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LA LEY PENAL
1.9 LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
1.10 EL PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL
Lo primero que hay que plantearse es qu es el derecho penal? El derecho penal es parte del
ordenamiento jurdico de derecho pblico.
El estado dentro de sus tareas ejerce los que se llama el Ius Puniendi, sancionar
En consecuencia el objeto de estudio del derecho penal son los delitos.
B) OBJETO DEL DERECHO PENAL
El objeto de estudio del derecho penal son los delitos. Los delitos en una primera aproximacin,
son conductas socialmente disvaliosas de carcter grave.
En otras palabras, no toda conducta ilcita es constitutiva de delito. El legislador solo eleva a
carcter de delitos aquellas conductas ilcitas que considera grave.
Ejemplo:
Sujeto que no paga el arriendo dentro de los 5 primeros das del mes.
Ambas son conductas ilcitas, pero no son constitutivas de delito. El legislador eleva a la
categora de delito aquellas conductas socialmente disvaliosas, pero de carcter grave.
C) CMO REACCIONA LA SOCIEDAD ANTE LAS CONDUCTAS DELICTUALES?
El derecho penal actual tiene dos formas de enfrentar la conducta delictiva (reaccin social).
1) La pena: Por regla general es el efecto o consecuencia para el protagonista de actos
delictuales. Se aplica al sujeto responsable. La pena es la perdida, privacin o
restriccin de un derecho personal. La pena supone a alguien responsable, un
enajenado mental no es responsable.
Ejemplo:
Ejemplo:
Bien jurdico social, la salud pblica, el orden pblico econmico, etc., todos aquellos
donde el titular es la sociedad.
Hoy la tendencia dominante es negar esta visin retributiva de la pena, hoy lo que impera es que
el cometido de la pena no es castigar, sino que la prevencin, prevenir la comisin de un delito.
La prevencin puede ser de dos clases.
1. General.
2. Especial.
de ah a sostener que la pena sirve para la reinsercin social y que aplicar la pena sirve para la
reinsercin social y que al aplicarla lo se busca es que el delincuente no vuelva a delinquir es
ilusorio y adems injusto (el que haya matado no importa, se le aplicara la pena por lo que va
hacer en el futuro.
La pena se aplica por lo que hizo, no por lo que eventualmente podra llegar hacer maana.
En cuanto a la prevencin especial, es difcil que al lograr tener una profesin de zapatero o
maestro tornero, al volver a su sociedad no vuelva a delinquir, tendra el estado para lograr su
reinsercin, evitar que delinca otra vez, que sacarlo de ah, moverlo de su medio social? Debe
mover tambin a sus allegados, para lograr una reinsercin total?
Si fuese posible hacer lo anterior, no parece justo para el propio delincuente que la pena se
aplique a futuro y no por lo que hizo. En los hechos un porcentaje muy bajo de los delincuentes
se recupera, entonces la prevencin especial no sera bueno aplicarla si el porcentaje de
resultados es tan bajo.
Resumen:
Veamos los objetivos que tendra la pena. Hoy en da una doctrina minoritaria, sostiene que la
pena tiene un carcter retributivo (Nquira se identifica con esta postura) Hoy la tendencia es
que el objetivo de la pena sea la prevencin especial, la prevencin general o las dos.
Esto es discutible.
1) El legislador penal exige el elemento conducta cuando dice toda accin u omisin.
Si bien el trmino no es conducta, emplea dos trminos que son las clases, las
modalidades que puede asumir la conducta.
2) La tipicidad (un tipo penal es aquella disposicin penal en que el legislador describe en
qu consiste un determinado delito) existe cuando una conducta concreta realizada por
una persona concreta se ajusta plena, completa y absolutamente los requisitos de un
determinado tipo, entonces se dice que esa conducta es tpica de un determinado delito.
En el articulo 1 este requisito se encuentra en la frase penadas por ley.
Estos son los requisitos comunes a todo delito, por eso se habla de teora general del delito.
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4 CONDUCTA O COMPORTAMIENTO
Puede asumir dos modalidades, la accin y la omisin
4.1 LA ACCIN
Lo primero que hay que sealar, es que respecto de la accin en la evolucin del derecho penal
se desarrollaron dos concepciones, que son dominantes en nuestra doctrina y jurisprudencia,
hay ms por ejemplo el funcionalismo. Estas dos concepciones se gestan en la accin pero se
proyectan a lo largo de la estructura del delito de forma tal que determinan una estructura
distinta. Si se razona dentro de una postura no se puede seguir razonando con la otra. Son
distintas y no se pueden mezclar.
E) CONCEPCIN O SISTEMTICA CAUSALISTA:
F) CONCEPCIN FINALISTA:
En el ao 1936, un jurista alemn, Hans Welsen publica un ensayo que denomina causalidad y
accin en este articulo cuestiona la visin sistemtica causalista.
El dice que toda actuacin humana es siempre final.
1) Eso quiere decir que todas las personas se plantean una meta en el futuro. Esto es lo que
Welsen llama medios de accin.
2) Medios de accin son todos los recursos que le permiten a un sujeto conseguir una
meta.
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Los seres humanos pueden realizar conductas sin que haya una meta?
Si, pero ese es un mbito de la psicopatologa, es lo que se llama movimientos puros.
Pero por regla general, toda accin humana es siempre final. Esto quiere decir que tiene
una meta un objetivo, que en el futuro, y esta meta u objetivo determina al sujeto a
escoger los medios.
G) DIFERENCIAS
FINALISMO,
DE LA
DIMENSIN SUBJETIVA
EN
EL CAUSALISMO
Y EL
Si usted quiere saber qu accin a realizado Matias, y la respuesta la da sobre la base del
concepto causal, la accin de Matias fue disparar, y el efecto fue romper el jarrn.
Bajo el concepto final de accin, determinar que accin realizo matias, la respuesta es
depende. Depende de que si Matias quera romper el jarrn, si quera matar al cliente, si
quera lesionar al cliente, si quera intimidar al cliente.
En la doctrina causalista el fiscal solo podra procesar a Matias por dao a la propiedad,
porque es el resultado material que se ha producido
En cambio para los finalista esto es discutible. Porque si Matias quera matar al cliente, el
fiscal no lo va procesar por delito de dao, sino que lo voy a procesar por homicidio
frustrado.
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Segunda critica a la concepcin causal, ya que un causalista se podra defender disiendo que
este aspecto lo analizara en la culpabilidad.
El delito es como una pirmide:
Ejemplo:
Si usted pudiera ver los pensamientos de una persona determinada. Podra ver que esa
persona determinada en su cabeza, pasa una pelcula, esa persona se ve que en la
mano izquierda tiene alambre de pa, para ahorcar a alguien, y pone en ese rol (de
victima) a su suegra.
Hay un principio en el derecho penal No hay delito de mero pensamiento. Es decir las personas
pueden pensar todo tipo de atrocidades y no por eso es objeto del derecho penal. El derecho
penal exige que la conducta se proyecte al mundo externo, lo que est dentro de nuestra mente
es impune. Si no hay accin no hay delito.
Si damos un paso ms all, en que no nos limitamos al pensamiento, sino que expresamos,
manifestamos una expresin, por ejemplo verbal. Podemos en esta manifestacin cometer un
delito. No siempre, pero es posible.
Hay veces que existe una manifestacin de pensamiento, permite configurar un delito. Por
ejemplo: injuria, toda expresin proferida o accin ejecutada, que deshonra a una persona;
ocurre en este caso que por el solo hecho de verbalizar algo incurre en delito de injuria.
La manifestacin de un pensamiento delictivo, la verbalizacin, solo es delito en la medida que el
delito de que se trate as lo considere. Como ocurre en el delito de injuria o en el delito de
amenaza. Pero si se trata de un homicidio, por ms que diga que pretenda matar a una persona,
no implica que esta persona efectivamente vaya a cometer homicidio, este delito implica una
accin el matar
Entonces que la verbalizacin constituya o no un delito va a depender de la naturaleza del delito.
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MOVIMIENTOS REFLEJOS
Los movimientos reflejos son movimientos corporales involuntarios, por los que no hay accin.
Ejemplo:
Un movimiento reflejo es aquel que se produce cuando golpean con un martillo tu rodilla
y como resultado se mueve la pierna.
Si en esta situacin, al mover la pierna se golpea un jarrn, que cae y se rompe. No
podra configurar se delito de daos. Porque al no tratarse de un acto voluntario no hay
accin.
J)
Los movimientos corporales mientras que se duerme, no son accin por qu no son voluntarios.
08-04-2009
En consecuencia, las personas que se mueven con duerme, no hay accin porque esos
movimientos son involuntario.
Estos casos pueden tener relevancia para el derecho, en las acciones libres de causa. Ejemplo: la
madre que duerme con su bebe, y mientras duerme aplasto y asfixi a su hijo. De este problema
nos haremos cargo ms adelante.
K) SONAMBULISMO
Hay otras situaciones semejantes a las de dormir, por ejemplo el sonambulismo. El factor
objetivo de la accin est presente, pero falta el factor subjetivo, la voluntad.
Otra situacin, es la del hipnotizador. Aqu hay una discusin sobre el poder del hipnotizador.
Pero hoy se comprobado que una persona hipnotizada jams lleva a cabo una accin contraria a
sus principios. En materia penal, estos casos tienen muy poca influencia.
El dormir, el sonambulismo, la hipnosis, no tienen accin, es decir son acciones aparentes.
L) ACCIONES AUTOMTICAS
Encontramos entre las acciones aparentes, las acciones automticas. Las acciones automticas
son autenticas acciones, porque por razones de economa psquica las personas tienen que
realizar acciones automticas. Por ejemplo: el caminar, el conducir.
Haya acciones que para algunas personas pueden ser conscientes y para otros no. Los reflejos
automticos son acciones, porque tienen una meta, un objetivo, propio de la naturaleza humana
Tambin se prest para discusin las reacciones en corto circuito, impulsivas, primitivas o
acciones pasionales (todas sinnimos). Se explican con el siguiente ejemplo:
Capadoccia (serie HBO), una mujer mata a la amiga, porque la encontr en su cama con
su marido.
En este caso, el fin, meta u objetivo, ser destruir a su agresor. Por tanto si hay accin. Aunque
va a depender de la personalidad de la persona que comete la accin.
Caso de la mujer que sofoca a su hijo mientras duerme. Dos hiptesis, la mujer queda muy
dolorida por la perdida. Segunda situacin la mujer nunca quiso al hijo, y arma todo con la
intensin de que dormida mate al hijo.
Pero en la teora penal, todos los elementos del delito deben concurrir al mismos tiempo, es decir
la conducta (accin), tipicidad, la antijuridicidad y la culposidad.
Lo caracterstico de estas acciones libres de causa, es que esos elementos no se dan todo junto.
Para esto la teora penal tiene dos doctrinas:
1) Dice que no se puede procesar por el acto mismo, porque no hay accin. Pero si la puedo
procesar por lo que hiso a las 22:00, por la Tentativa (art 7 inciso 3). Pero a su vez, en
el derecho chileno los hechos se clasifica entre acciones preparatorios y hechos
ejecutivos. Los hechos preparatorios son impunes, solo son constitutivos de delito los
hechos ejecutivos. En el caso de la mujer que prepara todo con la esperanza de matar a
la criatura, son impunes.
2) La otra postura que sostiene el profe, es que los accin libre de causa, son excepciones.
Que por justicia debe ser sancionados.
Quin puede realizar accin?
Solo las personas naturales, las personas jurdicas no pueden cometer delitos. A las personas
jurdicas solo se les puede pedir indemnizacin civil.
Hoy se est abriendo a la discusin sobre la responsabilidad de la persona jurdica.
1) Los que dicen que no, se basan en que la persona jurdica no tiene un cerebro para poder
ponerse una meta un objetivo, tanto tienen cuerpo para llevar a cabo una accin. Esa es
la postura de nuestro cdigo
2) Una segunda doctrina sostiene que eso no es muy cierto, porque tienen un directorio, una
junta de accionista, que piensa, y ejecuta. Si bien no tiene cuerpo, puede llevar a cabo
sus acciones por las personas naturales que la integran.
El problema surge tambin a nivel de la sancin. Porque Cmo se priva de libertad a una
persona jurdica? A lo ms podr aplicarse una multa. Pero lo que ocurre es que la multa
finalmente la pagan los usuarios. Si pensamos en clausurar, pero la sancin se traslada a los
trabajadores. Tercera opcin es sancionar a los directores, pero eso es lo mismo que hay hoy,
que la responsabilidad penal se debe dirigir a las personas naturales.
Por tanto las acciones las cometen las personas naturales.
4.2 LA OMISIN
Hay dos grandes doctrinas:
1) La omisin es un ente real, natural u ontolgico. Esto significa que para los partidarios de
esta visin, la omisin existe en la realidad al igual que la accin. Para esta doctrina el
omitente (el que no realiza la accin), es aquella persona que un momento dado, no
realizo una accin que poda haber ejecutado.
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5 LA TIPICIDAD
5.1 EL TIPO PENAL
Segundo elemento del delito, el primero es la conducta.
Tipo penal: nos estamos refiriendo a aquella disposicin penal en la que el legislador a descrito
en que consiste una conducta delictiva.
Ejemplo:
art. 390 CP.
Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su
padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o
descendientes o a su cnyuge o conviviente
Art. 432
Art. 432 El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se
apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las
personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la
intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto.
