pecuarias es posible
distinguir dos etapas o fases: i) tramitacin de la solicitud de internacin de
mercaderas pecuarias y, ii) inspeccin en el lugar de depsito propuesto.
Tramitacin de la solicitud de internacin. En primer lugar, el importador o su
representante deben presentar un certificado de destinacin aduanera en el
544

Documento
dispone
en
la
pgina
web
del
SAG
[en
lnea]
<http://www.sag.gob.cl/sites/default/files/procedimiento_importaciones_pecuarias_1.pdf>
[consulta: 21 noviembre 2013].
545
Debemos recordar que la ley N 18.164 introdujo modificaciones a la legislacin aduanera y
dispuso la inspeccin y autorizacin previa del SAG para la internacin de mercaderas
silvoagropecuarias al pas.

302

cual conste el puerto por el cual ingresarn las mercaderas y la fecha y hora en
que ello ocurrir. El funcionario administrativo del SAG que corresponda debe
recibir tal certificado, verificando que cumple con toda la informacin necesaria.
Posteriormente, el mdico veterinario oficial del SAG debe comprobar que las
internaciones correspondan a mercaderas provenientes de pases con una
situacin sanitaria libre de peligros o riesgos para la salud animal y vegetal,
exigiendo para ello las certificaciones sanitarias oficiales que correspondan ms
toda la documentacin que sea necesaria para realizar de manera satisfactoria
dicha verificacin.
Si la verificacin es conforme, se autorizar la inspeccin fsica de las
mercancas en el lugar de depsito autorizado. Si la verificacin no es
conforme, no se autorizar la inspeccin de las mercaderas y se indicarn los
incumplimientos documentales que llevaron a tomar tal decisin. Ambas
decisiones deben constar en el llamado Informe de Inspeccin de Productos
Agropecuarios, en el cual deben constar todos los antecedentes de los
productos pecuarios que se desean importar y las consideraciones del SAG en
torno a las condiciones en que deben importarse tales mercaderas.
Inspeccin de las mercaderas en el depsito propuesto. Para el caso que se
haya autorizado la inspeccin de las mercancas, el referido informe debe
sealar la ruta y el tipo de transporte de las mercancas. El importador debe dar
aviso al SAG de su llegada al lugar del depsito, lo cual ser consignado en el
informe de inspeccin. Luego, el funcionario competente se constituye en dicho
lugar para realizar la inspeccin fsica de las mercancas pecuarias. Para esto
ltimo, el Manual contempla procedimientos especiales si se trata de animales y
huevos frtiles, alimentos de uso animal, medicamentos de uso animal y
productos y subproductos de origen animal546.

546

Vase Manual de Procedimientos Importaciones Pecuarias, 15p. Documento dispone en la


pgina
web
del
SAG
[en
lnea]

303

Luego de verificada la inspeccin fsica de las mercaderas, se debe continuar


con el llenado del informe de inspeccin. A este respecto, cabe sealar que es
responsabilidad del mdico veterinario oficial del SAG otorgar la autorizacin
definitiva, el rechazo definitivo o tomar cualquier medida sanitaria aplicable a las
mercancas que se inspeccionan, puesto que es l quien realiza y ordena el
diagnstico zoosanitario.
Si se cumplen la totalidad de los requisitos establecidos para la internacin, el
resultado de la inspeccin ser la autorizacin definitiva de ingreso de las
mercancas. Por el contrario, si no se cumple con la totalidad de los requisitos o
si no se observaron las medidas sanitarias dispuestas por la autoridad para la
internacin, el resultado de la inspeccin ser el rechazo definitivo. En este
caso, en el informe se deben consignar las disposiciones legales incumplidas y
las medidas a aplicar en torno a las mercancas rechazadas (reexportacin,
devolucin, destruccin, sacrificio, etc.). Finalmente, en aquellos casos en que
para autorizar o rechazar se requiera previamente de los resultados de los
anlisis a tomas de muestras o el cumplimiento de otras medidas sanitarias, las
mercancas pecuarias quedan con prohibicin de uso, de lo cual se deja
constancia en el informe de inspeccin.
b. Particularidades
En materia de fiscalizacin, el SAG est imbuido de importantes potestades
para tomar medidas de urgencia ante mercancas que supongan una amenaza
al patrimonio fito y zoosanitario de nuestro pas.
En este sector, es posible distinguir el diverso tratamiento que reciben, por una
parte, las medidas provisionales y, por la otra, las medidas cautelares en el
marco de un procedimiento sancionatorio. Adems, corresponde analizar las

<http://www.sag.gob.cl/sites/default/files/procedimiento_importaciones_pecuarias_1.pdf>
[consulta: 21 noviembre 2013].

304

consecuencias jurdicas asociadas a la adopcin de una medida sanitaria de


urgencia.
i.

Medidas correctivas y medidas provisionales

Si se observa la Ley Orgnica del SAG, es posible constatar que no existe un


tratamiento

diferenciado

entre

la

fiscalizacin

los

procedimientos

sancionatorios. Ello repercute, como podr imaginarse, en una mayor dificultad


para delinear la naturaleza jurdica y los diversos principios jurdicos que
resultan aplicables a ambas actividades. Sin embargo, en materia de medidas
sanitarias, la ley distingue claramente aquellas que operan en el marco de una
fiscalizacin de aquellas que se enmarcan en la instruccin de un procedimiento
sancionatorio.
A este respecto, resulta relevante lo dispuesto en los arts. 14 bis y 15 de la
referida ley. En ellos se puede distinguir, por una parte, a las medidas
correctivas que puede tomar el inspector durante el desarrollo de una
fiscalizacin y, por otra, a las medidas provisionales que puede adoptar el
competente

funcionario

durante

la

instruccin

de

un

procedimiento

sancionatorio.
En cuanto a las medidas correctivas, en el Captulo II de este trabajo sealamos
que ellas tienen por finalidad frenar o disminuir el dao o peligro que afectare al
orden pblico protegido en un determinado sector, no significando
necesariamente el adelantamiento de una eventual decisin administrativa. A
este modelo responden las medidas sealadas en el aludido art. 14 bis, ya que
ellas pueden ser adoptadas por los inspectores del SAG durante el transcurso
de las visitas y luego de levantar la correspondiente acta de infraccin. Entre
ellas se comprende a la retencin temporal o traslado de los elementos,
insumos, productos o vehculos, la inmovilizacin de stos o la aposicin de
sellos sobre bienes muebles o inmuebles. La ley seala, adems, que tales
305

medidas pueden adoptarse, de la misma manera, cuando existan presunciones


graves y precisas de que tales bienes estn siendo utilizados o son objeto de
una infraccin a la ley. Tambin pueden adoptarse cuando a partir de
presunciones graves, precisas y fundadas, sea necesario determinar el origen o
presencia de alguna enfermedad, plaga o contaminacin.
Adems del requisito basado en la existencia de una infraccin o en la
presuncin fundada del mismo hecho, las medidas correctivas slo sern
procedentes cuando la demora en su aplicacin pueda afectar los intereses
pblicos en juego547. Para adoptarlas, deber siempre contarse con la
autorizacin del Director Regional del SAG, la cual puede ser otorgada por
cualquier medio idneo.
Por otra parte, el art. 15 contempla medidas provisionales, ya que son
adoptadas durante la sustanciacin de un procedimiento sancionatorio con la
finalidad de asegurar la efectividad de la decisin administrativa, cuando ella
implica la imposicin de una sancin. Estas medidas son ordenadas por el
Director Regional a solicitud del funcionario que instruye dicho procedimiento,
comprendindose dentro de ellas a la retencin o traslado de elementos,
insumos o productos, la inmovilizacin de stos o la oposicin de sellos en
muebles o inmuebles.
Finalmente, cabe mencionar que la ley contempla la recurribilidad de la medida,
ante el Director Regional del SAG, tan slo para este ltimo caso y no para el
caso de las medidas correctivas adoptadas en el marco de la fiscalizacin. La
resolucin que adopte el Director no es susceptible de recurso alguno.
ii.

La no indemnizabilidad de las medidas sanitarias de urgencia

547

Con ello podemos observar que, de todas formas, las medidas correctivas son configuradas
a la luz de los dos clsicos requisitos con que deben contar las medidas cautelares en un
procedimiento: el fummu boni iuris y el periculum in mora.

306

Como bien sealamos en el Captulo I de este trabajo, el deber de sujecin a la


inspeccin tiene un carcter limitatitvo pero en ningn caso ablatorio del
ejercicio de ciertos derechos. Por ello, la imposicin de medidas sanitarias de
urgencia, como las descritas en el art. 47 de la Ley Orgnica del SAG, que
consisten bsicamente en la destruccin o sacrifico de productos animales, no
son indemnizables.
5. La fiscalizacin del sector energtico
La quinta fiscalizacin que estudiaremos es aquella que recae sobre el sector
energtico, constituido bsicamente por los sub-sectores de electricidad, gas y
combustibles lquidos. Este sector ha sido fuertemente ordenado por la
autoridad, tanto a nivel legal como reglamentario, desde los inicios del siglo XX.
Sin embargo, el mayor auge de esta ordenacin se experiment a partir de los
aos ochenta, cuando se configur en nuestro pas un mercado de la energa,
el cual requiri de manera inmediata de un marco normativo y de instituciones
que custodiaran el correcto cumplimiento de las normas aplicables a este
sector.
El rgano llamado a fiscalizar el cumplimiento de la normativa aplicada a la
electricidad y los combustibles es la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles (en adelante SEC), rgano creado el ao 1985 mediante la
dictacin de la ley N 18.410. Se trata de un servicio funcionalmente
descentralizado, que se relaciona con el Gobierno por intermedio del Ministerio
de Energa548.

548

La Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) tiene sus orgenes en la


Inspeccin Tcnica de Empresas y Servicios Elctricos, creada el 14 de diciembre del ao
1904, bajo el gobierno del Presidente Germn Riesco. Vase Acerca de SEC [en lnea]
<http://www.sec.cl/portal/page?_pageid=33,3395528&_dad=portal&_schema=PORTAL>
[consulta: 24 noviembre 2013]. Posteriormente, la Ley de Servicios de Gas, de 1931, cre la
Direccin General de Servicios Elctricos, rgano encargado de supervigilar la construccin y
operacin de las empresas de gas. Luego, mediante la dictacin del decreto con fuerza de ley

307

Sus competencias se encuentran consagradas en el art. 2 de la ley N


18.410549, el cual seala que le corresponde fiscalizar y supervigilar el
cumplimiento de todas las normas jurdicas y tcnicas sobre generacin,
produccin, almacenamiento, transporte y distribucin de combustibles lquidos,
gas y electricidad, para verificar la calidad de los servicios prestados por las
empresas del sector energtico y que las operaciones y el uso de los recursos
energticos no constituyan un peligro para las personas o cosas.
Para cumplir tales fines, la SEC realiza una importante labor fiscalizadora.
Adems de contar con sus funcionarios, puede recurrir al apoyo de privados,
quienes mediante la creacin de entidades de certificacin, organismos de
inspeccin, laboratorios de ensayo y entidades de control, contribuyen con la
autoridad a velar por el cumplimiento de las normas jurdicas y de los
estndares tcnicos aplicables al sector. Daremos una revisin ms profunda a
esta materia al abordar las particularidades de este tipo de fiscalizacin.
a. Caracterizacin General
La ley N 18.410 no contempla una descripcin detallada de los procedimientos
de fiscalizacin realizados por la SEC ni tampoco las inspecciones que realizan
las entidades privadas. Slo han sido regulados aspectos generales, tales como
el objeto de la fiscalizacin, las competencias de los fiscalizadores y la forma en
que la autoridad debe acudir al apoyo de los privados.
No obstante lo anterior, la SEC ha realizado esfuerzos para sistematizar su
accin fiscalizadora. En primer lugar, ha distinguido entre fiscalizacin directa
(realizada por sus funcionarios), fiscalizacin indirecta (realizada por los sujetos

N 1, Ministerio de Hacienda, de 26 de noviembre de 1968, se cre la Superintendencia de


Servicios Elctricos y de Gas, la cual pervivi hasta la creacin de la actual SEC.
549
Fue la ley N 19.613, publicada el 08 de agosto de 1999, la que modific a la ley N 18.410,
robusteciendo las facultades fiscalizadoras de la SEC.

308

fiscalizados) y fiscalizacin tercerizada (realizada por las entidades tcnicas)550.


Y, en segundo lugar, ha diseado los concretos procedimientos de inspeccin
que deben realizar las entidades tcnicas acreditadas, preocupndose por la
actuacin uniforme de las mismas.
Para analizar la forma en que se desenvuelve en concreto la fiscalizacin en
materia energtica, se deben analizar los decretos y resoluciones que han
regulado esta materia551. En especfico, centraremos nuestro estudio en el caso
de la inspeccin de los productos de electricidad y combustibles, donde el
aseguramiento de la calidad de los mismos ha sido un tema que con especial
cuidado ha tratado la autoridad mediante la dictacin del decreto supremo N
298, Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, de 10 de noviembre
de 2005, que estableci el Reglamento para la Certificacin de Productos
Elctricos y Combustibles.
Respecto de este ltimo, el modelo de fiscalizacin e inspeccin se basa en un
sistema de control que pone nfasis en la certificacin de los requisitos
normativos y tcnicos con que debe contar el producto o instalacin en
cuestin. A continuacin analizaremos los sujetos de la relacin jurdica de
inspeccin y el procedimiento de fiscalizacin a la luz de las disposiciones que
dicho reglamento contiene.
i.

La relacin jurdica de inspeccin

550

Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Documento marco fiscalizacin [en lnea]


<http://www.sec.cl/pls/portal/docs/PAGE/SECNORMATIVA/TRANSPARENCIA_ACTIVA/MARC
O_FISCALIZACION.PDF> [consulta: 25 noviembre 2013].
551
A este respecto, podemos citar la resolucin exenta N 527, de 1985, que establece
procedimiento para certificar productos de gas; la resolucin exenta N 642 de 1988, que
establece procedimiento para certificar productos de combustibles lquidos) y; la resolucin
exenta N 1250, de 2009, que establece procedimiento para la autorizacin y control de
entidades de certificacin de instalaciones interiores de gas y procedimientos de certificacin,
inspeccin y verificacin de la conversin de instalaciones interiores de gas, todas ellas
dictadas por la SEC.

309

Al igual que en los casos anteriores, es necesario determinar los sujetos que
intervienen en las inspecciones que se realizan en el marco de las
certificaciones de seguridad y calidad de los productos elctricos y
combustibles.
-

El sujeto activo de este procedimiento est constituido eminentemente


por personas jurdicas de derecho privado. As, dentro de la categora de
entidades tcnicas se incluye a los laboratorios de ensayo, a los
organismos de inspeccin y a los organismos de certificacin.

El sujeto pasivo corresponde a todas aquellas empresas que fabrican,


importan o comercializan productos elctricos o combustibles al interior
de nuestro pas.

El objeto est constituido por todos los productos elctricos o


combustibles existentes en el pas que deben certificarse de manera
previa a su comercializacin en el pas.

ii.

El procedimiento de fiscalizacin

An cuando hemos titulado a este apartado como procedimiento de


fiscalizacin, lo hemos hecho tan slo para mantener la coherencia en la
estructura formal del presente trabajo, puesto que debemos hacer presente que
en este caso estamos en presencia, ms bien, de un procedimiento de
certificacin, definido como aquel mediante el cual una tercera parte da
garanta escrita que un producto cumple con los requisitos especificados en una
norma o en un documento normativo552.
El sistema de certificacin diseado por el Reglamento para la Certificacin de
Productos Elctricos y Combustibles se basa en la aplicacin de estndares
internacionales para verificar si los productos elctricos y combustibles cumplen
552

Decreto supremo N 298, Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, de 10 de


noviembre de 2005, que establece Reglamento para la Certificacin de Productos Elctricos y
Combustibles. Art. 4, 4.4.

