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Facultad De Derecho
Departamento de Derecho Pblico
AUTOR:
Brigitte Leal Vsquez
Profesor Gua:
Carlos Carmona Santander
Santiago, Chile,
2014
A mi familia.
ii
Agradecimientos
iii
ndice General
INTRODUCCIN ________________________________________________ 1
CAPTULO I. EL DESARROLLO TERICO DE LA INSPECCIN _________ 9
I.
b.
c.
b.
b.
c.
d.
e.
ii.
b.
ii.
v.
b.
c.
d.
e.
VI.
b.
b.
ii.
b.
ii.
b.
c.
b.
b.
c.
b.
c.
ii.
c.
ii.
b.
ii.
ii.
b.
ii.
ii.
b.
ii.
b.
ii.
ii.
b.
ii.
b.
ii.
IV.
INTRODUCCIN
mayores peligros y riesgos que afecten estos bienes, mayor es el esfuerzo que
vemos en fiscalizar a los agentes susceptibles de provocarlos.
El Estado vigilante, como se le ha llamado en doctrina a esta dimensin estatal,
busca precisamente lo que detrs de los prrafos anteriores se vislumbra: evitar
causarnos daos los unos con los otros. Esta funcin, como podr notarse, no
representa un quehacer nuevo para los gobernantes, sino ms bien responde seala Rivero Ortega - a una constante histrica1. Donde exista un poder capaz
de ordenar la realidad, debe existir una supervisin del cumplimiento del mismo.
Naturalmente, dicha funcin recae en el Poder Ejecutivo, siendo la
Administracin la llamada a materializarla2.
La ejecucin del ordenamiento jurdico y de los actos de la Administracin que
ordenan el desarrollo de actividades privadas obliga a la constante
comprobacin del cumplimiento de sus prescripciones3. Esta labor adquiere un
mayor protagonismo en el actual contexto social, donde los avances
tecnolgicos han provocado un aumento de los riesgos y los peligros, siendo la
Administracin en muchos casos la encargada de gestionarlos,
garantizando niveles mnimos de seguridad y de proteccin de los intereses
generales4.
La inspeccin - como ser ver - comparte con otras tcnicas de intervencin el
ser un mecanismo de levantamiento de informacin. Sin embargo, de todas las
tcnicas de levantamiento de informacin que posee el Estado, la nica que se
erige como autntica potestad pblica es la inspeccin. El poder que tiene la
Administracin de realizar inspecciones provoca una sujecin a la actuacin de
1
la misma, las cuales deben ser soportadas por los ciudadanos. Incluso, ciertas
veces, se impone un deber de colaboracin activo para que ellas se realicen
exitosamente. Todo lo anterior se fundamenta, en ltimo trmino, en la
proteccin y resguardo de las ms diversas manifestaciones del orden pblico,
el cual se erige como clsico fin de la actividad administrativa de polica5.
El trnsito que ha significado pasar de un Estado que genera bienestar a uno
que lo encauza y gestiona - al contrario de lo que podra pensarse -, no ha ido
en desmedro de las funciones inspectoras. Antes bien, las has robustecido. As,
cuanto mayor sea la cantidad de actividades privadas o despublificadas, la
Administracin estar en la necesidad de vigilar constantemente el desarrollo
ordenado de las mismas6. El actual Estado regulador, adems de producir
normas para el ejercicio privado de actividades econmicas, vela por el
necesario cumplimiento de las mismas y, tras ello, por el respeto a los intereses
colectivos7.
El ingente despliegue de medios materiales y personales que se produce para
realizar las inspecciones por las diversas autoridades competentes, deja a la luz
la vital importancia de esta actividad y la necesidad de estudiar la forma en que
ella opera. En la actualidad, tanto la inspeccin como los procesos de
fiscalizacin han sido objeto de importantes debates en la doctrina, ya que
detrs de ellos se encuentra uno de los problemas transversales que aqueja al
Derecho Administrativo: la eficacia de sus normas y de los dems actos de la
autoridad administrativa.
Slo por mencionar a los principales estudios generales sobre el tema, vase Bermejo Vera,
Jos. La Administracin Inspectora. En: Revista de Administracin Pblica, 147: 39 - 58,
septiembre diciembre, 1998; Rivera Ortega, Ricardo. El Estado Vigilante: consideraciones
jurdicas sobre la funcin inspectora de la Administracin. Madrid, Editorial Tecnos, 1999;
Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada, Comares,
2002; Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas.
Barcelona, Marcial Pons, 2006.
9
Si bien no existen estudios generales sobre la inspeccin a nivel nacional, existen diversos
estudios especficos sobre la misma. As, en materia de fiscalizacin bancaria, vase Morand
Valdivieso, Luis. Apuntes sobre fiscalizacin bancaria. En: Informacin financiera, 2000. En
materia de inspeccin de la Superintendencia de Pensiones, vase Jara Schnettler, Jaime;
Maturana Miquel, Cristin. Actas de fiscalizacin y debido procedimiento administrativo. En:
Revista de Derecho Administrativo, 3: 1-28. 2009. En cuanto a la fiscalizacin laboral, vase
Seplveda Nez, Roberto. Limitaciones a la funcin fiscalizadora de la Direccin del Trabajo.
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2004 y Gallardo Urrutia, Camila. Aplicacin del
procedimiento administrativo a la funcin fiscalizadora de la Direccin del Trabajo. Memoria
para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, Santiago, 2010. En cuanto a la fiscalizacin ambiental, vase Herrera
Rubio, Javiera. Anlisis de las competencias de fiscalizacin ambiental en el contexto de la
reforma del 2010. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales.
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2010. En el mbito de la inspeccin
tributaria, vase Enteiche, Nicols. Ley N 20.322: avances y desafos respecto de la inspeccin
de infracciones administrativas en materia tributaria. En: Revista Actualidad Jurdica, 26: 259278, 2012.
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I.
LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN
10
11
razn de Estado, la cual se identificaba con la voluntad misma del soberano. Finalmente, a
medidas del siglo XX y gracias al auge del constitucionalismo, comienza a ser estudiado el
concepto de potestad como ttulo de intervencin de la Administracin. Vase Villar Ezcurra,
Jos. Derecho Administrativo Especial. Administracin Pblica y Actividad de los Particulares.
Madrid, Editorial Civitas, 1999. 26p.
15
Esteve Pardo destaca la clasificacin de las formas de intervencin administrativa.
Especficamente, le otorga importancia al estudio de la actividad de polica, fomento y servicio
pblico, por ser una clasificacin ilustrativa de la graduacin del protagonismo que tiene la
Administracin en relacin al de los particulares. Ver Esteve Pardo, Jos. Lecciones de Derecho
Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2011. 354p.
16
Puede citarse a Espaa como un caso ilustrativo donde es posible observar el diverso
desempeo de las formas de intervencin administrativa bajo las concepciones liberales e
intervencionistas de la Administracin. As, a principios del siglo XIX, y en los albores del Estado
liberal, fue la polica la primera forma de intervencin susceptible de ser identificada en los
trminos actuales, tanto en su variante de polica del orden pblico como en su variante de
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13
20
Esta corresponde a una definicin amplia del concepto de polica, recogida de la brindada por
Santi Romano. De ella, como se demostrar en el siguiente apartado, se derivan innumerables
tpicos de inters que han sido objeto de estudio por la doctrina comparada.
21
La nocin de servicio pblico, al igual que el concepto de polica, ha variado profundamente
durante el desarrollo histrico del Estado moderno, lo cual dice relacin con su constante
expansin. As, en la segunda mitad del siglo XIX, comienzan a surgir los clsicos servicios
pblicos de asistencia, comunicaciones, sanidad y enseanza. Durante el siglo XX, el servicio
pblico empieza a responder a las nuevas necesidades sociales, crendose nuevos servicios
en los ms diversos mbitos de la actuacin administrativa. Vase Mestre, Juan Francisco. La
actividad prestaciones o de servicio pblico. En: Cano Campos, Toms (coord.). Lecciones y
Materiales para el Estudio del Derecho Administrativo, t. III. Vol. II. Madrid, Iustel, 2008. 121p.
22
Jordana de Pozas, Luis. Ensayo para una Teora del Fomento en el Derecho Administrativo.
En: Revista de Estudios Polticos, 5: 46p, enero-marzo, 1942.
14
15
16
26
Se trata de un concepto que arrastra una evolucin histrica dilatada en el tiempo, lo que
hace difcil precisar sus contornos. Por otra parte, el concepto de polica se encuentra vinculado
con otros, como el orden pblico y la coaccin, que presentan no pocas complejidades a la hora
de precisar su significado. Esto implica que una concepcin de la polica como toda actividad
administrativa de limitacin de derechos resulte tan omnicomprensiva que impide apreciar en
qu consiste realmente. Ver Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las
Administraciones Pblicas. Barcelona, Marcial Pons, 2006. 16p.
27
Nieto, Alejandro. Algunas Precisiones sobre el Concepto de Polica. En: Revista de
Administracin Pblica, 81: 35p, septiembre-diciembre, 1976.
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36
Castells Arteche, Jos Manuel. Polica. En: VV.AA. Enciclopedia Jurdica Bsica. Primera
Edicin. Madrid, Civitas, 1995. 4924p.
37
Esteve Pardo, Jos. Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2011. 358p.
38
Villar Ezcurra, destaca que las policas especiales constituyeron una forma ms intensa de
intervencin que la polica general, lo cual se manifestaba, sobre todo, en el mayor grado de
discrecionalidad con el cual se llevaban a la prctica las diversas medidas adoptadas por la
Administracin. Vase Villar Ezcurra, Jos. Derecho Administrativo Especial. Administracin
Pblica y Actividad de los Particulares. Madrid, Editorial Civitas, 1999. 46p.
39
Baena del Alcazar, Mariano. Rgimen jurdico de la intervencin administrativa en la
economa. Madrid, Tecnos, 1966. 84p.
40
Ibd.
20
Mayer, Otto. Derecho Administrativo Alemn, t. II. Buenos Aires, Depalma, 1982. 8p.
21
42
22
Castells Arteche, Jos Manuel. Polica. En: Enciclopedia Jurdica Bsica, t. IV. Madrid,
Civitas, 1995. 4924p. En el mismo sentido, vase Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho
Administrativo. Vol. II. Dcima Edicin. Madrid, Tecnos, 1992. 125p.
46
Santamara Pastor, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Vol. II. Madrid,
Editorial Centro de Estudios Ramn Areces Ceura, 1999. 255p.
47
Op. Cit., 256p.
23
preventiva
de
control
(autorizaciones,
prohibiciones,
48
Morell Ocaa, Luis. Curso de Derecho Administrativo, t. II. Cuarta edicin. Pamplona, Editorial
Aranzandi, 1999. pp. 35-36.
49
El autor seala que mediante este tipo de actividad la Administracin condiciona, corrige o
altera los parmetros naturales y espontneos del mercado, imponiendo determinadas
exigencias o requisitos a la actuacin de los agentes econmicos. El Estado, en esta
modalidad, queda fuera de actividad, pero impone las condiciones de sta. En este tipo de
actuacin se inscribe la legislacin laboral, industrial, medioambiental, arancelaria o de
regulacin econmica. Ario Ortiz, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico.
Granada, Comares, 1999. 242p.
24
Esteve Pardo, Jos. Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2011. 358p.
Op. Cit., 359p.
52
Op., Cit., 358p.
53
Villegas Basavilbaso, Benjamn. Derecho Administrativo. Limitaciones a la propiedad, t. VI.
Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1956. pp. 541 542.
51
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27
para la comunidad. Por ello, su actividad debe concentrarse en las tres causas
principales que comprometen la vida y salud: la escasez de mantenimientos, la
insalubridad pblica y la falta de orden interior. Para cada uno de ellas, existe
una polica especial: la polica de la subsistencia, la polica sanitaria y la polica
de la seguridad57.
La polica de la subsistencia o abastos, de acuerdo al autor, consiste en el
conjunto de medidas que debe tomar la Administracin frente a ciertos
episodios momentneos de escasez, brindando a la poblacin acceso a los
productos de uso ms frecuente en la vida diaria. Ello puede darse en contextos
de crisis econmicas o bien de calamidades pblicas58.
La polica sanitaria, por su parte, interviene cuando los agentes de destruccin
de la vida y la salud de las personas dejan de ser un problema absolutamente
privado, por no poder combatirlos eficazmente los particulares, pasando a
constituir un problema pblico. De ah que el bien protegido por la
Administracin, en este caso, sea la higiene y salud pblica59.
La polica sanitaria realiza una accin esencialmente preventiva sobre los focos
de peligro ms importantes para la poblacin60. As, la accin de la
Administracin se centra en el control de la atmsfera como medio de
57
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30
Ibd.
Op. Cit., 186p.
72
El autor pone nfasis, primero, en el estudio de las medidas preventivas, los cuales son
inherentes a la polica de seguridad. Para que tales medidas no traspasen el lmite de la
arbitrariedad, ellas deben ser necesarias y no vejatorias. Como ejemplos, podemos citar la
obligacin con contar con pasaporte para trasladarse de un pas a otro, la prohibicin de cargar
armas, la prohibicin de ciertos juegos, la persecucin de los vagos, la aprehensin de los
desertores, la persecucin de los malhechores, la vigilancia sobre las sociedades o reuniones
secretas, la represin de los motines, etc. Vase Op. Cit., pp. 187 191.
73
Amuntegui hace un distingo bastante interesante para planificar el estudio de las materias
administrativas. Primero, aborda las actividades que son exclusivas de la Administracin
(hacienda pblica, polica y fuerza armada). Segundo, trata a las actividades realizadas tanto
por la Administracin como por la iniciativa individual (asistencia pblica, instruccin pblica,
vas y medios de comunicacin y obras pblicas). Finalmente, aborda la nica materia que es
propia de la iniciativa individual: la industria. Vase Amuntegui, Jos Domingo. Resumen de
Derecho Administrativo. Montevideo, La Razn, 1900. 21p.
74
Op. Cit., 174p.
71
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75
76
32
33
81
34
para nombrar inspectores que vigilaran ciertos aspectos del orden pblico. Posteriormente, la
ley N 11.860, de 1955, que fij el texto refundido de la Ley de Organizacin y Atribuciones de
las Municipalidades, mantuvo como competencia propia de estas la polica de la salubridad y la
polica de aseo y ornato. La figura de los inspectores se redujo a los agentes que deban velar
por el cumplimiento de las normas que regan la actividad de los mataderos y mercados.
Dcadas despus, el decreto ley N 1.289, de 1976, Ley Orgnica de las Municipalidades, no
utiliz el concepto de polica, en ninguna de sus variantes, para referirse a las atribuciones de
los municipios en los aspectos de salubridad pblica, aseo, ornato y seguridad. Finalmente, en
el texto original de la ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades tampoco se
observa la utilizacin del concepto de polica para referirse a dichos aspectos.
84
Moya Marchi, Francisca. El Principio de Precaucin. Memoria para optar al grado de
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
Santiago, 2012. 49p.
85
Op. Cit., 50p.
86
Silva Cimma, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Cuarta Edicin.
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1992.
35
87
36
91
La autora agrega que, partiendo del reconocimiento de una posicin activa de los
particulares, el Estado condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos o intereses legtimos
de los ciudadanos, para que guarden armona con el inters pblico y con los derechos e
intereses de otros particulares. Vase Camacho, Gladys. La actividad sustancial de la
Administracin del Estado. En: Pantoja, Rolando (coord.). Tratado de Derecho Administrativo, t.
IV. Santiago, Editorial AbeledoPerrot, 2010. 106p.
92
Bermdez agrega que esta actividad implica la restriccin de libertad o patrimonio de las
personas, con el fin de lograr la satisfaccin de necesidades pblicas y la mantencin del orden
pblico. Vase Bermdez, Jorge. Derecho Administrativo General. Segunda Edicin. Santiago,
Editorial AbeledoPerrot, 2011. 269p.
93
Villar Ezcurra, Jos. Derecho Administrativo Especial. Administracin Pblica y Actividad de
los Particulares. Madrid, Editorial Civitas, 1999. 54p.
37
94
38
96
Guilln Carams, Javier. El Estatuto Jurdico del Consumidor. Madrid, Civitas, 2002. 507p.
La colaboracin interadministrativa ser un tpico de inters dentro de nuestro objeto de
estudio, toda vez que en materia de inspeccin se observa una superposicin de competencias
entre los diversos rganos de la Administracin que realizan actuaciones de fiscalizacin.
97
41
actividad.
Revisaremos
las
reglamentaciones,
prohibiciones,
98
Vase, por ejemplo: Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Cuarta edicin.
Madrid, Editorial Tecnos, 2005.
99
Villar Palas, Jos Luis. La Intervencin Administrativa en la Industria, t. I. Madrid, Instituto de
Estudios Polticos, 1964. pp. 81-84.
42
Polica preventiva
43
Polica represiva
Para Esteve Pardo, las sanciones pueden tener un carcter preventivo, en el sentido de
prevencin general, como lo veremos ms adelante, puesto que suelen disuadir del
comportamiento castigado al resto de la sociedad. Ver Esteve Pardo, Jos. Lecciones de
Derecho Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2011, 359p. En tanto que para Cano Campos, la
eficacia preventiva de las sanciones depende mucho ms de la efectiva imposicin de la misma
que de su extensin y gravedad. Vase Cano Campos, Toms. La Actividad Sancionadora. En:
Cano Campos, Toms (coord.). Lecciones y Materiales para el Estudio del Derecho
Administrativo, t. III. Vol. II. Madrid, Iustel, 2008. 88p.
104
De la Cutara, Juan Miguel. La Actividad de la Administracin. Madrid, Editorial Tecnos,
1983. 249p
44
Esteve Pardo, Jos. Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2011,
358p.
106
Un clarificador estudio y clasificacin por autor de las tcnicas de intervencin de la
polica, puede encontrarse en Moya Marchi, Francisca. El Principio de Precaucin. Memoria
para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, Santiago, 2012. pp. 95-108.
45
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Las prohibiciones
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47
Las autorizaciones
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Las rdenes
50
Macera, Bernard Franck. El Deber Industrial de Respetar el Ambiente. Madrid, Marcial Pons,
1998. 36p.
116
Garca de Enterra, Eduardo; Fernndez, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo, t.
II. Madrid, Editorial Civitas, 1992. 128p.
117
Cassagne, Juan Carlos. La Intervencin Administrativa. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994.
98p.
118
Garca de Enterra, Eduardo; Fernndez, Toms R. Curso de Derecho Administrativo, t. II.
Madrid, Editorial Civitas, 1992. 127p.
119
El Tribunal Constitucional, en la STC 2264/2012, de 10 de noviembre de 2013, sostuvo en su
considerando dcimo cuarto que los deberes y obligaciones que tienen los sujetos que realizan
una actividad econmica, pueden tener diversas fuentes. Desde luego, pueden emanar de los
contratos que celebran. Pero tambin pueden emanar de la ley. Esta ltima puede operar en
esta materia de dos maneras. Por una parte, puede establecer directamente el deber o la
obligacin. Por la otra, puede entregar a la Administracin la singularizacin de esa situacin
pasiva. Aqu aparecen las rdenes.
51
52
Las comprobaciones
53
Autor
Santamara Pastor
Tcnicas de
condicionamiento
Morell Ocaa
Actuaciones de constancia y
comprobacin
Villar Ezcurra
Actos de comprobacin
Macera
Tcnicas preventivas
Esteve Pardo
Actividad administrativa de
gestin de riesgos
Especies de tcnica de
comprobacin
Comprobaciones:
1. Acreditaciones
2. Homologaciones
Actos de comprobacin:
1. Acreditacin
2. Normalizacin y
Homologacin
3. Inspecciones
tcnicas
Actos de comprobacin:
1. Certificaciones
2. Homologaciones
3. Verificaciones o
inspecciones
Tcnicas preventivas:
1. Orden
2. Prohibicin
3. Inspeccin
La gestin del conocimiento:
1. Inspeccin
2. Autocontrol
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126
55
obligatoriamente
conforme
al
modelo
prototipo
132
56
inspeccin
como
actividad
material
tcnica
de
la
Administracin
En primer lugar, la inspeccin constituye una actividad material de la
Administracin, puesto que ella tiene lugar mediante un despliegue de medios
57
134
Macera, Bernard Franck. El Deber Industrial de Respetar el Ambiente. Madrid, Marcial Pons,
1998. 299p.
135
Op. Cit., 303p.
136
Op. Cit., 302p.