La tipicidad existe, se configura, cuando una conducta concreta se ajusta plenamente a los
requisitos o condiciones de un determinado tipo.
Ejemplo:
Pablo mata a Eugenia, y lo quieren formalizar por parricidio, pablo no era madre, ni hijo, ni otro
de los contenidos en el 390, por tanto su conducta es atpica de parricidio. Pero es tpica de
homicidio.
Si el legislador pone 5 requisitos para un tipo, pero concurren 4, entonces la conducta ser
atpica. Porque la tipicidad es un principio constitucional, en derecho penal la analoga est
prohibida, la nica que se permite es la analoga es favor del reo.
1) La decisin poltico criminal, cuando el legislador crea un tipo. Gran dilema del legislador
penal es si debe o no elevar una conducta a categora de delito. El legislador solo debe
recurrir al delito como ltimo recurso, debe evaluar si vale la pena hacer de esa conducta
disvaliosa a delito. El derecho penal solo debe ocuparse de conductas ilcitas graves.
Debe estar estructurado de una manera que toda la sociedad este de acuerdo.
2) Tomada la decisin de crear un delito, viene la tarea de redactar el tipo, la redaccin del
tipo por mandato constitucional el legislador debe describir la conducta de la mejor
manera posible. En algunos tipos el legislador no ha logrado cumplir este mandato
constitucional.
Ejemplo:
Art. 342
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Delito de injuria, (se consuma con el solo hecho de que alguien insulte a
otro, si hubiera querido hacerlo de resultado, el legislador debi haber
incorporado un resultado, por ejemplo un perjuicio en la persona ofendida,
pero se configura con la sola accin de injuriar) delito de abuso sexual
(basta que alguien toque o palpe para que se configure el delito
N) DELITOS DE RESULTADO
Son aquellos que para su consumacin es necesario que, que se produzca el resultado tpico
que el legislador ha incorporado. Es decir junto a la accin, se produzca el resultado tpico
que el Legislador ha considerado. El legislador que cuando tipifica una conducta opta, como
lo va a configurar.
Ejemplo:
En relacin a los delitos de resultado hay que cuidarse de lo que la doctrina moderna
denomina delitos o tipos resultativos. No confundir delito resultativo con delito de resultado.
La diferencia est en que cuando la doctrina dice que estamos frente a un tipo
resultativo, lo que esta diciendo es que el Legislador al tipificar ese delito, su descripcin gira
nica y exclusivamente sobre la base de la produccin de un resultado, sin mencionar ninguna
accin formal.
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Ejemplo:
delito de homicidio. En el art. 391 CP dice el que mate a otro. En esa redaccin no
existe referencia a ninguna accin determinada.
Si consideramos con el art. 432 CP, al definir el hurto y el robo, en cambio, seala la
APROPIACIN. La accin prohibida es la apropiacin.
En el art. 361 CP, al hablar de la violacin, la accin que se prohbe es el acceso
carnal. Sin embargo, hay ocasiones en que no hace referencia a ninguna accin
formal.
En el delito de lesiones, el legislador prohbe el herir, golpear o maltratar. Aqu se
refiere a una accin.
Las conductas prohibidas siempre se expresan por un verbo, pero hay veces que el legislador no
hace referencia a ninguna referencia de accin, como en el caso del homicidio el que mate a
otro, gira nica y exclusivamente en base al resultado, causar la muerte a travs de cualquier
accin formal. Si el legislador hubiera enumerado, siempre quedaran acciones fuera, por eso
opta por el resultado, cualquier accin que cause la muerte a otro.
En consecuencia, en el delito de homicidio estamos frente a un delito de tipo resultativo,
y se refiere a la forma en que est redactado.
No es sinnimo decir que el homicidio es un delito de resultado o resultativo, porque se
est refiriendo a cosas distintas. El delito de lesiones es un delito de resultado al igual que el
homicidio, pero el delito de lesiones no es resultativo, porque el Legislador menciona acciones
formales: herir, golpear o maltratar. En cambio, en el homicidio no hay referencia a accin.
Delito de resultado dice relacin a si el Legislador exige para la consumacin la
produccin de un resultado. Cuando la doctrina se refiere a delito resultativo, es que en ese
tipo el Legislador no ha mencionado ninguna accin y se ha conformado con la produccin de un
resultado.
5.2.2
Es aquel que puede ser perpetrado por cualquier persona. Normalmente suele comenzar
diciendo el que, ese delito, mirando al sujeto es de delito comn o indiferente.
P) DELITOS ESPECIALES.
No los puede cometer cualquier persona. Los delitos especiales se clasifican en: delitos
especiales propios, delitos especiales impropios, y delitos especiales de propia mano.
1) delito especial propio:
es aquel en que la cualidad o condicin del sujeto es el fundamento de punibilidad de la
conducta,
Ej: delito de prevaricacin. No lo puede cometer cualquier persona, slo un juez, un
abogado, incluso, en algunos casos los peritos, aunque es extrao pero ha habido
procesos, siempre en la causa que esta conociendo. El juez que prevarica en su
tribunal, en un caso que est conociendo, el fundamento de su conducta de ilicitud
est en su calidad de juez; fallar en contra de legislacin expresa.
la especial cualidad especial del sujeto slo determina una modificacin de la punibilidad,
bien sea que la aumente o la disminuya, que la agrave o la atenu, pero no es
fundamento de punibilidad,
Ej: delito de detencin ilegal que comete el funcionario de polica. Esa misma
conducta la pude perpetrar cualquier persona, pero cuando la comete cualquier
persona no se llama detencin ilegal, se llama secuestro. Pero si lo hace un polica, el
legislador lo considera mas grave, la pena se aumenta.
Un caso en que la pena disminuye se configura en el aborto: si la mujer obr para
proteger su deshonra, entonces se considera que la mujer merece menos pena.
Entonces, en el delito especial impropio hay un delito comn y hay un delito agravado
si el que lo protagoniza tiene una determinada cualidad o condicin.
2. delitos de peligro son clasificados por la doctrina en dos tipos: delitos de peligro
abstracto y delitos de peligro concreto.
1) Los delitos de peligro abstracto se configuran sobre la base de una accin que
el Legislador presume que porta un peligro para un bien jurdico.
Hay una presuncin de derecho que quien realiza determinada conducta ha puesto
en peligro un bien jurdico. A la doctrina, en general, no le gusta los delitos de
peligro abstracto, porque de alguna forma menoscaba la presuncin de inocencia,
Ej: conduccin bajo el efecto del alcohol en una calle vaca un da domingo a las
23.40 hrs. Dnde est el delito? Ese es el punto, pues no hay un bien jurdico que
se est afectando.
art. 4321 CP que define el hurto y el robo. Entonces si un sujeto toma una cosa que no es
de l y se la lleva. La accin del delito de hurto consiste en apropiarse. La accin de
apropiacin existe cuando alguien toma, saca un objeto mueble ajeno, con animus rem
sibi habendi (nimo de seor y dueo). Por lo tanto, si no se presenta el nimo de seor
y dueo, la conducta es atpica.
Lo que ocurre es que hay veces en que el Legislador, buscando ser claro, se equivoca y no define
bien el tipo.
Ejemplo:
Art. 361 CP2, al definir la violacin habla de personas, por lo tanto puede ser hombre o
mujer. Pero despus seala el que accede carnalmente: quien accede carnalmente slo
puede ser el hombre: alude a penetrar. La mujer es accedida. Entonces, toda vez que
acceder significa penetracin, el sujeto activo en la violacin es el hombre.
En la tipicidad objetiva hay que examinar la conducta y contrastarla con el tipo: si la
conducta es tpica, se contina la investigacin. Si no, se abandona. El tipo puede estar en la
accin, o en el resultado (no hay referencia formal a la accin) como ocurre con el delito de
Art. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
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homicidio. Pero tambin, hay veces en que el Legislador, sin dar cumplimiento al mandato
constitucional no ha sealado nada,
Ejemplo:
art. 440 CPE, la conducta del delito de robo, su punibilidad va a depender si la apropiacin
fue en lugar habitado, destinado a la habitacin o dependencia. Ese factor de lugar
condiciona la pena.
Encontramos en el infanticidio el factor tiempo: se configura cuando se mata al hijo
descendiente en un plazo de 48 horas despus de ocurrido el parto. Si ocurre en la hora
49, la conducta no es tpica.
Art 361. Respecto a la modalidad, en el caso de la violacin, el acceso carnal, para que
sea constitutivo de violacin en la denominada violacin propia, es aquel que se logra
mediante fuerza, intimidacin de la vctima. La llamada impropia es aquella que se
produce con una menor de cierta edad, aunque cuente con el consentimiento, que no
vale.
Hay dos posturas: hay quienes creen que el nexo causal existe en la realidad al igual que las
personas, el aire, etc. La otra doctrina considera que el nexo causal no existe en la realidad, sino
que es una categora que est en la mente del hombre. Es una forma de comprender una
realidad.
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Las distintas teoras las podemos clasificar en dos grandes grupos: las teoras
generalizadoras, y por el otro, las teoras individualizadoras. Hoy en da, las que se siguen son las
generalizadoras.
Sealada por Curi, dice que todo hecho delictivo se puede descomponer en elementos, factores
o circunstancias. Si se descomponen estos elementos, se puede determinar que hay elementos,
factores o circunstancias, que son relevantes y otros que no, al derecho penal le interesan los
relevantes. Como determinar cual es relevante y cual no? Es lo que se denomina la conditio
sine qua non: la condicin sin la cual no, es decir, la condicin sin la cual no se produce la
conducta.
Esta frmula Conditio sine qua non, opera de la siguiente manera. Tomo un factor del hecho
delictivo y lo suprimo de manera mental e hipottica: y si el resultado de sigue produciendo,
entonces el factor es irrelevante.
Por el contrario, si la supresin de ese elemento factor o circunstancia, trae como consecuencia
que el resultado desaparece, entonces ese factor s es relevante. De esta manera, establezco las
condiciones de un resultado, y pueden ser una o varias. Esta doctrina parte del supuesto que
puedo encontrar una o 100 condiciones del resultado. Esta teora seala que cada condicin que
se establece, es a su vez una causa. Condicin es sinnimo de causa. Esta es la doctrina
mayoritaria.
Consideraciones que hay que tener en cuenta:
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1. Para aplicar esta doctrina hay que respetar los hechos tal como han ocurrido, y
especialmente hay que tener cuidado en lo que la doctrina menciona como curso
causal o hipottico,
Ejemplo:
A se ponen de acuerdo con B, para matar a X. en trminos tales que cada uno se
instala en un edificio de manera tal que A dispara con un rifle a X, y si no lo mata B
dispara con un rifle a X.
Hay que tener cuidado con los nexos hiptesis porque si, yo retiro la accin de A,
igualmente se produce la muerte, porque B de igual forma lo hubiera matado. Donde
hay un curso causal hipottico, si yo suprimo la accin de A, lo que podra ocurrir no
ocurri.
2. Tambin hay que tener cuidado con los hechos causales acumulativos, Ejemplo:
X dueo de un fundo. A, B, C, D, son sirvientes que deciden de manera personal,
sin que medie acuerdo entre ellos, matar al patrn. Entonces cada uno de ellos
procede a envenenarlo cada uno en una comida distinta, desayuno, almuerzo,
once, cena. El tipo se come todo, se muere. Si suprimo la accin de uno de ellos, el
resultado se produce igual.
Este tipo de situaciones plantean un problema: si suprimo la totalidad de los factores,
se sigue produciendo o no el resultado? Se vuelve a la normalidad y todos pasan a
ser condicin.
3. Para que se pueda aplicar esta doctrina es esencial conocer las leyes de la naturaleza
que estn en juego. Si no se conocen, entonces no se puede aplicar esta doctrina,
Ejemplo:
Resumen:
El examen de tipicidad, va a depender de la postura doctrinaria que sustentemos, segn la
doctrina causalista es de carcter objetivo, por que la accin de la doctrina causalista es
objetiva. En cambio en la finalista, tiene una dimensin subjetiva, porque para esta doctrina el
concepto de accin no se limita al movimiento corporal, sino que tambin incluye la finalidad.
Cuando estamos frente a los delitos de resultados surge otro elemento que analizar, el
resultado. La interrogante que se plantea, es la accin que ha realizado una determinada
persona es suficiente para establecer el nexo causal.
Para establecer el nexo causal existen dos doctrinas, la generalizadora y las
individualizadoras. Dentro de las generalizadora vimos la teora de la equivalencia de las
condiciones.
Se llama generalizadora, respuesta porque parte de una base que de un nexo delictivo
pueden haber 100 causas, por contrario las individualizadoras pretende descubrir la causa.
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ejemplo:
En un delito de homicidio, donde Demstenes mata a Magdalena de una pualada en la
aurcula derecha, la accin de Demstenes de lazar el pual al corazn es un elemento
importante, El color del jeans de Demstenes cambia el hecho de que haya matado a
Magdalena? No cambia nada. En cambio el pual que le lanzo a magdalena, es jurdico
penalmente relevante, porque si no lanza un pual no la mata. Por tanto este hecho es
una condicin para producir el tipo penal.
Pero sigue en pie, Cmo determinar el nexo causal, las causas?
