Capitolo I

Lamministrazione degli interessi dei cittadini.

Cosa si intende per amministrazione?
Lamministrazione pu essere considerata unazienda di sproporzionate dimensioni che
fornisce prodotti del genere pi svariato oppure un insieme di persone che hanno
specifici interessi professionali e intrattengono tra di loro e con gli altri delle
particolari relazioni sociali.
Amministrazione un termine che si riferisce alla cura degli interessi. Chiunque abbia
delle cose alle quali interessato deve averne cura. Ma se gli interessi sono
rilevanti e complessi ci si dovr rivolgere a persone idonee e potr essere necessaria
unapposita organizzazione.
Con la locuzione amministrazione pubblica ci si riferisce ad unattivit la cui
principale caratteristica di essere strumentale ovvero funzionale agli interessi di
terzi. definibile pubblica in un primo significato, perch gli interessi di cui si
occupa sono quelli di persone che, prese in considerazione in insiemi diversi, con il
nome di cittadini, o di popolo, costituiscono il principale elemento costitutivo.
In sistemi sociali come il nostro, fondati sul principio di libert ciascuna persona
deve essere libera di stabilire quali sono i propri interessi e di soddisfarli nel modo
che preferisce.
Tuttavia raggiungere tale obiettivo possibile soltanto in parte, in primis perch ci
sono interessi che non possono essere soddisfatti da ciascuno individualmente. Poi
perch ce ne sono altri la cui soddisfazione presuppone lappartenenza ad un gruppo
sociale con un certo tipo di composizione.
altrettanto evidente che la soddisfazione di alcuni interessi pu essere
incompatibile con quella di altri, sotto il profilo oggettivo (per mancanza di risorse)
o sotto il profilo soggettivo (interessi incompatibili, ad es. nella stessa citt c
chi ama il silenzio e chi anela il baccano). Affinch il gruppo sociale possa
sopravvivere occorre che ciascuno sia consapevole del dovere di solidariet nei
confronti degli altri. Ma anche indispensabile sar che il gruppo sociale crei delle
apposite organizzazioni le quali operino per consentire la autonoma realizzazione dei
propri interessi da parte di ciascuna persona.
Esistono strumenti giuridici che consentono alle persone di curare i loro interessi
associandosi liberamente con altre e costituendo organizzazioni private. Esiste anche
un sistema di organizzazioni pubbliche che svolgono un ruolo sussidiario nei confronti
dei privati e delle loro organizzazioni.
Per lo svolgimento di questo ruolo esiste un sistema istituzionale molto complesso; in
primo luogo le persone con i relativi interessi vengono prese in considerazione in
insiemi diversi, in relazione a livelli territoriali di insediamento ed esistono
apposite organizzazioni che curano gli interessi dei cittadini a diversi livelli (
c.d. pubblici poteri).
I pubblici poteri vengono chiamati genericamente amministrazioni, ma in realt sono
costituiti da un complesso di apparati con compiti diversi:
- gli apparati politici: hanno funzione di individuare i tipi di interessi che non
possono essere soddisfatti privatamente e richiedono quindi un intervento
pubblico; scelgono inoltre quale interesse da preferire quando sono necessarie
delle scelte; quelli che risultano prescelti sono chiamati interessi pubblici. La
scelta talvolta comporta lindividuazione di specifici interessi che debbono
essere semplicemente osservati dalle amministrazioni, con unattivit che risulta
vincolata; altre volte sono necessarie scelte ulteriori e serve unattivit
predefinita dalla legge e detta discrezionale;
- gli apparati amministrativi: hanno il compito di attuare gli indirizzi politici e
dunque di curare gli interessi qualificati come pubblici anche facendo scelte
ulteriori. Le attivit da svolgere per curare gli interessi pubblici e al
contempo per assicurare il rispetto del diritto costituisce lamministrazione
pubblica in senso stretto.
I principali apparati politici sono composti da persone individuate direttamente
secondo regole dirette a dar rilievo, mediante il riconoscimento del diritto di voto

individuale, alle opzioni di quanti costituiscono il gruppo sociale di riferimento. I

membri di tali apparati perci sono definiti rappresentanti dei cittadini.
Requisito di legittimazione degli apparati amministrativi invece che siano costituiti
da persone dotate dei diversi requisiti tecnici e professionali occorrenti per svolgere
le attivit in cui consiste lamministrazione pubblica.
Le amministrazioni pertinenti a ciascuno dei diversi pubblici poteri in questione sono
individuate con riferimento al fatto che siano tenute ad attuare lindirizzo espresso
dagli apparati politici di quel determinato pubblico potere; inoltre hanno rilievo i
particolari legami organizzativi tra i due tipi di apparati di quel determinato
pubblico potere.
Tali legami hanno varia intensit: quando sono stretti, gli apparati amministrativi
vengono chiamati uffici di quel determinato pubblico potere e linsieme degli
apparati politici e degli uffici viene considerato ununica persona giuridica.
Quando gli apparati amministrativi hanno personalit giuridica autonoma vengono
chiamati enti pubblici e ne viene indicata con un aggettivo (ad es. enti pubblici
regionali, statali, ecc) la pertinenza a un determinato potere pubblico.
Occorre distinguere ora tra i concetti di interesse pubblico e discrezionalit
amministrativa.
Molto spesso si definisce lamministrazione pubblica come attivit diretta ad attuare
linteresse pubblico e come legittimata a far prevalere tale interesse su quello
privato.
Si possono considerare interessi pubblici alcuni interessi che in un dato momento
storico si tende a ritenere interessi generali, cio comuni alla generalit delle
persone appartenenti a un certo insieme del gruppo sociale di un pubblico potere e che
non potrebbero essere soddisfatti individualmente.
Spesso non possibile distinguere, dal punto di vista economico-sociale, linteresse
pubblico dal privato, considerando il primo come interesse comune a tutti e il secondo
come interesse esclusivamente individuale che contrappone al primo. In realt gli
interessi comuni a tutti i membri di una comunit sono rari. Normalmente dunque un
interesse pubblico non che un insieme di interessi privati. Sono da considerare
pubblici quelli qualificati dagli apparati politici e dalle stesse amministrazioni
autonomamente.
Da un altro punto di vista, va sottolineato che il fatto che gli apparati politici
abbiano il compito di definire gli interessi pubblici non significa che debbano essere
in grado di definire e individuare gli interessi da curare in tutte le diverse
circostanze concrete nelle quali richiesto lo svolgimento di unattivit
amministrativa. Gli atti di indirizzo politico dellamministrazione, al contrario,
hanno di norma un qualche grado di generalit, nel senso che non viene individuato
specificatamente linteresse pubblico da perseguire nei concreti casi della vita;
piuttosto si indica un genere di interessi cui dovr essere data particolare attenzione
quando le amministrazioni pubbliche saranno chiamate ad individuare in concreto
linteresse da curare.
Il fatto che le amministrazioni siano tenute a rispettare le indicazioni che provengono
dagli apparati politici non esclude in primo luogo che anche le loro attivit possano
consistere in scelte fra diversi interessi. Si parla infatti di interesse pubblico in
concreto
come
quellinteresse
da
definire
a
posteriori,
individuato
dalle
amministrazioni dopo aver confrontato diversi interessi, pubblici e privati, rilevanti
nel caso di specie, conformandosi alle indicazioni concernenti linteresse pubblico
primario. In questo consiste la c.d. discrezionalit amministrativa o politicoamministrativa.
Amministrazione pubblica pu essere intesa in senso:
- soggettivo: designando apparati;
- oggettivo: designando attivit.
Sotto il profilo giuridico si ritenuto che lamministrazione pubblica potesse
considerarsi unitaria e oggetto di una disciplina peculiare: il diritto amministrativo.
Sotto il profilo soggettivo, in passato, lespressione amministrazione pubblica stata
sinonimo di amministrazione statale, perch questa era lamministrazione per

eccellenza. Oggi il pluralismo dei pubblici poteri importa anche un pluralit di

apparati amministrativi, cos che vi un pluralit di amministrazioni pubbliche che si
riferiscono con modalit diversificate ai diversi centri di indirizzo politico.
In senso oggettivo lamministrazione pubblica una denominazione collettiva per
numerose e diverse amministrazioni pubbliche. Si pu osservare che le attivit
funzionali agli interessi pubblici, cio agli indirizzi politici, non sono solo del
tipo pi disparato ma sono anche soggette a discipline molto differenziate.
Vi un nucleo di disciplina comune, costituito dai principi, che deve garantirne
appunto la funzionalit, ma che limitato essendo formato solo da alcuni principi. Nel
diritto vivente si affiancano principi propri della funzione di amministrazione
pubblica e degli apparati che la svolgono con il risultato che si pu dire di essere in
presenza anche di una pluralit di amministrazioni in senso oggettivo.
Stando cos le cose, continuare ad usare lespressione diritto amministrativo
potrebbe creare equivoci e pare preferibile utilizzare la denominazione diritto delle
amministrazioni pubbliche.
Capitolo II
Il diritto delle amministrazioni pubbliche.
Il principio giuridico fondamentale del diritto moderno delle amministrazioni pubbliche
quello di legalit.
Questa ancora una caratteristica fondamentale, ma il suo significato corrisponde solo
approssimativamente a quello esposto, essendosi oggi arricchito e complicato in
relazione alla maggiore complessit del quadro istituzionale in cui si inseriscono gli
apparati amministrativi ed al mutare delle attivit che sono chiamati a svolgere.
Le amministrazioni pubbliche italiane sono amministrazioni di un ordinamento statale
definibile stato di diritto e di unorganizzazione come la CE che stata definita
comunit di diritto che si fonda sul principio dello stato di diritto, comune agli
Stati membri.
Lo stato di diritto si caratterizza per la vigenza del principio del dominio della
legge. Le amministrazioni pubbliche in primo luogo non solo legibus solutae: sono
tenute al rispetto della legge come qualsiasi soggetto giuridico.
Inoltre linterpretazione della legge compito che spetta ai giudici e, dunque, anche
per
le
amministrazioni,
soggezione
al
diritto
significa
anche
soggezione
allinterpretazione che nei casi concreti ne danno i giudici.
Soggezione al diritto significa infine che le amministrazioni pubbliche sono soggetti
giuridici come gli altri.
Ma il diritto che concerne le amministrazioni pubbliche lo stesso che si applica ai
privati?
La risposta positiva, anche se non a tutti i soggetti pubblici e privati si applica
lo stesso diritto. Una parte del diritto privato si pu applicare sia ai privati che ai
soggetti pubblici e si pu dunque definire diritto comune.
Ma in altri casi si applica un diritto speciale. Legge di riferimento di questo diritto
speciale la l. 241/1990 (legge generale in materia di nuove norme sul procedimento
amministrativo LPA).
Lart. 1 dispone che la P.A., nelladozione di atti di natura non autoritativa, agisce
secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. Anche
lazione di una P.A. dunque retta da norme del diritto privato, salvo due eccezioni:
- la prima riguarda lipotesi che gli atti delle amministrazioni abbiano natura
autoritativa: si tratta di quegli atti mediante i quali si esercitano i poteri
esorbitanti attribuiti in molti campi alle pubbliche amministrazioni, ovvero
dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati ai quali si
riferisce lart. 21-bis; lesempio classico di questi atti lespropriazione,
consistente in un provvedimento di sottrazione di un bene alla propriet di un
soggetto con il trasferimento ad un altro;
- la seconda si ha quando la legge dispone diversamente: la legge pu disporre
che lattivit delle amministrazioni sia sottoposta ad un diritto diverso da
quello privato. Tale diritto chiamato amministrativo ed costituito da regole
e principi generali elaborati dalla giurisprudenza, che riguardano lattivit e
lorganizzazione amministrativa nonch la tutela giurisdizionale. Gli atti a cui

si applica tale
amministrativi.

regime

di

diritto

amministrativo

sono

chiamati

atti

Attualmente frequente la sottoposizione al diritto amministrativo di atti non

autoritativi; una legge recente ha indicato tra i criteri da osservare, nelloperare un
riassetto della normativa primaria, la generale possibilit di utilizzare da parte
delle amministrazioni e dei soggetti a questi equiparati, strumenti di diritto privato,
salvo che nelle materie o nelle fattispecie nelle quali linteresse pubblico non pu
essere perseguito senza lesercizio di poteri autoritativi.
La regola per la quale le P.A., quando non agiscono autoritativamente, operano
applicando il diritto privato, non significa che in questo caso esse svolgono
unattivit privata; si deve trattare sempre di unattivit di amministrazione
pubblica. Il comma 1-ter dellart. 1, LPA, richiede che sia assicurato anche dai
soggetti privati preposti allesercizio di attivit amministrativeil rispetto dei
principi di cui al comma 1. Questo comma 1 di un articolo rubricato come principi
generali dellattivit amministrativa recita lattivit ammnistrativa persegue i fini
determinati dalla legge ed retta da criteri di economicit, di efficacia, di
pubblicit e di trasparenza secondo le modalit previste dalla presente legge e dalle
altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonch dai principi
dellordinamento comunitario.
Abbiamo visto che la P.A. consiste in unattivit strumentale rispetto a obiettivi
politici. Questa relazione tra politica e amministrazione discende da principi e regole
costituzionali, esplicite o implicite, su cui si fonda la legittimazione di certi atti
ad indirizzare le amministrazioni al perseguimento di certi fini.
Per evidenziare il profilo di legalit occorre soffermarsi sulla sua funzione di
indirizzo (c.d. legalit-indirizzo). Due punti a proposito:
- va notato che per rispettare il principio necessario che la legge stabilisca i
fini che unamministrazione deve perseguire senza necessit che siano determinati
i modi in cui questi debbano essere raggiunti;
- si pu osservare che il riferimento alla legge non pu che essere inteso come
riguardante non solo i diversi tipi di legge, ma anche le altre fonti del diritto
ed altres atti che possono indicare obiettivi che devono essere perseguiti dalle
amministrazioni, pur non essendo fonti del diritto.
Il principio di legalit ha anche un altro significato; la nostra Costituzione, in
funzione di garanzia della libert, anche economica, dei cittadini, prevede delle
riserve di legge dalle quali discende unaltra accezione di legalit, quella per cui
lamministrazione pu fare certi tipi di atti limitativi della sfera giuridica dei
soggetti soltanto nei casi previsti dalla legge.
La legalit in questa prospettiva indica il c.d. principio di tipicit e pu essere
intesa in senso sostanziale come diretta ad assicurare che non si limitino le sfere
giuridiche dei cittadini se non sulla base di un atto che possa considerarsi come
espressione di consenso prestato dai loro rappresentanti.
Inoltre la legalit offre una garanzia nei confronti dei possibili arbitri
dellamministrazione anche sotto un profilo pi formale, dal momento che il fatto che i
poteri della P.A. devono essere esercitati in modo conforme ad un preciso parametro
normativo precostituito rende possibile la verifica di tale conformit da parte di un
giudice.
Nel rapporto tra diritto italiano e diritto comunitario sorge lormai consueto problema
di quale sia lambito delle materie di competenza del diritto europeo e come si svolge
lamministrazione comunitaria. In linea di principio alla Comunit non spetta occuparsi
di tutti i possibili interessi pubblici della popolazione, ma essa agisce nei limiti
delle competenze che le sono conferite e degli obblighi che le sono assegnati dal
Trattato: il c.d. principio di attribuzione.
Lazione della Comunit non pu eccedere, non pu andare al di l di quanto necessario
per il raggiungimento degli obiettivi del Trattato ed interviene nei settori che non
sono di sua esclusiva competenza secondo il principio di sussidiariet, soltanto se e
nella misura in cui gli obiettivi dellazione prevista non possono essere
sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono dunque, a motivo delle
dimensione e degli effetti delle azioni in questione, essere realizzati meglio a
livello comunitario: il c.d. principio di sussidiariet.

Le competenze comunitarie possono inoltre estendersi mediante il ricorso al principio

dei poteri impliciti, secondo il quale oltre alle competenze esplicitamente conferite
deve ritenersi che alla Comunit spetti implicitamente ogni competenza strumentale
allesercizio delle prime. Altre competenze infine possono essere attribuite dal
Consiglio (con voto unanime) quando unazione risulti necessaria per raggiungere, nel
funzionamento del mercato comune, uno degli scopi della Comunit, senza che il Trattato
abbia previsto i poteri dazione a tal uopo richiesti. (art. 308 Tr.CE).
Riguardo ai rapporti tra lordinamento europeo e quello nazionale, risulta che le fonti
comunitarie possono imporsi alle leggi e alla Costituzione Italiana, salvo che vi sia
un contrasto con i diritti inviolabili affermati dalla nostra Carta.
Il rispetto dei vincoli derivanti dallordinamento comunitario da parte delle leggi
statali e regionali sancito dal primo comma dellart.117 Cost. (modificato dalla l.
3/2001).
In realt la preminenza delle fonti comunitarie su quelle italiane si ritiene avesse
gi un fondamento nel nostro ordinamento allart. 11 Cost. che ha imposto allo Stato
italiano di consentire, in condizioni di parit con gli altri Stati, alle limitazioni
di sovranit necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le
nazioni e di promuovere e favorire le organizzazioni internazionali rivolte a tali
scopi.
Difatti i Trattati (fonti primarie) prevedono che le istituzioni comunitarie possano
emanare atti dispositivi che si impongono agli Stati membri e ai loro cittadini (fonti
derivate), e la giurisprudenza ha ritenuto che lefficacia delle fonti derivate pu
considerarsi corollario dellefficacia di quelle primarie ( in pratica esse sono
legittime solo se conformi ai Trattati).
In verit ai Trattati dovrebbe riconoscersi una natura giuridica diversa da quella di
una Costituzione, tuttavia la CGCE ha sviluppato tale giurisprudenza e li ha definiti
la carta costituzionale di una comunit di diritto; indubbio infatti che i Trattati
CE, dal punto di vista ordinamentale di uno Stato membro, hanno una forza simile a
quella di una Costituzione ed in essi si rinvengono altre norme dal contenuto
tipicamente costituzionale, oltre a norme pi prettamente pattizie. Pertanto divenuta
comune per essi la denominazione di Trattati-Costituzione.
Infine leffettivit dellefficacia giuridica dei Trattati rispetto agli ordinamenti
degli Stati membri il risultato del diritto giurisprudenziale comunitario; sebbene le
disposizione dei Trattati siano formulate spesso in termini di obblighi imposti agli
Stati o alle istituzioni comunitarie, la Corte di Giustizia ha affermato che da tali
norme, purch chiare, univoche e incondizionate, hanno origine immediatamente dei
diritti dei cittadini nei confronti di Stati membri o di istituzioni comunitarie (c.d.
effetto diretto verticale), e per effetto riflesso degli obblighi imposti a questi
ultimi.
In seguito si affermato che si pu riconoscere tali norme come fonti di diritti
opponibili non solo allo Stato o alle istituzioni, ma anche a soggetti privati (c.d.
effetto diretto orizzontale).
Oltre ai Trattati il diritto comunitario ha origine anche nelle c.d. fonti derivate,
previste dai Trattati e che trovano in questultimi il parametro di legittimit.
Lart. 249 TrCE prevede che gli organi di Governo comunitari adottano regolamenti e
direttive, prendono decisioni e formulano raccomandazioni e pareri. Inoltre il
regolamento ha portata generale ed obbligatorio in tutti i suoi elementi e
direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri. (249.2)
La prevalenza delle norme derivate su quelle nazionali opera sul piano dellefficacia e
non solo su quello della validit, perci non soltanto i giudici ma anche le
amministrazioni, in caso di contrasto, devono applicare la norma risultante dal
regolamento e non quella della fonte nazionale, tanto se precedente quanto successiva
allentrata in vigore del regolamento: la c.d. disapplicazione delle fonti statali in
contrasto con il diritto comunitario.
Latto fonte italiano sar applicato dagli apparati amministrativi solo se conforme
allatto europeo in ci evidente la funzione amministrativa attuativa degli
indirizzi politici comunitari da parte degli apparati dello Stato italiano.
Dopo la modifica dellart. 117.1 Cost., la Corte Cost. ha dichiarato incostituzionali
le leggi in contrasto con fonti del diritto comunitario.
La direttiva invece vincolante per lo Stato membro cui rivolta per quanto riguarda
il risultato da raggiungere, salvo restando la competenza degli organi nazionali quanto
alla forma ed ai mezzi (249.3) con questa disposizione si intendeva stabilire che
le previsioni delle direttive non dovevano essere direttamente applicate in uno Stato

membro senza che ne fossero previamente definite le fonti proprie dellordinamento

statale con le modalit dattuazione. A tal fine in Italia (con la l.11/2005) sono
previste procedure per ladeguamento dellordinamento statale agli atti comunitari,
come il disegno di legge, presentato dal Governo annualmente, contenente disposizioni
per ladempimento di obblighi derivanti dallappartenenza dellItalia alla Comunit
Europea ( la ormai celeberrima legge comunitaria); tale legge detta direttamente
le norme necessarie conferendo apposita delega legislativa al Governo o autorizza il
Governo a provvedere con regolamento di delegificazione.
Le amministrazioni italiane dunque reperiscono gli indirizzi cui attenersi in atti
dellordinamento italiano; tuttavia linteresse pubblico primario, ovvero il risultato
da raggiungere, in funzione del quale agisce lamministrazione, determinato dalle
direttive comunitarie.
N.B. La corte di Giustizia ha stabilito, per, che coloro a cui la direttiva non
attribuisce diritti nei confronti dello Stato membro possono pretenderne lattuazione
da parte dello Stato stesso (effetto diretto verticale), senza attendere che questo si
attivi, a condizione che essa (la direttiva) sia self-executing.
Quanto detto vale anche per la decisione che obbligatoria in tutti i suoi elementi
per i destinatari da essa designati (249.4); infine anche se sono atti non vincolanti,
hanno interesse per noi le raccomandazioni che devono essere per interpretare leggi
nazionali o per completare norme comunitarie vincolanti.
Principi dellordinamento comunitario.
Lart. 1.1 della LPA afferma che lattivit amministrativa retta dai principi
dellordinamento comunitario.
Un primo genere sono i principi direttamente desumibili o enunciati da norme
comunitarie principio di non discriminazione e di massima trasparenza possibile del
modo in cui si prendono le decisioni.
Un altro tipo di principi costituito invece da quelli ai quali, in assenza di norme
comunitarie utilizzabili, i giudici fanno ricorso; questi sono principi tratti dagli
ordinamenti statali e la giurisprudenza vi fa frequente richiamo [tutto ebbe inizio
quando in alcune cause il problema della revocabilit di atti amministrativi
illegittimi in relazione al quale il Trattato nulla dice, la Corte di giustizia (sent.
ALGERA
del
1957)
afferm
il
proprio
diritto/dovere
di
colmare
la
lacuna
dellordinamento comunitario ispirandosi alle regole conosciute dalle legislazioni, la
dottrina e la giurisprudenza dei Paesi membri.]
Spesso non sono per rintracciabili principi comuni ai diversi ordinamenti statali,
perci i giudici comunitari determinano e conformano tali principi sulla base di un
metodo definito della comparazione valutativa dei principi dei diritti costituzionali
e amministrativi degli Stati membri, che costituiscono il necessario punto di partenza
per la loro elaborazione.
Principi di tale tipo, enunciati dalla giurisprudenza, possono essere: legalit,
proporzionalit, sicurezza giuridica, non retroattivit degli atti amministrativi e
legittimo affidamento, diritto di essere sentiti prima che sia presa una decisione
sfavorevole, corretto procedimento.
Inoltre nel 2000 il Consiglio europeo ha proclamato la Carta dei diritti fondamentali
dellUE, la quale riafferma i diritti derivanti dalle tradizioni costituzionali comuni
agli Stati membri; fra i principi di tale Carta dei diritti vi il diritto ad una
buona amministrazione (art. 41) che consiste nel diritto di ogni individuo a che le
istituzioni e gli organi UE trattino questioni che lo riguardano in modo imparziale,
equo ed entro un termine ragionevole, inoltre in tale disposizione si fanno rientrare
ulteriori diritti quali lessere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato
un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio, il diritto di accedere al
fascicolo che lo riguarda nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del
segreto professionale, lobbligo per lamministrazione di motivare le proprie
decisioni.
Lart. 42 sancisce il diritto di accedere ai documenti del Parlamento europeo, del
Consiglio e della Commissione, per tutte le persone fisiche residenti e giuridiche con
sede sociale in uno Stato membro, oltre che a tutti i cittadini dellUE.
Amministrazione italiana e amministrazione europea.
Si pu identificare unamministrazione come pertinente ad un pubblico potere in
relazione al fatto che ad essa si riferiscono gli indirizzi provenienti dagli apparati

politici di quel pubblico potere, ma anche in considerazione dei vincoli organizzativi

intercorrenti tra gli apparati amministrativi e gli apparati politici di quel pubblico
potere.
Secondo il Tr. CE la Comunit non dovrebbe avere apparati amministrativi propri, in
quanto stabilito (art. 10) che spetta agli Stati membri ladozione di tutte le
misure di carattere generale o particolare atte ad assicurare lesecuzione degli
obblighi derivanti dal Trattato ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della
Comunit in pratica lattivit amministrativa di attuazione degli indirizzi
comunitari dovrebbe essere svolta da apparati degli Stati membri. Questa norma non
rispettata in assoluto, dal momento che esiste unattivit amministrativa comunitaria
(ad es. in materia di interventi a tutela della concorrenza in relazione a fattispecie
di rilievo comunitario) svolta direttamente o esclusivamente da apparati comunitari, ma
nella maggior parte dei casi si ha la c.d. amministrazione comunitaria indiretta, che
si manifesta in 2 modi:
- dal punto di vista di uno Stato membro si osserva che, in presenza di materie di
competenza comunitaria, in prima ipotesi si pu avere unazione degli apparati
amministrativi italiani disciplinata nel suo contenuto da fonti italiane e svolta
in attuazione di atti di indirizzo statali, che per sono solo in parte autonomi,
perch devono conformarsi alle direttive comunitarie in questo caso quindi si
ha unattivit amministrativa che, pur seguendo nelle forme e nei mezzi il regime
del diritto italiano, quanto agli obiettivi d attuazione al diritto comunitario,
e si pu parlare di amministrazione comunitaria indiretta;
- in seconda ipotesi si ha amministrazione comunitaria indiretta, quando lattivit
amministrativa, non solo persegue obiettivi indicati dal diritto comunitario, ma
anche disciplinata nel suo contenuto direttamente da atti comunitari come i
regolamenti e le direttive self-executing.
Non sempre vi netta distinzione tra amministrazione europea indiretta, svolta dagli
Stati membri e attivit amministrativa diretta, poich non mancano i casi di coamministrazione, cio di amministrazione comunitaria svolta in modo integrato da
apparati comunitari e statali.
Inoltre da tener presente che al di fuori di materie di competenza comunitaria,
avviene che le leggi italiane operino per qualche aspetto dei rinvii a fonti
dellordinamento comunitario o stabiliscano lapplicazione di discipline comunitarie a
fattispecie da queste non contemplate. In tal modo si risolvono i dubbi sul rispetto
del principio di eguaglianza che possono sorgere se il diritto italiano disciplina in
modo diverso da quello comunitario fattispecie delle quali potrebbe sostenersi una
sostanziale equiparabilit.
In conclusione il diritto italiano delle amministrazioni pubbliche risultano sempre pi
integrati da apporti comunitari e, dal momento che un simile fenomeno riguarda tutti
gli Stati membri dellUE, conseguentemente il diritto italiano della PA va
omogeneizzandosi a quelli degli altri Stati membri, partecipando cos a quello che
viene ritenuto un processo di ricostituzione di un diritto comune europeo.
Occorre per fare 2 considerazioni:
1) lUE un pubblico potere che non espressione di un autonomo gruppo sociale di
riferimento, poich la sua base sociale costituita dalle diverse comunit
statali. Di conseguenza il diritto europeo non pu essere che il risultato di
apporti di diversi diritti statali e ci spiega perch per sopperire alla carenze
di norme comunitarie si faccia ricorso a principi generali tratti dalle
elaborazioni dei vari Stati membri;
2) giuridicamente necessario distinguere tra i casi in cui il diritto comunitario
si deve applicare in forza di impegni presi coi Trattati (c.d. amministrazione
indiretta) oppure quelli in cui il riferimento ad esso dipende da una scelta
statale autonoma. Nel primo caso superflua la disposizione di uno Stato membro
che ne preveda lapplicazione, dato che lobbligo discende dalladesione al
Trattato CE; nel secondo caso il rinvio al diritto comunitario di tipo
recettizio o comunque settoriale pertanto risulta incerta la disposizione
dellart.1.1 della LPA per cui lattivit amministrativa retta anche dai
principi dellordinamento comunitario, tanto se la si interpreti nel senso che il
rinvio a questi ultimi opera anche nei settori estranei al dir.comunitario, tanto
se si adotta linterpretazione che il rinvio rilevante solo per lattivit
amministrativa italiana che costituisce amministrazione indiretta comunitaria
(scelta preferibile).

Fonti del diritto e atti di indirizzo politico dellamministrazione nellordinamento

statale italiano.
La Costituzione la principale fonte di diritto nel nostro sistema nazionale; occorre
per ricordare che la Carta del 1948 fu anche latto con cui lAssemblea costituente
oper alcune scelte politiche fondamentali, indicando gli interessi pubblici
preminenti. Essa pu essere considerata dunque anche atto di indirizzo politico
fondamentale del nostro ordinamento.
Considerando la Cost. sotto questultimo aspetto si pu notare come rilevino in tal
senso le prime disposizioni; si tratta di principi che trovano sviluppo in altre
disposizioni della prima parte della Carta, dove un gruppo di artt. Tratta delle
libert personali (13-21) e un altro fonda i c.d. diritti sociali (4,32,34,35,36,38).
Per quanto riguarda le funzioni amministrative pubbliche si pu ricordare come le prime
(libert personali) si contrapponessero ai secondi, sostenendo che si richiede
allamministrazione un atteggiamento passivo, cio lastenersi dal violare le libert,
mentre lattuazione dei diritti sociali richiede interventi attivi per rendere
disponibili ai cittadini beni e servizi.
Vi poi un terzo gruppo di disposizioni che riguardano le attivit economiche (41-47),
dove da un lato si riconosce la libert di iniziativa economica e la propriet privata
e dallaltro si sancisce la funzione sociale di propriet e si autorizzano interventi
pubblici limitativi di tali libert.
La rilevanza della Cost quale atto di indirizzo politico va valutato alla luce della
rilevanza degli atti comunitari e dei c.d. Trattati-Costituzione. 2 sono i punti da
sottolineare:
a) dopo le recenti modifiche, anche nei Tr. Europei sono indicati i fini sociali da
raggiungere: tra i compiti della Comunit, lart. 2 TrCE pone la promozione di
un elevato livello di occupazione e protezione sociale, il miglioramento del
tenore di vita, la solidariet tra Stati membri, ecc; che lazione della
Comunit miri ad eliminare le ineguaglianze e a promuovere la parit tra uomini e
donne;
b) in relazione alle disposizioni sulle libert economiche si pongono problemi di
compatibilit con norme primarie comunitarie: il TrCE appare pi restrittivo
nellammettere limitazioni di concorrenza, rispetto a quanto dispone la Cost.
italiana.
Considerando la Cost. ora come fonte del diritto bisogna notare che gli atti
amministrativi non possono evitare di conformarsi alle leggi vigenti anche
incostituzionali. Solo il giudice che ritenga incostituzionale una legge, sulla cui
base deve risolvere una controversia, pu sospendere il giudizio, richiedendo il parere
della Corte Cost.; lamministrazione invece non pu sospendere una decisione,
richiedendo lintervento della Corte Cost. su una legge cui sia tenuta a conformarsi e
che ritenga incostituzionale, n pu disapplicarla.
Inoltre la legalit garanzia si fonda sul meccanismo delle riserve di legge previsto
a tutela delle libert e del patrimonio dei cittadini: gli interventi autoritativi
delle amministrazioni sono ammissibili soltanto se previsti dalla legge.
Prima della Costituzione, latto di indirizzo politico e la fonte del diritto
principale era la legge, in quanto proveniente dal Parlamento e quindi espressione
della rappresentanza dei cittadini.
Ormai la legge statale ha perso la sua preminenza, anche per lampia potest
legislativa regionale. La potest esclusiva dello Stato, infatti, limitata alla
disciplina delle materie elencate nellart.117.2 Cost. e alla determinazione dei
principi fondamentali delle materie elencate dall117.3, dove c competenza
concorrente delle Regioni.
A queste ultime spetta la competenza legislativa generale, o residuale.

bene
ricordare
che
gli
indirizzi
politici
sub-costituzionali
storicamente
contingenti, anche se costituiscono attuazione dellindirizzo costituzionale non si
risolvono in una mera attivit esecutiva, ma richiedono anche scelte politiche tra gli
interessi che si confrontano e spesso sono in conflitto.
A volte le leggi fanno scelte precise in relazione agli interessi e definiscono anche
il rapporto tra amministrazioni e cittadini, vincolando le prime direttamente alla
legge; spesso per le leggi lasciano invece spazi pi o meno ampi per scelte
successive, ed in questo caso occorre distinguere in 2 situazioni:

1) quando la legge vuol dare adito a successive specificazioni degli indirizzi politici
attribuendo tale competenza agli apparati politici di governo, questi la eserciteranno
mediante i regolamenti (atti di indirizzo che sono anche atti fonte di livello
subordinato alle leggi) o mediante programmi, direttive e atti simili (cio atti di
indirizzo che non sono atti fonte);
2) quando la legge indica i criteri tecnico scientifici applicando i quali debbano
essere prese le decisioni concrete operando eventuali ulteriori scelte necessarie. La
competenza relativa in tal caso, sempre da attribuire ad apparati amministrativi e ad
apparati politici.
Infine la legge anche strumento di garanzia per i cittadini, in quanto prevede che
lintrusione nelle libert personali ed economiche da parte delle amministrazioni
pubbliche pu avvenire soltanto se previsto dalla legge (legalit garanzia). Questa
riserva relativa, cio non esclude che la disciplina cui debbano attenersi le P.A.
possa risultare non solo dalla legge stessa, ma anche da regolamenti o da certi atti
amministrativi (ad es. alcuni piani).
I regolamenti hanno un grado inferiore a quello delle leggi; la competenza ad emanare
atti regolamentari appartiene ad apparati competenti in diverse materie.
I regolamenti che possono svolgere funzione di indirizzo politico sono quelli del
Governo statale, ammissibili solo nelle materie di competenza legislativa esclusiva e
sono di diverso tipo:
1) regolamenti di esecuzione di leggi e decreti legislativi: contengono norme dirette
semplicemente a consentire lesecuzione di quanto gi disposto da una legge o da un
decreto legislativo;
2) regolamenti di attuazione o integrazione: riguardano le scelte fra gli interessi;
3) regolamenti indipendenti: hanno il medesimo ambito di scelte politiche che spetta
alla legge; possono disciplinare soltanto materie nelle quali manchi la disciplina da
parte di leggi o atti aventi forza di legge.
4) regolamenti delegati o di delegificazione: hanno una notevole ampiezza di scelte
politiche; lesercizio della potest regolamentare del Governo deve essere autorizzato
da leggi che determinano le norme generali regolatrici della materia e dispongono
labrogazione delle norme vigenti con effetto dallentrata in vigore delle norme
regolamentari. Questo procedimento detto di delegificazione.
5) regolamenti ministeriali: sono regolamenti possibili nelle materie di competenza dei
Ministri o di autorit
ad essi subordinate, i quali non possono dettare norme
contrarie a quelle dei regolamenti emanati dal Governo.
Sono chiamate regolamenti anche alcune fonti sub legislative sia regionali che degli
enti minori. La potest regolamentare regionale quella che pu riguardare, dopo la
riforma portata dalla l.3/2001, tutte le materie con la sola esclusione di quelle di
competenza esclusiva dello Stato.
La l.1/1999, abrogatrice dellart.121 Cost., che assegnala competenza regolamentare al
Consiglio regionale, ha reso possibile lattribuzione da parte dello Statuto regionale
alla Giunta e al Presidente, in virt del fatto che questultimo eletto direttamente
dai cittadini e nomina e revoca i membri della Giunta.
I regolamenti di Comuni e Province hanno invece natura e funzioni diverse. La loro
potest regolamentare da ricostruire sulla disciplina dellautonomia degli enti
locali, dopo le modifiche della legge cost. 3/2001: in primo luogo trova conferma il
riconoscimento della autonomie locali, nel senso di un ampio margine di libert di
scelte politiche da parte degli enti locali, nei limiti dellunit della Repubblica
rimasto immodificato lart. 5 ed in sostituzione di quanto prima disposto dallart.
128, ora abrogato, viene affermato nellart. 114.2 che i Comuni, le Province, le citt
metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni
secondo i principi fissati dalla Costituzione. Inoltre gli enti locali sono elementi
costitutivi della Repubblica come le Regioni e lo Stato.
Gli enti locali sono titolari di funzioni amministrative proprie e spetta allo Stato
attribuire
loro
le
funzioni
fondamentali
nellesercizio della sua potest legislativa esclusiva; svolgono anche funzioni
amministrative che si distinguono da quelle proprie e sono conferite con legge statale
o regionale, secondo le rispettive competenze.
Regime giuridico dei regolamenti.
Tutti i regolamenti di cui s parlato sono sottoposti ai medesimi principi e regole
riguardanti lamministrazione pubblica e cio sono sottostanti al c.d. regime degli

atti amministrativi. Essi sono equiparati ad atti amministrativi sotto il profilo della
tutela giurisdizionale, dal momento che la giurisdizione della Corte Cost. non si
estende oltre gli atti aventi forza di legge.
Ma nonostante lequiparazione agli atti amministrativi, questi regolamenti non sono
emanati da apparati amministrativi, ma la competenza rimane ad apparati politici, che
si caratterizzano sotto il profilo funzionale essenzialmente come organi di indirizzo
politico amministrativo.
Vi sono infine anche atti che non hanno natura di atti-fonte, ma di atti-indirizzo:
sono ad es. ladozione di direttive per assicurare limparzialit, il buon andamento e
lefficienza degli uffici pubblici spettante al Pres. del Consiglio dei Ministri.
Spesso si parla anche di programmi, un termine con cui si designano atti amministrativi
che esercitano funzioni regolatorie o obiettivi da perseguire per le pubbliche
amministrazioni ( ad es. i piani sanitari).
Principi generali dellamministrazione pubblica.
La particolare funzione che svolgono gli apparati amministrativi caratterizzata da
regole, criteri e norme generali, dettate anche dalla Costituzione, che sono definite
principi generali.
Limparzialit: lart. 97 Cost. vuole che i pubblici uffici siano organizzati in modo
che siano assicurati il buon andamento e limparzialit dellamministrazione.
Quello di imparzialit un concetto che richiama la funzione del giudice, il quale,
nel decidere le controversie tra portatori di interessi diversi, deve applicare la
legge senza preferenze per nessuna della parti. Sappiamo che le amministrazioni sono
tenute a perseguire interessi pubblici, i quali non coincidono con gli interessi di
tutti. Pertanto occorre spiegare come P.A. possano essere imparziali. Il principio pu
avere varie valenze:
1) lattivit amministrativa vincolata da norme, cos che il compito degli
apparati amministrativi quello di far rispettare delle regole. In questi casi,
per essere imparziale, unamministrazione deve tenere un comportamento il pi
vicino possibile a quello di un giudice;
2) essendo il principio riferito anche allorganizzazione dellamminstrazione, da
esso possono derivare regole circa le relazioni organizzative tra diversi
apparati e, dallaltro, le persone che operano per lamministrazione. Per
il
primo aspetto, limparzialit garantita mediante la massima possibile
indipendenza degli apparati amministrativi da quelli politici (es. si usa la
formula della amministrazioni indipendenti, quando unamministrazione chiamata
a soddisfare interessi pubblici applicando norme tecnico-economiche e non
attuando specifici indirizzi politici). Quanto al secondo aspetto limparzialit
connessa con il principio di terziet, che vuole che la persona che esercita la
funzione non abbia interessi in comune con nessuna della parti di cui deve
dirimere
le
controversie,
analogamente
le
persone
che
agiscono
per
lamministrazione non devono avere interessi contrastanti con quelli curati
dallamministrazione il c.d. conflitto dinteressi;
3) il principio di imparzialit coincide con il principio di uguaglianza, vietando
allamministrazione, dunque, di operare discriminazioni prive di un fondamento
giustificativo;
4) si riconduce allimparzialit la caratteristica dellP.A. secondo cui, quando
opera per soddisfare interessi pubblici, risultanti da atti di indirizzo politico
(interessi pubblici primari), essa deve essere attenta a tutti gli altri
interessi tanto pubblici che privati, affinch le sue decisioni corrispondano ad
una composizione dei diversi interessi in gioco, che sia la pi utile possibile
per ciascuno di essi, senza scartarne pregiudizialmente nessuno.
Affinch linteresse pubblico possa essere costruito concretamente e di conseguenza
conosciuto da tutti in modo adeguato, la LPA prevede delle precise regole sul
procedimento da seguire per giungere alle decisioni delle amministrazioni, in modo che
i portatori di interessi diffusi siano in grado di farli valere preventivamente,
realizzando la c.d. partecipazione.
La necessit della partecipazione come strumento per garantire limparzialit non
assoluta, perch spesso non possibile conoscere tutti i potenziali interessati ad una
decisione.

