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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XIV.

Peridico da Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ.


Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira. www.redp.com.br ISSN 1982-7636

SUMRIO
PARTE I: ARTIGOS
GARANTISMO NO PROCESSO PENAL :BREVE E PARCIAL REFLEXO.
Afranio Silva Jardim ..........................................................................
6
A
CONCESSO
DE
TUTELA
INIBITRIA
NA
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA - A PROIBIO DE CONTRATAR COM O PODER
PBLICO.
Ana Paula Pina Gaio...........................................................................
11
DA (IM)POSSIBILIDADE DO ADVOGADO REQUERER E FAZER PERGUNTAS
A SEU REPRESENTADO NO DEPOIMENTO DA PARTE: COLOCAO DO
PROBLEMA LUZ DA BUSCA PELA VERDADE E DE UM FORMALISMOVALORATIVO.
Ancelmo Csar de Oliveira..................................................................
36
TUTELA POSSESSRIA E A REMOO FORADA DE
VULNERVEIS E FAMLIAS DE BAIXA RENDA.
Antonio Rafael Marchezan Ferreira ...................................................

GRUPOS
82

CONSIDERAES SOBRE A LIQUIDAO DE SENTENA NO PROJETO DE


NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Flvia Pereira Hill ..............................................................................
108
NOTAS SOBRE A AVALIAO DA PROVA PERICIAL: RESGATANDO A
CAUSALIDADE.
Flvio Mirza .......................................................................................
126
O NOVO AMPARO MEXICANO E A PROTEO DOS DIREITOS: NEM TO
NOVO, NEM TO PROTETOR?
Francisca Pou Gimnez .....................................................................
145
CONDIES DA AO E O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: AVANOS
E RETROCESSOS.
Gabriela Pellegrina Alves
Jlio Camargo de Azevedo ................................................................
164
CONSIDERAES SOBRE O INCIDENTE DE CONVERSO DA AO
INDIVIDUAL EM AO COLETIVA NO PROJETO DO NOVO CPC.
Humberto Dalla Bernardina de Pinho ...............................................
195
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MEDIAO: UMA ALTERNATIVA RAZOVEL AO PROCESSO JUDICIAL?
Jordi Nieva-Fenoll .............................................................................
213
TRS PASSOS PARA A POTENCIALIZAO DAS AES COLETIVAS, EM
RESPOSTA AO DESAFIO DA NUMEROSIDADE.
Jos Maria Tesheiner ...........................................................................
229
VERBAS
PREVIDENCIRIAS,
ANTECIPAO
DE
TUTELA
REPETIBILIDADE.
Jos Quirino Bisneto
Marco Antonio dos Santos Rodrigues ..................................................
248

O JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO NO NOVO CDIGO


DE PROCESSO CIVIL. PRIMEIRAS IMPRESSES.
Leonardo Faria Schenk .........................................................................
263
A TUTELA DA URGNCIA E A TUTELA DA EVIDNCIA NO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 2014/2015.
Leonardo Greco ..................................................................................... 296
A EXPANSO DA JUSTIA NEGOCIADA E AS PERSPECTIVAS PARA O
PROCESSO JUSTO: A PLEA BARGAINING NORTE-AMERICANA E SUAS
TRADUES NO MBITO DA CIVIL LAW.
Marcella Alves Mascarenhas Nardelli .................................................
331
EXECUO PROVISRIA DE TTULO EXTRAJUDICIAL E A SMULA 317
DO STJ.
Mrcia Michele Garcia Duarte ............................................................. 366
ARBITRAGEM E A FAZENDA PBLICA.
Marco Antonio dos Santos Rodrigues
Pedro de Moraes Perri Alvarez .............................................................

388

A MEDIAO DE CONFLITOS TRABALHISTAS NO BRASIL E A MEDIAO


JUDICIAL NO TRIBUNAL DO TRABALHO DO REINO UNIDO.
Michele Pedrosa Paumgartten ............................................................... 411
LE FUNZIONI DELLE CORTI SUPREME TRA UNIFORMIT E GIUSTIZIA.
Michele Taruffo ....................................................................................... 438
CONDIES DA AO, DIREITOS FUNDAMENTAIS E O CPC PROJETADO.
Morgana Henicka Galio ......................................................................... 450
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DA NATUREZA ALIMENTAR DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS E DA
IMPOSSIBILIDADE
DE
IMPOSIO
DE
SUA
COMPENSAO
OBRIGATRIA A FAVOR DE PARTES DIVERSAS.
Nelson Luiz Pinto ..................................................................................
468
OS DILOGOS ENTRE O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O
PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Paulo Cezar Pinheiro Carneiro.............................................................
473
BREVES NOTAS SOBRE O INCIDENTE DE RESOLUO DE DEMANDAS
REPETITIVAS.
Paulo Cezar Pinheiro Carneiro............................................................
485
O PAPEL DA DEFENSORIA PBLICA NA CONCRETIZAO DO ACESSO
JUSTIA: SUPERANDO ANTIGOS DOGMAS DO INDIVIDUALISMO.
Paulo Henrique Veloso da Conceio .................................................
489
A SENTENA INCONSTITUCIONAL E A IMPUGNAO DO EXECUTADO.
Pedro Gomes de Queiroz .....................................................................
519
MEDIDAS CAUTELARES, ANTECIPATRIAS E DE URGNCIA
PROCESSO DE AMPARO.
Roberto Omar Berizonce ......................................................................
579
LA GIUSTIZIA CIVILE E I SUOI PARADOSSI.
Sergio Chiarloni ...................................................................................

NO

603

PARTE II: RESENHA


RESENHA DO LIVRO CONTRADITRIO E EXECUO, DE GUILHERME
LUIS QUARESMA BATISTA SANTOS.
por Flvia Pereira Hill .........................................................................
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PARTE I: ARTIGOS

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GARANTISMO NO PROCESSO PENAL :BREVE E PARCIAL REFLEXO.

Afranio Silva Jardim


Professor Associado de Direito Processual Penal da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Mestre e Livre
Docente em Direito Processual. Procurador de Justia
(aposentado) no E.R.J.

No vamos aqui questionar os fundamentos do chamado "garantismo


penal", inspirado na obra de Luigi Ferrajoli. De qualquer forma, cabe salientar que
a corrente de pensamento que, no Brasil, estuda o processo penal, trabalha
doutrinariamente com apenas um dos aspectos do pensamento do mestre italiano.
Embora seja o mais relevante, Ferrajoli no se preocupa somente com os direitos
fundamentais individuais. Ele no se descura da proteo dos direitos e interesses
sociais.
Assim, nosso escopo demonstrar que esta forma de pensar no se
acomoda em uma perspectiva de "esquerda", mas sim, leva a uma concepo liberal
individualista de conceber a estrutura e desenvolvimento do processo penal em
nossa ptria.
A maioria dos chamados "garantistas" tem uma viso burguesa de
Estado Democrtico de Direito, que mais serve ao neoliberalismo, o qual pressupe
um "Estado Mnimo", inclusive e principalmente na economia, onde o "Mercado"
deve regular tudo ... Estes autores do aos chamados direitos fundamentais
individuais importncia quase que exclusiva, desprezando os direitos fundamentais
sociais.
Ao ler muitos destes autores, recordo-me da campanha empresarial,
veiculada pela mdia, (grandes empresas tambm), contra a carga tributria no
Brasil. Procuram demonstrar que o Estado o "inimigo" de todos e ele no deve
gastar seus ativos e atuar na economia para que no necessite angariar recursos
atravs dos tributos. Ao invs do "Direito Penal do Inimigo" do professor alemo
Gnter Jakobs, temos o "Processo Penal do Estado Inimigo"...
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Se bem prestarmos ateno, vamos ver que tudo isto est contaminado
pelo chamado neoliberalismo, inclusive o pensamento jurdico em geral no Brasil.
No por outra razo que constantemente so invocados renomados filsofos da
Amrica do Norte e outros de matizes indiscutivelmente individualista.
No processo penal ptrio, j se encontra alguma influncia do sistema
processual penal dos Estados Unidos, falando-se de um processo "adversarial", o
que leva ao que chamamos de "fundamentalismo do sistema acusatrio". O
processo concebido como "coisa das partes", que nos faz lembrar a estrutura do
processo penal ateniense, da Grcia antiga. O juiz penal absolutamente inerte,
como se o Estado no tivesse interesse de buscar um resultado correto, nada
obstante a deficincia da atividade de uma das partes. Aposta-se na dvida e
incerteza, torcendo-se para que o princpio da presuno de inocncia no seja
afastado.
Esta corrente de pensamento combate a Teoria Geral do Processo e o
carter instrumental do processo penal. Ora a Teoria Geral do Processo negada,
ora apenas dizem no gostar dela ... Fala-se de uma teoria geral especfica para o
processo penal, mas no conseguem se afastar das categorias comuns s vrias
espcies do Direito Processual. Por vezes, trocam os nomes das categorias
processuais, procurando despistar os menos avisados ...
Destarte, podemos afirmar que processo o substantivo. Penal, Civil e
Trabalhista so adjetivos. Gnero e espcies. Caso contrrio, caberia uma pergunta:
seria correto colocar o Direito Processual Penal como espcie do Direito Penal?
Retirar a teoria geral do processo penal seria um retorno ao mero
procedimentalismo reinante em meados do sculo passado no Brasil.
Esta mesma corrente de pensamento costuma atribuir formao
autoritria de nossa sociedade o papel mais atuante do juiz em nosso processo
penal. Que dizer ento dos pases da Europa Continental e da Amrica Latina que
adotam o sistema misto do chamado "juizado de instruo", ainda que mitigado
pelas recentes reformas legislativas?
Assim, tendo em vista a estrutura mista do processo penal em vrios
pases, precisamos ter mais cautela no chamado Direito Comparado e no importar
automaticamente a doutrina estrangeira relativa ao processo penal. Talvez j
tenhamos alcanado o que eles ainda estejam buscando...
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Para alguns adeptos desta forma de garantismo, o artigo 28 do nosso
Cod.Proc.Penal, que outorga ao juiz o controle do princpio da obrigatoriedade da
ao penal pblica, seria fruto do autoritarismo de nossa sociedade. Da mesma
forma o art.156 do mesmo cdigo seria autoritrio, pois d ao juiz algum poder
investigatrio, embora supletivamente atividade probatria das partes ...
Esquecem eles que o in dubio pro reo um princpio que visa socorrer o juiz no
caso de dvida inafastvel, quando esgotados todos os meios probatrios
disponveis. Na ao penal condenatria, o nus da prova todo da acusao, como
de h muito sustentamos em trabalho especfico. Entretanto, tal regra de julgamento
s deve ser usada quando exauridos todos os meios de prova e o juiz persistir em
dvida.
Muitos

destes

importantes

renomados

autores

atacam

impropriamente chamado "princpio da verdade real". Cabe aqui um reparo, ainda


que breve. Ns no temos a ingenuidade de achar que, atravs do processo penal,
consegue-se alcanar a verdade plena ou absoluta dos fatos. Tal princpio o da
"busca" da verdade real, dando algum poder instrutrio ao juiz, embora, repita-se,
supletivo atividade probatria das partes. Para evitar este mal entendido,
sugerimos mudar o nome do princpio para "princpio da busca do convencimento
do juiz". Vale dizer, havendo possibilidade, o magistrado deve tentar afastar a
dvida e formar o seu convencimento para fazer o seu julgamento. Agora, se ele
alcanou realmente a verdade dos fatos, isto coisa que jamais saber ...
Tais doutrinadores sustentam ainda, dentre outras questes, que a
possibilidade de o juiz condenar o ru, diante do opinamento pelo Ministrio
Pblico em prol da absolvio do ru, em suas alegaes finais, macula diretamente
o sistema acusatrio e resulta tambm da formao autoritria de nossa sociedade,
(art.385 do Cod.Proc.Penal). Aqui cabe mais uma crtica, embora no seja nossa
inteno analisar todas as afirmaes desta corrente garantista (alis, o garantismo
est mais parecendo uma "religio" do que outra coisa ...). Vamos a ela.
Na verdade, o mencionado art.385 do Cod. Proc.Penal no poderia
dispor de forma diferente e resultante do princpio da indisponibilidade da ao
penal pblica (art.42 do Cod.Proc.Penal). O pedido de condenao no retirado,
sendo que, nas alegaes finais, apenas se d um "parecer" sobre a pretenso
punitiva estatal, que est manifestada na denncia e nela permanece. De qualquer
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forma, o legislador no tem sada: a) ou obrigaria o Ministrio Pblico a insistir
sempre e sempre na condenao do ru, o que seria um absurdo; b) ou obrigaria o
juiz a absolver o ru e, neste caso, a deciso seria do prprio Ministrio Pblico,
que mandaria o juiz prolatar uma deciso meramente formal de absolvio, o que
seria um despautrio...
Acabamos fugindo um pouco da finalidade destas breves e singelas
notas. Como dissemos acima, desejamos afirmar que esta corrente de pensamento
garantista do processo penal no se compatibiliza com o pensamento de esquerda,
cabendo aqui rejeitar o rtulo de "esquerda punitiva", cunhado pela amiga Maria
Lcia Karam.
Para ns, que usamos as categorias marxistas para examinar todos os
fenmenos sociais, o Estado indispensvel para atuar na sociedade e mitigar as
diferenas entre as classes sociais, isto em um primeiro momento. Sendo
democrtico (aqui democracia no tem o sentido burgus de mera liberdade
individual), o Estado utiliza o Direito como seu instrumento de transformao desta
sociedade.
Portanto, dentro desta perspectiva, o Estado, o Direito e o juiz no so
"neutros", mas existem para buscar o bem comum. Em um processo penal
socialista, no cabe falar em absoluta "paridade de armas", pois o que se almeja
fazer atuar os interesses da coletividade, lgico que respeitando os direitos
individuais do ru e outros valores da sociedade. Basta examinar a maneira da
organizao judiciria e sua estrutura nos pases que tentaram ou tentam instaurar
um regime socialista, que se espera democrtico (no no sentido burgus da
palavra). Muitas das vezes, alguns tipos de crimes so tidos como condutas
contrarevolucionrias e o sistema penal severo em relao a eles.
Enfim, o que queremos asseverar que pouco tem a ver a "corrente
garantista" ptria com o pensamento de esquerda. Este "alibi , lhe quero retirar.
Note-se que tais fundamentos garantistas podem at ser corretos. O
"pensamento de esquerda" pode at estar ultrapassado. Cada um que faa a sua
opo. Nada obstante, no podemos confundir os conceitos: liberal liberal;
socialista socialista.
Por derradeiro, vale salientar, com o grande pensador brasileiro que foi
Caio Prado Junior: no mais das vezes, no o Estado que limita a liberdade das
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pessoas em sociedade. O que retira a liberdade das pessoas, em concreto, a
subordinao de umas pessoas s outras, decorrente da diviso da sociedade em
classes. Em outras palavras, atravs de um contrato de trabalho, eu mando na minha
empregada domstica; a mim ela fica subordinada. Ela tem a liberdade burguesa
para falar mal de governo o quanto deseje, mas no tem a liberdade de me
contrariar...
Em resumo, o Estado democrtico e popular no o nosso inimigo; o
processo penal um instrumento necessrio aplicao da Direito Penal (que se
deseja democrtico). A toda evidncia, a aplicao do Direito Material deve tutelar
valores outros diversos, frutos do processo civilizatrio. No valioso punir a
qualquer preo. Por outro lado, a falta de eficcia do processo penal e a ineficincia
das instituies do Estado de Direito s levam desmoralizao da democracia.

Junho de 2014

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A CONCESSO DE TUTELA INIBITRIA NA IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA - A PROIBIO DE CONTRATAR COM O PODER
PBLICO
GRANTING OF A PROHIBITIVE INJUNCTION FOR ADMINISTRATIVE
MISCONDUCT - PROHIBITION ON CONTRACTING WITH THE
GOVERNMENT.

Ana Paula Pina Gaio.


Especializao em direito pblico com enfase em direito
administrativo pela UFPR; Especializao em direito penal
pela UNICURITIBA; Mestre em direito pela PUC/PR.
Promotora de Justia no Estado do Paran.

Resumo: O artigo realiza um estudo das cautelares tpicas e atpicas, bem como das
antecipaes de tutela nas aes de improbidade administrativa, com o objetivo de
demonstrar a possibilidade, na forma do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, desde que
atendidos os requisitos legais exigidos, da concesso liminar de tutela inibitria consistente
na proibio ao autor do ato improbo de contratar com o Poder Pblico, infirmando
eventual interpretao que a entenda como inadmissvel com o fundamento que significaria
uma antecipao das sanes descritas no artigo 12 da lei n. 8.429/92.

Palavras-chave: Improbidade Administrativa Medidas Cautelares - Tutela Inibitria


Antecipao de Tutela Proibio de Contratar com o Poder Pblico.

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Abstract: This article presents a study of typical and atypical precautionary measures and
legal protection from actions of administrative misconduct, with the aim of demonstrating
the potential, in accordance with article 461 of the Code of Civil Procedure, that meets the
legal requirements, granting the prohibitive injunction consistent in prohibiting the
perpetrator of the unlawful act from contracting with the Government, invalidating any
interpretation that is understood as inadmissible on the grounds that it would mean an
anticipation of the sanctions described in Article 12 of Law no. 8.429/92.

Key words: Administrative Misconduct - Precautionary Measures - Prohibitive Injunction


- Legal Protection - Prohibition on Contracting with the Government.