310

con los requerimientos de calidad y seguridad mundialmente aceptados por


diversas entidades de normalizacin553. De esta manera, se busca la
uniformidad tcnica de dichos productos antes de ser comercializados en
nuestro pas.
El procedimiento general de certificacin de estos productos se ha regulado de
manera bastante detallada en el Reglamento. En l es posible distinguir dos
fases: i) inspecciones y ensayos de laboratorio y, ii) obtencin del certificado.
Inspecciones y ensayos de laboratorio. Para que un producto pueda certificarse,
se requiere que primero pase por diversos controles, de tal manera de verificar
con exactitud si cumple o no con los requisitos normativos y tcnicos que se
han establecido especficamente para el mismo. Con tal fin, la normativa
contempla la existencia de organismos de inspeccin y laboratorios de ensayo,
entidades que realizan las visitas a terreno y verifican los componentes y
funcionamiento de los productos.
Obtencin del certificado. Si las inspecciones y ensayos de laboratorio han
arrojado que el producto cumple con la normativa que le es aplicable, el
organismo de certificacin correspondiente debe entregar un certificado de
aprobacin o conformidad. El referido reglamento ha definido al certificado
como un documento emitido de acuerdo con las reglas de un sistema de
certificacin en el que se declara que un producto debidamente identificado est
conforme con una norma especfica u otro documento normativo554.
En casos en que no exista en nuestro pas un organismo de certificacin para
un producto en especial, excepcionalmente la SEC puede autorizar la

553

En este caso, se aplica la gua ISO/CASCO Assessment and verification of conformity to


standars and thecnical specifications.
554
Vase el art. 4, 4.6, del decreto supremo N 298, Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin, de 10 de noviembre de 2005, que establece Reglamento para la Certificacin
de Productos Elctricos y Combustibles.

311

comercializacin del mismo, mediante resolucin fundada, de la forma en que lo


establece el art. 9 del Reglamento.
Finalmente, los productos certificados de acuerdo a los mecanismos
anteriormente enunciados debern contar con un etiquetado especial y con un
sello que demuestre a los consumidores y usuarios que se trata de un producto
que cuenta con los estndares de calidad y seguridad reconocidos a nivel
mundial. El contenido concreto del etiquetado es determinado por la SEC,
conforme a lo establecido en el art. 11 del Reglamento.
b. Particularidades
Como hemos analizado, el modelo de fiscalizacin del mercado energtico se
ha centrado en la tercerizacin. Esto se explica por el marcado carcter tcnico
del sector y por la alta especializacin de conocimientos que requieren quienes
operan de manera directa en l. As, aun cuando las fiscalizaciones directas
constituyen el ncleo duro de la actividad de control de la SEC, buena parte de
las inspecciones son realizadas por entidades privadas, las cuales deben
cumplir con determinados requisitos normativos y tcnicos para ejercer
lcitamente esta actividad. Por ello, resulta necesario realizar una revisin a la
forma en que actualmente operan estas entidades privadas.
Los organismos de certificacin, inspeccin y laboratorios de ensayo que
deseen prestar sus servicios de apoyo a las funciones de fiscalizacin de la
SEC, deben cumplir con determinados requisitos, siendo la acreditacin el ms
importante de ellos555. As, en este punto nos corresponde analizar la
naturaleza jurdica de la acreditacin y su relacin con la autorizacin
administrativa que otorga la SEC.
555

En el art. 14 del decreto supremo N 298, Ministerio de Economa, Fomento y


Reconstruccin, de 10 de noviembre de 2005, que establece Reglamento para la Certificacin
de Productos Elctricos y Combustibles, se establecen todos los requisitos necesarios para
optar a la autorizacin que otorga la SEC para operar en este plano. En la letra b), destaca la
necesidad de contar con un certificado de acreditacin vigente para el alcance correspondiente.

312

La acreditacin ha sido definida por el Reglamento como el reconocimiento


formal de la competencia tcnica de un organismo de certificacin, organismo
de inspeccin o laboratorio de ensayo, para llevar a cabo tareas especficas que
impone el presente reglamento. La acreditacin se otorga como resultado de
una evaluacin satisfactoria y es seguida de una vigilancia regular556. Quienes
acreditan son entes privados, motivo por el cual esta actividad es de naturaleza
esencialmente privada.
En doctrina, se ha entendido a la acreditacin como una actividad mediante la
cual un organismo da testimonio, generalmente mediante un documento escrito,
de que un sujeto o entidad ostenta determinadas facultades para desarrollar o
prestar ciertas actividades557. En general, la acreditacin es entendida como un
proceso reglado o de mera comprobacin de requisitos establecidos
normativamente para ejercer una funcin, lo cual la diferencia de la
autorizacin, en donde la autoridad debe realizar la gran mayora de las veces
un anlisis de mrito, oportunidad o conveniencia respecto de la entrega de
la misma558.
El certificado de acreditacin requerido en este sector puede emanar de un
organismo nacional o extranjero, siempre que este sea signatario del acuerdo
multilateral de reconocimiento de la Cooperacin Internacional de Acreditacin
de Laboratorios559.
En Chile, quien gestiona el sistema de acreditacin es el Instituto Nacional de
Normalizacin, siendo el organismo competente a nivel nacional para otorgar el
556

Vase el decreto supremo N 298, Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, de


10 de noviembre de 2005, que establece Reglamento para la Certificacin de Productos
Elctricos y Combustibles. Art. 4, 4.1.
557
Canals I. Ametller, Dolors. El Ejercicio por Particulares de Funciones de Autoridad (control,
inspeccin y certificacin). Granada, Comares, 2003. 146p.
558
La doctrina ha discutido si la actividad de acreditacin constituye o no un caso de ejercicio
privado de una funcin pblica. A este respecto, vase Op. Cit, 148p.
559
En ingls, se le conoce por como ILAC (International Laboratory Accreditation
Cooperation).

313

certificado de acreditacin que exige la SEC para autorizar a las diversas


entidades de apoyo560. Respecto a los certificados de acreditacin emitidos por
organismos extranjeros, stos sern vlidos en Chile siempre y cuando la
entidad que aduce estar acreditada en el extranjero demuestre tal circunstancia
ante la SEC, la que determinar si ella se ajusta o no a los requisitos definidos
en el Reglamento.
Por s misma considerada, la acreditacin no es obligatoria para tales
entidades. Sin embargo, ella se vuelve obligatoria cuando se le contempla
dentro de los requisitos necesarios para obtener la autorizacin administrativa.
Finalmente, el Reglamento seala un catlogo de conductas de estas entidades
que deben ser sancionadas de acuerdo a lo prescrito por la ley N 18.410.
Dentro de ellas se incluye, por ejemplo, certificar productos por entidades no
autorizadas, certificar productos en los cuales se haya participado en su diseo,
otorgar certificados de aprobacin con informacin incompleta o errnea, entre
otros.
6. La inspeccin urbanstica
La sexta y ltima fiscalizacin sectorial que estudiaremos es la urbanstica. Ella
se enmarca en el control que el Estado debe ejercer sobre las obras de
construccin que se realizan con fondos fiscales en materia de vivienda y
equipamiento, obras de pavimentacin y parques urbanos. Sin duda, este tipo
de inspeccin posee diversas notas que la diferencian de los anteriores tipos de
560

El Instituto Nacional de Normalizacin (INN), creado en 1973 por la CORFO, es una


fundacin de derecho privado sin fines de lucro. Su fin es contribuir al desarrollo productivo del
pas, fomentando la elaboracin y uso de normas chilenas, coordinando la Red Nacional de
Metrologa y acreditando organismos de evaluacin de la conformidad. En su estructura, posee
diversas unidades, destacando a este respecto la Divisin de Normalizacin y la Divisin de
Acreditacin. La primera tiene por finalidad estudiar, redactar y difundir las normas chilenas
(NCh). La segunda, por su parte, tiene por objeto operar los procesos de acreditacin, segn los
reglamentos y procedimientos establecidos; supervisar a los organismos acreditados;
coordinarse con organismos de gobierno para la acreditacin a nivel reglamentario y difundir el
Sistema Nacional de Acreditacin.

314

fiscalizacin e inspeccin analizados a lo largo de este captulo, sobre todo


porque se trata de una inspeccin que no tiene su centro en la comprobacin
del cumplimiento de normas jurdicas, sino ms bien en la correcta ejecucin de
un contrato de construccin de obra, controlando tanto aspectos normativos
como administrativos y tcnicos.
El rgano encargado de materializar el sistema de inspeccin que a este
respecto se ha diseado es el Servicio de Vivienda y Urbanizacin (en adelante
SERVIU). El decreto supremo N 355, Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de
28 de octubre de 1976, que aprueba el Reglamento Orgnico de los Servicios
de Vivienda y Urbanizacin, seala en su art. 1 que stos son instituciones
autnomas del Estado, relacionadas con el Gobierno a travs del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo, con personalidad jurdica de derecho pblico, con
patrimonio distinto del Fisco y de duracin indefinida.
A los SERVIU le corresponde la ejecucin de los planes, polticas y programas
que determina el Ministerio de Vivienda y Urbanismo (en adelante MINVU),
motivo por el cual se le han atribuido importantes potestades para expropiar,
comprar, vender, permutar bienes muebles e inmuebles y celebrar todo tipo de
actos y contratos para el correcto cumplimiento de sus fines561.

561

La amplitud de las competencias de los SERVIU queda en evidencia por lo dispuesto en el


art. 4 de su reglamento orgnico: Art. 4.- Para el cumplimiento de sus funciones, el SERVIU
podr expropiar, comprar, permutar, vender, dar en comodato o arrendamiento toda clase de
inmuebles, fijando precios o rentas, licitar, dar y recibir en pago, aceptar cesiones, erogaciones,
donaciones, herencias y legados y, en general, adquirir a cualquier ttulo o enajenar a ttulo
oneroso bienes muebles o inmuebles. Conceder prstamos y contratarlos, en este ltimo caso
previa aprobacin del Ministerio de Vivienda y Urbanismo; abrir cuentas corrientes bancarias,
contratar sobregiros, girar, aceptar, endosar y avalar letras de cambio y suscribir documentos
comerciales y de crdito, sometindose en lo que fuere pertinente al decreto ley 1.263, de 1975,
que contiene la Ley Orgnica de Administracin Financiera del Estado, garantizar sus
obligaciones con hipoteca, prenda, boleta bancaria o pliza, exigiendo cauciones similares para
resguardar sus derechos y, sin que la enunciacin anterior sea taxativa, celebrar todos los actos
y contratos que sean necesarios para el cumplimiento de sus fines, de acuerdo con las leyes,
reglamentos e instrucciones vigentes a la fecha de realizacin de dichos actos.

315

El SERVIU respectivo es el sujeto que contrata la ejecucin de viviendas


sociales, obras de pavimentacin y parques urbanos562. Como estas
construcciones son pagadas con fondos fiscales, el referido Servicio ostenta
importantes facultades de control sobre sus contratistas. La principal atribucin
reside en la posibilidad de inspeccionar la correcta ejecucin de las obras, de tal
manera de verificar que estas cumplan lo dispuesto en el contrato de obra563.
El sistema de inspeccin de obras est consagrado en la Ordenanza General
de Urbanismo y Construcciones564 y es desarrollado en el decreto supremo N
85, Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 13 de abril de 2007, que aprueba el
nuevo Manual de Inspeccin Tcnica de Obras (en adelante ITO)565. El primero
se limita a definir ciertos conceptos fundamentales y a establecer las
responsabilidades correspondientes entre quienes operan este sistema,
mientras que el segundo se dedica a desarrollar con bastante profundidad los
procedimientos de inspeccin. El Manual ITO tiene por finalidad sistematizar y
562

El art. 46 del reglamento orgnico de los SERVIU seala la forma en que debe celebrarse el
contrato de obra, de la siguiente manera: Art. 46.- Los contratos para la ejecucin de obras del
SERVIU, como tambin sus modificaciones y liquidaciones, se celebrar suscribiendo el
contratista ante notario, tres transcripciones de las resoluciones pertinentes, debidamente
tramitadas, por la Contralora General de la Repblica, debiendo protocolizarse ante el mismo
notario, uno de dichos ejemplares.
Dentro del plazo de 30 das, contados desde el ingreso a la Oficina de Partes del Servicio
respectivo, de las transcripciones, suscritas en la forma sealada, una de ellas ser archivada y
las restantes se harn llegar, para el mismo efecto, a la Unidad Jurdica del Servicio. Estas
transcripciones harn fe respecto de toda persona y tendrn mrito ejecutivo, sin necesidad de
reconocimiento previo.
No obstante lo expresado, las resoluciones a que se refiere el inciso primero podrn tambin
reducirse a escritura pblica.
563
De acuerdo al art. 48 del reglamento orgnico de los SERVIU, se entienden formar parte del
contrato todas las leyes, reglamentos, ordenanzas y normas tcnicas referidas a la
construccin, al trabajo, a la previsin social y a todas las otras materias que digan relacin con
la ejecucin de obras. Las relaciones de los Servicios con los contratistas se regulan en el
Reglamento para Contratos de Ejecucin de Obras para los Servicios e Instituciones de la
Vivienda, contenido en el decreto supremo N 331, Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de
1975, y por las bases especiales que sean dictadas por el SERVIU para cada obra en
especfico.
564
Decreto supremo N 47, Ministerio de Vivienda y Urbanismo. CHILE, 16 de abril de 1992
(publicado en el Diario Oficial el 05 de junio de 1992).
565
El anterior manual haba sido aprobado por decreto supremo N 137, Ministerio de Vivienda
y Urbanismo, de 1998.

316

desarrollar las herramientas adecuadas para que los inspectores organicen de


manera ordenada su proceder frente a la gran variedad de obras de
construccin que debe contratar el SERVIU.
a. Caracterizacin general
En primer lugar, cabe sealar que el Manual ITO define fiscalizacin como el
conjunto de actividades y procedimientos de verificacin y control, realizado
por los funcionarios, en representacin del fisco, para cautelar el cabal
cumplimiento de compromisos contractuales con terceros, con el fin de
resguardar los intereses del Estado566.
Respecto a la configuracin de los procedimientos de la ITO, el Manual
comienza sealando que el aseguramiento de la calidad de la construccin es
el pilar bsico en torno al cual se ha ideado este sistema. Para velar por la
calidad de las obras, se han diseado dos modelos de inspeccin: la inspeccin
residente y la inspeccin compartida, basada en el autocontrol. Analizaremos la
forma en que opera cada una de ellas. Sin embargo, primero corresponde
aclarar cules son los elementos que componen esta relacin jurdica de
inspeccin.
i.

La relacin jurdica de inspeccin

Tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de esta relacin de inspeccin


estn claramente definidos en el Manual ITO, determinndose adems el objeto
principal de este tipo de inspeccin.
-

El sujeto activo de la inspeccin recae en la Inspeccin Tcnica de


Obras, entendida como la o las personas que, nombradas en forma
competente, asumen el derecho y la obligacin de fiscalizar el

566

Vase Manual ITO, punto 2.1, Terminologa.

317

cumplimiento de un contrato de construccin567, comprendiendo tanto a


funcionarios del SERVIU como a inspectores particulares contratados
bajo un sistema de licitacin pblica. Los inspectores actan en
representacin del mandante (el SERVIU) y son siempre independientes
de la labor de los proyectistas y de los constructores, de tal manera de
asegurar la imparcialidad de sus comprobaciones. Sus funciones quedan
definidas, por regla general, en las bases administrativas del contrato de
construccin de obra.
-

El sujeto pasivo corresponde al contratista, definido por el Manual como


la persona natural o jurdica que, en virtud del contrato respectivo,
contrae la obligacin de ejecutar una obra material568.

El objeto de esta inspeccin est constituida por el contrato de ejecucin


de obras, el cual ha sido definido como convenio, cuyo valor legal se
adquiere mediante protocolizacin ante Notario por parte del ejecutor de
la obra y a travs del cual el contratista se obliga a ejecutar una obra o a
prestar un servicio, bajo ciertas condiciones preestablecidas y a un cierto
precio569. Recordemos que se entiende pertenecer al contrato toda la
normativa aplicable al mismo, la cual por ese motivo forma parte de
los parmetros de control de esta inspeccin.

ii.