10

Buon andamento:
economica.

esprime

lesigenza

di

unamministrazione

efficace,

efficiente

ed

Efficace deve riuscire effettivamente a raggiungere gli obiettivi;

efficiente deve essere organizzata ed agire in modo tale da raggiungere gli
obiettivi perseguiti con la minima quantit di risorse possibile;
economica deve procurarsi le risorse con il minimo dispendio di mezzi.
(ad es. stato ritenuto violato il principio nel caso di una spesa pubblica fatta in
conformit alle regole sulle spese pubbliche, ma risultata esagerata rispetto al bene
acquistato)
Lapplicazione e la verifica di questi principi difficile soprattutto riguardo
allefficacia, poich gli interessi pubblici sono indicati alle amministrazione in modo
generico; giudicare il buon andamento di unimpresa privata difatti pi facile perch
per essa il primario obiettivo il profitto.
Il principio di buon andamento considera le amministrazioni dal punto di vista
aziendalistico, ed in tal modo sembra dare importanza alla circostanza che le risorse
destinate alla cura degli interessi pubblici provengono dalle imposte dei contribuenti,
cio dai cittadini aventi capacit contributiva, cos che impiegarle nel modo migliore
per ottenere buoni risultati e senza sprechi unaltra regola che sottolinea la
strumentalit dellamministrazione nei confronti degli interessi dei cittadini.
Tra buon andamento e imparzialit intercorrono dei rapporti di integrazione e
condizionamento reciproci: es. se lamministrazione volesse perseguire limparzialit
nello scegliere i soggetti da assumere per un x incarico, i tempi e le risorse
sarebbero eccessive rispetto al risultato (inefficienza quindi), che addirittura
potrebbe anche essere messo a rischio (inefficacia).
Se si optasse invece per lassumere personale senza alcuna procedura concorsuale per
evitare le spese, in molti casi sarebbe alta la probabilit di non reclutare luomo
giusto al posto giusto, andando cos contro al principio di buon andamento.
Responsabilit e trasparenza: il termine responsabilit ha vari significati ed anche
per questo pu non apparire chiaro il senso delle norme della Costituzione, che lo usa
in due diverse disposizioni, con accezioni diverse:
a) lart. 28 sanziona la violazione di diritti perpetrata da atti amministrativi,
affermando che la responsabilit cade sui funzionari e i dipendenti secondo le
leggi penali, civili e amministrative e estendendo la responsabilit civile
allamministrazione. Il diritto amministrativo conosce poi oltre alla c.d.
responsabilit amministrativa (quella di funzionari e dipendenti), anche la c.d.
responsabilit contabile, ovvero quella che riguarda funzionari e dipendenti che
abbiano a che fare con la gestione di denaro pubblico e con i relativi obblighi
di rendiconto;
b) lart. 97 parla di responsabilit stabilendo che nellordinamento degli uffici
sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilit dei
funzionari; la Cost. impone quindi che si stabilisca a chi e come i funzionari
debbano render conto dellesercizio dei loro compiti. Il principio di
responsabilit emergente dallart.97 non si risolve esclusivamente nellobbligo
per i funzionari di render conto agli apparati politici, ma sembra implicare
anche il dovere di sottoporre ad una valutazione diretta dei cittadini il loro
operato. A questa esigenza appare ispirato infatti quel principio chiamato
trasparenza, che indica lesigenza che chiunque possa sapere e capire tutto
quello che fa unamministrazione pubblica. Questo principio assicurato da
strumenti quali la pubblicit e lobbligo di motivazione dei provvedimenti oltre
che il diritto di accesso ai documenti amministrativi.
Ragionevolezza: per capire cos occorre rifarsi al c.d. leading case (il precedente
giurisprudenziale pi importante) inglese in materia (ovvero Associated Provincial
Picture House Ltd vs Wedensbury Cpn., 1948 il Wedensbury era quotato a 11 e fece il
colpaccio in trasferta) ove si dichiar irragionevole una decisione che nessuna
persona
sensata
potrebbe
neppur
sognare
che
possa
rientrare
nei
poteri
dellamministrazione; la persona sensata di cui si parla non altro che lesponente
tipico del gruppo sociale di riferimento in un certo periodo storico.
La ragionevolezza dunque fa riferimento ad un certo modo di pensare che elemento
unificante
e
caratterizzante
dellintera
comunit
e
che

determinato
da
caratteristiche storico antropologiche comuni.

11

La ragionevolezza dunque pi che un principio, un criterio mediante il quale si

valuta il rispetto di norme o principi quando non sarebbe possibile o sarebbe troppo
difficile
raggiungere
delle
certezza.

solo
perch
il
giudizio
di
ragionevolezza/irragionevolezza viene dato senza precisare il termine di riferimento
che appare basato su un principio autonomo.
Alla ragionevolezza riconducibile poi la proporzionalit, un criterio mediante il
quale si tenta di stabilire la adeguatezza di unazione rispetto ad un risultato sulla
cui base una decisione viene presa.
Principi generali del diritto: le P.A. sono tenute al rispetto di principi generali del
diritto quali la buona fede, la correttezza, il legittimo affidamento e la certezza del
diritto.
Non si tratta di principi enunciati dalla Cost. ma si tratta di unopinione legata al
fatto che lamministrazione persegue linteresse pubblico. Pertanto, dato che il
principio di legalit richiede che le amministrazioni osservino le leggi come qualsiasi
altro soggetto, andata diffondendosi la consapevolezza che devono essere rispettati i
principi generali del diritto. In particolare si ritiene che le P.A. debbano rispettare
il legittimo affidamento.
Principi e regole costituzionali della tutela giurisdizionale.
Secondo la disciplina dei rapporti tra dir. Amministrativo e dir. Privato, risultante
dalla modifiche del 2005 alla LPA, agli atti di soggetti preposti allesercizio di
attivit amministrative e agli atti delle P.A. che ricadono nella regola generale di
sottoposizione al dir. Privato, imposto il rispetto dei principi di cui allart. 1.1
LPA:
L'attivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed retta da
criteri di economicit, di efficacia, di pubblicit e di trasparenza secondo le
modalit previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano
singoli procedimenti, nonch dai principi dell'ordinamento comunitario.
Le posizioni giuridiche dei privati prevedono che questi possano vantare diritti
soggettivi verso le P.A.; inoltre, imponendo loro di rispettare nel loro agire la
disciplina che attua gli specifici principi costituzionali che abbiamo visto sopra, si
tutelato anche interessi che tradizionalmente non lavrebbero (nei rapporti regolati
dal dir. Comune), poich dubbia la loro natura di diritti Soggettivi.
Le posizioni giuridiche soggettive sono interessi legittimi e diritti soggettivi.
Eccoti due esempi che ti chiariranno le idee su queste due nozioni:
a) il proprietario privato di un impianto sportivo vuole consentirne luso a un
gruppo sportivo e molti gruppi chiedano di utilizzarlo. Il proprietario sar
libero di scegliere a proprio arbitrio a chi concederlo. Di fronte al libero
potere del proprietario privato di disporre del proprio bene con un contratto,
gli interessati la cui richiesta non stata accolta si trovano in posizione di
soggezione e i loro interessi non sono tutelati, poich nel contratto tra
proprietario e gruppo sportivo scelto, i terzi sono giuridicamente irrilevanti.
b) una P.A. costruisce un impianto, su attuazione di una legge che favorisce
lattivit sportiva dei giovani, da mettere a disposizione a un gruppo sportivo.
Tra i gruppi aspiranti, non potr scegliere uno in base al libero arbitrio, in
quanto una tale scelta non sarebbe legittima il potere discrezionale di una
P.A. soggetto ai principi che abbiamo visto e alla disciplina che li attua
se tale potere soggetto a vincoli, i portatori di interessi che potrebbero
essere soddisfatti (cio le varie societ sportive) non sono pi in posizione di
soggezione tuttavia di fronte allassenza di un obbligo per la P.A. di
affidarlo specificamente a qualcuno di essi, non possibile per gli interessati
sostenere di aver diritto allimpianto, ma ci non significa che i loro interessi
siano
privi
di
protezione
giuridica:
essi
potranno
pretendere
che
lamministrazione ha il dovere di rispettare i principi e deve quindi fare una
scelta che persegua il fine che le assegnato osservando limparzialit e il
buon andamento. questa posizione giuridica detto interesse legittimo.
Interesse legittimo dunque la posizione giuridica correlata ad un potere di una P.A.
di scegliere, potere che per non libero ma discrezionale, cio rispettoso di certe
regole, le quali sono tali che non garantiscono la certezza della soddisfazione dei
portatori di interessi legittimi, ma lasciano aperta la possibilit di tale
soddisfazione.

12

Negli
esempi
fatti
i
soggetti
terzi
si
aspettano
di
ottenere
qualcosa
dallamministrazione, ma ci sono poteri dellamministrazione che possono incidere su
diritti soggettivi di cui i terzi sono gi titolari, sottraendoglieli o trasferendoli
ad altri (come avviene con lespropriazione): in questi casi gli interessi legittimi
altro non sarebbero che diritti affievoliti.
Nella Costituzione si ritrovano disposizioni da cui risulta che i diritti soggettivi
hanno piena tutela giurisdizionale anche nei confronti delle P.A. e che tale tutela
concerne anche gli interessi legittimi. A questa tutela provvedono due tipi di giudici:
gli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Spetta ai primi la tutela dei
diritti soggettivi, mentre ai secondi quella degli interessi legittimi. Per questi
ultimi possono avere sia giurisdizione per la tutela in particolari materie indicate
dalla legge (c.d. giurisdizione esclusiva) sia il potere di annullamento degli atti
amministrativi.

Capitolo III
Premessa necessaria et irrinunciabile su:
FUNZIONI E AMMINISTRAZIONI
La parola amministrazione ha un significato soggettivo e uno oggettivo. Vi per la
possibilit di ordinare lamministrazione in base alle sue funzioni, scindendola dagli
aspetti esclusivamente organizzativi, dagli atti e dalle posizioni soggettive.
Unattivit amministrativa pu consistere nello stabilire quale uso i proprietari
possono fare dei terreni che si trovano in un luogo, oppure nello stabilire se
unimpresa possa svolgere attivit pericolose per lambiente. in queste attivit gli
interessi da curare come pubblici coincidono con quelli di alcuni soggetti; per
soddisfare questi interessi necessario limitare le libert di altri soggetti,
impedendo loro di usarle pienamente si parla in questo caso di funzioni di
regolazione.
Allidea di amministrazione si associano anche i c.d. servizi pubblici (scuola,
assistenza sanitaria, trasporti, ecc) la funzione qui di assicurare alle persone
prestazioni di vario genere.
Abbiamo poi funzioni finali, in cui lo svolgimento delle attivit di regolazione e di
prestazione, costituiscono la ragione stesse dellesistenza delle P.A., il loro fine
ultimo.
Poi ci sono funzioni strumentali, con cui le amministrazioni non curano direttamente
gli interessi dei cittadini, ma svolgono funzioni indispensabili strumentali (appunto):
lutilizzazione di personale per svolgere le funzioni finali (vedi i vari dipendenti di
uffici pubblici).
Sfuggono invece allesperienza quotidiana le attivit dirette a favorire la buona
qualit delle diverse attivit amministrative. Queste consistono nel prestare
consulenze e esercitare controlli e si chiamano funzioni ausiliarie.
Amministrazione di regolazione.
Il termine regolazione si riferisce alla funzione delle P.A. diretta a imporre la
propria autorit perch le libert costituzionali e i diritti dei soggetti
dellordinamento vengano esercitati senza pericolo per lesistenza stessa o la salute e
per lesercizio delle libert degli altri.
Le regolazioni si realizzano con provvedimenti autoritativi, cio con atti di esercizio
di poteri che operano limitazioni delle libert e dei diritti e talvolta che
definiscono i poteri e le facolt che ne costituiscono il contenuto ossia li
conformano. Le posizioni giuridiche dei destinatari dei provvedimenti regolatori
vengono considerati come interessi legittimi.
Poteri autoritari e garanzie relative.
Il termine autoritariet indica poteri dagli aspetti diversi inerenti alla funzione di
regolazione.
Il primo aspetto da considerare quello dellimperativit (ad esempio il divieto di
superare con un veicolo un certo limite di velocit): il provvedimento che sancisce la
manifestazione di un potere imperativo ha come effetto lincidenza nella sfera

13

giuridica del destinatario senza che abbiano rilievo la volont, le intenzioni di

questultimo. i suoi effetti si realizzano malgrado la volont contraria del
destinatario, ed anche il suo consenso non avrebbe rilevanza.
Nei rapporti tra privati per ottenere lo stesso effetto di un provvedimento imperativo
di una P.A. necessario un accordo ed il consenso di colui la cui libert risulta
limitata.
Per stabilire dunque se un provvedimento autoritativo occorrer valutare come e se
rileva il consenso degli interessati, perch certi atti possano raggiungere i propri
effetti.
Altri aspetti dellautoritariet della P.A. sono lesecutivit e lesecutoriet.
Occorre innanzitutto chiedersi come sia possibile che un privato possa essere costretto
alladempimento di una obbligazione assunta nei confronti di un altro privato. Es.
il sig. Rossi stipula un contratto con il vicino Sig. Bianchi impegnandosi ad abbattere
un muro eretto su un terreno di sua propriet che impedisce a Bianchi di vedere il
panorama. Cosa pu fare Bianchi se Rossi si rifiuta? Dovr rivolgersi al giudice,
dimostrare la validit e lesistenza di un contratto in modo da ottenere una sentenza
definitiva che condanni Rossi ad abbattere il muro. Se rossi non adempie il suo
obbligo, Bianchi si rivolger al giudice nuovamente per ottenere unesecuzione forzata
a spese di Rossi. Questo ci che avviene nei rapporti tra privati.
Se un privato invece ha nei confronti di unamministrazione pubblica unobbligazione,
nata da un provvedimento imperativo, e non provvede ad adempierla, pu avvenire che la
P.A. provveda direttamente allesecuzione forzata, senza rivolgersi a giudice per far
accertare lesistenza dellobbligazione, perch il suo provvedimento sia esecutivo,
n per ottenere luso della forza per ladempimento del debitore, perch il
provvedimento esecutorio.
Esecutivit ed esecutoriet vengono denominate forme di autotutela della P.A., nel
senso che mentre il privato deve ricorrere al giudice per ottenere la tutela, la P.A.,
quando i suoi poteri autoritari giungono fino allesecutoriet del provvedimento, pu
far da s.
In passato si discusso se un provvedimento imperativo sia automaticamente esecutorio,
oppure se debba esserci espressa previsione legislativa: lart. 21-ter LPA stabilisce
che le PA possono imporre coattivamente ladempimento degli obblighi nei loro
confronti nei casi e con le modalit stabiliti dalla legge. Lo stesso provvedimento
dovr indicare il termine e le modalit dellesecuzione da parte del soggetto
obbligato e qualora linteressato non ottemperi, le PA, previa diffida, possono
provvedere allesecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalit previste dalla
legge.
Lesecutoriet pu indurre in equivoci vari:
quello di credere che di fronte a provvedimenti esecutori, il cittadino sia privo di
tutela giurisdizionale: in realt si ha solo uninversione dellonere delliniziativa
di richiedere lintervento del giudice, che grava sul destinatario della pretesa (il
cittadino) anzich su chi la avanza (la PA). Il ricorso al giudice non impedisce che il
provvedimento sia eseguito anche in pendenza del giudizio, anche se il cittadino pu
richiederne la sospensione dellesecuzione, ancor prima che sia accertata la sicura
illegittimit, se possano derivargli danni gravi ed irreparabili.
quello di ritenere che lesecutoriet, pur essendo implicita nellimperativit,
possa darsi esclusivamente con riferimento ad un provvedimento imperativo: in realt
alcune ipotesi prevedono la possibilit che lamministrazione proceda autonomamente
allesecuzione forzata per imporre lesecuzione di obbligazioni di privati (ad es. le
disposizione per lesecuzione coattiva dei crediti dello Stato; o se lamministrazione
da in locazione un bene che possiede a titolo di propriet privata ed il conduttore non
paga il canone, si pu procedere autonomamente).
se si evoca lesecutoriet con riferimento agli effetti reali di un provvedimento
imperativo: ha senso parlare di esecutoriet solo in relazione a atti con effetti
obbligatori, perch quanto agli effetti reali gli atti sono auto-esecutivi (es. il
provvedimento di espropriazione non necessita di alcuna collaborazione dellespropriato
per quanto riguarda gli effetti reali, mentre per gli effetti obbligatori possono
nascere problemi circa lobbligo di consegnare il bene espropriato, perch necessita
della collaborazione dellobbligato per raggiungere tale fine).

14

Manifestazione di autoritariet sono lannullamento dufficio e la revoca, detti anche

provvedimenti di secondo grado.
Con la revoca si pu, con decisione unilaterale, eliminare un atto facendone venir meno
lefficacia e sacrificando gli interessi e le posizioni giuridiche soggettive fondate
sullatto.
La
revocabilit
dei
provvedimenti
amministrativi
trova
la
sua
ratio
nella
finalizzazione del provvedimento allinteresse pubblico, cos che venuto meno, per
qualsiasi motivo, un provvedimento per non conformit allinteresse pubblico, esso
potrebbe essere revocato.
Ci sono poi principi di garanzia che si riferiscono particolarmente allamministrazione
autoritaria.
In passato si riteneva che un atto imperativo fosse implicitamente anche esecutivo ed
esecutorio, ci perch si considerava che lamministrazione, perseguendo linteresse
pubblico, fosse implicitamente titolare di tutti i poteri che le consentono di far
prevalere sempre tale interesse su quello privato.
Ma una tale opinione farebbe pensare anche ad un potere imperativo originario
dellamministrazione che, in assenza di limiti, sarebbe assoluto, se non fosse che in
tal modo, verrebbero ignorate le norme costituzionali a tutela delle libert dei
cittadini.
La necessit di limitazione nei confronti dei privati sia fondata sulla legge stata
sancita anche dalla CGCE.
A queste regole poste dalla Cost. si ricollega la legalit in funzione di garanzia, da
cui discende il principio di tipicit dei provvedimenti amministrativi autoritativi:
spetta alla legge individuare gli atti che possono avere effetti autoritativi,
stabilirne gli effetti, prevedere in presenza di quali presupposti possano essere
presi, quali organi abbiano la competenza di emanarli e con quale procedimento.
Occorre ricordare che lordinamento riconosce la possibilit di emanazione di
provvedimenti autoritari atipici, per i quali si richiede il rispetto dei principi
generali dellordinamento giuridico. si tratta delle c.d. ordinanze contingibili ed
urgenti, provvedimenti che possono essere emanati solo in caso di urgenza e possono
disporre solo in relazione alla situazione contingente. La legge indica di esse
i
presupposti e gli organi competenti.
Questo tipo di provvedimento non pu definirsi tipico, tuttavia esso previsto
dallordinamento che lo definisce con nome specifico; si ritiene infatti che, se per
certi provvedimenti prevista la deroga del principio di tipicit, deve sempre
trattarsi di provvedimenti nominati (cio previsti) il c.d. principio di
nominativit.
Vi poi il principio di proporzionalit che definito dal legislatore come il
criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minore
sacrificio degli interessi dei destinatari. Tale principio, noto alla dottrina gi
dallinizio dell800, articolato nel senso che i provvedimenti autoritari:
a) siano idonei al raggiungimento del fine preposto;
b) siano effettivamente necessari a tal fine;
c) non incidano sulle situazioni giuridiche soggettive in misura superiore a quella
indispensabile in relazione al fine stesso.
Mentre la tipicit pu operare positivamente anche solo in senso formale (assicurando
la giustiziabilit del provvedimento), la proporzionalit ha portata sostanziale e ci
fa integrare i due principi reciprocamente.
Un aspetto della proporzionalit pu essere il criterio della semplicit, cio
lesigenza di evitare restrizioni dirette delle libert non necessarie ma anche
limposizione di adempimenti burocratici connessi evitabili: ad es. le richieste ai
cittadini di procurarsi presso un ufficio documenti da presentare ad un altro ufficio
amministrativo per ottenere lautorizzazione a svolgere unattivit.
Si pongono in tal modo ai cittadini limitazioni delle libert personali che sono gravi
perch consistono nellimporre prestazioni personali e la Cost. ammette ci (art. 23)
nel rispetto della riserva di legge. La disposizione 1.2 della LPA afferma che la P.A.
non pu aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte
dallo svolgimento dellistruttoria.
Dato che il criterio di semplicit non ha avuto grande rispetto in passato, nella LPA
sono state apportate modifiche che tendono alla semplificazione dellattivit
amministrativa, come le norme sulla dichiarazione di inizio attivit, il silenzioassenso, la conferenza dei servizi. Ci non risultato sufficiente ed stato previsto
che il Governo presenti annualmente un disegno di legge di semplificazione.

15

Nellordinamento comunitario la massima possibile semplicit prescritta dal

Protocollo sullapplicazione dei principi di sussidiariet e proporzionalit annesso al
Trattato di Amsterdam.
Tipologie di atti autoritativi e relative posizioni giuridiche soggettive.
Abbiamo innanzitutto provvedimenti differenziabili, oltre che per i loro effetti, anche
per lambito soggettivo defficacia, cio quelli riguardanti soggetti terzi, come gli
individui (provvedimenti individuali), o come gruppi nel loro insieme, cio come
generalit (provvedimenti generali).
Tra i provvedimenti generali pi importanti con funzione di regolazione ci sono quelli
con effetti conformativi: cio quelli che consistono nella definizione del contenuto
di un diritto in termini di poteri e facolt del suo titolare es. art. 42 Cost. la
propriet privata riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di
acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di
renderla accessibile a tutti.
Per comprendere meglio cosa la conformazione utile lo studio delle legislazioni
urbanistiche: la conformazione della propriet dei suoli urbani avviene secondo quanto
disposto dalle leggi urbanistiche regionali le quali usano una combinazione di tipi
diversi di provvedimenti, secondo un modello introdotto dalla legge statale 1150/1942.
La legge statale prevedeva che una serie di regole generali sulle costruzioni da
realizzare sui suoli urbani fossero dettate dai regolamenti edilizi; che i piani
precisassero le possibili utilizzazioni dei terreni (vedi il piano regolatore
generale); che i Comuni potessero limitare tali utilizzazioni dei suoli; che prima di
costruire si dovesse ottenere una licenza edilizia.
Per quanto i provvedimenti conformativi incidano su diritti preesistenti, agli
interessi dei soggetti che ne subiscono gli effetti riconosciuta la tutela propria
degli interessi legittimi.
Un primo tipo di provvedimento conformativo il regolamento: questo un atto
normativo, dotato di generalit e astrattezza, che pu avere un contenuto prettamente
tecnico (regolamenti edilizi, regolamenti a contenuto tecnico-economico di competenza
di autorit amministrative indipendenti quali la CONSOB). La loro tecnicit ha
sollevato dubbi di costituzionalit sul fatto che non siano competenti ad emanarli
apparati politici, dato che, se le norme contenute in tali regolamenti non implicano
scelte politiche, pu essere ammissibile che la competenza relativa sia attribuita
dalla legge ad apparati qualificati sotto il profilo tecnico (a me questo periodo non
torna, prova a guardartelo da solo a pag. 88).
Altri provvedimenti conformativi sono i piani. La parola a volte sinonimo di
programmi, ma qui usata nellaccezione urbanistica. Si tratta di atti generali ma non
astratti, perch prendono in considerazione situazioni attuali e concrete. Spesso sono
costituiti da prescrizioni contestuali che si integrano reciprocamente e sono diverse a
seconda dei diritti a cui si riferiscono (ad es. stabilito che un x terreno possa
essere utilizzato per costruirvi solo edifici destinati a uffici pubblici, un altro per
edifici residenziali che non superino y dimensioni). Linsieme delle prescrizioni ha la
sua ratio nella loro coerenza rispetto ad un obiettivo, il quale non potrebbe essere
raggiunto attraverso le singole misure conformative (nellesempio sopra fatto,
lobiettivo quello dellinsediamento in una zona di un certo numero di abitanti
aventi a disposizione un certo numero di strutture,ecc..).
Piano pu essere ritenuto anche sinonimo di programma, come detto sopra, ma in tal caso
ci si riferisce ad un insieme coerente di prescrizioni dirette a coordinare delle
attivit rispetto a un fine, non solo sotto il profilo dei loro contenuti, ma anche in
relazione ai tempi di svolgimento.
Oltre a piani e programmi, ci sono anche provvedimenti regolatori in campo economico,
tipo quelli che stabiliscono le tariffe dei servizi di pubblica utilit, che sono da
considerare generali in quanto riguardano linsieme degli utenti dei servizi e dei
fornitori. Ma anche i provvedimenti individuali possono avere effetti conformativi,
come quelli a tutela del paesaggio. La legislazione in materia prevede dei piani
paesaggistici con cui si sottopone a specifica normativa duso lintero territorio
regionale e si definiscono prescrizioni e previsioni ordinate al mantenimento delle
caratteristiche, ecc

16

Sono infine previsti provvedimenti riguardanti la conformazione di singoli diritti di

propriet: sono provvedimenti di dichiarazione di notevole interesse pubblico
paesaggistico di singole cose immobili.
Altri atti utilizzabili sono quelli definiti ablatori (privativi): consistono nel
privare un soggetto, senza il suo consenso, di un diritto o di alcuni dei poteri o
facolt che ne costituiscono il contenuto. Incidono su diritti, tuttavia agli interessi
dei soggetti riconosciuta tutela propria degli interessi legittimi oppositivi, dal
momento che per la loro soddisfazione bisogna cercare di impedire lesercizio dei
poteri amministrativi.
Il pi noto di questi provvedimenti lespropriazione per pubblica utilit.
Oggetto dellablazione possono essere non solo i diritti reali, ma anche quelli
patrimoniali o personali, cos che si possono classificare questi provvedimenti in tre
tipi:
a) personali;
b) reali;
c) obbligatori;
Provvedimenti ablatori personali: privano i soggetti di poteri inerenti alle loro
libert costituzionali e di diritti della persona. La categoria costituita da ordini
che possono avere contenuto positivo (c.d. comandi) [es. ordine sanitario di sottoporsi
a vaccinazione] o contenuto negativo (c.d. divieti) [es. divieti imposti dal codice
della strada].
Ci sono libert personali inviolabili in assoluto o mediante atti amministrativi,
vigendo la riserva di provvedimento giudiziario, ma altre libert e diritti tutelati
dalla Cost non hanno questa riserva (come la libert di iniziativa economica). Per
questi
provvedimenti
si
pone
il
problema
dellesecuzione
ma
non
quello
dellesecutoriet in mancanza di previsione legislativa delle ipotesi e delle modalit.
Provvedimenti ablatori reali: incidono su diritti patrimoniali estinguendoli,
privandoli oltre un certo limite del contenuto o costituendone nuovi su cose altrui.
Lespropriazione per pubblica utilit lemblema di questa categoria, e consiste nel
privare coattivamente un soggetto di un diritto attribuendone contestualmente la
titolarit ad un altro soggetto: il decreto di esproprio dispone il passaggio di
propriet o del diritto oggetto dellespropriazione.
Allespropriazione si pu far ricorso per qualunque motivo di interesse generale e per
qualsiasi bene, che pu essere costituito non soltanto dalla propriet su beni immobili
e mobili, ma anche su diritti reali parziari o da diritti obbligatori, salvo lobbligo
dellindennizzo.
Lespropriazione di un suolo per pubblica utilit fu oggetto di disciplina gi a
partire da leggi del Regno dItalia, la l.2359/1865 questa legge conflu poi nel TU
in materia di espropriazioni. Secondo la disciplina originaria il provvedimento era
preso da un prefetto, su richiesta del soggetto che doveva realizzare lopera, dopo
che, mediante la dichiarazione di pubblica utilit, era stata riconosciuta la
necessit, per la realizzazione dellopera, dellarea che si intendeva acquisire.
Il soggetto a cui favore veniva pronunciata lespropriazioni era tenuto a versare
unindennit despropriazione corrispondente al valore di mercato del bene.
Attualmente lespropriazione per pubblica utilit integrata nel sistema della
disciplina urbanistica, tanto che la dichiarazione di pubblica utilit stata
dichiarata implicita nella destinazione di un suolo ad uso pubblico da parte di un
piano urbanistico. Per la maggior parte dei casi poi il provvedimento di competenza
di un organo di unamministrazione locale che pu coincidere con il soggetto che
acquista il bene espropriato.
Infine lindennit determinata in misura inferiore al valore di mercato del bene,
anche se pendente un giudizio di costituzionalit su tale questione.
Questo provvedimento permette di ottenere mediante poteri autoritari gli stessi effetti
che si ottengono con il contratto di compravendita; ha infatti da un lato efficacia
reale in due direzioni (effetto privativo ed effetto appropriativo) e dallaltro ha
effetti obbligatori (pagamento dellindennit e obbligo di consegna del bene).
Non si pone, come sappiamo, un problema di esecutoriet degli effetti diretti, cio in
relazione allefficacia reale del provvedimento; semmai si pone il problema in
relazione allobbligo di consegnare il bene espropriato.
Simili allespropriazione sono altri provvedimenti ablatori:

17

 loccupazione acquisitiva: avvenuto che la giurisprudenza nel salvaguardare le

opere pubbliche realizzate su aree non legittimamente espropriate, abbia ritenuto non
eliminabili gli effetti di alcuni provvedimenti ablatori illegittimi dando cos vita a
questo istituto delloccupazione acquisitiva, che ha leffetto dellacquisto della
propriet dietro pagamento non dellindennit di espropriazone, ma del risarcimento del
danno.
la requisizione: un provvedimento ad effetti reali: il presupposto una situazione
di emergenza (guerra o cataclisma) che porta alla sottrazione delluso dei beni
immobili e della propriet dei beni mobili.
la prelazione su beni culturali: se un bene qualificato dinteresse storico o
artistico secondo lapposito procedimento oggetto di compravendita tra privati, le
parti devono notificare il contratto allamministrazione competente che pu esercitare
il diritto di prelazione acquistando essa il bene al prezzo convenuto tra le parti.
Secondo la Corte Cost. le prescrizioni urbanistiche che prevedano, senza il
trasferimento di propriet entro congrui termini stabiliti dalla legge, un uso a fini
pubblici dei suoli sono da considerarsi come espropriazioni, le c.d. limitazioni
espropriative. Non sono invece limitazioni espropriative le prescrizioni che si
riferiscono ad una intera categoria di beni con caratteristiche comuni, come avviene
nellipotesi
delle
prescrizioni
di
beni
di
interesse
paesistico.
Pertanto
lespropriazione di cui parla lart. 42.3 Cost, non il provvedimento previsto dalla
legge del 1865 (con effetti privativi e appropriativi), ma solo con effetti privativi e
quindi non facilmente distinguibile da un provvedimento conformativo che interviene a
riformare negativamente una precedente conformazione.
Provvedimenti ablatori obbligatori: fanno sorgere situazioni obbligatorie e si fondano
sullart.23
Cost.
che
riconosce
limposizione
di
prestazioni
personali
o
patrimoniali.
Fanno parte di tali provvedimenti i tributi (obbligazioni di pagamento di una somma di
denaro), le precettazioni (obbligazioni che impongono la prestazione di unattivit
lavorativa).
Sorgono problemi circa la distinzione da altre categorie: ci si chiede se un
provvedimento che obbliga di cedere un bene, se dotato di esecutoriet, ottiene,
seppure privo di efficacia reale, risultati simili a quelli di unespropriazione, per
la quale necessaria la previsione di un indennizzo: pertanto resta difficile
ipotizzare la costituzionalit di tali provvedimenti per il solo fatto che rispettino
lart. 23 Cost.
Vi sono provvedimenti sanzionatori che hanno, da un lato, funzione punitiva o
affittiva, cio hanno lo scopo di infliggere una punizione in relazione a comportamenti
che ne sono ritenuti meritevoli (ad es. le sanzioni pecuniarie quali ammende per
violazione di un regolamento sulla circolazione stradale). Le posizioni giuridiche
soggettive rilevanti in relazione a questo genere di atti sanzionatori sono diritti
soggettivi.
Dallaltro lato, hanno anche funzione ripristinatoria, in quanto rimediano ai
conseguenza derivanti da comportamenti contrastanti con la legge o con altri
provvedimenti, per assicurare ugualmente il raggiungimento dei risultati voluti
dallordinamento.
Funzione sanzionatoria possono averla anche le revoche di provvedimenti aventi effetti
favorevoli
(ad
es.
in
caso
di
inosservanza
delle
condizioni
apposte
ad
unautorizzazione). Tali provvedimenti hanno effetti simili a quelli dei provvedimenti
ablatori, dai quali si distinguono invece per la funzione svolta che appunto punitiva
o ripristinatoria.
Paralleli ai provvedimenti conformatori e ablatori ci sono quelli da ricondurre nella
categoria della autorizzazioni (chiamati anche licenze, nullaosta, abilitazioni,ecc..)
Autorizzazione definito latto che ha funzione di rimuovere un limite allesercizio
di un diritto. La norma che prevede lautorizzazione richiese un assenso preventivo di
unamministrazione allo svolgimento di unattivit che di per s considerata
ammissibile dal diritto.
Nella definizione di autorizzazioni appena data, non chiaro in che cosa di diverso
dalla subordinazione alla previa emanazione dellatto autorizzativo consisterebbe il
limite allattivit in cui si esplica lesercizio del diritto. Per altri casi la
definizione insoddisfacente perch nulla sulle ragioni per cui unautorizzazione
dovrebbe essere concessa o negata.