La doctrina anterior hasta ahora nos est dando que factor es condicin, solo las
circunstancias. Pero para esta doctrina el factor condicional, es causa. Por tanto en esta doctrina
de equivalencia es causa. Por eso se llama generalizadora de equivalencia de las condiciones,
pueden existir 100 causas, ninguna es ms importante que otra, la cadena de condiciones son
iguales por eso el nombre equivalencia. (Esta es la doctrina dominante)
B) TEORA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA
Esta misma teora agrega, que se debe consideran el conocimiento que tena el autor, por eso se
forman dos hiptesis.
En ejemplo:
1. Brbara ignoraba la condicin de Matas de hemoflico, por lo tanto el golpe es condicin
mas no causa.
2. Segunda hiptesis; Brbara si saba que Matas era hemoflico, de acuerdo al
conocimiento general, un corte de 3 cm puede producir la muerte de una persona. La
respuesta es s, en este caso si seria condicin y causa.
Pero la doctrina dominante es la doctrina de la equivalencia de las condiciones. La doctrina de la
causalidad adecuada es ms normativa.
Por tanto hay dos doctrinas generalizadoras:
1. Equivalencia de las prestaciones
2. Condicin adecuada.
La causalidad adecuada hace la siguiente reflexin. Esta condicin, de conformidad a la
experiencia general y, adems, considerando el conocimiento del sujeto, aparece como causa de
producir el resultado: es o no es causa.
5.3.1.2 TEORAS INDIVIDUALIZADORAS
(No las sigue nadie)
Las teoras individualizadoras lo que postulan es descubrir la causa, 1 causa. No tienen respaldo
cientfico. Porque los hechos se desenvuelven en una pluralidad de variables
1. DOCTRINA DE LA CAUSA NECESARIA:
Esta doctrina sostena que una condicin solo puede ser considera causa en la medida
que se acredite que siempre, en cualquier tiempo y en cualquier lugar producir el
mismo resultado.
2. TEORA DE LA CAUSA EFICIENTE
Doctrina del padre Pereda en Espaa. Lo que hizo fue proyectar la doctrina aristotlica
tomista, de la causa material, eficiente, causa final. El nexo causal, la causa, es causa de
un hecho la causa eficiente. El nexo causal es la causa eficiente. Esta teora es muy
egosta, muy corta, no permite hacer justicia.
Eje:
A mira por el su ventana, que ve que X viene corriendo, detrs de X, viene B
persiguindolo con un pual. X entra a casa de A y cierra la puerta. A abre la Puerta para
que pase B, quien entra y mata a X.
La causa eficiente seria B, que es quien utilizo el pual. No se puede negar que A, tuvo
responsabilidad al abrir la puerta, y su conducta tambin fue causa.
Con esto finalizamos, el examen que el tribunal tiene que hacer para determinar la tipicidad
objetiva. La teora causalista termina aqu.
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2. Desde el punto de vista de la tipicidad hay que estudiar el dolo y la imprudencia o culpa.
En derecho penal solo existe responsabilidad penal cuando el sujeto realiza una conducta
dolosa o imprudente. Si se acredita que el sujeto que no actu con dolo o imprudencia, no
hay responsabilidad penal, lo que existe es caso fortuito. Solo responde si el sujeto actu
dolosa o imprudentemente, si no es as, es impune (saber muy bien)
5.4.1 EL DOLO:
El dolo est conformado por dos elementos
1. Implica conocer
2. Implica querer
El dolo supone en derecho penal el ejercicio de la inteligencia y la voluntad. Por eso exige
conocer y querer realizar un tipo penal determinado. Los elementos son el conocimiento y la
voluntad
5.4.1.1 CONOCER:
Qu es lo que hay que conocer? Todo y cada uno de los elementos que integran el tipo
penal de que se trata.
Ejemplo:
Homicidio: para que se pueda sostener que un sujeto actu dolosamente es
necesario en el caso del homicidio que el autor sepa conozca, tenga conciencia, que
la accin letal, mortal va afectar a un ser humano vivo. Si no se eso no hay dolo. Si le
pegue a una persona y lo mate, pensando que golpeaba a un gato. La intensin en el
ejemplo es gaticidio, no homicidio. (A tiene una chacra fuera de Santiago. A ve que se
28
Ejemplo del gato: podra haber conocido que haba una persona, si hubiera corrido
el cortinaje para saber que haba una persona y no un gato.
Ese conocimiento que podra haber tenido si hubiera corrido la cortina no es
conocimiento.
Ejemplo:
Demstenes de 20 aos, conquista a una mujer que el pens tena su edad y resulto tener 13
aos.
5.4.1.2 QUERER:
Cuando elemento volitivo querer, no hay que confundirlo con el desear. Querer implica voluntad.
Se clasifica el dolo segn el factor volitivo:
1) Dolo directo
2) Dolo indirecto
3) Dolo eventual
Dolo directo: Concurre dolo directo cuando el hecho delictivo es la meta, el fin u objetivo.
Dolo Indirecto, cuando el hecho delictivo no es la meta, aparece como un efecto o
consecuencia necesaria o inevitable de la actuacin. Quera matar a una persona dolo directo, en
la actuacin mate a 3 mas, dolo indirecto.
Dolo Eventual: concurre cuando el hecho delictivo no es la meta y aparece como un efecto o
consecuencia posible de la actuacin del sujeto.
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31
La doctrina suele dividir los elementos subjetivos especiales en dos tipos: los delitos de
intencin, que a su vez se dividen en de resultado cortado
vgr: art. 106, es un resultado que slo existe en la mente de los conspiradores.
vgr: Fabricar entradas falsas, y luego venderlas. El legislador puede prevenir que
se realice un acto. La diferencia entre uno y otro es que en el resultado cortado
hay un efecto que no tiene control sobre l. En el mutilado de dos actos, el sujeto
realiza una accin con la intencin de ejecutar una segunda accin.
2. Porque de no existir este elemento subjetivo especial, no existira una autntica conducta
ilcita. El slo dolo no tie de ilicitud el hecho. Dolo es conocer y querer,
vgr: el gineclogo que revisa a sus pacientes: hay conocer y querer, dolo directo.
Entonces, se ha dicho que el dolo por s solo es insuficiente. Es necesario agregar
un plus subjetivo,
vgr: el delito de abuso sexual requiere de dolo Y, adems, TENDENCIA O NIMO
LASCIVA.
Qu ocurre si el elemento subjetivo especial no concurre? A conducta es atpica.
Recapitulando, hemos visto los delitos de intencin, delitos de tendencia. Qu ocurre si en un
delito que exige en el tipo un elemento subjetivo especial, ste no existe? La conducta sera
atpica.
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dolo. Sera sinnimo del dolo. La conclusin sera que los delitos imprudentes que se sancionan
son aquellos que se realizan contra las personas. No toda conducta imprudente significar
responsabilidad penal.
5.4.3.1 FUNDAMENTO DEL DELITO IMPRUDENTE
La doctrina consiente en que hay conductas necesarias, otras convenientes, otras deseables,
pero ellas siempre conllevan un riesgo o peligro. Ante esta realidad, el legislador no se puede
prohibir su existencia,
vgr: los explosivos, el transporte areo, las personas que necesitan operarse de
apendicitis, cirugas plsticas, entre otras. Sin embargo, lo que se puede hacer es
imponer un deber legal de cuidado.
El delito imprudente es tal porque existe una violacin a un deber legal de cuidado.
5.4.3.2 CLASIFICACIN DE LA IMPRUDENCIA O CULPA
A)
LEGAL
vgr: en las normas del trnsito hay reglamento. Hay actividades donde no
hay reglamento, vgr: actividad mdica.
La normativa de un reglamento, quien la redacta lo hace pensando en lo que es
cotidiano. Pero puede haber casos en que lo prudente sea violar la norma.
33
B) CLASIFICACIN DOCTRINARIA
En la imprudencia consciente versus dolo eventual si hay diferencia. Porque para la doctrina
dominante la dimensin cognoscitiva del dolo eventual, la representacin que supone el dolo
eventual es exactamente la misma que hay en la imprudencia consciente. En ambos casos el
sujeto se representa que como efecto o consecuencia de su actuacin se puede derivar que su
conducta puede incurrir en un ilcito. Por ello ha surgido el problema en la doctrina:
Cmo diferenciamos uno y otro?
La doctrina nacional y la jurisprudencia que sigue la doctrina han optado por una salida.
Han razonado de la siguiente manera:
el dolo eventual es dolo, es decir, lo caracterstico del dolo es por un lado la dimensin
intelectual de representacin y tambin la dimensin volitiva. La diferencia entre el llamado dolo
eventual y la imprudencia consciente est en que el dolo supone participacin de la voluntad. En
cambio, en la imprudencia eso no ocurre. En dolo eventual, el sujeto se representa como que el
hecho delictivo se puede materializar, sin embargo este hecho no lo frena de actuar, lo asume,
es decir le da igual atentar contra el bien jurdico protegido. Si el riesgo se concreta responde a
ttulo de dolo.
La imprudencia, en cambio, existe porque el sujeto se representa que como efecto o
consecuencia de lo que va a hacer se puede derivar un hecho delictivo. No obstante, actu igual,
pero en este caso, si bien la persona actu igual, lo hace confiando en que aquello no va a
ocurrir. Si confi que no iba a ocurrir se le sanciona a ttulo de imprudencia. Pero si no lo hace
as, si desprecia ese riesgo, se le sanciona a ttulo de dolo eventual.
Ejemplo:
caso Lacmann. Imagnense que nos organizamos para ir de paseo a fantasilandia. Vemos
los diferentes puestos de diversin. Hay un en que hay una seorita con una manzana
sea usted Guillermo Tell. La idea es que la persona dispare una fecha. La persona
piensa que es probable que no le apunte a la manzana, sino que le reviente la cabeza a la
seorita.
Primera alternativa, Pero piensa que si la seorita est ah, es su trabajo, tiene un seguro,
etc. entonces pienso, que ms da, vengo a divertirme voy a disparar igual. En esta
situacin se responde por dolo eventual
Segunda situacin. La persona ve a la seorita, piensa que puede suceder que al disparar
le de la cabeza y no a la manzana, pero piensa que aquello no va a suceder, que el va
poner todo de su parte, y le dar la a la manzana. Entonces responde a titulo de
imprudencia
34
Si bien a Nquira esta solucin le parece buena. Lo del criterio de que le de igual en el dolo
eventual, y la confianza de que el hecho no va a ocurrir, pero en una postura minoritaria, a
Nquira le agrega que esa confianza tenga un criterio objetivo.
En el caso en cuestin si yo nunca practique arquera y mato a la seorita, respondo siempre por
dolo eventual. En cambio en el mismo caso, pero yo tengo una conciencia objetiva de que el
hecho no iba a ocurrir, por ejemplo yo practico arquera, entonces respondo de imprudencia.
CLASE 03 06 - 2009
Cmo se determina la violacin al deber legal de cuidado? La clase pasada vimos que lo
esencial de la conducta imprudente era la violacin al deber legal de cuidado.
Conforme a que criterio se dice que este ciudadano violo o no violo?
La doctrina dominante postula un criterio objetivo, que se traduce en que el tribunal se
preguntar,
y el mismo recomienda ese procedimiento especial. Adems el paciente paga ese doctor por ese
procedimiento. Aqu hay dolo.
Los delitos imprudentes, por regla general, son delitos de resultado. Lo que hemos visto ahora, si
la accin es o no imprudente y el criterio que se ha sealado, es para determinar si la accin es
imprudente.
Pero si se trata de un delito imprudente de resultado,
son delitos de resultados, entonces el tribunal, aparte de establecer si la accin fue imprudente,
debe hacerse cargo tambin de los resultados. La doctrina seala que el tribunal debe:
1. Establecer la existencia del resultado tpico. Si se trata del delito de homicidio, el
resultado tpico ser la muerte.
2. Establecer el nexo causal de la accin del inculpado y el resultado tpico. Hay
que probar que la conducta del inculpado se encuentra en relacin de causalidad con ese
resultado.
Hasta ah llega la doctrina nacional y la jurisprudencia. Hoy la doctrina moderna seala nuevos
elementos (que se suman a los 2 puntos anteriores):
3. Establecer la imputacin objetiva del resultado. Significa que hay que establecer en
el proceso que el resultado tpico producido es la concrecin del peligro o riesgo de que
era portadora la accin del inculpado,
vgr: le disparo a mi suegra, me voy pensando que la mate, pero ella esta
simplemente desmallada. Se la come una anaconda. En este caso no se configura la
causal.
Hay existencia de un resultado tpico, hay nexo causal, pero no hay imputacin objetiva del
resultado. Porque la causa de la muerte fue la anaconda. El resultado producido no es la
concrecin del riesgo producido.
Esta doctrina ha llegado a sostener algo discutible: no se podra imputar objetivamente el
resultado al inculpado, si en el proceso penal no se probara que si el hubiere actuado en forma
diligente habra evitado el resultado (no olvidar que estamos hablando de delitos imprudentes).
Ejemplo:
36
Vgr: El cnyuge le sirve el caf hirviendo. Le quema la lengua a su pareja. Le produce tal
furia que le da un golpe a la mujer, esta se cae, se parte la cabeza y muere. La conducta
se inicia con dolo, conducta dolosa de lesin, porque no la quera matar: y ese fue el
resultado.
Cmo se sanciona este tipo de casos? Para la doctrina nacional, con el art. 75 CP: la pena mayor
asignada al delito ms grave.
Lo que hay que hacer es aplicar las penas que se sealan en el art. 490 CPE.