Procedimiento de fiscalizacin

En primer lugar, en materia urbanstica suele utilizarse mucho ms la expresin


inspeccin por sobre fiscalizacin, lo cual se explica por constituir la visita
567

Vase el Manual ITO, punto 2.1, Terminologa. Adems, la Ordenanza General de


Urbanismo y Construcciones define inspector tcnico en el art. 1.1.2 como profesional
competente, independiente del constructor, que fiscaliza que las obras se ejecuten conforme a
las normas de construccin que le sean aplicables y al permiso de construccin aprobado. Se
entender tambin como tal, la persona jurdica en cuyo objeto social est comprendido el
servicio de fiscalizacin de obras y que para estos efectos acte a travs de un profesional
competente. Tratndose de construcciones que ejecuta el Estado, por cuenta propia o de
terceros, podr el inspector fiscal desempearse como inspector tcnico.
568
Vase el Manual ITO, punto 2.1, Terminologa.
569
Vase el Manual ITO, punto 2.1, Terminologa.

318

inspectiva el centro en torno al cual se ha diseado el control sobre la


construccin de obras.
El Manual ITO define a la inspeccin como la accin de medir, examinar,
ensayar, comparar con calibres una o ms caractersticas de un producto o
servicio y comparacin con los requisitos especificados para establecer su
conformidad570. En esta materia debemos distinguir los dos modelos de
inspeccin urbanstica que contempla nuestro ordenamiento: i) la inspeccin
residente y, ii) la inspeccin compartida, basada en el autocontrol.
La inspeccin residente. Esta inspeccin consiste en vigilar cada una de las
faenas de construccin, supervisando el cumplimiento de los aspectos tcnicos
y administrativos de la obra, con la finalidad de determinar que haya sido
correctamente ejecutada. De acuerdo al Manual ITO, y en razn de la gran
cantidad de obras que existen, se hace impracticable desplegar este tipo de
inspeccin para todas las obras en ejecucin.
Inspeccin compartida, basada en el autocontrol. Este tipo de inspeccin se
inspira en la responsabilidad compartida que existe entre el contratista y el
Estado de verificar la correcta ejecucin de la obra y el cumplimiento de los
aspectos tcnicos y administrativas en torno a la misma. Su base radica en el
establecimiento de mecanismos de monitoreo y envo de informacin constante
a la autoridad, la cual conserva la vigilancia sobre el correcto funcionamiento de
dichos mecanismos. Es por esto ltimo que se trata de un rgimen compartido o
mixto de inspeccin, puesto que implica tanto la participacin de la autoridad
administrativa como de los particulares responsables de la ejecucin de las
obras.
En general, el contratista encargar a un profesional idneo la supervisin e
informe sobre la ejecucin de la obra, previniendo y corrigiendo las no
570

Vase el Manual ITO, punto 2.2, Definiciones conceptuales relativas a la calidad.

319

conformidades detectadas. De esta manera, la inspeccin tcnica que


eventualmente se realice de manera posterior, contar con informacin previa
sobre la ejecucin de la obra a raz de estos mecanismos de autocontrol. La
inspeccin residente pasa a constituir, entonces, un mecanismo residual de
fiscalizacin para verificar el buen funcionamiento de los mecanismos de
autocontrol.
Evidentemente, al sumar ambos tipos de inspecciones, se logra un control
preventivo de los incumplimientos, ya sea a la normativa que rige al contrato o
bien a sus aspectos tcnicos y administrativos. Con ello se busca obtener que
la obra encargada sea construida en ptimas condiciones de calidad y
seguridad, significando un beneficio directo para la poblacin.
b. Particularidades
Ya enunciamos que la particularidad esencial de la inspeccin urbanstica es
que ella recae sobre la ejecucin de un contrato. Sin embargo, cabe destacar
otros dos aspectos de relevancia para el correcto funcionamiento de este
sistema de inspeccin. El primero de ellos dice relacin con las atribuciones y
prohibiciones que tienes los inspectores y, el segundo, con el libro de
inspeccin.
i.

Atribuciones y prohibiciones de los inspectores

Las atribuciones de los inspectores estn fijadas de manera clara tanto en el


Manual ITO como en las bases administrativas que rigen los contratos de
construccin de obra.
En primer lugar, los inspectores no ostentan, en ningn caso, atribuciones para
dirigir la ejecucin del contrato. Sus facultades se centran, ms bien, en el
control sobre la ejecucin del mismo. As, algunas atribuciones que ostentan los
inspectores son: ordenar e instruir por escrito al contratista de cualquier aspecto
que contravenga las bases del contrato o que pongan en riesgo el resultado de
320

la obra; solicitar, en caso de existir incertidumbre, la realizacin de ensayos de


materiales adicionales para verificar su aplicabilidad en la obra; informar y/o
solicitar a la jefatura de aquellas situaciones que, segn el juicio de los
inspectores, recomienden una paralizacin de la obra; exigir las instalaciones,
equipamientos y elementos de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el
contrato; entre otras571.
Por su parte, las prohibiciones dicen relacin, ms bien, con el mantenimiento
del carcter independiente e imparcial que deben tener los inspectores en el
ejercicio de sus labores. As, no pueden impartir rdenes directas a los
empleados u obreros que trabajen en la empresa contratista; no pueden
adoptar medidas de suspensin o cambio; no pueden mantener relaciones
comerciales de ninguna naturaleza con los contratistas, empleados u obreros;
no pueden introducir modificaciones a los planos ni tampoco a las
especificaciones tcnicas de la obra, entre otras prohibiciones572.
ii.

El libro de inspeccin

La inspeccin urbanstica no se vale de la tradicional acta de inspeccin para


plasmar los resultados de las visitas que realizan los inspectores. Esta
particularidad responde a que estamos frente a un caso de inspeccin que
recae sobre una actividad de larga duracin en el tiempo (los contratos de obra
son contratos de tracto sucesivo) y que requiere ser inspeccionada de manera
constante.
En virtud de lo anterior, el Manual ITO establece el libro de Inspeccin,
instrumento mediante el cual se establece la comunicacin habitual,
permanente y oficial entre la ITO y el contratista, transmitindose en l todas las
instrucciones y observaciones que le merezca la marcha de los trabajos y las
571

Vase el Manual ITO, punto 4.2.2., Atribuciones de la ITO, para el ejercicio de sus
funciones.
572
Vase el Manual ITO, punto 4.2.3., Prohibiciones.

321

rdenes que se le impartan a ste o a su representante573. Este libro constituye


el mecanismo natural de comunicacin entre el inspector y el contratista.
El libro es de uso exclusivo del inspector, del contratista o de sus
representantes. Su custodia queda a cargo del contratista, quien debe
conservarlo en ptimas condiciones.
Finalmente, debemos sealar que las anotaciones que se pueden realizar en l
son de diversos tipos, destacando a este respecto la fecha de inicio de las
obras, las modificaciones al diseo de la obra, la instruccin a los laboratorios
de ensayo para que analicen muestras, los resultados que arrojen dichos
anlisis, las anormalidades que se registren en el desarrollo de las obras, entre
otras.
III.

CONSIDERACIONES FINALES SOBRE LA INSPECCIN EN


CHILE

Luego de haber realizado un examen detallado sobre los diversos tipos de


inspeccin a nivel sectorial, queremos cerrar nuestro estudio con una serie de
consideraciones sobre el estado actual de la inspeccin administrativa en
nuestro pas.
El actual desenvolvimiento de la inspeccin est determinado por la
conjugacin de ciertos factores polticos, econmicos y sociales que han
cambiado la configuracin de las relaciones entre el Estado y el ciudadano. En
el anlisis de la inspeccin, tales factores deben tomarse en consideracin,
puesto que explican en buena medida la gran expansin que ella ha
experimentado durante los ltimos aos.
La privatizacin de actividades de inters general ha sido uno de los procesos
frente a los cuales la inspeccin ha debido responder, ajustarse y
573

Vase el Manual ITO, punto 5.2., Comunicaciones.

322

reconfigurarse. Si bien este proceso especfico tiene su explicacin en variados


factores, todos ellos contribuyeron, de mayor o menor forma, a un cambio de
paradigma en la concepcin de la Administracin del Estado y de cmo ella
interviene frente al ciudadano574.
La crisis financiera asociada al Estado social, la existencia de fallas en la
provisin de bienes y servicios por parte de ste, la crtica a los monopolios
estatales, las denuncias a la ineficacia de los servicios pblicos y las nuevas
ideas que planteaban un retorno a los postulados clsicos de la economa
liberal del siglo XIX, son los argumentos que esgrimieron quienes promovieron
hasta sus ltimas consecuencias el fenmeno de la privatizacin y el
trnsito desde un modelo de Estado que gestiona bienestar a un modelo donde
tan slo lo controla y lo regula575.
Como bien lo ha sealada Eva Desdentado, el Estado gestor pas a
constituirse en un Estado eminentemente contratante de la provisin de
bienestar. Frente a ello, no tardaron en hacerse escuchar los primeros
cuestionamientos sobre las concretas posibilidades que ello ofreca a la accin
estatal. Se cuestion, por ejemplo, que el Estado pudiera contratar la prestacin
de servicios que implicaran el ejercicio de funciones pblicas soberanas576,
dentro de las cuales corresponde situar a la inspeccin. Con todo, lo anterior no
constituy un gran reparo para llevar hasta sus lmites el proceso de
privatizacin en diversos sectores577.

574

Bermejo Vera, Jos. Derecho Administrativo. Parte Especial. Madrid, Civitas, 2001. Quinta
Edicin. 828p.
575
Desdentado, Eva. La Crisis de Identidad del Derecho Administrativo: privatizacin, huida de
la regulacin pblica y Administraciones independientes. Madrid, Tirant lo Blanch, 1999. 156p.
576
Op. Cit., 161p.
577
As, desde la perspectiva econmica, no existe una distincin necesaria entre actividades
que exigen el ejercicio de autoridad pblica y meras actividades industriales o comerciales.
Servicios que quedan comprendidos dentro de las funciones pblicas soberanas pueden ser, al
mismo tiempo, actividades econmicas rentables prestadas por particulares. Op. Cit., 163p.

323

En relacin a lo anterior, y de acuerdo a Esteve Pardo, en la actualidad


observamos una recomposicin de las relaciones entre el Estado y la sociedad:
el Estado y sus rganos se retiran de las posiciones de dominio o titularidad
sobre bienes y servicios que anteriormente ostentaba, pasando a ser ocupados
por los particulares578.Ahora, el Estado interviene en el mercado, regulndolo en
consideracin a los intereses generales, los cuales incluyen desde la garanta
de acceso universal a los bienes y servicios, la adecuada competencia entre los
agentes econmicos del mercado, la proteccin de los consumidores y
usuarios, la conservacin y respecto al medioambiente, entre otros579.
Frente a la gran cantidad de intereses pblicos relevantes en esta materia, la
privatizacin trajo consigo una nueva concepcin de la regulacin: ella no slo
debe buscar el adecuado funcionamiento de los mercados sino que adems
debe velar por el inters general de la ciudadana580. Claramente, esta nueva
visin repercuti en un aumento de la intervencin de la Administracin en la
esfera privada, ordenando, por ejemplo, la forma de obtencin de permisos,
licencias o autorizaciones, los precios mximos que pueden cobrar las
empresas a sus usuarios, la inspeccin de las instalaciones y de las actividades
empresariales que generan riesgos, la imposicin de ciertas obligaciones de
servicio y el establecimiento de fuertes sanciones frente al incumplimiento de
tales prescripciones.

578

Esteve Pardo, Jos. Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2011.
355p.
579
Un buen ejemplo en la materia es lo que ocurri con la privatizacin de British Telecom,
empresa que tena como finalidad prestar servicios de telecomunicaciones a la comunidad en
general. Al establecerse la necesidad de que los nuevos actores del mercado contaran con una
licencia para operar en este mercado, se robustecieron las potestades de inspeccin y control
para supervigilar el cumplimiento de las obligaciones asociadas, por ejemplo, a la universalidad
del servicio telefnico. Vase Desdentado, Eva. La Crisis de Identidad del Derecho
Administrativo: privatizacin, huida de la regulacin pblica y Administraciones independientes.
Madrid, Tirant lo Blanch, 1999. 167p.
580
Op. Cit., 168p.

324

Quines fueron los llamados a controlar el correcto funcionamiento de este


nuevo modelo de intervencin? Desde luego, lo fue la Administracin en su
estructura orgnica tradicional. Pero, adems, para hacer frente al control de las
actividades privadas altamente reguladas, comenzaron a surgir nuevas
entidades pblicas con caractersticas particulares, llamadas agencias pblicas
independientes, administraciones independientes o superintendencias,
quienes pasaron a ostentar un amplio catlogo de potestades administrativas
para controlar y vigilar las diversas actividades econmicas desarrolladas por
los particulares581, velando de esta forma por reducir la indisciplina jurdica en
los respectivos sectores582. En Chile han existido importantes manifestaciones
sobre esta materia583.
Los casos de inspeccin sectorial estudiados en los apartados anteriores de
este captulo constituyen un catlogo que pretende dar cuenta de la amplitud de

581

Ricardo Rivero Ortega alude a ellos, en su conjunto, como entes reguladores. Vase
Rivero Ortega, Ricardo. Introduccin al Derecho Administrativo Econmico. Ratio Legis,
Salamanca, 2001. 96p.
582
En el mbito nacional, el decreto ley N 3.551, de 1980, constituye el primer atisbo sobre la
naturaleza jurdica de las superintendencias. As, el art. 2 seala en lo pertinente que la
Fiscala Nacional Econmica, el Servicio Nacional de Aduanas, la Direccin del Trabajo y la
Superintendencia de Seguridad Social, sern instituciones autnomas, con personalidad
jurdica, de duracin indefinida, y se relacionarn con el Ejecutivo a travs de los Ministerios de
los cuales dependen y se relacionan en la actividad. Estas instituciones sern denominadas
para todos los efectos legales, como "Instituciones fiscalizadoras".
583
En la actualidad, en nuestro pas existe ms de una decena de superintendencias. El
surgimiento de las mismas obedecen a distintos motivos. En el contexto dado por la
privatizacin, algunas fueron creadas para regular los nuevos sectores econmicos. Este es el
caso de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, creada en el ao 1990, en virtud de la
dictacin de la ley N 18.902. Por otra parte, existen superintendencias que robustecieron las
atribuciones de la Administracin en ciertos sectores econmicos. Este es el caso de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, creada en 1975 en virtud de la
dictacin del decreto ley N 1.097; de la Superintendencia de Valores y Seguros, creada en
1980, creada por la dictacin del decreto ley N 3.538 y; de la Superintendencia de Electricidad
y Combustibles, creada en 1985, mediante la ley N 18.410. Finalmente, existen algunas
superintendencias de reciente creacin, las cuales tienen por finalidad proteger el orden pblico
subyacente a cierto tipo de actividades econmicas y defender ciertos intereses generales de
importancia para el desarrollo de la sociedad actual. Este es el caso de la Superintendencia de
Casinos, creada en el ao 2005, por la ley N 19.995; de la Superintendencia del Medio
Ambiente, creada en el ao 2010, por la ley N 20.417 y; de la Superintendencia de Educacin,
creada en el ao 2011, por la ley N 20.529