1. Introduo

A lei n. 8.429/92 prev expressamente somente as medidas cautelares de


afastamento do agente mprobo da funo pblica, a indisponibilidade de bens e o
sequestro, sendo que no disciplina a concesso da tutela antecipada, bem como a
concesso das cautelares inominadas, razo pela qual, mediante aplicao subsidiria,
aplicam-se o artigo 273 e o artigo 461 do Cdigo de Processo Civil.
No presente artigo, inicialmente, analisam-se as tutelas de urgncia no mbito da
improbidade administrativa, buscando-se diferenciar, sob o ponto de vista conceitual e dos
efeitos concretos produzidos, as cautelares das tutelas antecipadas.
Em seguida, procede-se ao estudo da tutela inibitria, com enfoque nos requisitos
para a sua concesso e na sua disciplina pelo artigo 461 do Cdigo de Processo Civil.
Em continuao, pretende-se abordar a sano de proibio de contratar com o
Poder Pblico, disciplinada no artigo 12 da lei de improbidade administrativa,
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demonstrando que esta no exclusivamente uma sano prtica de atos de improbidade,


sendo possvel a sua determinao como tutela inibitria.
Por fim, pretende-se demonstrar a aplicabilidade da tutela inibitria para a defesa
do patrimnio pblico e da moralidade administrativa, especificamente a concesso de
tutela inibitria consistente na proibio temporria de contratar com o poder pblico na
ao de improbidade administrativa, com o intento exclusivo de evitar a repetio da
prtica de ato de improbidade administrativa, considerado ilcito por ser contrrio ao
direito, j que a inibitria prescinde da demonstrao de dano ao errio e, para a sua
concesso, basta a demonstrao da probabilidade de repetio do ato improbo.

2. As Tutelas de Urgncia na Defesa do Patrimnio Pblico e da Moralidade


Administrativa

No se pode afirmar a efetividade da proteo judicial ao patrimnio


pblico e moralidade administrativa, sem que haja a possibilidade da concesso de tutelas
de urgncia nas aes civis por ato de improbidade administrativa, pois inconteste que a
usual demora no processo cognitivo acarreta prejuzo a ambos os direitos fundamentais.
A tutela de urgncia nas aes civis de improbidade administrativa dever
ser adotada quando haja risco efetividade do processo, que consiste nas cautelares
propriamente ditas, quando haja a necessidade de antecipao da tutela jurisdicional final,
no todo ou em parte, como tambm quando for necessria para prevenir a prtica de um ato
ilcito.
A lei n. 8.429/92 prev expressamente as seguintes medidas cautelares: a) a
indisponibilidade de bens do mprobo quando houver dano ao patrimnio pblico ou
enriquecimento ilcito (artigo 7); b) o sequestro de bens do agente ou terceiro que tenha
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enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico, desde que haja fundados
indcios (artigo 16); e c) o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego
ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria instruo
processual. (artigo 20, pargrafo nico).
Admite-se a concesso de outras medidas cautelares nas aes civis pblicas
pela prtica de ato de improbidade administrativa, alm daquelas expressamente previstas
na legislao referida, desde que demonstrados os requisitos da plausibilidade do direito
invocado e a probabilidade da ocorrncia de um dano potencial.
Desta feita, no h impedimentos para a concesso das medidas cautelares
previstas em outros diplomas legislativos ou inominadas em sede de ao civil decorrente
da prtica de ato de improbidade administrativa, desde que sejam instrumentais ao
processo, como por exemplo, a quebra de sigilo bancrio dos mprobos, o arresto e outras.
De qualquer forma, a cautelar sempre instrumental do processo no qual
requerida e, assim, tem a funo de garantir a sua efetividade, razo pela qual se pode
afirmar que, se a medida liminar pleiteada em Juzo no for instrumental ao processo, no
uma tpica cautelar, e sim consiste na antecipao da tutela jurisdicional que se pleiteia
ao final da ao.
A antecipao da tutela jurisdicional regida pelo artigo 273 do Cdigo de
Processo Civil sendo admitida quando presentes a verossimilhana da alegao e fundado
receio de dano irreparvel ou de difcil reparao e/ou que reste demonstrado o abuso de
direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
H diversos autores que admitem a concesso da tutela antecipada na ao
civil pela prtica de ato de improbidade administrativa, tais como: Emerson Garcia e

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Rogrio Pacheco Alves1, Jos Antonio Lisboa Neiva2, Pedro Roberto Decomain3, Waldo
Fazzio Junior4 e Wallace Paiva Martins5.
Emerson Garcia restringe o cabimento da antecipao de tutela s hipteses
em que os seus efeitos sejam desconstitutivos ou mandamentais, j que as sanes
previstas no artigo 12 da lei n. 8.429/92, cuja aplicao se pretende ao final da ao, no
poderiam incidir anteriormente sentena final.6
Explica-se, h a possibilidade da concesso de tutela antecipada nas aes
de improbidade administrativa para desconstituir uma relao obrigacional ou outra
espcie de ato jurdico que esteja direta, ou indiretamente, relacionado ao ato mprobo
praticado, especialmente aos prejuzos por ele causados. A par dessas hipteses, tambm se
admite a concesso da tutela antecipada para impor aos mprobos uma obrigao de fazer
ou de no fazer para cessar a prtica dos atos de improbidade, bem como salvaguardar a
eficcia das sanes que sero aplicadas ao final da ao.
O referido doutrinador aponta exemplos de tutelas antecipadas em atos de
improbidade administrativa que possuem o carter desconstitutivo ou mandamental:
A tais exemplos poderamos agregar vrios outros, relacionados a pretenses
constitutivas negativas: suspenso de execuo de obra ou servio pblico
lesivos; suspenso de privatizao contrria ao interesse pblico; suspenso
de ordem de pagamento quando as despesas no forem autorizadas por lei
(art.10, IX, da lei n. 8.429/92 c.c. Lei Complementar n. 101/00) etc. No que

1
2

GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.


NEIVA, Jos Antonio Lisboa Neiva. Improbidade Administrativa Legislao Comentada artigo por

artigo. 4 Edio. Niteri: Rio de Janeiro, 2013.


3

DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. 2 Edio. So Paulo: Dialtica, 2014.

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa. So Paulo: Atlas, 2012.

MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4 Edio. So Paulo: 2009.

GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 954.

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respeita a pretenses mandamentais, poderamos formular os seguintes


exemplos: ordem de imediata aplicao dos valores correspondentes s verbas
mnimas em educao, desde que oramentariamente previstos; determinao
de publicao de atos oficiais (art. 11. IV da lei n. 8.429/92) ou de prestao
de contas (art. 11, VI) etc.7
Contudo, h que se ter em mente que, embora a doutrina em comento
admita a tutela antecipada em sede de ao civil de improbidade administrativa to
somente quando a medida concedida possua natureza jurdica mandatria ou constitutiva
negativa, destas tambm podero decorrer efeitos sancionatrios indiretos, o que no
significa que se pretende antecipar as sanes cominadas aos atos de improbidade
administrativa.
De fato, no se deve olvidar a complexidade da delimitao da extenso
sancionatria de uma srie de medidas judiciais, ainda que possuam, num primeiro plano,
natureza jurdica mandamental ou desconstitutiva e, assim, equivocada seria uma
interpretao que exclusse a possibilidade da concesso da tutela antecipada com
consequncias sancionatrias ao mprobo.
Exemplifica-se: uma ao civil por ato de improbidade administrativa
ajuizada em razo de fraude em concurso pblico, na qual se pretende a concesso de
tutela antecipada de suspenso do concurso fraudulento e, ao final, a confirmao da
nulidade do concurso e a condenao dos sujeitos ativos do ato nas sanes previstas no
artigo 12 da lei n. 8.429/92. A suspenso do concurso pleiteada em sede de tutela
antecipatria

possui

carter

mandamental,

entretanto,

tambm

projeta

efeitos

sancionatrios, j que impede que os aprovados tenham ou no agido com m-f - sejam
nomeados para o exerccio de cargo pblico, como tambm impede que a administrao

GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 954.

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pblica preencha o seu quadro funcional, o que pode interferir na prestao do servio
pblico.
Nesse mesmo diapaso, na maioria das aes de improbidade administrativa
em que a causa de pedir tambm se apoia na nulidade do contrato ou do procedimento
licitatrio, em virtude da utilizao de expedientes fraudulentos pelos mprobos, as
antecipaes de tutela consistente em suspenses de pagamentos e de execues
contratuais acabam tendo cunho tambm sancionatrio, j que projetam efeitos
patrimoniais indiretos.
Partindo-se do raciocnio at ento exposto, pode-se concluir que a medida
judicial concedida em sede de tutela antecipada pode ter efeitos sancionatrios, ainda que o
seu contedo seja primordialmente mandamental ou desconstitutivo.
A partir dessa assertiva, poder-se-ia concluir que a vedao da antecipao
da tutela nas aes de improbidade administrativa restringe-se formalmente s sanes
expressamente elencadas no artigo 12 da LIA, e no ao contedo material sancionatrio da
tutela ento concedida.
Consoante se analisar no decorrer desse trabalho, a concesso de liminar
consistente em proibio de contratar com o Poder Pblico nas aes de improbidade
administrativa no se trata de antecipao de tutela das sanes previstas no artigo 12 da
lei n. 8.429/92.
Entretanto, entendo que no guarda correlao lgica com a legislao em
apreo admitir a concesso de liminares que tambm possuem efeitos sancionatrios e
vedar a concesso daquelas que esto descritas expressamente como sanes na lei da
improbidade administrativa.
As sanes previstas no artigo 12 da LIA no so exclusivas aos atos de
improbidade administrativa, sendo previstas em outras legislaes, como a lei de ao
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popular 8 e a lei anticorrupo9, sem olvidar que as sanes previstas no dispositivo legal
em comento no so cumulativas, o que significa que nem sempre todas sero aplicadas.
Waldo Fazzio Jnior advoga pela possibilidade de concesso da tutela
antecipada nas aes de improbidade administrativa na parte referente aplicao das
sanes, embora reconhea que a sua incidncia rarssima, citando como exemplo o
pedido de ressarcimento de danos materiais.10
Francisco Glauber Pessoa Alves entende que as sanes cominadas ao ato
de improbidade administrativa podero ser antecipadas, com exceo daquelas
expressamente referidas no artigo 20 da LIA:

Lei n. 4.717/65: Art. 11. A sentena que, julgando procedente a ao popular, decretar a invalidade do ato

impugnado, condenar ao pagamento de perdas e danos os responsveis pela sua prtica e os beneficirios
dele, ressalvada a ao regressiva contra os funcionrios causadores de dano, quando incorrerem em culpa.
9

Lei n. 12.486/2013: Art. 6o - Na esfera administrativa, sero aplicadas s pessoas jurdicas consideradas

responsveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanes:


I - multa, no valor de 0,1% (um dcimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do ltimo
exerccio anterior ao da instaurao do processo administrativo, excludos os tributos, a qual nunca ser
inferior vantagem auferida, quando for possvel sua estimao;
()
3o - A aplicao das sanes previstas neste artigo no exclui, em qualquer hiptese, a obrigao da
reparao integral do dano causado.
Art. 19. Em razo da prtica de atos previstos no art. 5o desta Lei, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e
os Municpios, por meio das respectivas Advocacias Pblicas ou rgos de representao judicial, ou
equivalentes, e o Ministrio Pblico, podero ajuizar ao com vistas aplicao das seguintes sanes s
pessoas jurdicas infratoras:
I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente
obtidos da infrao, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f;
II - suspenso ou interdio parcial de suas atividades;
III - dissoluo compulsria da pessoa jurdica;
IV - proibio de receber incentivos, subsdios, subvenes, doaes ou emprstimos de rgos ou entidades
pblicas e de instituies financeiras pblicas ou controladas pelo poder pblico, pelo prazo mnimo de 1
(um) e mximo de 5 (cinco) anos.
10

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa. So Paulo: Atlas, 2012. p. 358

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J no mbito da antecipao da tutela, prima facie, todas as sanes impostas


poderiam ver-se antecipadas, total ou parcialmente (isso com muito mais
razo), com a nica exceo da perda do cargo ou funo pblica e da
suspenso de direitos polticos, para quem se exige o trnsito em julgado (art.
20, caput, da LIA). A antecipao parcial mostra-se, ademais, extremamente
mais eficiente, quando presentes os requisitos especficos, seja sob o ponto de
vista da pronta resposta do Judicirio, atuando como fator de transformao
social, seja tambm sob o aspecto da tempestividade da tutela jurisdicional.11

3. A tutela inibitria na ao de improbidade administrativa


Anteriormente ao advento do artigo 461 e do artigo 273 do Cdigo de
Processo Civil, a ideia de processo de conhecimento clssico era dissociada da tutela
preventiva de direitos, j que adstrita a sentenas de cunho declaratrio, condenatrio ou
constitutivo, razo pela qual as cautelares eram utilizadas para a obteno de tutelas
preventivas, em regra, satisfativas e que no impunham o ajuizamento de uma ao
principal.
Diante do disposto no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, pode-se
afirmar a existncia de um processo de conhecimento com tutela antecipatria e sentena
de contedo inibitrio da prtica de um ato ilcito.
A configurao do ato ilcito prescinde da ocorrncia de um dano, sendo
suficiente a mera prtica de um ato contrrio ao direito, o qual pode ou no ter como

11

ALVES, Francisco Glauber Pessoa. Tutelas Sumrias e Afastamento dos Agentes Pblicos na Lei n.

8.429/92. Improbidade Administrativa: aspectos processuais da Lei n. 8.429/92. (Cordenadores) Paulo


Henrique dos Santos Lucon, Eduardo Jos da Fonseca Costa, Guilherme Recena Costa. Sao Paulo: Atlas,
2013. p. 222.

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consequncia um resultado danoso. A importncia da dissociao do dano da configurao


de um ato ilcito sintetizada por Luiz Guilherme Marinoni no seguinte trecho:
importante perceber que o Estado, na sociedade contempornea, tem a
obrigao de garantir determinados bens e direitos, imprescindveis para a
adequada vida social, e para tanto utiliza-se de normas protetoras, ou seja, de
normas que objetivam evitar que tais bens ou direitos possam ser violados. De
modo que deve haver disposio do cidado, ou de um entre que o faa valer
em Juzo, um instrumento processual civil capaz de impedir a simples violao
do direito, sem se importar com o dano. Para melhor explicar, preciso deixar
claro que, na sociedade contempornea, o ato que contrrio ao direito, mas
no produz dano, no pode fugir do campo de aplicao do processo civil,
pretendendo-se refugiar na seara exclusiva do processo penal. Note-se que esta
nova concepo de processo civil toma como necessria a distino entre o ato
contrrio ao direito e dano, uma vez que antigamente o processo civil
preocupava-se apenas em evitar ou reparar o ilcito danoso, mas no em evitar
ou reprimir a simples conduta contrria ao direito12.
A ao inibitria tem como finalidade impedir a prtica de um ato ilcito, a sua
continuidade ou a sua repetio. Depreendem-se trs situaes fticas distintas: o ato ilcito
ainda no foi praticado e, atravs da ao inibitria, pretende-se impedir a sua prtica; o
ato ilcito j foi praticado e se pretende impedir a sua continuidade; ou, por fim, o ato
ilcito j foi praticado e j produziu seus efeitos, sendo que se pleiteia a tutela jurisdicional
para evitar a sua repetio.

12

MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da Tutela. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p.

73.

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Verifica-se, assim, que a ao inibitria no tem o dano como um dos seus


pressupostos, sendo necessria concesso da tutela a demonstrao do perigo da prtica
de um ato contrrio ao direito, de sua continuidade ou de sua repetio.
No importa procedncia da ao inibitria a demonstrao de qualquer
elemento subjetivo dolo ou culpa na prtica do ato contrrio ao direito, at mesmo
porque sendo uma tutela voltada para o futuro, no h como se avaliar objetivamente de
forma prvia o dolo ou a culpa de uma conduta futura.
Portanto, para a procedncia da ao inibitria necessrio apenas
demonstrar a probabilidade de repetio ou continuao de um ilcito j praticado, ou a
probabilidade da prtica de um ato ilcito quando ainda no houver sido praticado.
A tutela inibitria guarda consonncia com a defesa do patrimnio pblico e
da moralidade administrativa, sendo possvel a sua utilizao para prevenir a prtica de
atos ilcitos contra estes direitos fundamentais.
Partindo-se das premissas que o ato de improbidade administrativa um ato
ilcito, j que contrrio ao direito, e demonstrada a probabilidade de sua continuidade ou de
sua repetio, conclui-se como, no somente possvel, mas imperiosa a concesso de uma
tutela inibitria que previna a sua ocorrncia e garanta a efetividade dos direitos
fundamentais em questo.
A tutela inibitria tem justamente a finalidade de prevenir a prtica de um
ato contrrio ao direito e o pressuposto para a sua concesso to somente a probabilidade
de que este venha a ser praticado, continuado ou repetido.
Trata-se, na verdade, de uma ao de conhecimento autnoma, mas cuja
tutela que se pretende de cunho inibitrio, e no condenatrio como na ao civil de
improbidade administrativa, sendo o seu pedido a concesso da tutela jurisdicional

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necessria e suficiente, na forma do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, para evitar a
prtica do ato de improbidade administrativa.
Na linha da doutrina de Fernando Rodrigues Martins acerca da concesso
das tutelas de urgncia nas aes civis de improbidade administrativa, importa
especialmente a ideia de preveno do ilcito atravs da concesso de uma tutela inibitria,
sendo que a Constituio Federal, no artigo 5, inciso XXXV, quando determina que a lei
no excluir da apreciao do Poder Judicirio a ameaa de leso a direito, sedimenta a
hiptese de tutela inibitria para a defesa e proteo do patrimnio pblico e da moralidade
administrativa, cuja base legal consiste no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil.13
Afigura-se improvvel, contudo, que esta ao inibitria tenha curso
independente ao da ao civil de improbidade administrativa, pois haver continncia entre
elas, sendo admissvel a cumulao das aes e, at mesmo, a concesso antecipada da
tutela inibitria consistente na adoo das medidas suficientes para impedir a prtica de um
novo ato de improbidade administrativa.
de bom alvitre que todos os atos de improbidade administrativa tipificados
nos artigos 9, 10 e 11 da LIA podero ser objeto da ao inibitria que vise prevenir a sua
prtica, j que o ato ilcito pressuposto desta tutela to somente aquele contrrio ao
direito, prescindindo da ocorrncia de dano, inclusive, nestas espcies de ao, do dano ao
errio.

4. A Proibio de Contratar com o Poder Pblico

13

MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do Patrimnio Pblico. Comentrios Lei de Improbidade

Administrativa. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 370.