Lo que se dice es que hay que verificar si se cumple el tipo penal del art. 490 CPE,
y luego se aplican las penas.
Por lo tanto, las penas en un delito imprudente no depende de si la conducta se califica como
imprudencia temeraria o simple con o sin infraccin de reglamento, sino que depende si el
tribunal califica el hecho de crimen o si lo califica de simple delito.
38
6 ANTIJURICIDAD
Cuando decimos que la conducta es antijurdica viola la voluntad del ordenamiento jurdico. La
conducta tpica es antinormativa. En consecuencia, puede existir una conducta tpica que no sea
antijurdica. Esto lleva a examinar las causales de justificacin.
b.
c.
Si en un juicio penal en que se mat a una a una persona se alega alguna de las legtimas
defensas, quien tiene que probar los requisitos es quien la invoca. Pero aqu el legislador invierte
el onus probandi, el peso de la prueba. En consecuencia, si me encuentro en esta situacin,
parto con los requisitos de la legtima defensa probados. El legislador los presume. Quien deber
probar lo contrario ser el agresor o la familia del mismo en caso que este hubiere muerto.
Las situaciones especiales son:
1) Cuando la persona rechaza el escalamiento de casa, departamento u oficina
habitada: Esta situacin se consagra de da y de noche. Primitivamente operaba slo de
noche. Se presume que la accin que lleva a cabo la persona est acorde a la ley. El
Cdigo exige que el que rechaza el escalamiento lo haga en los trminos que seala el
art. 440 CPE.
La idea es ingresar a la casa, departamento u oficina habitada.
Escalamiento no necesariamente supone la accin de escalar: puede haber escalamiento
si ingreso a la casa por la ventana del primer piso de la casa. Adems, al momento en
que acta la persona debe existir la accin de escalamiento. Entonces, si el sujeto ya
entr, no existe el privilegio. Adems, seala que slo opera de noche en el caso de
locales comerciales o industriales, porque en el da son lugares abiertos al pblico. La
presuncin es para la persona que impide o procure impedir la consumacin de ciertos
delitos: secuestro, homicidio, violacin, robo con violencia o con dao en las cosas.
40
Permite proteger cualquier derecho de la persona, al igual que la legtima defensa. Puedo
defender mi persona y todos mis derechos. En el caso del estado de necesidad, el nico bien que
se puede afectar, menoscabar o destruir es la propiedad o morada ajena.
En la legtima defensa incluso puedo llegar hasta a matar al agresor. Se le pueden afectar todos
los derechos o bienes, segn la doctrina. Nquira cree que no todos los derechos, pues hay uno
que no se puede tocar: su libertad sexual.
Requisitos:
1) Realidad o peligro inminente. Realidad de un mal.
2) Que el valor del dao sea inferior al de lo que se salva: el mal que se quera evitar
contra el que se caus.
3) Que no haya otro medio practicable.
La doctrina aqu seala que el estado de necesidad es subsidiario. Slo se puede configurar
como ltimo recurso: que no haya otro medio. En cambio, tratndose de la legtima defensa no
es as: el agredido puede hacer uso de la legtima defensa aunque tenga a un carabinero a su
lado. El estado de necesidad no lo acepta.
Cundo se afectan los requisitos que el estado de necesidad plantea? Un incendio en una casa.
Justo hay un Caterpillar cerca. Lo tomo, voy y derribo el muro de la casa de un vecino en que s
que hay un extintor. Luego voy y boto la muralla de la casa incendindose y apago el fuego. Aqu
no se aplica el estado de necesidad. No se aplic lo estrictamente necesario.
PEG: Qu derechos se pueden proteger en el estado de necesidad, puede ser la libertad
sexual? S, una mujer que arranca para esconderse en una casa ajena.
La doctrina dice que en este numeral se consagran las dos causales sealadas: cumplimiento de
un deber y ejercicio legtimo de un derecho.
41
Quien realiza una conducta tpica cumpliendo con un deber, esa conducta tpica est autorizada,
porque se est cumpliendo con un deber,
Ejemplo
el verdugo, cuando debe ejecutar al condenado. Lo hace con dolo? S, es una accin
tpica, se conoce y quiere hacer. Pero debe cumplir su cometido conforme a la ley.
En el caso del ejercicio legtimo de un derecho, vgr: el nio que bota el televisor. El padre lo
castiga, y le pega. Hay un delito tpico de lesin. Si se le deja encerrado en la pieza haciendo
tareas el fin de semana y no se le autoriza a ir al cumpleaos de su compaero. Hay una
conducta tpica de secuestro, pero aqu est autorizado, porque es una sancin leve, en el
sentido comn.
OBS NQUIRA: Dao es en las cosas. Lesin es en las personas.
Otros casos parecidos, los deportes violentos. Son aquellos que demandan la violencia
entre s, vgr: Boxeo, Tae ewondo, Full Contact. Estn autorizados, hay un derecho recproco: hay
medidas para poder evitar daos mayores: el rbitro, tirar la toalla.
Estn tambin los deportes no violentos, como el ftbol, hockey, etc. No demandan violencia.
ii.
iii.
Si concurren todos estos requisitos, la conducta sigue siendo tpica, pero deja de ser antijurdica.
42
7 LA CULPABILIDAD
La culpabilidad se predica del sujeto. La conducta puede ser tpica o antijurdica, slo es
sujeto puede ser culpable.
7.1 CONCEPTO
Un juicio de reproche que el tribunal le formula al autor de una conducta tpica y
antijurdica, porque en el caso concreto en que se encontraba podra haberla evitado, y
de esta manera haber obrado conforme a derecho.
7.2 FUNDAMENTOS
Fundamento material de la culpabilidad
Lo que se pregunta es cul es la razn o motivo que el legislador tiene para declarar
culpable a un sujeto? La respuesta en nuestro medio, dominante, es la libertad de
voluntad del hombre. La culpabilidad supone el mal ejercicio de la libertad. El sujeto
tena dos alternativas: violar el derecho, o actuar conforme a derecho. Por eso la
sociedad lo reprocha y lo declara culpable.
Esta idea de la libertad de la voluntad se ha cuestionado en Alemania en las ltimas
dcadas y se ha sealado el siguiente ejemplo: si una persona mata a otra el 7 de enero
de 2008, luego fue formalizado el 27 de julio de 2008 y el 28 de diciembre de 2008 el
tribunal lo conden. Lo que se ha planteado por esta doctrina que el derecho penal
debe olvidar el principio de la libertad del hombre, porque el tribunal debera tener una
mquina del tiempo para verificar el 7 de enero que el sujeto mat. Y tambin debiera
tener un sistema para indagar en el espritu del sujeto. Esa es la crtica.
Se ha contestado que el legislador no debe tener la mquina, porque el derecho penal
presume la libertad, al igual que la dignidad: en ningn tribunal se ha pedido a las
personas que comprueben su dignidad. El derecho penal se basa en una definicin del
Hombre como libre, digno, y, por lo tanto, responsable. Cualquier organismo
internacional parte de la base que el Hombre es libre, lo mismo que la mayora de los
pases.
Si bien se puede discutir la libertad en un plano filosfico, en materia de derecho para
bien o para mal el legislador internacional, el constituyente, han hecho suya una
concepcin antropolgica del Hombre, como ser libre, digno y responsable.
Hay autores reconocidos que en vez de hablar de culpabilidad como cuarto elemento
del delito, ellos utilizan otros conceptos, porque consideran que la expresin
culpabilidad est histricamente ligado a la libertad: es por eso que prefieren utilizar
conceptos como responsabilidad, imputacin subjetiva. Nquira cree en la libertad
y que la lucha de estos autores de sacar la libertad de la culpabilidad es una batalla
perdida, porque si se mira en la teora del delito el error de tipo vencible o invencible se
hablaba de si el sujeto poda evitar o no el error; o en la omisin, uno de sus elementos,
43
a parte del deber legal estaba la situacin de si el sujeto poda o no ejecutar la accin
esperada, y se vuelve al mismo concepto de libertad. El problema de la opcin est en
todo el derecho penal.
7.3.1 IMPUTABILIDAD.
La imputabilidad penal, es una capacidad general que el legislador presume en las
personas mayores de 18 aos. Decimos mayores de 18 aos, porque hablamos de
derecho penal de adulto. Si nos refiriramos al derecho penal juvenil la definicin penal
seria la misma, pero las edades serian distintas.
Elementos de la Capacidad:
Esta capacidad general que el legislador presume, tiene dos elementos:
1) Capacidad general
que se expresa, que tiene una dimensin intelectual valorativo.
Este elemento intelectual valorativo se expresa en que la persona es capaz de
discriminar lo lcito de lo ilcito. Efectivamente si usted le pregunta a una persona
mayor de 18 aos en Arica, en Iquique, en Antofagasta, en Valdivia, etc.,
apropiarse de cosa ajena sin la voluntad del dueo es legal o ilegal? Cualquier
persona dir ilegal. el darle de palos al vecino que le cae mal, es legal o ilegal?
44
1. Loco o demente
Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal:
1 El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y el que, por
cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn.
Tiene dos requisitos:
1) El que alega locura o demencia debe probar que sufre de una anomala squica.
2) El segundo elemento es que tiene que acreditar que como efecto de esa
enfermedad se ha comprometido de forma seria y grave su capacidad, ya sea en
su aspecto intelectual o en su aspecto volitivo. Basta con cualquiera de los dos
aspectos para la estar en causal de imputabilidad. Para ser imputable hay que
tener estas dos dimensiones, intelectual/valorativa y la dimensin volitiva. Para
alegar esta causal, basta que 1 de estas dimensiones no se encuentre presente,
si faltan las dos mejor aun, pero con que falte una ya se puede alegar esta
causal.
La locura o demencia en la doctrina ha sido interpretada de variadas formas:
1) Una doctrina dice que cuando el legislador habla de loco se estara refiriendo a la
sicosis y cuando habla de demente se estara refiriendo a estados demenciales o
al retardo metal.
2) El profe cree que esas expresiones el legislador las tomo del hombre de la calle, y
no de los trminos de siquiatra. El termino loco o demente son trminos
sinnimos, cuyo nico objeto es sealar que esta exento de responsabilidad
penal aquella persona que tiene o padece una enfermedad, trastorno o anomala
squica grave, cualquiera sea la nomenclatura sicopatolgica que se d para la
determinada patologa. Loco demente no son expresiones tcnicas, lo que tiene
que probar el sujeto que la alega, es que la enfermedad cualquiera que sea haya
comprometido en forma grave ya sea la capacidad general valorativa o la
capacidad general volitiva, en el momento de perpetrar el delito, para que no sea
imputables.
Agrega el cdigo, a no ser que haya obrado en intervalo lucido
La doctrina dominante, considera que no existen de los intervalos lucidos, y que incluso
debiera olvidarse de esta frase. El profesor no est de acuerdo con esta doctrina,
porque est probado que existen intervalos de lucidez, y obrando en este periodo debe
responder por los actos que cometa en estos intervalos
2. Trastorno mental transitorio
(art. 10 numero 1 en la segunda parte)
y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado
totalmente de razn.
Segunda causal de inimputabilidad, lo que la doctrina denomina trastorno mental
transitorio, para diferenciarlo de la locura o demencia, porque se caracteriza que el
estado de salud general cotidiano de vida es la enfermedad, en cambio el transitorio
supone a una persona imputable, pero que al momento de perpetrar el hecho delictivo
estaba en un periodo enajenacin.
Este estado de trastorno transitorio grave, tambin debe afectar a alguna de las
dimensiones de la imputabilidad, ya sea en su aspecto valorativo o en el aspecto
volitivo, al momento de haber perpetrado el hecho delictivo. Pero es un problema de
prueba
Ejemplo:
La dificultad de discriminar lo licito de lo ilcito. Piensen ustedes en un retardo
mental en una persona limtrofe, usted le pregunta matar, golpear o robar, es
46
48
El error de prohibicin al igual que en el error de tipo puede ser evitable como
inevitable. En el error de tipo era un criterio que se utilizaba para determinarlo era un
criterio objetivo. En el error de prohibicin, el criterio para determinar si se trata de un
error evitable o uno inevitable es un criterio personal/objetivo.
Que el criterio tenga que ser personal, significa que lo que el tribunal tiene que hacer es
formarse un perfil del sujeto, del inculpado, y desde la base de ese perfil (pidiendo
informacin a trabajadores sociales, a siclogos, etc.) el tribunal reflexionar, una
persona con estas caractersticas, con este grado educacional, con este roce, con este
grado cultural, no saba, pero poda saber?, y eso va depender de la persona.
Por eso es personal, y no objetivo, porque el tribunal no puede preguntarse un hombre
medio habra? Porque lo que puede ocurrir es que, un hombre con un determinado
grado educacional, social, cultural, este muy por debajo del hombre medio. Reflexionar
en base al hombre medio sera injusto, porque la culpabilidad es en base al juicio de
reproche personal. Razn por la cual el tribunal debe investigar cual es el potencial que
tena determinado sujeto, no el hombre medio.
Personal/objetivo, en el sentido de que el tribunal reflexiona, que un determinado
sujeto, con determinado grado, cultural, social, educacional, poda o no poda saber.
Pero siempre desde el mundo del sujeto, no desde el mundo del hombre medio, por eso
es personal.