325

esta actividad de la Administracin y de cmo ella puede tener lugar en distintos


contextos y frente a diversas tcnicas de intervencin.
En cuanto al fondo, revisamos inspecciones que tienen lugar en distintos
contextos: tributario, laboral, escolar, ambiental, sanitario, energtico y
urbanstico. Por otra parte, analizamos la inspeccin en relacin a diferentes
formas de intervencin: inspeccin dentro de la actividad de polica (como en el
sector ambiental o sanitario) e inspeccin dentro de la actividad prestacional
(como en el sector de los servicios sanitarios y en el mercado de la energa).
Adems, pudimos apreciar cmo ella est al servicio de otras tcnicas de
intervencin, tales como las autorizaciones, las concesiones y principalmente
las regulaciones.
El conjunto de tales inspecciones permite construir un panorama actual sobre
cmo opera esta tcnica en la realidad y cules son los desafos que a este
respecto debe enfrentar su regulacin.
1. El estado actual de la inspeccin administrativa
Como ya hemos adelantado, la regulacin de la inspeccin en nuestro pas es
absolutamente fragmentaria, no existiendo normas de aplicacin general que
regulen la puesta en prctica de esta actividad. En la LBPA, que establece un
rgimen general y supletorio para el procedimiento administrativo, no existe
ninguna referencia autnoma a ella. Dado lo anterior, la situacin actual de la
inspeccin refleja las siguientes problemticas:
Regulacin inorgnica de la inspeccin a nivel legal. En la gran mayora de los
sectores estudiados, se observa una dificultad para identificar cules son las
normas aplicables a la actividad de inspeccin y cules corresponden, por el
contrario, al ejercicio de otras potestades. En la tcnica legislativa empleada en
estos casos, no se observan ttulos o prrafos especialmente dedicados a
ordenar esta actividad. Por ejemplo, las normas sobre la condicin de ministro
326

de fe, el valor probatorio de las actas o las concretas facultades de los


inspectores suelen mezclarse y confundirse con las normas que ordenan la
iniciacin e instruccin de procedimientos sancionatorios584. La excepcin viene
dada por la normativa que regula la inspeccin escolar, ambiental y la realizada
por la autoridad sanitaria. En todos estos casos, las leyes contemplan algn
ttulo o prrafo que aborda de manera separada, y con un mayor grado de
sistematicidad, a la inspeccin o a la fiscalizacin.
Desarrollo de la inspeccin en diferentes rangos normativos. Salvo el caso de la
inspeccin escolar y ambiental, que constituyen las regulaciones ms
completas y modernas en este mbito, en los dems tipos de inspeccin la ley
desarrolla de manera bastante escueta el ejercicio de esta actividad,
centrndose mayoritariamente en la atribucin de facultades inspectivas pero
no en una regulacin sistemtica de las mismas.
Inexistencia de principios especficos aplicables a la inspeccin. Por regla
general, la ley no hace referencia sistemtica a los principios que deben regir la
actuacin de los inspectores. El caso de la inspeccin ambiental es la
excepcin, aunque la consagracin de los principios aplicables a los
funcionarios (coordinacin, imparcialidad y eficiencia y eficacia) no ha tenido
lugar en la ley sino en resoluciones exentas.
Ausencia de claridad respecto a la calidad de ministro de fe de los inspectores y
del valor probatorio de las actas. Si bien todos los ordenamientos sectoriales
estudiados consagran, en la ley, dicha calidad para los funcionarios pblicos
que ejercen funciones de inspeccin (a veces de pleno derecho o a veces
mediando acto de autoridad), no queda claro qu significa investir esta calidad y
hasta dnde se extienden sus consecuencias, sobre todo en cuanto a los

584

Por ejemplo, la tcnica legislativa empleada rene a estos dos aspectos bajo ttulos tales
como Procedimiento y sanciones, en donde encontramos una regulacin conjunta de ambas
potestades.

327

hechos apreciados por los mismos durante la realizacin de visitas. No existe


una regulacin uniforme respecto al valor probatorio de los hechos constatados
por los inspectores, permeando de este mismo problema a la regulacin de las
actas de inspeccin, su contenido y su valoracin como prueba.
Disparidad de tcnicas para obtener la colaboracin de privados. Si bien la
necesidad de contar con el apoyo de los privados para ejercer concretas
labores de inspeccin ha sido una constante que ha ido en aumento, los
mecanismos o tcnicas utilizadas para acudir a los mismos no obedecen a
criterios uniformes, an cuando se trata de una actividad similar en todos los
casos analizados. As, el legislador ha dispuesto, para algunos casos, la
certificacin y autorizacin previa y, para otros, la contratacin administrativa o
la seleccin mediante procedimientos de licitacin pblica. No se ha ahondado
en las razones que justifican este tipo de diferencias.
Inexistencia de procedimientos uniformes de inspeccin. Se observa una
absoluta dispersin de criterios para abordar la forma en que debe desarrollarse
el procedimiento de inspeccin en los diversos sectores donde ste tiene
aplicacin. Por ejemplo, no es posible distinguir con exactitud, dentro de un
mismo sector, las etapas o los plazos que deben guiar la actuacin inspectora.
Superposicin de inspecciones. Debido a su alto nivel de fragmentacin, se
evidencian, por una parte, casos de superposicin de competencias en materia
de inspeccin y fiscalizacin y, por otra parte, casos en donde no queda claro el
rgano llamado a ejercer tal potestad. Ello es particularmente evidente en la
fiscalizacin sanitaria, en virtud de la pluralidad de rganos administrativos con
competencia para autorizar el ejercicio de ciertas actividades econmicas y
fiscalizar el cumplimiento de tal normativa. La solucin a estos casos ha sido el
establecimiento de convenios de cooperacin entre los distintos rganos
involucrados.

328

Las anteriores engloban el grueso de las conclusiones generales que pueden


apreciarse sobre el estado actual de la inspeccin sectorial en Chile. Ahora
corresponde realizar algunos balances sobre la importancia de su regulacin a
nivel nacional.
2. Balances sobre su regulacin
En la actualidad, la inspeccin opera en innumerables mbitos normativos,
superando claro est al catlogo que en esta investigacin se ha
presentado. Sin embargo, respecto de todos los casos estudiados, es posible
apreciar una tcnica legislativa ms o menos coincidente. Adems, en todos
ellos hemos visto cmo la inspeccin ha respondido a las necesidades
especficas que su objeto va planteando. Es, por tanto, una tcnica
administrativa en constante evolucin.
La optimizacin de la actuacin de la Administracin requiere siempre de una
previa integracin de su experiencia, motivo por el cual la mirada retrospectiva
que supone el estudio caso a caso de la inspeccin se constituye como el
primer mtodo y probablemente el ms eficaz para proponer a futuro las
bases que regulen el ejercicio de esta actividad.
A lo largo de este estudio hemos podido constatar que la regulacin de la visita
inspectiva y los procesos de fiscalizacin ha evolucionado. A este respecto,
conviene sealar que el sector que ha experimentado mayores avances en esta
materia es el ambiental. No obstante lo anterior, en muchos otros sectores
como

el

sanitario,

por

ejemplo

subsisten

importantes

vacos

inconsistencias, los cuales requieren ser evaluados y analizados a la luz de las


ideas matrices que subyacen a la inspeccin. De esta manera, se propender a
que cada sector experimente un desarrollo armnico y funcional.
Habiendo ya superado el Derecho Administrativo la lucha por sentar teoras
unificadas respecto de las instituciones fundamentales sobre las cuales opera
329

como la teora del acto y del procedimiento administrativo , el desafo actual


de esta disciplina consiste en regular potestades especficas. Se trata, ms
bien, de enfatizar la forma en que el poder del Estado juridificado interacta
con los ciudadanos en sus ms diversas formas de expresin. De la misma
manera

en

que

hace

algunas

dcadas

la

aplicacin

de

sanciones

administrativas fue motivo de intensos estudios por parte de la doctrina, hoy en


da es necesario centrar nuestra atencin en la inspeccin como una actividad
naturalmente expansiva y que opera de manera previa a innumerables
decisiones pblicas.
El estudio de la teora y del rgimen jurdico aplicable a la actividad de
inspeccin debe aportar a la discusin en torno a su concreto diseo normativo,
sealando los elementos a considerar para que esta actividad se desarrolle de
acuerdo a los principios que inspiran la actividad administrativa. De esta
manera, las diferencias que hoy vemos en los distintos tipos de inspeccin
disminuiran y tenderan a uniformarse. Ese es el objetivo de establecer una
prctica y una interpretacin comn del ejercicio de esta potestad.
IV.

NUEVAS TENDENCIAS EN MATERIA DE INSPECCIN

Luego de haber abordado el desarrollo terico de la inspeccin, su rgimen


jurdico y el desarrollo sectorial de la misma, hemos de cerrar este trabajo
haciendo referencia a una serie de importantes fenmenos frente a los cuales
ha debido responder y debe an hacerlo la Administracin inspectora.
La actividad de inspeccin, al igual que gran parte de la actividad material de la
Administracin, ha sido testigo de profundos cambios en la sociedad actual.
Como consecuencia de ello, constantemente ha debido adecuar sus formas,
sus mecanismos y sus tcnicas para intervenir de manera efectiva en la
sociedad. Sobre la base del estudio sectorial de la inspeccin que realizamos
en el captulo anterior, hemos constatado la existencia de tres nuevas
330

tendencias en este contexto: el auge de la planificacin administrativa en


materia de inspeccin, la colaboracin de los privados y la convivencia de la
visita inspectiva con las modernas tcnicas de autocontrol. Vale la pena, como
ltimas lneas de este trabajo, revisar el estado actual de la discusin en estos
tres mbitos.
El auge de la planificacin en materia de inspeccin. La planificacin es un
fenmeno que, en primer lugar, no es exclusivo de la inspeccin. Este ms bien
da cuenta de la necesidad que en general tiene la Administracin de coordinar
de manera eficiente sus esfuerzos para lograr determinados objetivos. Los
principios de eficiencia y eficacia que subyacen a la inspeccin no slo se
observan en el mejoramiento de la tcnica legislativa y reglamentaria sino que
adems en la implementacin de ciertos actos administrativos que encauzan y
dirigen a esta actividad.
La planificacin no constituye un fenmeno nuevo dentro del estudio de las
tcnicas de intervencin administrativa en la economa. Sin embargo, durante
las ltimas dcadas, su estudio y aplicacin prctica han suscitado un particular
inters.
El Estado liberal del siglo XIX, basado en el mantenimiento del orden mediante
el empleo de tcnicas de polica, no demandaba de herramientas planificadoras
para lograr los cometidos estatales. Por lo dems, se trataba de sociedades
mucho ms pequeas, donde el Estado poda desplegarse sin verse
sobrepasado. En cambio, en el actual Estado de Derecho, cuyo teln de fondo
ha sido el crecimiento de la economa, de la poblacin mundial y del Estado en
su dimensin prestacional y ordenadora, se ha requerido necesariamente la
implementacin de tcnicas de planificacin administrativa en sus ms diversos
mbitos de actividad585. El incremento del tracto de la toma de decisiones
585

Maurer, en su Tratado de Derecho Administrativo seala que el volumen y la intensidad de


la planificacin dependen de la actividad de la accin estatal. En el Estado de Derecho liberal

331

pblicas y la forma en que ellas son materializadas requiere de nuevos niveles


coordinacin586.
En el Derecho comparado, es posible encontrar una descripcin de las
caractersticas y de los elementos esenciales que la diferencian de otras
tcnicas administrativas de intervencin587, an cuando no se observa todava
una total unificacin de criterios588.
Martn-Retortillo

ha

sostenido

que

la

planificacin

responde

una

racionalizacin o clculo de los comportamientos, estableciendo puentes


lgicos entre diversos medios de accin y ciertos objetivos predefinidos589. Por
del siglo XX, que se comprenda primordialmente como un Estado de orden, dedicado a la
prevencin de riesgos, el plan qued naturalmente en un segundo trmino; el Estado no
desarrollaba ninguna iniciativa, sino que reaccionaba esencialmente slo a las perturbaciones
de la seguridad y el orden pblicos. En el Estado social de Derecho de la actualidad, que junto
a la prevencin de los riesgos tiene asignadas funciones relacionadas con la actividad
prestacional y de configuracin social (), el plan se convierte en un instrumento esencial de la
accin estatal. Maurer, Hartmut. Derecho Administrativo Parte General. Madrid, Marcial Pons,
2011. 426p.
586
En torno al proceso de toma de decisiones pblicas, Luciano Parejo Alfonso ha sealado
que dicho proceso ya no puede ser el convencional y normalmente bifsico, que se agota en
los momentos clsicos de la legislacin () y la ejecucin y aplicacin de sta. Entre una y otra
ha de intercalarse, precisamente para incrementar la previsibilidad de la accin administrativa y,
por tanto, la seguridad jurdica, un nuevo escaln decisional, articulado en forma de planes o
programas, que no vienen sino a ser la concentracin o agrupacin en conjunto coherente de
una pluralidad de decisiones para concretar el marco legal en relacin con un problema o
serie de problemas y para un cierto periodo de tiempo y definir as, a su vez, un nuevo y ms
especfico marco para la actividad administrativa ya referida al caso especfico o singular.
Parejo Alfonso, Luciano. Derecho Administrativo. Barcelona, Editorial Ariel, 2003. 655p.
587
A este respecto, el alemn Maurer seala que se califica normalmente como plan todo
aquello que el legislador designa o todo lo que se denomina a s mismo como plan. Aparece de
este modo un conglomerado de diferentes actos del poder pblico que, si bien tienen en comn
la denominacin de plan, se diferencian en lo dems de forma considerable. Maurer, Hartmut.
Derecho Administrativo Parte General. Madrid, Marcial Pons, 2011. 423p.
588
La variedad de los planes, las diferencias existentes segn el sujeto que establece el plan,
sus destinatarios, su contenido, su campo de referencia, su duracin temporal, sus efectos y su
carcter vinculante, excluyen la posibilidad de aceptar un concepto jurdico de plan que sea
uniforme y compresivo. Es por ello que en el Derecho administrativo tampoco existe
autnomamente la forma jurdica de plan; antes bien, el plan representa una denominacin
global para muy distintos fenmenos, que deben juzgarse cada uno segn su particularidad y
las disposiciones jurdicas aplicables a ellos. Maurer, Hartmut. Derecho Administrativo Parte
General. Madrid, Marcial Pons, 2011. 427p.
589
Martn-Retortillo se ha referido a ella como un proceso de racionalizacin referible a
cualquier tipo de comportamiento: el intento de lograr unos determinados objetivos lleva a

332

su parte, el alemn Maurer ha sealado que ella consiste en una fijacin


anticipada y autnoma de medios y objetivos590. De la visin de ambos autores
es posible sostener que un plan importa una relacin dinmica entre medios y
fines, la cual responde a un proceso de racionalizacin que traduce en un solo
instrumento la fijacin de objetivos, conductas a seguir y los medios para
llevarlos a cabo, siendo su aplicacin maleable, esto es, atendiendo al concreto
mbito de aplicacin591.
La actividad de planificacin se observa en los ms diversos mbitos en que
interviene la Administracin. As, hoy se habla de planificacin urbanstica, de
planificacin econmica, de planificacin ambiental, de planificacin del
transporte pblico, etc. Respecto de las dos primeras, existe una amplia
literatura que las ha abordado592.

relacionar y, tambin, a vincular actuaciones ms o menos aisladas, cuya realizacin responde


as a una lnea de accin previamente establecida con el fin de alcanzar esos resultados. Lnea
de accin que supone el decantamiento por una serie de opciones de entre las posibles a
seguir; en concreto las que se entienden ms adecuadas para lograr aquellos objetivos.
Previsin de comportamientos: comportamientos previstos, comportamientos calculados en
concordancia con los fines que se intentan lograr y que, al mismo tiempo que se imponen los
que han de seguirse, quedan en cierto modo excluidos otros distintos. Martn-Retortillo,
Sebastin. Derecho Administrativo Econmico. Madrid, Distribuciones de la Ley, 1988.
Reimpresin, 1991. 326p.
590
Maurer ha definido a esta actividad como la fijacin previsora de objetivos y anticipacin
intelectiva de los comportamientos necesarios para su realizacin (); la planificacin
presupone, por tanto, una cierta medida de autonoma, tanto en relacin con la fijacin de
objetivos, como tambin en la eleccin de los medios. Maurer, Hartmut. Derecho Administrativo
Parte General. Madrid, Marcial Pons, 2011. 427p.
591
Martn-Retortillo ha especificado que en todo plan deben analizarse, al menos, los siguientes
tres aspectos: i) los objetivos al servicio de los cuales se encuentra el plan; ii) los medios
jurdicos y materiales que se establecen para conseguir los objetivos del plan, y; iii) a qu
esquema estructural o global responde el plan. Vase Martn-Retortillo, Sebastin. Derecho
Administrativo Econmico. Madrid, Distribuciones de la Ley, 1988. Reimpresin, 1991. pp. 327331.
592
Respecto de la planificacin urbanstica, vase Parejo Alfonso, Luciano. Derecho
Urbanstico. Instituciones bsicas. Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1986. pp. 221
371; Lpez, Fernando. Planificacin territorial. En: Revista de Administracin Pblica, 114: pp.
127 177, 1987. En relacin a la planificacin econmica, vase Martn-Retortillo, Sebastin.
Reflexiones sobre la regulacin constitucional de la planificacin econmica. En: Revista de
Administracin Pblica, 117: pp. 23 50, 1988.