18

In realt il senso dellistituto pi comprensibile se si considera che

lautorizzazione di per s solo uno strumento per rendere possibile ad una PA di
prendere conoscenza dei programmi di attivit dei cittadini, prima che le attivit
abbiano inizio e quindi renderle possibile lesercizio di poteri diversi la cui
funzione non quella apparente di rimuovere un limite allo svolgimento di unattivit.
Il rilascio dellautorizzazione subordinato alla previa verifica dellesistenza di
presupposti di fatto o requisiti previsti dalla legge o da altri provvedimenti, al cui
esito positivo segue lemanazione dellatto autorizzato. Ci sono 2 diverse ipotesi:
1) che leffettuazione di tale verifica costituisca unoperazione conoscitiva a
risultato certo il passaporto rilasciato a tutti i soggetti maggiori di 10
anni; il commercio di certi prodotti permesso solo se questi hanno certe
dimensioni (come i pesci). In tal caso lautorizzaizone si innesta su unattivit
di tipo accertativi ed implicito in essa un atto dichiarativo; al di l della
certezza dei risultati circa la verifica dei requisiti richiesti, pu verificarsi
un contingentamento (un numero chiuso) delle autorizzazioni rilasciabili e quindi
occorrer fare graduatorie per stabilire quali richieste di autorizzazione
accogliere;
2) che si operi una verifica a risultato non certo. Lincertezza nasce dal fatto che
a risultati diversi si pu giungere a seconda di quale delle leggi conoscitive si
ritengano applicabili per svolgere verifiche: queste autorizzazioni che
richiedono tali verifiche si chiamano abilitazioni o accreditamenti (es. chi
vuole esercitare la professione di avvocato deve superare lapposito esame e poi
iscriversi allalbo che autorizza allesercizio professionale). Lautorizzazione
serve qui a consentire una verifica preventiva del possesso dei requisiti per lo
svolgimento di unattivit.
Pu spettare allamministrazione fissare le modalit con cui lattivit debba
svolgersi, come nel caso dellautorizzazione allo svolgimento di attivit pericolose
per lambiente, vengono dettate una serie di prescrizioni circa gli impianti di cui
deve essere dotato lo stabilimento lautorizzazione diventa occasione per
lesercizio di poteri conformativi nei confronti del diritto di impresa.
Oppure possibile che la legge attribuisca allamministrazione il potere di decidere
se far svolgere o no una certa attivit, dopo una valutazione degli interessi in gioco.
Il diniego di autorizzazione ha effetti ablatori.
Lobbligo di ottenere unautorizzazione stato messo in discussione in molti casi per
lesigenza stessa dellintervento regolatorio e sono state attuate politiche in Italia
di deregolazione, dirette a ridurre le libert dei privati; si constatato anche che
per raggiungere i risultati prefissi con le regolazioni, limposizione della necessit
di ottenere provvedimenti autorizzatori, ledeva i criteri di proporzionalit e
semplicit. Si sono pertanto operati interventi di semplificazione, tra i quali la
sostituzione di provvedimenti autorizzatori con dichiarazioni da parte dei privati
interessati dellinizio di attivit da essi stessi dichiarate conformi ai requisiti
previsti dalla legge.
Si tratta dellistituto chiamato Dichiarazione di inizio attivit (d.i.a.): la legge
dispone che si ricorra alla DIA nei casi in cui il rilascio dellatto dipenda
dallaccertamento dei presupposti previsti dalla legge o da atti amministrativi a
contenuto generale e non vi siano limiti per il rilascio degli atti stessi. Nel testo
originario del 1990 alla denuncia di inizio attivit non si poteva ricorrere nei casi
cui fosse richiesto per laccertamento lesperimento di prove a ci destinate che non
comportino valutazioni tecnico discrezionali.
Ci sono categorie di atti in relazione alle quali si pu verificare la necessit di
operare valutazioni tecnico-discrezionali e questo previsto dal nuovo testo
dellart.19.
In pratica con la DIA si sostituiscono in via generale tutta una serie di atti
autorizzatori che hanno la sola funzione di rendere possibile la verifica preventiva
che certe attivit private non si svolgano in violazione di legge, in assenza di poteri
dellamministrazione di conformarle o vietarle.
Questa riduzione di autorizzazioni preventive richiesta anche dal diritto comunitario
nella direttiva 2003/123/CE, che disciplina anche la semplificazione.
Analogo alla DIA previsto uno strumento denominato autorizzazioni generali di cui
non si danno cenni in questo manuale di merda.
Quando si prevede unautorizzazione, linteresse ad ottenerla considerato tutelato
come interesse legittimo di tipo pretensivo, nel senso che, per ottenere la

19

soddisfazione,
si
pretende
lesercizio
del
potere
amministrativo
a
favore
dellinteressato, cio il rilascio dellautorizzazione. Nei casi in cui non esiste
alcun potere discrezionale dellamministrazione al rilascio dellautorizzazione, si
dovrebbe dire che linteressato ha fin dallinizio un diritto.
Nei casi infine in cui lautorizzazione loccasione in cui si esercitano poteri
discrezionali di tipo conformativo o ablativo, non potendosi parlare di diritti degli
interessati preesistenti al rilascio dellautorizzazione, data la funzione che svolge,
che latto autorizzativo rimuove un limite ad un diritto preesistente.
In relazione alla autorizzazioni amministrative frequente lesistenza di interessi di
terzi che si contrappongono a quelli dei richiedenti le autorizzazioni, al fine ad es.
che unattivit privata non sia svolta da nessuno o voglia svolgerla egli stesso.
Il regime giuridico dellattivit amministrativa implica che siano tutelati anche gli
interessi legittimi e i diritti dei terzi controinteressati: tale tutela consiste nella
possibilit di ricorrere al giudice amministrativo per lannullamento dellatto
amministrativo illegittimo.
Alle autorizzazioni si contrappongono le concessioni, che sono provvedimenti mediante i
quali lamministrazione fa acquistare al concessionario un diritto; in questa categoria
rientra un numero ampio di fattispecie nelle quali non sempre facile individuare il
carattere comune.
Le
concessioni
si
distinguono
in
traslative
e
costitutive:
con
le
prime
lamministrazione attribuisce al concessionario qualcosa che preesisteva nella propria
sfera giuridica ed in questo senso glielo trasferisce (concessioni di uso di beni
pubblici come luso di una porzione di piazza per collocarvi i tavolini di un bar); con
le seconde al concessionario viene attribuito un diritto che non preesisteva nella
sfera giuridica dellamministrazione che per essa ha il potere di costituire (ad es.
lattribuzione della cittadinanza). A queste ultime non si applica la DIA.
Nelle funzioni di regolazione interessano le sovvenzioni economiche (denominate
talvolta provvidenze): sono erogazioni di denaro pubblico in favore di imprese, che
possono avere lo scopo di favorirne la sopravvivenza malgrado la loro debolezza
economica o di incoraggiare determinate produzioni (in tal caso si chiamano incentivi).
Con le sovvenzioni i poteri pubblici interagiscono nelleconomia con lintento di
correggere gli esiti delle vicende di mercato, indirizzando le attivit economiche
verso gli obiettivi di interesse pubblico stabiliti dagli apparati politici. Tali atti
hanno natura autoritativa indiretta, infatti non hanno effetti imperativi verso coloro
che le ricevono, ma indirettamente li hanno su soggetti appartenenti alla stessa
categoria economica che ne sono esclusi incidendo sulla loro libert di iniziativa
economica.
Se
unamministrazione
infatti
attribuisce
delle
sovvenzioni
agli
imprenditori di un settore, essa pu cos alterare le situazioni di mercato (falsando
la concorrenza) di quello o di altri settori economici.
Si tratta perci di interventi previsti dallart. 41 Cost. e quindi necessitano di
previsione legislativa per trovare una loro giustificazione. Sono considerate, per il
diritto comunitario, aiuti di Stato e ad esse si applicano limitazioni che le
subordinano allautorizzazione della Commissione CE.
La LPA (art.12) prevede la predeterminazione dei criteri e delle modalit da parte
della amministrazioni procedenti per la concessione di sovvenzioni, contributi, ecc..
Sempre nella funzione di regolazione occorre svolgere unattivit conoscitiva, i cui
risultati devono poter essere a loro volta conosciuti da tutti in modo univoco. Certe
autorizzazioni presuppongo la verifica dellesistenza dei presupposti di fatto o il
possesso dei requisiti: in tali ipotesi le amministrazioni competenti possono essere
chiamate a svolgere ricognizioni di fatti avvenuti o di documenti esistenti, oppure
svolgere attivit valutative. I risultati di tali attivit conoscitive sono il
contenuto di provvedimenti c.d. dichiarativi.
Questi hanno rilievo soltanto come presupposto per un altro atto che produce gli
effetti nei confronti di soggetti terzi o potranno costituire il presupposto per una
serie di atti indefiniti. Nel primo caso si avr un verbale delle attivit svolte e dei
risultati cui si pervenuti (es. il verbale dellesame di guida che il presupposto
per il rilascio della patente); nel secondo caso si ha unattestazione o un certificato
(es. i titoli di studio).
Si possono avere atti dichiarativi che presuppongono una valutazione di altri atti
dichiarativi (il certificato degli esami sostenuti da uno studente universitario che ha
per presupposto i verbali relativi alle prove di esame). Talvolta il contenuto di
questi atti pu essere contestato dando la prova contraria (es. nellatto di

20

proclamazione dellesito di elezioni); altre volte atti di questo tipo determinano una
certezza legale e non sono contestabili con nessuna via giurisdizionale se non quella
specifica della querela di falso.
Dato che questi atti obbligano a non contestare la veridicit del loro contenuto, si
ritiene che abbiano autoritativit.
I problemi che nacquero con questi atti furono dovuti al fatto che la loro
indispensabilit per il rilascio di autorizzazioni port ad una produzione di
certificati eccessiva da parte delle amministrazioni. Gi da molti decenni era previsto
che i certificati potessero essere sostituiti con dichiarazioni sostitutive degli
interessati, dette autocertificazioni; pi recentemente state dettate norme che rendano
pi efficace lo snellimento di questi oneri burocratici.
Esistono anche attestazioni o certificazioni di privati: queste sono richieste
volontariamente ad organismi privati di notoria seriet e fama, cosicch il pubblico vi
presta fede senza costrizioni giuridiche. Tali atti sono equiparabili per efficacia
agli atti pubblici e sono requisito necessario per lemanazione di un atto
amministrativo che interessa certe imprese.
La revoca disciplinata dal nuovo art. 21-quinquies LPA, modificato nel 2007 con
laggiunta di un secondo comma.
Il primo comma prevede in generale che un provvedimento amministrativo ad efficacia
durevole possa essere revocato e specifica gli effetti della revoca, nel senso che
determina linidoneit del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti.
Non previsto quindi un potere generale di revoca di provvedimenti a efficacia
istantanea, il quale non potrebbe che avere effetti retroattivi (tipo lespropriazione
di un terreno istantanea, perch fa perdere ed acquisire la propriet del terreno una
volta per tutte: la sua revoca inciderebbe retroattivamente su effetti gi avvenuti).
Il diritto comunitario ha ritenuto essere un principio comune ai diritti degli Stati
membri linammissibilit del ritiro di un atto legittimo attributivo di diritti o
comunque di vantaggi..
Competente al provvedimento di revoca lorgano che ha emanato latto ed i presupposti
per cui la revoca ammessa sono:
a) sopravvenuti motivi di pubblico interesse;
b) mutamento della situazione di fatto;
c) nuova valutazione dellinteresse pubblico originario;
a) e b) hanno natura simile e possono coincidere, dato che linteresse pubblico in
concreto si determina in relazione agli interessi in gioco nel momento in cui una
decisione deve essere presa, spesso il mutamento della situazione di fatto che pu
far emergere nuovi interessi e portare a considerare non corrispondente allinteresse
pubblico che un provvedimento continui a produrre i suoi effetti; le due ipotesi
possono anche non coincidere dal momento che permanendo la stessa situazione di fatto,
essa potrebbe essere apprezzata in modo diverso.
c) ammette la revoca senza che essa sia giustificata da elementi di novit oggettivi e
quindi pare che lamministrazione abbia una sorta di diritto di pentirsi e ci, da un
lato, non compatibile con il principio del legittimo affidamento; dallaltro la
disposizione incongrua perch una revoca cos motivata dovrebbe avere effetti
retroattivi, mentre data la previsione sopra vista, certo che la legge intenda
riconoscerle effetti solo per il futuro.
Lart. 21-quinquies comma primo stabilisce infine che lamministrazione ha lobbligo
di provvedere allindennizzo dei pregiudizi eventualmente subiti dai soggetti
direttamente interessati. Lunica eccezione disposta a questa disciplina generale
quella circa la misura dellindennizzo da attribuire a certe ipotesi di revoca, che in
tal caso non pu essere pienamente risarcitorio, ma deve essere rispondente al danno
emergente e deve tener conto della conoscenza o conoscibilit da parte dei contraenti
della contrariet dellatto amministrativo revocato allinteresse pubblico. Sono i casi
di revoca di atti amministrativi ad efficacia durevole o istantanea
che incida su
rapporti negoziali.
Modelli organizzativi e rapporto politica-amministrazione.
Si tratta ora degli apparati mediante i quali si esercitano le funzioni di regolazione:
questi sono riconducibili a due modelli, quello ministeriale (c.d. politico-

21

burocratico) e quello delle amministrazioni

sofocratico, come pi ti aggrada).

indipendenti

(c.d.

tecnocratico

Il modello ministeriale quello dei ministeri e degli apparati simili della

amministrazioni omologhe delle Regioni e degli enti locali minori. Questi apparati
svolgono la funzioni riguardanti lordine e la sicurezza pubblica o lambiente e il
territorio.
Il secondo modello competente per regolazioni che richiedono decisioni di attuazione
di indirizzi politici molto generali trovando il corretto equilibrio tra interessi
contrapposti di pari rilievo attraverso la risoluzione di problemi tecnico-economici
particolarmente complessi.
Modello politico-burocratico:
a questo modello corrisponde nello Stato quello ministeriale; i ministeri sono apparati
complessi caratterizzati da rapporti organizzativi che intercorrono tra gli apparati
politici (organi di governo) e apparati burocratici (i dipartimenti e le direzioni
generali). In questo modello gli organi di governo (i Ministri) esercitano le funzioni
di indirizzo politico-amministrativo, definendo gli obiettivi e i programmi da attuare
e verificano la rispondenza dei risultati dellattivit amministrativa e della gestione
agli indirizzi impartiti.
Spettano a tali organi gli atti normativi e gli indirizzi per la loro interpretazione e
applicazione,
la
definizione
di
obiettivi,
piani
e
programmi
per
lazione
amministrativa e la gestione, le nomine e le designazioni e la definizione dei criteri
generali in materia di ausili finanziari a terzi nonch la definizione di tariffe,
canoni e oneri a carico di terzi.
Per queste funzioni i Ministri si avvalgono dellaiuto di appositi uffici di diretta
collaborazione, con cui mantengono il raccordo con le strutture burocratiche.
I dirigenti sono invece i responsabili in via esclusiva dellattivit amministrativa,
della gestione e dei relativi risultati. Devono adottare atti e provvedimenti
amministrativi e devono organizzare gli uffici, ovvero la gestione finanziaria, tecnica
e amministrativa mediante poteri di spesa, organizzazione delle risorse umane e di
controllo.
Il ministro non pu revocare, riformare, riservare o avocare a s o adottare
provvedimenti o atti di competenza dei dirigenti, salvo il potere di annullamento per
motivi di legittimit; in caso di ritardo da parte del dirigente, o di inerzia, il
Ministro pu nominare un commissario ad acta che provveda a svolgere quanto dovuto, se
linerzia permane.
I dirigenti possono formulare proposte e esprimere pareri al ministro nelle materie di
sua competenza e devono rendere conto del proprio operato.
Questi rapporti fanno s che sia distinta la funzione dellorgano politico da quella
dellorgano burocratico, ma a tal fine concorre anche il potere del ministro di
scegliere i dirigenti: il Ministro propone al Pres. del Consiglio il conferimento degli
incarichi di direzione degli uffici a livello dirigenziale generale, indicando gli
obiettivi da conseguire. Tali incarichi sono a tempo determinato per una durata tra i 3
e i 5 anni e sono rinnovabili.
I dirigenti sono soggetti alla c.d. responsabilit dirigenziale, che comporta
limpossibilit di rinnovo dellincarico per mancato raggiungimento degli obiettivi o
inosservanza delle direttive generali imputabili al dirigente.
In alcuni ministeri sono previsti i segretari generali e i capi di dipartimento: tali
funzionari hanno compiti di coordinamento dellattivit dei dirigenti generali, sono
nominati dal Pres. della Repubblica, su deliberazione del Cons. dei Ministri su
proposta del Ministro competente. I loro incarichi cessano 90 giorni dopo
linsediamento del nuovo Governo.
Secondo questo modello in pratica i dirigenti burocratici hanno competenza esclusiva
circa la gestione e lemanazione degli atti amministrativi e lorganizzazione degli
uffici, ma sono in una situazione di subordinazione al Ministro (non solo perch curano
i piani e i programmi indicati da questultimo, ma anche perch il loro incarico non
pu eccedere una legislatura).
Per alcuni ministeri infine prevista anche una nuova struttura organizzativa,
lagenzia, con cui sono svolte prevalentemente attivit di carattere tecnico-operativo;
queste differiscono dalle direzioni generali perch hanno maggiore autonomia, che

22

giunge fino al possesso della personalit giuridica. La norma che pi le caratterizza

quella che prevede unapposita convenzione tra Ministro competente e direttore generale
dellagenzia per la definizione degli obiettivi attribuiti, dei risultati attesi e
delle risorse finanziarie utilizzabili.
Secondo la legge la disciplina appena descritta doveva essere applicata in tutte le
amministrazioni pubbliche (art. 1 TULPA), ma in realt venivano prese in considerazione
solo alcune peculiarit di queste: da un lato si considerava lipotesi di P.A. i cui
organi di vertice non fossero direttamente o indirettamente espressione di
rappresentanza politica (ad es. lUniversit) ed si stabiliva che tali amministrazioni
dovessero adeguare i propri ordinamenti al principio di distinzione tra indirizzo
politico e controllo e quello di attuazione e gestione.
Nella stessa disposizione, che stabiliva lapplicazione delle norme in questione a
tutte le P.A., erano ricordate le autonomie locali e quelle delle Regioni e Province
autonome. Quanto alle Regioni a statuto ordinario era stabilito che le disposizioni in
parola costituiscono principi fondamentali ai sensi dellart.117 Cost. alle quali
dovevano attenersi tenendo conto del loro particolare ordinamento. Per le Regioni a
statuto speciale e per le Province autonome di Trento e Bolzano venivano definite norme
fondamentali di riforma economico sociale della Repubblica. In base a quellart. 117
lordinamento degli uffici era materia sulla quale le Regioni a statuto ordinario
potevano esercitare una potest legislativa nei limiti dei principi fondamentali
stabiliti dalle leggi dello Stato.
Con la modifica del Titolo V della Cost. con la l.cost. 3/2001 soltanto la materia
ordinamento ed organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici
nazionali appartiene alla potest legislativa dello Stato e lordinamento degli
uffici non ricade pi nella legislazione concorrente delle Regioni, le quali possono
esercitare la loro potest legislativa residuale.
Riguardo agli enti locali, la distribuzione di competenze tra organi di governo e
burocratici secondo il principio della distinzione tra indirizzo e gestione ne hanno
uniformato la disciplina concreta a quella statale. Nei Comuni pi grandi prevista
infatti la figura del direttore generale che analogo ai dirigenti generali e ai capi
dei dipartimenti dei ministeri statali; per tutti gli altri enti locali previsto il
segretario i cui compiti non sono sempre separabili da quelli del direttore generale.
Con il nuovo testo costituzionale, viene attribuito agli enti locali anche la potest
statutaria secondo i principi fissati dalla Cost. mentre finora questa doveva svolgersi
secondo quanto stabilito dal Testo Unico.
Modello tecnocratico:
le funzioni degli apparati tecnico-burocratici non consistono nellattuazione di
indirizzi politico-amministrativi indicati dagli apparati politici di governo, ma
soltanto di indirizzi politici generali.
I caratteri di questo modello sono riconoscibili in alcuni degli organismi definiti
autorit indipendenti e in altri denominati autorit (tipo la CONSOB).
Rientrano in questo modello il Garante per la protezione dei dati personali, lAutorit
garante della concorrenza e del mercato (AGCM) e lAutorit di regolazione dei servizi
di pubblica utilit dellenergia elettrica e del gas (AEEG).
Il primo deve garantire che il trattamento dei dati personali si svolga nel rispetto di
diritti, libert fondamentali e dignit delle persone fisiche; il secondo deve impedire
che nel mercato nazionale si verifichino intese restrittive della libert di
concorrenza, di abusi di posizione dominante e di concentrazioni; il terzo deve
garantire la promozione della concorrenza e dellefficienza, di alti livelli di qualit
nei servizi in condizioni di economicit e redditivit assicurandone la fruibilit in
modo omogeneo sul territorio nazionale.
Sono organi collegiali che operano in piena autonomia di giudizio e valutazione e i
loro componenti sono scelti tra persone di notoria indipendenza che abbiano ricoperto
incarichi istituzionali di grande responsabilit. Le nomine sono diverse ma tutte
dirette a evitare che la decisione spetti al Governo. Per il Garante dei dati personali
le nomine durano 4 anni con una sola possibilit di riconferma e senza possibilit di
revoca. Si provvede con elezione di 2 membri per parte di Camera e Senato con voto
limitato;
per il secondo (AGCM), alle nomine, che durano 7 anni senza revoca e riconferma, si
provvede con determinazione adottata dintesa dal Pres. Camera e Senato;

23

per il terzo (AEEG) alle nomine, durata di 7 anni senza conferma e revoca, si provvede
con decreto del PdR, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri su proposta del
Ministro competente.
Questo modello ha destato discussioni perch appare anomalo che apparati politici di
governo non abbiano gli ordinari poteri di indirizzo e di nomina nei confronti di un
apparato amministrativo. Ma se si tiene conto di quanto detto circa la funzione
amministrativa, la cui distinzione da quella giurisdizionale in molti casi sfumata,
si pu notare che lesercizio di apparati amministrativi di funzione di regolazione
essenzialmente dirette a contemperare interessi di rilievo costituzionale sono numerose
e che, dallaltro lato, lindipendenza dagli indirizzi politici unesigenza naturale
di qualisiasi attivit che consista nella risoluzione di complessi problemi tecnicoeconomici.
Circa i meccanismi di nomina dei componenti si stanno studiando modifiche della
disciplina attuale.
Capitolo IV
Amministrazione delle prestazioni.
Le funzioni di regolazione non bastano da sole a garantire che le libert siano
effettivo strumento di sviluppo delle persone e la realizzazione dei diritti sociali;
occorre che le persone traggano beneficio anche dalluso di cose che non posseggono e
possano fruire di attivit materiali di loro utilit la cui prestazione non potrebbero
altrimenti procurarsi.
Negli Stati europei del XX secolo questo tipo di funzione stato spesso considerato
come quello maggiormente caratterizzante il ruolo dello Stato, al punto di essere
definito welfare state.
In Francia il concetto di service public era stato associato dalla giurisprudenza al
diritto amministrativo e poi allidea stessa di Stato in senso costituzionale. In
Italia si pu dire che la legittimazione dei poteri pubblici si fondata sulle
funzioni che si definiscono di prestazione.
Alla fine del XX secolo la questione dei servizi pubblici ha iniziato ad essere
guardata sotto un profilo diverso e questa evoluzione merito anche del diritto
comunitario.
Tra le funzioni di prestazione rientrano anche le attivit che consentono alle persone
luso e il godimento di beni pubblici.
Occorre fermarsi subito sul significato di pubblici servizi o servizi pubblici: a
tale locuzione si pu dare vari significati:
a) pu assumere rilevanza in sistemi normativi diversi: ad es. nel diritto penale o
nel diritto del lavoro;
b) ci si pu riferire a fenomeni reali diversi in realzione alle modalit duso
(servizi a fruizione collettiva o individuale) o al tipo di bisogni che
soddisfano (servizi economici, sociali o burocratici);
c) infine con la qualificazione pubblica ci si pu riferire alla qualit del
soggetto che li presta oltre che allinsieme dei soggetti cui sono destinati.
Bisogna ricordare che pubblico servizio rilevante nel diritto penale che configura
specifici reati contro la P.A. se commessi da un pubblico ufficiale o da un incaricato
di un pubblico servizio. Sono pubblici ufficiali coloro che esercitano una pubblica
funzione
legislativa,
giudiziaria
o
amministrativa.
Per
pubblica
funzione
amministrativa si intende lattivit svolta per mezzo di poteri autoritativi o
certificativi, consistente nella formazione e manifestazione della volont della P.A.
Incaricato di un pubblico servizio colui che presta un pubblico servizio, cio
unattivit disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione ma caratterizzata
dalla mancanza dei poteri tipici di questultima (cio niente poteri autoritativi e
certificativi) con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della
prestazione dopera meramente materiale.
Di servizi pubblici essenziali tratta anche la l.146/1990 sullesercizio del diritto di
sciopero. Vi contenuto un elenco di attivit che sono considerate servizi pubblici
essenziali tra cui compare anche lamministrazione della giustizia. Lelencazione
fatta a fini di legge e dunque il significato di servizi pubblici essenziali che se ne
trae ha una rilevanza limitata alla regolazione delle attivit di lavoro subordinato o
professionali.

24

Anche in materia di tutela giurisdizionale nei confronti delle P.A. si parla di servizi
pubblici, con unaccezione di non facile comprensione. Si parla di controversie in
materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi
Per quanto ci riguarda pi rilevante lart. 43 Cost. il quale dispone che
determinate imprese e categorie di imprese che si riferiscono a servizi pubblici
essenziali o fonti di energia o a situazioni di monopolio ove abbiano carattere di
preminente interesse generale possono essere riservate o trasferite mediante
espropriazione allo Stato, ad enti pubblici o a comunit di lavoratori o di utenti a
fini di utilit generale, autorizzando cos la costituzione di monopoli pubblici di
produzione e distribuzione di certi servizi.
Sono compresi nella funzione di prestazione i servizi diretti a soddisfare interessi
della collettivit nel suo complesso (vedi la difesa militare o la protezione civile) o
i servizi diretti a soddisfare specifici interessi dei singoli componenti della
collettivit (ad es. servizi di trasporto e servizi sanitari).
Tra
questi restano compresi anche i servizi a fruizione individuale che soddisfano
linteresse non solo dei singoli ma anche della collettivit (ad es. lart 32 Cost. che
impone che i pubblici poteri tutelino la salute come fondamentale diritto
dellindividuo e interesse della collettivit).
I servizi del primo tipo, cio quelli a fruizione collettiva, sono un compito
tradizionale dei pubblici poteri e dello Stato moderno, mentre lo sviluppo dei servizi
a fruizione individuale esperienza pi recente.
Dal punto di vista giuridico occorre considerare che i servizi a fruizione individuale
si distinguono in tre categorie:
- servizi economici;
- servizi sociali;
- servizi burocratici;
Servizi economici sono tutti i servizi suscettibili di sfruttamento economico, nel
senso di produzione e distribuzione sul mercato cos da trarne profitto; si considerano
tali i servizi che sono diretti a soddisfare esigente degli utenti sufficientemente
omogenee sotto il profilo qualitativo e che possono quindi essere costituiti da
prestazioni standardizzate e suscettibili di produzione con tecniche industriali.
La rilevanza economica quella che distingue i servizi economici da una parte dei
servizi sociali (quelli c.d. alla persona, che richiedono prestazioni adattate a
specifici bisogni) e dai servizi burocratici (la cui produzione standardizzata ma non
di tipo industriale).
I pubblici poteri decidevano, secondo la prospettiva tradizionale, che certi servizi
economici fossero di interesse pubblico e quindi dovessero spettare alla loro gestione.
Gestire pubblicamente un servizio poteva avvenire in modo diretto o indiretto: nel
primo caso provvedeva lamministrazione, nel secondo provvedevano imprese private per
concessione delle P.A. e senza che altre imprese potessero far loro concorrenza.
Un tal modo di intendere i servizi pubblici risultato non conforme con le
disposizioni del TrCE che esige il rispetto delle regole della concorrenza anche con
specifico riguardo alle imprese pubbliche e ammette soltanto le deroghe senza le quali
sarebbe impossibile ottenere la soddisfazione degli interessi pubblici in altre
parole il TrCe esige la liberalizzazione anche dei servizi pubblici.
Una delle soluzioni prospettate stata quella di procedere alla separazione in diversi
segmenti dellattivit precedentemente svolta in modo integrato da una sola impresa in
regime di monopolio, per sottoporle a regimi differenziati (ad es. il frazionamento
dellENEL s.p.a. in pi imprese).
I bisogni delle persone possono essere per la maggior parte soddisfatti da altre
persone, spinte a svolgere attivit utili agli altri dai propri interessi privati.
Delle attivit private svolte per finalit economiche si pu osservare che esse
consistono nella prestazione di servizi che soddisfano gli interessi dei grandi gruppi
di persone o di tutta la popolazione e possono essere considerati oggettivamente di
interesse generale.
Ci non esclude che chiunque possa e voglia svolgere unattivit del genere abbia pieno
diritto di farlo nel nostro ordinamento tale diritto una libert costituzionale:
la libert di iniziativa economica (art. 41 Cost.).

25

Le attivit in questione potranno essere oggetti delle misure regolatorie di tutela

degli interessi pubblici pi generali, ma non cesseranno di essere attivit private.
I pubblici poteri possono per individuare come interesse pubblico la soddisfazione di
alcuni interessi che non assicurata dalle attivit private esistenti si definisce
tale situazione dicendo che il mercato non capace di soddisfare i bisogni sociali
(insufficienza di mercato o market failures). In tal caso pu essere imposto alle
imprese che esercitano tali attivit misure regolatorie specifiche che assicurino la
soddisfazione dellinteresse pubblico.
Si tratta innanzitutto della soddisfazione delle domande senza discriminazione,
dellassenza di interruzioni delle prestazioni e il loro adeguamento al mutare delle
esigenze delle persone e alle evoluzioni della tecnica. Si configura il c.d. servizio
universale, cio linsieme minimo di servizi di una qualit determinata accessibili a
tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica e, tenuto conto delle
condizioni nazionali specifiche, offerti ad un prezzo accessibile.
Dal momento che queste attivit private corrispondono allinteresse pubblico, non per
loro peculiarit, ma per interventi pubblici diretti a tal fine, esse si distinguono da
altre attivit private e si definiscono servizi di pubblica utilit.
Per queste attivit sono previste anche deroghe alla concorrenza nella misura
strettamente indispensabile. Anche il TrCe ammette deroghe a favore di imprese
incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale e nei limiti in
cui ladempimento di norme sulla concorrenza sarebbe dostacolo alla specifica missione
affidata. Le deroghe consistono in aiuti finanziari pubblici o nella riserva
monopolistica di attivit redditizie a favore di chi fornisce il servizio universale.
Queste attivit, seppure di pubblica utilit, possono considerarsi ancora attivit
private perch gli imprenditori restano liberi di cessare la loro attivit quando lo
desiderano. Il rischio della mancata soddisfazione degli interessi potr essere dunque
pi o meno effettivo.
Per evitare ci i pubblici poteri possono prendere misure organizzative necessarie ad
assicurare il servizio. Una via pu essere quella di operare perch vi siano almeno
alcune imprese private che sono obbligate a gestire il servizio. Un tale obbligo
vietato con atti autoritari, ma occorre il consenso delle imprese e dunque lo strumento
da usare il contratto (ad es. contratto di servizio).
Unaltra strada quella dellutilizzazione dellimpresa pubblica costituita proprio
per questo scopo. Il diritto comunitario ammette questa soluzione ma secondo la
giurisprudenza deve trattarsi di unentit che sia soggetta al controllo di
unamministrazione analogo a quella che essa esercita su propri servizi e che tale
entit realizzi la parte pi importante della sua attivit con lautorit pubblica che
la controlla (c.d. servizi in house). Secondo il principio di sussidiariet (art. 118
Cost.) tale forma di gestione possibile solo in assenza di imprese private
disponibili ad assumersi lobbligo di svolgere lattivit.
Quando si stipula un contratto di servizio o si costituisce unimpresa pubblica siamo
in un regime di servizio pubblico in senso ristretto, cio sono i pubblici poteri ad
assumere un ruolo organizzativo per assicurare la fruizione del servizio ai cittadini e
dunque si mette in rilievo non solo laspetto oggettivo ma anche quello soggettivo
della pubblicit.
Il nuovo ruolo dei pubblici poteri consiste nel riconoscere che la produzione e la
distribuzione dei servizi di pertinenza delle imprese private, mentre ai pubblici
poteri e alle amministrazioni si attribuiscono il compito di operare come regolatori
dellattivit e nella veste di agenti contrattuali dei cittadini-consumatori per
organizzare la produzione dei servizi se le imprese private sono insufficienti.
I servizi sociali sono considerati attivit quali listruzione, lassistenza sanitaria
e ai disabili e lassistenza sociale (cio alle persone sprovviste di mezzi). A tali
prestazioni corrispondono i diritti sociali, proclamati in Cost. e anche nella
Dichiarazione universale dei diritti delluomo del 1948, che sancisce che tra i vari
diritti di ogni individuo vi anche quello alla realizzazione, attraverso lo sforzo
nazionale e la cooperazione internazionale dei diritti sociali, economici e culturali
indispensabili
I servizi sociali hanno 2 caratteristiche:
1) la soddisfazione degli interessi non si pu ottenere fornendo servizi standardizzati
ma esige prestazioni mirate a esigenze specifiche delle persone che ne fruiscono: sono

26

servizi alla persona. Possono comunque essere oggetto delliniziativa economica

privata;
2) ci sono privati che sono spinti a svolgere le attivit che consistono in servizi
sociali non da motivazioni economiche ma solidaristiche. Liniziativa privata di queste
attivit anchessa garantita dalla Cost.
Per quanto riguarda listruzione scolastica la Cost. stabilisce che i privati hanno
diritto di istituire scuole ed istituti di educazione ed inoltre previsto che le
scuole private possano chiedere la parit, cio lequiparazione alle scuole statali
quanto al c.d. riconoscimento del valore legale dei titoli di studio.
Lart. 38 Cost. afferma che lassistenza privata libera e tale assistenza pu
riguardare le pi disparate esigenze di persone bisognose.
Vi la particolare figura dellorganizzazione di volontariato che ogni organismo
liberamente costituitoche si avvalga in modo determinante e prevalente delle
prestazioni personali, volontarie e gratuite dei propri aderenti per svolgere attivit
prestate in modo gratuito, spontaneo e senza fini di lucro anche indiretto, ma solo per
solidariet.
Per tali organismi la legge riconosce un trattamento fiscale favorevole e anche per
tutti quegli organismi operanti in settori con fini di solidariet, come le ONLUS
(organismi non lucrativi con finalit sociali).
I costi dei servizi alla persona sono cos elevati che coloro che possono sopportarli
sono in numero limitato, dunque se vero che liniziativa economica privata si pu
esercitare anche in questi campi, praticamente il mercato relativo limitato per
ragioni economiche e non ci si pu affidare alla iniziativa economica privata per la
prestazione di servizi sociali nella quantit occorrente.
Possono poi esservi attivit sociali spinte da fini morali e religiosi: tali iniziative
private potrebbero risolversi in modalit di prestazioni non accettabili dai fruitori.
Quindi sotto laspetto quantitativo e qualitativo, liniziativa privata non in grado
di assicurare tutte le prestazioni di servizi richieste per realizzare i diritti
sociali garantiti dalla Cost.
Neppure lintervento pubblico della regolazione pu porre un rimedio sufficiente.
Lintervento pubblico in questi servizi necessario secondo la formula del servizio
pubblico in senso soggettivo; nei servizi sociali si rileva inoltre che il servizio
pubblico inteso come gestione dei servizi direttamente mediante strutture
organizzative pubbliche. Attualmente infatti i servizi sanitari pubbici sono oggetto di
una organizzazione nella quale i compiti sono ripartiti tra diversi pubblici poteri che
provvedono sia con proprie strutture sia con lattivit svolta da professionisti
privati.
Lassistenza alle persone bisognose sono servizi locali, nel senso che vi provvedono
gli enti locali in parte con le proprie strutture in parte con imprese private.
Listruzione invece resa mediante le scuole statali organizzate in istituzioni
scolastiche, anche se la l.62/200 sulla c.d. parit scolastica ha dato alle scuole
paritarie piena libert di orientamento culturale e ha qualificato lattivit come
svolgimento di un servizio pubblico.
In questo settore grande rilievo ha la disciplina comunitaria. La Commissione CE
considera servizi sociali, oltre a quelli propriamente detti, gli altri servizi
essenziali prestati direttamente dal cittadino, i quali forniscono un aiuto
personalizzato per facilitare linclusione nella societ e garantire il godimento dei
diritti fondamentali. I servizi sociali inoltre presentano caratteristiche particolari
quali loperare per solidariet, senza scopo di lucro e con luso di volontari.
Ci per non esclude che non si possa considerare attivit economica qualsiasi attivit
che consiste nelloffrire beni in un determinato mercato da parte di unimpresa,
indipendentemente dal suo status giuridico e dalle modalit di finanziamento.
Nella legislazione pi recente si pu osservare la tendenza a configurare come un
servizio pubblico a fruizione individuale quella che prima era considerata attivit
burocratica ausiliaria rispetto alle altre attivit pubbliche: ad es. unattivit
privata che subordinata allemanazione di provvedimenti amministrativi autoritativi o
un cittadino che necessiti di un atto certificativo.
Si possono distinguere due tipi di interessi diversi dei cittadini in queste
situazioni: linteresse a che lamministrazione decida in conformit alla richiesta e
linteresse a che latto sia emanato in tempi ragionevoli e con oneri ragionevoli a
carico del cittadino.