El error de prohibicin es muy diferente al error de tipo. El error de prohibicin consiste
en que el sujeto no es capaz de darse cuenta que la conducta que realiza, es tpica,
antijurdica o injusta. El error de tipo se configura con faltan una o ms requisitos para
que un determinado tipo se cumpla.
Se discuti en chile, que error de tipo era sinnimo de error de hecho, y error de
prohibicin error de derecho. Pero no tiene nada que ver. Porque el error de tipo puede
recaer sobre hecho, o sobre derecho (que los tipos tienen elementos descriptivos y
elementos normativos). El error de prohibicin en cambio, recae sobre toda la conducta,
el sujeto conoce perfectamente bien todo el tipo (la mujer sabe que realiza un raspaje
que va a afectar la vida de un ser humano en gestacin), el error es creer que en ese
determinado caso, la conducta en su situacin particular est permitida. Es decir, hay
un error sobre la prohibicin, no sobre la conducta en s.
Efectos del error de prohibicin:
1) Si el error es inevitable no hay culpabilidad
2) Si el error era evitable, hay culpabilidad, ya que para que la concepcin finalista
la conciencia de lo ilcito puede ser un conocimiento actual o potencial. Si el
tribunal llega a la conviccin de que el sujeto no saba, pero poda saber el error
era evitable, y por lo mismo hay culpabilidad. Lo que si da, es que algunos
autores le dan una atenuantes si el error era evitable, otro autores no le dan
nada.
No corre en derecho penal, lo de que no se puede alegar ignorancia de la ley, que se da
en derecho privado.
Fundamentos:
49
Culpabilidad
Resumen:
Es un juicio de reproche personal que la sociedad le realiza al que realiza una conducta
tpica, antijurdica porque en el caso concreto en que se encontraba poda haberla
evitado
Los elementos de la culpabilidad son la
1. Imputabilidad
2. Conciencia de lo injusto
3. Contexto situacional normal
Con respecto a la conciencia de lo injusto habamos dicho que en la concepcin finalista
para que alguien sea declarado culpables necesario establecer el sujeto que realizo la
conducta tpica y antijurdica, en caso concreto en que se encontraba, poda saber que
esa conducta que realizaba era ilegal, injusto, antijurdico.
En la sistemtica finalista esta conciencia de lo injusto puede ser actual (real, efectiva,
el sujeto al momento de actuar sabia, que lo que iba a hacer el ilegal) o bien puede ser
una conciencia virtual o potencial. Es decir para la concepcin finalista, da lo mismo
para afirmar la culpabilidad da lo mismo si sabia o poda saber, lo que est planteando
es lo siguiente, basta con probar que el sujeto poda con un esfuerzo razonable poda
saber, eso se llama conocimiento virtual. Por tanto el conocimiento puede ser actual o
virtual.
El error de prohibicin la doctrina suele clasificarlo en directo o abstracto; o indirecto o
concreto. Error de prohibicin directo o abstracto, se configura cuando el sujeto ignora
la existencia de una norma. El indirecto o concreto se produce cuando sujeto si bien
sabe de la existencia de una norma, tiene una causal que cree que le permite violar una
norma.
Ejemplo de este segundo caso de la mujer que su violada, sabe que el aborto es ilegal,
pero cree en su caso est permitido. Error de prohibicin concreto
Ar
50
51
La misin del derecho penal, no es que los ciudadanos nos transformemos en hroes o
santos, no tienen por misin que cada persona para respetar la norma tenga que
sacrificar su vida.
7.3.3.1 CAUSALES QUE ELIMINAN EL CONTEXTO SITUACIONAL NORMAL (SON 4):
Art. 17 CP
4. Obediencia Debida
52
1. Fuerza irresistible:
El primer problema que se ha planteado en nuestra doctrina es bajo la expresin fuerza
irresistible, Qu modalidades, clases, de fuerza puedo yo incluir?
Cuando hablbamos de la fuerza podamos distinguir la bis absoluta y la bis compulsiva.
La absoluta, no hay accin. La accin es el movimiento corporal voluntario. En cambio la
compulsiva, es aquella conducta que un sujeto realiza en forma voluntaria pero no libre.
Las causales suponen conductas voluntarias pero no libres, por tanto el problema es
que formas de fuerzas puedo yo englobar dentro de lo que el cdigo llama fuerza
irresistible. Aqu hay dos posturas:
a) Si la ley no distingue, el intrprete no tiene porque distinguir, razn por la cual,
puedo incluir dentro de la fuerza tanto la bis absoluta como la bis compulsiva.
b) Para el profesor Naquira, la opinin anterior es discutible. Porque cuando el
Al observar el art 10. Se llega a una conclusin de que todos los nmeros
del articulo 10 suponen la realizacin de una accin autentica. Al decir
est exento de responsabilidad criminal: solo tiene sentido en declarar
que alguien est exento por algo que ha hecho, no tiene sentido que el
cdigo diga el est exento de responsabilidad el que no ha hecho nada.
ii.
iii.
Tanto la fuerza como el miedo tienen un comn denominador, y es que la fuerza tiene
que ser irresistible y el miedo tiene que ser insuperable. El problema surge, en
establecer, los criterios, los parmetros, para decir esto es insuperable, o esto es
irresistible.
La doctrina est dividida
a) Doctrina dominante: sostiene que el criterio para establecer lo que es insuperable
o lo que es irresistible es un criterio objetivo. Es decir, solo se puede considerar
irresistible o insuperable, si el hombre medio colocado en la situacin del actor
habra considerado ese dao o esa amenaza como irresistible o insuperable.
b) Naquira: considera el criterio anterior errado. Sostiene que el criterio, debe ser
personal. La culpabilidad es un reproche personal. El contexto situacional es
elemento culpabilidad, siendo un elemento de la culpabilidad, porque cambiar el
criterio a objetivo, si en todas las otras es un criterio personal/objetivo. No se pide
que el hombre medio est loco, sino que el que actu lo haya estado. Por otro
lado el miedo, es eminentemente personal. Lo que asuste a una persona no tiene
porque asustar a otra.
Ejemplo:
Art 17 parte final6 aqu el legislador a consagrado aqu una situacin objetiva de
irresponsabilidad respecto de aquellas personas que hayan desarrollado conductas
como encubridores. El legislador no puede ir en co9ntra de las leyes de la naturaleza,
una de esas leyes es la solidaridad filial consangunea.
El legislador penal dice que el encubridor que encubra un familiar, no tiene
responsabilidad. Por ejemplo:
El caso de la mujer que recibe a su padre, que viene siendo asediado por la
polica por narcotrfico. Ella alegara, que no poda negarse encubrirlo porque era
su padre.
La situacin anterior exime segn el art 17. De responsabilidad penal, salvo que la
mujer se encontrara en el nmero 1 del mismo artculo7. Siguiendo el ejemplo anterior:
La misma mujer le dice a su padre que antes de irse, le pide a su padre que le
deje, parte de las drogas y dinero. En este caso se encuentra en el nmero uno,
porque no es la solidaridad filial consangunea, lo que la hace encubrir a su
padre.
El profesor, no cree que este articulo sea un caso de no exigibilidad, sino que le parece
ms relativo al art 4898. Aqu el legislador penal tomo una poltica, en opinin del
profesor equivocada. La idea del legislador es evitar que entre los parientes, cnyuges,
etc. se querellen, atentando as la unidad familiar. Por tanto no tiene accin penal, a lo
ms accin civil.
Este es el caso del marido que deja $70.000 pesos en su pantaln. Su mujer al
ordenar ropa los encuentra, saca $30.000, y le regresa el resto.
La idea del legislador, es que tratndose de estos casos Cmo le iba a dar accin penal
al marido? Para el profesor este artculo es sumamente injusto. Por ejemplo:
Mujer que tiene fortuna, que deja la administracin de sus bienes a su marido. El
marido lo administra de forma tal, que todo para l, y para ella nada. Cuando ella
quiere corregir la situacin, va donde el abogado, y se encuentra que no tiene
accin por el 489.
Los hermanos que tenan una sociedad, administraba por el mayor quien deba
una cuota mensual a los otros hermanos. Un da decide que no les paga porque le
debe. Es apropiacin ilegal, pero al ser hermanos por el 489, no tienen accin
7
8
A
Ar
u
55
56
9 EL DELITO OMISIVO
9.1 CONCEPTO DE OMISIN
9.2 DISTINCIN ENTRE COMISIN Y LA OMISIN
9.3 DELITOS DE OMISIN E IMPROPIA
9.4 EL PROBLEMA CONSTITUCIONAL DE LOS DELITOS DE OMISIN
9.5 LOS FUNDAMENTOS DEL DEBER ACTUAR EN LOS DELITOS DE
OMISIN
03-08-2009
57
Insultar a alguien, el solo hecho de verbalizar esa expresin, esa persona ha consumado
el delito de injuria, porque la naturaleza del delito de injuria le permite a la persona
consumar el delito, porque el delito de injuria est tipificado como toda expresin
diferida, o accin ejecutada en deshonra, descredito o menosprecio de una persona.
Hay veces que el legislador exige aparte del dolo, un elemento subjetivo complementario, los
llamados elementos subjetivos del tipo------. Tratndose del delito de injuria, la doctrina
dominante sostiene que: para injuriar a alguien es necesario no solo conocer y querer decirle al
sujeto un improperio (conocer + querer = tcnicamente dolo). Sino que adems, dice la doctrina
dominante que se que se requiere un plus subjetivo complementario, que se suma al dolo, que
sera animus injurianti.
El profesor Nquira, no cree que lo del animus injurianti sea siempre necesario. Porque es
perfectamente factible injuriar a una persona sin animus injurianti. Hay casos en que la injuria
puede ser puramente objetiva.
Al manifestar algo se puede cometer un delito, como en la injuria, en el delito de amenaza. El
delito de amenaza consiste por ejemplo; en manifestarle a otro clara, inequvocamente y en
forma seria que le ve a comprometer en su integridad personal, en su vida, etc. Otro ejemplo;
cuando usted declara en un juicio falsedades, delito de falso testimonio, es verbal y con su
palabra consuma un delito. En consecuencia hay veces que se puede consumar un delito con la
simple manifestacin verbal, pero eso depende de la naturaleza del delito.
En consecuencia, las etapas del desarrollo si bien se inicia en la mente del sujeto, al derecho
penal solo le toma inters cuando esto se proyecta al mundo real. Es por eso que la doctrina
suele diferenciar, en el intercriminis, los actos preparatorios y los actos ejecutivos. Como una
forma de diferenciar. En el proceso de ejecucin entonces los actos pueden ser:
1. Actos preparatorios
2. Actos ejecutivos
En nuestro pas el profesor Mario Garrido, ha criticado esta distincin que hace la doctrina,
diciendo que esa denominacin no la utiliza el cdigo. En efecto el cdigo no habla de actos
preparatorios, ni tampoco habla de actos ejecutivos. Mario Garrido sostiene, que la distincin
habra que hacerla entre actos dolosos y no dolosos. El sostiene que desde que el sujeto toma la
decisin por ejemplo, de matar, todos los actos que realiza desde ese momento, serian dolosos.
58
Para Nquira, eso tare un problema porque primero es acuar una distincin que a los autores
en general no le gusta. Lo que ocurre es que don Mario tiene razn cuando seala que el cdigo
no habla de actos preparatorios y actos ejecutivos. Pero tiene razn en parte. Por ejemplo art 7
CP9 (de memoria).
La distincin que hace Mario Garrido, es peligrosa. Por ejemplo: decido matar a alguien, y a partir
de ah es la idea que me lleva a comprar una escopeta. Para Garrido este acto es doloso. Pero
advierte que habran actos dolosos impunes, y actos dolosos punibles. Pero es mejor la distincin
entre actos preparatorios y actos ejecutivos.
Caractersticas:
En nuestro sistema los denominados actos preparatorios por regla general son impunes.
Ejemplo:
La tentativa y el delito frustrado, que estn tipificados en el art. 7, parte de la base que lo nico
que es sancionable hasta ese punto es el delito consumado. Sin embargo, en este artculo,
tipifica adems de la consumacin dos formas vinculadas a la consumado, que son la tentativa y
delito frustrado. La tentativa y el delito frustrado son extensin de punibilidad, de no existir el
artculo 7 no se podra sancionar el delito frustrado y la tentativa.
Importancia de saber el art. 7. Tpico error:
Qu es la tentativa?
La tentativa es cuando, el sujeto principia la ejecucin del delito pero no lo termina. ERROR.
La tentativa, es una extensin de punibilidad del crimen o simple delito (art. 7), por tanto las
faltas quedan fuera (art. 910) (respuesta correcta)
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10
Art. 7 Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y latentati
a
v
.
L
A
f
s
ca
e
rl
st
oas
59
Son actos preparatorios que el legislador ha tipificado como un delito, pero su naturaleza
intrnseca no cambia. Ejemplo:
en delito contra la propiedad es punible la persona que es sorprendida portando
utensilios que usualmente se utilizan para perpetuar delitos. Ejemplo, ganzas,
diablitos, herramientas. El legislador se anticipa antes de que perpete el delito, es
un acto preparatorio para robo, tipificado como delito.
el que lo sorprenden portando bombas. Sigue siendo un acto preparatorio, para
integrarse a una manifestacin, pero elevados a carcter de delito.
Ar
60
ii.
yo opino que la solucin es una sublevacin armada, y por tanto los convoco a
que ustedes cometan una sublevacin. Personalmente el profesor, dice que en
este segundo caso no hay proposicin, porque aqu no es el proponente, el
vende la idea, porque l no ha resuelto cometer.