333

En nuestro pas, la planificacin en materia de inspeccin es un fenmeno


incipiente, el cual ha respondido principalmente a consideraciones de
eficiencia y eficacia. De eficiencia, por cuanto busca realizar el mayor nmero
de inspecciones con medios materiales naturalmente limitados y, de eficacia,
por cuanto la elaboracin, contenido y publicidad de la actividad de inspeccin
busca reforzar el cumplimiento voluntario del ordenamiento jurdico y de los
actos

administrativos

que

ordenan

el

ejercicio

de

las

actividades

inspeccionadas.
En nuestro pas, se han diseado por la autoridad planes de fiscalizacin. Por
regla general, estn contenidos en actos administrativos que asumen la forma
de resoluciones593. Lo anterior es relevante por cuanto estas poseen la
necesaria flexibilidad que se requiere para cumplir sus objetivos. Las
resoluciones, de acuerdo al art. 3 de la LBPA, constituyen actos decisorios de
la autoridad, pero - en cuanto a su materialidad - pueden estar al servicio de las
ms diversas actuaciones. Los planes de fiscalizacin, que tienen por punto de
partida el diagnstico de la realidad que debe ser inspeccionada, requieren
necesariamente de una forma jurdica flexible. Por lo dems, debido a su
naturaleza de instrumento de gestin pblica, los planes son temporales, ya que
deben responder permanentemente a la contingencia propia del sector y del
presupuesto asignado a los rganos de la Administracin para desarrollar los
procesos de fiscalizacin594.
En cuanto a la elaboracin de los planes, se debe atender tanto a la realidad
que corresponde inspeccionar como a las propias capacidades materiales del

593

En general, se trata de resoluciones exentas del trmite de la toma de razn, en virtud de lo


dispuesto en la Resolucin N 1600, de la Contralora General de la Repblica, de 30 de
octubre de 2008.
594
En el caso de los programas y subprogramas de fiscalizacin ambiental, ellos tienen una
eficacia temporal, la cual coincide con el ao presupuestario, que en nuestro pas va desde el 1
de enero hasta el 31 de diciembre del ao respectivo.

334

rgano595. En algunos casos, se otorga participacin a diversos rganos


administrativos con el objetivo de establecer los rdenes de priorizacin de las
inspecciones596.
La elaboracin de los planes de inspeccin es un trabajo complejo que exige
tanto una mirada prospectiva como retrospectiva de la actividad de la
Administracin. La mirada prospectiva se aplicar cuando se trate de un sector
donde no han existido previamente planes de inspeccin. En cambio, el
enfoque retrospectivo primar en aquellos sectores que han estado sujetos,
previamente, a dichos planes. En estos casos, para la elaboracin de los
mismos se debe partir de la evaluacin de las fallas y las fortalezas constatadas
en la ejecucin de los planes implementados en aos anteriores. A lo anterior
se suma el anlisis de estudios estadsticos sobre la materia y ciertos datos que
sean de ayuda para que mediante ellos se puedan establecer las lneas de
accin que guiarn a la Administracin en el ejercicio de las funciones de
inspeccin597.
El contenido mnimo de los planes incluye un priorizacin de las actividades u
objetos que deben ser fiscalizados y la determinacin de la periodicidad o
frecuencia con que estas actividades deban realizarse.

595

El conocimiento del objeto a inspeccionar es fundamental para la planificacin. Para lograr


este objetivo, existen dos formas. La primera forma consiste en atribuir directamente la facultad
de planificar a los directores regionales de los servicios, quienes estn en contacto directo con
la realidad local. Este es el caso del SAG, ya que la facultad para elaborar planes y programas
de fiscalizacin y control de las normas legales y reglamentarias recae en los directores
regionales, segn lo prescrito en el art. 8 de su ley orgnica. La segunda forma consiste en
imponer al rgano la creacin de planes diferenciados de acuerdo a la regin de que se trate.
Este es el caso de la fiscalizacin ambiental, dado que el art. 16 de la LSMA impone a la
Superintendencia, en ciertos casos, elaborar programas y subprogramas de fiscalizacin de los
instrumentos de gestin ambiental para cada regin del pas en especfico.
596
Como revisamos en el Captulo III, una de las particularidades de la fiscalizacin ambiental
es la existencia de programas y subprogramas de fiscalizacin que deben sujetarse a un
procedimiento participativo de elaboracin, de acuerdo a lo establecido en el art. 17 de la
LSMA.
597
Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,
Comares, 2002. 333p

335

La publicidad de los planes de fiscalizacin ha sido otro punto que ha suscitado


variadas posiciones al respecto598, puesto que en torno a la inspeccin tienden a
colisionar dos principios aparentemente contrapuestos de relevancia para la
gestin administrativa: la publicidad y la eficacia599. Sin embargo, en nuestro
pas, la discusin es aclarada por lo dispuesto en el art. 48 letra a) de la LBPA,
el cual afirma que deben publicarse en el Diario Oficial los actos administrativos
que contengan normas de general aplicacin o que miren al inters general.
Pues bien, al contener los planes de fiscalizacin normas que deben aplicarse a

598

El plan, en cuanto a su forma jurdica, puede aparecer como una norma jurdica abstracta y
general o bien como un acto administrativo concreto y particular. Existen planes que s tienen
valor normativo e, incluso, algunos pueden tener rango de ley. Existen otros casos, ms
frecuentes, en que los planes desarrollan una norma legal, caso en el cual pueden tener
vigencia a nivel nacional, regional o local. Existen, por otra parte, planes que no tienen
naturaleza normativa y que solamente poseen el carcter de directriz o fijacin de estndares
no vinculantes para un determinado sector. Vase Garca Ureta, Agustn. La Potestad
Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona, Marcial Pons, 2006. 93p.
Respecto al carcter vinculante de los planes, Maurer ha distinguido entre: i) los planes
indicativos: son aquellos que contienen datos y proyecciones y que, por lo tanto, no son
vinculantes para ningn sujeto; ii) los planes imperativos: son aquellos planes vinculantes para
sus destinatarios, sean estos miembros de la Administracin o particulares y, iii) los planes
orientativos: son aquellos que ostentan caractersticas de los dos planes anteriores, dado que
instan a la ejecucin de una determinada conducta - la cual va en consonancia con los objetivos
predefinidos por el propio plan - pero sin hacer uso de la coaccin, sino ms bien utilizando
incentivos o desincentivos asociados a sus comportamientos. Respecto de este especial tipo de
plan, se ha dicho que es el medio de configuracin adecuado al Estado social: no obliga, pero
tampoco renuncia a influir en el diseo social, sino que intenta activar la iniciativa y
responsabilidad de los sujetos privados con la ayuda de la direccin global. Vase Maurer,
Hartmut. Derecho Administrativo Parte General. Madrid, Marcial Pons, 2011. 429p.
Por regla general, la actividad de planificacin produce efectos vinculantes ad intra o slo para
la Administracin, como ocurre con la planificacin econmica. As dado que la finalidad de
estos planes es exclusivamente programar la actuacin de los servicios internos de la
Administracin, como directos destinatarios de los mismos, parece evidente que estos planes
carecen de eficacia normativa, de modo que su naturaleza se aproxima a la de las instrucciones
internas de la Administracin, con las consecuencias que ello comporta, lo cual explica su
empleo aun sin la existencia de normal legal que lo imponga. Fernndez Ramos, Severiano. La
Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada, Comares, 2002. 335p.
599
Se considera que son principios contrapuestos ya que a mayor publicidad, tambin es mayor
la posibilidad de que los particulares preparen o simulen un comportamiento ajustado a las
normas slo cuando saben producto de haberse establecido un plan cundo sern
inspeccionados y cundo no, perdiendo absoluta eficacia la tcnica de visita como mecanismo
de comprobacin fidedigno. Vase Op. Cit., 339p.

336

la generalidad de los sujetos y que miran al inters general, ellos deben


publicarse600.
El fundamento existente tras la publicacin de los planes de fiscalizacin radica
en el mayor grado de seguridad jurdica que para los administrados significa
conocer ex ante la forma en que se realizarn las inspecciones. Adems, la
existencia de planes de fiscalizacin redunda en una mayor proteccin del
principio de la igualdad y de la prohibicin de la arbitrariedad601.
Los resultados de los planes de fiscalizacin son evaluados cada cierto tiempo
por la autoridad, de tal forma de detectar los aciertos y errores en la ejecucin
de los mismos, con la finalidad de perfeccionarlos y ajustarlos a la realidad del
sector fiscalizado.
En sntesis, el auge de la planificacin responde a la necesidad de poseer, por
parte de la Administracin, una visin global y conjunta de una determinada
realidad. Con la finalidad de incidir en ella y para alcanzar ciertos objetivos, la
Administracin establece las conductas que debe seguir y los medios que debe
emplear para alcanzarlos. La creacin de una relacin dinmica entre objetivos,
600

En nuestro pas, tal situacin se da en el rea ambiental, donde los programas y


subprogramas de fiscalizacin son publicados en el Diario Oficial, imponiendo adems la ley la
publicidad de los resultados y la metodologa empleada en la obtencin de los mismos. El art.
18 de la LSMA dispone: Al finalizar el ao respectivo, debern publicarse los programas y
subprogramas de fiscalizacin, con sus respectivos resultados individualizados por tipo de
instrumento fiscalizado y organismo que las llev a cabo. Sern de conocimiento pblico las
metodologas y guas de fiscalizacin aprobadas por la Superintendencia.
601
El espaol Agustn Garca Ureta, quien ha estudiado con particular fuerza el auge de la
planificacin en el mbito de la inspeccin, ha sealado que es necesario que la fijacin de los
sujetos inspeccionados se encuentre sometida a parmetros previos que encaucen la actividad
administrativa. Esto resulta preciso para garantizar que el trato desigual en la inspeccin entre
un fundamento legtimo desde la perspectiva constitucional y desde los valores o bienes que se
pretendan proteger (v. gr., la hacienda pblica, la seguridad industrial, el ambiente, la seguridad
del transporte) y, por ende, aquellos males que se combaten (v. gr., fraude fiscal, integridad
fsica, daos a la fauna, riesgos del trfico rodado). Los criterios de aplicacin en los planes han
de establecer la suficiente densidad para que la Administracin no encuentre un campo abierto
a su libre albedro. El margen de apreciacin puede resultar mayor o menor, obviamente, pero
en todo caso han de existir criterios que permitan calibrar el ejercicio de dicha potestad601.
Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona,
Marcial Pons, 2006. 125p.

337

conductas y medios es una tarea esencialmente ejecutiva, ya que aun cuando


la inspeccin descansa mayoritariamente en su regulacin legal, su concreto
ejercicio requerir de un grado de coordinacin mayor, el cual muchas veces no
estar previsto en ella. Comprender que la materializacin de la inspeccin
requiere, necesariamente, de una planificacin previa de la misma, es el punto
de partida para encauzar de manera correcta esta tcnica y ponerla al servicio
de la proteccin eficaz de los intereses generales.
La colaboracin de los privados en labores de inspeccin. En primer lugar, el
fenmeno de la colaboracin privada trasciende a la inspeccin, ya que es
posible constatarlo tambin en la actividad de certificacin y de control602.
Adems, constituye un fenmeno global, que ha tenido fuertes manifestaciones
en el Derecho comparado603.
A raz del cambio de rol que experiment el Estado luego de los procesos de
privatizacin de fines de los setenta, la potestad de inspeccin ha debido
desplegarse con mayor fuerza, alcanzando una aplicacin en mbitos que, en
otros tiempos, no estaban sujetos a controles o a vigilancia estatal.
La Administracin inspectora ha debido hacer frente a esta compleja y
expansiva realidad. An cuando ella ha constatado la existencia de lmites
intrnsecos a su propia naturaleza, que imposibilitan su crecimiento hacia todos
los sectores regulados por el Derecho, la inspeccin ha debido acudir al apoyo
de los privados para cubrir de mejor manera todos los espacios que requieren
del ejercicio de esta actividad.
602

Quien ha expuesto de manera exhaustiva este tema ha sido Dolors Canals como parte de su
tesis doctoral. Vase Canals I. Ametller, Dolors. El Ejercicio por Particulares de Funciones de
Autoridad (control, inspeccin y certificacin). Granada, Comares, 2003.
603
En Espaa, el apoyo de los privados se contempla en el sector de la revisin tcnica de
vehculos, mediante la Inspeccin Tcnica de Vehculos; en el mbito martimo, mediante la
Inspeccin Tcnica de Embarcaciones de Recreo, las sociedades de clasificacin y las
entidades de inspeccin y control de Buques y en el sector ambiental, por medio de los
verificadores medioambientales y las entidades ambientales de control. Vase Op. Cit., pp.159
194.

338

Los primeros estudios en torno a la potestad de inspeccin sostuvieron, sin


mayor discusin al respecto, que su ejercicio deba radicarse totalmente en el
Estado604. Al tratarse de una funcin pblica soberana, esto es, de aquellas que
forman parte del ncleo duro de potestades administrativas, su ejercicio no
poda ser delegado en los particulares. Sin ir ms lejos, en Espaa, la
Inspeccin del Trabajo fue concebida como una funcin propia de la soberana
del Estado, exclusiva e indelegable605. Los particulares poco o nada se
relacionaban con el ejercicio de la misma. Su participacin quedaba relegada,
en la mayora de los casos, a la figura del denunciante.
Sin embargo, la expansin de la actividad econmica privada, la complejidad de
las regulaciones y la incapacidad parcial de la Administracin para velar
eficazmente por el cumplimiento de las mismas, fue imponiendo la necesidad
de requerir este apoyo. Lo anterior ha configurado una frmula que ha permitido
dar mayor cobertura a la inspeccin y consolidarla como una tcnica de polica
presente en los ms diversos sectores.
En nuestro pas, los fundamentos que explican la colaboracin privada dicen
relacin, al igual que en el caso de la planificacin, con consideraciones de
eficiencia y eficacia en la gestin pblica. La Administracin, por s sola, no
puede abordar todo el espectro de actividades que deben ser objeto de
inspeccin. Y como no puede excusarse del cumplimiento de sus mandatos
constitucionales y legales, ha debido idear y emplear mecanismos legtimos
para obtener el apoyo necesario para cumplir satisfactoriamente la funcin
inspectiva606.