27

Con la LPA del 1990 questultimo interesse stato preso in autonoma considerazione,
potendo interpretare alcune disposizioni che istituiscono la figura del responsabile
del procedimento, il quale cura listruttoria e provvede ad ogni altro adempimento del
procedimento e infine cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni
previste. Per il procedimento la legge prescrive un termine di conclusione.
Su queste basi si tende ormai a considerare anche le attivit burocratiche come
prestazioni rese nellinteresse di chi le richiede.
A ci si riconducono le politiche di semplificazione, che si fondano sul fatto che non
si pu gravare il cittadino di fare ci a cui dovrebbero provvedere gli uffici
amministrativi. Si prevede cos il c.d. sportello unico che consente che i prestatori
di servizi possano espletare presso un unico punto di contatto con lamministrazione
tutte le procedure e formalit necessarie per svolgere le sue attivit di servizi
(direttiva 2006/123/CE).
In pratica si richiede allamministrazione non di costituire uffici dove siano riunite
tutte le competenze il cui esercizio pu essere necessario affinch un cittadino svolga
una attivit, ma che la ripartizione tra pi uffici non implichi anche che si imponga
allinteressato di rivolgersi a ciascuno di essi.
In questa prospettiva fondamentale linformatizzazione delle attivit burocratiche.
Il CAD (che disciplina anche la firma digitale) prevede che gli atti possano essere
formati con documenti informatici e che le P.A. centrali devono riorganizzare e
aggiornare i servizi resi con tecnologie dellinformazione e della comunicazione e
individuare le modalit di erogazione dei servizi in rete.
Anche lo sportello unico pu essere realizzato in forma informatica e che i suoi
servizi siano erogati telematicamente.
Linformatizzazione costituisce un presupposto essenziale affinch vi sia efficienza
nella burocrazia, in quanto assicura celerit ( si dice aiutino ad ottenere un buon
funzionamento del back office).
Un servizio di pubblica utilit come un servizio pubblico costituito da un insieme di
prestazioni definite (il servizio di telefonia vocale consiste nella fornitura agli
utenti di un servizio che consenta di effettuare e ricevere chiamate, collegarsi a
internet, fare fax ecc).
Gli atti con cui si individuano queste prestazioni sono diversi: nei servizi economici
nazionali, il contenuto del servizio universale definito direttamente dal CCE, ma
spetta al ministro competente di riesaminarlo biennalmente. Nel settore dei trasporti
pubblici locali sono le Regioni che determinano i servizi minimi per soddisfare la
domanda di mobilit dei cittadini. Nel settore servizi sociali nazionali le prestazioni
risultano dai piani sanitari nazionali.
Sempre questi atti possono avere funzioni diverse: possono indicare gli obiettivi
finali delle regolazioni che li riguardano se si riferiscono a servizi di pubblica
utilit; possono specificare di quali prestazioni un servizio pubblico si assume
limpegno di garantire la fruizione ai cittadini, se si riferiscono a servizi pubblici.
Nei servizi economici le prestazioni sono oggetto del contratto.
Con la riforma del Titolo V della Cost. divenuta competenza esclusiva dello Stato la
determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e
sociali da garantire su tutto il territorio nazionale.
In relazione ai servizi pubblici non esiste una disciplina generale relativa alle
decisioni dei pubblici poteri di assicurare ai propri cittadini la fruizione di un
servizio pubblico quando si tratta di servizi nazionali. Per quanto riguarda invece i
servizi degli enti locali era previsto dalla legge un atto amministrativo tipico e
nominato, chiamato assunzione del servizio. Dopo le modifiche apportate dalla
l.448/2001 al TU, ora si afferma la competenza del consiglio sullorganizzazione dei
pubblici servizi, comprendendo le relative deliberazioni tra gli atti fondamentali
dellente locale. Queste leggi e atti amministrativi hanno leffetto di stabilire una
nuova competenza di unamministrazione pubblica, quella di porre in essere atti
organizzativi necessari a rendere possibile la fruizione da parte dei cittadini di un
dato servizio.
Con lo stesso atto con cui ci si impegna ad assicurare la fruizione del servizio si
stabiliscono le modalit con cui si assicura la produzione e distribuzione attraverso
un contratto con unimpresa privata o con listituzione di unimpresa pubblica.
ovvio che i fruitori potenziali di un servizio pubblico hanno interesse a che si
proceda alla sua assunzione cos come hanno interesse che si scelgano forme
organizzative adeguate per assicurarne la produzione e distribuzione, ma questi
interessi non hanno tutela giurisdizionale. Per le imprese che invece vogliono svolgere

28

attivit corrispondenti al servizio in questione, la decisione di assunzione di un

pubblico servizio presuppone limpossibilit delle imprese private di provvedere in
regime di concorrenza alla sua produzione e distribuzione. E ci porta con se una
limitazione della libert di iniziativa economica di quelle imprese e comporta che una
decisione cos possa essere considerata come un atto autoritario ammissibile solo nei
limiti previsti dalla Cost. e dal diritto comunitario.
Per obbligare determinate imprese a produrre e distribuire servizi pubblici che hanno
assunto ai cittadini, i pubblici poteri utilizzano contratti diversi. Nel campo dei
servizi pubblici economici si tende a riferirsi al contratto di servizio.
Con tale contratto (c.d. contratto di servizio pubblico) si definiscono:
a) il periodo di validit;
b) le caratteristiche dei servizi offerti e il programma di esercizio;
c) gli standard qualitativi minimi del servizio;
d) la struttura tariffaria;
e) limporto dovuto dallente pubblico allazienda di trasporto per le prestazioni
oggetto del contratto;
f) le garanzie che lazienda di trasporto deve prestare;
g) le sanzioni per inosservanza del contratto.
La scelta delle imprese con cui si stipula il contratto viene fatta ordinariamente (per
i servizi pubblici) con procedure concorsuali c.d. ad evidenza pubblica, che
individuano limpresa economicamente pi efficace nel fornire le prestazioni richieste.
Per i servizi non economici non si usa la procedura concorsuale.
Nella legislazione vigente per definire il rapporto tra pubblici poteri e imprese
private produttrici di servizi si fa riferimento ad un atto di concessione, o per
meglio dire in questo caso, ad una concessione-contratto, un ibrido costituito da un
atto amministrativo unilaterale e un atto convenzionale legato al primo.
Per i servizi pubblici si riteneva fosse necessaria una concessione da parte di
unamministrazione perch unimpresa fosse legittimata a produrre servizi. Ora il
diritto di svolgere lattivit in cui consiste il servizio appartiene alle imprese alla
pari del diritto di svolgere qualsiasi attivit economica e non c dunque bisogno che
lamministrazione trasferisca o costituisca tale diritto in testa alle imprese. Semmai
le P.A. operano per far sorgere lobbligo alle imprese di produrre e distribuire il
servizio, mediante il contratto.
I fruitori di servizi sono da considerare come terzi a cui favore si stipula il
contratto cos che da esso derivino loro diritti soggettivi.
Esistono per anche attivit come le ONLUS motivate da scopi non di lucro, occorre
perci coordinare lattivit pubblica con quella di questi organismi privati, in modo
che siano definiti i servizi a cui provvedono autonomamente questi ultimi e quelli a
cui i poteri pubblici devono assicurare la disponibilit ai cittadini. A ci si
sopperisce con le convenzioni che Stato, Regioni ed enti locali o enti pubblici possono
stipulare con organizzazioni di volontariato.
Con il contratto di utenza stipulato con limpresa esercente il servizio si
concretizzano le prestazioni di cui ciascun fruitore di un servizio pubblico ha
diritto. Sono contratti di adesione, con contenuto conforme ai contratti tra le
amministrazioni e le imprese e ad atti amministrativi di determinazione delle tariffe.
Gli erogatori di servizi pubblici e di servizi di pubblica utilit emanano i c.d.
regolamenti di servizio che stabiliscono modalit di svolgimento del servizio e regole
da rispettare per i fruitori.
Questi regolamenti non si rivolgono ai cittadini in
generale ma sono diretti a coloro che intendono fruire di certe prestazioni e sono
fatti dagli erogatori dei servizi.
La loro vigenza non si fonda su un potere di supremazia del soggetto che eroga il
servizio nei confronti dellutente, ma su un rapporto contrattuale che vincola i due
soggetti e comporta linsorgere nei confronti dellutente di diritti e obblighi.
Tra le competenze delle autorit indipendenti per i servizi dellenergia elettrica, gas
e telecomunicazioni, vi anche quella relativa allemanazione di direttive concernenti
la produzione e la erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti. Queste
direttive stabiliscono i livelli generali di qualit delle prestazioni da garantire e
hanno effetti autoritari nei confronti dellimprenditore a cui si rivolgono. Le stesse
autorit sono competenti a esercitare controlli sullo svolgimento dei servizi e a
stabilire ipotesi in cui i soggetti erogatori debbano pagare agli utenti indennizzi
automatici per violazione del regolamento di servizio.

29

Nel caso di servizi pubblici la determinazione dei criteri di commisurazione dei

corrispettivi (c.d. tariffe) che gli utenti dovranno pagare uno dei contenuti del
contratto di servizio o del contratto di programma. Nella legislazione recente si tende
a prevedere che la determinazione autoritativa sia fatto con un atto amministrativo
attribuito alla competenza di unamministrazione diversa da quella che organizza il
servizio.
Nel caso di produzione di servizi non affidata contrattualmente a privati, il tipo di
apparati utilizzati per i servizi economici, sociali e burocratici diverso.
Per i servizi economici nazionali si fatto ricorso alla forma della societ per
azioni in mano pubblica (privatizzazione in senso formale), come tappa intermedia
rispetto allobiettivo finale che la rinuncia a qualsiasi controllo di gestione
diverso da quello che si pu ottenere mediante regolazione o contratti di servizio,
cedendo ai privati delle strutture organizzative pubbliche (privatizzazione in senso
sostanziale).
La s.p.a. disciplinata dal codice civile nel presupposto che essa eserciti
unattivit imprenditoriale per ottenere un profitto sufficiente a coprire i costi
dellattivit stessa e a remunerare il capitale investito. La scelta di questa forma
fondata sulla convinzione che la gestione dei servizi economici sia sufficientemente
redditizia e ha portato ad abbandonare il modello del c.d. ente pubblico economico.
Le societ di produzione e distribuzione dei servizi economici sono sottoposte a
controllo pubblico in due modi diversi:
a) il controllo pu derivare dalla propriet di unadeguata quantit di azioni e dai
relativi poteri attribuiti dal codice civile;
b) il controllo pu derivare dal possesso di azioni ed essere sostituito da poteri
speciali (golden share) del Ministro delleconomia che possono consistere nella
nomina di un amministratore, o nel diritto di opposizione allassunzione da parte
di certi soggetti di partecipazioni azionari rilevanti, o alla conclusione di
patti e accordi parasociali. Tali poteri possono essere usati solo motivandoli al
concreto pregiudizio arrecato ad interessi vitali dello Stato.
Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica previsto luso della societ
a partecipazione pubblica.
Per i servizi sociali pubblici i poteri pubblici provvedono con strutture organizzative
pubbliche che la legislazione nazionale configura secondo modelli organizzativi che
tendono ad avvicinarsi allimpresa.
stato previsto il modello delle istituzioni scolastiche, presidiate da un dirigente
scolastico che gestisce listituzione e la rappresenta legalmente. Poi vi sono organi
consultivi quali i consigli scolastici locali, composti da insegnanti e genitori.
Per lassistenza sanitaria il modello quello dellASL (azienda sanitaria locale), che
ha personalit giuridica pubblica, ha autonomia imprenditoriale e agisce con atti di
diritto privato. Il suo organo principale il direttore, nominato dalla Regione, con
compiti di gestione.
Per le attivit burocratiche, il modello quello dellufficio burocratico. Si
potrebbero usare anche modelli nei quali ad apparati incaricati dello svolgimento di
tali servizi sia attribuita autonomia organizzativa pi ampia di quella riconosciuta
agli uffici burocratici.
Uso dei beni giuridici:
per quanto riguarda i beni pubblici si pu fare una distinzione analoga a quella tra
servizi a fruizione collettiva e individuale, nel senso che vi sono beni che soddisfano
interessi collettivi e altri che soddisfano interessi individuali.
Il codice civile, trattando la propriet, dedica delle norme alla disciplina dei beni
appartenenti allo Stato. Se ne deduce che i soggetti in questione possono essere
proprietari di beni nello stesso modo in cui lo sono i soggetti privati; cio che i
beni possono essere oggetto di propriet privata dei soggetti pubblici e in tal caso si
definiscono beni patrimoniali disponibili e lente pubblico li usa e dispone come
vuole.
La propriet dei soggetti pubblici sui beni pu essere anche diversa dalla propriet
privata, nel senso che vi ineriscono in parte poteri e doveri diversi. In questo caso
si parla di beni pubblici non solo per indicare la loro appartenenza a soggetti

30

pubblici ma anche per sottolineare che il regime giuridico della relativa propriet
diverso, si parla di propriet pubblica. Lart. 42 Cost. dispone che la propriet
pubblica o privata. I beni sottoposti a questo regime pubblicistico si distinguono in:
beni demaniali e beni patrimoniali indisponibili.
I beni demaniali si dividono in due categorie:
- quelli sottratti in assoluto alla propriet privata e che appartengono soltanto
allo Stato o alle Regioni (il c.d. demanio necessario); sono il lido del mare, la
spiaggia, le rade, i porti, le opere destinate alla difesa;
- quelli che possono essere oggetto di propriet privata ma che, se appartengono ad
un ente territoriale, fanno parte del relativo demanio (c.d. demanio accidentale
o eventuale); sono le strade, autostrade, acquedotti, ecc
I beni patrimoniali indisponibili sono le caserme, gli armamenti, gli aerei, i beni in
dotazione al Capo dello Stato, le cose di interesse archeologico, ecc ma soprattutto
gli edifici destinati a sede degli uffici pubblici, con i loro arredi e gli altri beni
destinati ad un pubblico servizio.
Il criterio con cui il codice civile ha disposto i beni nelle categorie di demanio e
patrimonio non sempre logico. Il codice dispone che i beni del demanio pubblico sono
inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, mentre i beni
del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione.
prevista inoltre una tutela dei beni del demanio: lamministrazione pu sia procedere
in via amministrativa che avvalendosi dei mezzi ordinari previsti dal codice civile per
la tutela di propriet e possesso.
Da ci si evince il regime giuridico di tali beni. Questo consiste di poteri e doveri
diversi dalla propriet privata; lamministrazione pu tutelare la propriet e il
possesso de beni demaniali senza rivolgersi al giudice, ma soprattutto linalienabilit
assoluta dei beni necessariamente pubblici e quella relativa dei beni soggetti a regime
pubblicistico a causa della loro destinazione, significa che questultimi non possono
circolare concretamente e liberamente mediante contratti, n essere espropriati.
I beni pubblici possono essere utilizzati, oltre che dalle P.A., anche dai privati.
Occorre tener presente che la destinazione naturale di certi beni il loro uso
generale ordinario, cio la loro utilizzazione da parte delle generalit delle
persone. Spesso ci sono usi particolari di questi beni che lamministrazione pu
consentire dopo aver valutato la compatibilit con la destinazione ordinaria. Gli usi
ordinari sono liberi e gratuiti, quelli particolari sono onerosi.
Possono essere consentiti anche usi straordinari ma che non escludono lutilizzo del
bene da parte di altri.
Ci sono poi degli usi di beni pubblici difficilmente classificabili nelle categorie
precedenti, perch costituiscono un presupposto inscindibile della fruizione di un
servizio secondo esigenze individuali. Molto spesso la prestazione di servizi economici
erogati per soddisfare diritti sociali consiste nel rendere possibile luso di beni
pubblici (si pensi agli alloggi che enti pubblici mettono a disposizione di chi non sia
in condizione di procurarsi unabitazione stabile).
Anche il denaro un bene pubblico oggetto di molte prestazioni dirette a soddisfare
diritti sociali, quali quelli per i cittadini inabili al lavoro o in caso di infortunio
sul lavoro. Queste erogazioni sono definibili sovvenzioni con finalit sociali
(diverse dalle sovvenzioni economiche).
Gli atti di emanazione a cui subordinato luso legittimo di beni pubblici da parte di
privati sono ricondotti alle autorizzazioni e alle concessioni. Autorizzazioni sono gli
atti per usi straordinari; concessioni sono invece atti che consentono usi particolari
di beni demaniali e patrimoniali indisponibili. Per le controversie riguardanti
le
concessioni di beni pubblici la tutela data al giudice amministrativo tanto in
relazione ai diritti che agli interessi legittimi (c.d. giurisdizione esclusiva).
Capitolo V
Amministrazione delle funzioni strumentali
Definendo funzioni finali quelle attivit il cui obiettivo corrisponde ai fini delle
amministrazioni pubbliche, si ritengono strumentali le attivit il cui obiettivo
diretto invece quello di rendere possibili le attivit finali. Sono fondamentalmente

31

attivit di provvista (acquisizione della disponibilit) e utilizzazione (gestione del

personale e dei mezzi materiali con cui svolgere le funzioni finali).
Provvista e gestione di beni e servizi:
ci sono due categorie di mezzi materiali utilizzati dalle PA:
a) beni e servizi in genere;
b) denaro.
Per i primi occorre ricordare quanto detto circa la soggettivit giuridica di diritto
comune delle amministrazioni pubbliche e dunque osservare che queste possono usare
tutti i poteri giuridici di cui dispongono gli altri soggetti dellordinamento, nei
limiti in cui ci non sia in contrasto con le norme e i principi che ad essi si
riferiscono. Da ci deriva che gli strumenti dacquisto di beni e servizi utilizzati
dalle amministrazioni sono i contratti.
I contratti disciplinati quasi esclusivamente dal diritto comune sono solo alcuni, come
il contratto di economato, fatto per sopperire alle esigenze quotidiane e previsto
normalmente dai regolamenti delle amministrazioni.
La disciplina statale generale in materia stata per lungo tempo costituita dal corpo
normativo intitolato alla contabilit pubblica. Ormai ha per assunto rilievo il
diritto comunitario con lobiettivo di assicurare la concorrenza tra imprese. Le
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE rifondono in un unico testo precedenti direttive
degli anni 90.
A queste direttive stata data attuazione in Italia con il codice dei contratti
pubblici. Il principale oggetto della disciplina risultante dalle fonti indicate in
realt costituito non dal contratto ma bens da unattivit preliminare alla sua
stipula che il CCP denomina procedura di affidamento e che consistente nella
decretazione di contrattare (c.d. determina) con la quale si individuano gli elementi
essenziali del contratto e i criteri di selezione delle offerte e delle imprese e la
scelta delloperatore economico con cui stipulare il contratto. Tale scelta avviene con
tre possibili procedure:
a) procedura aperta: lamministrazione rende pubblica lintenzione di fare un contratto
e chiunque abbia determinati requisiti minimi, tecnici ed economico-finanziari pu
presentare la propria offerta indicando le condizioni a cui disposto a stipulare il
contratto e scegliendo come contraente chi ha fatto lofferta migliore;
b) procedura ristretta: si procede ad una preselezione dei soggetti disposti a
presentare offerte, invitando solo quelli che risultano idonei ad eseguire la
prestazione;
c) procedura negoziata: si consultano gli operatori economici prescelti e si negozia
con uno o pi di essi le condizioni dappalto.
Lamministrazione per appalti complessi pu limitarsi a indicare le proprie esigenze
invitando i soggetti in possesso di requisiti
adeguati ad un dialogo competitivo
finalizzato allindividuazione delle necessit da soddisfare e degli obiettivi da
raggiungere.
Lapertura delle procedure viene resa nota con la pubblicazione di un bando di gara o
di un invito a offrire. La scelta tra gli offerenti fatta sulla base dellofferta
migliore, da individuare con il criterio del prezzo pi basso o dellofferta
economicamente pi vantaggiosa,
sono previste anche procedure negoziate che non mettono in gara pluralit di offerenti.
Selezionata lofferta migliore e con laggiudicazione a favore del migliore offerente
si concludono i procedimenti di scelta. A ci segue la stipulazione del contratto, dopo
30 giorni che servono a verificare la legittimit dellaggiudicazione.
Per i contratti delle amministrazioni esiste un capitolato generale, che stabilisce in
via preventiva le condizioni che si applicheranno indistintamente ad un determinato
genere di contratto o a particolari contratti. La predisposizione unilaterale di
condizioni contrattuali previsto anche dal c.c. allart. 1341 che ne subordina
lefficacia alla conoscenza o conoscibilit dellaltro contraente al momento della
stipulazione del contratto.
Tra i contratti per acquisire i mezzi materiali hanno importanza particolare quelli
utilizzati per la realizzazione di opere pubbliche di vario genere. Unamministrazione
ha il compito di provvedere a che unopera pubblica sia realizzata e ne definisce le
caratteristiche attraverso un progetto. La competenza pu spettare a Stato o Regioni e
agli enti locali.

32

Alla costruzione provvede invece una struttura imprenditoriale. Il rapporto tra

amministrazione che vuole lopera e limpresa che la costruisce si fonda su un
contratto dappalto il contratto con il quale una parte assume con organizzazione
dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di unopera o di un
servizio verso un corrispettivo in danaro.
La concessione di lavori pubblici figura contrattuale autonoma, che si ha quando
limprenditore si obbliga non solo alla costruzione dellopera ma anche alla gestione
della stessa e il corrispettivo costituito dallentrate derivanti dalla gestione e
dallo sfruttamento economico dei lavori realizzati.
La realizzazione di opere pubbliche avvenire anche ricorrendo alla figura del promotore
finanziario secondo la quale il contraente assume lobbligazione circa il finanziamento
dellopera, oltre alla gestione e alla costruzione della stessa.
Per i c.d. contratti attivi (quelli da cui deriva unentrata come i contratti di
alienazione di beni patrimoniali) la regola per la scelta dei contraenti era lasta
pubblica. Ora stabilito che i beni e i diritti immobiliari dello Stato sono alienati
in deroga alle norme di contabilit di Stato e sono previste procedure pi idonee
dellasta pubblica.
Infine per rendere pi agevole la dismissione della parte dellimponente patrimonio
immobiliare dello Stato non ritenuta di interesse pubblico, alcune leggi hanno previsto
il trasferimento dei beni di propriet pubblica a soggetti di diritto privato creati
appositamente perch provvedano alla cessione a terzi, anticipando talvolta il
corrispettivo delle vendite future alle amministrazioni originarie proprietario (c.d.
cartolarizzazione).
I contratti con le PA sono retti in parte dal diritto comune e in parte da un
disciplina speciale, che riguarda le modalit imposte alle amministrazioni per la
scelta dei loro contraenti soprattutto nei c.d. contratti passivi, quelli da cui deriva
la spesa di denaro pubblico. Questa disciplina speciale pu essere ricondotta al buon
andamento e allimparzialit. Imponendo di scegliere alle amministrazioni i soggetti
che offrono le migliori condizioni economiche la normativa realizza il buon andamento.
Inoltre assicura limparzialit facendo in modo che la scelta dei contraenti non
avvenga arbitrariamente.
Ai beni delle PA si applica il regime giuridico conseguente alla loro configurabilit
come beni demaniali, patrimoniali indisponibili o disponibili. La gestione di tali beni
consiste dunque nella attivit necessarie a renderne possibile lutilizzazione da parte
di PA per finalit pubbliche cui sono preposte o la messa a disposizione della
comunit.
I beni pubblici devono essere descritti
con le loro caratteristiche in appositi
registri o inventari e devono risultare assegnati in uso alle diverse strutture
organizzative; che vi sia un responsabile della loro conservazione e che sia seguito il
procedimento di discarico inventariale per sottrarli allutilizzazione pubblica.
Le norme che dispongono ci attingono allorganizzazione delle PA, ma non esclude una
rilevanza giuridica delle norme di contabilit relative ai beni pubblici. Essere
rilevano da un lato in quanto la loro violazione da parte di chi le deve attuare pu
determinare la responsabilit nei confronti dellamministrazione, dallaltro queste
norme possono rilevare anche per i terzi.
Quanto agli apparati organizzativi da ricordare che allagenzia del demanio
attribuita lamministrazione dei beni immobili dello Stato con il compito di
razionalizzarne e valorizzarne limpiego. Allagenzia si affianca il Patrimonio dello
Stato s.p.a.
Provvista e gestione del denaro:
la maggior parte delle entrate delle amministrazioni pubbliche proviene dai tributi,
mentre corrispondono solo all1% le entrate patrimoniali dello Stato. La disciplina
delle entrate rientra nel diritto tributario, tuttavia ci si occupa delle entrate in
relazione al principale istituto regolato dalle norme di contabilit pubblica, il
bilancio.
La Cost. allart. 81 stabilisce che le Camere approvano ogni anno i bilanci ed il
rendiconto consuntivo presentanti al Governo, in riferimento allamministrazione dello
Stato.
Che cosa sia il bilancio si desume dalla normativa sulla contabilit dello Stato. Si
pu partire dallidea di un taccuino nel quale si segna ogni volta il denaro

33

disponibile (entrate) e quello che si spende (uscite) per distinguere poi il bilancio
preventivo da quello consuntivo.
Questultimo il riepilogo di tutto il denaro di un soggetto entrato e uscito in un
determinato periodo di tempo; bilanciando i due totali, si scopre se sono maggiore le
entrate o le uscite (in tal caso si parla di disavanzo) o se vi un pareggio.
Il bilancio preventivo la previsione di un consuntivo: si cerca di prevedere infatti
quali potranno essere le entrate e le uscite in un periodo di tempo.
Il bilancio preventivo dello Stato costituito dalle indicazioni relative allentrate
statali e alle spese di ciascun ministero (stati di previsione dellentrata e della
spesa). Allinterno degli stati di previsioni, le indicazioni sono articolate in unit
revisionali di base.
Nel bilancio degli organismi economici privati si pu notare che non sono poste a
confronto solo le entrate e le uscite in denaro, ma anche elementi che nellinsieme
costituiscono lattivo e il passivo di un soggetto e quindi sono in grado di indicare
quale sia il suo effettivo stato di salute economica, dando indicazioni ai terzi che
entrano in rapporti con lui. Il codice civile impone la formazione solo del bilancio
consuntivo per tutelare la posizione dei terzi.
La normativa di contabilit pubblica prevede da un lato un bilancio soltanto
finanziario (si considerano entrate e uscite in denaro) e dallaltro d rilievo
giuridico al bilancio preventivo quanto a quello consuntivo.
Il bilancio preventivo ha rilevanza giuridica per quanto riguarda la previsione delle
spese, poich unamministrazione pubblica non pu fare spese se queste non sono
iscritte nel bilancio, che ha dunque funzione di autorizzare le spese.
Ci da intendere in termini qualitativi (non si pu fare una spesa non prevista dal
bilancio) sia in termini quantitativi (non si pu fare una spesa per un ammontare
superiore a quello previsto nel bilancio).
Quanto alle entrate il bilancio preventivo dello Stato ha rilevanza diversa: le entrate
statali derivano da tributi per circa il 99% del totale, quindi la previsione delle
entrate in bilancio corrisponde alla previsione di una certa quantit di tributi che
intende imporre. Bisogna evitare 2 equivoci:
a) non significa che sia indispensabile la previsione in bilancio di una certa
quantit di entrate tributarie essendo sufficiente lautorizzazione risultante
dalle leggi che istituiscono i tributi stessi;
b) occorre tener presente che non richiesto che le entrate derivanti dalle
cessioni di beni e servizi e dai tributi siano in quantit pari alle uscite
previste anche se necessario disporre di entrate in ugual misura.
Se in un esercizio finanziario (periodo di tempo cui si riferisce il bilancio) le spese
sono maggiore delle entrate derivanti da imposte e cessioni di beni e servizi, non si
hanno conseguenze giuridiche simili a quelle previste per una societ commerciale in
caso di perdite che portino alla riduzione del capitale oltre un certo limite.
Per lapprovazione del bilancio occorre che il Parlamento dedichi un certo tempo
allapprovazione del bilancio ed prevista unapposita legge (legge finanziaria) con
cui viene stabilito preventivamente il livello delleventuale disavanzo dellanno che
non possibile superare.
Il TrCE impone agli Stati membri di evitare disavanzi pubblici eccessivi prevedendo
anche sanzioni per il mancato rispetto.
I bilanci possono essere di competenza e di cassa. Nel primo, tra le uscite si iscrive
lammontare delle spese che si prevede di impegnare nellesercizio finanziario, tra le
entrate si iscrive lammontare delle entrate che si prevede di accertare. Il bilancio
di cassa contiene invece previsioni di pagamenti e di incassi. Non si occupa della
nascita e estinzione di obbligazioni.
Appendice al bilancio di competenza il conto dei residui, che possono essere attivi o
passivi: residui passivi propri si hanno quando un soggetto si sia assunto
unobbligazione in relazione alla quale non sia stato fatto il pagamento a fine
esercizio; residui passivi impropri quando unobbligazione prevista non venga neppure
assunta. I residui propri vengono iscritti in bilancio con la funzione di
autorizzazione alla spesa, quelli impropri si risolvono in una economia.
I residui attivi si hanno quando non si riscuotano somme per le quali maturato un
credito o che la prevista nascita di un credito non si verifichi.
Sul bilancio di previsione si innesta il procedimento di spesa che costituito da 4
fasi:

34

1)
2)
3)
4)

impegno;
liquidazione;
ordine di pagamento o mandato;
concreto pagamento.

Limpegno latto contabile che si adotta al momento della nascita di unobbligazione.