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A lei n. 8.429/92 elenca como uma de suas sanes a aplicao ao agente


mprobo da proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de
pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio.
A sano de proibio de contratar com o Poder Pblico tem carter
temporrio, sendo de 10, 05 ou 03 anos (incisos I, II e III do artigo 12 da lei n. 8.429/92),
dependendo da espcie de ato de improbidade administrativa (artigos 9, 10 e 11 da lei n.
8.429/92), contudo, possui a caracterstica de generalidade j que engloba toda a
administrao pblica, direta ou indireta, e todos os nveis de governo, federal, estadual e
municipal.
A proibio de contratar com o Poder Pblico no prevista somente como
uma sano tpica aos atos de improbidade administrativa na lei n. 8.429/92, tendo assento
tambm na lei n. 8.666/93 como sanes administrativas a serem aplicadas pela prpria
Administrao Pblica nas hipteses de inexecuo contratual total ou parcial, da prtica
de atos ilcitos com a finalidade de frustrar os objetivos de licitao, da existncia de
condenao pela prtica de fraude fiscal no recolhimento de tributos, e da prtica de atos
ilcitos que denotem a ausncia de idoneidade do contratado. 14

14

Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa,

aplicar ao contratado as seguintes sanes:


(...)
III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por
prazo no superior a 2 (dois) anos;
IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem
os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade
que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos
prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.
Art. 88. As sanes previstas nos incisos III e IV do artigo anterior podero tambm ser aplicadas s
empresas ou aos profissionais que, em razo dos contratos regidos por esta lei:

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Logicamente que a proibio de contratar com o Poder Pblico, em cada


uma das legislaes referidas, possui graduaes e alcances distintos, mas seu mote sempre
a correo de um desvio tico de conduta do mprobo no trato com a coisa pblica.
A sano de proibio de contratar com o poder pblico aplicada em razo
da prtica do ato de improbidade administrativa, embora prevista nos trs incisos do artigo
12 da LIA, ou seja, tanto aos atos de improbidade administrativa que importam em
enriquecimento ilcito, como queles que causam dano ao errio e queles que afrontam
aos princpios da administrao pblica, no tm incidncia obrigatria, sendo que nem
sempre o Juiz a aplicar.
De fato, as sanes previstas no artigo 12 da lei n. 8.429/92 no so
cumulativas, sendo que nem sempre todas que esto descritas nos seus incisos sero
aplicadas ao mprobo pelo julgador, o qual, atento ao princpio da proporcionalidade e da
razoabilidade, cominar quais as sanes, e com qual graduao, incidiro no caso em
concreto.
Veja-se a doutrina de Srgio Turra Sobrane:
No h dvida de que o magistrado, ao aplicar as sanes ao ato de
improbidade, deve perseguir a indispensvel reprovao da conduta praticada,
cabendo-lhe impor as sanes previstas na lei que se mostrem adequadas e
razoavelmente necessrias para tal desiderato, o que significa que deve,
invariavelmente,

impor

todas

as

sanes

cominadas.

Adotar

proporcionalidade para imposio das sanes leva, inexoravelmente,

I - tenham sofrido condenao definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de
quaisquer tributos;
II - tenham praticado atos ilcitos visando a frustrar os objetivos da licitao;
III - demonstrem no possuir idoneidade para contratar com a Administrao em virtude de atos ilcitos
praticados.

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necessidade de se inferir quais seriam as sanes prprias represso do ato de


improbidade administrativa e que poderiam ser aplicadas pelo juiz para atender
ao fim legal15.
A proibio de contratar com o Poder Pblico consiste em sano
administrativa e sano por ato de improbidade administrativa prevista expressamente em
lei, o que no impede que seja aplicada como tutela inibitria para evitar a prtica de um
ato contrrio ao direito, j que o julgador deve adotar as medidas que forem necessrias
para garantir a preveno do ilcito na forma do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil.
Certo que, aplicada como sano pelo ato de improbidade administrativa,
o que no ocorrer em todas as hipteses em virtude da no cumulatividade das sanes, a
proibio de contratar com o Poder Pblico impe uma restrio ao mprobo diante do
grave desvio tico de sua conduta e, portanto, possui carter retributivo.
De outro lado, tambm certo que a mesma medida pode ser determinada
pelo Juzo, na forma do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, somente para prevenir a
ocorrncia de um ato ilcito e, assim, revestir-se de carter inibitrio.
Suponha-se a hiptese de uma fraude licitatria que culmina com a
contratao ilegal de uma empresa pela administrao pblica municipal e que esta
empresa habitualmente contratada pela municipalidade porque, em razo de outras
circunstncias (desde a localizao da sede, da conjugao das indstrias, oficinas e
estruturas fornecedoras de matrias-primas, e de outras facilidades), oferece o melhor
preo do mercado. Ajuizada a ao civil de improbidade administrativa contra a pessoa
jurdica e seus representantes legais, durante o tempo do trmite da ao, provavelmente, a
empresa ser contratada outras vezes pela Administrao Pblica, o que no somente

15

SOBRANE, Sergio Turra. Improbidade Administrativa Aspectos Materiais, Dimenso Difusa e Coisa

Julgada. So Paulo: Editora Atlas, 2010. p.167.

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compromete a efetividade da proteo judicial da probidade administrativa, como tambm


propicia a prtica de inmeros outros atos mprobos.
Ainda que haja possibilidade da Administrao Pblica aplicar, nos termos
da lei n. 8.666/93, a proibio temporria de contratar com o Poder Pblico pessoa
jurdica de direito privado, conforme j asseverado, por vezes, o agente poltico que a
representa tem interesse na contratao da mesma empresa e, at mesmo, estar tambm
respondendo a mesma ao de improbidade administrativa.
Em casos tais, to evidente a probabilidade da repetio do ato de
improbidade administrativa pelos mesmos requeridos que se impe a cumulao da ao
de improbidade administrativa com a ao inibitria, com pedido de antecipao de tutela
nesta ltima, para que se determine a proibio temporria da empresa e de seus
representantes legais contratarem com o poder pblico municipal.

Ademais, no h

dvidas de que a imposio de tal restrio a medida necessria e suficiente para evitar a
repetio da prtica do ato contrrio ao direito, sendo que o intento da medida judicial
pleiteada no sancionatrio, mas essencialmente preventivo de repetio do ato ilcito
durante o longo trmite da ao de conhecimento condenatria.
No se olvida que a sano da proibio de contratar com o poder pblico
prevista na lei de improbidade administrativa muito mais ampla do que a restrio
imposta, na forma proposta, em tutela inibitria, j que o alcance desta ltima se
restringiria somente pessoa jurdica de direito pblico atingida pelo ato de improbidade
praticado.

5. Precedentes da Jurisprudncia

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Verifica-se que, atualmente, a jurisprudncia dos nossos Tribunais de


Justia dos Estados e no Superior Tribunal de Justia ratifica a concesso de liminares para
que o contrato administrativo objeto da ao civil de improbidade administrativa e os
pagamentos dele decorrentes sejam suspensos.
Veja-se que o objeto dessas liminares a desconstituio de uma relao
obrigacional durante a qual foi praticado o ato de improbidade que se aponta na prpria
ao, sendo que, o enfoque desse artigo a concesso liminar de tutela inibitria para
impedir a prtica de outros atos de improbidade administrativa, ou seja, os seus efeitos
projetam-se para alm do objeto da ao da relao negocial, do procedimento licitatrio
ou do contrato administrativo atingido pela improbidade administrativa praticada.
Emblemtico diferenciao entre as cautelares, as antecipaes de tutela e
a tutela inibitria da repetio de ato contrrio ao direito nas aes civil de improbidade
administrativa o acrdo proferido pela 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado
do Esprito Santo, o qual desproveu agravo de instrumento impetrado contra deciso de 1
instncia que concedeu a cautelar de indisponibilidade de bens dos requeridos, bem como
proibiu novos pagamentos ao posto de gasolina contratado, proibiu novos abastecimentos
neste mesmo estabelecimento e, por fim, proibiu a assuno de cargo comissionado na
Administrao Municipal e a de contratar com o Poder Pblico.16

16

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AO

CIVIL PBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAO


IRREGULAR DE FORNECIMENTO DE COMBUSTVEL PELO MUNICPIO DE MIMOSO DO SUL DECRETO DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS - PRESENA DOS REQUISITOS - FUMUS BONI
IURIS CARACTERIZADO PELOS DOCUMENTOS CONSTANTES NOS AUTOS - PERICULUM IN
MORA PRESUMIDO - PARGRAFO NICO DO ART. 7 DA LEI 8.429/1992 - PROIBIO DE
ABASTECIMENTO NO POSTO ENVOLVIDO NA INVESTIGAO - DECORRNCIA DOS INDCIOS
DA PRTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PROIBIO DE CONTRATAO
PARA CARGO COMISSIONADO E DE CONTRATAR COM O PODER PBLICO MANTIDAS RESGUARDO DA TICA NO TRATO DA COISA PBLICA - DECISO MANTIDA - RECURSO

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Tratava-se de ao de improbidade administrativa em virtude de fraude


licitatria e contratao ilegal para fornecimento de combustveis pelo municpio de
Mimoso do Sul, na qual o Ministrio Pblico pleiteou uma srie de medidas
liminares/antecipaes de tutela, as quais foram concedidas pelo MM. Juzo de 1 instncia
e objeto de agravo de instrumento interposto pela empresa Petro Mimoso do Sul Ltda.
A primeira medida cautelar guerreada no agravo foi a decretao da
indisponibilidade de bens dos demandados, medida cautelar expressamente prevista na lei
n. 8.429/92 e que guarda instrumentalidade com o processo de improbidade
administrativa, pois visa assegurar a efetividade da tutela jurisdicional, especificamente o
ressarcimento ao errio e o pagamento da multa cominada.
Seguiu-se a insurgncia do agravante em razo da suspenso dos
pagamentos realizados pela Prefeitura empresa e da proibio de abastecimentos dos
veculos no posto de gasolina contratado. Ocorre que, na linha de raciocnio do presente
estudo, na medida em que o contrato administrativo nulo, da eventual antecipao de

DESPROVIDO. 1 - A decretao de indisponibilidade dos bens, medida que decorre do poder geral de
cautela do Juiz, h de ser deferida quando houver indcios da prtica de atos de improbidade. 2 - A existncia
de indcios configura o fumus boni iuris necessrio para a medida cautelar de decretao da indisponibilidade
dos bens. 3 - J o periculum in mora, no caso da ao civil pblica por atos de improbidade administrativa,
presumido e visa garantir eventuais prejuzos causados ao errio. Precedentes do c. STJ e do e. TJ/ES. 4 - As
demais medidas restritivas adotadas na espcie, tais como a proibio de novos pagamentos ao posto de
gasolina que tido pelo Ministrio Pblico como participante de esquema fraudulento de licitao e
proibio de novos abastecimentos neste mesmo estabelecimento, so medidas razoveis e decorrncia lgica
da prpria afirmao de existir indcios da prtica de atos de improbidade administrativa. 5 - A proibio
liminar de ocupar cargo comissionado na Administrao Municipal e a de contratar com o Poder Pblico
serve, dentre outros, para salvaguardar a tica no trato da coisa pblica, alm de evitar a ocorrncia de
situaes conflitantes (indcios de atos de improbidade e possibilidade de contratar com o Poder Pblico e de
assumir cargos comissionados). Precedente. 6 - Deciso mantida. 7 - Recurso conhecido e desprovido.
(Agravo de Instrumento n 32109000144, 1 Cmara Cvel do TJES, Rel. William Couto Gonalves. j.
24.04.2012, unnime, DJ 09.05.2012).

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tutela mandamental consistente na suspenso de sua execuo, decorreria como


consequncia lgica a paralisao dos pagamentos e de aquisio do combustvel pela
pessoa jurdica contratante.
No voto do eminente Relator do agravo, ficou consignado que esta medida
tambm era necessria para acautelar o eventual ressarcimento de bens, j que, se
repassados os valores devidos pelo municpio empresa, estes poderiam ser objeto de
dilapidao. Tal fundamentao acaba por atribuir a esta deciso judicial natureza cautelar
consistente na garantia da efetividade da tutela jurisdicional de condenao por ato de
improbidade administrativa e, especialmente, o ressarcimento ao errio pblico.
Por fim, o agravo de instrumento combateu a deciso judicial que
determinou a proibio do agravante de ocupar cargo comissionado na Administrao
Municipal e a proibio de contratar com o Poder Pblico, sendo que, na forma da tese ora
defendida, a natureza da tutela que concedeu tais medidas seria inibitria, pois destinada a
prevenir a repetio de ato de improbidade administrativa.
O eminente Relator, ao fundamentar a necessidade de manuteno destas
medidas judiciais concedidas em sede liminar pelo Juzo de 1 instncia, entendeu que se
tratava de verdadeira antecipao da tutela, a qual se revogada poderia gerar situaes
inadmissveis durante o transcorrer da ao de improbidade administrativa.
Pensar de modo diverso, ou seja, revogar esta parte do decisum (proibio
de ocupar cargo comissionado na Administrao Municipal e a proibio de contratar com
o Poder Pblico), significaria admitir situaes que afrontariam a moralidade
administrativa, durante o transcorrer da ao de improbidade administrativa, como por
exemplo, a nomeao do mprobo em cargos comissionados junto a administrao pblica;
ou, noutro caso, sendo declarado vencedor em idntico procedimento licitatrio.

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De qualquer forma, a deciso judicial de 1 instncia foi mantida na integra


pelo Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo, o qual negou provimento, por
unanimidade, ao agravo de instrumento interposto.
Em outro agravo de instrumento, julgado pela 1 Cmara Cvel, o Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul17 ratificou a deciso do Juzo de 1 instncia que
determinou, liminarmente, em ao de improbidade administrativa, a proibio da
requerida de receber verbas do Poder Pblico, bem como de com ele contratar ou receber
benefcios ou incentivos fiscais e creditcios, direta ou indiretamente.
O Desembargador Relator Luiz Felipe Silveira Difini asseverou que a
concesso da liminar se impunha para a efetividade dos princpios constitucionais,
especialmente o da moralidade administrativa e, que, na hiptese, era necessria a

17

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PBLICO NO ESPECIFICADO. AO CIVIL PBLICA

POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA LIMINAR QUE DETERMINA A


PROIBIO DA AGRAVANTE DE RECEBER VERBAS DO PODER PBLICO, BEM COMO DE COM
ELE CONTRATAR, RECEBER BENEFCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS E CREDITCIOS.
POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. PRESENA DA VEROSSIMILHANA DO ALEGADO
PELO AUTOR. IMPERATIVIDADE DO PRINCPIO DA MORALIDADE.
Em alguns casos, de forma excepcional, pode o Juzo conceder a medida liminar inaudita altera partes,
assegurando, imediatamente, o contraditrio, como ocorreu no caso dos autos, em que no se pode olvidar
que os fatos narrados pelo Ministrio Pblico so de extrema gravidade e do conta dos fortes indcios da
conduta mproba da recorrente, que envolve a utilizao de recursos pblicos para benefcios particulares ou
de familiares; a ausncia de critrios objetivos na escolha dos beneficirios em descumprimento Lei
Municipal n. 2.309/2005; a utilizao de veculos, materiais e equipamentos pblicos em obra particular; a
utilizao do trabalho de servidores pblicos e de apenados, encaminhados para prestao de servios
comunidade, na execuo de obra particular; a supresso de prova necessria ao deslinde da questo. Nessa
senda, a questo exige uma ponderao entre dois valores constitucionais absolutamente importantes, que so
o da moralidade e o da ampla defesa. No caso concreto, pela existncia de fortes indcios da conduta
mproba, impera o princpio da moralidade administrativa, forte no art. 37, da Constituio Federal. (Agravo
de Instrumento N 70049407406, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe
Silveira Difini, Julgado em 17/10/2012).

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ponderao entre valores constitucionais, cujo resultado importaria na relativizao do


princpio da ampla defesa.
A determinao judicial que proibiu a agravante de contratar com o poder
pblico teve, indubitavelmente, cunho inibitrio, j que restou evidente a necessidade de se
evitar a repetio de um ato de improbidade administrativa como o narrado no bojo da
ao, como tambm restou evidenciada a probabilidade de que este poderia se repetir.
Veja-se que a concesso da tutela inibitria no tem como objeto o ato de
improbidade j praticado, ao qual, no final da ao, sero cominadas as sanes
proporcionais e razoveis para a sua represso, sendo que o objeto da inibitria reside na
tutela preventiva da moralidade administrativa, para que se evite a prtica de outros atos de
improbidade administrativa, para alm do processo em trmite, mas cuja probabilidade de
ocorrncia se extrai dos fatos e circunstncias narrados na ao em trmite.
Registra-se que houve voto divergente do Desembargador Carlos Roberto
Lofego Canbal que deu provimento ao recurso de agravo, com fundamento nos princpios
da presuno de inocncia, da legalidade e do devido processo legal, os quais, no seu
entendimento, teriam sido afrontados pela deciso de 1 instncia, que antecipou a
aplicao de uma sano de improbidade administrativa.
Independentemente do posicionamento contrrio, com o devido respeito ao
teor deste ltimo voto proferido no agravo em anlise, redireciona-se a natureza da deciso
judicial concedida em 1 instncia e mantida pelo Tribunal de Justia aludido, ao mbito da
tutela inibitria, no qual tais situaes encontram guarida e soluo condizente com a tutela
dos novos direitos.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justia admitiu a possibilidade da
concesso de tutela inibitria em ao de improbidade administrativa consistente

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justamente na proibio daquele que responde por ato de improbidade administrativa de


firmar contratos com o Poder Pblico.18
Infere-se que o entendimento desse Tribunal Superior foi pela possibilidade
do Juzo, com fundamento no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, conceder a tutela
inibitria em questo para extirpar o ato lesivo, firmando o entendimento que a proibio
de contratar com o poder pblico no possui carter exclusivamente sancionatrio.
Destacam-se as seguintes consideraes do voto do Ministro Relator
Herman Benjamin: a) a deciso judicial de proibio de contratar com o Poder Pblico
no consiste em antecipao de tutela sancionatoria, mas sim de adoo de medidas
18

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE. MEDIDA

LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS. PODER GERAL DE CAUTELA (ART.804 CPC). EXCEO
AO ART. 17, 7, DA LIA. TUTELA ESPECFICA DE CARTER NO EXCLUSIVAMENTE
SANCIONATRIO. VIABILIDADE.
()
PROVIDNCIAS CAUTELARES
5. Ressalvadas as medidas de natureza exclusivamente sancionatria - por exemplo, a multa civil, a perda da
funo pblica e a suspenso dos direitos polticos - pode o magistrado, a qualquer tempo, adotar a tutela
necessria para fazer cessar ou extirpar a atividade nociva, consoante disciplinam os arts. 461, 5, e 804 do
CPC, 11 da Lei 7.347/85 e 21 da mesma lei combinado com os arts. 83 e 84 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que admitem a adoo de todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada e efetiva
tutela dos interesses que a Ao Civil Pblica busca proteger.
6. No caso concreto, o acrdo regional revela a gravidade dos atos de improbidade, que consistiram na
utilizao de recursos pblicos para benefcios particulares ou de familiares, no emprego de veculos,
materiais e equipamentos pblicos em obra particular; no uso do trabalho de servidores pblicos e de
apenados (encaminhados para prestao de servios comunidade) em obra particular e na supresso de
prova necessria ao esclarecimento dos fatos. Nesse contexto, a liminar concedida pelo juzo de primeiro
grau para proibir a demandada de receber novas verbas do Poder Pblico e com ele contratar ou receber
benefcios ou incentivos fiscais e creditcios guarda relao de pertinncia e sintonia com o ilcito praticado
pela r, sendo evidente o propsito assecuratrio de fazer cessar o desvio de recursos pblicos, nos termos do
que autorizado pelos preceitos legais anteriormente citados.
Recurso Especial no provido. (REsp 1385582/RS. Rel. Ministro Herman Benjamin; 2 Turma. J. em
01.10.2013, p. DJe em 15.08.2014)

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tendentes a extirpao da atividade nociva; b) o artigo 20 da Lei n. 8.429/92 reclama o


transito em julgado da sentena proferida em ao de improbidade administrativa apenas
para a efetivao das sanes de perda da funo pblica e de suspenso dos direitos
politicos e, assim, ressalvadas essas medidas de natureza exclusivamente sancionatoria
pode o magistrado, a qualquer tempo, adotar as medidas necessrias para fazer cessar a
atividade nociva.