58
As, por ejemplo, una inspeccin realizada por la Administracin que tiene por
objeto la visita en terreno a una planta de generacin de energa elctrica, tiene
como finalidad inmediata la comprobacin de que dicha planta cumple con los
estndares normativos de funcionamiento establecidos por la regulacin o por
las concretas autorizaciones que haya debido obtener su titular. Pero, adems,
tiene por finalidad velar por el mantenimiento del orden pblico y la proteccin
de intereses generales, que en este caso vienen dados por la conservacin del
medio ambiente, la disminucin de los riesgos para la salud y vida de las
personas, la eficiencia energtica, entre otros.
En virtud de lo anterior, podemos realizar una diferenciacin entre la inspeccin
y las dems tcnicas de polica. As, las autorizaciones, las prohibiciones y las
regulaciones, por ejemplo, ordenan una actividad, la encauzan y la dotan de un
contenido
normativo
especfico,
mientras
que
las
inspecciones
slo
59
138
Esteve Pardo, Jos. Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2011,
369p.
139
Cuando se ha tratado de situar temporalmente a la inspeccin dentro de los modelos
preventivos o represivos, se han puesto en evidencia algunas particularidades propias de esta
tcnica. As, en primer lugar, tratndose de una actividad administrativa de comprobacin del
ejercicio de derechos y de su conformidad con el ordenamiento, la potestad de inspeccin se
desarrolla de forma coetnea al ejercicio mismo de los derechos y, por ello, podra ser parte
tanto de un modelo preventivo como represivo. Por ejemplo, en el modelo represivo es
necesario que la determinacin de las posibles transgresiones a los lmites al ejercicio del
derecho se lleve a cabo mediante la comprobacin o inspeccin de los mismos. Y, de la misma
manera, el control previo que supone el modelo preventivo se agota determinando la
conformidad con el inters pblico de la actividad inicialmente prohibida por el ordenamiento,
para lo cual es frecuente establecer inspecciones con la finalidad de verificar si la actividad en
cuestin cumple con todos los requisitos necesarios para que ella pueda realizarse
posteriormente, verificacin que se realiza antes de la obtencin del ttulo habilitante o bien
luego de ello, pero siempre antes de la ejecucin material de la actividad. Esto sucede,
tpicamente, con las autorizaciones de funcionamiento (propias del mbito medioambiental), en
la cual se configura una relacin de tracto sucesivo entre el particular y la Administracin, la que
requiere de la constante verificacin del cumplimiento de los requisitos que hicieron posible el
otorgamiento de las mismas. Ver Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las
Administraciones Pblicas. Barcelona, Marcial Pons, 2006. 26p.
140
Op. Cit., 31p.
60
141
61
que el ejercicio de tal actividad no se desve del fin pblico que subyace al
otorgamiento de dicha habilitacin. Finalmente, en el tercer caso, la actividad de
inspeccin permitir evaluar constantemente el libre ejercicio de la actividad143.
En la actualidad, resulta muy extrao encontrar actividades econmicas de este
ltimo tipo, es decir, carentes de delimitaciones normativas, puesto que siempre
existirn, por mnimos que sean, requisitos o condiciones impuestas por la
autoridad para el ejercicio de las mismas. As, por muy pequeos que sean los
espacios de regulacin, en ellos siempre cabe la posibilidad de vigilar y
controlar su cumplimiento mediante la inspeccin.
A la finalidad preventiva debemos sumar la finalidad correctora, ya que la
inspeccin no siempre lograr actuar a tiempo para evitar los incumplimientos y
los daos que de ellos se deriven. Existen ciertos casos en que a la
Administracin no le queda otra alternativa que corregir indisciplinas normativas
y daos ya materializados. Aqu emerge la funcin correctora de la inspeccin,
que procura mitigar los efectos indeseados que puedan producirse en el marco
de una actividad. La inspeccin levantar informacin intermitente sobre la
situacin y, con tal insumo, la Administracin puede identificar las concretas
causas que lo producen, ordenando una serie de medidas correctivas para
mantener y tutelar el orden pblico comprometido. En general, ello tiene lugar
mediante rdenes de clausura, prohibiciones de funcionamiento, prohibiciones
de comercializacin de ciertos productos, etc. Ahondaremos en ellas al tratar
las medidas correctivas en el Captulo II.
Como puede observarse, el control de la efectividad del ordenamiento jurdico
no es balad. La funcin inspectora ha constituido y seguir constituyendo uno
de los instrumentos esenciales con los cuales cuenta la Administracin para
disciplinar el comportamiento de los privados. Ya sea por la concreta
configuracin normativa que ella adquiera o bien por los efectos que provoca en
143
62
144
63
Por su parte, Garca Ureta la define como una actividad administrativa ordinaria
de intervencin, de carcter ejecutivo, cuya finalidad es comprobar la
adecuacin al ordenamiento jurdico de los derechos y obligaciones de los
particulares, mediante la utilizacin de variadas tcnicas de recopilacin de
datos, vigilancia e investigacin148.
Finalmente, Rebollo Puig entiende por inspeccin aquella actividad de la
Administracin que examina el comportamiento de los administrados para
comprobar el cumplimiento de los deberes, prohibiciones y limitaciones a los
cuales estn sometidos149.
An cuando los anteriores autores destacan diversas notas de esta actividad
administrativa, denominndola adems de diversas maneras (control, vigilancia,
comprobacin, supervisin u otras), no nos detendremos mayormente en
analizar estas sutiles diferencias, ya sea por lo infructuoso de tal trabajo como
por lo innecesario que ello resulta a efectos prcticos. Por tal motivo, en el
presente trabajo entenderemos por inspeccin a aquella actividad material y
ejecutiva de la Administracin, de carcter tcnico e instrumental, que tiene por
finalidad comprobar que los derechos y obligaciones ejercidos por los
particulares se ajustan al ordenamiento jurdico y los actos administrativos que
los rigen, mediante la utilizacin de diversas tcnicas de levantamiento de
informacin.
III.
148
64
1. La comprobacin o verificacin
La gestin diaria de la Administracin requiere de informacin constante sobre
la realidad para proceder a tomar diversas decisiones pblicas. Si bien la
inspeccin constituye un mecanismo de levantamiento de informacin, no toda
actividad administrativa de levantamiento de informacin supone una
inspeccin150.
Durante las ltimas dcadas del siglo XX y en los tiempos actuales, ha tomado
gran importancia la actividad administrativa de acopio de informacin, la cual
comprende variadas tcnicas de investigacin, levantamiento y divulgacin de
la misma. Entre ellas encontramos, por ejemplo, la bsqueda de recursos
naturales estratgicos, la realizacin de censos, la elaboracin de registros,
entre otros. Incluso, la informacin meteorolgica, que a diario nos atae a
todos, forma parte de este conjunto de actividades151. Sin embargo, en ninguno
de estos casos puede decirse que la Administracin inspecciona. La
Administracin investiga si existen o no recursos naturales relevantes para la
nacin en un determinado territorio. La Administracin pregunta a los
ciudadanos, cada cierto tiempo, sobre las condiciones diarias en que se
desenvuelven, para configurar a raz de ello una serie de estadsticas.
Finalmente, la Administracin monitorea el cambio del tiempo y pronostica su
devenir para los das siguientes. Entonces, cundo la Administracin
inspecciona? Pues bien, la Administracin inspecciona cuando necesita saber si
una determinada actividad de la cual es titular un particular es realizada o no de
manera conforme a las prescripciones de diversa ndole que la rigen.
La comprobacin de hechos que realiza la actividad administrativa de
inspeccin debe realizarse en torno a ciertos parmetros. Como ya hemos
150
65
152
La potestad reglamentaria es una potestad normativa. Los rganos que gozan de ella
pueden dictar verdaderas normas jurdicas, que integran el ordenamiento jurdico. El reglamento
es capaz de introducir, modificar o eliminar normas, innovando la configuracin del sistema
normativo de que se trate. El acto administrativo, en cambio, no tiene dicha capacidad. En
doctrina, este tema ha sido ampliamente abordado. Sin embargo, podemos sealar algunas
diferencias esenciales: i) el procedimiento de elaboracin de reglamentos y de actos
administrativos es distinto; ii) la publicacin para el caso de los reglamentos es obligatoria,
mientras que para los actos administrativos, en general, no lo es; iii) los reglamentos pueden
modificarse o derogarse de manera libres, mientras que para el caso de los actos
administrativos, sus modificaciones estn sujetas a diversas limitaciones especficas. Vase
Carro, Jos Luis. Reglamento. En: Muoz Machado, Santiago (dir.). Diccionario de Derecho
Administrativo, t. II. Madrid, Iustel, 2005. 2149p.
153
Carmona Santander, Carlos. El art. 93 de la Constitucin: estado de la cuestin y
proyecciones. En: Revista de Derecho Pblico, 72: 68p., 2010.
66
realizadas por los privados cumplen con las normas reglamentarias que rigen
en determinados sectores.
En tercer lugar, existen ciertos actos administrativos que tambin constituyen
parmetros para la inspeccin. Nos referimos, primordialmente, a lo que en
doctrina comparada se han llamado ttulos habilitantes, expresin que
comprende al conjunto de tcnicas jurdico-administrativas a travs de las
cuales los particulares quedan habilitados para realizar, de manera lcita, ciertas
actividades econmicas que originariamente se encontraban, en algn grado,
prohibidas154. Dentro de esta categora encontramos a la autorizacin, la
concesin, el registro, la comunicacin previa, etc.
Los ttulos habilitantes, en tanto actos administrativos, poseen un efecto
obligatorio relativo, ya que el contenido de los mismos slo determinar la
conducta de sus titulares y de otras personas que se vinculen directamente al
desarrollo de la actividad en cuestin. Por ejemplo, la autorizacin (y ms
especficamente la autorizacin de funcionamiento), constituye un acto concreto
y singular que no innova el ordenamiento jurdico ni forma parte de l, pero s
puede establecer un conjunto de obligaciones, deberes o cargas al solicitante,
quien quedar obligado a cumplirlos. La inspeccin comprobar, en este caso,
que la actividad se desarrolla de acuerdo a la forma establecida en este acto
administrativo y a las normas que le sirven de necesario sustento.
Finalmente, tambin constituyen parmetros de inspeccin los dems actos
emanados de la Administracin que establezcan prescripciones que deban ser
cumplidas por los particulares en razn de estar establecidas para la proteccin
de los intereses pblicos. En esta categora se sitan, en lo sustantivo, planes y
154
Luis Arroyo Jimnez aborda el concepto de ttulo habilitante desde un punto de vista amplio
y siempre en relacin con la prohibicin relativa frente a la cual se enfrenta originariamente el
particular. Vase Arroyo Jimnez, Luis. Libre Empresa y Ttulos Habilitantes. Madrid, CEPC,
2004. 328p.
67
155
68
Se trata de que los inspectores informen, con motivo de sus actuaciones, de la conducta
que han de seguir los ciudadanos en sus relaciones con la Administracin para facilitarles el
adecuado cumplimiento de sus obligaciones. Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad
Administrativa de Inspeccin. Granada, Comares, 2002. 98p.
69
de
asistencia
en
el
mejoramiento
de
la
gestin
administrativa
La inspeccin, como se ha mencionado anteriormente, es una actividad
altamente tcnica y especializada. Los inspectores pueden llegar a tener un
conocimiento elevado respecto de la aplicacin y cumplimiento de las normas
jurdicas y de los actos administrativos que regulan a un determinado sector.
Por lo mismo, son portadores de informacin valiosa para la configuracin de
nuevas modalidades, planes o programas de inspeccin, que tengan en
consideracin las particularidades propias de la realidad frente a la cual ellos se
enfrentan en el ejercicio de sus funciones. As, por ejemplo, en algunos casos
se contempla la participacin de los inspectores en los procedimientos de
elaboracin de planes sectoriales y normas reglamentarias, colaborando con las
unidades de planificacin y ordenacin en el diagnstico del sector y
estableciendo los objetivos prioritarios de las futuras inspecciones160.
158
70
V.
LA POTESTAD DE INSPECCIN
161
71
suficiente
cobertura
jurdica
la
actividad
material
de
la
163
Administracin .
El austriaco Adolfo Merkl, en su Teora general del Derecho Administrativo,
sostuvo que la suma de preceptos jurdicos que constituyen el Derecho
Administrativo hacen posible que determinadas actividades humanas puedan
ser radicadas en el Estado administrador como puntos finales de la atribucin
de sus potestades. Por ello, el concepto de potestad no puede entenderse
alejado del concepto de legalidad, ya que es ste ltimo la condicin que
posibilita cada una de las acciones administrativas. La funcin pblica se erige,
ante todo, como una aplicacin directa del Derecho y, en especial, de la
legalidad164.
162
En tal sentido, cabe destacar el gran aporte que realiz a la teora general del Derecho el
jurista norteamericano W. N. Hohfeld en los inicios del siglo XX, quien con gran talante brind
una exposicin clarificadora en torno a las diversas relaciones jurdicas fundamentales
contrastadas entre s, abarcando buena parte de los conceptos bsicos que se emplean tanto
en el Derecho privado como en el Derecho pblico actual. Vase Hohfeld, W. N. Conceptos
Jurdicos Fundamentales. Mxico D.F., Distribuciones Fontamara S.A. 2001. 45p.
163
Villar Ezcurra, Jos. Derecho Administrativo Especial. Administracin Pblica y Actividad de
los Particulares. Madrid, Editorial Civitas, 1999. 22p.
164
Vase Merkl, Adolfo. Teora general del Derecho Administrativo. Granada, Comares, 2004.
72
165
73
poderes jurdicos que proyectan sus efectos sobre terceros con independencia
de su voluntad, que habilitan al ejercicio de una funcin siempre en inters de
terceros, la cual es indisponible para su titular. Estas potestades se caracterizan
por ser esencialmente fiduciarias, indisponibles y de aplicacin indefinida167.
Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, por su parte, han
definido el concepto de potestad como un poder abstracto y genrico,
ordinariamente derivado de status legales y no originable por convenciones
negociales, cuyo efecto consiste en las modificaciones de las situaciones
jurdicas existentes (potestades innovativas) o en el mantenimiento, realizacin
o tutela de relaciones jurdicas preexistentes, sin modificarlas o innovarlas; no
tiene un objeto concreto; no supone, como el derecho subjetivo, especificidad
de objeto dominado, sino que existe en relacin a un marco genrico de
posibles objetos; no encuentra enfrente obligaciones singulares, prestaciones o
actuaciones debidas, sino ms bien sujeciones, vinculacin puramente pasiva
de soportar la realizacin de sus efectos propios168. Al tener origen en el
ordenamiento jurdico y no en un acto voluntario o negociado, la potestad se
caracteriza por ser inalienable, intrasmisible, irrenunciable e imprescriptible.
El jurista norteamericano W. N. Hohfeld, en su matriz de contrarios y
correlativos creada en las primeras dcadas del siglo XX, opt por un anlisis
un tanto ms simple, pero no por ello menos clarificador. De acuerdo a este
autor, la potestad se configura como una situacin opuesta a una
incompetencia o incapacidad jurdica169, siendo su correlativo el estado o
situacin de sujecin170.
167
De la Cutara, Juan Miguel. Las Potestades Administrativas. Madrid, Tecnos, 1986. pp. 39
47.
168
74
171
Este es el concepto que Santamara Pastor brinda sobre el concepto de sujecin. Vase a
Santamara Pastor, Juan Alfonso. Fundamentos de Derecho Administrativo. Madrid, Editorial
Centro de Estudios Ramn Areces Ceura, 1991. 899p.
172
Hohfeld, W. N. Conceptos Jurdicos Fundamentales. Mxico D.F., Distribuciones Fontamara
S.A. 2001. 78p.
173
lvarez, Sandra. Las potestades administrativas en la doctrina chilena: 1833 2009. En:
Pantoja, Rolando (coord.) Derecho Administrativo. 150 aos de doctrina. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 2009. 168p y ss.
75
La primera etapa, que abarca el periodo 1833 1979, es aquella que la autora
llama Estado potestativo exorbitante, la cual destaca por una concepcin de
las potestades no sujetas a ningn control o lmite relevante, desprovistas de
una institucionalidad adecuada que las dotara de contornos precisos. Luego, la
segunda etapa abarca el periodo 1980 1999, la cual es llamada Estado
potestativo exorbitante, pero observante de los derechos fundamentales. En
ella, la potestad constituye una idea que refleja un poder capaz de
sobreponerse a todo, salvo a los derechos esenciales que derivan de la
naturaleza humana. La tercera etapa y final comprende al periodo entre 1991
2009, llamada Estado potestativo regulador exorbitante, la cual se caracteriza
por el mayor grado de complejidad y sofisticacin que han asumido las
funciones y tareas que debe asumir la Administracin al ejercer sus potestades.
El Estado regulador tal como profundizaremos ms adelante se manifiesta,
principalmente,
mediante
potestades
normativas,
fiscalizadoras
76
en
imperativa,
reglamentaria,
sancionadora,
ejecutiva
77
Estado no es otra que promover el bien comn, con pleno respeto de los derechos de las
personas. Soto Kloss, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II. Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1996. pp. 51-52.
181
Soto Kloss, Eduardo. Derecho Administrativo. Temas fundamentales. Santiago,
LegalPublishing, 2009. 6p.
182
El autor se dedica en su obra a revisar cada uno de los trminos que componen esta
definicin. En primer lugar, seala que la sujecin se refiere a un sometimiento, obediencia o
conformidad a Derecho, lo cual emana del texto de los arts. 6 y 7 de la Constitucin. Esta
sujecin es un estado predicable respecto de los rganos del Estado, los cuales deben su
existencia misma al Derecho. En segundo lugar, dicha sujecin es integral en la medida en que
es plena y sin excepcin: ni el Estado ni ninguno de sus rganos se encuentran inmunes ni
puede estar fuera del Derecho. En tercer lugar, la sujecin es a Derecho, lo cual significa que
comprende a toda la ordenacin jurdica y no slo a una de sus fuentes, la ley. De esta
caracterstica emana el trmino juridicidad que de acuerdo al autor supera conceptualmente
al de legalidad. Finalmente, la sujecin es respecto de los rganos del Estado, con lo cual se
alude a las mltiples estructuras organizativas y funcionales que la Constitucin y las leyes
disponen. Cuando la definicin alude a en su ser, quiere sealar que los rganos del Estado
deben su existencia al Derecho, no teniendo ms potestades que las que el constituyente o el
legislador le han entregado. Y, cuando se utiliza la expresin en su obrar, quiere decir que
toda actuacin de cualquier rgano del Estado una previa y expresa habilitacin jurdica. Este
elemento de la definicin de Soto Kloss resulta el ms importante a efectos de establecer cmo,
cundo, por qu y para qu la Administracin debe ejercer sus potestades. Vase Soto Kloss,
Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II. Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 1996. pp. 24 70.
78
La Constitucin establece el mandato general que rige la actuacin de los rganos del
Estado en el art. 7, inciso segundo, vinculndolos a su contenido y al de las leyes. Adems, le
atribuye potestades directamente a los siguientes rganos: Presidente de la Repblica (art. 32),
Congreso Nacional (arts. 52, 53 y 54), Tribunales de Justicia (art. 76 y 77), Ministerio Pblico
(art. 84), Tribunal Constitucional (art. 93), Contralora General de la Repblica (art. 99), Banco
Central (art. 108), Consejo Regional (art. 113) y Municipios (art. 118). Cabe recordar que, de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 65, inciso cuarto, N 2, es de iniciativa exclusiva del Presidente
de la Repblica crear nuevos servicios pblicos y determinar sus funciones y atribuciones.
184
Sobre los diversos controles a los cuales se sujeta la actividad de la Administracin, vase
Bermdez, Jorge. Derecho Administrativo General. Segunda Edicin. Santiago, Editorial
AbeledoPerrot, 2011. 377p. y ss.
79
o delegadas188, privativas
o compartidas189,
innovativas
no
185
80
193
81
196
82
Constitucin; del Ministerio Pblico, en virtud del art. 84; de la Contralora General de la
Repblica, en virtud del art. 99; del Banco Central, segn el art. 108; del Consejo Regional, de
acuerdo al art. 113 y; de los municipios, dado lo dispuesto en el art. 118.
83
ordenar las actividades de los privados para que ellas sean consonantes con el
orden pblico protegido.
Dentro de nuestro ordenamiento existen ciertos rganos que, dada su
naturaleza y objeto, no poseen potestad de inspeccin. Por ejemplo, el Servicio
Nacional de la Mujer, el Servicio Nacional de Menores, el Servicio Nacional de
la Discapacidad, el Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo, el Servicio
Nacional del Adulto Mayor, el Servicio Nacional de Turismo, el Servicio Nacional
para la Prevencin y Rehabilitacin del Consumo de Drogas y Alcohol, entre
otros. En sus respectivos cuerpos normativos, no se observa una atribucin de
potestades de este tipo. En ninguna de estos casos es posible apreciar que la
ley le atribuye competencias sistemticas para fiscalizar o inspeccionar ciertas
actividades privadas198.