Riguarda una somma corrispondente ad una parte di un certo stanziamento del bilancio e
sta ad indicare che tale parte dello stanziamento non pi disponibile per altre
spese.
Per la liquidazione occorre tenere presente che non sempre si pu determinare, al
momento dellimpegno, con esattezza limporto della somma di denaro che sar necessaria
per estinguere lobbligazione. Si far allora un impegno con una certa previsione ma
leffettivo ammontare della somma che dovr essere realmente pagata risulter dalla
liquidazione, che si potr fare solo nel momento in cui la prestazione sar completata.
Lordine o mandato di pagamento viene dato dallamministrazione a chi svolge funzioni
di tesoriere affinch provveda al pagamento di una somma nella misura e a favore del
beneficiario. Il mandato deve corrispondere al risultato della liquidazione e
riguardare una somma non superiore allimpegno iniziale.
Il pagamento pu avvenire in vari modi: contanti,assegni, accredito su conto corrente
bancario, dobloni, baratti, tirando a sorte, ecc
Per ridurre i tempi stato previsto un procedimento da svolgere in via informatica
(c.d. mandato informatico).
Si posto il problema se la necessit rispetto alle norme di contabilit possa far
considerare
lecito
un
eventuale
conseguente
ritardo
nelladempimento
di
una
obbligazione pecuniaria. Si sono ritenute tali norme incapaci di incidere sui diritti
dei terzi fondati su leggi di natura sostanziale, perci si ammesso che da eventuali
ritardi nel pagamento di debiti liquidi nasca lobbligazione al pagamento degli
interessi moratori da parte dellamministrazione.
Le strutture organizzative preposte allapprovvigionamento e gestione dei beni
materiali, compreso il denaro, sono costituite dagli ufficiali dirigenziali. Il
dirigente ha la gestione finanziaria tecnica ed amministrativa mediante autonomi poteri
di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.
Vi poi il tesoriere preposto allesecuzione dei pagamenti e alla conservazione del
denaro appartenente allamministrazione. Generalmente una banca tesoriere dello
Stato la Banca dItalia.
Provvista e gestione del personale:
Il personale uno strumento di cui lamministrazione savvale per lo svolgimento delle
sue funzioni finali. Il discorso qui limitato al personale professionale cio dei
soggetti che volontariamente operano negli apparati dei pubblici poteri ma non
professionalmente)
Tra le pi importanti riforme amministrative quella pi gloriosa la privatizzazione
del pubblico impiego, che consente che un rapporto di lavoro regolato dal diritto
pubblico si trasformi in un rapporto retto dal diritto privato. Il rapporto di lavoro
con le PA era regolato da norme di fonte legislativa e regolamentare (cera il testo
unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato),
mentre il rapporto di lavoro con le imprese private aveva la sua fonte principale nei
contratti collettivi.
Questa diversit nelle fonti di disciplina avevano una spiegazione storica e una
ideologica: la storica era che soltanto agli impiegati pubblici erano stati
riconosciuti una serie di benefici che il lavoratore privato a quellepoca (inizi XX
secolo) non aveva; quella ideologica prevedeva che per legge la disciplina dei diritti
e dei doveri dellimpiegato pubblico presuppone lidea che lo Stato ha al suo servizio
gli impiegati e non c lo stesso rapporto di lavoro che c tra lavoratori e datori di
lavoro privati.
Inoltre vi era unaltra differenza: allunilateralit delle fonti relative al rapporto
di impiego conseguiva che anche gli atti non normativi relativi al rapporto di impiego
pubblico venissero considerati come atti unilaterali dellamministrazione sottoposti al
regime del diritto amministrativo, mentre nel rapporto di lavoro privato vengono

35

considerati atti di esecuzione di un contratto o comunque atti di esercizio di un

potere proprio dellimprenditore privato.
Le controversie dunque spettavano al giudice amministrativo nel primo caso e al giudice
ordinario nel secondo.
Unulteriore differenza era che la disciplina della responsabilit dellimpiegato che
provochi danni alla PA da cui dipende diversa da quella di un dipendente verso il suo
datore.
Con la privatizzazione del pubblico impiego andato sviluppandosi la prassi della
contrattazione collettiva anche per il rapporto di pubblico impiego.
Il nuovo regime giuridico riguarda i rapporti di lavoro di tutti i dipendenti delle
amministrazioni pubbliche. La privatizzazione concerne la disciplina normativa del
rapporto di lavoro che ora risulta dalle seguenti fonti:
- si applicano le norme del codice civile e le altre leggi che riguardano il
rapporto di lavoro nellimpresa;
- la disciplina posta da contratti collettivi stipulati secondo una specifica
normativa che prevede che la contrattazione si svolga tra le organizzazioni
sindacali dei lavoratori sufficientemente rappresentative e lARAN (agenzia per
la rappresentanza negoziale delle PA).
LARAN conduce le trattative su indirizzo del Pres. del Consiglio, tramite il Ministro
per la funzione pubblica insieme al Ministro del tesoro.
I contratti collettivi hanno efficacia non solo per chi vi aderisce, ma per tutti i
lavoratori, in quanto lamministrazione pubblica garantisce parit di trattamento
contrattuale.
da notare la prevalenza di eventuali norme di legge successive a quelle raccolte nel
TULPA incompatibili con il contenuto di tali contratti anche se il legislatore ha
provato a limitare ci in merito a due ipotesi:
a) nel caso siano dettate disposizioni di legge che introducono discipline nei rapporti
di lavoro la cui applicabilit sia limitata ai dipendenti di amministrazioni pubbliche
i successivi contratti o accordi collettivi possono derogare a tali discipline le
quali per la parte derogata non sono ulteriormente applicabili;
b) se sono emanate disposizione di legge che attribuiscono incrementi retributivi non
previsti da contratti gli aumenti cessano di avere efficacia a far data dallentrata
in vigore del relativo rinnovo contrattuale.
Anche il rapporto di lavoro individuale stato riformato dalla privatizzazione, in
quanto ora viene costituito mediante contratto individuale. Lassunzione di un
dipendente non un effetto di un atto amministrativo unilaterale dunque, ma della
stipula di un contratto.
Dopo la privatizzazione il contratto a regolare i rapporti con il personale delle PA
e la scelta delle persone con cui stipulare i contratti di lavoro si fa seguendo un
procedimento previsto da norme attuative di disposizioni costituzionali. Si tratta di
rispettare i principi generali di imparzialit e buon andamento (art.97 Cost.) ma anche
quello secondo cui agli impieghi nelle PA si accede mediante concorso, salvo i casi
stabiliti dalla legge.
Il concorso aveva assunto per il significato di procedura che finiva per preoccuparsi
pi di garantire limparzialit e perci il legislatore ha rinunciato a parlare di
concorso e ha definito nello specifico le modalit che garantiscono il buon andamento e
limparzialit.
La prima consiste nello svolgimento di procedure selettive competitive che garantiscano
laccesso dallesterno e si conformino a specifici principi tra cui:
- adeguata pubblicit
- svolgimento che assicuri imparzialit, celerit e economicit
- meccanismi oggettivi e trasparenti di verifica dei requisiti
A tali procedure e ai loro atti si applicano poi i principi propri dellattivit
amministrativa e la decisione finale ritenuta atto amministrativo. Restano devolute
alla giurisdizione del giudice amministrativo eventuali controversie circa la procedura
di assunzione concorsuale dei dipendenti delle PA.
Se si intende assumere personale per posizioni che richiedono solo il requisito della
scuola dellobbligo, la modalit utilizzata quella delle liste di collocamento. La
legge non prevede lo svolgimento di un concorso in tali casi, ma risulta ugualmente
rispettato il principio di imparzialit e quello del buon andamento, sebbene il ricorso

36

alle liste non

professionali.

richieda

verifiche

del

possesso

di

requisiti

attitudinali

Vi sono anche norme costituzionali che si applicano se i rapporti con le PA sono retti
dal diritto privato: ad es. la disposizione che afferma che i pubblici impiegati sono
al servizio esclusivo della Nazione (quindi non possono lavorare n al Corriere della
Sera, n a Repubblica). Con ci si sottolinea la necessit che il rapporto sia
interpretato nel senso che limpiegato pubblico opera non per interessi privati ma per
interessi della generalit dei cittadini.
Lart. 98.2 Cost. infine afferma che se sono membri del Parlmaneto (i pubblici
impiegati) non possono conseguire promozioni se non per anzianit.
Ci unarticolazione del principio di imparzialit necessaria dato il rapporto
esistente tra apparati politici e amministrativi.
Tutte queste norme costituzionali circa il rapporto di lavoro pubblico hanno la loro
ratio nel particolare rapporto che c tra datore di lavoro e prestatore: infatti si
possono creare situazioni in cui il datore di lavoro sia in relazione di interessi con
il suo dipendente totalmente diversa da quella che c tra datore privato e lavoratore
privato.
Le posizioni giuridiche soggettive connesse vengono considerati diritti soggettivi
poich nel loro giudizio ordinario la distinzione tra diritti e interessi legittimi non
ha rilevanza giuridica. Per i rapporti di lavoro non privatizzati il giudice
amministrativo conosce sia diritti che interessi legittimi. Sono considerati atti
amministrativi gli atti dei procedimenti di scelta delle persone sia pubblici che
privati. In tal caso le posizioni giuridiche sono considerati interessi legittimi.
Anche in questa materia il primo modello organizzativo lufficio dirigenziale, tra le
cui competenze rientra lorganizzazione delle risorse umane.
Ovvero i dirigenti devono organizzare e gestire il personale.
Poi c lARAN che ha competenze circa le relazioni sindacali, alla negoziazione dei
contratti collettivi e allassistenza delle PA ai fini dellapplicazione uniforme dei
contratti collettivi.
Inoltre ha la rappresentanza legale delle PA e sottoscrive i contratti collettivi.
Il suo comitato direttivo formato da 5 esperti di gestione del personale e relazioni
sindacali:
- 3 scelti dal Pres. Cons. su proposta del Ministro per la funzione pubblica e del
tesoro;
- 1 scelto dalla Conferenza dei presidente delle Regioni;
- 1 scelto dalla Unione delle Province italiane (UPI) e dallassociazione nazionale
dei Comuni italiani (ANCI).
LARAN non unamministrazione indipendente perch, anche se deve conformarsi agli
indirizzi delle amministrazioni che rappresenta, la sua posizione al di fuori
dellordinamento degli uffici e lautonomia organizzativa sono dirette a garantire
condizioni ottimali di efficienza.
Con laffidamento della rappresentanza legale allARAN si cercato di superare
largomento contrario alla privatizzazione di chi vede con sospetto lo svolgimento da
parte degli apparati politici di contrattazione con una controparte come il sindacato
che rappresenta milioni di persone aventi diritto al voto, dalle quali quindi pu
dipendere il successo o linsuccesso elettorale dei componenti degli apparati politici.
Capitolo VI
Amministrazione delle funzioni ausiliarie
Sono funzioni finalizzate alla buona qualit sia delle attivit finali sia di quelle
strumentali, e principalmente sono la funzione consultiva e quella di controllo, svolte
da apparati di rileivo costituzionale esterni alla PA.
Consulenza:
unattivit diretta ad aiutare chi debba prendere una decisione a farlo nel modo
migliore tenendo conto di tutti gli elementi rilevanti.

37

Lamministrazione consultiva partecipa allo svolgimento dellattivit amministrativa

che provvede alla cura degli interessi (c.d. amministrazione attiva) collaborando nella
preparazione delle decisioni in modo che si tenga conto adeguatamente delle regole
giuridiche e delle norme tecniche rilevanti e degli interessi che debbono avere
particolare attenzioni.
Sono istituiti a tal fine apparati consultivi che esaminano progetti di decisioni
amministrative e esprimono valutazioni circa la loro conformit a parametri ritenuti
rilevanti.
Gli atti di questi apparati sono denominati pareri e si inseriscono nella
preparatoria (c.d. istruttoria) del procedimento di decisione amministrativa.
I pareri sono:
- facoltativi;
- obbligatori;
- vincolanti;

fase

obbligatorio un parere che unamministrzione deve chiedere; facoltativo quello che

lamministrazione pu, ma non tenuta, richiedere; vincolante
riguarda invece un
profilo di effetti giuridici diversi.
Quando lamministrazione richiede e ottiene un parere non vincolante, pu non
uniformarsi a questo ma ha comunque il dovere di tenerne conto. La violazione di tale
dovere si ripercuote sulla legittimit della decisione e determini sanzioni di
responsabilit personale dei funzionari.
Se lamministrazione chiede e ottiene pareri vincolanti, la decisione non pu
discostarsi da questi si dice che la decisione deve essere su parere conforme di
qualche apparato.
La qualifica di vincolante pu interpretarsi nel senso che il legislatore possa
intendere una mera attivit consultiva tra due organi oppure che, con la prescrizione
del parere vincolante, si prevede che un apparato decida in accordo con un altro
(opzione preferita).
Funzioni simili sono svolte dalle proposte, cio suggerimenti o inviti riguardanti una
decisione che i proponenti possono essere legittimati a fare ai decidenti.
Le porposte per riguardano soltanto il contenuto di una decisione che il decidente
comunque tenuto a prendere e quindi sono analoghe ai pareri.
I pareri a cui lordinamento d maggior rilievo sono quelli del Consiglio di Stato
(c.d. voti).
Sono previsti per lemanazione di atti normativi del Governo e dei Ministri e per gli
schemi generali dei contratti-tipo. Inoltre le amministrazioni statali e regionali
possono chiedere al Consiglio di Stato pareri facoltativi su provvedimenti e su
interpretazione di norme.
Anche unamministrazione attiva pu dare pareri ad unaltra, per esistono appositi
apparati tecnici i quali svolgono appunto la c.d. amministrazione consultiva. Alcuni di
questi apparati fanno parte delle stese amministrazioni cui appartengono gli organi che
devono prendere le decisioni finali, altri invece sono autonomi e forniscono la loro
consulenza a pi amministrazioni: i primi si chiamano organi consultivi interni, i
secondi organi consultivi esterni.
Il principale organo consultivo esterno il Consiglio di Stato, che svolge funzioni
consultive e giurisdizionali. La Cost. lo definisce come lorgano di consulenza
giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nellamministrazione ed ha
competenza circa le controversie in cui parte una PA.
Il CdS deve essere indipendente di fronte al Governo (art. 100 Cost.): in origine i
consiglieri di Stato erano scelti dal Governo, successivamente vi furono affiancati
altri soggetti scelti per concorso. Ora met dei consiglieri proviene dai magistrati
dei TAR, cui si accede per concorso; un quarto vi accede direttamente per concorso, il
restante quarto nominato con DPR su delibera del Consiglio dei ministri, sentito il
parere del Consiglio di presidenza dello stesso CdS.
Questultimo un organo analogo al Consiglio superiore della magistratura, costituito
da magistrati del Consiglio di Stato e dei TAR e da membri esterni nominati dal
Parlamento.

38

Attualemtne il CdS costituito in 7 sezioni, tre delle quali svolgono funzioni

giurisdizionali e 4 funzioni consultive. Linsieme delle sezioni compone lAdunanza
generale che svolge funzioni consultive e non va confusa con lAdunanza plenaria, che
data dai componenti delle sole 3 sezioni giurisdizionali con relative funzioni.
Il parere dellAdunanza generale non pu essere richiesto negli affari che possono
formare oggetto di ricorso in sede giurisdizionale al CdS.
Lavvocatura dello Stato, a cui si accede mediante concorso, costituita da avvocati
ed ha funzioni consultive in materie giuridiche. Deve difendere in giudizio le
amministrazioni dello Stato in tutte le circostanze in cui la difesa sia necessaria.
Pu dare anche pareri.
Numerose funzioni consultive e di proposta spettano poi alle
indipendenti sia nei confronti di Parlamento, Governo e Ministri.

amministrazioni

Per quanto riguarda gli organi consultivi interni vi sono, in alcuni

Consigli superiori: costituiti da tecnici delle materie interessate tra
con una conoscenza specifica della legislazione di settore.
Nei ministeri esistono anche i Consigli di amministrazione, che, seppur
nome organi deliberativi, sono invece organi consultivi circa le questioni
personale e allorganizzazione.

ministeri, i
cui giuristi
sembrino dal
attinenti al

Le Regioni si possono avvalere sia della funzione consultiva del Consiglio di Stato che
dellAvvocatura, ma hanno anche propri uffici legali e organismi consultivi per
questioni giuridico-istituzionali e di altro genere. poi frequente la presenza di
organi consultivi composti da rappresentanti di interessi che si chiamano consulte.
Negli enti locali minori la funzione consultiva prevista su ogni proposta di
deliberazione sottoposta alla Giunta o al Consiglio, ad opera del dirigente del
servizio interessato e del responsabile della ragioneria. Inoltre il segretario
comunale o provinciale partecipa alle riunioni della Giunta e del Consiglio con
funzioni consultive.
Controllo:
il termine richiama unattivit di verifica di conformit o meno ad un parametro che
pu essere costituito da regole o da indirizzi o progetti.
Consulenza e controllo sono molto simili strutturalmente, ma si distinguono (bella
frase del cazzo eh!?).
In primo luogo la consulenza si rivolge ad un evento in corso di svolgimento, mentre il
controllo ha per oggetto un evento gi verificatosi. Ci dipende dallo scopo delle due
attivit: la consulenza mira alla collaborazione nel prendere decisioni conformi a
determinati canoni; il controllo ha lo scopo di trarre conseguenze dal fatto che le
decisioni prese siano o no quelle desiderabili.
I controlli, a cui lordinamento italiano ha dato meno attenzione rispetto alla
consulenza, sono stato oggetto di recenti riforme.
Si possono classificare controlli con riferimento alla circostanza che lorganismo che
lo esercita appartenga o no alla stessa amministrazione dellapparato la cui attivit o
i cui atti sono controllati, si parla di controlli interni o esterni.
A seconda delloggetto il controllo pu riguardare atti o unattivit complessiva, come
avviene quando si controlla la gestione.
Questultimo termine pu essere usato nel senso di insieme delle attivit svolte per
determinati obiettivi in attuazione di determinati indirizzi, o con riferimento alle
attivit di un apparato dirette alla realizzazione delle entrate e alla effettuazione
delle spese previste nel bilancio.
Si possono ricondurre controlli anche agli organi (controlli sugli organi) che
riguardano il complesso delle attivit di un organo dellamministrazione e in
conseguenza prendere provvedimenti.
A seconda del parametro del controllo si pu parlare di controllo di legittimit (il
parametro sono norme), di regolarit contabile (il parametro sono le norme sulla
contabilit), di funzionalit (il parametro sono i principi di efficacia, efficienza ed
economicit), di merito (dove lorgano di controllo valuta lopportunit delle
decisioni e delle attivit controllate).

39

In relazione agli effetti esistono controlli nei quali il controllore, dopo aver
proceduto alla verifica, formula una relazione (c.d. referto) ad altri apparati circa
le conclusioni cui giunto.
La relazione un atto il cui effetto giuridico immediato quello di rendere noto il
suo contenuto ai destinatari affinch ne tengano conto nelle successive attivit.
In altri tipi di controllo il controllore stesso che, se la conclusione della
valutazione negativa, prende un provvedimento (c.d. misura) circa loggetto del suo
controllo. Si distinguono in questi casi controlli preventivi e controlli successivi: i
primi sono svolti su un atto gi esistente ma senza efficacia giuridica e hanno effetti
impeditivi nel caso di esito negativo; i secondi hanno effetti repressivi, eliminando
gli effetti dellatto mediante annullamento di questultimo, o effetti emendativi,
facendo sorgere per lautore dellatto lobbligo di prendere una nuova decisione alla
luce delle conclusioni del controllo.
La forma di controllo pi diffusa quella della gestione dellamministrazione. Con le
riforme amministrative recenti si accentuata lattenzione allamministrazione di
risultato e si generalizzata a tutte le PA una forma di controllo esterno delle
gestioni che si aggiunge alle preesistenti.
I controlli interni della gestione sono oggetto del d.lgs. 286/1999.
La verifica e valutazione della gestione sono strumentali alle funzioni degli organi di
Governo e degli uffici dirigenziali tecnico-burocratici e ne sono previste pertanto
varie tipologie.
Controlli strategici: hanno per oggetto lattuazione delle scelte di indirizzo politico
e consistono in unattivit di valutazione e controllo strategico che supporta
lattiivt di programmazione strategica e di indirizzo politico amministrativo in
particolare sono diretti a valutare ladeguatezza delle scelte di attuazione in termini
di congruenza tra risultati raggiunti e obiettivi perseguiti.
Controlli di gestione: consistono nel verificare lefficacia, efficienza e economicit
dellazione amministrativa al fine di ottimizzare il rapporto tra costi e risultati.
Entrambi i controlli si concludono con relazioni destinate agli organi di vertice
dellamministrazione, ai soggetti e agli organi di indirizzo politico amministrativo.
Dagli esiti dei controlli dipende la c.d. responsabilit dirigenziale.
Gli apparati per il controllo interno della gestione delle amministrazioni dello Stato
sono strutture che rispondono direttamente agli organi di indirizzo politico
amministrativo, per quanto riguarda i controlli strategici e lattivit di valutazione.
Mentre per il controllo di gestione gli apparati sono strutture e soggetti che
rispondono ai dirigenti posti al vertice dellunit organizzativa.
Oltre ai controlli descritti vi sono controlli di gestione svolti da un apparato
esterno alle PA: la Corte dei Conti.
La l. 800/1862 che ha dato vita alla Corte nel nuovo Regno di Italia, prevedeva la
procedura di verifica del rendiconto dello Stato. Il controllo in questione consiste
nella verifica della conformit degli atti implicanti entrate e spese rispetto alla
legge di approvazione del bilancio dello Stato e alle norme sulla contabilit. A
conclusione si pronuncia il giudizio di parificazione, che il presupposto alla legge
di approvazione del rendiconto.
La Corte allega inoltre un referto che mette in rilievo i contrasti con le leggi di
spesa e di irregolarti contabili e suggerisce variazioni e riforme.
Alla corte spetta anche il compito di esaminare la gestione finanziaria e il buon
andamento dellazione amministrativa degli enti locali con pi di 8000 abitanti.
Inoltre esercita il controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio
delle PA nonch sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria.
Tale controllo successivo nel senso che non riguarda gli atti prima che acquistino
efficacia. Lobiettivo , oltre alla corretta gestione del pubblico denaro, la
funzionalit dellammnistrazione nei suoi diversi aspetti. La verifica infatti riguarda
la legittimit e regolarit delle gestioni.
La Corte opera anche in base allesito dei controlli interni di cui deve provvedere
anche alla verifica. Gli esiti sono esposti dalla Corte al Parlamento e le relazioni
sono inviate alle amministrazioni interessate.

40

Vi un parallelismo tra controlli esterni della gestione e controlli interni. Questi

ultimi cooperano allo svolgimento delle funzioni attribuite agli organi di governo e
quelli di direzione tecnico burocratici nelle PA; parallelamente quelli esterni svolti
dalla Corte dei conti fornisce un supporto per il miglior svolgimento delle funzioni di
indirizzo politico del Parlamento e delle altre assemblee elettive.
La Cost. stabilisce anche che la Corte dei conti controlli la gestione finanziaria
degli enti a cui lo Stato contribuisce.
La prima ipotesi il controllo degli enti pubblici a cui lo Stato contribuisce con
apporto al patrimonio: un magistrato contabile partecipa alle sedute degli organi di
amministrazione e di revisione degli enti. Tra questi enti ci sono lIRI e lENI.
La seconda ipotesi che si abbia a che fare con enti che ricevono dallo Stato da oltre
un biennio contribuzioni per la gestione: tali enti devono inviare alla Corte il
bilancio e la relazione del consiglio di amministrazione e dei revisori la Corte fa
una relazione al Parlamento anche sul risultato di tali controlli.
La Corte dei Conti costituita da 750 magistrati coadiuvati da circa 3000 dipendenti.
La Cost. le attribuisce funzioni di controllo e giurisprudenziali in materie specifiche
e richiede che la legge assicuri lindipendenza sua e dei suoi componenti dal Governo.
Lindipendenza dal Governo relativa in quanto la nomina del Pres., seppur scelto tra
i magistrati, deliberato dal Cons. dei Ministri che pu nominare fino al 50% dei
magistrati.
Un elemento problematico ladeguatezza della formazione professionale dei magistrati
della Corte rispetto alle funzioni da svolgere: mentre le funzioni giurisdizionali e di
controllo prevedono una formazione giuridica, lo svolgimento del controllo di
funzionalit sulle gestioni amministrative prevede una formazione pi prettamente
economica. Ecco perch anche i laureati in materie economiche sono ben accetti nei
concorsi di accesso alla corte.
I controlli dei singoli atti stato la forma pi diffusa nelle nostre PA, ma dopo la
riforma del 2001 del Titolo V ci sono solo pochi atti statali controllati.
Il controllo degli atti amministrativi locali aveva in origine lo scopo di impedire
lautonomia delle Regioni.
Prima della Cost. lufficio amministrativo che rappresentava il Governo centrale nelle
Province, cio il prefetto, poteva esaminare tutti gli atti di Comuni e Province per
impedirne lefficacia. Un tale sistema non era compatibile con lautonomia degli enti
locali.
Nel 1948 la Cost. proclam tale autonomia ma non apport modifiche al previgente
sistema di controlli. La ratio di tale scelta fu che il controllo di legittimit pu
considerarsi compatibile con lautonomia locale perch questa non pu esprimersi in
violazione di legge.
Dopo lattuazioen del sistema nuovo di controlli previsto dalla Cost. sono seguite
nuove discipline dei controlli sia su atti regionali che degli enti locali. Il
controllo degli atti amministrativi regionali di legittimit stato limitato ai
regolamenti e agli adempimenti di obblighi derivanti dallappartenenza dellItalia
allUE.
La legge 3/2001 ha abrogato lart. 130 Cost e il 125 rispettivamente per gli atti
amministrativi regionali e degli enti locali. Il nuovo 120 Cost. prevede un potere
generale sostitutivo del Governo nei confronti di Regioni, Citt metropolitane,
Province, Comuni nel caso di mancato rispetto di tratta internazionali o normativa
comunitaria.
La corte cost. ha sancito per che a questo potere del Governo, le leggi statali
possano attribuire potere sostitutivi ad organi dello Stato, Regioni ed enti locali.
I controlli degli atti delle amministrazioni statali ha come origine la preoccupazione
delluso corretto del denaro pubblico, ci port alla previsione che le spese delle
amministrazioni fossero controllate internamente e che le spese delle amministrazioni
dello stato fossero controllate dalla Corte dei conti. Questo sistema si evoluto
sottoponendo al controllo preventivo di legittimit una quantit di atti spropositata
( ma una cosa proprio enorme da impazzire guarda!)
Quindi ci fu una riforma e su di essi non ha influito la riforma costituzionale del
2001.

41

Lo stesso d.lgs. 286/1999 prescrive che le PA si dotino di strumenti e di controllori

per la regolarit amministrativa e contabile per garantire la legittimit e regolarit
e correttezza dellazione amministrativa.
Non viene per data una disciplina nuova, ma si procede a rinvii a norme gi esistenti
e si prescrive che le verifiche devono essere portate secondo i principi di revisione
aziendale. Dalla disciplina esistente risulta che gli atti amministrativi che portano
obblighi di pagare somme a carico del bilancio dello Stato diventano giuridicamente
efficaci solo dopo la registrazione dellimpegno di spesa.
Il procedimento relativo questo:
gli atti sono comunicati, insieme alla loro adozione, allUfficio centrale del bilancio
(UCB), entro 15 giorni dal ricevimento dellatto. LUCB registra limpegno sotto la
responsabilit del dirigente che lo ha emanato. Trascorso un breve termine dalla
registrazione, i provvedimenti acquistano efficacia.
In eccezione a ci era previsto che se la spesa eccedeva la somma stanziata in bilancio
o era da imputare ad un capitolo diverso da quello indicato, lUCB non facesse luogo
alla registrazone e restituisse latto motivandolo.
Gli UCB hanno una speciale posizione organizzativa tale che i loro controlli sono da
considerare interni in modo particolare: infatti tali uffici esistono in ogni ministero
e sono alle dipendenze della ragioneria generale dello Stato, che fa parte del
ministero delleconomia che in tal modo si ramifica in ogni amministrazione statale.
A tale controllo si aggiunge quello preventivo di legittimit della Corte dei conti.
Prima delle riforme della fine del XX secolo erano sottoposti a tale controllo tutti
gli atti normativi del Governo; in seguito furono esclusi i decreti legge e
legislativi; successivamente si ridotto il numero degli atti. Adesso sono sottoposti
a tale controllo, gli atti rilevanti per le finanze o il patrimonio pubblico; i decreti
che approvano contratti attivi per le amministrazioni statali,; i provvedimenti di
disposizione del demanio e del patrimonio immobiliare. Ci sono anche atti di indirizzo.
Tali atti divengono efficaci solo se lufficio competente della Corte (entro 30 giorni)
non ne avr rimesso lesame alla sezione del controllo e se questa entro 30 giorni non
abbia dichiarato che non sono conformi a leggi.
In caso di esito negativo, latto conclusivo la dichiarazione di non conformit alla
legge, che impedisce lacquisto dellefficacia giuridica.
Se lesito positivo seguono il visto e la registrazione dellatto. Si pu avere la
c.d. registrazione con riserva di un atto che il ministro competente ritenga opportuno
acquisti efficacia nonostante il parere negativo della Corte. In tal caso la Corte ha
lobbligo di procedere alla registrazione riferendone in Parlamento.
La differenza tra quanto previsto per i controlli di funzionalit della gestione
amministrativa e quanto stabilit per i controlli degli atti che: nel primo caso
latto conclusivo una relazione che ha destinatari diversi e consente di acquisire le
conoscenze relative allattivit amministrativa svolta.
I destinatari delle relazioni hanno il dovere di tenere conto di tali conoscenze per
prendere le decisioni correttive e per comportarsi in modo adeguato in futuro.
I controlli degli atti sono preordinati ad avere effetti solo per gli atti oggetto del
controllo. In caso di esito negativo, latto non sar efficace.
Si ritiene che gli atti della Corte dei conti non siano impugnabili di fronte ai TAR,
negando cos lesistenza di una posizione giuridica tutelabile di fronte allesercizio
del potere dellorgano di controllo. Ci non significa che manca la tutela
giurisdizionale poich il fatto che il controllo di legittimit di un atto abbia dato
esito positivo non esclude che tale atto possa essere ritenuto illegittimo da un
giudice e viceversa.
PARTE TERZA
Nozioni generali e disciplina dellorganizzazione
Capitolo7
Nozioni giuridico-organizzative

42

Apparati amministrativi
Col termine apparato si indica un aggregato di diversi elementi, persone e mezzi
materiali, che formano un insieme individualizzato e identificato in relazione ad un
obiettivo da perseguire o ad uno o pi compiti da svolgere. A questa definizione
generale di apparato dobbiamo aggiungere gli elementi basilari dellapparato
amministrativo:
1. le persone;
2. le cose;
3. i compiti.
Le cose sono utilizzate dalle persone che vi operano, per svolgere determinati compiti.
Lorganizzazione amministrativa in senso ampio il complesso di numerosi apparati
(ossia le diverse specifiche organizzazioni) che svolgono funzioni (cio ,insiemi di
compiti) definibili come amministrative. A loro volta, allinterno delle
amministrazioni pubbliche, si pu differenziare tra apparati amministrativi che
svolgono funzioni legislative o di governo e quelle che svolgono funzione
giurisdizionale.
Analizziamo ora le tipologie di apparati amministrativi e le loro relazioni reciproche,
nonch il potere di istituirli e disciplinarli.
Apparati e rapporti intersoggettivi. Uffici-organi e uffici-interni
I concetti di apparato e organo acquistano rilievo nei rapporti intersoggettivi
allinterno dellordinamento. Alle organizzazioni che possiedono una soggettivit
dato il nome di enti. Avere soggettivit giuridica significa innanzitutto possedere
la capacit giuridica ovvero lidoneit ad essere titolari di posizioni giuridiche, ma
tale capacit sarebbe inutile se lente non avesse anche la capacit dagire ovvero la
capacit di trasferire, estinguere, creare posizioni giuridiche con altri soggetti.
Perch un apparato possa avere la possibilit di effettuare queste relazioni
intersoggettive, necessaria la presenza di organi ovvero di uffici mediante la cui
attivit, un apparato complesso di cui essi sono parte, dotato di personalit
giuridica, pu entrare in rapporto con altri soggetti giuridici. Tra lorgano e lente
cui esso appartiene vi la cosiddetta immedesimazione mediante la quale gli atti
compiuti dallorgano sono da considerarsi compiuti dallente. Gli atti di questi organi
sono gli atti esterni. inoltre necessario precisare che vi differenza tra rapporto
organico e rappresentanza in quanto in questultimo caso il rappresentante, agendo in
nome e per conto del rappresentato come avviene nel rapporto organico, mantiene
comunque la sua individualit e non vi unimmedesimazione (infatti possono sorgere
dei conflitti).
Non tutti gli uffici di unorganizzazione possono metterla in relazione con altri
soggetti. Gli uffici che possono farlo sono gli uffici-organi mentre gli altri sono gli
uffici interni che si pongono in relazione con diversi uffici interni nel rapporto
interorganico (gli atti di questi uffici sono detti atti interni).
Gli organi sono dotati della capacit dagire che fa s che la capacit giuridica
dellente sia utile; ma altrettanto fondamentale soffermarsi sui requisiti che uno
persona fisica che vi lavora deve avere per poter svolgere i propri compiti; tali
requisiti sono, la volont e lintelligenza e caratterizzano la persona del funzionario
come titolare dellufficio-organo.
Ma qual la ragione per cui a certe persona possono essere imposte determinate
mansioni? C una teoria che afferma che esiste un duplice rapporto tra
lamministrazione e la persona fisica:
1. rapporto dufficio
2. rapporto di servizio di lavoro
Secondo questa teoria una persona pu trovarsi in un particolare rapporto con
unamministrazione, tale che ne derivi per lui il diritto ed il dovere di esercitare
certe competenze (rapporto dufficio), se e in quanto esista tra la persona e
lamministrazione pubblica un obbligo che ha ad oggetto lo svolgimento delle attivit
necessarie per lesercizio di quelle competenze o di quei compiti (rapporto di

43

servizio o di lavoro). Il rapporto di servizio quindi la condizione necessaria a che

il soggetto possa svolgere il suo rapporto dufficio.
Il rapporto di lavoro solo uno dei numerosi rapporti di servizio volontari che si
contrappongono a quelli obbligatori o coattivi. I primi possono essere anche rapporti
di tipo professionale (es. dirigenti) o anche rapporti di servizio onorario. Questi
sono caratterizzati da un elezione da parte degli organi politici e danno vita alla
figura del funzionario onorario (es. amministratori degli enti pubblici). Prima questi
rapporti non erano pagati ora s cos che essi sono molto simili al rapporto di lavoro
senza per lelemento della subordinazione.
Il rapporto dufficio ha origine da un atto dellamministrazione con il quale si indica
ad una certa persona fisica lo specifico ufficio in cui dovr operare.
Entrambi i rapporti (ufficio e servizio) sono regolati dal diritto privato.
Normalmente il titolare di un ufficio-organo una sola persona ma possibile che la
titolarit sia attribuita ad un collegio; questi hanno tutto un complesso di regole che
stabiliscono modalit di convocazione e di esternazione dellopinione; particolarmente
importati sono le regole che stabiliscono i quorum strutturali e i quorum funzionali.
possibile che un ente sia in realt un organo(ente-organo) o viceversa (organo-ente),
come possibile che un organo sia tale rispetto ad un altro organo (es. presidente del
cda).
Linsieme dei compiti assegnati ad un apparato amministrativo detta competenza; in
generale la competenza specifica non solo la materia che di pertinenza dellapparato,
ma anche il territorio oltre i cui confini non possono essere esercitati i poteri (la
circoscrizione). Alcune volte possibile che la competenza spetti non solo ad un
organo, ma anche ad uno sovraordinato al primo cos che risulta necessario specificare
il grado dellufficio.
Ci si chiede se sia possibile la delega amministrativa ovvero il caso in cui un
ufficio deleghi ad un altro i poteri-doveri di propria competenza. La risposta
negativa in quanto ci pu avvenire solo nei casi previsti dalla fonte che attribuisce
allufficio la competenza. Diversi dalla delega amministrativa sono invece la reggenza
la supplenza e la surrogazione che sono tutti i casi di sostituzione temporanea del
titolare che non pu adempiere ai suoi doveri.

Capitolo 8
La disciplina del potere di organizzare
A nulla servirebbe il potere di agire senza il potere di organizzare gli apparati
amministrativi da parte dei vari enti.
La riforma del 2001 del Titolo V della Costituzione ha stabilito che lo Stato ha
competenza legislativa esclusiva in materia di ordinamento e organizzazione
amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali. Poich questa potest
legislativa sar relativa ai propri apparati amministrativi e non alle proprie funzioni
amministrative, tale potere si riferir alle funzioni solo a condizione che lo
permettano i criteri di sussidiariet, differenziazione e adeguatezza.
Quanto alle Regioni la loro competenza legislativa riguarda gli apparati che esercitano
le funzioni amministrative attribuite alle Regioni sempre in applicazione ai suddetti
criteri. A livello regionale molta importanza hanno anche gli statuti .
Quanto agli enti locali, bisogna innanzitutto dire che essi non hanno potest
legislativa, tuttavia il nuovo testo costituzionale prevede che attraverso i loro
statuti e regolamenti essi possano esercitare un potere organizzativo. ovvio che
questo potere di organizzare dovr effettuarsi nellambito della legislazione di Stato
e Regioni.
La disciplina costituzionale, servendosi dei principi di imparzialit e buon andamento
(che tu mi devi aver sviscerato) pone per cos dire dei limiti al potere di organizzare
(art. 97 Cost.). La Costituzione afferma anche il principio di tipicit in relazione al
potere di organizzare ma occorre puntualizzare che esso si riferisce ai soli
provvedimenti che hanno leffetto di limitare la libert personale e non gli atti in

44

generale. Inoltre quando lart. 97 Cost. afferma che i pubblici uffici sono
organizzati secondo disposizioni di legge, affermando cos una riserva di legge in
questo ambito, tale riserva da intendere come facolt del Parlamento di attribuire
agli organi di governo la disciplina dellorganizzazione negando cos una riserva di
regolamento ma ci non significa che sia il Parlamento a legiferare
sullorganizzazione. Il Parlamento non potr perci utilizzare senza limiti il suo
potere (pretendendo ad esempio di regolare esso stesso lorganizzazione) in quanto il
principio di buon andamento, sancito dalla Costituzione, non pu essere garantito se
per ogni modifica organizzativa necessaria una legge.
Lart. 95. 3 Cost. afferma che la legge determina il numero, le attribuzioni e
lorganizzazione dei ministeri. Ci pu essere visto come una contraddizione dellart.
97 in quanto organizzare i ministeri un potere di organizzazione che va oltre le
competenze del Parlamento. Occorre perci specificare (come mai ste contraddizioni tra
norme toccano sempre a me) che le due norme hanno due oggetti diversi: lart. 95 non
considera tutti gli apparati amministrativi dei ministeri ma soltanto quelli preposti
allelaborazione dellindirizzo politico-amministrativo .
Lart. 123 Cost. attribuisce agli statuti la competenza a determinare la forma di
Governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento. Per quanto questa
potest statutaria debba essere esercitata in armonia con la Costituzione, essa non pu
essere limitata dallart. 97 altrimenti verrebbe contraddetto lintento costituzionale
di lasciare alle Regioni piena libert nella scelta delle proprie forme di governo e di
organizzazione.