No es lo mismo el que anda buscando socios, que el que anda llamando para que
otros cometan un delito. Esto no se lo plantean las autores nacionales.
En el caso de la proposicin, existe, esta consumada, en el momento en que el
proponente formula su propuesta aunque l o las personas a quienes se lo ha
propuesto no la acepten. No depende de que las personas que le propongan las ideas
delictivas las acepten.
Cuando yo propongo a un grupo de 12 el que nos juntemos y protagonicemos una
sublevacin armada el 19 de septiembre, la proposicin cambia de naturaleza, y se
transforma en conspiracin.
En el art. 8 hay un beneficio muy importante que est en la parte final. El legislador a
contemplado una causal exime de responsabilidad por la figura de la proposicin o
conspiracin.
La doctrina ha hecho una interpretacin de la que el Profesor Nquira difiere. La doctrina
sostiene, que esta exencin de responsabilidad est referida al delito que los
conspiradores pensaban ejecutar el da de maana, y no la conspiracin propiamente tal,
la razn jurdica que da el profesor Echeverri, es que no puede respecto de la
conspiracin propiamente tal porque esta ya esta consumada. Como esta consumada es
imposible deshacerla. Segn el profesor, el desistimiento est referido a la conspiracin
misma, razones:
El delito de sublevacin que fue materia acordada es solo un proyecto una idea, y
en derecho penal hay un sacrosanto principio que dice no hay delito de mero
pensamiento, todo delito exige un elemento material, la conducta. Cuando se
conspira, lo nico que se ha hecho es acordar un plan a ejecutar a futuro, pero
hasta el momento es un acto preparatorio. El delito propiamente tal es una idea, y
no se puede sancionar por ideas. La idea de sancionar de responsabilidad penal,
es de algo que se ha hecho, y lo nico que se ha hecho hasta ahora, es conspirar,
es la idea.
Adems el cdigo dice, exime de toda pena por la conspiracin ah queda claro
que se refiere a la conspiracin.
En concreto lo que importa para gozar de este beneficio, es la eficacia para impedir el
hecho delictivo, por ejemplo la sublevacin armada.
61
LA TENTATIVA:
Concepto:
La tentativa, es aquella etapa del proceso ejecutivo que esta ms alejada de la consumacin. El
cdigo define la tentativa (de memoria art. 7).
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen
o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su
complemento.
La tentativa existe grficamente bien sea que el sujeto ha recorrido todo y solo le falte un ltimo
acto, o bien el sujeto comenz y le faltan muchos actos.
Caractersticas:
La caracterstica de la tentativa es que la accin est incompleta, en cambio en el delito
frustrado la accin esta completa. El comn denominador de ambas modalidades es que en una
porque la accin est incompleta, en la otra porque la accin a pesar de estar completa, no hay
resultado. Ejemplo:
Tentativo de homicidio, el sujeto inicio una accin tpica, pero esta incompleta.
El problema que plantea la tentativa son muchos, la tentativa solo se configura respecto de un
crimen o simple delito, en relacin con el art. 9 que dice que las faltas solo se sancionan de
hechos consumados.
Tipo de la tentativa:
El tipo, como todo tipo en la sistemtica finalista, hay un tipo subjetivo y un tipo objetivo.
a) Tipo subjetivo:
La doctrina sostiene que subjetivamente la tentativa requiere dolo. Hasta ese punto la
doctrina es unnime. La discusin comienza, en qu tipo de dolo.
Hay dos posturas, una el profesor Echeverri se convenci de lo que dijo Curi, el dolo que
puede animar la tentativa es el dolo directo, y nunca dolo eventual. Dos argumentos
62
i.
Cuando alguien intenta algo, ese algo siempre es la meta, el fin o el
objetivo de la persona. Si hablamos de tentativa de homicidio, la idea que subyace
es que esa pretenda consumar la accin de homicidio. Si eso es as, si cuando
alguien intenta hacer algo y no lo logra, el nico que calza es el dolo directo,
porque en el dolo directo, el dolo es el fin, la meta el objetivo. En dolo eventual se
configura si el sujeto se ha representado que como efecto, o consecuencia de su
accin se puede derivar un hecho delictivo. Dicha representacin, no lo inhibe no
lo frena. El que protagoniza dolo eventual nunca es su meta el hecho delictivo,
nunca es su meta matar.etc. Para el profesor Nquira tiene razn, en este punto,
pero no est de acuerdo.
ii.
Este segundo argumento que da, es de texto. Cuando el legislador penal
cuando define la tentativa, hay tentativa cuando el culpable da principio a la
ejecucin de un crimen o simple delito por hechos directos dice hechos directos
El profesor Nquira difiere, cuando el profesor Curi habla de que una persona intenta alcanzar
algo, ese algo es siempre la meta el fin u objetivo, tiene toda la razn. Pero el esta razonando
con una meta de corte puramente sicolgico. Acontece que el dolo que est conformado por un
querer. Pero el querer del derecho penal, no es un querer sicolgico, es un querer normativo.
El querer del derecho penal es una creacin de la doctrina penal, que ha dicho que el dolo se
clasifica en dolo directo, indirecto y eventual. Que el dolo si bien tiene un factor cognoscitivo y
volitivo, el querer para esta clasificacin, en dolo directo es porque en el hecho delictivo la
meta, fin u objetivo. En el dolo indirecto, ese querer se expresa porque el sujeto se ha
representado que como efecto, consecuencia inevitable, de su actuar es la consumacin de un
hecho delictivo. La doctrina dice, que quien as se representa, yo no puedo menos que
interpretarlo como que tambin lo quiso. En dolo eventual la doctrina dice algo parecido, que
como efecto o consecuencia de lo que el sujeto iba a hacer se poda producir un hecho delictivo,
no obstante dicha representacin no lo frena, no lo detiene. La doctrina, interpreta esta actitud
sicolgica del sujeto, acepto en su voluntad la posibilidad de concrecin de ese delito, y si eso se
concreto yo se lo imputo.
El segundo argumento del profesor Curi, es que el legislador habla de hechos directos. El
profesor Nquira opina que cuando el legislador habla de directos, se est refiriendo a la
dimensin objetiva de la tentativa, no la subjetiva. Por varias razones:
El profesor Curi, que sigue la sistemtica finalista, cuando el tiene que explicar
y tomar partido en el problema de: Cmo diferencio el dolo eventual de la
culpa consiente? El problema surge en que en ambas situaciones, dolo
eventual y culpa consiente, el sujeto se representa que como efecto o
consecuencia de lo que va a hacer, puede sobrevenir un hecho delictivo, y
como en ambos es lo mismo surge el problema. El profesor Curi sigue en esta
63
Resumen:
Si el delito exige requisitos especiales, tienen que concurrir en el autor sino, no se dara la
tentativa. Elementos subjetivos especiales como: la tendencia lasciva, o bien el nimo de seor y
dueo. Nadie puede intentar cometer un delito contra la propiedad sino tiene el nimo de seor
y dueo.
Dimensin objetiva de la tentativa:
Este es un tema complejo, en que la doctrina ha formulado diversas teoras, que simplificaremos.
En consecuencia, el primer problema con que nos encontramos en el mbito de la tentativa es:
Cmo diferenciar un acto preparatorio de un acto ejecutivo? O Cmo diferenciar un acto
ejecutivo del que no lo es?
Esto no es menor, porque como ya se ha estudiado, el artculo 7, define la tentativa diciendo que
la tentativa supone principio de ejecucin. En consecuencia el problema consiste en:
Este acto que el tribunal tiene que calificar, enjuiciar, ponderar, estimar, es o no ejecutivo. Sobre
esta materia la doctrina se ha movido en todo el espectro. En Italia por ejemplo, autores han
dicho que dar una respuesta o encontrar un criterio de solucin equivaldra a solucionar la
cuadratura del siglo. Con lo cual se considera que este es un problema que no tiene solucin.
12
El caso Lacman es el caso de una mujer que est en un parque de diversiones con una esfera
en la mano, entonces anima al publico que practique arquera. Entonces el sujeto que nunca ha
practicado arquera. Toma el arco y la flecha, y se representa que no es fcil, que puede herir o
matar a la seorita. Entonces el sujeto tiene dos posibilidades, dice me da igual, yo vengo a
divertirme no es mi problema. Si as lo hace y lesiona a la seorita, la doctrina ha dicho dolo
eventual. En cambio si el sujeto se representa el riesgo que corre, pero dice no, yo confo en
que esto no va a ocurrir. Aqu el profesor Nquira difiere de la doctrina dominante que dice que
basta que el sujeto confe, el profesor opina, que basta que el sujeto confe, si esa confianza
tiene fundamentos objetivos.
64
En Alemania, Miller, tampoco es muy optimista y termina concluyendo que la respuesta de esta
pregunta debe quedar entregada al criterio del tribunal, es decir si al tribunal le parece considere
el acto ejecutivo, si no le parece no lo considere.
Frente a esta postura, la gran mayora de la doctrina si cree, que es factible encontrar un criterio
razonable que nos permita dilucidar la interrogante: estoy frente un acto ejecutivo o estoy
frente un acto meramente preparatorio? No hay que olvidar que lo que hay entre medio no es
menor, si llegamos a la conclusin que el acto no es ejecutivo, la conclusin es la absoluta
impunidad. Solo se sancionan los actos ejecutivos.
A ) T E O R A S S UB J E T I V A S :
En esta materia, una postura histrica, que hoy no sigue nadie, eran las llamadas teoras
subjetivas. Que sostuvieron que para saber si era un acto ejecutivo o no, haba que preguntarle
al sujeto. Lo que a la doctrina dominante no le gusto, porque si haba que preguntarle al sujeto,
este si no es tonto, obviamente dir que no. Sin embargo, lo que si quedo como rescatable de
estas posturas subjetivas, es lo que hoy, los autores consideran un factor a considerar siempre,
esto es el plan del autor. Es decir si bien la doctrina moderna no cree que haya que
preguntarle al inculpado, lo que si cree es que es necesario que el tribunal conosca el plan del
autor para poder enjuiciar el acto, no es el nico criterio, pero es un factor.
B) TEORAS OBJETIVAS:
Frente a estas posturas subjetivas, aparecen las objetivas. Pretenden dar la solucin en el
mbito objetivo. Una concepcin usada frecuentemente por la doctrina es la llamada objetivo
formal.
Teora objetivo Formal:
Esta doctrina parte de las siguientes ideas:
1. Las respuestas hay que encontrarlas en el tipo, y dentro del tipo el factor ms importante
es el verbo rector, que se refiere a la accin prohibida. Para esta doctrina la reflexin que
tiene que hacer el tribunal, el acto que estoy enjuiciando es o no una forma de inicio,
comienzo de la accin tpica prohibida? Si la respuesta es si, entonces el acto es
ejecutivo, si la respuesta es no, entonces el acto no es ejecutivo.
Ejemplo:
El problema que tiene esta doctrina, es que no siempre se puede aplicar. Porque el
legislador no siempre al describir un hecho delictivo, se compromete formalmente con
una determinada accin, como lo hace en el hurto, el robo, en las lesiones. No hay que
olvidar, lo ya estudiados tipos resultativos. Los tipos resultativos, no hay que confundirlos
65
con los delitos de resultados. Un tipo de resultado es aquel que exige la produccin de un
determinado resultado que ha sealado el legislador y que incorporado al tipo. Por
ejemplo, el hurto, el robo, el homicidio las lesiones. Se exige un resultado, en el homicidio
la muerte. Pero otra cosa distinta son los delitos o tipos resultativos, que es aquel que se
caracteriza porque la la descripcin del tipo delictivo, gira nica y exclusivamente a la
produccin de un resultado, sin que el legislador mencione ninguna accin formal.
Ejemplo el homicidio, el que mate a otro. No ha mencionado ninguna accin, como lo
hizo en las lesiones. Si bien el delito de lesiones, y el delito de homicidio ambos son
delitos de resultados, el delito de homicidio es adems un delito resultativo.
El problema que se plantea para la doctrina objetivo formal, es que no se puede aplicar
tratndose de tipos resultativos, porque la teora objetivo formal parte de la base que la
solucin la vamos encontrar en el tipo, y dentro del tipo en la accin formal que el
legislador ha empleado para describir la conducta.
principio de ejecucin del crimen o simple delito, y en un delito resultativo debera estimarse
que para que sea tentativa, el acto que el sujeto realiza supone, implica o conlleva la idea de
comenzar a matar. En este ejemplo entonces, comenzar a matar seria cuando el sujeto esta
apuntado, con lo cual le da a un acto el carcter de ejecutivo pero reconociendo que no es tpico.
La doctrina objetivo material considera ejecutivo del homicidio la antesala. Todo lo otro que haya
previo preparatorio
Lo caracterstico de la tentativa, es la peligrosidad del acto. La peligrosidad de la accin.
Siguiendo el ejemplo, la accin pasa a ser peligrosa, cuando se tiene el arma cargada y
apuntado, antes no.
Los criterios objetivos materiales se apoyan en diversas ideas, algunos dicen que debe darse la
tentativa en la etapa previa anterior directamente conectada con el resultado. Pero tambin nos
permiten solucionar los delitos instantneos de un solo acto. Si yo aplico un criterio objetivo
material puedo configurar tentativa.