Los referidos rganos tienen en comn la realizacin de actividades
prestacionales, de carcter netamente asistencial. En general, promueven,
proponen, coordinan, impulsan y evalan polticas y programas para solucionar
los problemas que aquejen al segmento de poblacin al cual se dirige su
accin. Ninguno de ellos limita u ordena el ejercicio de actividades privadas,
motivo por el cual a ninguno de ellos la ley ha considerado necesario atribuirles
potestad para inspeccionar a los particulares. Este es un caso donde el objeto y
el fin del rgano no han sido diseados para ejercer un control sobre los
particulares, sino ms bien para asistirlos en determinadas esferas.
198
Vase, en el mismo orden que aparecen en el texto, las normas que crean los servicios
aludidos: ley N 19.023, Ministerio del Interior. CHILE, 23 de diciembre de 1990 (publicada en el
Diario Oficial el 03 de enero de 1991); decreto ley N 2.465, Ministerio de Justicia. CHILE, 10 de
enero de 1979 (publicada en el Diario Oficial el 16 de enero de 1979); ley N 20.422, Ministerio
de Planificacin. CHILE, 03 de febrero de 2010 (publicada en el Diario Oficial el 10 de febrero
de 2010); ley N 19.518, Ministerio del Trabajo y Previsin Social. CHILE, 10 de agosto de 1997
(publicada en el Diario Oficial el 14 de octubre de 1997); ley N 19.828, Ministerio Secretara
General de la Presidencia. CHILE, 10 de septiembre de 2002 (publicada en el Diario Oficial el
27 de septiembre de 2002); decreto ley N 1.224, Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin. CHILE, 22 de octubre de 1975 (publicada en el Diario Oficial el 08 de
noviembre de 1975); ley N 20.520, Ministerio del Interior y Seguridad Pblica. CHILE, 09 de
febrero de 2011 (publicada en el Diario Oficial el 21 de febrero de 2011).
84
Por otro lado, existen rganos que si bien se han diseado para materializar en
cierto grado la potestad de inspeccin como funcin pblica soberana, ello se
hace con fines distintos a los propios de la polica administrativa. Este es el
caso de la inspeccin sobre los fondos pblicos, ya que los rganos que
ostentan esta facultad la poseen para velar por la correcta utilizacin de los
mismos, cuidando de la Hacienda Pblica y procurando el beneficio colectivo.
Se trata de rganos que, en su mayora, realizan actividades de fomento,
promocin y subvencin al desarrollo de iniciativas particulares199.
Ejemplos rganos de la Administracin que poseen potestad de inspeccin para
controlar el correcto uso de los fondos pblicos que asignan a particulares, son
variados200. Baste con nombrar al Servicio de Vivienda y Urbanizacin, el
Instituto de Desarrollo Agropecuario, el Ministerio de Educacin, el Consejo
Nacional de la Cultura y las Artes, el Ministerio del Deporte, el Ministerio de
Desarrollo Social, el Servicio Nacional de Consumidores, entre otros201.
En todos los anteriores casos, la potestad de inspeccin encuentra su
fundamento en el buen empleo de los fondos fiscales, velando por el
cumplimiento del concreto acto administrativo unilateral o bilateral por medio del
cual se asigna el beneficio al particular202. As, la finalidad de proteccin y
199
85
87
206
207
88
89
212
90
informacin tributaria poda constituir o no una infraccin al ya referido art. 6.1., concluyndose
que el gobierno suizo, al intentar varias veces obligar al particular a presentar los documentos
sobre sus liquidaciones de impuestos, bajo sancin de multa, estaba provocando coactivamente
la declaracin de culpabilidad en el demandante. Op. Cit., 172p.
214
Op. Cit., 171p.
215
El art. 14 del PIDCYP tiene una estructura similar al art. 8 de la Convencin Americana: el
primer prrafo establece los requisitos aplicables a todo proceso judicial (y que miran
principalmente a las caractersticas del tribunal), mientras que los que le siguen son aplicables,
en especfico, a los procedimientos penales. Vase Oficina Regional para Amrica Latina y el
Caribe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Segunda Edicin. Santiago, 2007. 360p.
216
As, si bien se limit el contenido de la garanta, al mismo tiempo se le erigi como un
principio fundamental, lo cual repercuti en una limitacin de las actividades inspectoras previas
de la Comisin investigadora en materia de libre competencia. Si bien es cierto que el derecho
de defensa debe ser respetado en los procedimientos administrativos que pueden dar lugar a
una sancin, ha de evitarse al mismo tiempo que el mencionado derecho quede
irremediablemente daado en los procedimientos de investigacin previa, que puedan tener un
carcter determinante para la constitucin de pruebas de carcter ilegal de conductas de las
empresas susceptibles de generar responsabilidad de stas. Por consiguiente, si bien algunas
manifestaciones del derecho de defensa afectan nicamente a los procedimientos
91
contradictorios que siguen a una comunicacin de los cargos imputados, otras deben ser
respetadas ya en la fase de investigacin previa. Concluye la sentencia sealando que la
Comisin no puede imponer a la empresa la obligacin de dar respuestas que implique admitir
la existencia de una infraccin cuya prueba incumbe a la Comisin. Op. Cit., 174p.
217
Un caso del Derecho comunitario en el cual se plasman las lneas de opinin de este autor
es el emblemtico, en materia de libre competencia, Solvay v. Comisin. En l, los jueces
sostuvieron lo siguiente: Si bien es verdad que los derechos de defensa han de respetarse en
los procedimientos administrativos susceptibles de concluir en una sancin, hay que evitar que
esos derechos puedan quedar irremediablemente comprometidos en el marco de los
procedimientos previos de inspeccin que puedan resultar determinantes para el
92
93
94
pblico que existe detrs de ella. De esta forma, la interpretacin del Tribunal
Constitucional espaol lleva al lmite las posibilidades que implica el estado de
sujecin a la potestad de inspeccin, potenciando los deberes de los
particulares en aras de facilitar y hacer posible el cumplimiento de los cometidos
propios de la funcin inspectora.
d. La jurisprudencia del sistema interamericano
La Convencin Americana consagra la garanta de la no autoincriminacin en el
art. 8223. Esta disposicin tiene una estructura particular. El prrafo 1 establece
los requisitos con que debe contar el tribunal que juzga y el prrafo 2 establece
las garantas mnimas propias que operan en el mbito procesal penal. Estas
ltimas, en ciertos casos abordados por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante CorteIDH), han tenido una aplicacin excepcionalmente
expansiva a los rdenes civil, laboral, fiscal u otros224.
223
El Artculo 8 trata sobre las garantas judiciales, estableciendo expresamente que: 1. Toda
persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la
determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del inculpado de
ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma
del juzgado o tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin
formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa
de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no
ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del
fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es
hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no
podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser
pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
224
CorteIDH, caso del Tribunal Constitucional (Per) (Fondo), prr. 70 (2001) y CorteIDH, caso
Ivcher Bronstein (fondo), prrs. 103-104 (2001).
95
se
haya
tratado
al
margen
de
los
procedimientos
96
97
98
99
100
con
las
particularidades
propias
de
esta
especfica
actividad
administrativa.
1. Potestad reglada
La atribucin que hace la ley de una potestad a la Administracin puede ser
reglada o discrecional. Una potestad es reglada cuando la actividad de la
Administracin se reduce a constatar el acaecimiento del supuesto de hecho
definido en la norma y a aplicar lo que la propia ley contempla como efecto
jurdico asociado al mismo236. En cambio, una potestad es discrecional cuando
la ley contempla, para la operatividad de la actividad de la Administracin, su
propia estimacin237. La discrecionalidad, como hoy en da es entendida, no
constituye un supuesto de libertad de la Administracin frente a la norma; ms
bien, la discrecionalidad es un caso tpico de remisin legal: existe
discrecionalidad solamente en virtud de la ley y en la medida que ella
disponga238.
La doctrina mayoritaria ha sostenido que la inspeccin es una potestad
eminentemente reglada, lo cual se desprende adems de la aplicacin del
principio de legalidad en su vertiente de vinculacin positiva239.Por regla general,
se trata de una potestad expresa. Sin embargo, parte de la doctrina ha
236
101
102
243
103
244
104
105
medios menos lesivos o gravosos para lograr que las prescripciones del
ordenamiento jurdico se cumplan248. Por ello, en trminos ideales, la inspeccin
debe anteceder temporalmente a la sancin.
VII.
248
Ibd.
Para la actividad material de la Administracin, donde hemos situado a la inspeccin, la
doctrina nacional contempla la aplicacin del principio de legalidad, igualdad, respeto a la
libertad individual, servicialidad, probidad administrativa, imparcialidad, razonabilidad,
proporcionalidad, publicidad, transparencia, eficacia y eficiencia. Vase Camacho, Gladys. Las
modalidades de la actividad administrativa y los principios que rigen la actuacin de la
Administracin del Estado. En: Pantoja, Rolando (coord.) Derecho Administrativo. 120 aos de
ctedra. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008. pp. 245 276.
250
Sobre la evolucin histrica del principio de legalidad asociado a los orgenes del Derecho
Administrativo, vase Desdentado, Eva. La Crisis de Identidad del Derecho Administrativo:
249
106
107
252
108
eficiencia y eficacia con las exigencias que plantee, para cada caso especfico,
el principio de legalidad.
Si bien la legalidad resulta ser el mvil inicial de la actividad de la
Administracin, no es menos cierto que a la vez se constituye en su ms grande
constrictor. La tensin entre su aplicacin y las razones de eficiencia y eficacia
puede llegar a extremos indeseados que signifiquen la paralizacin de la accin
administrativa. Desde tal apreciacin, surge el principio de proporcionalidad,
que si bien no ha tenido una definicin expresa y general en las leyes
sectoriales que han regulado el ejercicio de la inspeccin, se ha aludido a l
con particular fuerza en el diseo de las modernas institucionalidades creadas
para realizar labores inspectivas.
El test de proporcionalidad, entendido como un estndar que gua el ejercicio de
la potestad inspectora255, contribuye a determinar: la frecuencia o intensidad de
las inspecciones, si deben o no materializarse mecanismos de inspeccin ms
gravosos, el horario en que deben ser llevadas a cabo, los lugares a los cuales
puede acceder, etc.256. Al colocar en una relacin dinmica a los medios y los
resultados, la proporcionalidad controla que las intervenciones de la autoridad
sean las necesarias y las adecuadas para lograr los fines propuestos, en
los principios que rigen la actuacin de la Administracin del Estado. En: Pantoja, Rolando
(coord.) Derecho Administrativo. 120 aos de ctedra. Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
2008. pp. 269 270.
255
Rebollo Puig ha sealado: El principio de proporcionalidad (sobre todo proporcionalidad en
sentido estricto y favor libertatis) da la medida de lo que en cada caso es posible a la inspeccin
y determina si proceden inspecciones ms o menos frecuentes o ms o menos gravosas, si
debe actuarse en horario normal o no, etc. Rebollo Puig, Manuel. La Actividad de Inspeccin.
En: Cano Campos, Toms (coord.). Lecciones y Materiales para el Estudio del Derecho
Administrativo. Madrid, Iustel, 2008. 66p.
256
El principio de proporcionalidad se aplica en las diversas modalidades de inspeccin. As, l
es fundamental en el desarrollo o ter de la visita inspectiva, en la extensin de los
requerimientos de informacin y en las citaciones que se realicen para un sujeto determinado
declaro en torno al objeto inspeccionados. Adems, tiene particular relevancia en el
establecimiento de medidas provisionales durante la inspeccin, toda vez que ellas deben ser
adoptadas en razn del inters pblico comprometido y la causa o factor que lo est daando o
poniendo en peligro. Finalmente, el principio de proporcionalidad debiera tambin incluir
mecanismos de denuncia de parte de los ciudadanos cuando ste no haya sido debidamente
observado por los funcionarios.
109
incumplimiento
de
las
prescripciones
derivadas
del
principio
de
una
actuacin
est
determinada
por
su
ajuste
al
principio
de
de
la
inspeccin.
Tampoco
pueden
relacionarse
directa
258
4. Principio de eficiencia
257
110
259
111
112
las
Secretaras
Regionales
Ministeriales
de
Salud,
la
113
actos.
Sin
embargo,
entre
ellas
existen
importantes
notas
diferenciadoras.
El control que realiza la Administracin sobre sus propios actos supone el
desarrollo de una actividad constante de juicio de conformidad en virtud de
ciertas reglas o parmetros que deben ser observados por sus rganos262.
El control de la Administracin, en primer lugar, puede ser tanto jurdico como
poltico. El control jurdico es aquel que comprueba la conformidad a derecho de
una determinada situacin. En cambio, el control poltico es aquel que en
base a criterios subjetivos y coyunturales enjuicia la conveniencia de una
determinada actuacin del Gobierno en base a doctrinas, ideologas o
concepciones polticas y filosficas263. Este tipo de control, como veremos en el
apartado siguiente, es realizado precisamente por rganos polticos.
El control jurdico que realiza la Administracin sobre sus propios actos, puede
ser tanto de legalidad como de mrito o de gestin, dependiendo de cul sea el
parmetro seleccionado para controlar. Adems, puede ser preventivo o
261
Cordero Vega, Luis. El Control de la Administracin del Estado. Santiago, LexisNexis, 2007.
19p.
262
Los controles a los cuales se sujeta la Administracin son variados. El Control poltico es
realizado por la Cmara de Diputados en virtud del art. 52 N 1 de la Constitucin Poltica. El
control jurdico es realizado por diversos organismos. El control de legalidad interno lo realiza la
Administracin activa, en virtud del art. 24 de la Constitucin y las autoridades y jefes superiores
de servicio, de acuerdo a los arts. 11 y 12 de la LOCBGAE. El control de legalidad (y de
constitucionalidad, en su caso) es realizado por la Contralora General de la Repblica, de
acuerdo a los arts. 98 y 99 de la Constitucin; por el Tribunal Constitucional, en razn del art. 93
N 4, 9 y 16 de la Constitucin y por los tribunales de justicia, de acuerdo a los arts. 21 y 38,
inciso segundo, de la Constitucin. El control contable o financiero lo realiza la Contralora
(cuando es de legalidad) y la Administracin activa (cuando es de resultado), en virtud del art.
52 de la Ley Orgnica de Administracin Financiera del Estado. El control ciudadano lo realizan
las personas de acuerdo a la situacin jurdica subjetiva en la cual se encuentren en relacin a
la Administracin (vase por ejemplo, art. 21 de la ley N 19.880, art. 29 de la ley N 19.300, art.
97 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, art. 10 de la ley N 20.285).
263
Cordero Vega, Luis. El Control de la Administracin del Estado. Santiago, LexisNexis, 2007.
19p.
114
represivo, segn la oportunidad en la cual tenga lugar. Por otra parte, el control
puede ser interno o externo, dependiendo de la posicin que ostente la entidad
controladora en relacin al objeto controlado. Finalmente, el control jurdico
puede abarcar tanto un juicio de legalidad como uno de constitucionalidad264.
Entre los diversos tipos de controles que debe realizar la Administracin sobre
sus actos, el ms paradigmtico es aquel control externo que realiza la
Contralora General de la Repblica. Si bien su origen se encuentra en el
control de cuentas, la actividad contralora se ha expandido a diversos otros
mbitos de la gestin administrativa265.
La Contralora, de acuerdo al art. 98 de la Constitucin, posee una autonoma
tanto orgnica como funcional. Ello le permite ejercer una funcin pblica
privativa y con independencia de los dems rganos del Estado. La naturaleza
de su funcin es esencialmente fiscalizadora266.
Por regla general, toda la actividad de la Administracin se encuentra bajo el
control que realiza este rgano, en virtud de la amplitud de la clusula
constitucional que define su objeto y fin. Sin embargo, la ley ha ido excluyendo
a ciertos rganos y actos administrativos de este tipo de control267.
El control de legalidad que realiza la Contralora puede tener lugar mediante la
toma de razn o bien mediante los procesos de auditoras. El primero est
establecido para controlar determinados actos administrativos. El segundo, en
cambio, est diseado para controlar una actividad administrativa.
264
115
268
Cordero Vega, Luis. El Control de la Administracin del Estado. Santiago, LexisNexis, 2007.
64p.
269
Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,
Comares, 2002. pp. 62-63.
116
270
117
271
118
272
119
274
La doctrina distingue dos tipos de control poltico: el directo, ejercido por la ciudadana y que
opera en el caso autoridades superiores de la Administracin del Estado que son
democrticamente electas; y el indirecto, el cual viene dado por la fiscalizacin parlamentaria y
que opera mediante las investigaciones, informes, requerimientos de antecedentes, entre otros
mecanismos de comprobacin.
Vase Garca Machmar, William. El Control de la
Administracin. Borrador. Santiago, 2013. 7p.
275
Respecto de la formulacin de esta clusula constitucional, se ha dicho que ella es bastante
amplia, al poner nfasis en el sujeto del cual emanan los actos controlados y no en estos
ltimos. De todas formas, posee ciertas restricciones: no recae sobre actos de particulares,
existen rganos de la Administracin exentos de este control (Contralora General de la
Repblica, Banco Central, municipalidades y gobiernos regionales), al considerarse que estn
sujetos a otros controles ms especficos. Vase Cordero Vega, Luis. El Control de la
Administracin del Estado. Santiago, LexisNexis, 2007. pp. 138-139. Adems, la distincin
doctrinaria entre actos de gobierno y actos de administracin pareciera no tener un efecto
prctico en la forma en cmo es entendida hoy la fiscalizacin parlamentaria. Vase Martnez
Ocamica, Gutemberg. Fiscalizacin Parlamentaria y Comisiones Investigadoras. Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1998. 47p. Una tesis restringida sobre los actos de gobierno,
aquella que sostiene que slo son fiscalizables los actos que emanan directamente del
Presidente de la Repblica, ministros, intendentes y gobernadores es compartida, con matices
entre ambos, por el profesor Cea y por el profesor Soto Kloss. Vase Cea Egaa, Jos Luis.
Fiscalizacin Parlamentaria del Gobierno. En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 20, 1: 12p.,
1993; Soto Kloss, Eduardo. Derecho Administrativo. Temas fundamentales. Santiago,
LegalPublishing, 2009. 499p
276
La evolucin constitucional de esta funcin se remonta a la reforma constitucional del ao
1874, en la cual se estableci que corresponda a un Comisin Conservadora, sucesora del
Congreso durante la legislatura extraordinaria, ejercer la supervigilancia respecto de todos los
mbitos de la Administracin Pblica. Posteriormente, bajo el diseo eminentemente
presidencialista que asumi la Constitucin de 1925, restringi como reaccin a los excesos
de aos previos las facultades fiscalizadoras, radicndolas solamente en la Cmara de
Diputados y excluyendo la responsabilidad poltica como una consecuencia directa de la
fiscalizacin. Si bien la Constitucin de 1980 innov en algunos aspectos en esta materia, tales
como la constitucionalizacin de la facultad de solicitar antecedentes a la autoridad gubernativa,
no fue sino hasta el 2005 que, producto del conjunto de reformas realizadas a la Constitucin en
tal ao, se robustecieron las facultades de la Cmara para fiscalizar los actos de gobierno,
incluyendo ya no solamente la solicitud de antecedentes, la adopcin de acuerdos o
sugerencias de observaciones, sino adems la citacin de los ministros de Estado a la Cmara
y la creacin de comisiones investigadoras. Vase Navarro Beltrn, Enrique. La Facultad
Fiscalizadora de la Cmara de Diputados. En: Revista de Derecho Pblico, 49: pp. 71-80, 1991.
120
277
121
278
123
II.
Luego
haber
revisado
algunos
controles
afines
la
inspeccin
124
administrativo. Los siguientes son los ejemplos de cmo la ley atribuye esta
potestad a la Administracin.
rgano
Servicio de Impuestos
Internos
Superintendencia
Educacin Escolar
de
Superintendencia
Medio Ambiente
del
125
SEREMI de Salud
Superintendencia
de
Servicios Sanitarios
Servicio
Agrcola
Ganadero
Superintendencia.
Los organismos sectoriales que cumplan funciones de fiscalizacin
ambiental, debern adoptar y respetar todos los criterios que la
Superintendencia establezca en relacin a la forma de ejecutar las
actuaciones de fiscalizacin, pudiendo solicitar a sta que se pronuncie al
respecto.