604

Rivero Ortega, Ricardo. El Estado Vigilante: consideraciones jurdicas sobre la funcin


inspectora de la Administracin. Madrid, Editorial Tecnos, 1999. 149p.
605
Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,
Comares, 2002. 501p.
606
En Espaa, el fundamento de la colaboracin privada en materia de inspeccin obedece,
adems, a una consideracin jurdico-positiva, ya que debe existir un fundamento legal para
poder habilitar a las entidades colaboradoras privadas en el ejercicio de actividades de

339

En cuanto a la naturaleza jurdica de las entidades colaboradoras, la doctrina


comparada ha estado dividida en virtud de la distincin que a este respecto se
ha suscitado entre inspeccin y control. La inspeccin sera una funcin
esencialmente pblica e indelegable, mientras que el control constituira una
mera actividad material donde s podran tener participacin los privados607.
Otra interesante discusin se ha centrado entre quienes rechazan la distincin
anterior y centran su atencin en torno al ejercicio privado de funciones
pblicas608.

inspeccin. Ello es as ya que la ley excluye de la gestin indirecta de los servicios pblicos por
parte de particulares a todas aquellas actividades que impliquen el ejercicio de autoridad de los
poderes pblicos. Vase Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de
Inspeccin. Granada, Comares, 2002. pp. 515 517.
607
Las posturas contrarias a la atribucin de funciones inspectoras a los particulares sealan
que ellas deben limitarse, solamente, a actividades materiales de control. La entidad
colaboradora slo comunica a la Administracin los resultados de su actividad objetiva de
comprobacin y no podra realizar una actividad material de inspeccin conducente a la
dictacin de actos administrativos en los que se ejerzan potestades pblicas. Por el contrario,
las posturas que justifican la atribucin de funciones de inspeccin a los particulares se han
basado en el desarrollo histrico de fenmenos extrajurdicos, como el avance tecnolgico y el
aumento del riesgo de la vida en sociedad. Estas reflexiones han sido compartidas tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia en Espaa. As, el Tribunal Supremo espaol ha sealado
que el orden pblico se encuentra en proceso de privatizacin ante la impotencia de [la
Administracin] para una gestin eficaz de las funciones de soberana, acudiendo con
frecuencia a la colaboracin de la empresa privada. Vase Garca Ureta, Agustn. La Potestad
Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona, Marcial Pons, 2006. pp. 249-250.
608
En primer lugar, existen autores que sostienen que se trata de entidades que colaboran con
la Administracin y que no ejercen funciones pblicas soberanas. Garca ha expuesto alguna de
las dificultades que deben ser sorteadas en este mbito, sosteniendo que la potestad
inspectora presenta algunas peculiaridades que, en principio, podran impedir una transferencia
al mbito privado. En el debate sobre la huida del Derecho administrativo se ha observado que
deben quedar al margen lo que tradicionalmente son funciones que han girado y giran en torno
a la idea tan polmica y revisada como es la soberana. Se trata de aquellas potestades
que responden a la esencia de lo pblico, los metidos bsicos de la Administracin y que
definiran su razn de ser. En trminos generales, la inspeccin respondera a este esquema. El
control del cumplimiento de las normas y su vigilancia implica que sean los propios poderes
pblicos, bajo formas de Derecho administrativo, los encargados de stas. Adems, la potestad
inspectora tiene como fundamento la objetividad. Esto implica que deba ser la Administracin la
que pueda controlar las actividades sujetas a su potestad, sin que la inspeccin quede
residenciada en los particulares y sin una posible renuncia a la aplicacin de normas de
Derecho administrativo. Adems, agrega que esta potestad supone una intervencin en la
esfera del individuo. sta se produce para calibrar el cumplimiento, en el sector de que se trate,
con las normas reguladoras del mismo y con los actos que en su aplicacin haya dictado la
propia Administracin. Esta correspondencia entre las disposiciones [de] sus actos de ejecucin

340

Si bien no existe a la fecha una postura doctrinaria mayoritaria respecto del


tema, la pregunta por la concreta naturaleza jurdica de estas entidades nos
remitir siempre a buscar la respuesta en el ordenamiento sectorial
correspondiente.
Dentro de las concretas tcnicas administrativas que habilitan a los particulares
a realizar actividades de inspeccin encontramos a la autorizacin, a la
concesin, a las declaraciones de constancia y a la contratacin administrativa.
La atencin de la doctrina se ha centrado, como es de imaginar, entre la
autorizacin y la concesin609.
En nuestro pas, para que una persona natural o jurdica pueda realizar
actividades de inspeccin, debe contar con algn ttulo jurdico que, conforme a
la ley, la habilite para el ejercicio de las mismas. El caso ms recurrente es el
de la autorizacin. As, en el sector ambiental y energtico, se ha utilizado la
tcnica de la autorizacin administrativa, previa acreditacin de ciertas

y la carga que se impone al ciudadano, explican que la potestad inspectora presente algunas
dificultades para su traslado al mbito privado. Op. Cit., pp. 242 243.
Del otro lado estn aquellos autores que sostiene que se trata de entidades privadas que s
ostentan autoridad para el ejercicio de potestades pblicas. As, quienes han sostenido esta
postura plantean nuevas visiones sobre el concepto de autoridad, el cual tiene importantes
repercusiones en materia de inspeccin, sobre todo en lo que dice relacin con el estatuto del
personal inspector y el valor probatorio de las actas de inspeccin. Sin duda, han sido los
conceptos de autoridad y de funcin pblica soberana los ms estudiados a este respecto.
Adems, desde este punto de vista, se critica la diferenciacin entre control e inspeccin,
sosteniendo que la actividad de inspeccin que realizan las entidades privadas colaboradoras
corresponde a autnticas funciones pblicas, las cuales implican el ejercicio de autoridad y de
todas sus prerrogativas, teniendo capacidad para tomar decisiones que sean vinculantes para
los sujetos pasivos de la inspeccin. Canals - en relacin con el ejercicio de funciones pblicas
de autoridad por particulares - ha sealado que estas entidades ejercen la potestad
administrativa de decidir unilateralmente, por medio de actos administrativos. Estas entidades
no se limitan a realizar una labor tcnica o material de mera comprobacin sino que a realizar,
en definitiva, una actividad formal o jurdico-administrativa. Vase Canals I. Ametller, Dolors. El
Ejercicio por Particulares de Funciones de Autoridad (control, inspeccin y certificacin).
Granada, Comares, 2003. 282p.
609
Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,
Comares, 2002. pp. 518-528.

341

condiciones tcnicas610. En el caso de la inspeccin y fiscalizacin que realiza el


SAG, se debe estar al Sistema de Habilitacin a Entidades Privadas, tambin
basado en el otorgamiento de autorizaciones611.
En otros mbitos, la Administracin ha optado por establecer un sistema de
mera constancia, como ocurre con el caso particular de la inspeccin laboral.
Aqu, la autoridad slo otorga una declaracin de constancia (y no una
autorizacin) de que la entidad inspectora cumple con los requisitos de
idoneidad tcnica, profesional y procedimental para certificar el cumplimiento de
ciertas obligaciones previsionales, en base a una evaluacin tcnica
previamente realizada por el Instituto Nacional de Acreditacin612.
En el mbito sanitario, la labor de inspeccin que realiza la SEREMI de Salud
puede ser encomendada a terceros debidamente certificados, cuando falten
funcionarios idneos para realizarla. En este caso, el legislador opt por la va
de la contratacin, haciendo aplicacin de la ley N 19.886613.
Finalmente, el legislador tambin ha hecho uso de la tcnica de la concesin
para habilitar a los particulares en el ejercicio de este tipo de actividades. Ello
ha tenido lugar en el mbito de las plantas de revisin tcnica614, sector que en
610

La colaboracin de las entidades privadas en materia ambiental se encuentra consagrada


en el art. 3 letras c) y p) de la LSMA. En el sector energtico, ella est establecida en el art. 3
N 14 de la ley N 18.410.
611
As, el SAG contempla un Sistema Nacional de Autorizacin de terceros en la resolucin N
529, exenta, de 26 de enero de 2012.
612
Tal sistema se encuentra consagrado en el decreto supremo N 319, Ministerio del Trabajo,
de 13 de diciembre de 2006, por el cual se reglamenta la aplicacin del art. 183-C del Cdigo
del Trabajo, incorporado por la ley N 20.123, sobre Acreditacin de Cumplimiento de
Obligaciones Laborales y Previsionales.
613
La colaboracin de los privados con las labores fiscalizadoras de la SEREMI de Salud se
encuentra consagrado en el art. 4 N 3, inciso tercero, del decreto con fuerza de ley N 1,
Ministerio de Salud, de 2005.
614
Hasta el ao 1985, la revisin tcnica de vehculos estaba consagrada en la Ordenanza
General de Trnsito. En ese entonces, corresponda a los municipios revisar el estado
mecnico de la generalidad de los vehculos, mientras que la Subsecretara de Transportes de
la poca deba realizarla respecto de los vehculos de locomocin colectiva y de carga. En
ambos casos se contemplaba la opcin de realizar esta revisin por establecimientos
particulares, abiertos al pblico, con patente municipal para realizar este tipo de trabajos y que

342

la actualidad es operado en su totalidad por concesionarios. Este sistema ha


dado vida a un verdadero sistema control y certificacin, sujeto a fuertes
regulaciones que garantizan a los usuarios su acceso universal615.
En todos los casos expuestos, la autoridad vela por la idoneidad tcnica e
imparcialidad de estas entidades. Para asegurar la idoneidad tcnica, se les
impone contar con personal calificado e infraestructura adecuada. Para
asegurar la imparcialidad, se contemplan regmenes de incompatibilidad que
velan por una separacin absoluta entre la entidad y el sujeto inspeccionado.

contaran con los medios y elementos necesarios para hacerlo. Estos establecimientos
constituyen el primer antecedente de entidades privadas con competencias para inspeccionar y
certificar las condiciones tcnicas y de seguridad de los vehculos. La tcnica utilizada, en este
caso, era la autorizacin.
Con la entrada en vigencia de la Ley de Trnsito, en 1985, que derog a la referida Ordenanza,
se mantuvo el anterior rgimen, explicitando que poda ser tanto el Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones como ciertas municipalidades las facultadas para autorizar el
funcionamiento de los establecimientos particulares de revisin tcnica de vehculos.
Posteriormente, la ley N 19.495 de 1997 introdujo importantes cambios a la Ley del Trnsito en
esta materia, concentrando la facultad de otorgar autorizaciones a los establecimientos de
revisin tcnica slo en el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, rgano que qued
facultado de acuerdo al art. 95 de la Ley de Trnsito para licitar esta funcin de
homologacin de vehculos entre empresas que persiguieran fines de lucro, de acuerdo a las
exigencias que se plantearan en las respectivas bases de licitacin. De esta manera, se
consagra a la licitacin pblica como sistema de eleccin de las empresas que inspeccionan y
certifican las condiciones de los vehculos motorizados en el pas.
La ley N 18.696 de 1988 atribuye al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones fijar por
regiones, provincias o comunas del pas, los establecimientos que podrn realizar revisiones
tcnicas vehiculares, aludiendo que la concesin de las mismas se har mediante un
procedimiento de licitacin pblica. Desde este momento en adelante, se habla de plantas
revisoras, las que en la actualidad son reguladas por dicha ley y por el Ttulo VII de la Ley del
Trnsito.
615
En Espaa, el caso de la Inspeccin Tcnica Vehicular (ITV) ha sido tratado como un caso
de colaboracin privada en materia de inspeccin. Sin embargo, una parte de la doctrina
sostiene que esta actividad no constituye inspeccin sino un mero control, esto es, una simple
comprobacin emprica de cierto tipo de datos. As, la mal llamada inspeccin tcnica de
vehculos no constituye propiamente una actividad de inspeccin tal y como la hemos definido,
sino simplemente una actividad de comprobacin y control. Si el vehculo que ha sido objeto de
control no supera los datos objetivos que se comprueban, simplemente no se emite el
certificado de conformidad, pero eso no tiene ms consecuencia jurdica externa. Hasta que le
vehculo no sea detenido y sometido a una actividad propia de inspeccin por parte de los
agentes de la autoridad, no puede decretarse, por ejemplo, la inmovilizacin del mismo. Padrs
Reig, Carlos. Actividad administrativa y entidades colaboradoras. Madrid, Tecnos, 2001. 23p.

343

Finalmente, sobre el conjunto de estas entidades, la Administracin siempre


conservar la supervigilancia de la labor que realizan. En el caso de las
concesiones, esta supervisin viene dada por la especial relacin de sujecin
para con la Administracin y, en el caso de la autorizaciones, por el
establecimiento de especiales requisitos o condiciones establecidas para su
funcionamiento. De esta manera, la supervigilancia se fundamenta en el vnculo
permanente que se genera entre la Administracin y la entidad colaboradora616.
La convivencia de la visita inspectiva con las modernas tcnicas de autocontrol.
Sin duda, el paso del tiempo ha obligado al Derecho Administrativo a
enfrentarse, frecuentemente, con fenmenos sociales cada vez ms complejos.
Ello ha repercutido en un mayor grado de sofisticacin en la creacin e
implementacin de sus tcnicas de intervencin. Por cierto, la inspeccin no ha
estado ajena a ello. Ella ha debido enfrentar sus propios lmites, dados
principalmente por su naturaleza de actividad esencialmente estatal.
De la misma manera en que la omisin de inspeccin contribuye a la ineficacia
del ordenamiento jurdico, el exceso de inspeccin podra contribuir a la
ineficiencia en la gestin de los intereses pblicos. El uso indiscriminado y poco
reflexivo de la tcnica de la visita puede significar una carga excesiva tanto para
la Administracin como para el administrado, cuyos costos no siempre se est
dispuesto a pagar.
Llevar la potestad de inspeccin a los extremos del exceso o del defecto va en
detrimento de un sistema de fiscalizacin ptimo. Su implementacin debe estar
precedida, necesariamente, de un anlisis de los costos y beneficios que
616

As, aun cuando el ordenamiento permita habilitar a particulares para realizar actividades de
inspeccin, la Administracin no perdera, por regla general, la facultad de inspeccionar
directamente y por s las actividades que son objeto de esta actividad, lo cual no es sino una
manifestacin de la idea de colaboracin respecto de una actividad que no perdera su nsita
titularidad estatal. Vase Fernndez, Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa
de Inspeccin. Granada, Comares, 2002. 570p.

344

implique su despliegue, analizando los esfuerzos materiales y personales que


ella requiere y el impacto que la misma tiene en el desarrollo de las actividades
privadas. Por ello, desde el punto de vista del costo econmico, la opcin que
tome el legislador en esta materia no ha de ser nunca indiferente. La inspeccin
deber implementarse cuando los beneficios que ella reporte sean superiores a
los costos de su funcionamiento y a los posibles perjuicios que ella pueda
provocar. Una correcta poltica legislativa en materia de inspeccin debe
siempre ponderar las ventajas y las desventajas de esta tcnica de polica,
analizando si es posible complementarla con mecanismos de otro orden que
aseguren de igual manera los intereses generales de la comunidad617.
La tendencia, marcada por el Derecho comunitario, ha dejado en evidencia una
cierta preferencia por aquellas tcnicas de control que miran hacia la
prevencin de los riesgos y que son de aplicacin permanente y sistemtica en
el tiempo, a diferencia de las tcnicas o modalidades de inspeccin, siempre
eventuales y transitorias618. En este contexto ha surgido el estudio del
autocontrol.
El autocontrol de los particulares constituye un mbito de la autorregulacin que
opera en torno al control y gestin de los riesgos619. Este consiste en el
desarrollo de ciertos mecanismos por parte de los privados para mantener el
control y el conocimiento de los riesgos que generan sus propias actividades,
617

El establecimiento de lmites a la potestad de inspeccin ha repercutido, en general, en la


evaluacin de las tradicionales tcnicas administrativas de control. A este respecto, se ha dicho
que el modelo tradicional de control de la aplicacin de la legalidad administrativa a travs de
las tcnicas de polica administrativa autorizaciones, sanciones - y, en lo que nos interesa
en este estudio, mediante la inspeccin administrativa, entendida como actividad ejercida por la
propia Administracin in situ y con un carcter eventual o aleatorio, presenta innegables
insuficiencias, ante la entidad y complejidad de los riesgos, sin ningn parangn posible con
otras pocas, que debe afrontar hoy en da la Administracin. As, cada vez se hace ms
evidente que el problema endmico del cumplimiento pleno y efectivo del Derecho
Administrativo suscita la necesidad de revisar los planteamientos tradicionales en materia de
control de la efectividad de las normas administrativas. Op. Cit., 32p.
618
Op. Cit., 33p.
619
Esteve Pardo, Jos. Autorregulacin. Gnesis y efectos. Navarra, Aranzadi, 2002. 84p.