6. Concluses articuladas

a) A efetividade da proteo judicial ao patrimnio pblico e moralidade


administrativa demanda a possibilidade da concesso de tutelas de urgncia nas aes civis
por ato de improbidade administrativa, pois inconteste que a usual demora no processo
cognitivo acaba por perpetuar o prejuzo a ambos os direitos fundamentais. Neste passo, a
tutela de urgncia nas aes civis de improbidade administrativa dever ser adotada no
somente quando haja risco efetividade do processo, que consiste nas cautelares
propriamente ditas, como quando haja necessidade de antecipao da tutela jurisdicional
final, no todo ou em parte e, ademais, quando for necessria para prevenir a prtica de um
ato ilcito.
b) A proibio de contratar com o Poder Pblico consiste em sano
administrativa e por ato de improbidade administrativa previstas expressamente em lei,
sendo possvel a sua aplicao judicial como tutela inibitria para evitar a repetio da
prtica de um ato contrrio ao direito, no caso em comento, de um ato de improbidade
administrativa, j que o julgador deve adotar as medidas que forem necessrias para
garantir a preveno do ilcito na forma do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil. No h
dvidas de que, comprovados os requisitos para a concesso da tutela inibitria, a
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imposio de tal restrio a medida necessria e suficiente para evitar a repetio da


prtica do ato contrrio ao direito, sendo que o intento da medida judicial no
sancionatrio, mas essencialmente preventivo de repetio do ato de improbidade
administrativa durante o longo trmite da ao de conhecimento condenatria.

7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALVES, Francisco Glauber Pessoa. Tutelas Sumrias e Afastamento dos Agentes Pblicos
na Lei n.8.429/92. Improbidade Administrativa: aspectos processuais da Lei n. 8.429/92.
(Cordenadores) Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eduardo Jos da Fonseca Costa,
Guilherme Recena Costa. Sao Paulo: Atlas, 2013.

DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. 2 Edio. So Paulo: Dialtica,


2014.

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa. So Paulo: Atlas, 2012.

GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da Tutela. So Paulo: Editora Revista dos


Tribunais, 2011.

MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do Patrimnio Pblico. Comentrios Lei de


Improbidade Administrativa. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

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MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4 Edio. So Paulo:


2009.

NEIVA, Jos Antonio Lisboa Neiva. Improbidade Administrativa Legislao Comentada


artigo por artigo. 4 Edio. Niteri: Rio de Janeiro, 2013.

SOBRANE, Sergio Turra. Improbidade Administrativa Aspectos Materiais, Dimenso


Difusa e Coisa Julgada. So Paulo: Editora Atlas, 2010.

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DA (IM)POSSIBILIDADE DO ADVOGADO REQUERER E FAZER PERGUNTAS A


SEU REPRESENTADO NO DEPOIMENTO DA PARTE: COLOCAO DO
PROBLEMA LUZ DA BUSCA PELA VERDADE E DE UM FORMALISMOVALORATIVO

Ancelmo Csar de Oliveira


Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Juiz de Fora. Ps-Graduando em
Direito Processual pela mesma instituio. Advogado.

Resumo: Conciliar a busca da verdade, por meio de um procedimento guiado pelo


formalismo-valorativo, com a efetiva participao de todos os envolvidos no processo
desafio que se lana aos estudiosos e profissionais que militam no processo civil. Para que este
desafio seja vencido, vrios institutos e variadas maneiras de agir podero nortear a conduta
das partes e dos magistrados que analisaro o processo. Assim, prope-se analisar se uma
forma especfica do agir humano, qual seja, a possibilidade de o advogado requerer o
depoimento de seu representado e lhe fazer perguntas quando da ocorrncia da audincia de
instruo e julgamento, configura-se como meio idneo a possibilitar o alcance da verdade em
um processo guiado pelo formalismo-valorativo.

Palavras-chave: verdade; processo; formalismo-valorativo; depoimento; advogado.

Abstract: Conciliate the pursuit of truth, through a procedure guided by an evaluative


formalism, with the effective participation of all stakeholders in the process is a challenge for
scholars and professionals who are active in civil procedure. To overcome this challenge many
institutes and many ways of acting can guide the conduct of the parts and magistrates who will
analyze the process. Therefore, it is proposed to analyze whether a specific form of human
activity, which is the possibility of the lawyer require the testimony of his assisted and ask him
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questions during the instruction hearing and trial, appears as a qualified way to enable the
attainment of truth in a process guided by the evaluative formalism.

Keywords: truth; process; evaluative formalism; testimony; lawyer.


Sumrio: 1 Introduo; 2 Notas sobre a verdade no processo; 2.1 A verdade no Cdigo
de Processo Civil Brasileiro; 2.2 Verdade forma/processual x verdade material/real; 3 A
evoluo do processo e suas fases; 3.1 Apontamentos sobre algumas fases do processo; 3.2
A busca da verdade e o formalismo-valorativo; 4 O depoimento pessoal ou depoimento da
parte no processo civil e seus aspectos relevantes; 4.1 A regulamentao do depoimento
pessoal ou depoimento da parte no CPC; 4.2 Da oralidade no processo civil; 4.3 A
oralidade e a lei 9.099/95; 4.4 O depoimento pessoal ou depoimento da parte e o projeto do
novo Cdigo de Processo Civil; 5 Consideraes finais.

1 - Introduo

O estudo que ser desenvolvido ter como foco principal a investigao de um dos
principais momentos no trmite de um processo civil, qual seja, o depoimento da parte ou
depoimento pessoal. De maneira mais pontual, ser analisada a possibilidade ou
impossibilidade de o advogado requerer e fazer perguntas a seu representado, diante da
redao do art. 343 do Cdigo de Processo Civil e da prtica forense.
A estrutura do trabalho partir da constatao de que o processo civil, dentre
outros objetivos, almeja a verdade. Para tanto, ser verificada a utilizao do verbete ao longo
do texto do Cdigo de Processo Civil. Alm disso, o trabalho versar sobre a compatibilidade
da busca da verdade com o formalismo-valorativo no processo civil.
A importncia do tema pode ser creditada, entre outros aspectos, ao fato de que se
mostra invivel a concretizao de um processo justo sem a efetiva possibilidade de
participao de todas as partes e de seus procuradores. Alm disso, h que se analisar se a
redao do art. 343 se apresenta omissa.

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Primeiramente, o estudo investigar se alcanar a verdade objetivo do processo
civil, bem como sero lanados questionamento acerca da dicotomia verdade formal/verdade
material.
Em seguida h pequena digresso, que objetiva analisar a evoluo do processo
em suas fases, com nfase ao formalismo-valorativo proposto por Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira, pontuando a importncia da conexo entre este formalismo-valorativo e a busca da
verdade.
Finalmente, o ltimo ponto dedicado ao depoimento da parte ou depoimento
pessoal, com a diviso deste ponto em quatro itens:
No primeiro, ser apresentada a disciplina do depoimento pessoal ou depoimento
da parte na atual sistemtica do Cdigo de Processo Civil e sua relao com a confisso, por
exemplo. Ser feita revista pelo art. 343 do diploma processual vigente, sem prejuzo da
anlise de outros dispositivos legais, tudo luz do formalismo-valorativo e da possibilidade de
se buscar a verdade no bojo do processo.
Os seguintes itens abordaro a oralidade no processo civil e a preocupao do
legislador ptrio em adot-la como modelo a ser perseguido nos dois Cdigos de Processo
Civil (1939 e 1973). Alguns aspectos da lei 9099/95 sero colocados em apreciao, por este
diploma consagrar a oralidade e a informalidade como princpios norteadores.
O derradeiro ponto o referente s perspectivas do tema no projeto do novo
Cdigo de Processo Civil.
Por fim, sero apresentadas possveis concluses ao estudo empreendido.

2-Notas sobre a verdade no processo


2.1 A verdade no Cdigo de Processo Civil Brasileiro

Uma das clssicas regras de hermenutica jurdica, que passada aos nefitos do
direito, a de que a lei no contm palavras, frases ou disposies inteis. Apesar desta regra
ser, geralmente, introjetada ao inconsciente do operador do direito, por muitas e muitas vezes,
parece que referido aforismo no faz sentido.

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O Brasil vive uma crise de identidade poltica em todos os nveis e a credibilidade
do Poder Legislativo questionada de forma rotineira em todos os crculos sociais. Porm,
incontestvel que parcela de nossos representantes colabora em muito para o descrdito em
relao produo legislativa. Um exemplo pode ser visto, atravs de uma pesquisa junto ao
site da Cmara dos Deputados, com a busca de projetos que visam instituio de datas
comemorativas.
Recentemente foi feito um requerimento, de autoria do Deputado Nilson Leito,
para designao de Audincia Pblica (REQ 55/2013 CLP)

e discusso sobre a criao de

uma data para relembrar o movimento Diretas J. Como o objetivo do presente trabalho no
criticar a produo legislativa, o exemplo citado serve somente como demonstrao de que,
muitas vezes, o aforismo sobre a utilidade de algumas disposies legislativas realmente no
faz sentido.
Diante da regra de hermenutica que exprime a utilidade dos vocbulos e frases
dos textos legais, bem como da utilizao da palavra verdade no corpo do Cdigo de Processo
Civil2 (CPC), entende-se necessria uma pequena pesquisa.
O CPC utiliza, ao longo dos seus 1.220 (um mil duzentos e vinte) artigos, a
palavra verdade por 12 (doze) vezes. Por seu turno, o vocbulo verdadeiro surge em 3 (trs)
oportunidades, enquanto sua grafia no plural aparece 6 (seis) vezes, ao passo que a expresso
verdadeira aparece uma nica vez. A enumerao no tem apenas o objeto de trazer dados
estatsticos. Ao contrrio, a apresentao de referidos dados vem fortalecer a suposio que
rege o aforismo j mencionado, qual seja, a de que a lei no utiliza palavras inteis.
No h pretenso de anlise exaustiva de todos os artigos do CPC que apresentam
os verbetes transcritos. Porm, so relevantes algumas consideraes sobre determinados
dispositivos.
A primeira apario da palavra verdade ocorre no art. 14, I do CPC. Referido
dispositivo est situado no Livro I (Do Processo de Conhecimento), Ttulo II (Das Partes e
Procuradores), Captulo II (Dos Deveres das Partes e dos Seus Procuradores), na Seo I (Dos

BRASIL.
Cmara
dos
Deputados.
Disponvel
em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=571169, acesso em 02 mar. 14, s
11h37.
2
Nota de esclarecimento: para a abreviatura de Cdigo de Processo Civil ser usado CPC.

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Deveres) e dispe que: So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma
participam do processo: I - expor os fatos em juizo conforme a verdade; 3.
Verifica-se que, no s por sua colocao topogrfica no corpo do CPC, h uma
preocupao do legislador em determinar de maneira expressa que todas as partes e todos
aqueles que participem do processo exponham os fatos conforme a verdade.
A inquietao do legislador tamanha que, na seo que trata da responsabilizao
das partes no caso de ocorrncia de dano processual, qualifica a parte que altera a verdade dos
fatos como litigante de m-f. Apesar da clareza do texto do art. 17, II do CPC, dispositivo
que no possui rol taxativo, sua aplicao e anlise no tm o enfrentamento adequado pelos
magistrados em sua rotina diria. Duas questes podem demonstrar isso: quantas vezes o leitor
deste estudo j presenciou uma condenao por litigncia de m-f, motivada pela alterao
deliberada dos fatos? Certamente a resposta, para muitos, ser a de nunca ter notcia de
alguma condenao desta espcie. De outro lado, em quantas oportunidades o mesmo leitor
constatou, diretamente ou por outro meio, uma afirmao que no condizia com a verdade
estampada no bojo de um processo judicial?
Na parte que o Cdigo de Processo Civil destina s provas, a expresso volta a
merecer destaque, notadamente nas dices contidas nos artigos que seguem transcritos
abaixo.
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos,
ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a
verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.
Art. 339. Ningum se exime do dever de colaborar com o Poder
Judicirio para o descobrimento da verdade.
Art. 348. H confisso, quando a parte admite a verdade de um fato,
contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio. A confisso
judicial ou extrajudicial.
Art. 415. Ao incio da inquirio, a testemunha prestar o
compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado.

BRASIL. Congresso Nacional. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Disponvel


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm, acesso em 02 mar.14, s 11h51.

em:

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Pargrafo nico. O juiz advertir testemunha que incorre em sano
penal quem faz a afirmao falsa, cala ou oculta a verdade.4

A pesquisa sobre a utilizao do vocbulo poderia seguir pontualmente por


cada um dos dispositivos. Porm, alm de cansativa, fugiria ao objeto do estudo, motivo pelo
qual os exemplos citados parecem transparecer uma inteno: a de que o processo civil
brasileiro busca a verdade. Pensar de maneira contrria ao que acaba de ser exposto parece ser
atitude que afronta inteligncia de quem se prope ao estudo da cincia processual com a
seriedade que esta merece. Ou ento fica a pergunta: nosso legislador escreveu inutilmente
tantas vezes e em pontos to importantes do CPC a palavra verdade?

2.2- Verdade formal/processual X verdade material/real

Uma das grandes celeumas histricas que acompanha o estudo de quem analisa a
verdade na cincia processual uma suposta dicotomia. Em termos singelos, tal diviso
defende o que se denomina verdade formal ou processual e verdade material ou real.
Ocorre que, antes da apresentao dos postulados bsicos da pretensa diviso,
parece ser relevante delimitar a qual espcie (se que se pode falar assim) de verdade o
presente trabalho se refere. preciso deixar claro que no h pretenso de uma definio do
que seja verdade, haja vista que teorias complexas da lgica, filosofia, metafsica,
epistemologia e outros ramos da cincia j propuseram o enfrentamento do tema, sem,
contudo, um consenso. No ser aqui que surgir a aspirao de um conceito nico e
definitivo do que seja verdade.
Para melhor entendimento e para se apresentar uma concluso ao final do presente
estudo, faz-se necessria a adoo de alguma vertente que apresente o significado da verdade
no processo. Nesta difcil tarefa, a obra de Michele Taruffo ser fundamental.

BRASIL. Congresso Nacional. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Disponvel em:


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm, acesso em 02 mar.14, s 14h05. Todos os
destaques na palavra verdade foram feitos pelo autor do texto.

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No estudo intitulado, Uma simples verdade: o Juiz e a construo dos fatos, o
jurista italiano no nega a dificuldade de se apresentar um conceito para o termo, consignando,
inclusive, opinies de vertentes que defendiam o banimento da verdade do discurso filosfico.
quele que espera uma definio de verdade proposta pelo autor citado, pode ocorrer certa
frustrao. Contudo, sem fugir ao tema e com clareza mpar, Michele Taruffo assim se
pronuncia: A passagem do pos-modernismo a uma fase que se poderia talvez definir como
ps-ps-moderna implica notveis mudanas de perspectiva no que concerne ao problema da
verdade 5.
Neste cenrio de mudanas, com didtica e preciso, Michelle Taruffo preleciona:
De fato, mesmo sem compartilhar de teses ontologicamente realistas,
possvel imaginar que exista uma verdade racionalmente cognoscvel e
demonstrvel. Trata-se da concepo epistmica da verdade (...)
segundo essa, a verdade de um enunciado corresponde sua warranted
assertibility, ou seja, existncia de justificativas vlidas para julgarse verdadeiro um enunciado6.

No contexto de um processo judicial, em que normalmente e at naturalmente as


partes esto emocionalmente envolvidas com as discusses e com a tentativa de demonstrar
com maior razo seus articulados, ou suas verdades, talvez se mostre improvvel a adoo
de meios hbeis para se alcanar uma verdade. Contudo, o que se prope, com embasamento
no trecho acima, uma postura mais racionalizada de busca da verdade, sem o apego s
paixes mundanas. Um possvel meio que o magistrado brasileiro tem em suas mos para que
se alcance a verdade no processo a observncia do j citado art. 17, II do CPC.
Assim, parece-nos precisa e digna de transcrio a lio de Michele Taruffo, no
sentido de que:
Tudo isso demonstra uma coisa bastante bvia, que, todavia, vale a
pena frisar. Resta claro, de fato, que no obstante dificuldades tericas
e variedades de orientaes, a verdade concordando com Lynch

TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O Juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012.
p.99.
6
TARUFFO, Michele. Obra citada, p.101-102.