Art. 4, N 3, inciso primero y segundo, DFL N 1, 2005, Ministerio de Salud:
Al Ministerio de Salud le corresponder formular, fijar y controlar las
polticas de salud. En consecuencia tendr, entre otras, las siguientes
funciones:
3.- Velar por el debido cumplimiento de las normas en materia de salud.
La fiscalizacin de las disposiciones contenidas en el Cdigo Sanitario y
dems leyes, reglamentos y normas complementarias y la sancin a su
infraccin cuando proceda, en materias tales como higiene y seguridad del
ambiente y de los lugares de trabajo, productos alimenticios, inhumaciones,
exhumaciones y traslado de cadveres, laboratorios y farmacias, ser
efectuada por la Secretara Regional Ministerial de Salud respectiva, sin
perjuicio de la competencia que la ley asigne a otros organismos.
Art. 2, ley N 18.902:
Corresponder a la Superintendencia de Servicios Sanitarios la
fiscalizacin de los prestadores de servicios sanitarios, del cumplimiento de
las normas relativas a servicios sanitarios y el control de los residuos
lquidos industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o
servicios de las empresas sanitarias, pudiendo al efecto, de oficio o a
peticin de cualquier interesado, inspeccionar las obras de infraestructura
sanitaria que se efecten por las prestadoras, tomando conocimiento de los
estudios que le sirven de base.
Art. 3, letras a), k), m), n) y ), ley N 18.755:
Para el cumplimiento de su objeto, corresponder al Servicio el ejercicio de
las siguientes funciones y atribuciones:
a) Aplicar y fiscalizar el cumplimiento de las normas legales y
reglamentarias sobre prevencin, control y erradicacin de plagas de los
vegetales y enfermedades transmisibles de los animales. Asimismo,
conocer y sancionar toda infraccin de las normas legales y
reglamentarias cuya fiscalizacin compete al Servicio.
k) Aplicar y fiscalizar el cumplimiento de las normas legales y
reglamentarias sobre caza, registros genealgicos y de produccin
pecuaria, apicultura, defensa del suelo y su uso agrcola, contaminacin de
los recursos agropecuarios, habilitacin de terrenos y proteccin de la
flora del mbito agropecuario y de la fauna terrestre brava, cuyo hbitat
est en los ros y lagos.
m) Aplicar y fiscalizar el cumplimiento de las normas legales y
reglamentarias sobre produccin y comercio de semillas, plaguicidas,
fertilizantes, alimentos para animales, alcoholes etlicos, bebidas
alcohlicas y vinagres; exposiciones y ferias de animales, nomenclatura de
sus cortes y otras materias que la ley establezca, como tambin realizar los
anlisis bacteriolgicos y bromatolgicos y otros que fueran pertinentes y
certificar la aptitud para el consumo humano de productos agropecuarios
primarios destinados a la exportacin.
n) Determinar las condiciones sanitarias, en el mbito de la salud animal,
para el establecimiento y funcionamiento de los mataderos, medios de
transportes, frigorficos y dems establecimientos que la ley o su
reglamento determine; fiscalizar el cumplimiento de las mismas y efectuar
en ellos la inspeccin veterinaria de los animales y carnes, todo sin perjuicio
de las atribuciones de los Servicios de Salud.
) Efectuar la inspeccin y control sanitario de los productos farmacuticos
de uso exclusivamente veterinario. Las infracciones que constate deber
informarlas al Instituto de Salud Pblica.
126
Superintendencia
Electricidad
Combustibles
de
y
En todos los ejemplos anteriores, la ley utiliza el verbo fiscalizar por sobre
inspeccionar en la atribucin de esta potestad. Ello puede explicarse porque la
fiscalizacin es entendida, generalmente, como un proceso que abarca varias
etapas, dentro de las cuales se encuentra la inspeccin. Adems, en la gran
mayora de los casos, cuando la ley habla de inspeccin, se refiere a la visita
inspectiva. Por ello, cuando la ley atribuye potestad para fiscalizar,
implcitamente lo est haciendo para inspeccionar.
Del estudio del sujeto activo de la inspeccin se desprenden dos temas de
absoluto inters para la configuracin normativa de la inspeccin: de una parte,
el estatuto jurdico de los inspectores y, de la otra, la colaboracin
interadministrativa en materia de inspeccin.
a. El estatuto jurdico de los inspectores
Al ser la inspeccin una funcin pblica, su ejercicio debe quedar reservado, en
primer lugar, a los funcionarios pblicos. Con todo, las crecientes necesidades
experimentadas por la Administracin en el control de la tcnica y sus riesgos
han planteado nuevos dilemas en torno a la forma de organizacin de la
inspeccin y a los recursos con que cuenta para ser ejecutada eficazmente282.
282
127
En la ley se observa una gran variedad de tcnicas para hacer frente a este
fenmeno, establecindose nuevas formas de ejercer la funcin inspectora.
En algunos casos, las normas sectoriales reservan de manera absoluta el
ejercicio de estas funciones a determinados funcionarios pblicos, como ocurre
en el mbito de la construccin de obras pblicas, a propsito de la figura del
inspector fiscal283. En otros, pueden abrir la posibilidad de habilitar a la
Administracin para contratar personal externo que apoye la realizacin de
labores de inspeccin, como ocurre en el sector sanitario284. Ello tiene lugar,
principalmente, cuando se trata de la provisin de servicios altamente tcnicos,
como los que brindan los laboratorios, quienes analizan cientficamente las
muestras obtenidas en las visitas de inspeccin.
En principio, no existen impedimentos para contemplar personal en rgimen de
contratacin laboral para la realizacin de concretas actividades materiales o
tcnicas de inspeccin, siempre cuando el conjunto de ese personal se
supedite, en el desarrollo de sus actividades, a la direccin y responsabilidad de
algn funcionario perteneciente al rgano administrativo para el cual laboran. Lo
anterior es un mecanismo por el cual la Administracin conserva la
283
Por ejemplo, la figura del inspector fiscal est regulada en el decreto supremo N 48,
Ministerio de Obras Pblicas, 28 de febrero de 1994, que fija el reglamento para la contratacin
de trabajos de consultora. En l se regulan las funciones del inspector fiscal para este tipo de
contratos. De acuerdo al art. 3 letra j) de dicho reglamento, se trata de un profesional, que
asume el derecho y la obligacin de fiscalizar el cumplimiento de un contrato de consultora. El
Ttulo IX regula de manera ms extensa la figura, especificando en primer lugar que el
inspector deber ser un profesional funcionario del Ministerio. Su designacin se realiza
mediante resolucin de la autoridad que adjudica el contrato. Generalmente, ser la Direccin
General de Obras Pblicas.
La labor principal del inspector, de acuerdo al art. 90 del reglamento, es emitir informes
peridicos en los cuales se deje constancia del comportamiento del consultor que se adjudic el
contrato. Su funciones, especificadas en el art. 93, son las siguientes: i) fiscalizar el
cumplimiento del contrato; ii) fiscalizar el desarrollo del trabajo y los informes respectivos; iii)
revisar y aprobar los estados de pago; iv) coordinar o orientar la buena marcha del trabajo de
consultora; v) elaborar los informes peridicos; vi) proponer a la autoridad las liquidaciones de
contrato que correspondan y; vii) informar, en la oportunidad que as lo requiere la autoridad
competente.
284
Un ejemplo del recurso al apoyo de privados por va de contratacin se encuentra en el art.
4 N 3, inciso tercero, del decreto con fuerza de ley N 1, Ministerio de Salud, de 2005.
128
285
Como veremos en el Captulo III, cuando la Administracin recurre al apoyo de privados para
inspeccionar, retiene para s la supervigilancia del desarrollo de la actividad de estos ltimos. Se
tratara de un caso de inspeccin sobre otra inspeccin. Vase, por ejemplo, el art. 3 letra c),
inciso segundo, de la Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio Ambiente y el art. 3 N
14, inciso primero, de la ley N 18.410.
286
Vase, por ejemplo el art. 3, letra c), de la Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio
Ambiente, que impone a las entidades de inspeccin, verificacin, mediciones y anlisis contar
con requisitos mnimos de conocimiento, experiencia calificada de a lo menos 3 aos, personal
idneo e infraestructura e equipamiento suficiente para desarrollar dichas labores.
287
En el mbito de la electricidad y los combustibles, la objetividad de la labor que realizan
estas entidades es resguardada mediante el establecimiento de sanciones frente a
determinadas conductas, tales como certificar productos respecto de los cuales se haya
participado en su diseo u otorgar certificados con informacin incompleta u errnea. Vase el
art. 28 del decreto supremo N 298, Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, de 10
de noviembre de 2005, que aprueba reglamento para la certificacin de productos elctricos y
combustibles y deroga decreto que indica.
129
los
diversos
ordenamientos
sectoriales,
pueden
requerir
datos,
130
290
En todos los casos estudiados, se contempla al menos una norma que haga referencia al
auxilio de la fuerza pblica para realizar las actividades de inspeccin en caso de ser necesario.
La excepcin viene dada por la fiscalizacin escolar, nico caso en el cual la ley no provee de
este auxilio a los fiscalizadores de la Superintendencia de Educacin Escolar.
291
En el sector ambiental, encontramos mltiples ejemplos. As, la Superintendencia ha
establecido diversos convenios con diversos rganos sectoriales, tales como la Direccin
General del Territorio Martimo y Marina Mercante (resolucin N 43, afecta, de 08 de
noviembre de 2012); el Servicio Agrcola y Ganadero (resolucin N 44, afecta, de 08 de
noviembre de 2012); la Corporacin Nacional Forestal (resolucin N 45, afecta, de 08 de
noviembre de 2012); la Superintendencia de Servicios Sanitarios (resolucin N 48, afecta, de
08 de noviembre de 2012), entre otros. Los convenios, en este caso, tienen por finalidad
ejecutar los programas y subprogramas de fiscalizacin ambiental.
131
132
292
133
295
La amplitud de este tipo de inspecciones viene dada por la forma en que la ley ha atribuido
esta potestad al rgano en cuestin. As, en todos estos casos, la atribucin se refiere a la
fiscalizacin administrativa de las disposiciones tributarias, a la fiscalizacin del cumplimiento
de la legislacin laboral y velar por el debido cumplimiento de las normas en materia de salud.
Como puede observarse, la atribucin no especifica los sujetos a controlar ni el objeto sobre el
cual debe ella realizarse. Slo se especifica el parmetro de control, que en este caso viene
dado por el cumplimiento del ordenamiento jurdico.
134
296
135
Santamara Pastor, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Vol. II. Madrid,
Editorial Centro de Estudios Ramn Areces Ceura, 1999. 261p.
136
menor en comparacin a los esfuerzos que esta ltima realiza por obtener
informacin mediante mltiples requerimientos especficos de informacin. Por
ello, en la actualidad, existe una clara tendencia de poltica legislativa en el
sentido de ampliar este tipo de obligaciones positivas de informacin, de tal
forma que los organismos fiscalizadores disminuyan la presencia in situ y
aumenten la actividad de anlisis y comprobacin de la informacin
suministrada por los particulares en sus propias oficinas.
En, doctrina, los deberes legales de suministro de informacin poseen diversas
variantes: deberes de identificacin (como el de inscripcin en el Registro Civil),
deberes formales y documentales (como el de llevar libros de contabilidad) y
deberes de comunicacin de hechos o situaciones especficas (como el de
comunicar el acaecimiento de hechos esenciales en materia de mercado de
valores)298.
El establecimiento de deberes legales de informacin suele tener lugar en
mbitos donde la celeridad de las transacciones y de los hechos relevantes
para la Administracin ha ido en aumento. Ello ocurre, por ejemplo, en materia
de seguros privados, en el mercado de valores, en la prevencin y control de la
contaminacin, entre otros casos.
El incumplimiento de estos deberes, ya sea por no entregar la informacin o
hacerlo de manera incompleta o extempornea, implica por s misma una
ilegalidad, la cual no requiere de un requerimiento particular de parte de la
Administracin para el perfeccionamiento de la infraccin.
Los deberes legales de suministrar cierto tipo de informacin, en cualquiera de
sus variantes, no se catalogan en el presente trabajo dentro de las tcnicas
tradicionales de inspeccin administrativa, puesto que ellas responden ms bien
al conjunto de tcnicas de levantamiento de informacin relevantes para la
298
137
los
que
debern
ser
preparados
conforme
sus
299
Vase los arts. 3 y 4 del decreto ley N 3.538, que crea la Superintendencia de Valores y
Seguros.
300
De esa manera lo dispone el art. 32 letra a) de la ley N 18.045, de Mercado de Valores.
138
301
139
Superintendencia
Educacin Escolar
de
Requerimiento de informacin
Art. 33, Cdigo Tributario:
Junto con sus declaraciones, los contribuyentes debern presentar los
documentos y antecedentes que la ley, los reglamentos o las
instrucciones de la Direccin Regional les exijan.
Artculo 31, DFL N 2 de 1967:
Los funcionarios del Trabajo podrn requerir de los empleadores,
patrones o de sus representantes y de sus organizaciones, toda la
documentacin necesaria para efectuar las labores de fiscalizacin que
les corresponda y todos los datos pertinentes para realizar las encuestas
que patrocina la Direccin del Trabajo, incluso la exhibicin de sus
registros contables para su examen.
Toda aquella documentacin que deriva de las relaciones de trabajo
deber mantenerse en los establecimientos y faenas en que se
desarrollen labores y funciones.
Art. 49 letra ), ley N 20.529:
Para el cumplimiento de sus funciones, la Superintendencia tendr las
siguientes atribuciones:
) Requerir, en el mbito de sus atribuciones, de los sostenedores y
docentes directivos de los establecimientos educacionales y de
organismos pblicos y privados la informacin pertinente para el
140
Superintendencia
Medio Ambiente
del
Superintendencia
de
Servicios Sanitarios
Superintendencia
Electricidad
Combustibles
de
y
En general, en todos los ejemplos citados, la ley dispone que los particulares
debern hacer entrega de toda la informacin requerida y que sea necesaria
para el ejercicio de las funciones del rgano. De ello se desprende que los
requerimientos de informacin no slo estn al servicio de las funciones de
fiscalizacin, sino respecto de las dems funciones que deba ejercer el rgano
administrativo.
En cuanto a la forma y al contenido de los requerimientos de informacin, en
ellos se debe incluir la individualizacin del requirente y del requerido, la
141
304
142
por
haber
entregado
informacin
falsa,
incompleta
los
siguientes
requisitos307:
i)
suficiente
cobertura
legal;
ii)
305
143
rgano
Servicio de Impuestos
Internos
Superintendencia
Educacin Escolar
de
Superintendencia
Medio Ambiente
del
144
Superintendencia
de
Servicios Sanitarios
Superintendencia
Electricidad
Combustibles
de
y
Al analizar las normas citadas, podemos observar que respecto de esta tcnica
ha existido una cierta evolucin en cuanto a la forma en que ella opera y a los
controles a los cuales se ve sujeta. Uno de los controles ms interesantes es el
judicial, el cual ha sufrido algunas variaciones en la tcnica legislativa que se ha
empleado para consagrar esta modalidad.
Si observamos la clsica inspeccin laboral, la citacin de empleadores,
trabajadores, sindicatos u otros para verificar cuestiones relativas al
cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria y la prevencin de posibles
conflictos al respecto, en ella no se contempla el requisito de la autorizacin
judicial previa para llevarse a cabo308. De manera similar ocurre en el caso de la
308
Vase el art. 29 del decreto con fuerza de ley N 2, Ministerio del Trabajo y Previsin Social,
de 1967, que dispone la reestructuracin y fija funciones de la Direccin del Trabajo.
145
309
147
excepcin viene dada por aquellos sectores donde ellas se realizan en el marco
de una programacin establecida en planes de inspeccin310.
Cuando las visitas no estn programadas para ser realizadas de forma
peridica, surge el debate en torno a la existencia de visitas realizadas por
sorpresa. La doctrina ha sostenido que, por regla general, no se requiere el
aviso previo al particular para la realizacin vlida de la misma, puesto que el
factor sorpresa, en ciertos casos, contribuye eficazmente a la determinacin
real del grado de cumplimiento de las normas jurdicas y de actos
administrativos que rigen el desarrollo de las actividades u objetos
inspeccionados311.
Precisamente, una de las virtudes que presenta esta modalidad de inspeccin
es que ella puede tener lugar en cualquier momento, dado que no existe una
oportunidad especfica ni tampoco un instante preclusivo para activarla. Ella
est dispuesta para llevarse a cabo, esencialmente, cuando la Administracin
as lo requiera y de la forma en que est establecido en las normas sectoriales.
Por este motivo, resulta ser una tcnica de alta eficacia preventiva y correctiva.
La visita inspectiva no siempre es definida por el legislador, pero est presente
en casi la totalidad de los ordenamientos administrativos sectoriales. Suele
consagrarse en la ley, pero su desarrollo se concentra en reglamentos,
circulares, instructivos y dems actos administrativos que desarrollan y
pormenorizan su regulacin. Veamos a continuacin algunos ejemplos.
rgano
Servicio de Impuestos
Internos
Visita inspectiva
Circular N 64, letra B), SII, 14 de septiembre de 2001:
La Presencia Fiscalizadora en terreno es un procedimiento de revisin
310
148
Superintendencia de
Educacin Escolar
Superintendencia del
Medio Ambiente
149
SEREMI de Salud
Superintendencia de
Servicios Sanitarios
Servicio Agrcola
Ganadero
Superintendencia
Electricidad
Combustibles
de
y
Para el caso de la inspeccin tributaria, ella se consagra en el art. 1, letra a), de la Ley
Orgnica del Servicio de Impuestos Internos. El desarrollo pormenorizado de la visita de
150
los
supuestos
de
colaboracin
privada,
etc.
Aquellas
151
constatado,
durante
su
desarrollo,
concretas
situaciones
de
indisciplina.
Durante su visita, el inspector debe dar cumplimiento a ciertos deberes para
que su actuacin pueda estimarse como ajustada a los principios que rigen el
ejercicio de esta funcin. Adems, posee ciertas facultades que lo auxilian y le
brindan herramientas para obtener un mejor grado de conocimiento sobre los
objetos o actividades que debe inspeccionar.
315
152
Deber de identificacin
316
153
317
154
rgano
Servicio
Impuestos
internos
Direccin
Trabajo
de
del
Superintendencia
de
Educacin
Escolar
Superintendencia
del
Medio
Ambiente
Superintendencia
de
Servicios
Sanitarios
155
Superintendencia
de Electricidad y
Combustibles
156
La primera tcnica con la cual cuentan los inspectores para realizar eficazmente
su visita es el acceso a recintos comerciales, moradas y otras dependencias,
segn sea el caso. El acceder a estos lugares les permite tener contacto visual
directo con el objeto inspeccionado.
157
318
El art. 155 del Cdigo Sanitario sostiene lo siguiente: Para la debida aplicacin del
presente Cdigo y de sus reglamentos, decretos y resoluciones del Director General de Salud,
la autoridad sanitaria podr practicar la inspeccin y registro de cualquier sitio, edificio, casa,
local y lugares de trabajo, sean pblicos o privados.
Cuando se trate de edificio o lugares cerrados, deber procederse a la entrada y registro previo
decreto de allanamiento del Director General de Salud, con el auxilio de la fuerza pblica si
fuere necesario.
En el mismo sentido, el art. 13, inciso segundo, de la Ley Orgnica del SAG seala que: Para
el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, los Inspectores del Servicio podrn solicitar
directamente del Jefe de la Unidad de Carabineros ms prxima o de la autoridad que
corresponda, segn el caso, el auxilio de la fuerza pblica, la que podr actuar con
descerrajamiento, si fuere necesario, para ingresar a lugares cerrados que no constituyan
morada.
319
De los casos estudiados, slo la Ley Orgnica del SAG lo contempla. Para este caso, la ley
dispone la necesidad de contar con autorizacin judicial previa, emanada de un juez con
competencia penal. As, de acuerdo al art. 13, inciso final, las inspecciones a que se refiere el
presente artculo podrn tambin realizarse, con auxilio de la fuerza pblica, en lugares que
constituyan morada, previa orden judicial emanada del Juez del Crimen con competencia en el
territorio jurisdiccional donde se cometi la infraccin, quien la podr conceder de inmediato y a
solicitud del Servicio.
158
159
iii.
160
en
diversos
estndares
tcnicos,
puede
disponerse
un
remuestreo323.
Los mtodos de toma de muestras deben asegurar tanto la identidad como la
representatividad de las mismas, de tal manera de velar por la objetividad e
imparcialidad de los resultados de la inspeccin. De esta manera, se resguarda
322
El art. 160 del Cdigo Sanitario dispone: A fin de comprobar el correcto cumplimiento de las
disposiciones del presente Cdigo y sus reglamentos, el Servicio Nacional de Salud podr,
previo recibo y sin necesidad de pago, retirar de las aduanas y de los sitios en que se elaboren,
distribuyan o expendan, aquellas muestras que fuere necesario examinar.