Capitolo 9
Forme e relazioni organizzative
Enti pubblici e enti privati
Non sempre facile stabilire se un certo apparato da qualificare come
unamministrazione soggetta al diritto pubblico o privato. Questa diversificazione
importante per due motivi: in primo luogo, tale qualificazione di apparato pubblico
rilevante per applicare a quellente linsieme di norme relative al diritto
amministrativo (TULPA e altre leggi); in secondo luogo definire pubblica un
amministrazione significa farla dipendere dalla legge che gli attribuisce un
determinato potere. Questo significa che la legge pu modificare o estinguere questi
apparati cosa che non avviene per le organizzazioni che vivono per la volont dei
privati
Si appena visto che allorigine di un ente pubblico non pu che stare la legge, il
che potrebbe farci concludere su una certa semplicit nella diversificazione tra ente
pubblico e ente privato. Talvolta per la legge non dichiara espressamente pubblico un
ente ma la pubblicit deducibile dagli indici di pubblicit di questultima; essi
sono sostanzialmente talune relazioni organizzative che questi enti hanno con apparati
politici.
Enti pubblici economici
Quanto finora detto non vale per questi enti, che esercitano unattivit dimpresa
commerciale e che sono quindi retti pressoch esclusivamente dal diritto comune delle
imprese salvo la loro sottoposizione alla liquidazione coatta amministrativa e non al
fallimento. Essi risultano sottoposti al diritto amministrativo solo per gli atti
riguardanti le relazioni con gli apparati politici. La loro gestione per sottoposta
alla Corte dei Conti.
Ci dimostra che non c una necessaria corrispondenza tra pubblicit in senso
strutturale di un ente e regime di diritto amministrativo della sua attivit.
Varie leggi hanno previsto la possibilit, da parte di questi enti pubblici, di
effettuare delle privatizzazioni; ci innanzitutto in senso giuridico ovvero

45

sottoponendo questi enti al diritto privato, ma anche in senso economico ovvero cedendo
ai privati le imprese in questione tramite la tecnica della dismissione. Il risultato
che si vuole conseguire sottrarre al regime amministrativo tutti gli atti di questo
ente.
Non sempre per queste privatizzazioni sono state ritenute ammissibili dalla Corte
Costituzionale e dal diritto comunitario. Secondo il primo profilo la Corte ha sancito
che qualora vi sia una privatizzazione soltanto formale, continua a valere la regola
del concorso per lassunzione del personale e ha ammesso il controllo della Corte dei
Conti per le societ per azioni a prevalente partecipazione statale. Dal punto di vista
comunitario si elaborata la definizione di organismo di diritto pubblico che fa s
che molte societ di questo tipo vi rientrino e siano tenute ad utilizzare le procedure
concorsuale per la scelta dei contraenti negli appalti pubblici. Secondo questa
definizione organismo di diritto pubblico un ente, che sia in relazione di
sostanziale strumentalit con un apparato pubblico, anche se realizzata mediante luso
di poteri di diritto privato e anche se soltanto indiretta. Inoltre la definizione
tesa a garantire la concorrenza nellambito comunitario e afferma cos, seppur in via
interpretativa, che lente deve agire in un regime non di concorrenza.
Gli enti pubblici, dato che hanno, oltre a capacit di diritto pubblico, capacit di
diritto privato, possono costituire, con atti unilaterali o con contratti, enti
privati, divenendone quindi fondatori o soci?
Dal diritto privato non proviene alcun limite se non quello che impone che la forma
organizzativa sia compatibile con lattivit da svolgere. I limiti di diritto pubblico
sono:
-

innanzitutto lorganismo che si viene a creare non pu svolgere le attivit che

costituiscono il nucleo essenziale della propria funzione istituzionale in quanto
ci rappresenterebbe una violazione del diritto amministrativo che vuole che agli
enti pubblici siano attribuite le funzioni tramite legge e se essi potessero poi
trasferire il tutto ad un organo privato questo rappresenterebbe una violazione
grave: non si pu privatizzare ci che la legge voleva fosse pubblico.
In secondo luogo necessario che lo scopo rientri nellambito comunque delle
competenze dellente.
inoltre inammissibile che questi organismi di diritto privato siano costituiti
a solo scopo di lucro.
Infine la forma organizzativa deve escludere la responsabilit illimitata
dellente pubblico, per adempiere allobbligo che gli enti pubblici indichino le
loro spese nei bilanci preventivi, cosa che non potrebbe avvenire se la
responsabilit illimitata fosse permessa.

Bisogna considerare lipotesi di enti pubblici risultanti dalla pubblicizzazione di

soggetti privati: per quanto riguarda le attivit economiche sappiamo gi che la
Costituzione consente la nazionalizzazione delle imprese private, sempre che si tenga
conto dei limiti derivanti dal diritto comunitario (vedi prima).
Quanto alle attivit non economiche ne abbiamo gi parlato al capitolo quattro; esse
trovano il limite delle libert private non economiche delle quali si parlato
trattando dei servizi pubblici non economici. per questo che fu dichiarata
costituzionalmente illegittima la c.d. legge Crispi che nazionalizz gli istituti di
assistenza e beneficenza (IPAB).
prevista invece lapplicazione del diritto amministrativo ad alcuni atti di soggetti
privati inerenti ad attivit che ricevono cospicui finanziamenti pubblici (lavori di
edilizia per ospedali, scuole ecc).
Pu anche accadere che sia affidato ai privati lo svolgimento di attivit che
potrebbero concludersi con atti autoritativi rispondenti quindi a specifiche funzioni
amministrative; a simili attivit e senzaltro applicabile il diritto amministrativo e
la loro tutela sia affidata al giudice amministrativo.
Dobbiamo infine fare alcune considerazioni su quanto detto in precedenza: per quanto
riguarda quei soggetti privati che, avendo relazioni organizzative con apparati
politici, sono considerati soggetti pubblici (vedi indici di pubblicit); fermo
restando che la loro attivit finale, in quanto svolta con atti di diritto privato non
pone problemi di legalit-garanzia, resta da vedere se:
1. il rispetto del principio della legalit-indirizzo esiga lapplicazione del
diritto amministrativo;

46

2.

se tale regime sia richiesto anche per il buon andamento e limparzialit.

Rispetto al primo punto la risposta negativa, dato che attraverso le regole

organizzative di un organismo in forma privata si pu ottenere lo stesso risultato.
Quanto al secondo punto, dato che organismi del genere non operano nel rispetto della
concorrenza si impone che il regime amministrativo sia applicato per alcuni atti come
ad esempio la scelta dei contraenti.

Modelli e relazioni strutturali

Strumentalit quello della strumentalit il modello intermedio tra quello della
gerarchia e quello della indipendenza e della autonomia amministrative. Essa riguarda
in genere la relazione tra apparati amministrativi e apparati politici nel senso che i
primi sono strumentali ai secondi. Siamo in pratica nella situazione in cui un apparato
sovraordinato rispetto ad una altro;
1.
2.
3.
4.

lapparato sovraordinato pu rivolgere allaltro direttive o atti di indirizzo;

pu nominare o revocare i titolari degli organi dellapparato strumentale;
pu provvedere ai suoi finanziamenti (potere della borsa);
pu approvare gli atti programmatori dellente strumentale, con particolare
rilievo per quelli finanziari;
5. pu effettuare un commissariamento dellorgano in caso di cattivo funzionamento,
sostituendo gli organi ordinari con uno straordinario (il commissario).
Gerarchia la relazione strutturale dotata di maggiore intensit di subordinazione.
Il superiore gerarchico ha una vasta gamma di poteri:
a)
b)
c)
d)

pu impartire ordini, cio comandi puntuali e concreti;

dare istruzioni ovvero comandi in termini pi generali;
pu controllare gli atti dellinferiore e pu modificarli o annullarli;
pu essere richiesto passivamente di annullare alcuni atti dai privati
interessati mediante il ricorso gerarchico;
e) pu
sottrarre
allinferiore
le
competenze
originariamente
attribuitegli
(avocazione) provvedendo esso stesso, o riservandosi di provvedere (riserva),
oppure nellesercitare o far esercitare competenze che linferiore ha mancato di
esercitare (sostituzione).
facile comprendere come questo modello possa essere incompatibile con certi tipi di
apparati:
- innanzitutto tra apparati dotati di soggettivit giuridica;
- tra organi collegiali;
In definitiva tale rapporto pu esserci tra uffici di una medesima persona giuridica.
Indipendenza e autonomia amministrative allestremo opposto del modello gerarchico.
Si ricorre a tale modello quando si in presenza di indirizzi politici basilari,
rintracciabili anche in Costituzione. Essa non da confondere con quella usata nel
rapporto tra pubblici poteri (es. autonomia degli enti locali); lautonomia di cui
parliamo ha alla base presupposti diversi: qui lattivit svolta non da organismi
burocratici ma da organismi costituiti da comunit i cui componenti svolgono
unattivit personale connotata non solo da una particolare specificit tecnica ma
anche dallesigenza di libert nel suo esercizio. Per realizzare questa libert a
queste comunit concesso di stabilire (mediante gli statuti di autonomia):
a) le forme degli apparati organizzativi cui appartengono autonomia organizzativa;
b) nominare i titolari degli organi autogoverno.

47

Esempio lampante di questa forma sono le Universit nelle quali si cura linteresse
costituzionale di realizzare il diritto dei capaci e meritevoli di raggiungere i gradi
pi alti degli studi. Interesse che viene perseguito conferendo autonomia alle
Universit.

PARTE QUARTA
Nozioni generali e disciplina
Dellattivit
Capitolo10
Attivit discrezionali e attivit vincolate
La discrezionalit come concetto centrale del diritto amministrativo moderno
Il concetto di discrezionalit lelemento che maggiormente caratterizza
lamministrazione pubblica moderna. La sue centralit risulta sia da argomenti storicotecnici, che da argomentazioni storico-sociali.
Dal punto di vista tecnico bisogna ricordare che il potere autoritario il connotato
esclusivo della funzione amministrativa, anche se in comune con altri rami
dellordinamento mentre la discrezionalit legata peculiarmente alla funzione
amministrativa.
Quanto agli aspetti storico-sociali, nel XIX secolo lelemento dellautoritariet
costituiva lelemento prevalente dellamministrazione e si poneva a garanzia della
propriet dei privati (Stato gendarme). Nel XX secolo si assistito invece
allespandersi del c.d. provident State con laumento dello spazio riservato
allattivit non autoritaria con la messa a disposizione dei cittadini di prestazioni
che essi altrimenti non potrebbero avere (Stato interventore). La tendenza attuale
invece quella di ridurre il ruolo dello Stato, soprattutto negli interventi
sulleconomia; il proliferare di amministrazioni indipendenti il segno della
riespansione della funzione di regolazione (Stato regolatore). La caratteristica pi
pregnante di questa epoca comunque lo sviluppo della tecnica accompagnato da un
sempre pi elevato grado di incertezza circa la stabilit dei suoi risultati, con
accentuazione conseguente dei problemi sociali.
La discrezionalit la possibilit di fare scelte da parte di qualunque soggetto che
incidano sugli interessi di questultimo; la discrezionalit ha quindi una rilevanza
dal punto di vista degli interessi che da questa discrezionalit sono toccati e non sul
piano giuridico degli effetti.
La discrezionalit come caratteristica di una funzione strumentale. Diversit dalla
sovranit e dallautonomia privata
Il potere di decidere, di fare scelte richiama lidea di libert, ma quando si parla di
Stato pu venire in mente lidea di sovranitcome entit al di sopra della legge;
questa per una concezione superata dalle Costituzioni moderne in cui vi
unaccettazione della limitazione della sovranit (art. 11 Cost.). Resta da vedere se
sia possibile parlare di una sovranit dello Stato nei confronti dei cittadini; questo
non oggi affermabile grazie al fatto che lo Stato non pi legibus solutus, ma
sottoposto anchesso alle legge e alla sua sovranit. Gli istituti e i principi del
diritto amministrativo servono appunto ad imporre il diritto anche allo Statoamministrazione, la cui libert di prendere decisioni non illimitata ma sottoposta
al controllo dei giudici e a delle regole. Tuttavia ci sono degli atti che non sono
sottoposti al sindacato del giudice; lart. 31 TUCS afferma che il ricorso al
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale non ammesso se trattasi di atti o
provvedimenti emanati dal Governo nellesercizio del potere politico. Che cosa
dobbiamo intendere per atto politico?
Un atto che corrisponde allesercizio di un potere libero di scegliere lobiettivo che
si vuole perseguire (massimo grado di libert). Allinizio veniva considerata la legge
un atto in questo senso, ma essa pur sempre sottoposta al sindacato della Corte
Costituzionale; gli atti propriamente politici sono:

48

1. atti del corpo elettorale (elezioni referendum che non possono essere sindacati,
anche se il referendum sottoposto al sindacato di ammissibilit);
2. certi atti del Presidente della Repubblica (scioglimento Camere, nomina
Ministri);
3. certi atti del Governo che attengono ai rapporti con gli altri Stati.
Vi sono poi gli atti di alta amministrazione che hanno invece contenuto di indirizzo
politico sub-legislativo (es. direttive). Il sindacato di legittimit di questi atti
notevolmente ristretto rispetto agli atti amministrativi concreti. Questi atti, sono
quelli di competenza del Presidente della Repubblica, su proposta del Consiglio dei
Ministri e del Ministro competente. Essi si differenziano da quelli politici che invece
sono sottratti a qualsiasi tipo di sindacato in quanto sono giustificati per il solo
fatto di essere politici anche se possono apparire arbitrari.
Vediamo ora le differenze che intercorrono tra la discrezionalit e lautonomia
privata; il privato libero, purch non violi la legge, di scegliersi i propri
interessi ed agire di conseguenza, grazie anche allordinamento che gli consente di
usare sia strumenti giuridici tipizzati, sia di farsene di nuovi. Questa sfera di
libert detta autonomia privata. La discrezionalit amministrativa si differenzia
principalmente per il fatto che gli interessi perseguiti non possono essere liberamente
scelti ma debbono corrispondere con quelli dei cittadini. quanto discende dal
principio di legalit-indirizzo (cap. 2) lattivit amministrativa persegue i fini
determinati dalla legge.
Tuttavia esistono anche delle somiglianze tra discrezionalit amministrativa e
autonomia privata: essa risiede sostanzialmente nella possibilit di entrambe, di
ricorrere a strumenti giuridici non tipizzati nel momento in cui vanno a concludere i
contratti potendo immettere sia clausole non previste, sia configurando nuovi tipi
contrattuali.
Diversi tipi di discrezionalit
Tradizionalmente la discrezionalit era descritta come la possibilit di scegliere i
mezzi per raggiungere fini etero-determinati; essa poteva consistere nel decidere se,
quando e in che modo agire. Sono stati individuati per diversi tipi di
discrezionalit; ci serve per rendersi conto quando si davvero in presenza di un
attivit discrezionale piuttosto che di un attivit vincolata dato che sotto il profilo
pratico questi tipi risultano spesso compresenti.
1. Discrezionalit politico amministrativa: proviene dalla presenza di atti non
legislativi, definiti di indirizzo che indicano le finalit da raggiungere con
atti concreti; tali atti sono assoggettati al regime amministrativo e consistono
nella ponderazione dei vari interessi in gioco rispetto alloggetto della
decisione (sia pubblici che privati). Ci che ci fa affermare che si tratta di un
potere non solo politico, ma politico-amministrativo, il fatto che la scelta
avviene nel rispetto delle scelte fatte a livelli superiori con le quali sono
stati definiti i c.d. interessi pubblici primari.
2. Discrezionalit tecnica: avviene quando occorre fare delle scelte per dare
soluzione ad una questione sulla base di regole o criteri tecnico-scientifici in
mancanza di un consenso universale della comunit di riferimento scientifica
(medici, ingegneri). essenziale quindi lesistenza di un incertezza tecnicoscientifica che si ha quando nella pertinente comunit scientifica, vengono
ritenute plausibili opinioni diverse. Queste scelte hanno un incidenza sugli
interessi (somiglianza con il precedente tipo) solo che non sono fatte ponderando
i diversi interessi ma soltanto in vista della soluzione tecnicamente preferibile
(differenza con il precedente tipo).
3. Discrezionalit organizzativa: quelle insieme di scelte che attengono non alle
attivit amministrative finali ma a quelle organizzative e che risultano
notevolmente evidenziate dalla riserva di competenze a favore dei dirigenti
effettuata dal TULPA. Si tratta di scelte che debbono essere fatte per poter
effettivamente conseguire gli obiettivi che lamministrazione deve realizzare.
Esse non incidono sugli interessi che riguardano le attivit amministrative
finali; esse riguardano altri interessi, quelli dei terzi che possono avere
vantaggi o svantaggi dalle attivit strumentali dellamministrazione.

49

Attivit vincolata
Non qualsiasi attivit dellamministrazione pu dirsi discrezionale, in quanto ci sono
dei casi, previsti dalla legge, in cui lamministrazione non ha margine di manovra.
per questo che necessario vedere qual il quadro dei rapporti tra legge e attivit
amministrativa. Esistono quattro interessantissime ipotesi di rapporto:
1. legge-fatto da accertare-atto amministrativo vincolato: la legge potrebbe
prevedere che, al verificarsi di un fatto, la cui esistenza accertabile in modo
univoco, unamministrazione sia tenuta ad emanare un atto amministrativo il cui
contenuto ed i cui effetti sono determinati direttamente dalla legge.
2. legge-fatto da accertare-atto amministrativo discrezionale:la legge potrebbe
prevedere che al verificarsi di un fatto, la cui esistenza accertabile in modo
univoco, unamministrazione abbia il potere di fare scelte tra interessi mediante
un atto amministrativo che produce determinati effetti giuridici.
3. legge-fatto da valutare-atto amministrativo vincolato: la legge potrebbe
prevedere che al verificarsi di un fatto la cui esistenza non pu essere il
risultato di un semplice accertamento ma richiede una valutazione dallesito non
univoco, lamministrazione sia tenuta ad emanare un atto amministrativo i cui
effetti e il cui contenuto sono determinati dalla legge stessa (es. deve pu
essere chiamata a valutare sulla pericolosit di una determinata manifestazione
pubblica e in caso di esito positivo della valutazione, impedirla).
4. legge-fatto da valutare-atto amministrativo discrezionale: uguale allipotesi
precedente solo che in questo caso lamministrazione ha il potere di valutare i
diversi interessi in gioco. (es. stesso caso della manifestazione ma con legge
che impone di prendere gli opportuni provvedimenti).
Per poi affermare che determinati poteri appartengono allamministrazione pubblica
bisogna chiedersi se il giudice pu o non pu sostituire la propria decisione a quella
dellamministrazione. Nel secondo caso e solo in quello si sar in presenza di un
potere esclusivo e riservato dellamministrazione.
Siamo certamente in presenza di poteri esclusivi dellamministrazione , quando si
tratta di esercizio della discrezionalit amministrativa in quanto si ritiene che il
giudice semmai possa sindacare sui principi e le regole di produzione, ma non potr mai
effettuare una scelta tra interessi.
Le certezze diminuiscono se siamo in presenza della discrezionalit tecnica, ovvero se
le scelte riguardano opzioni tecniche incerte; anche in questo caso per si parte dal
presupposto che, per prima cosa, le risorse tecniche a disposizione
dellamministrazione sono molto pi ampie di quelle del giudice e, seconda cosa che vi
sia un pi stretto legame dellamministrazione con i cittadini. Questi due presupposti
ci fanno pensare anche qui ad un potere esclusivo dellamministrazione.
Resta ora da valutare le ipotesi in cui la decisione dellamministrazione provenga da
un operazione valutativa del fatto (numeri 3 e 4); anche qui dobbiamo fare le stesse
valutazioni di cui sopra ovvero dobbiamo dire che lamministrazione in possesso di
strumenti pi appropriati del giudice per eseguire certe valutazioni fattuali.
invece ammesso lintervento sostitutivo del giudice nei casi (numeri 1 e 3) in cui
lesistenza della fattispecie-presupposto non esige valutazioni discrezionali ma
richiede di essere semplicemente accertata. In tal caso non siamo di fronte ad un
potere esclusivo dellamministrazione e quindi il giudice se accerta lassenza del
presupposto pu negare lesistenza di un potere decisionale dellamministrazione. Per
quanto riguarda il caso 1 anche qui il giudice pu imporre lemanazione
allamministrazione al verificarsi di un determinato presupposto e perci non si tratta
di un potere esclusivo dellamministrazione.
Capitolo 11
Principi e regole dellattivit amministrativa
Limiti nellambito delle decisioni discrezionali

50

Da quanto si detto del principio di legalit (cap. 1), discende che lattivit
discrezionale dellamministrazione ha come limite ci che dispone la legge e le norme
generali di diritto.
Innanzitutto viene affermato il principio, di origine romana, del neminem laedere, che
esclude la liceit di qualsiasi azione che arrechi un danno alla persona o al suo
patrimonio, se non autorizzata dalla legge (ex 2043 c.c.).
In secondo luogo deve essere ricordata anche quella limitazione che incide sulle scelte
operabili derivante dalla necessit che sia rispettato il principio del legittimo
affidamento secondo il quale le amministrazioni debbono tenere conto delle aspettative
che i cittadini in buona fede possono legittimamente maturare circa la stabilit di
precedenti decisioni.
Lambito delle possibili scelte discrezionali delimitato anche da doveri positivi.
In primo luogo, qualora risulti dallordinamento dei diritti a prestazioni da parte
dellamministrazione, le scelte discrezionali di questultima devono essere indirizzate
al raggiungimento dellesercizio di questi diritti. Questa limitazione riguarda
soprattutto la discrezionalit organizzativa in quanto essa consiste in scelte di mezzi
per il raggiungimento di obiettivi dati.
Qualora invece non emergano certi tipi di diritti sussiste comunque lobbligo
dellamministrazione rappresentato dalla legalit-indirizzo, affermata dal testo del
LPA lattivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge.
Modalit delle decisioni
Questi principi che abbiamo appena visto devono essere applicati tenendo conto anche di
tutti gli altri principi che si identificano come propri dellamministrazione pubblica.
Innanzitutto abbiamo il principio di imparzialit che pu essere visto da due punti di
vista; dal punto di vista oggettivo esso assume le sembianze di un obbligo di
imparzialit di colui che chiamato a prendere decisioni; necessario che egli non
abbia interessi configgenti o coincidenti con la materia in cui chiamato ad
esercitare il suo potere discrezionale. Vi poi un obbligo di astensione nel
partecipare a votazioni o a discussioni riguardanti interessi propri o di parenti entro
il quarto grado. Dal punto di vista soggettivo il principio di imparzialit assume i
crismi della parit di trattamento ovvero dellobbligo del dipendente
dellamministrazione, di accordare a tutti i cittadini le prestazioni che accorda ad
una sola persona, senza discriminazioni. Visto cos esso potrebbe apparire pleonastico
data la presenza dellart. 3 Cost. ; infatti a questo principio attribuibile anche un
ulteriore significato: limparzialit come obbligo di considerare e ponderare i vari
interessi in gioco. Questa ponderazione stata resa possibile mediante due differenti
metodi:
1. partecipazione organica: quando le decisioni sono presi da organi collegiali di
cui fanno parte tutte le categorie interessate. Questo metodo stato criticato
perch perde la sua autonomia nei confronti degli interessati.
2. partecipazione procedimentale: riguarda il procedimento di formazione della
decisione e impone allamministrazione, di tener conto dei punti di vista degli
interessati. Essa assume sia una funzione di garanzia, perch favorisce il
contraddittorio tra interessati e amministrazione, e una funzione collaborativa
perch consente lacquisizione di punti di vista utili a pervenire alla migliore
individuazione dellinteresse pubblico in concreto.
Sul principio del buon andamento vedi il prossimo capitolo.
Il quadro completato dal criterio della ragionevolezza; occorre aggiungere che questo
criterio utilizzato per meglio definire i rapporti tra imparzialit e buon andamento
ed lapplicazione di precetti, elaborati dalla giurisprudenza, la cui violazione
rappresenta il sintomo delleccesso di potere. Pu essere ricondotto alla
ragionevolezza anche il principio di proporzionalit.
Principi e regole di trasparenza
Sono principi che riguardano tre ambiti:
1. pubblicit dellattivit amministrativa;
2. accesso ai documenti amministrativi;
3. motivazione delle decisioni.

51

Per quanto concerne la pubblicit, lart. 1 del LPA sancisce che, salvo possibili
eccezioni a tutela della riservatezza, tutti gli atti dellamministrazione comunale e
provinciale sono pubblici. Il luogo della pubblicazione la Gazzetta Ufficiale.
Il diritto di accesso, consiste invece nel diritto degli interessati di prendere
visione dei documenti amministrativi, di esaminarli ed estrarne copia. Legittimati
allaccesso sono i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici
diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una
situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale chiesto
laccesso. Questa disposizione appare pi restrittiva di quella originaria che
permetteva laccesso a chiunque avesse interesse alla tutela di posizioni
giuridicamente rilevanti. Ad ogni modo il legislatore del 2005 ha escluso il diritto di
accesso se preordinato ad un controllo generalizzato delloperato delle pubbliche
amministrazioni, facendo cos venire dei dubbi sulla legittimit costituzionale di
questa disposizione dato lintento di rendere trasparente loperato delle pubbliche
amministrazioni viene vessato da questa ultima previsione legislativa.
Loggetto dellaccesso sono i documenti amministrativi, che abbiano la forma di atti
amministrativi (quindi anche non cartacei ma anche informatici, cinematografici ma
soprattutto pornografici). Inoltre sufficiente che questi atti riguardino attivit di
pubblico interesse a prescindere dalla natura privatistica o pubblicistica degli
stessi.
I soggetti tenuti a consentire laccesso sono gli enti pubblici e i privati che
svolgano unattivit di pubblico interesse disciplinata dal diritto statale o
comunitario. In questa ampia definizione sono da ricomprendere anche i gestori privati
dei pubblici servizi.
Il diritto allaccesso escluso:
1. per i documenti coperti da segreto di Stato;
2. per i documenti che siano espressione di atti amministrativi generali, di
pianificazione e di programmazione;
3. documenti utilizzati in procedimenti di selezione del personale che contengano
informazioni di carattere psico-attitudinale.
stabilito inoltra che laccesso non pu essere negato qualora sia sufficiente far
ricorso al potere di differimento che permette appunto di differire la conoscenza del
documento sino a quando essa non pregiudicher lo svolgimento della funzione
amministrativa; qualora tuttavia la conoscenza di questi documenti sia necessaria per
la tutela dei propri interessi giuridici, esso deve comunque essere concesso ai
richiedenti.
Qualora linteresse sia linteresse alla riservatezza la legge detta unapposita
disciplina. Occorre per fare un accenno alla materia contenuta nel CPDP (protezione
dei dati personali): per dato personale si intende qualsiasi informazione relativa a
persona fisica o giuridica, ente o associazione, identificati o identificabili , anche
indirettamente. Una sottospecie dei dati personali sono i dati sensibili che
riguardano informazioni relative alla religione, alla razza, al sesso, alle visoni
politiche dellinteressato. Altra sottospecie sono i dati giudiziari che invece
riguardano la rilevanza penale di attivit della persona interessata. Per trattamento
si intende invece la diffusione e la comunicazione di questi dati. Si pone quindi il
problema della compatibilit di questa normativa con quella che impone la pubblicazione
degli atti amministrativi; il codice stabilisce che ammessa la pubblicazione di dati
personali diversi da quelli sensibili e giudiziari se prevista da legge o regolamento.
Questi dati (giudiziari e sensibili) sono accedibili se si tratta di un rilevante
interesse pubblico connesso alla loro conoscenza ma tuttavia precisato che qualora
questi dati riguardino la salute e la vita sessuale essi sono conoscibili se la
situazione rilevante che si intende tutelare di rango almeno pari ai diritti
dellinteressato.
In caso di rifiuto o di differimento del diritto di accesso relativo ad atti di Comuni,
Province e Regioni, linteressato pu chiedere al difensore civico territorialmente
competente, il riesame della questione o alternativamente o successivamente pu
ottenere la tutela giurisdizionale del Tribunale amministrativo regionale.
In caso invece di atti riguardanti le amministrazioni dello Stato, lalternativa al
ricorso giurisdizionale quello alla Commissione per laccesso ai documenti
amministrativi che un organo collegiale, nominato dal Governo, presieduta da un
sottosegretario e composta da 12 membri dei quali, due sono senatori, due sono deputati
e due sono funzionari pubblici.

52

La disciplina del diritto di accesso di competenza esclusiva dello Stato per cui gli
altri enti locali potranno solo accentuare laspetto di questo diritto, come strumento
di trasparenza.
Al principio di trasparenza pu ricondursi anche lobbligo di motivazione che grava
ogni atto amministrativo. Questo obbligo riguarda tutti gli atti ad eccezione di quelli
che hanno un contenuto generale e la cui struttura quindi permette di comprendere il
ragionamento che sta alla base anche senza lelemento accessorio della motivazione. Per
motivazione si deve intendere unindicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni
giuridiche che hanno determinato una decisione dellamministrazione; detta inoltre
detta motivazione per relationem quella motivazione che concerne un atto che
collegato allatto principale e di cui necessario dunque fornire la motivazione.
Allassenza di motivazione si pu talvolta porre rimedio fornendola nel corso del
giudizio. Infine lobbligo di motivazione coinvolge anche le decisioni della Comunit
Europea intendendo il termine decisione in senso atecnico in quanto anche le
direttive e i regolamenti devono essere motivati.

Capitolo

12

Il procedimento amministrativo
Diversa rilevanza della disciplina giuridica del procedimento
Attraverso certe regole procedimentali, si persegue lobiettivo dellimparzialit,
assicurando la partecipazione efficace degli interessati alle decisioni amministrative.
Il procedimento amministrativo ha anche un rilievo dal punto di vista del buon
andamento, nel senso che un procedimento svelto ed efficace pu permettere
allamministrazione di pervenire agli obiettivi in un modo funzionale sia dal punto di
vista della celerit, sia dal punto di vista della celerit del procedimento, sia dal
punto di vista della sua economicit.
Il procedimento ha anche una sua valenza dal punto di vista garantista; esso viene
visto infatti come lattuazione e il rafforzamento del principio della legalit
garanzia. Si guarda allora al procedimento come fase che precede allemanazione del
provvedimento vincolante per gli interessi dei terzi; occorre quindi distinguere il
provvedimento, da gli altri atti detti strumentali ad esso che vengono spesso
chiamati integrativi dellefficacia. impossibile rivolgersi al giudice in mancanza di
un provvedimento visto che gli atti interni o integrativi dellefficacia non avrebbero
effetto per i terzi.
Le fasi del procedimento
Lobiettivo della disciplina del procedimento quello dellunificazione dei vari
elementi dellorganizzazione; questo obiettivo possibile grazie alloperato
dellufficio dirigenziale che, tramite un dirigente o un addetto, svolga il compito di
responsabile del procedimento ovvero sia responsabile della istruttoria e di ogni
altro adempimento, nonch delleventuale adozione del provvedimento finale. Questa
responsabilit non deve essere intesa come competenza a svolgere ciascuna delle
attivit necessarie in quanto il responsabile ha solo un compito di coordinazione delle
attivit dei diversi uffici. Ad esso inoltre possono rivolgersi gli interessati per
tutto quanto attiene al procedimento.
La fase delliniziativa e dellistruttoria sono le sub-fasi della fase preparatoria.
Quanto alliniziativa, vi sono casi in cui lamministrazione obbligata a svolgere il
procedimento ove venga presentata istanza in tal senso da determinati soggetti,
normalmente privati (procedimenti ad istanza di parte). I procedimenti possono per
essere anche ad iniziativa dufficio cio possono conseguire da un rapporto od un
richiesta inviata da un ufficio ad un altro. In ogni caso l avvio del procedimento
deve essere comunicato dal responsabile agli interessati, a meno che non sussistano
particolari esigenze di celerit nel procedimento. Se non sussistono queste esigenze la
comunicazione deve essere data anche ai destinatari del procedimento e pu essere
personale oppure non personale se ci non possibile dato lalto numero dei
destinatari. Le modifiche apportate nel 2005 alla LPA hanno previsto che la mancata
comunicazione non comporti lannullamento della decisione definitiva. Queste norme non

53

trovano applicazione nei procedimenti tributari e nelle attivit dio pianificazione e

programmazione della pubblica amministrazione.
Una volta avviato il procedimento occorre svolgere listruttoria di cui ancora
protagonista il responsabile e consiste nellaccertamento delle condizioni soggettive e
oggettive cui condizionato il potere della pubblica amministrazione di prendere la
decisione richiesta. Inoltre il responsabile deve acquisire una serie di documenti
forniti dagli interessati e di eventuali pareri obbligatori che devono essere resi
entro un determinato termine altrimenti si procede ugualmente (a meno che non si tratti
di pareri di amministrazioni cui attribuita la tutela ambientale, paesaggistica,
della salute).
La comunicazione dellavvio del procedimento consente agli interessati di intervenire
nel procedimento; i soggetti interventori hanno il diritto di prendere visione degli
atti del procedimento e possono presentare memorie scritte allamministrazione che ha
lobbligo di valutarle.
Nei procedimenti ad istanza di parte, coloro che avevano richiesto il procedimento
posso presentare per iscritto ulteriori osservazioni prima della formale adozione del
provvedimento negativo e infatti a tal fine previsto che prima di adottare il
provvedimento negativo, lorgano ne dia comunicazione.
Si ha una conferenza di servizi istruttoria quando in questa fase sono coinvolte pi
amministrazioni ed a cura del responsabile che questa conferenza viene convocata.
Conclusa listruttoria si passa alla fase decisoria cio al momento in cui
lamministrazione valuta tutti gli elementi emersi e prende una decisione. Il
provvedimento finale sar adottato dallo stesso responsabile s lui stesso il titolare
dellorgano competente a prendere la decisione (se un dirigente dellorgano)
altrimenti dovr trasmettere gli atti allorgano competente.(vedi poi capitolo 13)
La conclusione del procedimento non comporta che latto sia immediatamente efficace:
pu accadere che tale efficacia si subordinata a termini o a condizioni. Queste vicende
prendono il nome di fasi integrative dellefficacia:
1. vacatio legis: scadenza di un termine
2. condizione legale di efficacia: pubblicazione
3. comunicazione ai destinatari: quando tratta di provvedimenti aventi effetti
limitativi per la sfera giuridica dei privati la cui efficacia subordinata alla
comunicazione ad eccezioni dei provvedimenti urgenti e di quelli in cui stata
inserita una clausola che esime dallobbligo di comunicazione che per debbono
avere una motivazione pi importante dellurgenza.
4. Notificazione; sempre a cura del responsabile.
5. controllo preventivo di legittimit da parte dellorgano di controllo che ne
subordina lefficacia. Laccertamento definitivo della legittimit o meno spetta
al giudice in quanto lesito positivo o negativo incide sullefficacia.
Un provvedimento deve poi essere eseguito, e pu consistere in adempimenti dovuti dai
privati degli obblighi imposti o in unattivit amministrativa. possibile sospendere
lefficacia del provvedimento per gravi motivi; la durata della sospensione deve
essere pari al tempo strettamente necessario.
Ambito di applicazione della LPA
La LPA una legge ordinaria che detta regole e principi generali. Pertanto se la sua
disciplina compatibile con disposizioni dettate da altre leggi pu integrarle, in
caso contrario (di incompatibilit) essa avr effetto abrogativo tacito rispetto alle
disposizioni preesistenti ma non potr prevalere su leggi generali di settore anche se
preesistenti e ovviamente su leggi successive.
Essa inoltre pu considerarsi attuativa di principi costituzionali e quindi parrebbe
incostituzionale la sua abrogabilit mediante successione temporale: per questo che
una sentenza della Corte Costituzionale ha previsto che qualora la legge successiva non
preveda garanzie procedimentali sar illegittima ex art. 97 Cost.
Quanto al rapporto con le leggi regionali la stessa disposizione dellart. 29 precisa
che queste garanzie procedimentali si applicano ai procedimenti amministrativi
nellambito delle amministrazioni statali. La LPA vincola quindi le Regioni in quanto
attuativa di principi costituzionali e quando fissa i livelli essenziali delle
prestazioni concernenti diritti civili e sociali.
Capitolo 13

54

Le conclusioni del procedimento

Le diverse possibili conclusioni del procedimento
La pubblica amministrazione ha il dovere di concludere mediante ladozione di un
provvedimento espresso qualsiasi procedimento che sia tenuta a svolgere. Tale
provvedimento deve essere preso entro il termine stabilito dalla legge o determinato
dai regolamenti del Governo o, in mancanza entro novanta giorni dallinizio dufficio o
dallistanza di parte. Il termine pu essere sospeso per non pi di novanta giorni per
lacquisizione di valutazioni tecniche o di informazioni o certificazioni.
Ma il procedimento pu concludersi oltre che con un atto autonomo unilaterale
dellorgano competente in vari altri modi;
- provvedimento emanato unilateralmente da un organo amministrativo, col consenso
di altri organi, della stessa o di altre pubbliche amministrazioni;
- con un provvedimento unilaterale concordato tra gli interessati;
- senza provvedimento (malgrado cio il silenzio dellamministrazione);
- conclusione mediante sostituzione dei provvedimenti con una dichiarazione di un
privato.
La dichiarazione di inizio attivit (d.i.a.) e il procedimento conseguente
Linizio dellattivit pu, in alcune ipotesi essere preceduto , invece che dal
rilascio di un atto di autorizzazione, soltanto da una dichiarazione da parte dello
stesso interessato circa la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge
richiesti. Decorsi trenta giorni dalla presentazione della dichiarazione
allamministrazione competente, linteressato pu iniziare lattivit oggetto della
dichiarazione, dandone contestualmente comunicazione alla stessa amministrazione. Entro
trenta giorni dal ricevimento della comunicazione da parte dellinteressato,
lamministrazione ove accerti delle carenze nelle condizioni oggettive e soggettive,
adotta provvedimenti di divieto di prosecuzione dellattivit, salvo che, ove sia
possibile, linteressato provveda a sanare le carenze entro un termine fissato
dallamministrazione.
La legge stabilisce per che nelle corde dellamministrazione ladottare strumenti di
autotutela (revoca, annullamento) che le permettono di intervenire e bloccare il
processo quando sono gi decorsi i trenta giorni. Questa previsione ha destato delle
perplessit circa lutilit del termine se poi si pu agire ugualmente dopo:in realt
tali provvedimenti possono essere presi a condizioni non richieste per gli atti di
divieto di cui sopra e inoltre viene stabilito che deve essere data adeguata
considerazione al legittimo affidamento sulla stabilit della d.i.a. che una volta
scaduto il termine assume comunque rilevanza.
Conclusione tacita. Il silenzio dellamministrazione
Si detto che il procedimento pu concludersi anche se lamministrazione non prende
alcun provvedimento. Il silenzio dellamministrazione pu rilevare sotto diversi
profili.
Innanzitutto dobbiamo dire che linerzia dellamministrazione, appare come una
disfunzione organizzativa a cui si deve porre un rimedio. Infatti previsto che,
scaduto il termine, sia possibile rivolgere istanza al dirigente generale o al Ministro
(a seconda che il provvedimento sia di competenza di un dirigente o di un dirigente
generale) perch provvedano a sostituire o a nominare un commissario ad acta. Inoltre
si possono irrogare pene ai responsabili.
Inoltre, nei casi di procedimenti ad istanza di parte, gli interessi lesi sono duplici:
in primo luogo abbiamo linteresse dei privati di ottenere un provvedimento
amministrativo che li soddisfi e in secondo luogo essi hanno interesse a che il
procedimento si concluda entro un termine certo. Se viene a mancare il provvedimento
questi due interessi vengono lesi.
Lart. 20, LPA propone una soluzione disponendo che, al di fuori dei casi in cui si
applica la d.i.a. se lamministrazione non comunica nei termini previsti il diniego nei
procedimenti ad istanza di parte il silenzio dellamministrazione competente equivale a
provvedimento di accoglimento della domanda (silenzio-assenso). Esso viene quindi visto
come un provvedimento positivo virtuale, sul quale possibile quindi anche ricorrere
per annullamento o per revoca qualora ve ne siano i presupposti. Le eccezioni a questa