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objetiva, boa, um objeto digno de perquiries e digna de ser
cultivada por si mesma7.

Retornando suposta dicotomia referida no incio deste tpico, apresentamos dois


possveis e difundidos entendimentos que foram e, possivelmente, ainda so ensinados aos
estudantes de direito em diversas faculdades.
Assim, apresenta-se por verdade formal ou verdade processual aquela verdade que
se forma no interior do processo judicial, mediante a investigao dos enunciados fticos
apresentados pelas partes que estaro sujeitos investigao/validao aps o procedimento
probatrio e a prolao da sentena pelo magistrado.
Nas palavras de Srgio Cruz Arenhart, a verdade formal seria uma fico de
verdade 8. Tambm Francesco Carnelutti9 se manifestou acerca da dualidade. Jordi Ferrer
Beltrn10, sobre a verdade formal, pronuncia-se no sentido de que ela seja aquela obtida no
processo como resultado da atividade probatria.
Por verdade material entende-se, de acordo com Taruffo, como sendo aquela que
seria apurada fora do processo

11

. No mesmo sentido, de maneira mais aprofundada, Jordi

Ferrer Beltran afirma:


La verdad material es aquella de al que se habla fuera del processo
judicial. Por ello, tambn puede hacerse referencia a la misma
mediante la denominacin de verdad tout court, sin ms calificativos.
No est claro caules son las condiciones de verdad, en este sentido, en
las que estaban pensando los tericos que propusieron la distincin,
pero es plausible sostener que la verdad (material) de un enunciado
depende de su correspondencia con el mundo: de la ocurrencia de los
hechos cuya existencia se afirme o de la no-ocurrencia de los hechos

TARUFFO, Michele. Obra citada, p.102.


ARENHART, Srgio Cruz. A verdade e a prova no processo civil. Disponvel em www.abdpc.org.br. Acesso
em 18 mar.14, s 22h35.
9
CARNELUTTI, Francesco. La prova civile. 2. ed. Roma: Ateneo, 1947, p.29.
10
BELTRAN, Jordi Ferrer. Prueba y verdad em el derecho. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y
Sociales, S. A., 2005. p.62.
11
TARUFFO, Michele. Obra citada, p.106.
8

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cuya existencia se niegue. sta es, precisamente, la verdade que se cree
inalcanzable, al menos en muchas ocasiones, en el proceso judicial12.

Poderamos seguir com a exposio de vrias distines dadas por inmeros


autores. Porm, para o objetivo do trabalho pensamos que as elencadas so suficientes para
uma demonstrao: aparentemente, a diviso entre verdade formal e verdade material se
justificaria pela improvvel possibilidade de se buscar uma verdade sem limites fora do
processo; em contraposio a presena de regras procedimentais que limitariam a busca da
verdade no interior do processo. Porm, sabido que at uma me, quando vai investigar uma
travessura de seu filho e tentar descobrir a verdade, possui limites em sua tarefa investigativa e
educativa. Nem por isso cogita-se que ela no possa descobrir a verdadeira causa da
travessura do infante e aplicar-lhe o castigo posterior.
As demais cincias do conhecimento humano tambm possuem limites e regras
que as norteiam. Alm disso, o vigente CPC rotula a verdade como formal ou material, por
exemplo, nos artigos 14, I e 17, II? Cremos que no. Logo, concordamos plenamente com
Michele Taruffo que assim se manifesta:
Portanto, o processo um contexto no qual se desenvolve como bem
j se disse uma atividade epistmica orientada por assim dizer
busca pela mesma verdade que se pode verificar fora do processo, de
modo que no existe uma especfica verdade processual ou formal. A
nica observao que se pode fazer a esse propsito que, por vezes,
existem normas processuais que limitam ou mesmo impedem a busca
da verdade, mas esse um problema que concerne (m) qualidade de
alguns sistemas processuais e no infirmam a concepo geral da
verdade que se pode (e dever-se-ia poder) verificar no mbito do
processo13.

12

BELTRAN, Jordi Ferrer. Prueba y verdad en el derecho. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y
Sociales, S. A., 2005. p.61.
13
TARUFFO, Michele. Processo Civil Comparado. Ensaios/Michele Taruffo; apresentao, organizao e
traduo Daniel Mitidiero So Paulo: Marcial Pons, 2013. (Coleo processo e direito). p.48.

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Apesar de avanados estudos sobre o tema, constata-se que ainda nos presentes
dias a diviso usada, por exemplo, para promover algumas distines entre o processo civil e
o processo penal, sendo usual a construo do raciocnio de que, no processo civil, busca-se a
verdade formal, ao passo que no processo penal se busca a verdade real. Exemplo disso pode
ser constatado em pesquisa aos Tribunais Superiores no Brasil. Tanto STF14, quanto STJ15,
ainda tem julgamentos que apresentam a possibilidade da existncia da suposta segmentao.
Com a devida vnia daqueles que ainda se manifestam assim, no atual patamar de avano da
cincia processual, no admissvel, por qualquer justificativa, a sustentao da proposio.
Pensar desta forma menosprezar a verdade que se pode encontrar no processo civil ou
supervalorizar a que se almeja no processo penal. Enquanto isso, omite-se que a distino
pode ser justificada numa equivocada poltica legislativa no tratamento das disciplinas.
Ademais, como preleciona Carnelutti, a verdade como gua: ou pura ou no
verdade 16.
Desta forma, no se sustenta qualquer distino adjetiva ao vocbulo verdade.

3-A evoluo do processo e suas fases


3.1 Apontamentos sobre algumas fases do processo

BRASIL. STF Habeas Corpus 116.301 de Minas Gerais. Relatoria do Ministro Luiz Fux. Publicao em
11/02/2014.
Disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4347073, acesso em 28 abr. 14, s
22h13.
15
BRASIL. STJ Recurso Especial 1.272.691 de So Paulo. Relatoria da Ministra Nancy Andrighi. Publicao
em
08/11/2013.
Disponvel
em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=1272691+&b=ACOR&thes
aurus=JURIDICO, acesso em 28 abr. 14, s 23h59. O voto da Ministra, que foi acompanhado por unanimidade
pelos componentes da 3 Turma, preciso em sua anlise meritria, em nossa opinio. Contudo, no ponto 42 de
seu voto nos parece que a ilustre julgadora deixa entender que uma presuno expressa em uma smula possa
alcanar o status de verdade formal. Com a devida vnia, uma presuno no tem capacidade de alterar a
realidade dos fatos. Vejamos o que nos ensina Taruffo: Mais: se uma parte puder se valer de alguma presuno
legal, ou de alguma relevatio ab onere probandi gentilmente oferecida pela outra parte, poder, pois, resultar
vitoriosa sem nem mesmo ter que agir ativamente para fazer parecerem verdadeiros os fatos inverdicos
alegados. (TARUFFO, Michele. Obra citada, p.195).
16
CARNELUTTI, Francesco apud BELTRAN, Jordi Ferrer. Prueba y verdad en el derecho. Madrid: Marcial
Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S. A., 2005. p. 64.
14

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Para os que professam a f Crist, sem dvida alguma, um dos maiores exemplos
de injustia que o mundo presenciou ocorreu no julgamento de Jesus. Rui Barbosa, notvel
jurista ptrio, assim se pronunciou:
No julgamento institudo contra Jesus, desde a priso, uma hora talvez
antes da meia-noite de Quinta-feira, tudo quanto se fez at ao primeiro
alvorecer da Sexta-feira subseqente, foi tumulturio, extrajudicial e
atentatrio dos preceitos hebraicos. A terceira fase, a inquirio
perante o sindrio, foi o primeiro simulacro de formao judicial, o
primeiro ato judicatrio, que apresentou alguma aparncia de
legalidade, porque ao menos se praticou de dia17.

Com o esclarecimento de que a referncia ao citado julgamento no possui carter


provocativo-religioso, clamamos a ateno para o relato do guia de Haia 18, que apresenta
o desenrolar dos fatos que culminaram com a morte de Jesus como fora dos preceitos ou
procedimentos da poca. Em sintese, pelo que se depreende da leitura, afirma-se que, apesar
de no terem sido observadas no caso de mencionado, regras mnimas eram utilizadas nos
julgamentos j naquela poca.
Antes disso, nos primrdios, o que se tinha notcia era da luta entre homens com a
autotutela utilizada para resolver praticamente todos os tipos de querelas. Posteriormente, j
no Imprio Romano, as contendas eram solucionadas com a eleio de um rbitro particular
e, posteriormente, com o Estado avocando para si a condio de julgador.
Aps o declnio do Imprio Romano, que promoveu grande confuso na sociedade
europeia, uma nova forma de resoluo das controvrsias, cuja origem precisa no
possvel delimitar, passou a ser utilizada. So os ordlios19 que, apesar de hoje serem maneiras

17

OLIVEIRA, Rui Barbosa de. A imprensa, Rio, 31 de maro de 1899, em Obras Seletas de Rui Barbosa, vol.
VIII, Casa de Rui Barbosa, Rio, 1957, pgs. 67-71. Disponvel em www.conjur.com.br, acesso em 20 mar. 14, s
11h41.
18
A participao brilhante de Rui Barbosa, na II Conferncia da Paz em 1907, realizada na cidade de Haia, na
Holanda, rendeu ao jurista brasileiro a alcunha de O guia de Haia.
19
Interessante neste ponto, trazermos os esclarecimentos sobre a provvel origem, bem como a noo de ordlio,
ambas trazidas por Michelle Taruffo. Segundo o autor italiano, Os ordlios tm uma historia antiga e obscura:
provavelmente chegaram da ndia Europa central, onde foram adotados pelos povos germnicos. De qualquer
modo, quando esses povos invadiram o resto da Europa e criaram seus reinos, o sistema germnico dos ordlios
difundiu-se por todo o continente; tornou-se o mais comum <<sistema probatrio>>, tanto para controvrsias

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inimaginveis de demonstrar algum fato ou algum enunciado, foram amplamente utilizados no
velho continente. Uma Europa, alis, que foi devastada por invases brbaras e que se viu
apegada ao carter quase que sagrado deste instituto, com o fortalecimento da Igreja Catlica
como instituio.
Como se verifica, os momentos histricos e culturais so marcantes e
fundamentais quando se pretende analisar os meios de resoluo dos conflitos que a sociedade
utiliza. Por isso, muito fcil hoje, com todo aparato tecnolgico, promover crticas s
diversas formas de resoluo que foram utilizadas ao longo da histria da humanidade.
Seguindo a linha do tempo, a denominada fase sincrtica apresenta uma
caracterizao do direito processual umbilicalmente ligado ao direito material. Com isso, o
processo , ento, considerado mera sucesso de formalidades, simples forma de resoluo de
conflitos, mera sequncia ordenada de atos, nos termos propostos por Carlos Alberto Alvaro
de Oliveira20.
Mais uma vez a roda da histria e dos fenmenos culturais girou e fez com que
mudanas ocorressem na sociedade. Iluminismo, Revoluo Francesa, o pensamento
positivista e a Revoluo Industrial, no necessariamente nesta ordem, engendraram condies
que determinaram mudanas no modo de pensar o direito.
Com Oskar Blow, j no sculo XIX, foram lanados os preceitos bsicos e
fundamentais de uma sistematizao e autonomia do direito processual em face do direito
material. Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Liebman, Wach e muitos outros solidificaram
as bases da autonomia da cincia processual. Contudo, como bem observou Carlos Alberto

penais como para as civis (tambm porque, em muitos casos, e por algum tempo, essa distino no era
totalmente clara). A noo geral de ordlio inclui uma grande variedade de tcnicas utilizadas em diferentes
situaes, de acordo com as tradies particulares e com base nas escolhas feitas pelos juzes ou pelas partes: o
ordlio mais comum e duradouro foi provavelmente o duelo judicial, em que as partes ou seus campees
combatiam perante os juzes. Entretanto, outras formas foram muito populares, como a <<prova dgua>>, a
prova do <<caldeiro fervente>>, a prova do <<ferro incandescente>>, a prova <<do fogo>>, e diversas
verses dessas tcnicas fundamentais. Todavia, nem todos os ordlios eram assim cruis: um instrumento de uso
bastante comum era o juramento de uma das partes (compurgatio), e outra forma, amplamente utilizada, era o
juramento prestado por um grupo de pessoas (chamados geralmente de conjuratores) em auxlio de uma parte.
Todos esses meios de prova eram vulgarmente chamados de <<juzos divinos>>, visto que se fundavam na
premissa de que Deus, devidamente requerido a assistir as partes, deveria determinar diretamente o xito da
prova, tornando evidente a inocncia ou a culpabilidade do sujeito que a ela se submetera. (TARUFFO,
Michelle. Uma simples verdade. O Juiz e a construo dos fatos. Obra citada, p. 19-20).
20
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismovalorativo 4. Ed. rev., atual. e aumentada So Paulo: Saraiva, 2010. p.18.

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Alvaro de Oliveira, a rgida separao entre direito material e direito processual acabou
gerando consequncias indesejveis 21, como o afastamento do contexto social.
A ideia de separao total entre o direito processual e direito material foi
duramente combatida na fase instrumentalista do processo, da qual Cndido Rangel
Dinamarco22 o maior expoente no Brasil. Barbosa Moreira assim se manifesta: (...) toma-se
conscincia cada vez mais clara da funo instrumento do processo e da necessidade de fazlo desempenhar de maneira efetiva o papel que lhe toca 23. Este papel, em sntese, seria o de
que o direito processual deveria promover com efetividade o direito material.
A constante evoluo social, a redemocratizao experimentada na dcada de 80
do sculo passado, a promulgao de uma Constituio com a positivao de garantias
fundamentais, o maior intercmbio cultural com a ampliao da informao foram ambientes
propcios ao desenvolvimento ainda maior da cincia processual. Nas palavras de Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira:
Tudo conflui, pois, compreenso do processo civil a partir de uma
nova fase metodolgica o formalismo-valorativo. Alm de
equacionar de maneira adequada as relaes entre direito e processo,
entre processo e Constituio e colocar o processo no centro da teoria
do processo, o formalismo-valorativo mostra que o formalismo do
processo formado a partir de valores justia, igualdade,
participao, efetividade, segurana -, base axiolgica a partir da qual
ressaem princpios, regras e postulados para sua elaborao
dogmtica, organizao, interpretao e aplicao.
Nesta perspectiva, o processo visto, para alm da tcnica, como
fenmeno cultural, produto do homem e no da natureza. Nele os

21

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Obra citada, p.20.


Interessante perceber que a tese sobre A instrumentalidade do processo surgiu como acidentria de uma
pesquisa que seria feita por Cndido Rangel Dinamarco sobre efeitos da revelia. O prprio autor esclareceu isso
em uma entrevista elucidativa a qual recomendamos a leitura in Cadernos de Direito GV. Cndido Rangel
Dinamarco e a Instrumentalidade do Processo (Uma entrevista). Entrevista 36, v. 7. n. 4: Julho 2010. p. 15.
Disponvel
em:
http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7850/Caderno%20Direito%20GV%20-%2036%20%20site.pdf?sequence=5, acesso em 23 mar. 14, s 11h22.
23
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tendncias contemporneas no direito processual civil. Temas de direito
processual: 3. Srie. So Paulo: Saraiva, 1984. p.3.
22

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valores constitucionais, principalmente o da efetividade e o da
segurana, do lugar a direitos fundamentais, com caractersticas de
normas principais. A tcnica passa a segundo plano, consistindo em
mero meio para atingir o valor. O fim ltimo do processo j no mais
apenas a realizao do direito material, mas a concretizao da justia
material, segundo as peculiaridades do caso24.

Podemos afirmar que a forma e o formalismo dos atos, apesar de importantes no


contexto do processo civil, no so capazes de alcanar os verdadeiros anseios plasmados por
aquele que pretende a tutela do judicirio. A presena de valores (que normalmente seriam os
mesmos que a sociedade abraaria) deve nortear a conduta dos atores envolvidos no processo
civil, para que a tcnica no sobressaia como um fim em si, mas que seja instrumento de
concretizao da to aclamada justia.

3.2 A busca da verdade e o formalismo-valorativo

Partindo-se da premissa segundo a qual o processo civil brasileiro possui


disciplina normativa contundente no sentido de se afirmar que a verdade um (mas no o
nico) escopo a ser perseguido, ser feita uma anlise da possvel relao entre a verdade e o
formalismo-valorativo.
Numa ingnua tentativa de dissecar a expresso que designa, para uns, o estgio
atual da cincia processual no Brasil, pode-se partir de uma anlise gramatical do verbete
formalismo. Contudo, em pesquisa por dicionrios de lingua portuguesa, o que ressalta do
significado a relevncia da forma sobre o contedo, sem uma delimitao precisa e, por
vezes, com carga pejorativa do verbete25. Cientes da insuficincia do significado gramatical do
vocbulo, pois o mesmo pode estar afeto a vrios ramos da cincia como filosofia, direito,
24

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Obra citada, p.22-23.


Um exemplo poder percebido em anlise ao Dicionrio online Michaelis. Disponvel em:
http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=formalismo.
Acesso em 28 mar. 14, s 10h32.
25

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dentre outros, mostra-se necessria uma delimitao do formalismo para fins de cincia
processual.
Assim, para o presente estudo, h que se entender o formalismo no processo civil
como sendo o encadeamento, a organizao que se dar ao processo que estar apta a
coordenar a atividade dos envolvidos (partes, juiz, auxiliares, peritos etc.), dependendo de
variantes como tempo, lugar ou modo, com demais requisitos que daro ordem ao
procedimento. Na lio de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira o formalismo processual
contm, portanto, a prpria ideia do processo como organizao da desordem, emprestando
previsibilidade a todo o procedimento 26.
Ante a apresentao sucinta do que se entende por formalismo no processo civil,
procura-se verificar quais os valores primordiais que a ele esto ligados.
Quando se pretende falar de valor, a tarefa no tranquila, uma vez que, conforme
ensinamento de Miguel Reale, a prpria definio sobre Direito implica na anlise do que seja
valor.
Eis a, portanto, atravs de um estudo sumrio da experincia das
estimativas histricas, como os significados da palavra Direito se
delinearam segundo trs elementos fundamentais: - o elemento valor,
como intuio primordial; o elemento norma, como medida de
concreo do valioso no plano da conduta social; e, finalmente, o
elemento fato, como condio da conduta, base emprica da ligao
intersubjetiva, coincidindo a anlise histrica com a da realidade
jurdica fenomenologicamente observada. Encontraremos sempre estes
trs elementos, onde quer que se encontre a experincia jurdica: fato,
valor e norma27.