Hoy en da en Alemania se tomo la frmula que propuso Welsen. Aunque hay autores que
critican estos. El cdigo alemn cuando define la tentativa formula un criterio y dice, que la
tentativa para que exista tiene que haber producido una alarma social o impresin social. Es
decir, si acto que el tribunal juzga conmovi a la opinin pblica habra tentativa. Esto ha sido
critica, porque no hay que olvidar que la punibilidad de la tentativa est ligada a la peligrosidad
que representa la conducta para el bien jurdico protegido, puede ocurrir que la opinin publica
se alarme de algo que no tena fundamento.
Hay que vincular entonces, la doctrina objetivo formal, con la doctrina objetivo material, y lo que
quedo de la doctrina subjetiva. La doctrina hoy dice que para determinar si hay tentativa, hay
considerar primero el plan del autor, luego aplicar la teora objetiva formal o la teora objetivo
material. Porque si usted no conoce el plan del autor, usted no puede saber si el autor quiso
matar, lesionar, daar, amenazar, es necesario para poder decir: esta conducta es constitutiva
de tengo que conocer el plan del autor. Esto me va a sealar el delito que pretenda llevar a
cabo y el como pretenda hacerlo.
Esto como el tiene importancia por ejemplo:
Una mujer quiere envenenar a su marido con veneno en la comida. Aqu hay dos
alternativas:
1. La mujer prepara la comida, y la deja para que el marido la caliente y coma cuando
llegue.
2. La mujer, prepara la comida, y decide acompaar al marido para asegurarse de que
se la coma. Y ella caliente, pone la mesa etc.
Si la mujer elige la alternativa 1, su conducta ha terminado. En cambio si elige la
alternativa dos, su conducta no termina, por lo tanto, como no ha terminado puede haber
tentativa, en el caso del 1 en que ya concluyo, puede haber delito frustrado.
Conociendo el plan del autor me determina dos cosas, por un lado el delito y segundo me
determina el cmo, as ver si la accin la termino o no la termino. Si no la ha terminado puedo
seguir hablando de tentativa (recordar que la tentativa supone accin incompleta), si la termino
no habr ms que ver si se consuma o bien se frustra. Entonces conociendo el plan del autor se
enjuicia el acto.
67
Frente a esto ha surgido una polmica, que es lo siguiente, que tiene que ver con lo que se
denomina tentativa inidnea. Hay autores que hablan como sinnimo de delito imposible. La
inedoneidad puede ser de objeto o de medio.
1. ineidoneidad de medio, es el medio de comisin que no tiene la potencia para causar el
resultado que se espera por el autor.
2. Ineidoneidad de objeto: el objeto pretende atacar el autor (donde esta el bien jurdico
protegido), no existe.
Ejemplo:
De medios:
Se consigue una sustancia que realmente es abortiva, pero hay que darle 100 mg, y el
sujeto le da 50mg. Por lo que no produce aborto aunque la sustancia era apta
La pareja dice que est embarazada. Entonces el sujeto le da una sustancia de naturaleza
abortiva, en la cantidad necesaria.
El profesor Nquira, considera que no hay tentativa, porque el delito homicidio es contra una
persona viva, no contra un cadver. Pero la doctrina considera que si, por la peligrosidad, por
tanto hay que sancionar.
El desistimiento
El desistimiento es un premio un beneficio que el legislador otorga al que se encuentra
desarrollando una tentativa. La fuente legal esta en el artculo 713, cuando se refiere al delito
frustrado. El sujeto inicia un proceso ejecutivo con la finalidad de consumar un hecho i realiza
todo lo necesario. No obstante, esto no sucede por causa independiente de la voluntad. A
contrario censu Qu ocurre si esa consumacin no se concreta por causas dependientes de la
voluntad del autor?
13
En resumen, se tiene que dar el desistimiento del plan delictivo concreto, y este desistimiento
debe ser definitivo. Esto ha planteado problemas en la doctrina.
hay o no desistimiento si el sujeto, su plan delictivo es matar a la vctima y cuando va a
comenzar a matarla, la vctima le clama misericordia, y el sujeto dice bueno?
El problema es si: el desistimiento tiene que ser algo que nazca espontneamente en l? O
Cmo es en este caso acoger la idea de la victima? En este caso parece claro, que hay
desistimiento en ambas situaciones, ya sea si se le ocurre a l, o acoge la idea de la vctima.
Pero pensemos en el siguiente caso:
El sujeto quiere violar a una mujer. Realiza todo el proceso, pero desiste cuando la mujer
le comunica que es portadora de VIH
El tema es discutible. Un autor dice, que cuando un sujeto decide cometer un delito, siempre
est dispuesto a correr riesgos. El sujeto visualiza ciertos riesgos que est dispuesto a asumir,
pero aparece por otro lado ciertos riesgos que no est dispuesto a asumir. Entonces dice este
autor para saber si el desistimiento es voluntario, yo debo nuevamente conocer el plan del autor.
Porque en el plan del autor van a estar estos riesgos representados. El desistimiento voluntario
se dara entonces solo respecto de esos riesgos que l se represento y que estaba dispuesto a
afrontar, pero respecto de esos riesgos que l no estaba dispuesto a afrontar, no hay
voluntariedad.
En la doctrina espaola y en la alemana hay una tendencia, que dice que el desistimiento solo
operaria si de conformidad a los criterios de prevencin especial o general hay merito para ello.
Es decir, el sujeto desiste lo que el tribunal tiene que hacer es preguntarse Si lo que hiso este
sujeto, desde el punto de la prevencin general si yo lo perdono, me va a afectar la prevencin
general? O bien desde el punto de vista de la prevencin especial si yo lo perdono menoscabo
la prevencin especial? Si el desistimiento no afecta ni a la prevencin especial, ni a la general
se le da a lugar. Estos autores lo que quieren es discriminar si la decisin del sujeto era valiosa o
no era valiosa (social o ticamente valiosa). Este criterio pretende evitar beneficiar decisiones
que no tienen merito.
69
Nquira: este criterio anterior, en lege eferenda interesante, en lege lata, no sirve porque
nuestro cdigo no pone condiciones. Por el contrario, el pensamiento de Roccin (doctrina
italiana), si podra considerarse, porque si era un riesgo que el sujeto no haba previsto y no
estaba dispuesto a correr, el desistimiento en ese caso no tendra merito. Pero como en nuestro
cdigo no pide limitacin esto ltimo de alguna forma tambin es una limitacin.
Pero el problema es el siguiente: que pasa si el sujeto que no estaba dispuesto a asumir desde el
inicio y aparece el riesgo, sabemos que el sujeto no se va a mover no va a seguir adelante. Y
bueno no tiene merito, porque de alguna manera el esta obligado a no seguir adelante porque
l no est dispuesto a correr ese riesgo. podemos decir que el detenerse fue voluntario?
subjetivamente,
contenido socio
Por otro lado el
eso el profesor
Subjetivo, porque tengo que saber qu delito quera cometer este hombre, el plan del autor. Y
objetivo, porque el hombre medio razonable debe analizar los actos que lleva a cabo el autor,
con un criterio objetivo. Eso es ms razonable para saber si el delito hizo todo lo necesario para
que el delito se consumara
70
11 AUTORA Y PARTICIPACIN
11.2 LA AUTORA
11.2.1
IDEAS GENERALES
Si uno revisa las disposiciones del CP, art 14 14, 1615 y 1716 (de memoria), pueden esas
disposiciones permitirnos dos interpretaciones de autora.
Doctrina dominante
Es una concepcin estricta o restringida den autor. Esta concepcin cumple de mejor
menara los grandes principios del derecho penal. (a esta adhiere el profesor)
15
a
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i16 A
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71
Esta doctrina es dominante en Austria y Alemania. Para estos pases todas aquellas
personas que con su conducta han contribuido a la produccin de un hecho delictivo
son autores.
Estos autores dicen, que todos los que intervinieron en un hecho delictivo, en
consecuencia su conducta ha sido un eslabn del proceso causal que termino en un
hecho delictivo, son autores.
Ese concepto amplia, por eso se habla de una concepcin extensiva. En fondo todos
son autores. Lo que hace esta concepcin, es que despus en una segunda reflexin
empieza a discriminar, dentro de todos los intervinientes.
Nuestro CP, tambin podra ser interpretado en una concepcin extensiva de autor. Pare
eso solo basta leer el art. 15ii (de memoria), vera que este articulo si nos permite sostener
que nuestro legislador penal sigui una concepcin unitaria o extensiva de autora.
Sin embargo nuestra doctrina nacional, de manera unnime, no se ha guiado por esta
concepcin extensiva, sino que el cdigo hay que interpretarlo bajo un concepto estricto o
restringido de autor. Porque es una visin de autora que respeta mejor los principios del
derecho penal.
72
El autor es el protagonista principal en un hecho delictivo, los dems participes son personajes
secundarios.
Por eso que una concepcin estricta de autora reconoce mejor, el rol que han jugado los que
intervienen en un hecho delictivo.
De esta forma la primera caracterstica que tiene el autor es ser protagonista principal del hecho
delictivo. Si hay otras personas intervinientes, esos reciben el nombre tcnico de participes.
Nombre comn para todos ellos intervinientes.
En nuestra doctrina y jurisprudencia parten de la base que cuando el legislador tipifica un delito,
siempre lo hace pensando:
a) En el autor
b) En la forma consumada
Cuando el CP dice el que mate a otro, se refiere al autor, no al cmplice. Adems se refiere a la
forma consumada, el que mate a otro.
Siempre se refiere al autor, y la conducta que se describe est siendo pensada en su forma
consumada.
En relacin a esto la doctrina distingue 3 formas de autora:
a) Directa, inmediata, material o ejecutora
b) Mediata, el autor mediato es aquel que perpeta un hecho delictivo a travs de otra
persona.
c) Coautora, supone una pluralidad de autores.
11.2.2
Qu tiene que hacer un sujeto para que digamos que l es el autor, para que se diga que l es
protagonista principoal?
La respuesta va a depender de la doctrinaria que se siga. (Nos limitaremos a 2)
G) CONCEPCIN SUBJETIVA:
La concepcin subjetiva sostena que para saber quin era el autor, haba que preguntarse con
que animo actu el sujeto. Ah surgen dos expresiones, si el sujeto actu con nimo de autor
animus autoris o bien, si el sujeto haba actuado con animus sossi.
73
El caso de una mujer que dio a luz a una criatura que no quera y le pide a su hermana
que la mete. La hermana mata a la criatura. Si uno quiere resolver esto de acuerdo al
nimo que actuaron las personas. La hermana que mato a la criatura, actu con el nimo
de auxiliar, la jurisprudencia la sanciono como cmplice, y a la madre la sanciono como
autor.
El caso de un poltico ucraniano, que fue asesinado por dos agentes de la KGB, el tribunal
alemn haciendo uso de esta doctrina sanciono a estos agentes como cmplices, y
considero autor al estado de URSS.
Lo valioso que dejo esta doctrina, hoy en desuso, es que hoy la doctrina dominante considera
que un factor que siempre tener presente era considerar el plan del autor, que es algo subjetivo.
H ) T E O R A O B J E T I V O F O RM A L :
Total o parcialmente, porque esta doctrina se est colocando en el caso que el delito no
est consumado.
b) La espaola:
La conducta tiene que ser ejecutiva y tpica. El que realizo una conducta ejecutiva
pero no tpica ser participe, pero no autor.
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El tema se complica porque al igual que cuando veamos lo del itercriminis, hay situaciones
delictivas, que no se puede aplicar la doctrina formal. Porque la doctrina objetivo formal exige
que la conducta tenga una conducta formal (apropiarse, herir, distraer). Frente a esto surgen las
llamadas teoras objetivo materiales, que saltaremos para explicar la doctrina dominante.
I)
Si queremos explicar la autora la idea que subyace al autor (del hurto, homicidio,
violacin), se caracteriza porque el domina el hecho delictivo, eso es lo tpico de un autor.
Este dominio se expresa en tres ideas:
a) De l depende el s, es decir que el delito se vaya a producir
b) De l depende el cmo, de l depende la forma en cmo se va a producir.
c) Y el controla el proceso que se desencadena para perpetrar el hecho delictivo.
Esta doctrina, si bien es la doctrina absolutamente dominante en nuestro medio, y en el
derecho comparado, Roxin, reconoce que cuando llega al momento de aplicarla surge la
confusin y nadie sabe bien cmo aplicarla.
Ya sabemos que el autor, de el depende el si, el como, y el controla el proceso que se
desencadena para perpretar un hecho delictivo. Este dominio del autor ya presenta un
problema.
Qu naturaleza jurdica tiene el dominio?
Aqu hay tres posibilidades
1) Dominio de naturaleza subjetiva
2) Dominio de naturaleza objetiva
3) Dominio de naturaleza subjetiva/objetiva
Para algunos el dominio del hecho tiene una naturaleza subjetiva (Roxin), para otros la
naturaleza es objetiva.
Ejemplo
Dos mdicos de un hospital, uno de ellos A quiere matar un paciente, para esto
decide que lo mejor es inyectarle un frmaco. A le pide a B, su colega que le
inyecte el frmaco, dicindole porque no le inyectas esto que yo estoy apurado y
me tengo que ir. B accede, le inyecta el frmaco y muere. El nico que saba de
todo esto era A, B ha sido un mero instrumento.