55

regola generale sono rappresentate dallinerzia riguardante provvedimenti che hanno ad

oggetto lambiente, la natura e il patrimonio culturale, la difesa nazionale, la difesa
nazionale, limmigrazione e i casi in cui la normativa comunitaria impone ladozione di
provvedimenti amministrativi formali.
Inoltre la regola generale del silenzio-assenso non opera nei casi in cui il silenzio
dellamministrazione viene qualificato come rigetto dellistanza (silenzio-rifiuto) da
altre leggi oppure dai decreti del Presidente del Consiglio che la stessa legge sul
procedimento autorizza ad emanare.
Sono infine da ricordare le ipotesi in cui la legge d allinerzia
dellamministrazione un significato n di assenso n di diniego ma piuttosto di
circostanza che fa cessare la necessit giuridica di certi atti, disponendo in modo
tale che il silenzio non costituisca impedimento alla conclusione di un procedimento o
allefficacia di un provvedimento (silenzio non impediente).
Da quanto sinora visto sembrerebbe che linerzia amministrativa non sia un problema
cos grave grazie alle regole sin qui viste. Tuttavia lampiezza delle eccezioni,
allapplicabilit della d.i.a. e alla regola generale del silenzio-assenso fanno
residuare delle ipotesi in cui il silenzio non ha una qualificazione giuridica di
provvedimento espresso. La nuova disciplina vede questi casi come un silenzioinadempimento impugnabile; al giudice viene dato il potere di provvedere, entro un
breve termine, alla sostituzione dellinadempiente con un commissario e di far
rilasciare il provvedimento richiesto nei casi in cui non necessario lesercizio del
potere discrezionale che come sappiamo appannaggio della pubblica amministrazione.
Il silenzio come rigetto dei ricorsi amministrativi (vedi capitolo 15).
Conclusioni mediante provvedimento unilaterale
Come abbiamo detto la decisione espressa in cui sfocia il procedimento pu avere varie
forme. Innanzitutto il provvedimento unilaterale pu essere il risultato di una
decisione autonoma, nel senso che lorgano competente dellamministrazione procedente
provvede allesame delle risultanze dellistruttoria e alla ponderazione degli
interessi coinvolti senza subire alcun condizionamento diverso dal necessario rispetto
delle regole e dei principi del diritto amministrativoatto semplice.
In altri casi il procedimento si conclude sempre con un provvedimento unilaterale di un
organo dellamministrazione procedente, ma con il concorso di altri organi
amministrativiatto complesso. Si pu dare il caso in cui la decisione presa
conformemente alla proposta di un altro organo. Vi sono invece ipotesi in cui occorre
il previo accordo di un altro organo sul contenuto della decisione: si avr il concerto
quando interviene un altro organo della stessa amministrazione, intesa quando
interviene tra diverse amministrazioni oppure un autorizzazione in senso lato di un
altro organo (nullaosta o altro).
Quando poi lamministrazione procedente deve raccogliere entro trenta giorni, pareri di
cui sopra oppure vi sia il dissenso di pi amministrazioni interpellate, deve essere
indetta o pu essere indetta una conferenza di servizi decisoria; mediante questo
istituto si riducono gli atti endoprocedimentali visto che il provvedimento finale
risultato di questa conferenza alla quale partecipano tutte le amministrazioni
competenti, sostituisce a tutti gli effetti ogni autorizzazione, concessione o
nullaosta. Nasce semmai il problema di quale sia il rilievo da dare alle eventuali
opinioni dissenzienti; si stabilito che esse non possono impedire che si prenda una
decisione, ma devono essere tenute in considerazione quali risultanti alla
conferenza. Sar poi lamministrazione procedente a decidere. Esiste come al solito
leccezione rappresentata dal dissenso di un amministrazione preposta alla tutela
ambientale, culturale, della salute o della pubblica incolumit oppure di una Regione o
una Provincia autonome; in tali casi la decisione rimessa al Consiglio dei Ministri o
alla competente Giunta regionale o provinciale, solo dopo che non sia stata trovato un
accordo allinterno delle Conferenze Permanenti tra Stato, Regioni ed enti locali.
Vi poi un'altra ipotesi rappresentata dalla possibilit che lamministrazione
procedente possa concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il
contenuto discrezionale del provvedimento finale (art. 11 LPA). Questi accordi
presentano dei problemi interpretativi che vedremo qui di seguito.

56

Conclusioni espresse mediante accordi con i privati interessati

La conclusione del procedimento pu essere anche costituita anche da un atto
consensuale che pu intervenire sia con unaltra pubblica amministrazione, sia con i
privati interessati. Il legislatore ammette quindi che si possa curare linteresse
pubblico anche mediante accordi tra amministrazioni pubbliche e privati; si potrebbe
inoltre sostenere che le pubbliche amministrazioni siano tenute ordinariamente a
ricercare il consenso degli interessati prima di prendere decisioni unilaterali
principio di consensualit.
Lordinario provvedimento finale, pu ormai essere sempre sostituito da un accordo
concluso dallamministrazione con gli interessati accordo sostitutivo. Questi atti
consensuali non sono soggetti alla ordinaria disciplina del diritto privato in quanto
la loro disciplina costituita da un intreccio tra diritto pubblico e diritto privato
e sono sottoposti agli stessi controlli previsti per il provvedimento che
sostituiscono. A causa di questi intrecci occorre analizzare separatamente quelli
scaturenti dalla natura pubblicistica da quelli scaturenti dalla natura privatistica di
questi accordi.
Per quanto riguarda gli elementi di natura pubblicistica dobbiamo iniziare dicendo che
gli accordi configurati dallart. 11 LPA, hanno come oggetto lesercizio del potere
discrezionale visto che sono conclusi al fine di determinare il contenuto
discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla legge, in
sostituzione di questo. Si aggiunge poi che la conclusione di questi accordi
subordinata al perseguimento del pubblico interesseper precisare che questa facolt
della pubblica amministrazione di concludere accordi non equivale al riconoscergli
autonomia privata. Infatti il corretto utilizzo della discrezionalit compatibile con
accordi con i privati: infatti il fatto che il privato tragga un profitto dallaccordo
non esclude che anche lamministrazione pubblica persegua un interesse pubblico con la
definizione dello stesso anzi, una considerazione degli interessi privati pu pi
facilmente far accettare a questultimi una soluzione che comporti loro un qualche
sacrificio. C chi obietta che linteresse pubblico non pu essere perseguito in
accordo con i terzi ma si impone una determinazione unilaterale dellamministrazione in
osservanza della legalit-indirizzo: tesi non accoglibile in quanto il rispetto della
legalit indirizzo non implica che ad una data circostanza sia ammissibile una sola
soluzione perch ci minerebbe lesistenza della discrezionalit amministrativa.
Gli accordi sono fatti dallamministrazione procedente in accoglimento di osservazioni
e proposte presentate a norma dellart. 10 e riguardano il contenuto del
provvedimento finale. Questa norma inserisce gli accordi allinterno del procedimento;
la proposta del privato equivale ad una proposta contrattuale e deve avere la forma
delle memorie scritte. Questa proposta fa nascere lobbligo da parte
dellamministrazione di valutare tale proposta, per non incorrere in un provvedimento
illegittimo (obbligo di valutazione). Di essa hanno il diritto di prenderne visione i
soggetti che debbono essere avvisati allinizio del procedimento e i soggetti che vi
siano intervenuti e nei suoi confronti pu essere esercitato il diritto generale di
accesso. Quanto sinora detto ci fa capire che qualora questi accordi siano conclusi al
di fuori del procedimento, risultano invalidi e invalido il procedimento che da essi
pu scaturire. La stipulazione inoltre deve essere preceduta dalla determinazione
dellorgano competente per ladozione del provvedimento a garanzia di imparzialit e
buon andamento ( si intende realizzare la evidenza pubblica).
Infine questi accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli
previsti per questultimi.
Una delle obiezioni pi comuni allammissibilit degli accordi tra privati e pubblica
amministrazione il fatto che la natura contrattuale di questi accordi derogherebbe al
principio generale di revocabilit dei provvedimenti amministrativi per sopravvenuti
interessi pubblici; per questo che stato previsto che per sopravvenuti motivi di
pubblico interesse lamministrazione recede unilateralmente dallaccordo. Da notare
che qualora si verifichino questi motivi sopravvenuti, lamministrazione ha il dovere
di recedere.
La sottoposizione degli accordi in questione anche alla disciplina pubblicistica oltre
a quella privatistica creerebbe, data la interconnessione tra le diverse posizioni
giuridiche, una difficolt per i privati che dovrebbero rivolgersi sia alla
giurisdizione amministrativa, che a quella ordinaria. per questo che le controversie

57

in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sono state

riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Esaminiamo ora gli elementi di natura privatistica; lambito della disciplina di
diritto comune molto ampia in quanto essi sottostanno sia alle norme che riguardano
le obbligazioni, sia alle norme in materia contrattuale. Lart. 11 aggiunge inoltre
linciso ove non diversamente previsto; e infatti diversamente viene previsto dallo
stesso articolo circa la forma di questi atti. Si stabilisce in fatti che questi atti
debbano avere forma scritta a pena di nullit derogando a quanto invece dispone il 1350
c.c. che la prevede solo per un elenco tassativo di atti.
Ma la deroga pi significativa ai principi del codice civile rappresentata dalla
previsione del recesso unilaterale per sopravvenuti motivi di interesse pubblico;
infatti, diversamente dallipotesi prevista dal codice civile allart. 1373, questo
recesso non ha un fondamento consensuale. Inoltre, trattandosi di recesso e non di
risoluzione occorre che laccordo non abbia effetti reali e che lesecuzione di esso
sia ancora in corso. Non trattandosi poi di recesso ad nutum, i sopravvenuti motivi
saranno sindacati dal giudice. Il recesso fa sorgere lobbligo di provvedere ad un
indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno al privato;
questo indennizzo considerato dalla maggior parte dei giuristi come non equivalente
ad un risarcimento danni per inadempimento contrattuale (comprendente quindi sia la
perdita subita che il mancato guadagno) in quanto quest ultimo pu essere invocato
solo qualora lattivit che provoca il danno sia illecita. In questo caso quindi
lindennizzo sar inferiore trattandosi di attivit lecita. Comunque sia, non avendo il
recesso effetto per le prestazioni gi eseguite, il privato dovr essere integralmente
risarcito in relazione ad esse. Il Consiglio di Stato in un parere ha affermato che
lamministrazione ha la facolt di risolvere in qualunque tempo il contratto pagando i
lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti nel cantiere oltre al decimo
dellammontare delle opere non eseguite.
Lapplicazione dei principi civilistici non espressamente derogati subordinata alla
clausola in quanto compatibili. La compatibilit richiesta non per da ricercarsi
nella singola disposizione del diritto amministrativo (altrimenti la portata innovativa
dellLPA sarebbe vana) ma soltanto nei principi inderogabili del diritto delle
amministrazioni pubbliche.
La legge afferma inoltre, come altro profilo privatistico degli accordi, che condizione
per la loro ammissibilit che non rechino pregiudizi ai diritti di terzi; questa
affermazione, apparentemente superflua mette in evidenza la regola che laccordo non
pu riguardare oggetti di cui hanno la disponibilit soggetti che non partecipano
allaccordo.
Definendo ora lambito di utilizzabilit dobbiamo partire dal presupposto che laccordo
previsto al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale
ovvero (oppure).in sostituzione di questo. Presupposto fondamentale che
lamministrazione procedente sia dotata di discrezionalit amministrativa circa
loggetto specifico dellaccordo, cio sia in grado di poter determinare in modi
diversi gli assetti in gioco. dubbio che questi accordi siano possibili quando
lamministrazione debba esercitare una mera discrezionalit tecnica in quanto la scelta
tra pi soluzioni tecniche possibili non dovrebbe farsi dipendere dallinteresse che
possono avere i privati rispetto alluna o allaltra soluzione, tuttavia un accordo
sembra possibile quando i privati partecipanti siano gli unici interessati e il rischio
non riguardi diritti indisponibili. Comunque sia la discrezionalit che pu essere
oggetto degli accordi quella mediante la quale si determina il contenuto del
provvedimento finale e non quella che deve valutare i presupposti del potere di
decisione (capitolo 10). Non pare possibile invece laccordo in caso di attivit
vincolata anche se non si pu escludere laccettazione del privato, del provvedimento
che ha per come unico effetto quello dellacquiescenza che comporta la preclusione
della possibilit di ricorrere al giudice contro il suddetto provvedimento.
Si discute se siano da ricondurre alla disciplina dellart. 11 LPA, fattispecie per cui
gi in presenza erano previsti accordi: per esempio le concessioni contratto che sono
provvedimenti unilaterali di concessione cui accede un contratto per disciplinare il
rapporto che nasce dal provvedimento. stato sostenuto in dottrina che esse sono da
considerare come accordi sostitutivi.
Abbiamo visto poi come la disciplina dellart. 11 possa essere applicata agli accordi
di natura autoritativa; alcuni hanno obiettato che viene violato il principio di
tipicit ma lobiezione appare paradossale in quanto un provvedimento autoritativo
quando ottiene i suoi effetti a prescindere dal consenso del destinatario: quindi
qualora questi atti abbiano come fonte un accordo tale atto non pu considerarsi
autoritativo e dunque il principio di tipicit non viene in rilievo. Vi sono per due

58

ulteriori problemi: il primo luogo si rileva che certi diritti sono indisponibili da
parte dei loro titolari e che dunque in tali casi un atto consensuale non pu tener
luogo del provvedimento tipico previsto dallordinamento. Come abbiamo visto al
capitolo 3, i provvedimenti relativi a diritti personali indisponibili sono riservati
allautorit giudiziaria e quindi non possono essere oggetto di accordi con
amministrazioni pubbliche. In secondo luogo, la libert di aderire a questi
provvedimenti autoritativi una libert condizionata dal fatto che il privato non ha
una valida alternativa a disposizione in quanto anche in caso di diniego il
procedimento non si arresterebbe; la dottrina afferma comunque che situazioni del
genere si verificano anche nei rapporti tra privati e che perci tale situazione non
sia incompatibile con la possibilit di stipulare un valido contratto.
Lapplicabilit delle norme sugli accordi invece espressamente esclusa per gli atti
con effetti conformativi cio per quell attivit della pubblica amministrazione
diretta allemanazione di atti normativi e amministrativi generali di pianificazione e
programmazione che sono esclusivamente disciplinati dalle norme che li hanno come
oggetto. Per quanti riguarda accordi sostituivi o integrativi di atti normativi
generali essi sono ammissibili in ragione del principio che tali accordi si possono
concludere solo se escluso il pregiudizio per i terzi; terzi che verrebbero invece
inevitabilmente penalizzati non potendo tutti partecipare allaccordo ( una massa di
persone quindi non si pu stabilire quali potrebbero essere i soggetti legittimati a
rappresentare la generalit).

Accordi con altre pubbliche amministrazioni. Gli accordi di programma.

Lart. 15 dellLPA prevede anche accordi tra pubbliche amministrazioni per
disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivit di interesse comune. Anche
qui abbiamo un istituto costituito da unintersecazione tra diritto pubblico e diritto
privato e la disciplina applicabile la stessa prevista allart. 11 ma con una
differenza: per questi accordi non previsto il recesso unilaterale in quanto non si
vede perch linteresse pubblico curato da una di queste dovrebbe prevalere
sullinteresse pubblico dellaltra.
inoltre da notare che per questi accordi si deve far riferimento alla disciplina del
codice civile relativa ai contratti plurilaterali per il conseguimento di uno scopo
comune, aventi norme diverse da quelle dei contratti bilaterali sinallagmatici in
materia di nullit, annullabilit, risoluzione per inadempimento, impossibilit della
prestazione.
E pacifico che le convenzioni che Comini e Province possono stipulare tra di loro per
svolgere in modo coordinato determinate funzioni, rientrino nella disciplina dellart.
15. Ci si chiede se lo stesso possa dirsi a proposito degli accordi di programma che
sono diretti ad assicurare il coordinamento di due o pi Comuni, Province, Regioni,
amministrazioni statali o altri soggetti pubblici, determinando tempi, modalit,
finanziamenti e altri connessi adempimenti relativi ad opere che richiedono unazione
coordinata. La conclusione dellaccordo promossa dal Presidente dellente che abbia
competenza primaria in relazione allopera (o dal Presidente del Consiglio nel caso
debba esserci il concorso di pi regioni confinanti) che a tal fine convoca una
conferenza tra le amministrazioni interessate. Laccordo consistenel consenso unanime
del Presidente della Regione, della Provincia, dei Sindaci e delle altre
amministrazioni interessate. Soltanto nellipotesi in cui laccordo determini
variazioni degli atti di pianificazione urbanistica , ladesione del Sindaco deve
essere ratificata dal Consiglio Comunale (quando si dice la burocrazia uccide).
Lapprovazione avviene con atto formale del presidente dellente e si ha poi la
pubblicazione sul bollettino ufficiale della Regione. Infine sullesecuzione
dellaccordo, previsto un collegio di vigilanza composto dai rappresentanti degli
enti interessati. Il collegio pu operare eventualmente interventi
sostitutivi/integrativi nel caso di inadempienze. Il fatto che sia necessario un atto
formale per lapprovazione fa sorgere dei dubbi sul fatto che questi accordi siano
riconducibili alla disciplina dellart. 15 in quanto si pu pensare che si tratti di
atti endoprocedimentali ma prevalsa la tesi che vede questo atto di approvazione come
un atto di controllo sulla legittimit della formazione che costituisce a sua volta il
presupposto della pubblicazione.

59

La natura giuridica degli accordi

Si sostenuto allinizio che gli accordi disciplinati dagli artt. 11 e 15 , LPA,
corrisponderebbero alla figura del contratto di diritto pubblico perch lesercizio
di poteri pubblici si pensava non potesse formare loggetto di un contratto di diritto
privato, per due ragioni:
1. per la mancanza della patrimonialit delle prestazioni delle pubbliche
amministrazioni;
2. per il fatto che la previsione del recesso unilaterale minerebbe il fondamentale
principio della stabilit dei contratti.
Alla punto uno si replica dicendo che per prima cosa non affatto vero che le
prestazioni delle pubbliche amministrazioni non hanno valore economico in quanto ad
esse i contraenti attribuiscono questo valore; in secondo luogo essendo un accordo il
nucleo essenziale di un contratto, ad esso di deve necessariamente far riferimento in
mancanza di una disciplina specifica.
Al punto due si controbatte che il recesso unilaterale pensabile anche come fondato
sulla clausola rebus sic stantibus che non del tutto estranea al diritto dei
contratti; inoltre la previsione di un indennizzo per i danni derivati dal recesso
inficia completamente questa tesi.
Alla luce di quanto affermato quindi la definizione di questi accordi come contratti
di diritto pubblico appare inesatta; essi sono piuttosto contratti ad oggetto pubblico
in quanto non sono propriamente equiparabili ai contratti tra privati perch
disciplinano sulla disposizione di oggetti di cui i privati non hanno facolt di
disposizione (es. beni pubblici) ma sono assimilabili alla disciplina dei contratti ad
oggetto comune (salvo deroghe espresse).
PARTE QUINTA
Tutele (la giustizia amministrativa)
Capitolo 14
Invalidit, irregolarit, illiceit:
conseguenze e rimedi

Gli atti amministrativi invalidi

Perfezione latto amministrativo conclusivo di un procedimento amministrativo un
atto perfetto.
Efficacia latto perfetto pu non essere efficace se si devono ancora verificare gli
eventi appartenenti alla fase di integrazione dellefficacia.
Validit un atto valido se conforme al parametro normativo, costituito dalle
regole e dai principi cui tenuto ad adeguarsi.
Quali sono i loro rapporti? Abbiamo visto come un atto perfetto pu non essere
efficace; analogamente un atto perfetto non detto che sia sempre valido. Anche
efficacia e validit sono caratteri indipendenti: un atto efficace non necessariamente
valido ( per esempio pu accadere che lorgano chiamato al controllo preventivo non
rilevi linvalidit e quindi non impedisca lefficacia) e un atto inefficace non sempre
invalido (linefficacia pu essere legata a termini o condizioni cio da circostanze
che niente hanno a che vedere con linvalidit).
In generale il diritto amministrativo tende a scongiurare lefficacia degli atti
invalidi, prevedendo ipotesi di eliminazione di atti invalidi e prevedendo il controllo
preventivo. Ovviamente a sancire la definitiva validit/invalidit di un atto sar
sempre il giudice.

60

Invalidit: nullit e illegittimit

Il termine invalidit utilizzato anche in altri rami del diritto, specialmente
utilizzata nel diritto privato dove fa da presupposto comune alla due figure della
nullit e dellannullabilit. La nullit come mancanza dei requisiti essenziali del
negozio giuridico, lannullabilit invece come conseguenza degli ormai triti e ritriti
vizi del consenso (il primo degli elementi essenziali). Si per visto che
lannullabilit la si riconduceva essenzialmente a profili soggettivi che nel diritto
amministrativo sono pressoch assenti. Ecco perch si prima voluto tutto ricondurre
allunitaria categoria dellillegittimit e poi invece si optato per la bipartizione
nullit-illegittimit.
Nullit
Lart. 21-septies, LPA, stabilisce che il provvedimento amministrativo nullo:
1.
2.
3.
4.

nei casi espressamente previsti dalla legge;

se manca degli elementi essenziali;
se viziato da difetto assoluto di attribuzione;
se stato adottato in violazione o elusione del giudicato.

Possiamo notare ora che al primo caso, a differenza di quanto si prevede allart. 1418
c.c., il contrasto con delle disposizioni di legge inderogabili non di per s
sufficiente a determinare la nullit di un atto amministrativo dato che per gli atti
amministrativi tutte le disposizioni di legge sono inderogabili e normalmente
determinano lillegittimit dellatto. dunque necessario che la legge preveda
espressamente che la violazione di una legge abbia come conseguenza la nullit.
nullit dello stesso tipo quella per mancata ottemperanza di una sentenza (questa
ipotesi affermata dalla giurisprudenza).
Quanto alla nullit per mancanza degli elementi essenziali, dobbiamo vedere se si pu
stabilire unanalogia con quelli privatistici (soggetto, oggetto, forma). Per quanto
riguarda lelemento soggettivo abbiamo il caso in cui c un atto il cui autore non sia
identificabile. Ugualmente gli atti posti in essere da soggetti al di fuori delle loro
funzioni pubbliche; in questa categoria rientra la cosiddetta incompetenza
assolutaovvero gli atti emanati da organi appartenenti ad apparati organizzativi privi
di qualsiasi potere amministrativo (es. atto amministrativo emanato da un giudice).
Questa ipotesi coincide con il difetto assoluto di attribuzione del punto 3 in quanto
spesso vengono interscambiati i due termini.
Quanto alloggetto possono ritenersi nulli anche gli atti amministrativi aventi oggetto
inesistente, indeterminato, indeterminabile o inidoneo (es. espropriazione di un bene
demaniale).
Per ci che attiene la forma, pur essendoci la libert delle forme dellatto
amministrativo, talvolta una certa forma risulta essenziale anche in mancanza di un
espressa previsione normativa (es. forma scritta per i certificati, tre distinte
intimazioni orali ciascuna delle quali precedute da uno squillo di tromba per lordine
di scioglimento di un assembramento di persone non detto quindi sia scritta la
forma).
Si discute se la causa sia elemento essenziale dellatto amministrativo o se essa si
risolva nello specifico interesse pubblico perseguito (con la conseguenza che la sua
mancanza si risolverebbe in illegittimit per eccesso di potere); sicuramente nullo
latto emesso per scherzo (causa ioci).ahahahaha .
Le conseguenze della patologia nullit si estrinsecano nel fatto che un atto nullo
rimane privo della sua efficacia giuridica e quindi una eventuale attivit che venga
presentata come esecutiva dellatto va trattata invece come unattivit che non ha
giustificazione nellamministrazione pubblica. Non necessario quindi che venga
eliminato latto ma sufficiente dichiarare la sua nullit. La nullit pu essere
richiesta da chiunque ne abbia interesse, imprescrittibile e pu essere rilevata
dufficio.
Illegittimit e annullabilit
La LPA contempla che un atto amministrativo sia annullabile, definendo tale il
provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di
potere o da incompetenza (art. 21-octies).

61

Lannullabilit qui si configura come la sanzione dello stato patologico illegittimit.

La legge n. 5992/1889, istituendo la IV sezione del Consiglio di Stato, le attribu la
competenza a deciderei ricorsi per:
1. incompetenza
2. eccesso di potere
3. violazione di legge
Questa visione tripartita ormai ritenuta insufficiente al giorno doggi per
sintetizzare linsieme dei possibili vizi che possono portare allannullabilit di un
atto. Ma sorprendentemente il legislatore del 2005 (chi cera al Governo?...ah s
Truffolo) ha riesumato la triade ottocentesca (lLPA del 2005).
Incompetenza lincompetenza che rende latto illegittimo lincompetenza relativa che
si ha quando un atto emanato da un organo che esercita competenze spettanti ad un
altro organo della stessa branca o sistema amministrativo (altrimenti si tratterebbe di
incompetenza assoluta che come sappiamo porta alla nullit). Unincompetenza di questo
tipo, oltre ad essere sanabile, ravvisabile soltanto quando la competenza in
questione determinata con legge o con altro atto-fonte. Essa deve essere interpretata
in modo rigoroso quando si tratta di poteri di tipo autoritario dal momento che una
definizione rigorosa della competenza pu essere considerata come un aspetto della
legalit-garanzia sotto il profilo della tipicit. Nelle altre ipotesi invece si deve
interpretare alla luce delle esigenze di buon andamento che richiedono a loro volta
maggiore flessibilit.
Eccesso di potere il vizio degli atti amministrativi storicamente pi importante e
pi diffuso. Originariamente esso indicava lipotesi di un atto con il quale
lamministrazione invadeva un potere altrui e che oggi diremmo viziato da incompetenza
assoluta(c.d. straripamento di potere nonch di palle); in seguito gli stato
attribuito il significato di vero e proprio sviamento di potere ovvero di violazione
della regola che vuole il perseguimento dellatto amministrativo dello specifico
interesse pubblico per cui stato emanato. La giurisprudenza ha elaborato un elenco
non tassativo di figure sintomatiche in presenza delle quali si pu arrivare facilmente
a dedurre che siamo di fronte ad unipotesi di sviamento di potere (es.
contraddittoriet tra provvedimenti, disparit di trattamento ecc); in realt in molte
di queste ipotesi siamo di fronte alla violazione di principi come quello della
ragionevolezza.
Violazione di legge categoria che ha carattere residuale rispetto alle prime due e
ricorre nelle ipotesi si violazione del principio di tipicit, di regole sulla forma o
sul procedimento: da questultimo gli atti integrativi dellefficacia sono estranei
visto che essi intervengono dopo che latto gi venuto ad esistenza; per tanto la
loro invalidit pu semmai avere conseguenze sullefficacia o sulla decorrenza dei
termini per la sua impugnazione.
Per quanto attiene la violazione del diritto comunitario si deve rilevare che come
parametro di legittimit degli atti rileva lo stesso diritto comunitario sia
direttamente (in quanto i regolamenti hanno efficacia diretta e immediata
nellordinamento italiano), sia indirettamente (quando si necessita di un atto interno
dello stato per ratificare). Pertanto anche la non conformit di questi atti al diritto
comunitario causer il vizio di violazione di legge. Anche le direttive comunitarie non
direttamente applicabili possono essere rilevanti (sentenza Marleasing della Corte di
Giustiziaed il bota se la d a gambe) in quanto la Corte di Giustizia ha affermato
che ne deriva comunque un obbligo di dare interpretazione al diritto vigente, conforme
alle direttive stesse.
Gli organismi di diritto pubblico non sono sottoposti al diritto amministrativo per
quanto riguarda la loro attivit complessiva e la loro organizzazione ma soltanto per
quella parte di attivit che concerne la scelta dei contraenti dei contratti
considerati dalle direttive comunitarie. Questi atti appena citati non sono atti
autoritari. da escludere che per tali atti si verifichino vizi di incompetenza dato
che alla ripartizione delle competenze si provvede mediante fonti normative (statuti
sociali); pu tuttavia essere ravvisato uno sviamento di potere nello svolgimento dei
procedimenti previsti.
Secondo quanto abbiamo detto allillegittimit consegue lannullabilit intesa come
sanzione che riguarda latto. Lannullabilit ha tratti dissimili dalla nullit;

62

1. latto annullabile, diversamente da quello nullo, efficace siano a quando

lefficacia non eliminata o sospesa (efficacia precaria);
2. lannullamento dellatto pu essere richiesto solamente al giudice amministrativo
che dovr annullare latto con sentenza costitutiva e non dichiarativa come nella
nullit;
3. lazione sottoposta a brevi termini di decadenza a differenza di quella per la
nullit che imprescrittibile.
Violazioni di leggi cui non consegue lannullabilit
1. la dottrina ha affermato che un atto non annullabile quando gli errori di forma
o di contenuto non sono tali da rendere impossibile lidentificazione dellautore
e del contenuto (es. un atto che non ha esattamente la forma prevista senza che
tuttavia si possa dubitare della sua identit). Vizi di questo genere sono
normalmente ricondotti alla categoria dellirregolarit; in questi casi, non
abbiamo lannullabilit dellatto, ma si procede per quanto possibile, alla sua
regolarizzazione e alleventuale sanzione per il responsabile dellirregolarit.
Gli errori che caratterizzano lirregolarit sono gli errori ostativi.
2. lart. 21-octies comma 2 dellLPA esclude lannullabilit di un provvedimento
adottato in violazione delle norme procedimentali e i forma qualora, per la
natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo
non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Come si vede
lannullabilit non consegue necessariamente alla violazione delle norme
procedimentali e di forma ma, allo stesso tempo, per escluderla non sufficiente
che il provvedimento abbia carattere vincolato ma occorre anche che i vincoli
siano tali che risulti evidente che la decisione finale non avrebbe potuto essere
diversa da quella presa, se la forma richiesta fosse stata rispettata o
linadempimento procedurale fosse stato adempiuto. La disposizione pone per
numerosi problemi interpretativi; ci si chiede se questa esenzione
dallannullabilit possa riguardare anche vizi come quello di incompetenza o
della mancata comunicazione di preavviso del provvedimento negativo previsto
(art. 10-bis) o quello della mancanza di motivazione. Riguardo alla prima
ipotesi la risposta negativa in quanto lincompetenza riguarda gli elementi
dellatto e non la procedura; stessa risposta anche per la seconda ipotesi in
quanto, essendo lart. 10-bis una particolare garanzia procedimentali per le
ipotesi di insoddisfazione degli interessati, se fosse stata anchessa soggetta
alla disciplina dellart. 21 sarebbe dovuta essere richiamata espressamente;
quanto alla motivazione sembra che essa debba essere inserita nei requisiti
formali se ci si riferisce al percorso argomentativi che ha portato alla
decisione finale.
Lo stesso comma 2 dellart. 21-octies, LPA ha anche una seconda parte che
dispone: il provvedimento amministrativo non comunque annullabile per mancata
comunicazione dellavvio del procedimento, qualora lamministrazione dimostri in
giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da
quello in concreto adottato. Lart. 7 sancisce lobbligo di dare avvio
dellavvio del procedimento ma a questobbligo non consegue necessariamente la
sanzione dellannullabilit.
Il giudizio su queste due disposizioni controverso in quanto esse riducono
senzaltro la facolt del cittadini di difendersi dalle amministrazioni
pubbliche. Inoltre occorre riflettere sul fatto se siano o meno tutelati in
Costituzione gli interessi di un soggetto ad annullare un provvedimento
amministrativo legittimo nella sostanza ma non nella forma o se invece si debba
operare un bilanciamento con gli posti principi di buon andamento ed economicit.
comunque da rilevare che questa normativa ispirata alle altre normative
europee. Dal canto suo il diritto comunitario considera vizio solo la violazione
di forme sostanziali quali la consultazione di un organo o lammissione
dellinteressato al contraddittorio e la motivazione.
3. ci sono infine i cosiddetti vizi di merito da contrapporre ai visi di legittimit
(incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere). Essi hanno una seppur
limitata rilevanza in quanto in alcuni casi previsto un sindacato
giurisdizionale esteso al merito delle scelte discrezionali. Essi sono
riscontrabili qualora latto pur conforme alla regole, sia considerato inidoneo
alla cura degli interessi cui diretto (rilevano i criteri di opportunit e
buona amministrazione).

63

Come abbiamo visto nel capitolo 5, i contratti di diritto privato delle pubbliche
amministrazioni sono ordinariamente preceduti da atti amministrativi; poich tali atti
amministrativi possono essere invalidi, si pone il problema delle eventuali conseguenze
dei contratti in questione. La tesi prevalente considera latto amministrativo il
presupposto necessario del contratto, il venir meno del primo per annullamento fa venir
meno automaticamente il secondo ( caducazione). Analoga rispostavele sia per gli
accordi sostitutivi (preceduti da determinazione), sia per gli accordi integrativi
sui provvedimenti anche se qui la situazione si rovescia in quanto questi accordi
concludono e non preludono al provvedimento (sono il Kerlon della simmetria lessicale).
Rimedi amministrativi allinvalidit degli atti amministrativi: procedimenti di secondo
grado
Le pubbliche amministrazioni dispongono di poteri che consento loro lo svolgimento di
procedimenti di secondo grado in quanto destinati a concludersi con provvedimenti i cui
effetti ricadono su preesistenti provvedimenti, con il fine di rimediare alla loro
invalidit. Questi provvedimenti di secondo grado possono avere due effetti ben
diversi:
1. possono consistere nelleliminazione delle cause di invalidit;
2. eliminano latto invalido.
Nel primo caso questi provvedimenti eliminano, con effetto retroattivo, il vizio, senza
incidere sul contenuto della decisione, che rimane immutata. Questi tipi di
provvedimenti sono detti sanatorie (o convalide). Essi rispondono al generale principio
di economicit che richiede di evitare lo svolgimento di dispendiose attivit
amministrative che non abbiano un effettiva utilit. Inutile infatti sarebbe eliminare
un provvedimento solo perch viziato nella sostanza quando poi andando nel merito il
provvedimento risponde allinteresse pubblico.
Si ammessa allora la sanatoria per latto viziato da incompetenza, permettendo
allorgano competente di far suo, mediante apposita dichiarazione, un atto
erroneamente preso da un altro organo.
Si ammessa la sanatoria anche per i vizi procedimentali consistenti nella mancanza di
atti endoprocedimentali (proposte, richieste, nullaosta) permettendo lemanazione
tardiva dellatto omesso avente un contenuto tale da non modificare la conclusione cui
si era pervenuti in sua mancanza. Non si quindi consentita la sanatoria dei vizi
consistenti nella mancanza di atti destinati ad orientare la decisione finale (es.
pareri obbligatori). Anche gli errori ostativi vengono indicati come rettificabili
anche se le anomalie di questo genere sono spesso ricondotte alla categoria
dellirregolarit (vedi prima). La giurisprudenza ha ammesso anche la sanatoria di un
provvedimento che gi stato impugnato, ed anche nel corso del giudizio, quando si
lamenta la violazione dellart. 3 (esposizione della motivazione nei provvedimenti).
Con la riforma del 2005 il legislatore ha ammesso la possibilit di convalida del
provvedimento annullabile se ricorrono due condizioni:
1. ragioni di interesse pubblico;
2. che il provvedimento sia sanato entro un termine ragionevole.
Entrambe le condizioni sono di una vaghezza disarmante (chi cera al Governo?...ah s
lo psiconano) cos che la portata di questo istituto di valore ridotto anche dallo
stesso disposto dellart. 21-octies. La convalida va tenuta distinta da altri istituti:
a) non bisogna confonderla con la ratifica, cio con latto con il quale lorgano
ordinariamente competente fa suo latto emanato legittimamente da un altro organo
in particolari circostanze.
b) La convalida dellatto viziato da incompetenza va anche distinto dallatto
confermativo, cio dallatto che, aderendo ad una richiesta di riesame da parte
degli interessati, viene preso dallo stesso organo (competente) con lo stesso
contenuto dellatto gi preso sulla base degli stessi elementi istruttori e della
stessa motivazione e che quindi non sana n del resto ha nulla da sanare.
Per le cause di invalidit sanzionate con la nullit non possibile alcuna convalida,
ma tuttalpi una conversione ove latto nullo abbia i requisiti di sostanza e di forma
di un altro atto che possa ritenersi effettivamente voluto. Si tratta quindi di una
rinnovazionedellatto che nuovo e privo di vizi.