323
Vase la resolucin N 117, exenta, de la Superintendencia del Medio Ambiente, de 06 de
febrero de 2013, que dicta e instruye normas de carcter general sobre procedimientos de
caracterizacin, medicin y control de residuos lquidos industriales. El art. quinto dispone lo
siguiente: Remuestreo. En caso que una o ms muestras al mes excedan los lmites mximos
permisibles establecidos en la norma de emisin de residuos industriales lquidos, se deber
efectuar un muestreo adicional o remuestreo. Dicha medicin deber ejecutarse dentro de los
15 das corridos siguientes de la deteccin de la anomala y deber ser informado a ms tardar
el ltimo da hbil del mes subsiguiente al perodo que se informa, mediante los mismos
mecanismos establecidos para el caso de los monitoreos. En caso que la Superintendencia del
Medio Ambiente detecte indicios de errores en los muestreos, podr solicitar el remuestreo de la
totalidad de los parmetros de la fuente emisora.
161
324
162
163
alguna
presuncin
fundada
de
que
se
est
suscitando
un
Respecto del plazo para iniciar el procedimiento que se ha visto precedido de una medida
provisional, el art. 32, inciso segundo, de la LBPA, seala un plazo de 15 das para disponer el
inicio del procedimiento y confirmar, modificar o levantar la medida. Estimamos que se trata de
un plazo prudente. La regulacin sectorial debera contemplar uno idntico o inferior al
sealado, habida cuenta de la urgencia que significa dar curso a inspecciones cuando existe - o
es altamente probablemente - una situacin de incumplimiento normativo.
164
Direccin
Trabajo
de
del
Superintendencia
del
Medio
Ambiente
SEREMI de Salud
165
Superintendencia
de
Servicios
Sanitarios
Servicio Agrcola y
Ganadero
Superintendencia
de Electricidad y
Combustibles
166
Rebollo Puig, Manuel. La Actividad de Inspeccin. En: Cano Campos, Toms (coord.).
Lecciones y Materiales para el Estudio del Derecho Administrativo. Madrid, Iustel, 2008. 77p.
167
329
168
investigacin,
declarndose
bien
la
conformidad
169
333
170
Esta parte tiene por objeto establecer los datos bsicos que permiten identificar
a la actividad de inspeccin. Como hemos sealado, el acta forma parte de un
expediente de fiscalizacin, del cual ella es slo un trmite ms, motivo por el
cual es vital asegurar la identificacin de los sujetos y del objeto de la
inspeccin.
Parte justificativa. Esta parte del acta contiene las razones por las cuales el
rgano administrativo ha decidido inspeccionar. Se debe dejar constancia del
motivo de la visita. Este puede radicar en una actividad programada, en una
denuncia, en una gestin de oficio u otro mecanismo de activacin.
La parte justificativa tiene por finalidad transparentar la actuacin de la
Administracin frente al sujeto pasivo de la inspeccin. As, ste poseer plena
seguridad de que se trata de una visita inspectiva realizada dentro de los
marcos definidos por la legalidad vigente.
Parte expositiva. Esta parte es, sin duda, la ms importante dentro de las que
constituyen al acta de inspeccin. En ella se debe proceder a una descripcin
detallada de los hechos que observe el inspector durante el desarrollo de su
visita. Se debe tratar de un relato claro, que demuestre la forma en que el
inspector tuvo conocimiento de los mismos, dejando constancia de todas las
tcnicas de comprobacin que utiliz durante la visita (toma de muestras,
declaraciones, revisin de documentos, registro fotogrfico, etc.).
Esta parte tiene por finalidad establecer las bases fcticas para futuras
decisiones administrativas en materia de fiscalizacin, sancin u otro tipo de
procedimientos. Debido a la importancia de sus efectos, conviene realizar
algunas reflexiones en torno a la forma en que deben consignarse los hechos,
lo cual nos remite a la discusin sobre la naturaleza jurdica de las actas de
inspeccin.
171
334
172
336
de
de
de
de
173
ministros de fe velan porque esta labor sea realizada bajo los ms altos
estndares de desempeo.
Finalmente, el acta debe ser firmada tanto por el inspector como por el sujeto
pasivo de la inspeccin. Puede ser firmada por otras personas que hayan
intervenido personalmente en la realizacin de la misma.
La firma del acta es una cuestin que ha suscitado un particular inters en la
doctrina, puesto que hay que distinguir el rol de la misma en relacin al sujeto
en cuestin. As, la firma del sujeto pasivo de la inspeccin constituye la forma
en que la Administracin lo notifica del contenido del acta, sea que esta ltima
represente una mera declaracin de conocimiento o bien de juicio338. La firma
del inspector, por el contrario, se erige como un requisito de validez de dicho
documento. El primero no est obligado a firmar, mientras que el segundo s lo
est.
Las diligencias posteriores al levantamiento y firma del acta son la entrega de
copia de la misma al particular y la remisin y archivo de una copia en las
oficinas del rgano administrativo.
Luego de levantadas, firmadas y archivadas o registradas, deben las actas
publicarse y bajo qu condiciones? Estimamos que, en consideracin a la
eficacia preventiva que hemos destacado en la actividad inspectora, los
resultados de las mismas s deben publicarse en los lugares donde ella tuvo
lugar, de tal forma que las personas presentes en el lugar, si es de su inters,
puedan analizarlos. As, trabajadores, dependientes, usuarios de servicios
pblicos, consumidores y la ciudadana en general tienen la posibilidad de
conocer si el objeto de la inspeccin se ajusta o no a la normativa que lo rige y,
en razn de aquello, decidir si utilizar o no el servicio, adquirir o no el producto
338
174
339
175
176
177
178
346
179
b. El caso chileno
Al contrario de lo que acontece en el caso espaol, nuestro pas no cuenta con
una norma general de Derecho Administrativo que establezca un especfico
valor probatorio a los documentos que emanen de funcionarios pblicos en
especial, de los fiscalizadores y dentro de los cuales demos cabida a las actas
de inspeccin.
La LBPA slo se refiere, en trminos generales, a la prueba durante la etapa de
instruccin del procedimiento administrativo, en los siguientes trminos:
Artculo 35. Prueba. Los hechos relevantes para la
decisin de un procedimiento, podrn acreditarse por
cualquier medio de prueba admisible en derecho,
aprecindose en conciencia.
Cuando a la Administracin no le consten los hechos
alegados por los interesados o la naturaleza del
procedimiento lo exija, el instructor del mismo ordenar la
apertura de un periodo de prueba, por un plazo no
superior a treinta das ni inferior a diez, a fin de que
puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes.
El instructor del procedimiento slo podr rechazar las
pruebas propuestas por los interesados cuando sean
manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante
resolucin motivada.
As, conforme a tal disposicin, los hechos relevantes para la decisin de un
procedimiento administrativo pueden acreditarse mediante la utilizacin de
cualquier medio de prueba admisible en derecho, el cual debe ser apreciado en
conciencia. Al referirse la ley a la utilizacin de cualquier medio de prueba
admisible en derecho, est postulando como lmite la existencia de pruebas
aportado por la parte contraria. De hecho, la jurisprudencia pone de manifiesto que la exactitud
de los hechos declarados probados por la Administracin no tiene a su favor la mera presuncin
de veracidad del acta que haya podido levantar el funcionario competente, sino, sobre todo, la
coherencia de su versin frente a la del ciudadano que le permita destruir la presuncin de
inocencia de ste. Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones
Pblicas. Barcelona, Marcial Pons, 2006. pp. 228-229.
180
DFL N 2, de
1967
Ley Orgnica de
la Direccin del
Trabajo
DFL N 7, de
1980
Ley Orgnica del
Servicio
de
Impuestos
Internos
Ley N 18.755
Servicio Agrcola
y Ganadero
348
181
Ley N 18.410
Superintendencia
de Electricidad y
Combustibles
Ley N 18.902
Superintendencia
de Servicios
Sanitarios
Ley N 20.417
Superintendencia
del
Medio
Ambiente
Ley N 20.529
Superintendencia
de
Educacin
Escolar
349
182
183
185
350
351
186
352
187
derecho denunciados, tanto respecto del citado artculo [art. 166] como del artculo 171 del
mismo Cdigo. Corte Suprema, rol 5954/2012, de 5 de junio de 2013, c. 7.
355
Vase Corte Suprema, rol 5954/2012, de 5 de junio de 2013, c. 2; Corte Suprema, rol
5497/2007, de 4 de diciembre de 2008, c. 8.
356
Vase Corte de Apelaciones de Arica, rol 56/2010, de 16 de abril de 2010, c. 6.
357
Vase Corte Suprema, rol 5313/2008, de 30 de marzo de 2010, c. 7; Corte de Apelaciones
de Antofagasta, rol 940/2007, de 31 de julio de 2008, c. 4 y 6.
358
Vase Corte Suprema, rol 5313/2008, de 30 de marzo de 2010, c. 7. En cuanto a la garanta
del debido proceso en este mbito, la jurisprudencia ha sostenido que sus exigencias se
cumplen cuando, posteriormente al levantamiento del acta, se notifica al denunciado para que
realice sus descargos, subsane deficiencias o adopte medidas para hacerlo. Vase Corte
Suprema, rol 5497/2007, de 4 de diciembre de 2008, c. 6.
359
No slo las Cortes han actuado en este mbito con apego a la legalidad sino que adems los
propios rganos administrativos. As, la Direccin del Trabajo, en el dictamen N 3.418/197, de
5 de julio de 1999, seala que la ley, al asignar a los fiscalizadores de la Direccin del Trabajo
la calidad de ministros de fe, ha dotado de una presuncin de veracidad los hechos que
constaten en el ejercicio de sus funciones, debiendo, en consecuencia, estimarse que estos son
ciertos en tanto no se demuestre lo contrario. Vase en Varela Vargas, Priscilla. La Direccin
188
actas de inspeccin no debe olvidar el sentido final que tienen las normas que
rigen la actuacin administrativa en este plano. As, el dotar de eficacia
probatoria a los resultados de la inspeccin no es sino la forma en que la
Administracin puede incidir correctivamente en el cumplimiento particular
de las normas y preventivamente en la observancia general de las mismas,
velando en todos los casos por el mantenimiento y resguardo de los intereses
generales de la comunidad.
Finalmente, queremos referirnos a un pronunciamiento de nuestro Tribunal
Constitucional, el cual nos lleva a reflexionar sobre la aplicacin de la garanta
del debido proceso al levantamiento de las actas de inspeccin.
En la STC 1718/2010, de 14 de junio de 2011, a propsito de un requerimiento
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en materia tributaria, se plante el
debate sobre la aplicacin de la garanta del debido proceso a la inspeccin,
producto de la impugnacin a una norma que atribuye valor de prueba pericial a
los informes realizados por inspectores del Servicio de Impuestos Internos360.
El voto de mayora hizo enteramente aplicables, en el caso particular, las
garantas del debido proceso a las investigaciones administrativas realizadas
para comprobar infracciones a las normas tributarias, de manera previa a la
incoacin de la accin penal correspondiente. Sostuvo que la garanta del
debido proceso, establecida en el art. 19 N 3 inciso quinto parte final de la
del Trabajo. Funciones, atribuciones y algo ms. Memoria para optar al grado de Licenciado en
Ciencias Jurdicas y Sociales. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2004. 32p.
360
El precepto legal impugnado es aquel dispuesto en el art. 163, letra e), inciso primero del
Cdigo Tributario, el cual seala lo siguiente: Los informes contables emitidos por los
funcionarios del Servicio de Impuestos Internos que realizaron la investigacin administrativa
del delito tributario, tendrn para todos los efectos legales, el valor de informe de peritos. Sin
embargo, no se impugn la norma que establece el concreto valor probatorio de los informes de
peritos en el caso, a saber, el art. 473 del Cdigo de Procedimiento Penal, el cual dispone que
la fuerza probatoria del dictamen pericial ser estimada por el juez como una presuncin ms o
menos fundada, segn sean la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de
sus opiniones, los principios cientficos en que se apoyen, la concordancia de su aplicacin con
las leyes de la sana lgica y las dems pruebas y elementos de conviccin que ofrezca el
proceso.
189
190
362
191
363
La doctrina tambin ha hecho eco de esta importante discusin. Jos Luis Ugarte sostiene
que ya no existira una concurrencia de competencias en materia de aplicacin de la ley laboral
entre la Direccin del Trabajo y los Juzgados del Trabajo. Hoy, en virtud de algunos
pronunciamientos de la Corte Suprema, dichas competencias seran excluyentes. Esta divisin
de materias estara dada por un afn de definir lo que es propio de la Administracin y lo que es
propio de los tribunales de justicia, no debiendo la primera inmiscuirse en atribuciones que son
propias de los segundos. La Corte Suprema, al negar la facultad de calificar jurdicamente los
hechos a la Inspeccin del Trabajo, ya que ello sera propio de los tribunales de justicia, ha
193
194
Los fallos a los que haremos referencia a continuacin son: Corte de Apelaciones de
Antofagasta, rol 948/2007, de 28 de enero de 2008; Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol
949/2007, de 28 de enero de 2008; Corte de Apelaciones de Valparaso, rol 660/2007, de 28 de
enero de 2008; Corte de Apelaciones de Valparaso, rol 659/2007, de 28 de enero de 2008;
Corte Suprema, rol 1838/2008, de 19 de junio de 2008.
366
Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 948/2007, de 28 de enero de 2008, c. 10. De la
misma manera, la Corte de Apelaciones de Valparaso, en un caso similar, seal que en
cuanto a la naturaleza jurdica del acto impugnado sea que dicha acta se considere o no acto
preparatorio, lo cierto es que no puede desconocerse que en ella se contienen instrucciones,
que derivan de la fiscalizacin realizada, que constituyen verdaderas obligaciones, para la
recurrida puesto que de no cumplirse le acarrearan consecuencias, como es que se le aplicaran
multas, por haber cometido la infraccin en el evento que no regularice la situacin, o bien
deber necesariamente aceptar que ha infringido la ley, para evitar la imposicin de aquellas,
de manera tal que el sentido comn lleva a concluir, que si la administracin durante la
realizacin de un acto preparatorio, fue ms all de lo que ella misma llama constatacin de
hechos, el afectado, tiene derecho a recurrir frente a esa actuacin como quiera que se le
denomine, puesto que de no aceptarlo as, efectivamente se ven afectados los principios de
195
196
materias que son propias de la competencia de los tribunales. Son estos ltimos
los que deben realizar la calificacin jurdica, acto tpico de confrontacin de los
hechos con la legislacin que los rige368.
La Corte Suprema tambin se pronunci, en alguna oportunidad, en casos de
este tipo. De la misma manera que las Cortes, neg a la Inspeccin del Trabajo
la facultad de calificar jurdicamente los hechos en las actas de inspeccin. As,
sostuvo que el acta de constatacin de hechos, ms que una mera
comprobacin o certificacin de situaciones fcticas preexistentes, configura
intrnsecamente una resolucin que acarrea una transformacin en el rgimen
de contratacin de CODELCO y de su empresas contratistas, ya que al
estimarse a la primera como la autntica empleadora de los trabajadores de
stas ltimas y obligarla a corregir el rgimen existente sobre la materia,
se le est ordenando, en la prctica, contratar a esos
trabajadores, desconocindose con ello el vnculo
contractual que los liga con las contratistas, el que, como
resultado de semejante determinacin, quedara
extinguido y lo propio habra de ocurrir con los contratos
sobre prestacin de servicios pactados entre Codelco y
esas mismas empresas contratistas369.
Como puede apreciarse, la Corte no acept que la Inspeccin del Trabajo, en
sus actas, pudiera interpretar y calificar la relacin laboral de subcontratacin,
pretendiendo cambiar la estructura de la misma. Ello sera competencia
privativa de los jueces del fondo.
El segundo conjunto de pronunciamientos judiciales es aquel representado por
aquellos fallos de las Cortes que s han reconocido y legitimado la posibilidad
368
197
370
198
371
Respecto al efecto de cosa juzgada, este elemento ha sido destacado por la doctrina para
diferenciar verdaderamente la labor de la Inspeccin del Trabajo de la de los Tribunales del
Trabajo. As, Ugarte ha sostenido que lo propio de lo jurisdiccional no es () la resolucin de
conflictos entre partes; de hecho no existe ninguna definicin ni normativa ni doctrinaria que
reduzca a este elemento a la jurisdiccin, sino que, cosa distinta, el modo en que dicha solucin
se produce: de modo definitivo e inalterable tanto para el propio rgano jurisdiccional que la ha
emitido como para cualquier otro (efecto de cosa juzgada). Ugarte, Jos Luis. Inspeccin del
Trabajo en Chile: vicisitudes y desafos. En: Revista Latinoamericana de Derecho Social, 6: 201,
2008. Por su parte, Ferrada Brquez, ha sealado que la actuacin administrativa deriva de
una potestad que carece de neutralidad, independencia y validez definitiva (cosa juzgada) que
identifica precisamente a la potestad jurisdiccional, haciendo inconfundible una de la otra.
Ferrada Brquez, Juan Carlos. El Derecho fundamental a un juez predeterminado por ley: notas
a propsito del caso de la Inspeccin del Trabajo. 40p. En: Caamao, Eduardo; Pereira, Rafael.
Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Doctrina chilena y extranjera, t. VII.
Santiago, AbeledoPerrot, 2012.
372
Rechazando el recurso de proteccin interpuesto por la empresa contratista de la Divisin
Ventanas de CODELCO, la Corte sostuvo que el acto impugnado (el acta de constatacin de
hechos) no constituye un acto administrativo terminal, ni menos de una resolucin, ya que se
limita a un formulario con los hechos observados, correspondiendo a la primera etapa de un
procedimiento complejo, restando el ejercicio de las facultades del Director del Trabajo a que se
refiere el artculo 481 del Cdigo del Trabajo, sin perjuicio de poder recurrir a la instancia
jurisdiccional laboral correspondiente. Luego tratndose de un acta de constatacin de hechos,
ello constituye meros trmites que no agravian por s mismo a la empresa recurrente, pudiendo
dichas constataciones ser discutidas o desvirtuadas en el procedimiento correspondiente y que
no son pertinentes en esta accin cautelar. As no se observa de qu modo se veran
conculcadas las garantas constitucionales invocadas y el actuar de los recurridos no resulta
arbitrario o ilegal. Corte de Apelaciones de Valparaso, rol 10/2008, de 16 de abril de 2008, c.
7.
199
lo
constitucional
cual
se
encuentra
expresamente
prohibido
en el
texto
373
Vase Ferrada Brquez, Juan Carlos. El Derecho fundamental a un juez predeterminado por
ley: notas a propsito del caso de la Inspeccin del Trabajo. 29p. En: Caamao, Eduardo;
Pereira, Rafael. Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Doctrina chilena y
extranjera, t. VII. Santiago, AbeledoPerrot, 2012.
200
374
375
201
376
377
202
competencias
fiscalizadoras.
En
dicho
marco,
las
lneas
jurisprudenciales citadas han hecho eco de los clsicos debates en torno a las
facultades que le corresponde a la Administracin y las que son propias de los
tribunales de justicia380. En particular, respecto a las actas de inspeccin,
una ilegalidad, ya que forma parte integrante de la actividad administrativa; pero el error en la
misma puede y debe ser controlado por el juez, el que por regla general lo har en un
procedimiento de lato conocimiento en un juicio interpuesto contra la resolucin de la
Administracin, como ocurre, en el caso del Cdigo del Trabajo aplicable a este recurso de
proteccin, en el procedimiento jurisdiccional contemplado en su artculo 503, que debiera ser la
va adecuada para resolver el tipo de asuntos ventilado en este caso; no correspondiendo
entonces por el solo hecho de que la autoridad administrativa la haya efectuado, que se acoja
un recurso de proteccin en su contra. Corte Suprema, rol 2523/2013, de 10 de junio de 2013,
c. 2.
378
Existen dos casos en que la Direccin del Trabajo puede actuar como denunciante: en el
caso de las prcticas antisindicales, de acuerdo al art. 292 del Cdigo del Trabajo, y en el caso
de conductas empresariales que atenten contra los derechos fundamentales del trabajador, en
el marco del procedimiento de tutela laboral, de acuerdo a lo sealado en el art. 486 de la ley N
20.187.
379
Corte Suprema, rol 2523/2013, de 10 de junio de 2013, c. 4.