Verifica-se, na obra citada, que o valor desempenha papel fundamental,


relacionando-se a todos os ramos do conhecimento jurdico, no se excluindo o processo civil.

26

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Obra citada, p.28.


REALE,
Miguel.
Teoria
Tridimensional
do
Direito.
Disponvel
https://groups.google.com/forum/#!topic/direitoesamc12/3xofNgnbBd8. Acesso em 28 mar. 14, s 10h06.
27

em:

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Na conformao dos valores que exercem uma influncia direta no estudo e na
prtica do processo civil, so destacados por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira o valor
justia, o valor segurana, o valor paz social e o valor efetividade 28, sem a prevalncia
de um sobre outro.
Mesmo sem elaborar uma anlise minuciosa acerca de cada um dos referenciais
axiolgicos apresentados, resta claro que se mostra inimaginvel a possibilidade da
consagrao do que prev o art. 5, XXXV da CF, em sua plenitude, sem que o processo civil
se guarnea dos citados referenciais, uma vez que so reflexos dos desejos da sociedade como
um todo.
Numa tentativa de cotejo entre a busca da verdade no processo civil e os valores
mencionados acima, nota-se a total compatibilidade da conexo. Valores como justia,
segurana, paz social e efetividade se encaixam busca da verdade como dentes de duas
engrenagens, que se tocam com o fito de promover o desenvolvimento mais preciso de uma
mquina. Na falta de um dos dentes de uma engrenagem a mquina pode at funcionar, mas de
forma debilitada e com vida til reduzida.
Assim, a busca da verdade no processo civil com adoo de um procedimento sob
as bases do formalismo-valorativo so mais que atitudes compatveis e que se complementam.
So, na realidade, necessidades gritantes.

4 - O depoimento pessoal ou depoimento da parte no processo civil e seus aspectos


relevantes
4.1 A regulamentao do depoimento pessoal ou depoimento da parte no CPC

Diante do exposto, com o desenvolvimento alcanado pela cincia processual,


tendo em vista a busca da verdade e a tentativa de proposio de um formalismo-valorativo no
processo civil, mostra-se adequada a impossibilidade de o advogado requerer e fazer perguntas
a seu representado no mbito de colheita do depoimento da parte ou depoimento pessoal?

28

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Obra citada, p.99-115.

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A delimitao do tema que ser desenvolvido se faz necessria neste ponto. Isso
implica numa digresso sobre a diviso que foi proposta pela doutrina acerca de dois institutos
distintos que estariam dispostos nos artigos 342 e 343 do vigente CPC.
Por proposio doutrinria, o artigo 342 apresenta o interrogatrio livre, que se
coloca como um instrumento processual disponibilizado ao juiz para que este possa chamar
sua presena as partes do processo e obter os esclarecimentos que julgar necessrios acerca
dos fatos. Por seu turno, o artigo 343 traz a previso do depoimento da parte ou depoimento
pessoal, sendo considerado, por muitos, como meio de prova que visa exclusivamente
obteno da confisso29 da parte adversa.
Sem aprofundar nas distines que so propostas entre interrogatrio e depoimento
pessoal ou depoimento da parte (distines contra as quais levantamos algumas restries30),
delimitaremos o estudo ao depoimento pessoal ou depoimento da parte, que tomado na
audincia de instruo e julgamento. Claro que, levando-se em considerao o apresentado nos
itens iniciais, fatalmente algumas circunstncias atinentes ao chamado interrogatrio livre
tambm podero ser suscitadas no presente tpico.
A regulamentao do depoimento pessoal no vigente CPC est inserida dentro do
capitulo intitulado Das provas. Como sabido, o termo prova possui uma multiplicidade de
sentidos. Conforme se extrai da leitura de Marcelo de Lima Guerra, o psicologismo

29

BRASIL. O STJ, no REsp. 2340/SP, publicado em 10/09/1990, com relatoria do Ministro Athos Carneiro, j se
manifestou sobre a pena de confisso. Contudo, mesmo quando configurados os requisitos para a aplicao da
pena de confesso, esta confisso no goza de presuno absoluta. Disponvel em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=2340&&b=ACOR&p=true
&t=JURIDICO&l=10&i=11, acesso em 28 mar. 14, s 16h27.
30
Apesar de reconhecermos que a doutrina majoritria (como exemplos, ALVIM, Arruda. Manual de Direito
Processual Civil. 16 ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013; CMARA,
Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Volume I. 18 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008;
DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual
Civil. Teoria da Prova, Direito Probatrio, Aes Probatrias, Deciso, Precedente, Coisa Julgada e
Antecipao dos Efeitos da Tutela. Volume 2. 8 ed. Salvador BA: JusPodivm, 2013; MARINONI, Luiz
Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2. ed. rev. e atual.,
2011; THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual
civil e processo de conhecimento. Volume I. 52 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011) promove a distino entre os
institutos, pensamos que tal distino no se justifica nos termos em que proposta amplamente. E nossa
restrio ganha mais realce se analisarmos a disposio sobre o depoimento pessoal que consta no projeto do
Novo Cdigo de Processo Civil, medida que ser adotada mais adiante.

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exacerbado

31

e uma equivocada utilizao dos signos referentes disciplina probatria

causam enormes distores quando do enfrentamento da matria, afastando o assunto de um


tratamento racionalmente adequado e constitucionalmente exigido, nos termos do art. 93, IX
do Texto Magno.
Uma das facetas do citado psicologismo exacerbado se apresenta na restrio
corriqueira quanto ao objetivo que se persegue quando da tomada do depoimento de uma parte
no processo civil.
Humberto Theodoro

Jnior apresenta

depoimento

pessoal,

nica e

exclusivamente, como um meio de prova cujo requerimento deve partir da parte contrria ou
por determinao do juiz, com a finalidade de provocar a confisso e esclarecer fatos
discutidos na causa. Importante ressaltar que o processualista assevera que parte depoente
incumbe o dever de depor com clareza e lealdade. Contudo, o autor mineiro se pronuncia de
maneira expressa:
Ao advogado da prpria parte que est prestando depoimento no
permitido formular perguntas. Isto no impede, contudo, sua
interveno para pedir ao juiz que esclarea dubiedades ou pontos
obscuros no relato do depoente, o que poder ser requerido ao final do
interrogatrio, antes de seu encerramento32.

Alexandre Freitas Cmara qualifica o depoimento da parte como meio de prova


apto a promover esclarecimentos acerca dos fatos e a provocar a confisso, sem, contudo, se
manifestar sobre a possibilidade ou impossibilidade de o advogado requerer e fazer perguntas
a seu assistido33.
Fredie Didier Jr. defende que o depoimento da parte meio de prova e fonte de
prova, que tem por escopo a busca da confisso da parte contrria e efetivao do princpio da
oralidade. Alm disso, pode ser requerido pela parte adversa, mas afirma que (...) A parte
31

GUERRA, Marcelo Lima. Premissas para a construo de um lxico constitucional e epistemologiamente


adequado
em
matria
probatria.
Disponvel
em:
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/4060.pdf , acesso em 28 mar. 14, s 10h51.
32
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual
civil e processo de conhecimento. Volume I. 52 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.444-446.
33
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Volume I. 18 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p.391-392.

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no pode requerer o seu prprio depoimento. (...) Do mesmo modo, o advogado do depoente
no pode formular perguntas, cabendo apenas fiscalizar a inquirio 34.
Apresentando o depoimento como meio de prova apto a obter a verdade relativa
aos fatos controvertidos, defendendo a distino entre interrogatrio e depoimento pessoal,
Arruda Alvim afirma que Apesar dos dizeres literais do art. 344, equiparando o modo de
tomada do depoimento pessoal ao do depoimento das testemunhas, defeso ao advogado da
parte que vai depor fazer-lhe perguntas 35.
Como justificativa, o citado autor argumenta que:
O que se aplica, precipuamente, ao depoimento pessoal so as regras
de audincia de instruo e julgamento, em especial a do art. 452, e as
especificamente regradoras das testemunhas somente sero aplicveis
naquilo que no colidirem com a diferena existente entre a
testemunha e parte (= parte que deponha) 36.

Numa linha de raciocnio bastante peculiar, parte da jurisprudncia se manifesta


tambm contrariamente possibilidade de o advogado requerer o depoimento pessoal de seu
assistido. O principal argumento utilizado neste tipo de deciso o da ausncia de previso
legal. Outra justificativa a de que a parte j se manifesta por meio de seu advogado37.
Contudo, outros posicionamentos merecem anlise, levando-se em conta a busca
da verdade e o formalismo-valorativo no processo civil.

34

DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual
Civil. Teoria da Prova, Direito Probatrio, Aes Probatrias, Deciso, Precedente, Coisa Julgada e
Antecipao dos Efeitos da Tutela. Volume 2. 8 ed. Salvador BA: JusPodivm, 2013 p.115-127.
35
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 16 ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2013. p.1054.
36
ALVIM, Arruda. Obra citada, p.1055.
37
Um exemplo deste posicionamento pode ser extrado da seguinte ementa: DEPOIMENTO PESSOAL
REQUERIMENTO PELA PRPRIA PARTE INDEFERIMENTO ARTS. 343 E 130 DO CPC. Descabido o
pedido de depoimento pessoal do representante legal da prpria parte, que alm de no haver previso legal,
intil porque o que tinha de falar em Juzo j o fez por seu advogado. Agravo de Instrumento 2.0000.00.4361777/000. Des. Batista de Abreu. TJMG. Publicao 21/04/2004. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Minas
Gerais.
Disponvel
em:
http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do?numeroRegistro=1&totalLinhas
=1&linhasPorPagina=10&numeroUnico=2.0000.00.4361777%2F000&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar, acesso
em 28 mar. 14, s 17h10.

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Primeiramente, acreditar que o depoimento pessoal tenha como objetivo principal
a provocao da confisso da parte adversa reduzir demasiadamente a importncia do que
pode ser apurado a partir da oitiva dos personagens que vivenciaram os fatos relacionados
causa.
Ainda que seja humanamente impossvel recriar a cena de um acidente de trnsito,
por exemplo, crer que uma parte conseguir extrair de seu ex-adverso a confisso se configura
hiptese to improvvel quanto a da recriao dos fatos ocorridos. Logo, reduzir o objeto do
depoimento pessoal ao nico e exclusivo fito de obteno de confisso postura que no se
adequa aos anseios do formalismo-valorativo.
A sequncia dos dispositivos no corpo do CPC no meramente decorativa,
conforme se extrai das regras de hermenutica e dos manuais de redao parlamentar. A
confisso, por exemplo, possui disciplina prpria, constante dos artigos 348 a 354.
Da anlise do art. 348 constata-se que confisso pode ser extraida (...) quando a
parte admite a verdade de um fato, contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio

38

podendo ser obtida de diversas maneiras. Destacam-se a espontnea ou provocada; judicial ou


extrajudicial e oral ou escrita. Veja-se que a confisso no obtida, exclusivamente, por meio
do depoimento pessoal, caracterizando-se instituto complexo, que comporta inclusive
anulao atravs de ao prpria.
Por seu turno, a redao do art. 343 no sentido de que compete a cada parte
requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrog-la na audincia de instruo e
julgamento 39. Ou seja, o dispositivo no est redigido assim: compete a cada parte requerer
o depoimento pessoal da outra, a fim de interrog-la na audincia de instruo e julgamento
para obter a confisso (destaque nosso).
A confisso realmente poder ou no configurar-se, conforme pargrafos do art.
343 e parte final do art. 349. Mas sua eventual ocorrncia ser consequncia de variantes que
38

BRASIL. Congresso Nacional. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Art. 348. H confisso, quando a parte
admite a verdade de um fato, contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio. A confisso judicial ou
extrajudicial. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm, acesso em 25 abr.
14, s 10h38.
39
BRASIL. Congresso Nacional. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Art. 343. Quando o juiz no o determinar
de ofcio, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrog-la na audincia de
instruo e julgamento. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm, acesso
em 25 abr. 14, s 10h53.

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podero ou no ocorrer no depoimento. Diante do exposto, no se pode afirmar que o objetivo
exclusivo da tomada do depoimento da parte seja o de obteno da confisso. Pensar deste
modo traduz interpretao que no condiz com o texto legal e que no se coaduna com outros
objetivos do instituto.
provvel que as partes se encontrem emocionalmente envolvidas com aspectos
diversos relacionados ao que se discute no processo e isso cause certa negligncia no
magistrado quanto tomada do depoimento. Porm, ultrapassada a ideia de que o magistrado
seja o nico interessando nas provas que sero aptas a auxiliar na formao do convencimento.
Ensina-nos Leonardo Greco que,
(...) de fato e de direito, tambm so destinatrias das provas as partes
que com elas pretendem demonstrar a veracidade dos fatos por ela
alegados, que tm o direito de que sejam produzidas no processo todas
as provas necessrias a demonstr-los e de discutir as provas
produzidas em contraditrio com o adversrio e com o juiz40.

Ademais, se a confisso de um fato interessa parte que requer o depoimento


pessoal, pode ocorrer que referido depoimento lhe cause prejuzo em determinada
circunstncia relacionada ao fato confessado.
Alm disso, uma parte no far o requerimento de depoimento de seu oponente,
quando souber que com este se encontra a razo. E isso se d pelo simples fato de que o
depoimento poder acarretar mais prejuzos quele do que uma improvvel confisso.
Soma-se ao exposto que, apesar de a regra ser a da indivisibilidade da confisso,
tal indivisibilidade no absoluta, como bem nos apresentam Luiz Guilherme Marinoni e
Srgio Cruz Arenhart41, principalmente diante do conjunto probatrio que ser apreciado pelo
magistrado e pela necessidade de fundamentao da deciso prevista na Constituio Federal.
Como foi elencado no tpico especfico, o fato de que o processo civil almeja a
verdade no implica, necessariamente, que tal busca se d com a utilizao dos mesmos
instrumentos utilizados para a busca da verdade em outras cincias. Isto porque, conforme

40

GRECO, Leonardo. Obra citada, p.92.


MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2.
ed. rev. e atual., 2011. p.496.
41

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Leonardo Greco, todo conhecimento humano racional pode ser racionalmente contestado e
est sujeito a ser desmentido

42

. Ou seja, a cincia processual pode apresentar instrumentos

prprios que permitam a busca da verdade, no ficando ilesa possibilidade de que tais
mecanismos tambm sejam contestados e refutados. Porm, na atual fase de estudos desta
cincia, impedir a busca da verdade sem justificativas fundamentadas e efetivamente
comprovadas, alegando nica e exclusivamente que o depoimento pessoal tem por objetivo a
confisso, postura que viola os princpios norteadores de um estado democrtico de direito e,
em ltima anlise, configura-se como excesso de formalismo que impossibilita a efetivao de
um processo justo.
H tambm opinio doutrinria, como a de Humberto Theodoro Jnior43 que
admite que, possam ser obtidos esclarecimentos sobre os enunciados fticos trazidos ao
processo, por meio do depoimento pessoal. E aqui se verifica mais um argumento que rechaa
a utilizao do depoimento pessoal como instrumento exclusivo que objetiva a obteno da
confisso.
Para que os esclarecimentos mais precisos sobre os enunciados fticos possam ser
tomados, faz-se necessria a participao efetiva de todos os atores que esto envolvidos na
busca da verdade. Assim, caber uma conduta proativa do magistrado na conduo dos
trabalhos, bem como se contar com a colaborao das partes envolvidas na demanda e, claro,
dos advogados que as patrocinam. Isso tudo porque dever das partes agir com boa-f,
conforme nos escreve Leonardo Greco:
Das partes se espera um comportamento processual leal e de boa-f,
com estrita observncia do que alguns chamam o dever de veracidade,
ou seja, de que no tenham receio de reconhecer a veracidade de fatos
que as prejudicam, o que, alis, seu dever (CPC, art. 14 I)44.

O j transcrito caput do artigo 343 permite uma considerao. O juiz pode


determinar, de ofcio, o depoimento das partes. Para tal afirmativa, a literalidade do
42

GRECO, Leonardo. O Conceito de Prova. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V,
N 5 2003-2004. p.254.
43
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual
civil e processo de conhecimento. Volume I, 52. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 444-446.
44
GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil, volume II: processo de conhecimento. Rio de Janeiro:
Forense, 2011. p.166.

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dispositivo basta. sabido que a interpretao gramatical somente uma das formas
possveis, quando se fala em hermenutica jurdica. Alm do aspecto gramatical do
dispositivo, h que se analisar o seu aspecto teleolgico, dentro atual contexto de um Estado
Democrtico de Direito em que o contraditrio e a ampla defesa so valores fundamentais
garantidos pelo texto constitucional.
O artigo 130 do CPC tambm d ao magistrado a possibilidade de determinar e
apreciar as provas que sejam necessrias para a formao do seu convencimento. Logo, o
depoimento pessoal de ofcio aqui se enquadra.
A redao do artigo 34445 traz a determinao da forma que ser utilizada quando
do depoimento pessoal. preciso esclarecer que no h aqui o culto forma rgida.
Relembramos o que foi proposto no final do tpico 2.1 deste trabalho, ou seja, a forma e o
formalismo dos atos processuais so importantes. Porm, no so capazes, por si s, de
alcanar os anseios de quem busca a tutela do judicirio e no devem ser cultuados pelos
operadores do Direito.
Inegvel, porm que, o procedimento de tomada de depoimento da parte deve
obedecer forma estabelecida para a oitiva de testemunhas. Em sntese inicial, a forma de
tomada do depoimento da parte deve seguir em conformidade ao que se encontra descrito
entre os artigos 407 e 419 do CPC, tendo em vista a busca da verdade e a consagrao de um
formalismo-valorativo.
O artigo 416 do CPC determina que o juiz conduza o interrogatrio da testemunha,
possibilitando s partes formular perguntas, esclarecer ou completar o depoimento. Assim,
permitido que o advogado faa perguntas, requeira esclarecimentos e a complementao de
informaes, quando da tomada do depoimento da testemunha indicada por seu cliente ou pela
parte adversa.
No contexto ptrio, o direito ampla defesa protegido a nvel constitucional e,
dentre outros objetivos, evita o arbtrio de decises judiciais e garante uma efetiva participao
da parte na tomada de deciso, tanto no processo penal, quanto no processo civil. Ocorre que,
na atual conjectura da cincia processual, nos termos de Leonardo Greco:

45

BRASIL. Congresso Nacional. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Art. 344. A parte ser interrogada na forma
prescrita
para
a
inquirio
de
testemunhas.
Disponvel
em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm, acesso em 29 abr. 14, s 10h57.