345

corresponsabilizndose en materia de prevencin de daos futuros620. Para


algunos, representa un nuevo paradigma en la gestin de los riesgos, que
supera al tradicional esquema coercitivo de la polica administrativa621.
El autocontrol puede ser, de acuerdo a la doctrina, voluntario o requerido622. El
autocontrol voluntario es aquel que realiza el particular o un tercero un auditor
sobre los riesgos que provoca el ejercicio de la actividad en cuestin, en un
plano estrictamente privado y sin interferencia alguna de parte de la
autoridad623. El autocontrol requerido, por el contrario, siempre implicar la
intervencin de la Administracin, quien solicitar a los particulares someterse a
este tipo de controles624. En este ltimo caso, la gestin de los riesgos adquiere
innegablemente una dimensin pblica, que justifica su regulacin por normas
administrativas. Estas normas suelen determinar la intensidad, la frecuencia y la
forma en que debe realizarse el autocontrol.
Las tcnicas de autocontrol ms frecuentes son la realizacin de evaluaciones
peridicas y la certificacin de resultados, la adopcin de medidas de
seguridad, el diseo de estaciones de monitoreo, la realizacin de balances
estructurales, entre otras625.

620

Darnaculleta, M. Merc. La autorregulacin y sus frmulas como instrumentos de regulacin.


En: Muoz Machado, Santiago; Esteve Pardo, Jos (dir.). Derecho de la Regulacin
Econmica. I. Fundamentos e Instituciones de la regulacin. Madrid, Iustel, 2009. 636p.
621
Sobre el nuevo esquema que plantea la autorregulacin como mecanismo de gestin de
riesgos en comparacin a la actividad administrativa de polica vase Esteve Pardo, Jos.
Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2011. 357p. La misma idea,
aplicada al mbito de la seguridad alimentaria es recogida en Rodrguez Font, Mariola. Rgimen
Jurdico de la Seguridad Alimentaria. De la polica administrativa a la gestin de riesgos. Madrid,
Marcial Pons, 2007. pp. 62 78.
622
Esteve Pardo, Jos. Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2011.
371p.
623
En el Derecho europeo, sobre todo en el sector ambiental, las tcnicas de autocontrol
usualmente utilizadas son las ecoauditoras. Ibd.
624
En este caso, la Administracin puede incentivar el sometimiento a tcnicas de autocontrol o
bien puede obligar al particular a hacerlo. Op. Cit., 372p.
625
En Espaa, para la prevencin de los riesgos laborales se obliga a las empresas a evaluar
los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores. En el mbito de los consumidores y
usuarios, se obliga a las empresas a adoptar medidas de control y vigilancia sobre la seguridad

346

En el Derecho comparado, las principales manifestaciones del autocontrol se


han dado en el plano de la seguridad alimentaria, haciendo obligatorios ciertos
controles basados en la identificacin de los riesgos potenciales de algunos
alimentos626. Tambin encontramos fuertes manifestaciones de autocontrol en el
sector ambiental, habida cuenta de la extensin que ha alcanzado el principio
de responsabilidad compartida en este mbito627.
En nuestro pas, no son escasos los ejemplos de autocontrol que han adoptado
o han debido adoptar los particulares en virtud de diversas prescripciones
normativas. Sin ir ms lejos, la fiscalizacin ambiental contempla una
importante manifestacin de autocontrol, asociada al establecimiento de un
sistema de evaluacin y certificacin de conformidad respecto del cumplimiento
de la normativa ambiental y de las condiciones impuestas por una autorizacin
de funcionamiento ambiental628.
Por su parte, en la fiscalizacin del sector energtico, el autocontrol tiene lugar
a propsito de la actividad de certificacin y del diseo de un sistema de sellos

de los productos que fabrican y comercializan. En el mbito de la proteccin ambiental, el


principio de la responsabilidad compartida ha establecido la posibilidad de exigir a las empresas
la instalacin de estaciones de medida con registros incorporados, de tal forma de realizar un
debido seguimiento a las sustancias contaminantes que emanen de ciertas instalaciones. Vase
Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada, Comares,
2002. pp. 38 39.
626
Fue, en primer lugar, el Derecho comunitario quien estableci los primeros mecanismos de
autocontrol en este mbito, mediante directivas que han sido incorporadas a los ordenamientos
nacionales europeos. Mariola Rodrguez, respecto de la seguridad alimentaria ha sealado que:
en lo relativo a los riesgos para la salud, el de los alimentos es uno de los sistemas
diferenciados, con sus propios profesionales y expertos, normas tcnicas y sistemas de control.
El alimentario es un sistema que, como otros, tiene sus propias referencias por lo que puede
efectivamente considerarse un sistema autorreferencial. La falta de conocimiento de la
Administracin para afrontar la gestin de riesgos alimentarios, fruto del progreso tecnolgico,
conduce a sta a recurrir a la autorregulacin, pues en su seno se halla el saber y la
experiencia de la que la organizacin pblica carece. Rodrguez Font, Mariola. Rgimen
Jurdico de la Seguridad Alimentaria. De la polica administrativa a la gestin de riesgos. Madrid,
Marcial Pons, 2007. 289p.
627
Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,
Comares, 2002. pp. 38 39.
628
El referido sistema est consagrado en el art. 3 letra p) de la LSMA.

347

que permiten calificar la calidad y seguridad de los productos de esta


naturaleza629.
En el mbito de la fiscalizacin de los servicios sanitarios, el autocontrol ha sido
una evidente opcin legislativa, puesto que expresamente se alude a l bajo la
forma de informes peridicos que deben emanar de la propia entidad fiscalizada
y remitidos a la Superintendencia del ramo630.
Las tcnicas de autocontrol suelen complementarse con el establecimiento de
fuertes deberes legales de informacin. El particular debe implementar en un
marco de relativa libertad un mecanismo de gestin y control de los riesgos
producidos por su actividad y, posteriormente, debe informar a la autoridad los
resultados que arroje la aplicacin de dicho sistema. Este modo de actuacin
est llamado a convertirse, por evidentes razones de economa y eficacia, en la
modalidad ordinaria de la actuacin inspectora. Si del examen de los datos
aportados por el particular se dedujeren indicios de incumplimiento, la autoridad
deber utilizar modalidades ms directas de inspeccin, tales como la visita o la
citacin, de tal manera de realizar un examen exhaustivo y pormenorizado de la
informacin previamente levantada por el particular.
An cuando la tcnica del autocontrol posee importantes ventajas desde el
punto de vista econmico, la visita inspectiva sigue siendo una tcnica de
polica eficaz para el resguardo de los intereses pblicos. Ello en virtud de la
incuestionable mayor certeza que rodea a sus resultados y la fe pblica que
ostentan los funcionarios competentes para realizarlas. Ya sea que ella acte
de modo principal o residual, siempre estar dotada de un efecto preventivo
general al cual an no podemos ni debemos renunciar. Por tal motivo, se

629

El sistema de certificacin y sello se encuentra contemplado en el art. 3 N 23 de la ley N


18.410.
630
El establecimiento de un sistema de informes de monitoreo se establece en el art. 11 C de la
ley N 18.902.

348

justifica que los distintos ordenamientos sectoriales la sigan contemplando


como mecanismo basal de comprobacin.
La verdadera fortaleza de la visita inspectiva radica en que su materializacin
particulariza el ejercicio de autoridad. La hace ms patente, ms prxima a sus
destinatarios. La ciudadana, en constante alerta frente a la llegada de los
inspectores, procurar (con mayor o menor talento) adecuarse al parmetro
normativo. Nuestra idiosincrasia es fiel reflejo de lo anterior y el Derecho
Administrativo reflexivo de tal realidad , debe ajustarse a ello. Y as, mientras
no exista un trnsito verdadero hacia una cultura afianzada del cumplimiento, la
visita inspectiva seguir constituyendo la modalidad madre de todas las
comprobaciones.

349

CONCLUSIONES

1. La inspeccin constituye una tcnica de intervencin administrativa que,


a pesar de su relevancia prctica, ha carecido de estudios sistemticos
que la incluyan en el amplio catlogo de la actividad sustancial de la
Administracin. Como tal, ella forma parte del conjunto de la actividad de
polica, actividad que se caracteriza por delimitar el ejercicio de los
derechos y de las obligaciones de los particulares en el desarrollo de sus
ms diversas actividades econmicas y sociales. La actividad de polica
ha tenido una profunda relevancia histrica. En Chile, su estudio ha sido
revitalizado por destacados autores, quienes han retomado los esfuerzos
realizados por la doctrina de mediados del siglo XIX.
2. Existen diversas clases de polica administrativa, las cuales se
configuran en razn del concreto orden pblico que resguardan. De esta
manera, podemos identificar la polica de la seguridad ciudadana, la
polica de los mercados, la polica de la salud pblica, la polica del
medio ambiente, la polica de los consumidores, entre otras. De ah que
en las ltimas dcadas, esta actividad haya experimentado un
exponencial aumento, existiendo casos donde ella incluso ha llegado a
solaparse. En virtud de lo anterior, las reflexiones actuales sobre el
ejercicio de esta actividad abogan por la necesaria coordinacin entre los
rganos administrativos que ejercen dichas funciones.
3. Los tipos de polica constituyen modelos de intervencin administrativa
establecidos en atencin a las finalidades que ella cumple y a los
momentos en que se produce el control de la actividad de los
particulares. Existe dos tipos: la preventiva y la represiva. La polica
preventiva representa un modelo de intervencin basado en el
establecimiento de fuertes limitaciones ex ante al ejercicio de actividades
privadas. En cambio, la polica represiva constituye un modelo de
350

intervencin ex post, puesto que parte de la base de una relativa libertad


en el ejercicio de actividades privadas, circunscritas al cumplimiento del
marco normativo contemplado para las mismas. En este escenario, la
Administracin slo puede intervenir cuando los particulares violen las
normas que rigen su actividad, utilizando tanto tcnicas correctivas como
represivas de tales conductas.
4. El modelo preventivo de intervencin se encuentra profundamente
arraigado en la tradicin continental, dado que en ella se observa una
mayor utilizacin de tcnicas que de manera previa limitan el ejercicio de
actividades privadas. Ejemplo de ello es la amplia utilizacin de las
autorizaciones, inspecciones, rdenes o prohibiciones existentes en
nuestro Derecho. En cambio, el modelo represivo suele ser mayormente
utilizado por la tradicin anglosajona del Derecho, ya que en ella se le
otorga al particular una mayor libertad de actuacin, no sujeta a estrictos
controles previos. Sin embargo, como contrapartida, contempla fuertes
sistemas de responsabilidad frente a los peligros o riesgos que generen
dichas actividades. En estos modelos, son las empresas de seguros las
que gestionan, por regla general, los posibles perjuicios aparejados al
desarrollo de actividades econmicas.
5. Las tcnicas de polica son aquellos mecanismos e instrumentos de los
que dispone la Administracin para intervenir e interactuar con los
particulares en aquellas actividades que demandan la proteccin de
determinados intereses colectivos. En doctrina, se observa una
disparidad de criterios a la hora de clasificarlas. Sin embargo, las
usualmente estudiadas en virtud de su relevancia prctica son las
regulaciones o reglamentaciones, las prohibiciones, las rdenes, las
autorizaciones y las comprobaciones.
6. El gnero de las comprobaciones corresponde a una tcnica de polica
cuya finalidad consiste en verificar y controlar el debido cumplimiento de
351

las prohibiciones y obligaciones contenidas en el ordenamiento y en


ciertos actos administrativos. Dentro de l cabe situar, entre otras, a la
acreditacin, a la homologacin y a la inspeccin. Esta ltima
corresponde a una tcnica de intervencin cuya finalidad es controlar el
cumplimiento adecuado de las obligaciones, deberes o requisitos que se
imponen a los particulares en el ejercicio de sus derechos, ya sea que
tales obligaciones, deberes o requisitos vengan impuestos por el
ordenamiento jurdico, por una autorizacin administrativa, por una orden
o por otro acto administrativo en concreto.
7. Existen tres caractersticas que singularizan a la inspeccin: el ser una
actividad material y tcnica, poseer un carcter doblemente instrumental
y tener finalidades preventivas y correctivas. En primer lugar, es una
actividad material y tcnica ya que implica un despliegue de medios
personales y materiales. En segundo lugar, es doblemente instrumental
puesto que est al servicio de la eficacia del ordenamiento jurdico y de
ciertos actos administrativos (su finalidad inmediata) y al servicio de la
proteccin de los intereses generales de la comunidad (su finalidad
mediata). Finalmente, posee un fin preventivo y corrector, actuando para
evitar las indisciplinas normativas o para disminuir los efectos
indeseados de las mismas cuando ya se hubieren constatado.
8. A pesar de la disparidad de criterios existentes en la doctrina para definir
a la inspeccin, ella puede ser entendida como una actividad material y
ejecutiva de la Administracin, de carcter tcnico e instrumental, cuya
finalidad es comprobar que los derechos y obligaciones ejercidos por los
particulares

se

ajusten

al

ordenamiento

jurdico

los

actos

administrativos que los rigen, mediante la utilizacin de diversas tcnicas


de levantamiento de informacin.
9. La inspeccin, en tanto actividad de la Administracin, tiene dos
funciones principales. La primera consiste en verificar el cumplimiento de
352

las normas, ttulo habilitantes u otros actos administrativos que delimiten


el ejercicio de los derechos y obligaciones de los particulares en el
desarrollo de actividades econmicas y sociales relevantes para el
Estado. La segunda, derivada de la anterior, consiste en la proteccin y
defensa de los intereses generales. Sus funciones accesorias son: asistir
a los ciudadanos respecto de las prescripciones que deben cumplir y
colaborar con la Administracin en el diseo y el mejoramiento de los
diversos mecanismos por los cuales se gestiona la inspeccin.
10. La actividad de inspeccin constituye el ejercicio de una potestad
administrativa. Ello significa que puede ser construida como una
situacin jurdica activa o de poder, que habilita a la Administracin a
imponer conductas a terceros, mediante la creacin, modificacin o
extincin de relaciones jurdicas o mediante la modificacin del estado
material de cosas existentes. La potestad de inspeccin implica una
sujecin general a la misma, independiente de la posicin particular que
ostenten los ciudadanos. Frente a ella, el particular no es libre: debe
siempre conformar su conducta, ya sea tolerando el ejercicio de la misma
o bien contribuyendo activamente en su desarrollo.
11. Existen dos tipos de rganos de la Administracin que tpicamente
ostentan potestad de inspeccin. Los primeros son aquellos que han sido
ideados por la ley para ejercer directamente esta actividad, recayendo su
objeto en aspectos claves para el desarrollo social, como el trabajo, los
impuestos o la educacin. Por eso, aqu encontramos a la Direccin del
Trabajo, al Servicio de Impuestos Internos y a la actual Superintendencia
de Educacin Escolar. Los segundos, en cambio, son aquellos diseados
para realizar una actividad de control externo y material sobre el
desarrollo

de

actividades

privadas

relevantes,

frecuentemente

econmicas, y que deben ser desarrolladas de acuerdo a las normas


legales y reglamentarias que las regulan. Ejemplos de estos ltimos son
353

las superintendencias, las cuales poseen, por regla general, potestad


normativa, fiscalizadora y sancionadora. En todos estos rganos subyace
la idea control sobre actividades privadas, funcin que es propia de la
actividad policial.
12. En relacin al deber de colaboracin que impone la potestad de
inspeccin y la garanta de la no autoincriminacin, esta no constituye un
lmite para el desarrollo de la actividad de inspeccin. Por sobre tal
garanta, debe primar el cumplimiento de los fines del Estado y, en
particular, el resguardo del orden pblico. An cuando la jurisprudencia
internacional y constitucional no se ha pronunciado de manera especfica
sobre este tema, ya que su sede principal de discusin ha sido el
proceso penal y no la inspeccin administrativa, las ltimas tendencias
abogan por sobreponer el deber de colaboracin a la garanta de la no
autoincriminacin.
13. La potestad de inspeccin se caracteriza por ser una potestad reglada,
fiduciaria, preventiva y correctora. Adems, es una potestad con
sustantividad propia, capaz de desligarse de la potestad sancionadora de
la Administracin. Los principios que la informan son, especialmente, el
de legalidad, proporcionalidad, objetividad y eficiencia.
14. El estudio del rgimen jurdico de la inspeccin resulta absolutamente
trascendental para su correcto entendimiento, puesto que no existe mejor
manera de sentar las bases de esta actividad que el anlisis de las
normas que la regulan. Ello brinda herramientas tiles para determinar
sus fortalezas, sus deficiencias y los desafos que a este respecto deba
plantearse.
15. La inspeccin, an cuando constituye una actividad de control, se
diferencia claramente de otros controles que realiza el Estado. En primer
lugar, difiere del control que realiza la Administracin sobre sus propios
actos, ya que ste tiene por finalidad no slo comprobar el cumplimiento
354