380
En una reciente jurisprudencia, el Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado sobre
el rol fiscalizador de la Direccin del Trabajo. As, a propsito del rechazo por empate de
votos de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en materia laboral se
sealo que este Tribunal tiene asentada la doctrina que el artculo 19 N 16 de la Constitucin,
garantiza no slo la libertad de trabajo, sino que tambin su proteccin (STC roles Ns
203
204
en la tutela de los
382
Ferrada Brquez, Juan Carlos. El Derecho fundamental a un juez predeterminado por ley:
notas a propsito del caso de la Inspeccin del Trabajo. 45p. En: Caamao, Eduardo; Pereira,
Rafael. Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Doctrina chilena y extranjera,
t. VII. Santiago, AbeledoPerrot, 2012.
205
Servicio
Internos
rgano
de Impuestos
SEREMI de Salud
Superintendencia
Servicios Sanitarios
de
206
383
207
208
Fernndez ha sealado a este respecto que es pacfico en la doctrina el criterio del carcter
no sancionador de las medidas de reposicin o restitucin de la realidad fsica o jurdica
vulnerada, debido a la diferente finalidad de unas medidas y otras, represora en el caso de las
sanciones y de proteccin de la legalidad en el caso de las primeras. As, () la sancin
persigue la retribucin abstracta de la conducta ilcita, mientras que las medidas de control de la
legalidad constituyen una manifestacin de las potestades de autotutela de la Administracin.
Op. Cit., 26p.
385
Op. Cit., 410p.
386
Gonzlez Navarro, Francisco. Derecho Administrativo Espaol, t. II. Pamplona, Eusna, 1994.
311p.
387
Chinchilla Marn, Carmen. Medidas cautelares. En: VV. AA. Enciclopedia Jurdica Bsica.
Madrid, Civitas, 1995. 4223p.
388
Garca Ureta, Agustn. La Potestad Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona,
Marcial Pons, 2006. 144p.
209
SEREMI de Salud
Superintendencia del
Medio Ambiente
Servicio Agrcola
Ganadero
210
Superintendencia de
Servicios Sanitarios
En todos los casos anteriores, podemos ver cmo la ley ha diseado medidas
correctivas que son instrumentales a las actuaciones fiscalizadoras. Estas se
han centrado, bsicamente, en la suspensin de los efectos del acto
administrativo relacionado con los agentes provocadores del dao o peligro. As
ocurre, como podemos apreciar, en el sector ambiental y sanitario. En el
primero, la suspensin recae sobre las autorizaciones de funcionamiento. En el
segundo, la suspensin se traduce en una prohibicin de funcionamiento o
clausura del establecimiento o local que ha sido objeto de la fiscalizacin.
En el mbito laboral, por su parte, la suspensin de labores de los trabajadores
resulta instrumental a la proteccin de la integridad de los mismos, cuando se
constatan infracciones a la normativa laboral que signifiquen un peligro
inminente para la salud o vida de los mismos.
Las medidas sanitarias de urgencia que aplica el SAG tienen un carcter
puramente material, ya que buscan mantener el control de los objetos que,
presumiblemente, son los causantes del dao o peligro que amenaza al
211
patrimonio fito y zoo sanitario. Por ello, dentro de estas medidas se contempla,
tpicamente, la retencin o la inmovilizacin temporal de productos.
An cuando las medidas correctivas se diferencian de las medidas cautelares o
provisionales, comparten con ellas algunas de sus principales caractersticas.
As, las medidas correctivas sern siempre las necesarias y razonables para
resguardar el ordenamiento y la integridad de los intereses generales de la
comunidad. Por ello, proceden en casos excepcionales o de urgencia.
En cuanto a la ejecucin de estas medidas, y al igual que la regla general en
materia de actos administrativos, ellas son inmediatamente ejecutivas en virtud
de la autotutela administrativa389. Adems, deben respetar los criterios de
proporcionalidad y discrecionalidad en la medida390.
El primer criterio implica que la medida debe ser adoptada slo cuando ella sea
acorde a los hechos constatados y a la entidad del dao o peligro que amenaza
al bien en cuestin, buscando un equilibrio en el resguardo del principio de
legalidad y de eficiencia y eficacia de la gestin administrativa. Por ejemplo,
frente a una infraccin leve y fcilmente subsanable, no deben emplearse,
como primeras medidas a aplicar, aquellas que provoquen un perjuicio grave e
irreparable para el administrado. Por el contrario, si los agentes de dao o
peligros son significativos, la Administracin deber desplegar medidas de
mayor impacto. Claramente, si los hechos que fundamentan la medida han
cambiado, el test de proporcionalidad exige el reexamen de la misma, ya sea
para agravarla o levantarla, segn sea el caso391.
Por otra parte, la discrecionalidad en la adopcin de la medida implica un
anlisis sobre la urgencia y la naturaleza de los intereses o bienes jurdicos
389
212
En Espaa, el art. 72.2 de la LRJPAC maneja dos criterios para la adopcin de medidas
provisionales: la urgencia y la proteccin provisional de los intereses implicados, aadiendo
como condicin que ella sea adoptada en los casos previstos expresamente por una norma de
rango legal. Si bien la conjuncin copulativa y en la redaccin de esta norma afirma la
necesidad de concurrir ambos requisitos, Garca Ureta sostiene que, aun no existiendo una
situacin de urgencia, la Administracin podra adoptar medidas provisionales para brindar
proteccin de los intereses implicados, en virtud de su entidad o de la posicin que ostente el
sujeto directo beneficiario de las mismas. As, exigir siempre la concurrencia de ambos
requisitos podra reducir la capacidad de adopcin de medidas provisionales por parte de la
Administracin en perjuicio del objetivo que persigue el referido artculo. Op. Cit., 148p.
393
En la STC 2436/2013, de 16 de enero de 2014, a propsito del rechazo por empate de
votos de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en materia laboral, se
discuti sobre la naturaleza jurdica de la clausura como sancin administrativa. En el caso
particular, se impugnaron los arts. 34 y 35 del decreto con fuerza de ley N 2, de 1967, Ley
Orgnica de la Direccin del Trabajo, los cuales establecen a la clausura como sancin especial
para casos de reincidencia de infracciones a la normativa laboral. En primer lugar, la sentencia
la caracteriza como una sancin impuesta por un inspector del trabajo, que no puede exceder
de 10 das. Adems, puede decretarse slo en los casos en que la infraccin conlleve una multa
administrativa y exista reincidencia. Como sancin, la clausura no opera de inmediato, sino que
veinte das despus de la notificacin de la resolucin que la decrete. Esto es lo que la distingue
de la suspensin inmediata de labores, establecida como medida correctiva en este mbito
normativo. Adems, la clausura siempre es reclamable antes los Juzgados del Trabajo, quienes
la podrn suspender en casos justificados.
213
los servicios sanitarios, en que procede la clausura por dao inminente o por
que no exista otro medio eficaz para detener el dao, de acuerdo a lo dispuesto
en el art. 11 de la ley N 18.902. La clausura, como medida correctiva, tiende a
ser temporal, pudiendo ser total o parcial.
Cuando acta como medida correctiva, tiene por finalidad suprimir por completo
el agente que causa el peligro o dao, siendo decretada frente a situaciones
donde las infracciones son ostensibles y extremadamente graves, lo debe ser
calificado por cada inspector. Por ello, en su establecimiento, el rol de los
inspectores o fiscalizadores es absolutamente trascendental, puesto que en la
gran mayora de los casos la ley les encargar completar su regulacin. El
Tribunal Constitucional ha aludido a l como un tpico caso de discrecionalidad
administrativa394.
3. El inicio de un procedimiento administrativo sancionador
Cuando del ejercicio de la inspeccin se constata la existencia de una infraccin
al ordenamiento, el acta recoger tal circunstancia.
En este caso, y si la Administracin no opta por utilizar alguna de las tcnicas
para requerir al particular que ajuste su conducta a lo que es debido, el acta que
constata la infraccin debe ser oficiada a los rganos competentes para que
den inicio al procedimiento administrativo sancionador correspondiente. Ello con
el fin de determinar la responsabilidad que dicha infraccin envuelve.
El puente que une a la inspeccin y a la iniciacin de procedimientos
administrativos sancionatorios es particularmente evidente en el mbito
394
La sentencia del Tribunal Constitucional referida en la nota anterior tambin aborda el rol de
los inspectores cuando la ley ha establecido la posibilidad de clausurar ciertas actividades a
modo de sancin. En el caso, a los inspectores corresponde determinar si se aplica o no dicha
medida, evaluando la existencia de infracciones y reincidencias, presupuesto necesario para
que la clausura proceda. Por ello, el Tribunal seal que no se trata, en consecuencia, de una
sancin que opere automticamente y a todo evento. Es necesario que los inspectores as lo
determinen y sealen las razones que justifican tal decisin. Vase el apartado II., sobre la
sancin de clausura, STC 2436/2013, de 16 de enero de 2014,
214
el
acta
respectiva,
donde estar
consignada
la
infraccin
215
216
I.
217
396
Los tributos externos, por su parte, son aquellos que gravan a las importaciones,
exportaciones y a otras transacciones que determinen las leyes. La competencia para fiscalizar
el cumplimiento de las normas que establecen dichos tributos la tiene el Servicio Nacional de
Aduanas, de acuerdo al art. 1 de la Ordenanza General de Aduanas, cuyo texto refundido,
coordinado y sistematizado fue fijado en el decreto con fuerza de ley N 30 de 2004, Ministerio
de Hacienda.
397
Wormald, Guillermo; Crdenas, Ana. Formacin y Desarrollo del Servicio de Impuesto
Internos
(SII)
en
Chile:
Un
anlisis
institucional.
2008,
8p.
[en
lnea]
<http://www.princeton.edu/cmd/working-papers/idlac08/wp0805f.pdf> [consulta: 02 octubre
2013].
398
El art. 127 de la ley N 1.515, sobre alcoholes, sealaba textualmente: Crase en Santiago
una oficina, dependiente del Ministerio de Hacienda, encargada de fiscalizar el cumplimiento de
esta lei () [sic].
218
Internos,
habida
cuenta
del
retroceso que
empezaron
399
219
402
Ya hacia el ao 1955, los impuestos internos (directos e indirectos) sobrepasan con creces
al porcentaje de impuestos aduaneros. Los primeros significaban un 69.5% de la recaudacin
total del Estado, mientras que los segundos tan slo alcanzaban un 13.1%. Op. Cit., 9p.
403
Gobierno de Chile, Servicio de Impuestos Internos. Resea histrica del Servicio de
Impuestos Internos [en lnea] <http://www.sii.cl/sobre_el_sii/acerca/historia.htm> [consulta: 27
octubre 2013].
404
El texto de poltica econmica fundamental de la dictadura, conocido como El Ladrillo,
sealaba en relacin a la fiscalizacin de los tributos lo siguiente: El sistema tributario ser una
de las herramientas importantes para impedir la concentracin excesiva de riqueza y/o ingreso.
Para ello se utilizar un sistema progresivo de impuesto a la renta y los impuestos a la
propiedad y a la herencia. Esta poltica no tendra los efectos deseados y contendr una base
de gran injusticia si no se hace un esfuerzo decidido en la labor fiscalizadora de Impuestos
Internos, para lo cual es indispensable poner en prctica sanciones ejemplarizadoras para
quienes evaden sus tributos. El Ladrillo. Captulo dos: polticas econmicas especficas, pp.
143-144.
Versin web disponible en Centro de Estudios Pblicos [en lnea]
<http://www.cepchile.cl/1_3550/doc/el_ladrillo_capitulo_2_politicas_economicas_especificas.ht
ml#.UmWUQflyGWY> [consulta: 21 octubre 2013].
220
221
el
anlisis
de
la informacin que
deben
aportar
222
408
El antiguo art. 14, derogado por el art. 27 N 2 de la ley N 19.646, precisaba de mejor
manera las funciones especficas del Subdirector de Fiscalizacin, de la siguiente manera:
Artculo 14.- Le corresponde al Subdirector de Fiscalizacin, por intermedio de los Departamentos
respectivos, las siguientes atribuciones, responsabilidades y obligaciones: a) Estudiar y proponer
normas e instrucciones para la fiscalizacin de los impuestos controlados por el Servicio, y procurar
que estas funciones alcancen el mximo de eficiencia; b) Evaluar el rendimiento de las Direcciones
Regionales en las materias inherentes a la Subdireccin; c) Proponer al Director sistemas y
tcnicas de fiscalizacin, fijando metas y pautas de accin a las Direcciones Regionales; d) Asumir
la fiscalizacin directa de contribuyentes, notificar denuncias por infracciones a las leyes tributarias,
proceder a citar a contribuyentes y otras personas en cuanto diga relacin con la fiscalizacin del
cumplimiento de las obligaciones tributarias, y liquidar y girar impuestos, reajustes, intereses y
multas, todo ello sin perjuicio de las atribuciones que el Cdigo Tributario y otras disposiciones
legales confieren a los Directores Regionales; e) Proponer normas y procedimientos
administrativos y operativos a los que deber ajustarse la Subdireccin de Fiscalizacin; f)
Planificar la fiscalizacin, evaluar y controlar el desarrollo y la calidad de las actividades
fiscalizadoras en esta Subdireccin y en las Direcciones Regionales; g) Definir y entregar criterios
operativos para la fiscalizacin de los distintos sectores econmicos; h) Proponer respuestas a las
223
224
225
411
Vase dentro de los principales procesos del SII, el de auditora tributaria [en lnea]
<http://www.sii.cl/principales_procesos/auditoria_tributaria.htm> [consulta: 22 octubre 2013].
412
La notificacin es la primera diligencia que se verifica en el proceso de auditora, ya que
mediante ella el SII le comunica al contribuyente que se iniciar una revisin de sus
226
tributarias
vigentes, conocer la
actividad comercial
que
227
Es una actividad masiva que se realiza a los contribuyentes que funcionan en un sector
geogrfico determinado y tiene el propsito de verificar el cumplimiento tributario de las
declaraciones del Impuesto al Valor Agregado, de los Pagos Provisionales Mensuales y si estos
corresponden a los totales registrados en el libro de compraventas. Vase Circular N 64, SII,
de 14 de septiembre de 2001, letra C) N 2.
418
Consiste en la fiscalizacin presencial por un tiempo determinado en el interior del local del
contribuyente con el objeto de verificar su cumplimiento tributario y compararlo con otro periodo
equivalente. Los contribuyentes sujetos de la fiscalizacin corresponden a aquellos que
registran un elevado nmero de transacciones en un determinado perodo o estacin como es
en la poca estival, al inicio del [sic] clases escolares, Fiestas patrias, Navidad y fiestas de fin
de ao. Tambin se incluyen en esta actividad, reas econmicas de difcil fiscalizacin o
contribuyentes que manifiesten mal comportamiento tributario. Vase Circular N 64, SII, de 14
de septiembre de 2001, letra C) N 3.
419
La actividad de empadronamiento es entendida como una actividad que se realiza a los
contribuyentes que se dedican a desarrollar actividades comerciales en un sector geogrfico o
rubro determinado o que son de difcil fiscalizacin. Esto con el objeto de recabar informacin
para que el Servicio realice acciones de fiscalizacin posteriores, tales como: que formalicen su
inicio de actividades y se les autorice el timbraje de boletas, dictar resolucin de tasaciones de
IVA, cobro de los impuestos a travs de la Municipalidad, etc.. Por su parte, la captura de
informacin es entendida como Es una actividad que tiene el objeto de recabar informacin
para que el Servicio realice acciones de fiscalizacin posteriores o establecer el nivel de
cumplimiento del sector fiscalizado y obedece a programas especiales tales como: programa
228
229
acciones especficas que sern desarrolladas por la fiscalizacin. Vase Circular N 64, SII, de
14 de septiembre de 2001, letra E).
425
Vase Circular N 64, SII, de 14 de septiembre de 2001, letra G).
230
231
232
funcin
era
reunir
datos
informaciones
relativas
al
trabajo.
429
233
430
234
433
Ibd.
Los primeros informes en materia de fiscalizacin del trabajo femenino fueron realizados por
Elvira Santa Cruz y Elena Caffarena durante el ao 1925, los cuales incluyeron los resultados
de las visitas realizadas a ms de 600 fbricas y talleres industriales en Santiago. En ellos se
concluy, en general, el incumplimiento de la reciente normativa laboral aprobada por el
parlamento. Ms tarde, en un informe del ao 1926, la inspeccin femenina plante la
necesidad de la creacin de un Departamento de Inspeccin Femenina y de Menores, con la
finalidad de fiscalizar de manera eficaz la gran cantidad de empresas e industrias que existan
en esa poca, expandiendo la funcin inspectiva a todo el territorio de la Repblica. Vase
Rodrguez Rojas, Marcos. La Inspeccin General del Trabajo. El Surgimiento de la Fiscalizacin
Laboral 1924 -1934. Gobierno de Chile, Direccin del Trabajo, 2010. pp. 111 116.
434
235
facultades
fiscalizadoras
la
Inspeccin
del
Trabajo
236
237
El Ttulo III del referido cuerpo legal regula las Inspecciones del Trabajo,
sealando que la Direccin ejercer sus funciones por medio de Inspecciones
Provinciales, Departamentales y Comunales que determine el Director, teniendo
los inspectores provinciales, departamentales y comunales las mismas
facultades del Director en cuanto digan relacin con la aplicacin de la
legislacin social, salvo aquellas que le sean privativas442.
En la actualidad, la labor inspectiva de la Direccin del Trabajo resulta ser su
funcin ms caracterstica. De hecho, tradicionalmente se alude a este rgano,
en su totalidad, como Inspeccin del Trabajo, habida cuenta de la gran
presencia fiscalizadora que existe sobre los ms diversos tipos de relacionales
laborales. Por ello, y segn lo abordado en el Captulo I, la inspeccin laboral es
un tpico caso de inspeccin transversal u horizontal en cuanto a su objeto,
puesto que ella trasciende a una variedad de actividades econmicas donde
tienen lugar diversas relaciones de trabajo.
En cuanto a las materias a fiscalizar, la actuacin de la Direccin del Trabajo
recae sobre las normas que regulan el contrato de trabajo, la jornada y los
descansos, la proteccin del trabajador y de la maternidad, el cumplimiento de
las normas sobre negociacin colectiva y organizacin sindical, el rgimen de
subcontratacin, la higiene y seguridad en el trabajo, las normas de seguridad
social, entre tantos otros443. Y, en cuanto a los sectores en que ha de
442
238
Por otra parte, durante el ao 2012, la Direccin del Trabajo despleg su actividad inspectiva
mayoritariamente en el sector del comercio y del rea inmobiliaria empresarial y de alquiler,
adems del sector transporte, almacenamiento y telecomunicaciones. Op. Cit., 59p.
445
Direccin del Trabajo. Compendio de Series Estadsticas 1990-2012. Actividad Inspectiva.
Santiago.
382p.
[en
lnea]
<http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles102046_recurso_1.pdf> [consulta: 28 octubre 2013].
446
Ibd.
239
240
241
451
242
general
los
procedimientos
especiales
de
fiscalizacin454.
-
453
243
244
245
246
continuacin
revisaremos
su
evolucin
histrica
y,
posteriormente,
textos
constitucionales
que
han
existido
en
nuestro
pas.
463
Lo mismos sucede en Espaa. De hecho, en el art. 27.8 del texto vigente de la Constitucin
Espaola se dispone: Los poderes pblicos inspeccionarn y homologarn el sistema
educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes. Sobre este tema en particular, vase
Sainz Moreno, Fernando. La inspeccin educativa. En: Revista Espaola de Derecho
Administrativo, 109: 15 34, enero marzo, 2001.
247
464
El mandato constitucional de creacin del Plan General de Educacin Nacional fue cumplido
por el Congreso recin en el ao 1879, mediante la dictacin de una ley que cre, adems, el
Consejo de Instruccin Pblica, al cual se le encomend de manera especfica la
superintendencia de la educacin financiada con fondos fiscales. Vase Correa Sutil, Sofa;
Ruiz-Tagle, Pablo. Reformas al Sistema Educacional Chileno. Santiago, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, 2006. 85p.
248
465
249
469
250
471
251
Dougnac, Antonio. La Educacin en Chile bajo la Constitucin de 1833. En: Revista Chilena de
Historia del Derecho, 10: 221p, 1984.
473
Decreto con fuerza de ley N 5.291, Ley de Educacin Primaria Obligatoria. CHILE, 22 de
noviembre de 1929 (publicada en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1930), artculo nico (doble
articulado).
252
474
Op.
Op.
476
Op.
477
Op.