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(...) no se justifica a pretensa diferena entre o processo civil e o
processo penal em matria probatria, na qual se afirma que o
standard de avaliao das provas no processo civil o da aceitao dos
fatos que se apresentam com maior grau de probabilidade de serem
verdadeiros (more probable than not), enquanto no processo penal a
condenao do acusado somente pode ocorrer se os fatos
incriminadores estiverem demonstrados acima de qualquer dvida
razovel (beyond any reasonable doubt)46.

sabido que, aos olhos do leigo, o comparecimento pessoal perante um


magistrado, figura mtica que muitas vezes ainda se vale da toga como vestimenta, gera
receios e, em alguns casos, abalo emocional. Com mais frequncia este desequilbrio sentido
quando parte conclamada a prestar seus esclarecimentos ou suas verses sobre as
circunstncias fticas postas nos autos do processo. Nesta oportunidade, muitas vezes, a voz
falha ou fica trmula, a boca seca, as mos se inquietam e outras reaes passam a ser
perceptveis quando o depoente (ser humano que ) se sente sob presso. Certamente, em
muitas ocasies, o advogado da parte ser a nica pessoa conhecida e com quem ela ter maior
liberdade para conversar, se expressar, permitindo-se a efetivao da garantia da ampla defesa.
No se configura de tudo improvvel, por outro lado, que a parte se conduza de
maneira extremamente tranquila e no sinta quaisquer destas reaes, expressando-se com
clareza e convico em relao a todos os questionamentos que lhe sejam feitos,
independentemente de quem os faa. Em outras situaes, a parte silenciar s perguntas, seja
por nervosismo, seja por estratgia traada juntamente com seu advogado.
Nas situaes hipoteticamente descritas, tenso e tranquilidade, as chances de que
a parte relate ou se omita numa situao verdica ou inverdica so as mesmas. A diferena
ser a reao do magistrado a toda e qualquer manifestao das partes que atente aos preceitos
dos art. 14, I do CPC, at porque nos ensina Fredie Didier:
preciso anotar, porm, que abrindo mo do seu direito de calar, no
pode o depoente mentir, conduta desleal inadmissvel. O dever de dizer

46

GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil, volume II: processo de conhecimento. Obra citada, p.106.

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a verdade (art. 14, I, CPC) convive com o direito de calar, mas
incompatvel, obviamente, com o direito de mentir. A parte tem o
direito de calar, mas no tem o direito de mentir. A mentira em juzo
ilcito processual civil (litigncia de m-f, art. 17, II, CPC) 47.

Situao que merece destaque a trazida por Arruda Alvim, para justificar a
impossibilidade de a parte que presta o depoimento pessoal nomear interposta pessoa para tal
ato, at porque (...) isto se deve a circunstancia de ser o litigante conhecedor dos fatos dos
quais se pretende extrair uma consequncia jurdica (...) sabedor dos fatos que ele prprio
alegou, contrapondo-se ao seu adversrio (...) 48.
Se da leitura dos dispositivos que regulamentam a produo da prova oral da parte
em audincia de instruo e julgamento no se encontra, de maneira expressa, a restrio ao
advogado de fazer perguntas a seu constituinte, uma justificativa para referida limitao
probatoria dada por Leonardo Greco que afirma que a proibio de reperguntas do
advogado ao seu cliente que presta depoimento pessoal, no tem previso expressa,
fundamentando-se no costume 49.
Entendimento interessante sobre o tema o de Clarissa Diniz Guedes:
Outras limitaes a provas suspeitas no tm previso legal expressa,
resultando do costume. A proibio parte de requerimento do prprio
depoimento pessoal, a vedao s reperguntas pelo advogado do
depoente e a ineficcia do depoimento da parte para produzir prova
sem seu favor enquadram-se nesta situao. Tais entendimentos podem
ser extrados da interpretao literal das normas sobre proposio deste
meio de prova e, tambm, da suposta finalidade de confisso deste
depoimento.
orientao que limita o depoimento da parte devem ser opostas duas
objees. A primeira, de que, conquanto infeliz, a redao do art. 343
47

DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual
Civil. Teoria da Prova, Direito Probatrio, Aes Probatrias, Deciso, Precedente, Coisa Julgada e
Antecipao dos Efeitos da Tutela. Volume 2. 8 ed. Salvador BA: JusPodivm, 2013. p.120.
48
ALVIM, Arruda. Obra citada, p.1055.
49
GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil, volume II: processo de conhecimento. Obra citada, p.157.

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do Cdigo de Processo Civil no veda o requerimento da prova pela
prpria parte, a formulao de perguntas pelo procurador do depoente
nem a utilizao do depoimento em benefcio da parte que deps.
Portanto, no se poderia restringir o direito prova e o princpio da
liberdade dos meios de prova em detrimento da incompletude da regra;
ao contrrio, devem ser ampliadas as possibilidades de proposio e os
esquemas de produo da prova, bem como as perspectivas para sua
valorao. A segunda observao dirige-se especificamente eficcia
probatria do depoimento da parte. Desta temtica tratou Mauro
Cappelletti, ocasio em que refutou, com abundncia de razes, os
argumentos de que: a) o testemunho da parte no poderia servir para
benefici-la; b) os elementos extrados deste meio de prova, quando
favorveis ao depoente, somente poderiam funcionar como argumentos
ou indcios corroboradores da concluso da concluso alcanada pelo
conjunto probatrio50.

O costume tambm fonte de direito, tanto que o art. 4 da Lei de Introduo s


Normas do Direito Brasileiro traz esta previso51.
A prtica de impedir ao advogado de fazer perguntas ao seu assistido pode at ser
designada como um costume. Porm, tal hbito decorre da interpretao dada pela maioria dos
julgadores e por parte da doutrina acerca dos objetivos que devem ser perseguidos com a
oitiva das partes no processo civil. Referido costume no decorre do anseio social que objetiva
colmatar uma lacuna.
Na esteira de um pensamento que se aproxima dos ideais de busca da verdade e
superao do formalismo excessivo, esto os posicionamentos de Pestana de Aguiar e Egas
Moniz de Arago, cuja transcrio aqui se coloca:

50

GUEDES, Clarissa Diniz. Persuaso racional e limitaes probatrias: enfoque comparativo entre processo
civil e penal. Tese de doutoramento em Direito apresentada Universidade de So Paulo, sob orientao do
professor Jos Rogrio Cruz e Tucci. So Paulo, 2013. p.222-223.
51
BRASIL. Congresso Nacional. Decreto-Lei 4.657 de 04 de setembro de 1942. Art. 4 - Quando a lei for
omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Disponvel
em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm, acesso em 30 abr. 14, s 11h17.

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O que se torna admissvel o advogado da parte depoente consultar o
juiz sobre a convenincia de algum esclarecimento, com arrimo no que
permite a segunda parte do art. 346, tornando-se arbitrium judicis seu
deferimento. Em tal caso, a pergunta dever se formulada pelo
magistrado e do modo que entender conveniente. Se indeferida, no
tem propsito sua transcrio no termo, eis que pode a parte, querendo,
convert-la em razes de defesa por ocasio dos debates orais, j que
no pergunta dirigida outra parte (op. cit., p. 104). Em sentido
abertamente favorvel s reperguntas pelo advogado da parte depoente
a posio de Egas Moniz de Arago (Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil cit., 151) 52.

O depoimento pessoal, repisando o que j foi dito, no mero meio de obteno


da confisso mediante a provocao da parte contrria. Esta viso se ope aos anseios da
moderna cincia processual, que defende o processo civil norteado pela busca da verdade, por
meio da efetiva participao de todos os atores envolvidos na cena do judicirio (numa
palavra, contraditrio), conforme os ensinamentos do professor Leonardo Greco, que assim se
manifesta:
Alis, quanto ao depoimento pessoal, devendo ele atualmente
constituir, mais do que instrumento de confisso, mas especialmente
de clarificao e de dilogo participativo, torna-se necessrio admiti-lo
como um direito da parte, tanto em relao ao depoimento do seu
adversrio quanto ao dela prprio, mesmo nas causas que versam sobre
direitos indisponveis, sem que se apresente qualquer risco ou ameaa
preservao desses direitos53.

52

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova. Apud Pestana de Aguiar e Egas Moniz de
Arago. Obra citada, p.419.
53
GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil, volume II: processo de conhecimento. Obra citada, p.165.

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4.2 - Da oralidade no processo civil

Escrever sobre a importncia da oralidade no processo civil labutar em rea


vasta, uma vez que o tema se confunde com a prpria histria do Direito. Assim, uma pequena
digresso sobre a temtica se mostra importante neste momento.
Para Fernando Gajardoni54, a oralidade foi trao ntido durante todas as fases do
processo romano, mesmo durante o perodo formulrio.
Pontuando de maneira mais especfica em relao matria probatria, Michele
Taruffo ressalta a importncia da oralidade e do contato direto entre as partes e o juiz, nos
seguintes termos:
(...) o perodo franco do Reino Itlico (que vai de 774 a 880) viu
relevantes desdobramentos da evoluo que se iniciara em particular
com

Liutprando.

As

partes

apresentavam

oralmente

suas

argumentaes ao tribunal, e, posteriormente, eram interrogadas pelos


juzes55.

Dando um salto na linha do tempo, entre idas e vindas, a preponderncia do


processo oral voltou a ser amplamente discutida nos pases de tradio civil law. Isso se deu
como reao s codificaes com aspirao de completude que tiveram origem principalmente
aps as revolues que ocorreram na Europa e que se seguiram Revoluo Francesa.
Destacaram-se as posteriores legislaes surgidas na Alemanha, ustria que serviram de base
para reformas operadas na Hungria, Noruega, Polnia, Sucia e Sua. Tamanha a importncia
da oralidade que a matria foi tema de congressos j nos idos dos anos de 1950, com
rediscusso no ano de 1970, conforme se extrai da leitura de Mauro Cappelletti56.

54

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Breve estudo sobre a oralidade no processo civil romano. Revista Jus.
UNIJUS. Uberaba MG, v.9, n. 10, p.81, mai. 2006.
55
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O Juiz e a construo dos fatos. Obra citada, p.29.
56
CAPPELLETTI, Mauro. La oralidade y las pruebas en el proceso civil. Traduccin de Santiago Sents
Melendo. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1972. p.3-51.

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Certo que, nas dcadas de 50 e 70 do sculo passado, sem os avanos que a
tecnologia hoje apresenta, j havia a concluso de que o processo exclusivamente oral se fazia
como uma realidade impossvel de ser alcanada. Assim, necessria a combinao de
elementos escritos e orais para a formulao de um processo que, ao mesmo tempo, fosse
clere e garantisse segurana s partes envolvidas.
Nem mesmo a clssica distino dos modelos tradicionais capaz de minimizar a
importncia da oralidade. Ao contrrio, diante da anlise dos dois principais modelos,
constata-se e confirma-se a relevncia da oralidade, uma vez que, tanto o processo de tradio
do common law, como o processo de tradio civil law, possuem importantssimos elementos
da oralidade, conforme pontua Michele Taruffo57.
No Brasil, a oralidade j era privilegiada na sistemtica do Cdigo de Processo
Civil de 1939 de maneira bem contundente, como pondera Francisco Campos58 na exposio
de motivos do referido diploma.
Relevncia semelhante ao tema da oralidade tambm percebida na exposio de
motivos do Cdigo de Processo Civil vigente, conforme se extrai da leitura do tpico
especifico com a denominao O Processo Oral, que coloca a oralidade como um ideal a ser
perseguido, tendo em vista a celeridade que tal modelo pode oferecer. Porm, no se pode
negar que a prpria exposio de motivos do vigente CPC mitiga o referido ideal, pela
conscincia das dimenses territoriais do Brasil, dentre outras dificuldades59.
Por oralidade no processo devem ser considerados alguns aspectos fundamentais,
destacando-se a concentrao dos atos processuais, que, aliada irrecorribilidade das decises
57

TARUFFO, Michele. Processo Civil Comparado: Ensaios. Apresentao, organizao e traduo Daniel
Mitidiero So Paulo: Marcial Pons, 2013. p.15.
58
Transcrevemos um trecho que demonstra de maneira clara a preocupao com a oralidade na sistemtica do
processo civil em 1939. Mas, a voz dos estudiosos, dos observadores de nossa vida forense j se vinha fazendo
sentir, ha mais de vinte anos, por uma reforma processual que no se limitasse adaptao das velhas praxes s
novas necessidades da atividade jurisdicional. Clamava-se por uma reforma de base, orientada nos princpios da
oralidade e da concentrao. Assim se pronunciaram nomes da maior reputao entre os cultores do direito, como
Rui Barbosa, em 1910, Joo Martins Carvalho Mouro, em 1911, Jos Viriato Saboia de Medeiros, em 1924, e
Francisco Morato, em 1936. No encerramento do Congresso de Direito Judicirio, realizado nesta Capital, em
1936, tive tambm oportunidade de advogar a reforma da estrutura do processo civil. E Portugal, que nos legou o
processo tradicional, j o repudiou desde 1926, para adotar o sistema da oralidade concentrada. A integra da
exposio de motivos encontra-se disponvel em BRASIL. Cmara dos Deputados. Decreto-Lei n. 1.608, de 18
de setembro de 1939. http://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1930-1939/decreto-lei-1608-18-setembro-1939411638-norma-pe.html, acesso em 01 mai. 14, s 17h 45.
59
BRASIL. Senado Federal. Exposio de motivos do Cdigo de Processo Civil de 1973, disponvel em
http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/177828, acesso em 01 mai. 14, s 18h49.

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interlocutrias, permitir a produo e execuo dos atos em um intervalo de tempo o mais
exguo possvel, sem o surgimento de discusses paralelas. Salienta-se tambm a imediao,
que sintetiza a efetiva participao do magistrado no contato com as provas bem como com as
partes. Estes so aspectos que, aliados identidade fsica do juiz, permitem ao magistrado, por
meio da busca da verdade, retirar boas impresses quando da realizao da audincia de
instruo e julgamento, por exemplo, para, em conjunto com o contexto probatrio, proferir
uma deciso 60.
Ademais, atualmente h grande preocupao com um processo efetivamente justo,
ou seja, a parte no almeja somente apresentar ao judicirio sua controvrsia. Alm da garantia
geral de tutela jurisdicional, os instrumentos normativos (nacionais e internacionais) permitem
que cada indivduo exercite seu direito de ser ouvido e influir na atividade jurisdicional lhe
apresentar uma deciso61.
Em estudo que apresenta algumas distines histricas e prticas entre a tradio
do civil law e a do common law, Mrcio Louzada Carpena apresenta o grande destaque que
dado ao advogado no processo civil norte-americano. A participao efetiva do advogado
principalmente na fase oral, questionando as partes e testemunhas, vista como o pice de sua
atuao, uma vez que os poderes do juiz se encontram muito mais voltados conduo do
processo do que a formao da prova 62.
Conforme os ensinamentos de Leonardo Greco da tradio do direito angloamericano a permisso para que o advogado faa perguntas ao seu prprio cliente, no seu
depoimento em Juzo 63. Tal permisso reflete o esprito de maior participao das partes na

60

As principais caractersticas pontuadas ao processo oral foram extradas do estudo de Fernando Gajardoni in,
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Breve estudo sobre a oralidade no processo civil romano. Revista Jus.
UNIJUS. Uberaba MG, v.9, n. 10, p.77-79, mai. 2006.
A constituio dos Estados Unidos, aps a 5 e a 14 Emenda, estampou claramente o devido processo legal
como garantia nsita a preservar a dignidade da pessoa humana, assim como o fez a Conveno Europeia de
Direitos Humanos, ao se valer da expresso processo justo, in, GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais
do Processo: O Processo Justo. Disponvel em: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/1836118362-1-PB.pdf, acesso em 25 abr. 14, s 12h45.
62
CARPENA, Mrcio Louzada. Os poderes do juiz no common law. In, Revista de Processo. n. 180, ano 35.
Fevereiro
2010.
Editora
Revista
dos
Tribunais.
Disponvel
em
http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Os%20Poderes%20do%20juiz%20na%20Common%20Law%20%20pron
to.pdf, acesso em 05 ago. 14, s 15h38.
63
GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil, volume II: processo de conhecimento. Rio de Janeiro:
Forense, 2011. p.161.
61

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construo da deciso, como tambm delineia a efetivao concreta do acesso justia atravs
do dia na corte.
So inegveis os esforos para a efetiva adoo da oralidade, conforme se
depreende pelas exposies de motivos dos Cdigos de Processo Civil, tanto que Leonardo
Greco especificamente sobre a o princpio assim nos ensina:
O princpio da oralidade implica a prtica dos atos processuais atravs
da linguagem oral, que, na audincia, deve prevalecer sobre a forma
escrita. Assim, os depoimentos das partes e das testemunhas, as
informaes do perito e dos assistentes tcnicos, os debates orais dos
advogados e o julgamento da causa devem ser realizados oralmente64.