de las normas que rigen su actividad sino tambin de estndares de


desempeo y metas a las cuales deben responder los rganos
administrativos. En segundo lugar, difiere del control poltico, toda vez
que ste evala el mrito de las actuaciones de la Administracin en
base a criterios ideolgicos y de conduccin gubernamental. Finalmente,
difiere de la actividad policial de vigilancia, ya que esta ltima recae,
esencialmente, en el comportamiento de los individuos en relacin con el
ejercicio de ciertos derechos y libertades pblicas, como la libertad de
trnsito, el derecho de reunin, entre otros.
16. El estudio de esta actividad debe comenzar por la configuracin de los
elementos que componen la relacin jurdica de inspeccin. El sujeto
activo de la relacin jurdica de inspeccin corresponde a un rgano de la
Administracin del Estado que ostenta competencias para ejercer
funciones inspectivas. El desarrollo concreto de las mismas queda en
manos de los inspectores. El sujeto pasivo corresponde a cualquier
persona natural o jurdica que resulte obligada al cumplimiento de las
normas jurdicas y de los actos administrativos aplicables al objeto
inspeccionado. Puede tratarse desde el titular de una actividad hasta el
encargado o responsable de su desarrollo. El objeto de la inspeccin, por
su parte, puede consistir en cualquier actividad, objeto o entidad
regulada por el Derecho, esto es, sometida al cumplimiento de ciertos
requisitos o condiciones para su correcto ejercicio. Por regla general, las
personas no son objeto de la inspeccin administrativa. El testimonio o
declaracin que ellas puedan prestar no las transforma en objetos de la
misma.
17. Es frecuente que una misma actividad sea objeto de mltiples
inspecciones

que

impliquen

el

examen

de

diversos

tipos

de

prescripciones normativas. En virtud de ello, es posible distinguir las


inspecciones especficas o verticales, que se identifican plenamente con
355

su objeto y que resultan ser de un elevado carcter tcnico, como ocurre


con la inspeccin educacional, urbanstica y energtica. Por otra parte,
existen inspecciones generales u horizontales, las cuales, a priori, no se
identifican con el objeto a inspeccionar, resultando aplicables a una
variedad de actividades privadas sin distinguir las particularidades de las
mismas. Este es el caso, por ejemplo, de la inspeccin tributaria, laboral
o sanitaria, las cuales recorren una pluralidad infinita de actividades
econmicas.
18. Las modalidades con que cuenta la actividad de inspeccin son,
bsicamente, tres: el requerimiento de informacin, el requerimiento de
comparecencia o citacin y la visita inspectiva. Todas ellas poseen
particularidades propias, pero suelen encontrarse en ntima convivencia.
La visita constituye el centro de la actividad de inspeccin.
19. La visita de inspeccin es aquella actuacin administrativa realizada in
situ, por medio de la cual el funcionario competente consigue una
percepcin sensorial directa respecto de las actividades, objetos o
hechos que deben ser inspeccionados. La visita est presente en casi la
totalidad de los ordenamientos administrativos sectoriales. Como
modalidad, suele consagrarse en la ley, pero su desarrollo se concentra
en los reglamentos y en los actos administrativos que particularizan su
regulacin.
20. Durante su visita, el inspector debe dar cumplimiento a los deberes de
identificacin y de secreto. Por otra parte, ostenta la facultad de analizar
documentos, tomar declaraciones en ciertos casos bajo juramento ,
levantar muestras y tomar grabaciones y fotografas.
21. Toda visita implica el levantamiento de un acta de inspeccin, la cual es
definida como aquel documento escrito en cual se recoge el inicio,
desarrollo y resultado de las actuaciones de comprobacin realizadas por
el inspector, declarando la conformidad o disconformidad de la actividad
356

u objeto inspeccionado con el ordenamiento jurdico y con los actos


administrativos que le son aplicables.
22. El contenido formal de las actas de inspeccin puede segmentarse en
tres partes: la parte identificativa, que contiene todos los datos relevantes
para identificar tanto al inspector como al sujeto pasivo y al objeto de la
inspeccin; la parte justificativa, que aduce el motivo por el cual se
inspecciona y; la parte expositiva, que narra de manera clara los hechos
percibidos por el inspector y la forma en cmo estos llegaron a su
conocimiento, dejando constancia de las tcnicas de levantamiento de
informacin utilizadas y el equipo tcnico empleado para tales fines.
23. La naturaleza jurdica de las actas gira en torno a la forma en que se
redacta la parte expositiva. As, si se ha dispuesto que el inspector slo
puede transcribir los hechos que constata, sin realizar ningn juicio sobre
los mismos, estamos en presencia de un acto administrativo de
constancia o conocimiento, meramente declarativo. En cambio, si el
inspector

califica

hechos

consigna

en

el

acta

infracciones

administrativas, estamos en presencia de un acto administrativo de juicio.


En el ordenamiento nacional existen ejemplos sectoriales para ambos
tipos de actas.
24. La calificacin de los hechos que realizan los inspectores no afecta la
objetividad de sus labores. Ms bien, ella favorece la optimizacin de la
labor de inspeccin y de la Administracin en general, minimizando los
tiempos y los costos en los que ella debe incurrir para tomar decisiones
que se enmarcan en su potestad resolutiva. Adems, dicha labor
posibilita un aumento de la certeza y seguridad jurdica que rodea a los
hechos constatados, puesto que las actas son levantadas por quienes
precisamente tuvieron contacto directo con los mismos. Debido a su alta
cualificacin tcnica, el inspector resulta ser el funcionario ms idneo
para realizar esta labor de manera objetiva.
357

25. El valor probatorio de las actas ha sido un tema que ha suscitado un


profundo inters en la doctrina comparada. En Espaa, el valor
probatorio de las actas de inspeccin ha sido establecido bajo la frmula
de una presuncin legal iuris tantum de certeza. La tesis que la sostiene
se basa en la imparcialidad e idoneidad tcnica de los inspectores,
caractersticas que contribuiran a velar por resultados fidedignos.
26. En Chile, el debate en torno a la valoracin de las actas recin se ha
puesto en la palestra. Al no existir normas generales sobre esta materia,
ha sido la normativa sectorial la que ha determinado cul debe ser el
valor probatorio de las actas. En todos los casos examinados a lo largo
de esta investigacin, dicho valor se encuentra fuertemente asociado a la
calidad de ministro de fe que ostentan los inspectores y a la presuncin
legal de certeza que se les atribuye.
27. La jurisprudencia ha aplicado las normas sobre valoracin de las actas
de acuerdo a la fuerza probatoria que cada sector normativo les atribuye
en concreto. En algunos casos, se ha determinado que el acta tiene
plena fuerza probatoria, excluyendo a las dems evidencias. En otros, se
ha establecido que slo constituye un principio de prueba, susceptible de
ser contrarrestado por elementos de prueba en contrario.
28. Respecto a la aplicacin de la garanta del debido proceso y, en
particular, del principio de contradiccin en el levantamiento de las actas
de inspeccin, ella debe trasladarse mutatis mutandi a la actividad de
inspeccin. La inspeccin constituye una actividad material, de trmite, y
no un procedimiento formalizado, motivo por el cual su regulacin no
contempla espacios de audiencia. Dicho trmite tiene lugar en momentos
posteriores,

cuando

exista

un

procedimiento

administrativo

formalizado, ya sea para imponer sanciones o para determinar algn otro


tipo de consecuencia jurdica. Es en estos momentos donde la garanta
de la contradiccin cobra sentido.
358

29. La revisin judicial de las actas de inspeccin ha sido el contexto para


definir las dos grandes concepciones sobre el rol fiscalizador de los
rganos de la Administracin del Estado. La primera postula que a la
funcin fiscalizadora no le est permitido calificar jurdicamente, por lo
tanto, no podra determinar derechos, interpretar ni definir ciertas
consecuencias jurdicas a partir de los hechos constatados. No podra,
como ha sostenido mayoritariamente la Corte Suprema en materias
laborales, imponer cierto tipo de sanciones. Por el contrario, la segunda
concepcin ampla y legitima las atribuciones de la fiscalizacin,
incluyendo dentro de ellas a la facultad de calificar o valorar
jurdicamente los hechos. Recientes fallos de nuestro mximo tribunal se
han pronunciado en este sentido, sosteniendo de que no existir dicha
posibilidad, se hara imposible el ejercicio de la funcin fiscalizadora y la
proteccin de los intereses generales que subyacen a los diversos
rdenes normativos. En el caso de la Direccin del Trabajo, la potestad
fiscalizadora que ostenta tiene un sentido claro: velar por la funcin
social del trabajo y la proteccin de los trabajadores.
30. En las actas de inspeccin puede arribarse a dos tipos de conclusiones:
el cumplimiento o incumplimiento normativo. En los casos de
incumplimiento, la Administracin puede tomar ciertas medidas, las
cuales comprenden desde el requerimiento de subsanacin de
deficiencias, la adopcin de medidas correctivas hasta la iniciacin de
procedimientos administrativos sancionatorios. Estos ltimos se realizan
bajo reglas y principios propios, distintos a los aplicados en materia de
inspeccin.
31. El estudio sectorial de los diversos casos de inspeccin existentes en
nuestro pas permite conocer cmo opera esta tcnica en diversos
mbitos de referencia. En nuestro pas, la inspeccin constituye una
etapa de vital importancia en los diversos procesos de fiscalizacin
359

articulados por la autoridad. Su resultados pueden llegar a ser claves


para la configuracin de futuras decisiones administrativas.
32. La inspeccin tributaria, laboral y educacional responden a modelos de
inspeccin ejecutados por rganos administrativos que han sido
concebidos por el legislador para cumplir, esencialmente, dicha funcin.
Estos servicios poseen una larga tradicin histrica y una radical
importancia en la actualidad, habida cuenta del gran despliegue que
cada una de estas inspecciones posee a nivel nacional.
33. Las inspecciones asociadas al mantenimiento del orden pblico en
determinados sectores econmicos son ms recientes. El auge de las
mismas se relaciona con el fenmeno global de la privatizacin de
actividades econmicas y la implementacin de fuertes regulaciones de
parte de la autoridad. La inspeccin ambiental, sanitaria (en sus diversas
variantes) y energtica responden a este modelo. La inspeccin
urbanstica, por su parte,

destaca por constituir un caso especial de

inspeccin, al recaer sobre el cumplimiento de un contrato de


construccin de obra y no directamente sobre el ordenamiento jurdico u
otros actos de la Administracin.
34. El estado actual de la inspeccin sectorial en Chile deja en evidencia, en
primer lugar, que no existe una regulacin orgnica de la inspeccin,
pues ella ha sido establecida en normas de diversa jerarqua. Puede
estar establecida en la ley, en reglamentos e incluso en resoluciones
exentas. En segundo lugar, es una actividad que carece de principios
generales.

Aparte

de

aquellos

que

rigen

ordinariamente

la

Administracin, la doctrina an no ha desarrollado cules deben tener un


mayor protagonismo en esta materia. En tercer lugar, no existe completa
claridad respecto a los efectos de atribuir a los inspectores la calidad de
ministro de fe y de cmo ello influye en el valor probatorio de las actas de
inspeccin.

Finalmente,

no

existe

una

regulacin

unificada del
360

procedimiento de inspeccin, vital para el correcto ejercicio de esta


potestad.
35. An cuando existe una alta dispersin normativa en su regulacin, se
han constatado ciertos avances en el diseo de la visita inspectiva y los
procesos de fiscalizacin en general. El sector que ms ha evolucionado
a este respecto es el ambiental. No obstante lo anterior, en muchos otros
sectores como el sanitario, por ejemplo , subsisten importantes vacos
e inconsistencias, los cuales requieren ser evaluados y analizados a la
luz de las ideas matrices que subyacen a la inspeccin. De esta manera,
se lograr que cada sector experimente un desarrollo armnico y
funcional.
36. El Derecho Administrativo ya ha superado la lucha por sentar teoras
unificadas respecto de las instituciones fundamentales sobre las cuales
opera. En la actualidad, su desafo consiste en regular potestades
especficas. Un de ellas es la potestad de inspeccin, de la cual se
comienza a hablar con mayor fuerza en la doctrina.
37. Dada su importancia actual, la inspeccin administrativa debe estar
dotada de un marco legal adecuado, que le permita desarrollarse de
manera eficaz, transparente y con un ptimo de garantas para los
ciudadanos. De la misma manera en que hace algunas dcadas la
aplicacin de sanciones administrativas fue motivo de intensos estudios
por parte de la doctrina, hoy en da es necesario centrar nuestra atencin
en la inspeccin como actividad de la Administracin naturalmente
expansiva y que opera de manera previa a innumerables decisiones
pblicas.
38. El estudio de la teora y del rgimen jurdico aplicable a la actividad de
inspeccin debe aportar a la discusin que se produzca en torno a su
concreto diseo normativo, sealando los elementos a considerar para
que esta actividad se desarrolle de acuerdo a los principios que inspiran
361

la actividad administrativa. De esta manera, las diferencias que vemos en


los distintos sectores que contemplan a la inspeccin tenderan a
uniformarse.
39. A lo largo de esta investigacin, se ha constatado la existencia de tres
fenmenos o tendencias en materia de inspeccin: el auge su
planificacin,

la

colaboracin

que

los

privados

prestan

la

Administracin para realizarla y la convivencia de la visita inspectiva con


diversas tcnicas de autocontrol.
40. La planificacin en materia de inspeccin es un fenmeno incipiente, el
cual ha respondido principalmente a consideraciones de eficiencia y
eficacia. De eficiencia, por cuanto mediante ella se busca realizar el
mayor nmero de inspecciones con medios materiales naturalmente
limitados y, de eficacia, por cuanto la elaboracin, contenido y publicidad
de la actividad de inspeccin busca reforzar los niveles de cumplimiento.
El contenido mnimo de los planes incluye un priorizacin de las
actividades u objetos que deben ser fiscalizados y la determinacin de la
periodicidad o frecuencia con que estas deban realizarse.
41. Por otra parte, la colaboracin de los privados con la Administracin
inspectora se fundamenta en la expansin de la actividad econmica
privada, la complejidad de las regulaciones y la incapacidad parcial de la
Administracin para velar eficazmente por el cumplimiento de las
mismas. Dicho apoyo ha configurado una frmula que permite dar mayor
cobertura a la inspeccin, consolidndola como una tcnica de polica
capaz de contribuir eficazmente a la vigencia de las normas, al
cumplimiento de actos administrativos y a la proteccin final de los
intereses generales de la ciudadana. Esta colaboracin se ha
materializado a travs de diversas tcnicas: autorizaciones, concesiones,
declaraciones de constancia o contratos. Las primeras son las que han
tenido una mayor utilizacin por parte del legislador.
362

42. Finalmente, la convivencia de la inspeccin con las modernas tcnicas


de autocontrol evidencia los desafos y los lmites actuales frente a los
cuales debe enfrentarse esta actividad. El autocontrol constituye un
mbito de la autorregulacin que opera sobre el control y gestin de los
riesgos, teniendo su base en el principio de la corresponsabilidad frente
al acaecimiento de daos futuros. Para algunos, representa un nuevo
paradigma en la gestin de los riesgos, que supera al tradicional
esquema coercitivo de la polica administrativa.
43. El estudio del autocontrol deber alumbrar los nuevos esquemas y
mecanismos para propender al cumplimiento en todos aquellos sectores
donde la Administracin debe velar por el respeto y proteccin de los
intereses

generales. Mientras

ello no

ocurra,

la visita seguir

constituyendo la modalidad de inspeccin por antonomasia, en virtud de


la incuestionable certeza que el ordenamiento atribuye a sus resultados y
de su importante efecto preventivo.

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