64

Nel secondo caso (atti che eliminano latto invalido), si parla di annullamento
dellatto sia in riferimento ad atti nulli che ad atti illegittimi (e quindi
annullabili) che divengono inefficaci ex tunc. Lannullamento pu avvenire anche
dufficio nei casi previsti dalla legge:
a) Annullamento in sede di controllo amministrativo di legittimit (da notare che
una volta accertata lillegittimit dellatto il suo annullamento attivit
vincolata);
b) Annullamento ministeriale nei confronti di atti di dirigenti (non possibile tra
dirigente e dirigente); attivit discrezionale;
c) Annullamento governativo a tutela dellunit dellordinamento: spetta al
Governo previo parere del Consiglio di Stato ed riferito agli atti degli enti
locali, esercitatile in qualsiasi tempo discrezionalmente;
d) Annullamento da parte dellorgano che ha emanato latto: non era previsto dalla
legge, poi previsto con la riforma del 2005 che lo ha ritenuto rispondente al
potere generale di autotutela decisoria in quanto lamministrazione si
sostituisce al giudice nella valutazione. Proprio per questa ragione sono state
stabilite delle condizioni necessarie per procedere a questo annullamento dato
che sostituisce un iter processuale molto complesso e che la garanzia che la
legge a stabilire lorgano competente sembr insufficiente; infatti lart. 21nonies stabil queste condizioni: devono sussistere ragioni di interesse pubblico
(a), si deve tener conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati
(b) e lannullamento deve essere pronunciato entro un termine ragionevole (c).
quanto alla prima condizione chiaro che trattandosi di attivit discrezionale
occorre uno specifico interesse pubblico attuale che esige lannullamento. Quanto
alla seconda condizione essa risponde al principio del legittimo affidamento che
i privati fanno sullesecuzione dei provvedimenti e quindi occorre valutare gli
interessi in gioco. La terza condizione non pone uno termine specifico di tempo
ma impone che vi sia ragionevolezza nei tempi per lannullamento; la vaghezza non
deve stupire in quanto il principio di ragionevolezza molto presente
nellattivit amministrativa.
Vi infine la disposizione della legge finanziaria del 2005 che dispone che
lannullamento dei provvedimenti amministrativi illegittimi pu essere sempre disposto
anche se lesecuzione del provvedimento ancora in corso per conseguire risparmi o
minori oneri finanziari per le amministrazioni. stabilito un termine di tre anni se i
provvedimenti incidono su rapporti convenzionali o contrattuali tra privati. Questa
disciplina da considerarsi speciale rispetto allart. 21-nonies e da applicare solo
quando linteresse pubblico consiste in risparmi e nella riduzione degli oneri
finanziari.
Lattivit illecita e la responsabilit risarcitoria delle pubbliche amministrazioni
La responsabilit risarcitoria delle amministrazioni nasca dalla non conformit al
diritto dei comportamenti delle pubbliche amministrazioni, comportamenti che
lordinamento qualifica in termini di illiceit; non mancano dei casi in cui tale
responsabilit esula dalla illiceit del comportamento amministrativo e viene
espressamente previsto anche per attivit lecite (es. risarcimento per i danni derivati
dallesecuzione di unopera pubblica). Tuttavia la piena responsabilit risarcitoria
delle amministrazioni pubbliche nasce per i danni provocati da attivit illecite.
Questo tema ha avuto una profonda trasformazione nel corso della storia del diritto
amministrativo in quanto in origine, mentre non si avevano problemi ad ammettere la
responsabilit risarcitoria delle pubbliche amministrazioni nello svolgimento di
attivit come soggetto privato (fiscus), molto a lungo invece si negata quella
dellamministrazione pubblica quando agisce da soggetto pubblico. Questo per due
ragioni: in primo luogo perch secondo un antico postulato (the king can do no
wrong), la soggettivit pubblica dellamministrazione si diceva fosse incompatibile
con lapplicazione di un principio tipico del diritto cui sono assoggettati i privati,
come quello della responsabilit risarcitoria; in secondo luogo questa convinzione
stata radicata negli altri paesi europei per molti anni (in Francia ancora la
responsabilit risarcitoria delle amministrazioni disciplinata dal diritto
amministrativo e non civile ).
La Costituzione allart. 28 afferma la responsabilit in primo luogo dei funzionari e
dei dipendenti e allo stesso tempo quella dellamministrazione come estensione della
prima.

65

Una pubblica amministrazione pu incorrere in responsabilit:

-

contrattuale
extracontrattuale

La responsabilit extracontrattuale si fonda sulle norma dellart. 2043 c.c. Essa

quindi non viene configurata come responsabilit indiretta (ex art. 2049 c.c.) ma come
responsabilit diretta della pubblica amministrazione per fatto proprio, venendo
considerato il fatto dellagente come proprio dellamministrazione sulla base del
cosiddetto rapporto organico; tuttavia mentre sappiamo che per limputazione degli atti
giuridici si distingue tra organi e meri uffici, in questo caso si considera in
situazione di rapporto organico, qualsiasi soggetto inserito nellorganizzazione
amministrativa. A questa responsabilit diretta si affianca quella del funzionario o
dipendente che ha agito. La rottura del rapporto organico avviene solamente nel caso in
cui il soggetto agisca per obiettivi egoistici e non rechi alcun vantaggio
allamministrazione.
Secondo lart. 2043 c.c. perch un comportamento possa essere fonte di responsabilit
occorre che sia tenuto con dolo o colpa ( a differenza degli altri paesi europei in cui
si ha la tendenza ad affermare al responsabilit oggettiva dellamministrazione).
Questo regime ha trovato applicazione anche per i danni causati da comportamenti che si
prospettano come esercizio di poterei diretti dal diritto amministrativo ma che tali lo
sono soltanto in apparenza (es. danni conseguenti dallesecuzione di atti nulli).
Stessa cosa vale per certe attivit che le amministrazioni vorrebbero far passare come
esercizio di discrezionalit amministrativa; lart. 2043 in questi case funge da limite
esterno alla discrezionalit in quanto non si pu considerare come rientrante nella
discrezionalit una scelta operata con il preciso scopo di recare danno ad un soggetto
o senza tener conto delle regole sulla diligenza.
Le amministrazioni possono provocare danni anche nellesercizio di effettivi poteri
amministrativi; se tale esercizio fatto in conformit alla legge il privato non pu
essere risarcito in nessun modo ma tuttalpi indennizzato (es. indennizzo per chi ha
subito unespropriazione per pubblica utilit), se invece lamministrazione causa danni
esercitando un potere di cui effettivamente dispone ma che usa violando la legge, il
danneggiato pu pretendere un risarcimento.
Fino al 1999 per, la giurisprudenza ha negato la risarcibilit dei danni connessi
allesercizio illegittimo di poteri amministrativi (c.d. non risarcibilit degli
interessi legittimi); questo perch interpretando lart. 2043 si interpretava danno
ingiustocome la violazione di una norma che tutela un diritto soggettivo e non si
consideravano risarcibili gli interessi legittimi. Nuovi orientamenti giurisprudenziali
(es. il diritto comunitario con una direttiva che ammetteva la risarcibilit del
soggetto che era stato danneggiato in una gara dappalto e nella sentenza Francovich si
era riconosciuta una responsabilit per lesione di interessi legittimi) hanno preparato
il campo alla sentenza n. 550/1999 della Corte di Cassazione che ha affermato che per
configurare una responsabilit aquiliana sufficiente la lesione di un interesse
giuridicamente rilevante.
nato quindi il problema del danno risarcibile: innanzitutto dobbiamo tener conto che
il 2043 usa la parola danno in due accezioni; quando parla di danno ingiusto, sta a
significare la lesione che ingiusta sia che si riferisca ad un diritto soggettivo,
sia che si riferisca ad interesse legittimo; quando invece parla di risarcire il
dannosi riferisce allincisione di patrimonio della vittima o della sue persona fisica
o della sua sfera morale. Oggetto di risarcimento il danno nella seconda accezione.
I problemi maggiori nascono non quando c da risarcire il danno conseguente ad
unattivit vincolata ma quando si tratta di attivit discrezionale. Occorre infatti
accertare che lamministrazione, ove avesse agito legittimamente, avrebbe avuto
alternative circa la decisione da prendere; in altre parole si deve dimostrare che il
bene che il danneggiato voleva conseguire non a avrebbe potuto essergli negato. Se al
contrario risulta che il danneggiato avrebbe comunque subito una decisione contraria al
suo interesse, il danno non risarcibile. Accade spesso per che non si riesca a
dimostrare quale decisione sarebbe in concreto stata presa cosicch il soggetto pu
chiedere di essere risarcito solo perch gli stata vanificata la possibilit che
lordinamento gli dava, di soddisfare il suo interesse.
Una considerazione particolare merita lipotesi in cui lillegittimit derivi da vizi
procedimentali o di forma: sappiamo cosa dice lart. 21-octies, LPA, in quanto esclude
lannullabilit se latto avrebbe comunque avuto il medesimo contenuto ma altrettanto

66

vero che non esclusa la risarcibilit. Stessa cosa dicasi per la risarcibilit dei
danni morali quando sono lesi interessi di particolare rilevanza.
Un altro elemento costitutivo della fattispecie dellart. 2043 la colpa. Nella
sentenza n. 500/1999 la Cassazione ha ripudiato la vecchia concezione che vedeva
sussistere la colpa nel fatto stesso di dare esecuzione ad un atto illegittimo ed ha
affermato che deve essere lamministrazione come apparato ad esser in colpa per potersi
configurare un risarcimento. Perch sia in colpa occorre che lamministrazione adotti
latto illegittimo in violazione delle regole cui deve ispirarsi lattivit
amministrativa: imparzialit, correttezza e buona amministrazione. Queste indicazioni
hanno destato notevoli perplessit in ragione del difficile e oneroso compito
probatorio in capo al danneggiato; cos che si arrivati ad affermare che per
provare la colpa sia sufficiente fornire elementi indiziari che possano fornire
presunzioni semplici (es. gravit del vizio).
Mediante il ricorso allidea di rapporto organico viene configurata unattivit diretta
dellamministrazione; ci non esclude per che vi sia una responsabilit anche del
funzionario che agisce in concreto cos come stabilito dallart. 28 Cost. Solitamente
il danneggiato chiama in giudizio solo lamministrazione sia perch pi solvibile,
sia perch il danneggiato risponde solo per dolo o colpa grave che sono difficili da
provare.
Vi per una disciplina speciale dei danni causati da dipendenti e funzionari delle
amministrazioni pubbliche, speciale sia sul piano sostanziale che sul piano
processuale. Sul piano sostanziale abbiamo una responsabilit del dipendente solo per
dolo o colpa grave ma tale responsabilit non si fonda sullobbligo di risarcimento nei
confronti del terzo ma il dipendente tenuto a risarcire i danni derivanti dalla
violazione degli obblighi di servizio. Sul piano processuale la giurisdizione in
materia spetta alla Corte dei Conti la quale si pronuncia non sulla base di una domanda
della pubblica amministrazione bens sulla base dellazione promossa da un ufficio di
Procura della stessa Corte dei conti (funzione inquisitoria dellufficio analoga a
quella degli uffici delle Procure in materia penale).
In conclusione lesigenza che sta alla base della disciplina della responsabilit
quella di soddisfare allo stesso tempo esigenze riparatorie (risarcire chi ha subito il
danno) ed esigenze sanzionatorie (punire chi ha provocato il danno). altrettanto vero
che talvolta ottenerle tutte e due appare irragionevole e per questo esistono istituti
che consentono di dividere le due sfaccettature e ottenere separatamente i due
risultati. Infine sarebbe desiderabile che prima di queste due esigenze, la disciplina
della responsabilit si ponesse lobiettivo di incentivare comportamenti tali da
minimizzare la produzione di danni.
Capitolo 15
Linee del sistema di tutela giurisdizionale e cenni ad altre forme di tutela
Quadro costituzionale
La Costituzione garantisce in termini generali la tutela giurisdizionale anche nei
confronti della pubblica amministrazione affermando che tutti possono agire in
giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi (art. 24)
La caratteristica fondamentale del sistema che un sistema dualistico in quanto una
parte delle controversie nei confronti delle pubbliche amministrazioni appartiene al
giudice ordinario, mentre al giurisdizione relativa allaltra parte di tali
controversie spetta ai TAR e al Consiglio di Stato: i TAR, presenti in ogni regione,
giudicano in prima istanza e sono formati in totale da circa trecento magistrati; il
Consiglio di Stato, decide in seconda istanza (in Sicilia sono speciali e affidano la
seconda istanza al Consiglio di giustizia amministrativa). Il Consiglio formato dalle
sezioni IV, V, VI che hanno funzioni giurisdizionali e dalle altre quattro sezioni che
invece hanno funzione consultiva: le prime quattro hanno la loro Adunanza plenaria
mentre le seconde hanno un Adunanza generale cui partecipano anche le altre quattro
sezioni.
Il cosiddetto riparto di giurisdizione costituito dal fatto che la controversia
riguardi un interesse legittimo oppure un diritto soggettivo. Per le controversie del
primo tipo la giurisdizione del Consiglio di Stato, mentre per quelle del secondo
tipo il giudice ordinario salvo che in alcuni casi stabiliti dalla legge in cui

67

decide invece il giudice amministrativo. Del rispetto del riparto di giurisdizione

giudica la Corte di Cassazione a sezioni unite alla quale si pu ricorrere contro le
decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti per i soli motivi inerenti
alla giurisdizione.

Origini e sviluppi alla fine del XX secolo

Cenni ai sistemi di giustizia amministrativa di alcuni dei principali Paesi:
Francia da una competenza esclusiva dei giudici ordinari nei confronti delle
controversie riguardanti lesercizio delle funzioni statali, risolte poi dalla stessa
amministrazione col parere obbligatorio del Conseil dEtat, si passati
allattribuzione formale della competenza decisionale al Consiglio di Stato.
Contemporaneamente fu istituito un Tribunale dei conflitti (formato sia da giudici
ordinari che amministrativi) cui era attribuita la competenza per la risoluzione delle
controversie circa la spettanza della giurisdizione al giudice ordinario o al Conseil
dEtat; a questultimo vennero assegnate le funzioni amministrative.
Germania nel 1875 in Prussia vengono creati dei Tribunali amministrativi a cui vengono
affidati competenze di diritto pubblico; manca un tribunale dei conflitti e quindi a
decidere sulla competenza sar il giudice adito che potr prendere una decisione o
rimettere ad un altro con questultimo obbligato a decidere.
Inghilterra lamministrazione svolta sulla base del diritto comune, manca il
concetto di atto amministrativo e nascono una serie di organismi indipendenti
dallamministrazione per la risoluzione delle controversie; gli Administrative
Tribunals.
Spagna si adotta il modello inglese e poi nel 1812 con la Costituzione di Cadice si
passa a quello del contenzioso francese con una serie di Consigli provinciali e con il
Consiglio reale; nel 1888 viene sostituito il Consiglio di Stato al Consiglio reale con
un meccanismo simile a quello francese infine al consiglio di Stato verranno attribuite
solo funzioni consultive e verr istituito un giudice specializzato per le controversie
con lamministrazione.
Italia al momento dellunificazione (legge 2248/1865) si sceglie il modello inglese:
sono aboliti i tribunali speciali, investiti della giurisdizione del contenzioso
amministrativo, che operavano negli stati preunitari. Sono devolute alla giurisdizione
ordinaria le materie riguardanti diritti civili o politici. Le materie non concernenti
questi due tipi di diritti sono attribuite alle autorit amministrative, le quali,
previo ricevimento delle deduzioni ed osservazioni delle parti interessate,
provvederanno con decreti motivati previo parere dei diversi Consigli amministrativi.
Il giudice ordinario pu pronunciare solo sentenze dichiarative o condannare
lamministrazione ad un risarcimento danni; non pu revocare o modificare un atto
amministrativo illegittimo o comunque imporre allamministrazione di fare qualcosa; le
autorit amministrative sono tenute a conformarsi al giudicato, ma il giudice non pu
imporre loro lesecuzione delle sentenze. Per i conflitti di giurisdizione decide il
Consiglio di Stato (solo nel 1877 questa competenza verr attribuita alla Cassazione di
Roma).
Quindi la tutela viene riconosciuta solo per diritti civili (quelli sanciti dalle leggi
civili) e per i diritti politici (quelli inerenti alla libert dei cittadini); sono
esclusi quindi gli interessi dei cittadini che sono protetti da leggi diverse da quelle
civili e costituzionali ovvero le leggi amministrative.
Nel 1889 viene approvata in parlamento la legge Crispi che istituisce la IV sezione del
Consiglio di Stato; questa sezione per non ha carattere giurisdizionale ed
competente per i ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di
legge quando questi ricorsi non sono di competenza dellautorit giudiziaria ordinaria
(competenza residuale rispetto alla giustizia ordinaria). Inoltre la posizione
soggettiva del privato non definita diritto ma interesse. Le sentenze non sono di

68

condanna ma consistono, qualora siano di accoglimento, nellannullamento dellatto.

Con una legge del genere non fu facile definire il riparto di giurisdizione tra giudice
ordinario e amministrativo.
Furono elaborate due teorie:
1. il giudice competente doveva essere individuato sulla base del tipo di tutela
richiesta (criterio del petitum): se si voleva lannullamento di un atto ci si
rivolgeva al giudice amministrativo; se si voleva un risarcimento del danno ci si
rivolgeva a quello ordinario (salva la possibilit della doppia tutela);
2. il giudice cambiava a seconda della posizione giuridica di cui si chiedeva la
tutela (criterio della causa petendi): la tutela del diritto soggettivo spettava
al giudice ordinario, quella dellinteresse legittimo al giudice amministrativo.
Questo secondo orientamento fu quello scelto nel 1930 dallAdunanza Plenaria del
Consiglio di Stato e le Sezioni unite della Cassazione (concordato giurisprudenziale)
e fu definito petitum sostanziale volendo significare che occorre s guardare al
provvedimento giurisdizionale richiesto dal giudice (petitum) ma in relazione alla
posizione giuridica soggettiva della quale si richiede la tutela (causa petendi). Ecco
il motivo per cui tale distinzione centrale anche oggi.
Linteresse legittimo
Prima di leggere quanto segue utile fruire i simpatici esempi di p. 396-397 che
aiutano a capire la differenza in concreto tra diritto soggettivo, interesse legittimo
e interesse di fatto.
Il nucleo centrale dellinteresse legittimo una posizione di un soggetto che
correlata da un parte, ad un potere amministrativo e, dallaltra, a leggi che regolano
questo potere. Pertanto se unamministrazione ha un potere che non disciplinato dalla
legge in maniera rilevante per gli interessi di u privato, questo si trover in una
posizione di mera soggezione ed il suo interesse ha rilievo solo in fatto. Se invece
lamministrazione non ha alcun potere e il rapporto col privato regolato da leggi, la
situazione giuridica del privato di diritto soggettivo. Di fronte ad un potere
discrezionale dellamministrazione dunque, un privato ha interessi legittimi e non
diritti soggettivi.
Qual la posizione del privato nei confronti di unattivit vincolata
dellamministrazione? La giurisprudenza maggioritaria afferma che per stabilire se si
in presenza di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo necessario stabilire
quale sia lo scopo della norma . solo se risulter che lo scopo della norma la tutela
degli interessi privati in rilievo si potr parlare di un obbligo dellamministrazione
e di un diritto dellaltro soggetto; se invece la norma risulter diretta alla tutela
di un interesse pubblico si dovr parlare di un dovere dellamministrazione e di un
interesse legittimo dellaltro soggetto. stato obiettato che di regola questa
distinzione impossibile. Quindi di fronte ad unattivit vincolata si parla di
interessi legittimi anche se la loro struttura molto simile a quella dei diritti
soggettivi; la cosa che li differenzia la differente tutela giurisdizionale.
Per comprendere a pieno il senso dellinteresse legittimo si deve soffermarsi
ulteriormente a considerare quale interesse sostanziale vi corrisponde. La base di una
posizione di diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione sta
nellinteresse a un bene della vita che lordinamento consente di pretendere che la
pubblica amministrazione non sottragga o attribuisca ad un soggetto. Invece, di fronte
ad un potere discrezionale dellamministrazione, linteresse del soggetto a non vedere
toccati i suoi beni (interesse oppositivo) oppure a vedersi attribuito il bene che gli
interessa (interesse pretensivo) non tutelato nel senso che egli possa pretendere
dallamministrazione che agisca in modo da realizzarlo: egli pu soltanto pretendere
che lamministrazione pubblica agisca legittimamente. Questo interesse del soggetto non
deve essere calpestato; quello che si vuole difendere la possibilit che il
procedimento tuteli linteresse del soggetto e questa possibilit tutelata in via
risarcitoria.
Diritto soggettivo e interesse legittimo si distinguono anche per il loro contenuto; il
diritto soggettivo ha un contenuto che consiste in poteri e facolt in relazione al
bene (es. al diritto di propriet consegue la facolt di disposizione). Linteresse
legittimo ha per contenuto dei poteri che per non riguardano direttamente il bene, ma

69

che gli consentono di incidere sullesercizio del potere amministrativo che pu essere
esercitato nei confronti di quel bene.
Ci possono essere per delle difficolt: in primo luogo quando per la soddisfazione di
in interesse il cittadino debba ottenere un provvedimento positivo dellamministrazione
cio abbia un interesse pretensivo. In questa ipotesi frequente il ricorso alla
distinzione tra norme di relazione (che definiscono direttamente il rapporto tra
pubblica amministrazione e cittadinodiritto soggettivo) e norme dazione (norme che
disciplinano il potere dal cui esercizio dipende la definizione del rapportointeresse
legittimo). In secondo luogo ci possono essere delle difficolt quando linteresse del
cittadino prima che egli avesse a che fare con un potere autoritario
dellamministrazione era tutelato dallordinamento come diritto soggettivo. Un criterio
usato quello di capire se la contestazione del privato debba ritenersi la carenza del
potere amministrativo o il suo cattivo esercizio; nel primo caso avremo un diritto
soggettivo, nel secondo un interesse legittimo.
La distinzione invece tra interesse legittimo e interesse di fatto si basa sul criterio
col quale un interesse legittimo. In primo luogo occorre che vi sia una norma
giuridica che prenda in considerazione, esplicitamente o implicitamente, quell
interesse dandogli rilevanza nella decisione amministrativa. dalla norma stessa che
attribuisce il potere allamministrazione che risulta se il legislatore intende dare
tutela a certi interessi indicando la necessit che se ne tenga conto nel
provvedimento. altrettanto vero per che lesistenza di un interesse non pu essere
accertata sulla base della sua presenza nel LPA poich questultima pu dare ad un
interesse soltanto una rilevanza procedimentale. Quindi si deve guardare anche a norme
diverse da quelle che attribuiscono il potere a cominciare da quelle costituzionali.
Infine la qualificazione implicita di un interesse come legittimo talvolta viene
desunta da momenti fattualicio dalla concretezza della vicenda amministrativa.
Dalla normativa sulla giustizia amministrativa risulta che linteresse legittimo deve
essere un interesse individuale. Lart. 26, TUCS, parla di ricorsicontro atti o
provvedimentiche abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali
giuridici. Da ci si dedurrebbe che linteresse legittimo del quale un soggetto
titolare individualmente e in modo differenziato rispetto agli altri. Spetta infatti
agli apparati politici, legittimati in quanto rappresentanti della generalit dei
cittadini, stabilire quali interessi generali debbano essere curati dalle pubbliche
amministrazioni in quanto qualificati come intessi pubblici. A conferma di ci, il
fatto che lazione popolare in via di principio esclusa salvo casi eccezionali.
Ci sono per fenomeni come quello degli interessi diffusi: non necessario che un
interesse appartenga ad un solo individuo perch possa essere considerato personale;
possibile che vi siano tanti interessi personali uguali che tuttavia non coincidono con
linteresse di unintera comunit (es. linteresse degli abitanti di una certa strada).
Si poi ritenuto che interessi del genere possano essere tutelati unitariamente da
organismi associativi. Quindi linteresse identico agli altri diverso dallinteresse
generale per il quale sarebbe illegittimo che agisse un solo individuo.
Diversamente pu darsi che uno o pi individui condividano linteresse comune di un
gruppo, di una collettivit delimitata, che pu non coincidere con ciascuno dei
componenti del gruppo. Siamo allora in presenza di un interesse collettivo (per esempio
la categoria degli avvocati); anche questi interessi possono essere fatti valere in
modo unitario da organismi esponenziali della collettivit.
Speciale rilievo hanno avuto questi problemi con riferimento agli interessi collegati
alla preservazione dellambiente in relazione ai quali stato particolarmente ampio
lutilizzo dellespressione interessi diffusi. La giurisprudenza ha affermato che
linteresse alla tutela dellambiente di tutti i cittadini, ma che gli abitanti di un
luogo possono avere in relazione allambiente interessi differenziati. Ci anche
affermato dallart. 9, LPA che ammette che possano intervenire nel procedimento i
portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati. Pi di recente
sono state dettate norme a difesa degli interessi dei consumatori.
Per concludere, linteresse legittimo non deve essere confuso n con linteresse ad
agire , n con la legittimazione ad agire. Infatti per agire in giudizio non
sufficiente essere titolari di un interesse legittimo ma occorre in primo luogo
linteresse ad agire cio occorre che il provvedimento che si richiede con il ricorso
al giudice sia effettivamente utile alla soddisfazione dellinteresse legittimo di cui
si chiede la tutela (non si pu andare in giudizio e richiedere ad es. lannullamento

70

dei voti illegittimamente ottenuti da chi arrivato dopo di noi nella graduatoria
perch ci non consentirebbe di vincere il concorso). necessario poi che chi si
presenta dal giudice abbia la legittimazione ad agire cio necessario che sia
effettivamente titolare dellinteresse legittimo che si lamenta leso.
La tutela fornita dalle due giurisdizioni. Le principali differenze
Prima dellevoluzione della fine del XX secolo cera una doppia sostanziale differenza
tra le due giurisdizioni: da un lato sul piano delle posizioni giuridiche tutelate
(diritti soggetti, interessi legittimi), dallaltro sui tipi di tutela; alla
giurisdizione ordinaria poteva essere richiesta la tutela risarcitoria ma non
lannullamento di un atto amministrativo n limposizione dellesecuzione dei propri
giudicati, mentre alla giurisdizione amministrativa non si poteva richiedere una
condanna al risarcimento danni ma si poteva ottenere solo una tutela costitutiva che
annullava latto amministrativo viziato. Alla sentenza di annullamento del giudice
amministrativo erano stati riconosciuti anche effetti ripristinatori e conformativi:
leffetto ripristinatorio in ordine allefficacia ex tunc dellannullamento e
implicava lobbligo per lamministrazione di fare quanto possibile per ricostruire lo
status quo ante; leffetto confermativo che precludeva allamministrazione di emanare
un nuovo atto avente gli stessi vizi. Un giudizio di ottemperanza interveniva nel caso
in cui lamministrazione si rifiutava di conformarsi ed era il giudice o un commissario
da lui nominato a sostituirsi allamministrazione.
Alle difficolt che questa asimmetria provocava si era tentato di supplire ammettendo
la possibilit del doppio ricorso; ma ci risultava inutile a causa della lunghezza dei
giudizi. Vi erano poi brevi tempi di decadenza per il ricorso al giudice amministrativo
a confronto della prescrizione del giudice ordinario. Erano diversi i poteri istruttori
e la tutela cautelare: i primi riguardanti i mezzi di prova cui il giudice pu
attingere che per quello amministrativo consistevano solo nel poter richiedere
allamministrazione nuovi chiarimenti o documenti o verificazioni mentre il giudice
ordinario poteva avvalersi anche di testimoni e consulenti tecnici; i secondi erano
tesi a garantire leffettivit della tutela giurisdizionale (es. impedire la
demolizione di un edificio prima che non sia avvenuta la sentenza) se il giudice
convinto che le richieste del ricorrente appaiano non infondate (fumus boni iuris) e
che nellattesa della conclusione del processo il pregiudizio lamentato potrebbe
diventare irreparabile (periculum in mora). Mentre il giudice ordinario poteva prendere
i provvedimenti di urgenza ritenuti pi idonei in relazione alle circostanze, quello
amministrativo poteva solo sospendere gli effetti giuridici del provvedimento
impugnato.
Fu fatta uneccezione a questa stringente divisione attribuendo la giurisdizione
esclusiva (quindi anche per i diritti soggettivi) in determinati campi. Questo per
mantenendo fermo il tipo di tutela offerta ai diritti soggettivi che diveniva analogo a
quello degli interessi legittimi per quanto riguarda i poteri istruttori e cautelari di
cui il giudice amministrativo disponeva per la cognizione delle controversie. Inoltre
pur potendo emettere sentenze di condanna (per il pagamento degli stipendi ad es.)
restavano di competenza del giudice ordinario i diritti patrimoniali consequenziali,
espressione che stata interpretata come riferita al risarcimento danni. Ci fu poi un
evoluzione che port ancora nuovi oggetti sotto la giurisdizione esclusiva e inoltre
due pronunce della Corte Costituzionale avevano avvicinato i mezzi a disposizione del
giudice amministrativo a quelli del giudice ordinario per determinate materie .
La giustizia comunitaria
Nellultima parte del XX secolo parallelamente alla sempre pi effettiva rilevanza del
diritto comunitario, ha acquistato un rilievo via via maggiore anche il ruolo dei
giudici comunitari di Lussemburgo, cio della Corte di giustizia e del Tribunale di
primo grado; ad essi spetta risolvere le controversie tra istituzioni comunitarie
stati membri o tra organi comunitari e persone fisiche o giuridiche o tra persone
fisiche o giuridiche.
Questi giudici intervengono nelle controversie riguardanti materie di amministrazione
comunitaria indiretta, cio materie nelle quali le amministrazioni comunitarie debbono
attuare il diritto comunitario. Il Trattato prevede che qualsiasi persona fisica o
giuridica possa proporre ricorso contro decisioni prese nei suoi confronti o che
comunque lo riguardano individualmente. Il ricorso pu ottenere lannullamento per
incompetenza, violazione di forma sostanziali, violazione del trattato e sviamento di
potere. possibile anche un ricorso in carenzacontro lomissione di una decisione in

71

violazione del Trattato. Ed previsto che il giudice possa sospendere lesecuzione del
provvedimento impugnato ed anche ordinare eventuali altri provvedimenti provvisori
necessari ed prevista la tutela risarcitoria senza che sia prevista la distinzione
tra diritti soggettivi ed interessi individuali.
C anche la previsione della possibilit di un intervento della Corte di giustizia
nel corso di un giudizio pendente presso un organo giurisdizionale di uno stato membro
quando occorre applicare il diritto comunitario. Nel corso di tale giudizio pu
sorgere un dubbio sulla legittimit di una disposizione comunitaria che occorre
applicare. Il Trattato che prima di emettere la sentenza i giudici statali debbano
domandare alla corte di pronunciarsi sulla questione (rinvio pregiudiziale); questo
per evitare che il diritto comunitario venga applicato in maniera difforme in tutta la
comunit.
Lo stato attuale del sistema di tutela giurisdizionale
A causa degli eventi che abbiamo appena visto, dellinfluenza del diritto comunitario e
degli interventi che vedremo, il sistema della tutela giurisdizionale stato
profondamente modificato. Sono stati modificati sia ambiti della giurisdizione
ordinaria che di quella amministrativa.
Uno degli aspetti maggiormente caratterizzanti stata la privatizzazione del pubblico
impiego con la devoluzione al giudice ordinario , delle controversie relative al
rapporto di lavoro, accompagnato dallespressa previsione che possono essere
pronunciate non soltanto sentenze di condanna ma anche pronunce costitutive o
estintive del rapporto di lavoro nonch la possibilit di annullare atti amministrativi
viziati.
Altre riforme invece si sono mosse nella direzione opposta ovvero ampliando la
competenza esclusiva del giudice amministrativo e permettendogli di disporre il
risarcimento del danno sia nelle controverse devolute alla sue giurisdizione esclusiva
sia in quelle generali. stata conseguentemente abrogata ogni disposizione che devolve
al giudice ordinario le controversie relative al risarcimento del danno. Si sono poi
aumentati i poteri cautelari del giudice amministrativo equiparandoli a quelli
spettanti al giudice ordinario e anche quelli istruttori giacch nella sua
giurisdizione generale egli pu avvalersi anche di consulenze tecniche , mentre in
quella esclusiva di prove testimoniali.
Questa evoluzione accompagnata dalla difficolt di definire bene il riparto di
giurisdizione potrebbe suggerire riforme costituzionali. Stessa cosa per eliminare la
contraddizione che vede il Consiglio di Stato svolgere tanto funzioni di consulenza nei
confronti delle pubbliche amministrazioni quanto di tutela dei cittadini nei confronti
di questultime; ci va a sbattere contro la disposizione che vuole che ogni processo
si svolga di fronte ad un giudice imparziale.
Metodi alternativi di risoluzione delle controversie
Per ottimizzare i lunghissimi tempi di risoluzione delle controversie sono stati creati
dei mezzi alternativi: in primo luogo possibile che un soggetto presenti, allegando
motivazioni, richiesta di annullamento o di riforma di un atto ad un organo
sovraordinato rispetto allorgano che ha emanato latto (ricorso gerarchico). Peraltro
possibile anche un ricorso gerarchico improprio contro atti e organi non
sovraordinati nei casi previsti dalla legge. Lorgano preso in considerazione deve
annullare o riformare latto se ritiene che il ricorso sia fondato senza che sia
necessario uno specifico interesse pubblico. Una volta ottenuta una decisione se
sfavorevole entro novanta giorni possibile ricorrere al TAR. Trascorsi i novanta
giorni, senza che vi sia stata risposta il ricorso si ritiene respinto ed possibile
impugnare il provvedimento in via giurisdizionale. Prima questo ricorso era molto usato
in quanto per vie giurisdizionali si poteva adire solo per atti definitivi ovvero non
suscettibili di ricorso gerarchico, adesso invece il ricorso giurisdizionale sempre
ammesso e quello gerarchico andato in disuso perch gli interessati non hanno fiducia
nellimparzialit dellorgano.
Si pu presentare ricorso in opposizione anche nei confronti dello stesso organo che ha
emanato latto. Per correggere levidente inaffidabilit di un tale ricorsi le
amministrazioni hanno disciplinato autonomamente ricorsi del genere prevedendo che la
decisione intervenga dopo aver sentito il parere di un altro organo non dipendente da
quello cui spetta decidere.

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 poi previsto il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica che pur non
avendo la natura e gli effetti del ricorso giurisdizionale alternativo a
questultimo. La decisione adottata con decreto da Presidente della Repubblica su
proposta del Ministro competente in materia, sentito il parere del Consiglio di Stato
che non vincolante ma spesso seguito.
Esistono poi altri metodi alternativi: in materia di rapporti di lavoro stato
previsto un tentativo di conciliazione necessariamente preliminare al giudizio e in
caso di fallimento anche la possibilit di far risolvere la controversia ad arbitri
scelti dalle parti secondo le regole previste dai contratti collettivi nazionali di
lavoro.
In materia di lavori pubblici disciplinato un apposito procedimento per giungere alla
definizione di un accordo bonario in assenza del quale si pu ricorrere allarbitrato.
La stessa legge (205/2000) che ha ampliato la giurisdizione amministrativa esclusiva ha
anche eliminato il dubbio che non potessero essere risolte in via arbitrale le
controversie sui diritti soggettivi (ordinariamente pacifico che sia possibile)
quando queste sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo.

THE END

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