475
253
478
254
consagr al
sistema educacional
482
255
256
257
490
El art. 16, inciso primero, de la misma ley agrega: Los Departamentos Provinciales son
organismos desconcentrados funcional y territorialmente de las Secretaras Regionales
Ministeriales, encargados de la supervisin y asesora tcnico pedaggica y de la inspeccin
administrativa y financiera de los establecimientos educacionales subvencionados de su
jurisdiccin.
491
En el ao 2004 se realiz una modificacin a la ley N 18.956, la cual no afect a las
competencias de las Secretarias Regionales Ministeriales de Educacin en materia de
inspeccin.
258
primero
un
conjunto
de
polticas,
estndares,
indicadores,
260
494
261
262
y uso de los registros, plazos, y dems requisitos que deben cumplir los
establecimientos educacionales para impetrar el beneficio de la subvencin y
mantener el reconocimiento oficial del Estado. Adems, mediante dicha
Circular, el rgano interpreta la normativa que rige a este tipo de
establecimientos.
de
permisos
municipales
para
construir
establecimientos
educacionales, la obtencin del informe sanitario con el cual deben contar este
tipo de establecimientos, la forma en que debe llevarse el registro general de
matrcula, el libro de clases y el registro de control de subvenciones, la
regulacin de los planes de estudios y el reglamento interno escolar, entre otros
variados aspectos499.
En sntesis, el modelo de fiscalizacin adoptado por la Superintendencia de
Educacin Escolar ha ido de la mano del establecimiento de polticas que
acercan el conocimiento de las normas ms all de la ficcin legal que el
ordenamiento contempla a la comunidad escolar, de tal forma de optimizar la
499
263
II.
265
500
Guzmn Rosen, Rodrigo. Derecho Ambiental Chileno. Santiago, Editorial Planeta Sostenible,
2012. 185p.
501
Antes de la reforma a la institucionalidad ambiental del ao 2010, el sistema de fiscalizacin
de las normas ambientales posea un enfoque eminentemente sectorial. As, de acuerdo al art.
266
70, letra c), del texto original de la ley N 19.300, de 1994, la Comisin Nacional del Medio
Ambiente (CONAMA) slo tena la funcin de actuar como rgano de consulta, anlisis,
comunicacin y coordinacin en materias relacionadas con el medio ambiente. En materia de
fiscalizacin, de acuerdo al art. 72, letra e), le corresponda al Consejo Directivo de la CONAMA
promover la coordinacin de las tareas de fiscalizacin y control que desarrollan, en materia
ambiental, los diversos organismos pblicos y municipalidades. De esta manera, quienes
ejercan directamente las labores de control y fiscalizacin eran los organismos sectoriales (por
ejemplo, la Direccin General de Aduanas, el Servicio Agrcola y Ganadero, las
municipalidades, el Servicio Nacional de Pesca, la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles, la Superintendencia de Servicios Sanitarios, entre otros). La CONAMA tan slo
coordinaba la labor de dichos rganos. El actual modelo de fiscalizacin es precisamente el
opuesto, ya que la Superintendencia centraliza el ejercicio de esta actividad y la realiza de
manera directa. Los rganos sectoriales y las entidades colaboradoras actan slo cuando la
Superintendencia lo estime necesario y lo programe de esa manera en sus planes de
fiscalizacin, como veremos a lo largo de este apartado.
267
502
268
rgano, que dicta e instruye las normas de carcter general que rigen el
procedimiento de fiscalizacin para las normas de calidad, las normas de
emisin y los planes de prevencin y/o descontaminacin.
Ambas resoluciones, actualmente vigentes, poseen un contenido bastante
semejante en cuanto al diseo del proceso de fiscalizacin, sus etapas y los
sujetos que intervienen. Sin embargo, la diferencia sustancial entre ambas
estriba en que, para la regulacin de los procedimientos de fiscalizacin de
todos los instrumentos de gestin ambiental que no sea la evaluacin
ambiental, la normativa contempla la inclusin del principio de no formalizacin
y economa procedimental, el cual se traduce en concreto en la posibilidad
de acortar el procedimiento de fiscalizacin, cuando el acta de inspeccin
ambiental logra hacer las veces de informe de fiscalizacin, si se cumplen los
requisitos que expresamente seala la autoridad503.
Los principios que rigen a los procedimientos de fiscalizacin ambiental son el
principio de coordinacin, el de imparcialidad de los funcionarios, el de eficacia
y eficiencia de la gestin administrativa y el de la realidad o flexibilidad. Este
ltimo impone a los fiscalizadores el deber de ajustarse a las condiciones
existentes en el lugar en que se realicen las inspecciones ambientales, de tal
503
269
504
Este y los anteriores principios se detallan en el art. tercero de la resolucin N 276, exenta,
y en el art. tercero de la resolucin N 277, exenta, ambas de la Superintendencia del Medio
Ambiente.
505
El art. segundo, letra g), de la resolucin N 277, exenta, ya aludida, define a los rganos
subprogramados como rgano sectorial con el cual la Superintendencia ha celebrado un
convenio de encomendacin de acciones, y le ha encomendado actividades de fiscalizacin por
medio de un subprograma sectorial de fiscalizacin. De la misma manera, el art. segundo, letra
g) de la resolucin N 276, exenta, tambin aludida, define a los mismos como servicio, rgano
de la Administracin u organismo sectorial con el cual la Superintendencia ha celebrado un
convenio de encomendacin de acciones o de colaboracin de fiscalizacin por medio de un
subprograma sectorial de fiscalizacin.
270
Normas
de
Emisin
Plan
de
Prevencin
y/o
ii.
Procedimiento de fiscalizacin
506
271
Vase la definicin de inspeccin ambiental, establecida tanto el art. segundo, letra c), de
la resolucin N 277, exenta, y el art. segundo, letra c), de la resolucin N 276, ambas de la
Superintendencia del Medio Ambiente.
272
273
registra
el
desarrollo
de
esta
actividad
en
sistemas
computacionales.
Etapa de examen de la informacin. En esta etapa, la Superintendencia analiza
la informacin obtenida durante la realizacin de las inspecciones y, adems,
toda otra informacin que deba ser remitida por los particulares en cumplimiento
510
274
finaliza
la
fiscalizacin
ambiental
debe
ser
elaborado
por
la
513
275
514
277
ii.
278
279
280
2. La fiscalizacin sanitaria
La segunda fiscalizacin sectorial que analizaremos es la sanitaria. Esta
fiscalizacin, de radical importancia en el desarrollo de diversas actividades
empresariales en nuestro pas, constituye un mbito en el cual confluyen las
competencias de diversos rganos de la Administracin del Estado. Ello es as
en virtud de la amplitud de intereses pblicos que se protegen con este tipo de
fiscalizacin, comprendiendo tanto la proteccin directa de la salud humana
(mbito sanitario propiamente tal) como la proteccin del ambiente en cuanto
afecte a la salud de la poblacin, abarcando el tratamiento de las aguas, el aire,
el suelo, entre otros elementos y componentes ambientales (mbito sanitarioambiental)516. De esta manera, se da cumplimiento al mandato constitucional de
asegurar el derecho a la proteccin de la salud, garantizando, de acuerdo al art.
19 N 9, el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y
recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo.
La fiscalizacin sanitaria tiene por objeto comprobar el grado de cumplimiento
de la normativa legal y reglamentaria que rige a las diversas actividades
empresariales autorizadas (y, por tanto, lcitas) para proveer a la poblacin
bienes o servicios que no afecten o pongan en peligro a la salud pblica.
Adems, la fiscalizacin sanitaria se extiende al desarrollo clandestino de estas
actividades, de tal manera de hacer aplicables a ellas las normas que
sancionan el ejercicio ilegal de las mismas.
Si bien existe una pluralidad de autoridades que intervienen en materias
sanitarias, incluyendo por ejemplo a las Secretaras Regionales Ministeriales de
Salud, al Servicio Agrcola y Ganadero, al Servicio de Evaluacin Ambiental, a
la Superintendencia de Servicios Sanitarios, entre otros, en el presente
516
282
517
El referido decreto con fuerza de ley fija el texto refundido, coordinado y sistematiza de
decreto ley N 2.763, de 1979, y de las leyes N 18.933 y N 18.469.
283
518
Para el caso de los alimentos, vase el art. 9 del decreto supremo N 977, Ministerio de
Salud, de 06 de agosto de 1996, que establece el Reglamento Sanitario de Alimentos. Para el
caso de los hospitales y clnicas, vase el art. 8 del decreto supremo N 161, Ministerio de
Salud, de 06 de agosto de 1982, que establece el Reglamento de Hospitales y Clnicas.
284
ii.
Procedimiento de fiscalizacin
519
Vase la resolucin N 216, exenta, Ministerio de Salud, de 13 de abril de 2012, que aprob
el Manual de Fiscalizacin Sanitaria. 12p.
520
La clausura es definida por la autoridad sanitaria como el cierre de establecimientos,
edificios, casas, locales o lugares de trabajo donde se cometiere la infraccin, impidiendo total o
parcialmente la continuacin de labores. Vase resolucin N 216, exenta, Ministerio de Salud,
de 12 de abril de 2012, que establece Manual de Fiscalizacin Sanitaria. Ttulo III, apartado N
7, sanciones sanitarias. 22p.
288
521
La amonestacin es definida como una advertencia que se efecta al fiscalizado para que
subsane los defectos observados, la que se formula cuando se trata de una primera infraccin a
las disposiciones sanitarias y aparecen antecedentes que justifican no aplicar una sancin
distinta. Vase resolucin N 216, exenta, Ministerio de Salud, de 12 de abril de 2012, que
establece Manual de Fiscalizacin Sanitaria. Ttulo III, apartado N 7, sanciones sanitarias. 22p.
522
Las medidas de urgencia en materia sanitaria han sido un tema que tambin se ha abordado
en sede de responsabilidad civil extracontractual de la Administracin. En el famoso caso de las
vacas locas (Corte Suprema, rol 9924/2010, de 20 de noviembre de 2012), se acogi el
recurso de casacin en fondo interpuesto por el Fisco y revoc la decisin de los tribunales de
instancia, sosteniendo que en el caso no se configuran todos los requisitos que hacen
procedente este tipo de responsabilidad, ya que no existe en nuestro pas, de manera general,
la responsabilidad por los actos lcitos de la autoridad en este caso, del Ministerio de Salud
sino tan slo cuando la ley la contemple de manera expresa. Al no contemplarse en los art. 178
y 180 del Cdigo Sanitario la indemnizacin para los casos de destruccin de los productos
fiscalizados (en el caso se trataba de productos crnicos), no debe indemnizarse a la empresa
duea de los mismos, al no constituir tal acto una expropiacin ni tratarse tampoco de una
medida desproporcionada. El acto de autoridad se ajust a la legalidad vigente, careciendo de
la antijuridicidad propia que revisten los diversos ttulos de imputacin especialmente la falta
de servicio bajo los cuales se ha construido la Responsabilidad del Estado Administrador en
nuestro pas.
289
Sanitarios
(en
adelante
SISS),
rgano
descentralizado
con
523
Ferney Moreno, Luis. Servicios Pblicos Domiciliarios. Perspectivas del Derecho Econmico.
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001. 27p.
524
El origen de la SISS tuvo lugar en el marco de la reforma al sector sanitario experimentada a
fines de la dcada de los ochenta. Su organismo antecesor fue el Servicio Nacional de Obras
Sanitarias (SENDOS), rgano que tena un rol regulador del sector, ostentando potestades
normativas, fiscalizadoras, pero adems prestaba directamente estos servicios. Con la
privatizacin de EMOS, en la regin metropolitana, de ESVAL, en la regin de Valparaso, y de
los SENDOS regionales, surgi la necesidad de crear un rgano con plenas potestades para
regular, fiscalizar y sancionar las infracciones a la normativa que rige a los servicios sanitarios,
ahora, en manos de concesionarios. As, la creacin de la SISS responde plenamente al
fenmeno, antes evidenciado, de cambio de rol del Estado. Vase Glvez, Paulina; Paredes,
Paula. Las Potestades de Fiscalizacin y Sancin Administrativa en materia ambiental: estudio
prctico. Memoria para optar al Grado de Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales.
Santiago, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2010. 80p.
291
Por su parte, la facultad de requerir informacin o citar a ciertas personas ante la autoridad
fue otorgada en el ao 1998, mediante lo dispuesto en el art. 3 N 13 de la ley N 19.549.
292
ii.
Procedimiento de fiscalizacin
294
trabajo que deben seguir estas entidades ha sido fijada por la SISS en el
Manual de Mtodos de Ensayo para Aguas Potable de 2007527 y en la Serie de
Normas Chilenas para el anlisis de aguas residuales528.
Control sobre los residuos lquidos industriales. Este tipo de fiscalizacin recae,
en particular, sobre los establecimientos industriales que producen residuos
lquidos. Lo fiscalizado en este caso corresponde al cumplimiento del conjunto
de normas que regulan el tratamiento de estos residuos dependiendo del lugar
donde ellos deban ser descargados529.
Respecto de este tipo de fiscalizacin, se ha distinguido entre fiscalizacin
directa e indirecta de la SISS530. La primera tiene lugar para el caso de las
normas que regulan las descargas de residuos lquidos a aguas superficiales y
subterrneas y la segunda se aplica para el caso de las descargas de residuos
lquidos a los sistemas de alcantarillado, la cual es propia de las empresas de
servicios sanitarios.
La fiscalizacin directa es realizada por el o los rganos administrativos con
competencia para controlar la descarga de residuos lquidos a aguas marinas y
continentales superficiales y a aguas subterrneas531. Para este caso, la
527
Dicho manual se encuentra disponible en: [en lnea] <http://www.siss.gob.cl/577/articles9648_recurso_1.pdf> [consulta: 20 octubre 2013]
528
Dichas normas se encuentran disponibles en: [en lnea] <http://www.siss.gob.cl/577/articles8519_Manual_opNMAR.pdf> [consulta: 20 octubre 2013]
529
As, el marco normativa aplicable a esta actividad comprende el decreto supremo N 609,
Ministerio de Obras Pblicas, de 7 de mayo de 1998, que establece norma de emisin para la
regulacin de contaminantes asociados a las descargas de residuos industriales lquidos a
sistemas de alcantarillado; decreto supremo N 90, Ministerio Secretara General de la
Presidencia, de 30 de mayo del 2000, que establece norma de emisin para la regulacin de
contaminantes asociados a las descargas de residuos lquidos a aguas marinas y continentales
superficiales, y; decreto supremo N 46, Ministerio Secretara General de la Presidencia, de 8
de marzo de 2002, que establece norma de emisin de residuos lquidos a aguas subterrneas.
530
Glvez, Paulina; Paredes, Paula. Las Potestades de Fiscalizacin y Sancin Administrativa
en materia ambiental: estudio prctico. Memoria para optar al Grado de Licenciatura en
Ciencias Jurdicas y Sociales. Santiago, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2010. 82p.
531
De acuerdo a lo dispuesto en el punto 7 del decreto supremo N 90, Ministerio Secretara
General de la Presidencia, del ao 2000, que regula esta materia, la fiscalizacin del
cumplimiento de la normativa aplicable a este tipo de descargas corresponde a la SISS, a la
295
ya
hemos
tenido
oportunidad
de
analizar,
la
colaboracin
Direccin General del Territorio Martimo y de Marina Mercante y a los Servicios de Salud,
segn corresponda.
532
Glvez, Paulina; Paredes, Paula. Las Potestades de Fiscalizacin y Sancin Administrativa
en materia ambiental: estudio prctico. Memoria para optar al Grado de Licenciatura en
Ciencias Jurdicas y Sociales. Santiago, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2010. 85p.
533
Op. Cit., 88p.
534
Op. Cit., 84p.
296
297
aguas residuales que son generadas por las diversas plantas de tratamiento de
aguas servidas y establecimientos industriales de competencia de la SISS y
las dems actividades econmicas al interior del pas de competencia de la
SEREMI de Salud correspondiente 537.
Ambos convenios constituyen ejemplos concretos de cmo la Administracin
necesita de ciertos instrumentos normativos para coordinar de manera interna
el ejercicio de sus funciones en pos del cumplimiento de sus fines.
4. La fiscalizacin sanitaria del Servicio Agrcola y Ganadero
La cuarta fiscalizacin que analizaremos es la realizada por el Servicio Agrcola
y Ganadero (en adelante SAG).
En primer lugar, el SAG es un servicio pblico funcionalmente descentralizado,
con personalidad jurdica y patrimonio propio, que se relaciona con el
Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Agricultura. Fue creado en
el ao 1967, mediante la dictacin de la ley N 16.640, la cual fue derogada por
su actual estatuto orgnico contenido en la ley N 18.755, publicada el 07 de
enero de 1989 (en adelante Ley Orgnica del SAG)538. De acuerdo a su art. 2,
el SAG tiene por objeto contribuir al desarrollo agropecuario del pas, mediante
537
298
agropecuarios
sujetos
regulacin
en
normas
legales
reglamentarias539.
El SAG constituye el rgano de la Administracin del Estado llamado por la ley
a proteger el patrimonio fito y zoosanitario del pas, para lo cual cuenta con
importantes atribuciones y facultades fiscalizadoras. En el art. 3 de la ley N
18.755 se especifican cada una de estas competencias, destacando, dentro de
ellas, la fiscalizacin del cumplimiento de las normas legales y reglamentarias
sobre prevencin, control y erradicacin de plagas de los vegetales y
enfermedades transmisibles a animales; el mantenimiento de un sistema de
vigilancia y diagnstico de las enfermedades silvoagropecuarias existentes en
el pas o susceptibles de presentarse que, a juicio del SAG, sean relevantes
para la produccin nacional y formular los programas de accin que
correspondan; la adopcin de medidas para evitar la introduccin al territorio
nacional de plagas y enfermedades que puedan afectar la salud animal y
vegetal; entre otras. De esta manera, se controla que en nuestro territorio no
existan enfermedades transmisibles o exticas que afecten a productos
pecuarios, flora, fauna, etc.
539
299
540
300
El sujeto pasivo est dado por todas aquellas personas que tengan algn
grado de relacin con los objetos fiscalizados por el SAG. En general,
son sujetos pasivos todos aquellos que sean dueos, tenedores o que
simplemente
porten
momentneamente
objetos
que
deban
ser
ii.
Procedimiento de fiscalizacin
Documento
dispone
en
la
pgina
web
del
SAG
[en
lnea]
<http://www.sag.gob.cl/sites/default/files/procedimiento_importaciones_pecuarias_1.pdf>
[consulta: 21 noviembre 2013].
545
Debemos recordar que la ley N 18.164 introdujo modificaciones a la legislacin aduanera y
dispuso la inspeccin y autorizacin previa del SAG para la internacin de mercaderas
silvoagropecuarias al pas.
302
cual conste el puerto por el cual ingresarn las mercaderas y la fecha y hora en
que ello ocurrir. El funcionario administrativo del SAG que corresponda debe
recibir tal certificado, verificando que cumple con toda la informacin necesaria.
Posteriormente, el mdico veterinario oficial del SAG debe comprobar que las
internaciones correspondan a mercaderas provenientes de pases con una
situacin sanitaria libre de peligros o riesgos para la salud animal y vegetal,
exigiendo para ello las certificaciones sanitarias oficiales que correspondan ms
toda la documentacin que sea necesaria para realizar de manera satisfactoria
dicha verificacin.
Si la verificacin es conforme, se autorizar la inspeccin fsica de las
mercancas en el lugar de depsito autorizado. Si la verificacin no es
conforme, no se autorizar la inspeccin de las mercaderas y se indicarn los
incumplimientos documentales que llevaron a tomar tal decisin. Ambas
decisiones deben constar en el llamado Informe de Inspeccin de Productos
Agropecuarios, en el cual deben constar todos los antecedentes de los
productos pecuarios que se desean importar y las consideraciones del SAG en
torno a las condiciones en que deben importarse tales mercaderas.
Inspeccin de las mercaderas en el depsito propuesto. Para el caso que se
haya autorizado la inspeccin de las mercancas, el referido informe debe
sealar la ruta y el tipo de transporte de las mercancas. El importador debe dar
aviso al SAG de su llegada al lugar del depsito, lo cual ser consignado en el
informe de inspeccin. Luego, el funcionario competente se constituye en dicho
lugar para realizar la inspeccin fsica de las mercancas pecuarias. Para esto
ltimo, el Manual contempla procedimientos especiales si se trata de animales y
huevos frtiles, alimentos de uso animal, medicamentos de uso animal y
productos y subproductos de origen animal546.
546
303
<http://www.sag.gob.cl/sites/default/files/procedimiento_importaciones_pecuarias_1.pdf>
[consulta: 21 noviembre 2013].