Roxin dice, que el que saba, tena conciencia o representacin de todo esto era el
mdico A. Razn por la cual l es el autor. El mdico B ha sido un mero instrumento
ejecutor. Estos autores han dicho que el dominio del hecho es algo objetivo, sepa o no
sepa el sujeto, lo importante es que el que le causo la muerte fue el mdico que inyecto,
el mdico B.
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Una persona A ha colocado una bomba, esta bomba est colocada de tal manera
que si alguien enciende la luz de la habitacin, esta explota. A, le pide a una
persona cualquiera B, que encienda la luz, y la bomba explota.
11.2.3
J)
FORMAS DE AUTORA
A U TO R A D I R E C T A :
En la autora directa el dominio del hecho se expresa a travs del dominio de la accin.
Ejemplo:
En consecuencia nadie puede discutir, que cuando Roxin dice que en la autora directa el
autor tiene dominio de la accin, es muy claro. Del autor depende todo, domina la accin
delictiva.
K ) A U TO R A M E D I A T A
Dominio sobre la voluntad hay que tener cuidado. Porque si usted quiere limitar la frase
dominio sobre la voluntad la quiere limitar a que la persona sea esclavo, el error no
aplica.
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Problema:
Hay algunos autores que no les gusta los casos de error. Porque los casos que Roxin
plantea, en que el autor mediato, que sobre la base del error logra el concurso, el auxilio,
etc., para el desarrollo de su plan, no son casos de autora mediata, sino que son casos de
autora directa (Curi).
Para navidad los supermercados tienen una pila de tarros de conservas. Un cliente
pide que le alcance una lata de conserva, sealando una lata que esta en la punta
de la pila. Para ello el joven que la ayuda toma un gancho y saca la lata. Ese
gancho es un instrumento.
Este es el razonamiento que ocupa el profesor Curi, diciendo que en estos casos de error
el instrumento ejecutor es como el garfio que ocupa el joven para sacar la lata. A Roxin
no le gusta este razonamiento, por acontece que el que va actuar es una persona no un
garfio. Sobre la base que es persona y queremos respetarle su dignidad, no hay que
compararlo con garfio. Es un instrumento ejecutor, pero persona. Si la autora mediata se
caracteriza porque la persona autor mediato perpetra una accin delictiva valindose de
un tercero, lo casos de error son de autora mediata.
Los casos que nadie discute, son los casos que se logra dominar la voluntad del
instrumento ejecutor, base de amenaza. Aqu hay una diferencia, porque en los casos de
error no responde porque esta de buena fe, no tendra responsabilidad. En los casos de
coaccin el instrumento ejecutor sabe perfectamente que va a perpetrar un delito, sin
embargo si la accin es grave seria, el instrumento ejecutor para evitar la responsabilidad
alegar una situacin de no exigibilidad, fuerza o medio irresistible o insuperable.
Roxin habla tambin que el dominio se puede tener sobre la base de superioridad o
poder, esto se est refiriendo a situaciones tales como:
a) El autor mediato le pide a un menor.
b) Cuando el instrumento ejecutor es un inimputable (un tontito)
Por ltimo esta lo que Roxin llama las estructuras organizadas de poder. Roxin, en sus
primeros escritos el ejemplificaba esto con dos tipos de estructuras,
a) La mafia
77
Lo que otros autores han planteado, es que no puede existir detrs de un autor
directo o ejecutor, un autor mediato. Lo que puede existir es un inductor.
Sin embargo Roxin se mantiene y uno de sus colaboradores, creo la doctrina del
autor detrs del autor. En definitiva, en el caso de la mafia no hay nada que
impida que un sicario que es autor material directo, ejecutor y por eso mismo
responsable, tenga detrs de l otro autor mediato, que es el mafioso.
Aunque la doctrina dominante sostiene que en el caso de la autora mediata, habra tentativa, es
decir el principio de ejecucin, cuando M comienza a tratar de determinar, convencer a B.
(Postura que no le gusta a Nquira)
Otra postura (que tampoco le gusta a Nquira) dice que la tentativa existira cuando M, logro el
concurso de voluntad de B.
Fundamentos de la primera postura (a la que adhiere Nquira)
1) Acontece que todos los autores, tratndose de la autora, del autor directo en el delito de
homicidio, acudan a una teora objetivo material, porque el delito de homicidio no tiene
una accin formal. Por tanto la nica forma de configurar la tentativa en el caso del
homicidio era cuando el sujeto que ha decidido matar a la vctima con un arma de de
fuego le est apuntando, y solo le falta gatillar. Antes no hay tentativa. En nuestro cdigo
hay un solo concepto de tentativa (principio de ejecucin del crimen o simple delito), por
eso en el homicidio la doctrina toda est de acuerdo que la tentativa implica el comenzar
a matar. Por tanto ese concepto tengo que aplicarlo sea un autor directo o autor
mediato, porque el hay un solo concepto de tentativa. Si pensramos que la tentativa se
configura cuando M comienza a convencer a B, estaramos diciendo que nuestro
cdigo considera mucho ms peligroso al autor mediato, que al autor directo, que esta
especio temporalmente mucho ms distante de la vctima. Lo que sostienen que hay
tentativa cuando M convence a B, sostienen que la tentativa implica un actuar del
autor mediato. Y ese actuar es cuando comienza a convencer a B. Nquira sostiene,
que en el caso de la autora mediata, los actos de autor mediato no solo se limitan a
convencer, sino que mantiene el dominio de la voluntad de B, durante todo el hecho
delictivo. Por lo que hay que considerar la conducta del autor mediato y del instrumento
como una unidad.
L) COAUTORA:
Tambin la doctrina del dominio del hecho habla que aqu hay un dominio funcional del
hecho delictivo. Para entender la coautora hay que recordar, que implica pluralidad de
autores (la idea es pensar en un equipo). Donde cada uno de ellos, tiene una funcin, con
una finalidad nica.
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Esta visin de la coautora como equipo, donde cada cual tiene una funcin para realizar
en forma conjunta un hecho delictivo. Esto lleva a avalar un principio lo que hace uno le
afecta al resto.
Requisitos de la coautora:
1) Que exista una resolucin delictiva y un plan comn de ejecucin. Tienen que haber
un dolo y un plan ejecutivo comn, que va a ser efectuado en forma conjunta por el
equipo. Este plan delictivo comn que va a ser ejecutado en forma conjunta, es lo que
va a amarrar la responsabilidad del equipo.
Para Welsen, un coautor puede haber contribuido con un acto cuya naturaleza sea
meramente preparatorio.
Para Roxin dice que solo pueden tener dominio funcional los que intervienen en el
proceso ejecutivo. Los que solo protagonizan actos preparatorios no pueden tener
dominio del hecho delictivo.
Nquira, sostiene una tercera postura. Si partimos de la base como dice Welsen y
como dice Roxin que el autor es el protagonista principal y que los dems que
intervienen son personajes secundarios, eso tiene que reflejarse en la coautora.
Ejemplo:
80
Otro autor, Politoff, sostiene que la tentativa comenzara cuando el hombre de atrs ha
logrado determinar la voluntad del instrumento ejecutor. Esta tendencia tiende a ser ms
sensata, vgr: una ciudadana, Micaela, no puede ver a una rival de amor. Le dice a su amiga
Hildebranda que quiere matar a Encarnacin. Entonces Micaela sabe que Hildebranda viaja en un
mes ms a Punta Arenas. Le solicita que le enve unos mazapanes envenenados. Hildebranda se
niega, pero Micaela le dice que si no lo hace, matar a su hijo que lo secuestr. HAY COACCIN.
Un da antes del viaje, Micaela enva los mazapanes a Hildebranda. Segn Curi, ya habra una
tentativa de homicidio. Sin embargo, espacio temporalmente, jams hay tentativa de homicidio.
El concepto de tentativa es slo uno en el CPE, tanto para el autor directo, como para el mediato.
El argumento que dan es muy simple: la tentativa la debe protagonizar el autor. Si es el
autor mediato, hay que encontrar la tentativa.
El instrumento ejecutor es quien lleva a cabo el delito. La tentativa la debe protagoniar el
autor, y hay que buscar en su conducta la tentativa, dira Curi. Pero la conducta del autor se
debe sumar a la del instrumento ejecutor. La tentativa es mucho ms compleja: se toma la
conducta del autor ms la del instrumento ejecutor. La solucin, para Nquira:
i.
Es el autor mediato se vale para ejecutar el delito en otra persona, por lo que no
se puede limitar slo al instrumento ejecutor. Es por eso que cuando se ejecuta la
conducta, se le imputa al autor.
ii.
iii.
los delitos
82
La
imputacin recproca se puede hacer slo respecto de los que actuaron. Si actuaron los cinco, se
les puede imputar a todos. Imaginemos siempre que hay una representacin teatral, y debemos
juzgar a los que actuaron.
11.3 LA PARTICIPACIN
Art. 15 CPE DE MEMORIA.
SE CONSIDERA AUTORES (todos lo actos que se mencionan no son de autora, pero se
considerarn as).
1.
Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de manera inmediata y
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. El profesor Ynez seala que sea
son requisitos.
2.
Hay una excepcin: las sectas. Es complicado de entender, pues hay una relacin directa con la
cultura, vgr: los kamikazes en Japn. Para nosotros es una locura, para ellos no.
3.
Los que concertados para su ejecucin faciliten los medios con que se
una, el delito sera impune. Y si una mujer mata a un hombre, tambin sera impune, porque el
art. dice el que y no la que. Es un argumento podre. El art. 15 CPE se refiere a formas de
participacin, no de coautora.
11.4 EL ENCUBRIMIENTO
(Basta saber lo que dice el CP, art. 17, saber de memoria)
Tradicionalmente no es una forma de participacin. Porque solo pueden ser considerados
participes lo que intervienen en el hecho, el encubridor por definicin interviene despus del
hecho, que se supone que encubre.
No obstante nuestro cdigo considera al encubridor como participe. Hay casos que el legislador
le da un tratamiento mas benvolo, como ocurre en el delito de receptacin en los delitos contra
la propiedad privada.
La doctrina considera que toda vez que el encubrimiento no es una forma de participacin, debe
ser tratado como delito autnomo, en el que bien jurdico protegido es la administracin de
justicia. Lo que hace es poner obstculo para que la administracin de justicia detecte el delito, o
quien lo ha realizado.
Requisito positivo, el sujeto tiene que tener conocimiento del delito que va a encubrir. Si el delito
no esta consumado (tentativa), debe tener conocimiento que va a encubrir un delito. Solo puede
ser considerado encubridor cuando la persona que ayuda, sabe que estuvo involucrado en un
hecho delictivo. Este tiene que ser un conocimiento normal, no un conocimiento tcnico, de lo
contrario solo los expertos en derecho penal podran cometer encubrimiento.
En derecho penal, hay lo que se llama los autnticos concurso, que puede ser concurso real o
material, o concurso ideal o formal. Por otro lado hay un concurso de reglas de normas penales,
que no es un verdadero concurso, es un concurso aparente, que muchos autores lo tratan en la
interpretacin de la ley penal.
Este concurso material o real se llama as, porque el concurso de delitos supone la existencia de
una pluralidad de delitos, sea existen dos o mas delitos. Toda vez que se trata de un concurso
material esta pluralidad delictiva se basa en una pluralidad material o real de hechos.
Ejemplo:
un sujeto antes de salir de su casa comete delito de dao contra la empleada, luego
comete dao contra la propiedad de su vecino. En la esquina atropella a una seora
En principio el sujeto debe cumplir todas las penas, comenzando por las graves.
Requisito:
Para que se realice el concurso, no debe haber sido procesado por ninguno, es decir, cuando lo
procesen lo harn por los tres delitos en el ejemplo.
Se llama ideal, porque en el concurso ideal materialmente hay un mismo hecho, un solo hecho, y
en consecuencia sobre esa basen unica del hecho la pluralidad delictiva solo se puede
constatar en un plano ideal o formal.
Ejemplo:
el padre que viola a una hija, comete incesto y violacin. Pero hay un solo hecho. Este
nico hecho en un plano ideal, el derecho penal lo valora como dos delitos.
La pluralidad delictiva solo existe en un plano abstracto, porque materialmente solo hay un unico
hecho. Esa es la diferencia con el concurso real, donde la pluralidad delictiva se configura en
hechos delictivos.
quiero matar a un sujeto, para lo cual lanzo una granada y de paso mata a otros 3.
La doctrina mayoritaria dice esto, basado en cdigo penal alemn, donde se hablaba de una
sola accin, pero nuestro cdigo, nunca ha empleado el trmino accin, nuestro cdigo
siempre ha empleado la expresin un solo hecho. Para Naquira cuando el legislador habla de
hecho, hay que entenderlo como un hecho tpico. --------
87
Segundo argumento, cuando estudiamos el bien jurdico, que es lo que el derecho penal esta
llamado a tutelar. La doctrina suele decir que hay bienes jurdicos elementales, para destacar
que hay bienes muy importantes -------
LA SANCIN PENAL
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
PROVENIENTE DE UN DELITO
88
Prrafo 2
12.5 TITULO 3
Prrafo 3
12.5.1.1
TITULO 4
Prrafo 4
12.5.1.1.1
TITULO 5
Prrafo 5
12.5.1.1.1.1 TITULO 6
Prrafo 6
12.5.1.1.1.1.1
TITULO 7
Prrafo 7
89
ii
A
c
d
rr
espo
n
s
a
b
l
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s
A
S
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5
1