304
diferenciado
entre
la
fiscalizacin
los
procedimientos
funcionario
durante
la
instruccin
de
un
procedimiento
sancionatorio.
En cuanto a las medidas correctivas, en el Captulo II de este trabajo sealamos
que ellas tienen por finalidad frenar o disminuir el dao o peligro que afectare al
orden pblico protegido en un determinado sector, no significando
necesariamente el adelantamiento de una eventual decisin administrativa. A
este modelo responden las medidas sealadas en el aludido art. 14 bis, ya que
ellas pueden ser adoptadas por los inspectores del SAG durante el transcurso
de las visitas y luego de levantar la correspondiente acta de infraccin. Entre
ellas se comprende a la retencin temporal o traslado de los elementos,
insumos, productos o vehculos, la inmovilizacin de stos o la aposicin de
sellos sobre bienes muebles o inmuebles. La ley seala, adems, que tales
305
547
Con ello podemos observar que, de todas formas, las medidas correctivas son configuradas
a la luz de los dos clsicos requisitos con que deben contar las medidas cautelares en un
procedimiento: el fummu boni iuris y el periculum in mora.
306
548
307
308
550
309
Al igual que en los casos anteriores, es necesario determinar los sujetos que
intervienen en las inspecciones que se realizan en el marco de las
certificaciones de seguridad y calidad de los productos elctricos y
combustibles.
-
ii.
El procedimiento de fiscalizacin
310
553
311
312
313
314
561
315
El art. 46 del reglamento orgnico de los SERVIU seala la forma en que debe celebrarse el
contrato de obra, de la siguiente manera: Art. 46.- Los contratos para la ejecucin de obras del
SERVIU, como tambin sus modificaciones y liquidaciones, se celebrar suscribiendo el
contratista ante notario, tres transcripciones de las resoluciones pertinentes, debidamente
tramitadas, por la Contralora General de la Repblica, debiendo protocolizarse ante el mismo
notario, uno de dichos ejemplares.
Dentro del plazo de 30 das, contados desde el ingreso a la Oficina de Partes del Servicio
respectivo, de las transcripciones, suscritas en la forma sealada, una de ellas ser archivada y
las restantes se harn llegar, para el mismo efecto, a la Unidad Jurdica del Servicio. Estas
transcripciones harn fe respecto de toda persona y tendrn mrito ejecutivo, sin necesidad de
reconocimiento previo.
No obstante lo expresado, las resoluciones a que se refiere el inciso primero podrn tambin
reducirse a escritura pblica.
563
De acuerdo al art. 48 del reglamento orgnico de los SERVIU, se entienden formar parte del
contrato todas las leyes, reglamentos, ordenanzas y normas tcnicas referidas a la
construccin, al trabajo, a la previsin social y a todas las otras materias que digan relacin con
la ejecucin de obras. Las relaciones de los Servicios con los contratistas se regulan en el
Reglamento para Contratos de Ejecucin de Obras para los Servicios e Instituciones de la
Vivienda, contenido en el decreto supremo N 331, Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de
1975, y por las bases especiales que sean dictadas por el SERVIU para cada obra en
especfico.
564
Decreto supremo N 47, Ministerio de Vivienda y Urbanismo. CHILE, 16 de abril de 1992
(publicado en el Diario Oficial el 05 de junio de 1992).
565
El anterior manual haba sido aprobado por decreto supremo N 137, Ministerio de Vivienda
y Urbanismo, de 1998.
316
566
317
ii.
Procedimiento de fiscalizacin
318
319
El libro de inspeccin
Vase el Manual ITO, punto 4.2.2., Atribuciones de la ITO, para el ejercicio de sus
funciones.
572
Vase el Manual ITO, punto 4.2.3., Prohibiciones.
321
322
574
Bermejo Vera, Jos. Derecho Administrativo. Parte Especial. Madrid, Civitas, 2001. Quinta
Edicin. 828p.
575
Desdentado, Eva. La Crisis de Identidad del Derecho Administrativo: privatizacin, huida de
la regulacin pblica y Administraciones independientes. Madrid, Tirant lo Blanch, 1999. 156p.
576
Op. Cit., 161p.
577
As, desde la perspectiva econmica, no existe una distincin necesaria entre actividades
que exigen el ejercicio de autoridad pblica y meras actividades industriales o comerciales.
Servicios que quedan comprendidos dentro de las funciones pblicas soberanas pueden ser, al
mismo tiempo, actividades econmicas rentables prestadas por particulares. Op. Cit., 163p.
323
578
Esteve Pardo, Jos. Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2011.
355p.
579
Un buen ejemplo en la materia es lo que ocurri con la privatizacin de British Telecom,
empresa que tena como finalidad prestar servicios de telecomunicaciones a la comunidad en
general. Al establecerse la necesidad de que los nuevos actores del mercado contaran con una
licencia para operar en este mercado, se robustecieron las potestades de inspeccin y control
para supervigilar el cumplimiento de las obligaciones asociadas, por ejemplo, a la universalidad
del servicio telefnico. Vase Desdentado, Eva. La Crisis de Identidad del Derecho
Administrativo: privatizacin, huida de la regulacin pblica y Administraciones independientes.
Madrid, Tirant lo Blanch, 1999. 167p.
580
Op. Cit., 168p.
324
581
Ricardo Rivero Ortega alude a ellos, en su conjunto, como entes reguladores. Vase
Rivero Ortega, Ricardo. Introduccin al Derecho Administrativo Econmico. Ratio Legis,
Salamanca, 2001. 96p.
582
En el mbito nacional, el decreto ley N 3.551, de 1980, constituye el primer atisbo sobre la
naturaleza jurdica de las superintendencias. As, el art. 2 seala en lo pertinente que la
Fiscala Nacional Econmica, el Servicio Nacional de Aduanas, la Direccin del Trabajo y la
Superintendencia de Seguridad Social, sern instituciones autnomas, con personalidad
jurdica, de duracin indefinida, y se relacionarn con el Ejecutivo a travs de los Ministerios de
los cuales dependen y se relacionan en la actividad. Estas instituciones sern denominadas
para todos los efectos legales, como "Instituciones fiscalizadoras".
583
En la actualidad, en nuestro pas existe ms de una decena de superintendencias. El
surgimiento de las mismas obedecen a distintos motivos. En el contexto dado por la
privatizacin, algunas fueron creadas para regular los nuevos sectores econmicos. Este es el
caso de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, creada en el ao 1990, en virtud de la
dictacin de la ley N 18.902. Por otra parte, existen superintendencias que robustecieron las
atribuciones de la Administracin en ciertos sectores econmicos. Este es el caso de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, creada en 1975 en virtud de la
dictacin del decreto ley N 1.097; de la Superintendencia de Valores y Seguros, creada en
1980, creada por la dictacin del decreto ley N 3.538 y; de la Superintendencia de Electricidad
y Combustibles, creada en 1985, mediante la ley N 18.410. Finalmente, existen algunas
superintendencias de reciente creacin, las cuales tienen por finalidad proteger el orden pblico
subyacente a cierto tipo de actividades econmicas y defender ciertos intereses generales de
importancia para el desarrollo de la sociedad actual. Este es el caso de la Superintendencia de
Casinos, creada en el ao 2005, por la ley N 19.995; de la Superintendencia del Medio
Ambiente, creada en el ao 2010, por la ley N 20.417 y; de la Superintendencia de Educacin,
creada en el ao 2011, por la ley N 20.529
325
584
Por ejemplo, la tcnica legislativa empleada rene a estos dos aspectos bajo ttulos tales
como Procedimiento y sanciones, en donde encontramos una regulacin conjunta de ambas
potestades.
327
328
el
sanitario,
por
ejemplo
subsisten
importantes
vacos
en
que
hace
algunas
dcadas
la
aplicacin
de
sanciones
331
ha
sostenido
que
la
planificacin
responde
una
332
333
administrativos
que
ordenan
el
ejercicio
de
las
actividades
inspeccionadas.
En nuestro pas, se han diseado por la autoridad planes de fiscalizacin. Por
regla general, estn contenidos en actos administrativos que asumen la forma
de resoluciones593. Lo anterior es relevante por cuanto estas poseen la
necesaria flexibilidad que se requiere para cumplir sus objetivos. Las
resoluciones, de acuerdo al art. 3 de la LBPA, constituyen actos decisorios de
la autoridad, pero - en cuanto a su materialidad - pueden estar al servicio de las
ms diversas actuaciones. Los planes de fiscalizacin, que tienen por punto de
partida el diagnstico de la realidad que debe ser inspeccionada, requieren
necesariamente de una forma jurdica flexible. Por lo dems, debido a su
naturaleza de instrumento de gestin pblica, los planes son temporales, ya que
deben responder permanentemente a la contingencia propia del sector y del
presupuesto asignado a los rganos de la Administracin para desarrollar los
procesos de fiscalizacin594.
En cuanto a la elaboracin de los planes, se debe atender tanto a la realidad
que corresponde inspeccionar como a las propias capacidades materiales del
593
334
595
335
598
El plan, en cuanto a su forma jurdica, puede aparecer como una norma jurdica abstracta y
general o bien como un acto administrativo concreto y particular. Existen planes que s tienen
valor normativo e, incluso, algunos pueden tener rango de ley. Existen otros casos, ms
frecuentes, en que los planes desarrollan una norma legal, caso en el cual pueden tener
vigencia a nivel nacional, regional o local. Existen, por otra parte, planes que no tienen
naturaleza normativa y que solamente poseen el carcter de directriz o fijacin de estndares
no vinculantes para un determinado sector. Vase Garca Ureta, Agustn. La Potestad
Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona, Marcial Pons, 2006. 93p.
Respecto al carcter vinculante de los planes, Maurer ha distinguido entre: i) los planes
indicativos: son aquellos que contienen datos y proyecciones y que, por lo tanto, no son
vinculantes para ningn sujeto; ii) los planes imperativos: son aquellos planes vinculantes para
sus destinatarios, sean estos miembros de la Administracin o particulares y, iii) los planes
orientativos: son aquellos que ostentan caractersticas de los dos planes anteriores, dado que
instan a la ejecucin de una determinada conducta - la cual va en consonancia con los objetivos
predefinidos por el propio plan - pero sin hacer uso de la coaccin, sino ms bien utilizando
incentivos o desincentivos asociados a sus comportamientos. Respecto de este especial tipo de
plan, se ha dicho que es el medio de configuracin adecuado al Estado social: no obliga, pero
tampoco renuncia a influir en el diseo social, sino que intenta activar la iniciativa y
responsabilidad de los sujetos privados con la ayuda de la direccin global. Vase Maurer,
Hartmut. Derecho Administrativo Parte General. Madrid, Marcial Pons, 2011. 429p.
Por regla general, la actividad de planificacin produce efectos vinculantes ad intra o slo para
la Administracin, como ocurre con la planificacin econmica. As dado que la finalidad de
estos planes es exclusivamente programar la actuacin de los servicios internos de la
Administracin, como directos destinatarios de los mismos, parece evidente que estos planes
carecen de eficacia normativa, de modo que su naturaleza se aproxima a la de las instrucciones
internas de la Administracin, con las consecuencias que ello comporta, lo cual explica su
empleo aun sin la existencia de normal legal que lo imponga. Fernndez Ramos, Severiano. La
Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada, Comares, 2002. 335p.
599
Se considera que son principios contrapuestos ya que a mayor publicidad, tambin es mayor
la posibilidad de que los particulares preparen o simulen un comportamiento ajustado a las
normas slo cuando saben producto de haberse establecido un plan cundo sern
inspeccionados y cundo no, perdiendo absoluta eficacia la tcnica de visita como mecanismo
de comprobacin fidedigno. Vase Op. Cit., 339p.
336
337
Quien ha expuesto de manera exhaustiva este tema ha sido Dolors Canals como parte de su
tesis doctoral. Vase Canals I. Ametller, Dolors. El Ejercicio por Particulares de Funciones de
Autoridad (control, inspeccin y certificacin). Granada, Comares, 2003.
603
En Espaa, el apoyo de los privados se contempla en el sector de la revisin tcnica de
vehculos, mediante la Inspeccin Tcnica de Vehculos; en el mbito martimo, mediante la
Inspeccin Tcnica de Embarcaciones de Recreo, las sociedades de clasificacin y las
entidades de inspeccin y control de Buques y en el sector ambiental, por medio de los
verificadores medioambientales y las entidades ambientales de control. Vase Op. Cit., pp.159
194.
338
604
339
inspeccin. Ello es as ya que la ley excluye de la gestin indirecta de los servicios pblicos por
parte de particulares a todas aquellas actividades que impliquen el ejercicio de autoridad de los
poderes pblicos. Vase Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de
Inspeccin. Granada, Comares, 2002. pp. 515 517.
607
Las posturas contrarias a la atribucin de funciones inspectoras a los particulares sealan
que ellas deben limitarse, solamente, a actividades materiales de control. La entidad
colaboradora slo comunica a la Administracin los resultados de su actividad objetiva de
comprobacin y no podra realizar una actividad material de inspeccin conducente a la
dictacin de actos administrativos en los que se ejerzan potestades pblicas. Por el contrario,
las posturas que justifican la atribucin de funciones de inspeccin a los particulares se han
basado en el desarrollo histrico de fenmenos extrajurdicos, como el avance tecnolgico y el
aumento del riesgo de la vida en sociedad. Estas reflexiones han sido compartidas tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia en Espaa. As, el Tribunal Supremo espaol ha sealado
que el orden pblico se encuentra en proceso de privatizacin ante la impotencia de [la
Administracin] para una gestin eficaz de las funciones de soberana, acudiendo con
frecuencia a la colaboracin de la empresa privada. Vase Garca Ureta, Agustn. La Potestad
Inspectora de las Administraciones Pblicas. Barcelona, Marcial Pons, 2006. pp. 249-250.
608
En primer lugar, existen autores que sostienen que se trata de entidades que colaboran con
la Administracin y que no ejercen funciones pblicas soberanas. Garca ha expuesto alguna de
las dificultades que deben ser sorteadas en este mbito, sosteniendo que la potestad
inspectora presenta algunas peculiaridades que, en principio, podran impedir una transferencia
al mbito privado. En el debate sobre la huida del Derecho administrativo se ha observado que
deben quedar al margen lo que tradicionalmente son funciones que han girado y giran en torno
a la idea tan polmica y revisada como es la soberana. Se trata de aquellas potestades
que responden a la esencia de lo pblico, los metidos bsicos de la Administracin y que
definiran su razn de ser. En trminos generales, la inspeccin respondera a este esquema. El
control del cumplimiento de las normas y su vigilancia implica que sean los propios poderes
pblicos, bajo formas de Derecho administrativo, los encargados de stas. Adems, la potestad
inspectora tiene como fundamento la objetividad. Esto implica que deba ser la Administracin la
que pueda controlar las actividades sujetas a su potestad, sin que la inspeccin quede
residenciada en los particulares y sin una posible renuncia a la aplicacin de normas de
Derecho administrativo. Adems, agrega que esta potestad supone una intervencin en la
esfera del individuo. sta se produce para calibrar el cumplimiento, en el sector de que se trate,
con las normas reguladoras del mismo y con los actos que en su aplicacin haya dictado la
propia Administracin. Esta correspondencia entre las disposiciones [de] sus actos de ejecucin
340
y la carga que se impone al ciudadano, explican que la potestad inspectora presente algunas
dificultades para su traslado al mbito privado. Op. Cit., pp. 242 243.
Del otro lado estn aquellos autores que sostiene que se trata de entidades privadas que s
ostentan autoridad para el ejercicio de potestades pblicas. As, quienes han sostenido esta
postura plantean nuevas visiones sobre el concepto de autoridad, el cual tiene importantes
repercusiones en materia de inspeccin, sobre todo en lo que dice relacin con el estatuto del
personal inspector y el valor probatorio de las actas de inspeccin. Sin duda, han sido los
conceptos de autoridad y de funcin pblica soberana los ms estudiados a este respecto.
Adems, desde este punto de vista, se critica la diferenciacin entre control e inspeccin,
sosteniendo que la actividad de inspeccin que realizan las entidades privadas colaboradoras
corresponde a autnticas funciones pblicas, las cuales implican el ejercicio de autoridad y de
todas sus prerrogativas, teniendo capacidad para tomar decisiones que sean vinculantes para
los sujetos pasivos de la inspeccin. Canals - en relacin con el ejercicio de funciones pblicas
de autoridad por particulares - ha sealado que estas entidades ejercen la potestad
administrativa de decidir unilateralmente, por medio de actos administrativos. Estas entidades
no se limitan a realizar una labor tcnica o material de mera comprobacin sino que a realizar,
en definitiva, una actividad formal o jurdico-administrativa. Vase Canals I. Ametller, Dolors. El
Ejercicio por Particulares de Funciones de Autoridad (control, inspeccin y certificacin).
Granada, Comares, 2003. 282p.
609
Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa de Inspeccin. Granada,
Comares, 2002. pp. 518-528.
341
342
contaran con los medios y elementos necesarios para hacerlo. Estos establecimientos
constituyen el primer antecedente de entidades privadas con competencias para inspeccionar y
certificar las condiciones tcnicas y de seguridad de los vehculos. La tcnica utilizada, en este
caso, era la autorizacin.
Con la entrada en vigencia de la Ley de Trnsito, en 1985, que derog a la referida Ordenanza,
se mantuvo el anterior rgimen, explicitando que poda ser tanto el Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones como ciertas municipalidades las facultadas para autorizar el
funcionamiento de los establecimientos particulares de revisin tcnica de vehculos.
Posteriormente, la ley N 19.495 de 1997 introdujo importantes cambios a la Ley del Trnsito en
esta materia, concentrando la facultad de otorgar autorizaciones a los establecimientos de
revisin tcnica slo en el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, rgano que qued
facultado de acuerdo al art. 95 de la Ley de Trnsito para licitar esta funcin de
homologacin de vehculos entre empresas que persiguieran fines de lucro, de acuerdo a las
exigencias que se plantearan en las respectivas bases de licitacin. De esta manera, se
consagra a la licitacin pblica como sistema de eleccin de las empresas que inspeccionan y
certifican las condiciones de los vehculos motorizados en el pas.
La ley N 18.696 de 1988 atribuye al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones fijar por
regiones, provincias o comunas del pas, los establecimientos que podrn realizar revisiones
tcnicas vehiculares, aludiendo que la concesin de las mismas se har mediante un
procedimiento de licitacin pblica. Desde este momento en adelante, se habla de plantas
revisoras, las que en la actualidad son reguladas por dicha ley y por el Ttulo VII de la Ley del
Trnsito.
615
En Espaa, el caso de la Inspeccin Tcnica Vehicular (ITV) ha sido tratado como un caso
de colaboracin privada en materia de inspeccin. Sin embargo, una parte de la doctrina
sostiene que esta actividad no constituye inspeccin sino un mero control, esto es, una simple
comprobacin emprica de cierto tipo de datos. As, la mal llamada inspeccin tcnica de
vehculos no constituye propiamente una actividad de inspeccin tal y como la hemos definido,
sino simplemente una actividad de comprobacin y control. Si el vehculo que ha sido objeto de
control no supera los datos objetivos que se comprueban, simplemente no se emite el
certificado de conformidad, pero eso no tiene ms consecuencia jurdica externa. Hasta que le
vehculo no sea detenido y sometido a una actividad propia de inspeccin por parte de los
agentes de la autoridad, no puede decretarse, por ejemplo, la inmovilizacin del mismo. Padrs
Reig, Carlos. Actividad administrativa y entidades colaboradoras. Madrid, Tecnos, 2001. 23p.
343
As, aun cuando el ordenamiento permita habilitar a particulares para realizar actividades de
inspeccin, la Administracin no perdera, por regla general, la facultad de inspeccionar
directamente y por s las actividades que son objeto de esta actividad, lo cual no es sino una
manifestacin de la idea de colaboracin respecto de una actividad que no perdera su nsita
titularidad estatal. Vase Fernndez, Fernndez Ramos, Severiano. La Actividad Administrativa
de Inspeccin. Granada, Comares, 2002. 570p.
344
345
620
346
347
629
348
349
CONCLUSIONES
se
ajusten
al
ordenamiento
jurdico
los
actos
de
actividades
privadas
relevantes,
frecuentemente
que
impliquen
el
examen
de
diversos
tipos
de
califica
hechos
consigna
en
el
acta
infracciones
cuando
exista
un
procedimiento
administrativo
Aparte
de
aquellos
que
rigen
ordinariamente
la
Finalmente,
no
existe
una
regulacin
unificada del
360
la
colaboracin
que
los
privados
prestan
la
generales. Mientras
ello no
ocurra,
la visita seguir
363
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