Apesar disso, a oralidade almejada, na prtica, no foi efetivamente alcanada, por


uma srie de circunstncias. Apresentamos, a ttulo exemplificativo, duas variantes que,
conjugadas, demonstram a mitigao ou mesmo o descaso em relao a este princpio.
A primeira variante encontra-se dentro do prprio CPC vigente e pode ser extrada
da lio de Gajardoni, para quem o processo continua a ser regido preponderantemente pela
forma escrita, por exemplo, pela adoo do instituto do julgamento antecipado da lide (art.
330) 65, que indiscutivelmente afasta o magistrado do contato pessoal com as partes.
A segunda variante de cunho cultural-comportamental. Trata-se da postura de
muitos magistrados com o distanciamento em relao s partes (autor, ru, advogados,
serventurios e peritos) e demais envolvidos na cena do processo. Postura esta, muitas vezes,
imposta por metas de produtividade quase sempre relacionadas ao nmero de sentenas
publicadas no ms. Com isso temos um fator que contribui para a ilusria pretenso de um
processo regido pela oralidade. Em sentido parecido ao que foi apresentado, encontramos a
posio de Clarissa Diniz Guedes para quem:
(...) a postura burocrtica dos juzes na maioria dos sistemas de civil
law, em que no se obteve xito na implantao efetiva da oralidade e
imediatidade processuais, j que na prtica o juiz permanece como um

64

GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil, volume II: processo de conhecimento. Obra citada, p.255.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Breve estudo sobre a oralidade no processo civil romano. Obra citada,
p.80.
65

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sentenciante de gabinete, que apenas toma conhecimento da
controvrsia no momento mesmo de decidir a causa66.

Analisando a oralidade e os preceitos contidos neste princpio, entendemos que os


mesmos serviro como instrumento de busca da verdade e superao do formalismo
excessivo. De maneira esclarecedora, Michele Taruffo assim se pronuncia:
No contexto especfico do processo isso significa que o grau de
aproximao verificao da correspondncia dos enunciados aos
fatos materiais que descrevem obedece qualidade e quantidade das
provas sobre as quais se funda a reconstruo dos fatos realizada pelo
juiz e tanto melhor quanto mais afluam ao processo todas as provas
relevantes, isto , todas as provas que possam ser teis para a
verificao da verdade dos fatos67.
O ensinamento trazido por Mauro Cappelletti68 indica como a oralidade est
condicionada tambm por concepes e organizaes relacionadas vida cotidiana e s
relaes sociais. O autor italiano apresenta um exemplo histrico interessante, que demonstra
a dificuldade de efetivao do princpio ainda no sculo XVIII, quando os juzes recebiam
visitas das partes em suas residncias. No raras vezes eram obrigados a interpel-las a evitar
os assuntos relacionados aos fatos da causa que estavam em discusso no processo. Diante
desta postura, que era comum, principalmente pelo fato de que o acesso ao judicirio era
privilgio da aristocracia, um edito prussiano proibiu tais visitas. Cabe aqui um
questionamento: ser que poderamos relacionar o costume que impede aos advogados que
faam perguntas aos prprios representados s proibies de visitas das partes ao magistrado?
Cremos que no, pois conforme esclarece o prprio Cappelletti, tais providncias guardavam
maior relao com a preservao da imparcialidade que efetivamente com uma limitao
probatria. Contudo, o que fica claro que concepes sociais esto intimamente relacionadas
66

GUEDES, Clarissa Diniz. Obra citada, p.45.


TARUFFO, Michele. Processo Civil Comparado: Ensaios. Apresentao, organizao e traduo Daniel
Mitidiero. Obra citada, p.46-47.
68
CAPPELLETTI, Mauro. El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. Contribucin a la teora de la
utilizacin probatria del saber de las partes en el proceso civil. Parte Primera. Traduccin castellana de Toms
A. Banzhaf. La Plata: Libreria Editora Platense, 2002. p.22-23.
67

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com o processo e so capazes de promover sensveis modificaes na forma e no
procedimento como um todo, como, por exemplo, na nfase escrita.
Aos crticos que afirmam que seria incuo admitir a possibilidade de o advogado
requerer o depoimento de seu representado e lhe fazer perguntas, transcrevemos a lio de
Michele Taruffo que, sobre o papel do magistrado, assim se pronuncia de forma clara: toca
ao juiz no mais um papel de rbitro passivo que se limita a apitar as faltas cometidas pelas
partes, mas sim um papel de organizao e gesto ativa, e no de controle do desenvolvimento
do processo 69.
Com respaldo na lio do doutrinador italiano, principalmente se analisarmos as
previses contidas nos artigos 14 e 17 do CPC vigente, caso o magistrado perceba que a parte,
em conluio com o seu advogado, engendra manobras para falsear a verdade, caber quela a
aplicao das sanes legais disciplinadas. At porque como se pronuncia Leonardo Greco:
(...) a boa-f pode constituir critrio para solucionar o conflito entre a
busca efetiva da verdade e algumas limitaes probatrias. (...) Das
partes se espera um comportamento processual leal e de boa-f, com
estrita observncia do que alguns chamam o dever de veracidade, ou
seja, de que no tenham receio de reconhecer a veracidade de fatos que
as prejudicam, o que, alis, seu dever (CPC, art. 14 I)70.

Diante do exposto, no plausvel a postura esttica do magistrado na


conduo do processo, devendo o mesmo, em conjunto com as partes, proporcionar o
desenrolar da marcha processual de maneira a se alcanar a justia da deciso. Para tanto a
busca da verdade, sem o exagero de formalidades indevidas, poder ser perseguida e
alcanada mediante a fiscalizao e verificao de uma postura pautada na lealdade e boa-f
das partes.

69

TARUFFO, Michele. Processo Civil Comparado: Ensaios. Apresentao, organizao e traduo Daniel
Mitidiero. Obra citada, p.20.
70
GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil, volume II: processo de conhecimento. Obra citada, p.140166.

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4.3 - A oralidade e a lei 9099/95

bem verdade que, fruto de um perodo de democracia (diferente do perodo em


que foi gestado o CPC de 1973) em que paulatinamente a participao popular e suas
reivindicaes ganhavam fora, a lei 9099/95 tentou trazer um sopro de esperana combalida
oralidade, conforme se depreende pela leitura do art. 2 71.
Pela leitura do dispositivo mencionado, no se pode negar a relao entre a
oralidade e a efetiva participao dos litigantes no processo, principalmente quando do
depoimento das partes. Ao contrrio, a concluso a que se chega no sentido de que a
oralidade fundamental, dentre outros aspectos, para que se permita o efetivo contato direto
da parte com o julgador. Alm disso, promove parte o sentimento de que possa participar e
influenciar, de alguma forma, na deciso do processo.
Apesar da clareza do preceito contido no art. 2 da lei 9.099/95, a prtica tem
mostrado que a oralidade tem sido constantemente mitigada e at mesmo banida do contexto
dirio de quem milita tanto em processos com trmite perante a Justia Comum, como em
processos perante o microssistema dos Juizados Especiais. Muitas vezes, os argumentos dos
magistrados so a livre apreciao das provas ou o fato de se tratarem de demandas que
versam eminentemente sobre questes de direito72.
Porm, da leitura do art. 2 da lei 9.099/95 fica clara a mensagem que o legislador
pretende transmitir: alm da oralidade, a informalidade ser vetor orientador do processo
regido pela lei em comento.
Outra postura no quis seno a de tornar o processo mais acessvel a todos, sem
apegos formais e rigorosos, possibilitando-se, inclusive, nos termos do art. 14, que a sua

71

BRASIL. Planalto. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1.995. Art. 2 O processo orientar-se- pelos critrios da
oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a
conciliao ou a transao. (grifo nosso). O destaque feito nos vocbulos que delimitam a oralidade e
informalidade como princpios norteadores do processo que tramita sob a gide da lei 9099/95 se justifica por sua
relao com o objeto do presente estudo. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm,
acesso em 01 mai. 14, s 08h23.
72
Em sentido parecido: ALMEIDA, Marcelo Pereira. Mitigao da oralidade contraditrio influente
exacerbao dos poderes do relator nos julgamentos monocrticos. In Revista Eletrnica de Direito processual,
Ano 6 - vol. 9 janeiro a junho de 2012. Disponvel em www.redp.com.br, acesso em 07 mai. 14, s 22h27.

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instaurao pudesse se dar mediante reclamao oral, que seria reduzida por escrito pelo
servidor incumbido de fazer o atendimento.
Inegvel que, por vezes, tal atendimento e respectivo resumo escrito estaro
sujeitos a lacunas importantes relativas aos enunciados fticos, seja pelo despreparo do agente
pblico, seja pelo exagerado nmero de atendimentos a que o mesmo estar submetido. Com
isso, preciso que o magistrado tenha zelo e sensibilidade suficientes para que o formalismo
excessivo no coloque em risco a busca da verdade, a constatao ou at a existncia do
direito material, conforme deixou claro Carlos Alberto Alvaro de Oliveira73.
Assim, conduta que parece configurar excesso de formalismo a que impede, por
exemplo, o advogado constitudo ao longo da marcha processual de fazer perguntas a seu
representado no momento da audincia de instruo e julgamento, at porque a lei 9.099/95
em nenhum dispositivo veda tal postura. Pelo contrrio, o art. 33 taxativo no sentido de que
as provas sero produzidas em audincia de instruo e julgamento, mesmo que no
requeridas previamente74.

4.4 O depoimento pessoal ou depoimento da parte e o projeto do novo Cdigo de


Processo Civil

Est em trmite o processo legislativo para a promulgao de um novo Cdigo de


Processo Civil. No final do ms de maro do ano de 2014, a Cmara dos Deputados aprovou a
redao final do projeto com modificaes em relao ao projeto original, devolvendo-o para
o Senado para deliberaes finais e possvel aprovao. Sem qualquer pretenso de esgotar o
tema, entendemos necessrias algumas ponderaes sobre como se encontra a disposio do
depoimento pessoal no projeto.

73

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Obra citada, p.291.


BRASIL. Planalto. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1.995. Art. 33. Todas as provas sero produzidas na
audincia de instruo e julgamento, ainda que no requeridas previamente, podendo o Juiz limitar ou excluir as
que
considerar
excessivas,
impertinentes
ou
protelatrias.
Disponvel
em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm, acesso em 01 mai. 14, s 11h50.
74

70

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O projeto apresenta a proposta de regulamentao do depoimento pessoal ou
depoimento da parte entre os artigos 392 e 395 que assim esto redigidos:
Art. 392. Cabe parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim
de ser interrogada na audincia de instruo e julgamento, sem
prejuzo do poder do juiz de orden-lo de ofcio.
1. Se a parte, pessoalmente intimada e advertida da pena de
confesso, no comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz
aplicar-lhe- a pena.
2. vedado a quem ainda no deps assistir ao interrogatrio da
outra parte.
3. O depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seo ou
subseo judiciria diversa daquela onde tramita o processo poder ser
colhido por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de
transmisso de sons e imagens em tempo real, o que poder ocorrer,
inclusive, durante a realizao da audincia de instruo e julgamento.
Art. 393. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder
ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as
demais circunstncias e os elementos de prova, declarar, na sentena,
se houve recusa de depor.
Art. 394. A parte responder pessoalmente sobre os fatos articulados,
no podendo servir-se de escritos anteriormente preparados; o juiz lhe
permitir, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem
completar esclarecimentos.
Art. 395. A parte no obrigada a depor sobre fatos:
I criminosos ou torpes que lhe forem imputados;
II a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo;
III a que no possa responder sem desonra prpria, de seu cnjuge,
de seu companheiro ou de parente em grau sucessvel;
IV que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas
referidas no inciso III.

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Pargrafo nico. Esta disposio no se aplica s aes de estado e de
famlia75.

Verifica-se que, comparativamente ao texto vigente, houve ntida reduo no


nmero de dispositivos que disciplinam o depoimento das partes. Apesar disso, o contedo
permaneceu bastante parecido, seno pelo detalhe que havamos pontuado sobre a
insubsistncia da clssica distino entre os objetivos a serem alcanados com o interrogatrio
e com o depoimento pessoal.
Atualmente, quem defende que o interrogatrio livre seja unicamente meio de
esclarecimento dos fatos, no admite que, por meio dele, possa-se alcanar a confisso, como
o caso de Arruda Alvim76. Um argumento de que os pargrafos que disciplinam a
possibilidade da penalidade esto localizados no dispositivo referente ao depoimento pessoal.
Alm disso, proclama-se que os advogados se portaro to somente como fiscais da conduta
do magistrado, sendo-lhes vedado qualquer questionamento a qualquer das partes.
Por seu turno, os que advogam que o depoimento pessoal ou da parte objetiva
primariamente a confisso, como Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart77,
introduzem limitao probatria onde a lei no o faz.
Como fica a situao, com a nova redao proposta para o art. 392? Atente-se que
os pargrafos que dispem sobre a possibilidade da confisso esto seguidos ao caput do art.
392. Assim, seguindo o raciocnio dos que propem a diviso entre interrogatrio livre e
depoimento, como ficar a situao? A confisso somente poder ser obtida se a parte adversa
requerer o depoimento? A lei no expressa isso. E se na intimao constar expressamente a
possibilidade da pena de confisso?
Cremos que, com a nova redao - que deficiente -, o depoimento pessoal ou
depoimento da parte continua a no ter o nico e exclusivo objetivo de provocar a confisso
da parte contrria.

75

Redao dos dispositivos de acordo com o projeto aprovado na Cmara dos Deputados Federais, disponvel em
http://www.conjur.com.br, acesso em 08 mai. 14, s 15h42.
76
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 16 ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2013. p.1057-1058.
77
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2.
ed. rev. e atual., 2011. p.388.

72

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Indiscutivelmente os debates sobre o projeto, em suas inmeras fases, foram
amplos e abarcaram vrias entidades e incontveis profissionais, que apresentaram crticas e
sugestes. Exemplificamos, especificamente sobre o depoimento das partes, a excelente
sugesto de William Santos Ferreira, que se manifestou da seguinte forma:
(...) sugerido o acrscimo de disposio (pargrafo nico ao art. 373)
que preveria que o advogado da parte que presta depoimento pessoal
poder formular perguntas aps as da parte contrria voltadas
complementao ou esclarecimento do depoimento, cujas respostas
sero criticamente valoradas pelo juiz78.

Alm da tentativa citada, importante observar que, antes disso, houve o projeto de
lei, n. 3.490, no ano de 2008, (de iniciativa da comisso de legislao participativa da Cmara
dos Deputados) no sentido de se modificar a redao do art. 34379.
Os esforos apresentados acima demonstram que o depoimento da parte ou
depoimento pessoal no tem o fito nico e exclusivo de busca da confisso. Corrobora tal
afirmativa a rechaada redao do art. 343, que assim ficaria: Art. 343. Quando o juiz no o

78

As sugestes do professor encontram no relatrio do projeto do novo CPC, que est disponvel em
http://www.conjur.com.br, acesso em 08 mai. 14, s 16h49. A ttulo de informao, o professor Willian Santos
Ferreira, teve efetiva participao como membro da Comisso de Processo de Conhecimento do Instituto
Brasileiro de Direito Processual Civil (IBDP) (2009/2010), com apresentao de propostas Comisso nomeada
pelo Senado Federal para o Novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro.
79
As informaes sobre a tramitao do projeto esto em, BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei
3.490/2008.
Disponvel
em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=397716, acesso em 09 mai. 10h55.
No stio podemos encontrar, dentre outras informaes, a apresentao do projeto de lei, o parecer da comisso
de constituio e justia da Cmara dos Deputados e a interpretao dada ao depoimento da parte com anlise
sobre o mrito do projeto, conforme se verifica no relatorio a seguir: O projeto de lei n. 3.490, de 2008 pretende
autorizar que prpria parte requeira a colheita de seu depoimento pessoal. A proposio afigura-se constitucional,
jurdica e isenta de vcios quanto tcnica legislativa. No mrito, a proposta no pode ser acolhida. No sistema
nacional, a colheita do depoimento pessoal no faz prova a favor de quem o presta, somente contra. que o
depoimento pessoal da parte no se constitui em prova de suas prprias alegaes, pois, do contrrio, seria bem
simples ter sucesso numa ao judicial j que bastaria lanar alegaes na petio inicial e confirma-las
oralmente em audincia que o sucesso na causa estaria garantido. Isto quer dizer que o depoimento pessoal s
interessa parte contrria, pois pode ocorrer a confisso, que se configura quando a alguma das partes admite a
verdade de fato contrrio a seu interesse e favorvel ao adversrio. Por estas razes, votamos pela
constitucionalidade, juridicidade, adequada tcnica legislativa e, no mrito, pela rejeio do projeto de lei n.
3.490, de 2008.

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determinar de ofcio, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, ou de si
propria, a fim de ser interrogada na audincia de instruo e julgamento 80.
Interessante notar que, quando da anlise do projeto 3.490/08, o relator da
Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados, em 13 de junho de 2008,
manifestou-se no sentido de que:
As argumentaes elencadas na Sugesto procedem. No processo civil,
sabemos, o juiz aprecia os feitos conforme os elementos constantes do
processo. Permitir, como prope a Sugesto, que se avance um passo
no sentido de criar possibilidade para melhor aclarar os argumentos
das partes, s poder ampliar as possibilidades de busca de verdade e
aplicao do Direito. Nem sempre as razes escritas conseguem
retratar todos os perfis da matria sub-judice; ou at pode ocorrer
exame superficial dos argumentos apresentados pelas partes; a oitiva
Desde que realizada sem intuito protelatrio contribuir para melhor
avaliao dos fatos, sendo oportuna a modificao pretendida81.

Alm de possibilitar melhores subsdios ao juiz para a busca da verdade, a


alterao do dispositivo no implicaria em formalismo excessivo e sem sentido. Pelo
contrrio, seria fundamental para por fim a um costume que, muitas vezes, sem respaldo legal,
impede uma efetiva concretizao do contraditrio participativo, da ampla defesa e da
oralidade.

5 - Consideraes Finais

Com a anlise das linhas pregressas, chegado o momento de apresentarmos


algumas consideraes finais.
80

BRASIL.
Cmara
dos
Deputados.
Projeto
de
Lei
3.490/2008.
Disponvel
em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=397716, acesso em 09 mai. 11h16.
81
BRASIL.
Cmara
dos
Deputados.
Projeto
de
Lei
3.490/2008.
Disponvel
em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=397716, acesso em 09 mai. 11h24.

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Partindo-se do ponto primordial de que a lei no contm palavras e expresses
imprecisas ou sem sentido, constatou-se a importncia que o vigente Cdigo de Processo Civil
d a verdade. Com isso o comportamento das partes no processo deve pautar-se nos termos do
prescrito pelo art. 14, I do CPC, sob pena da aplicao da sano de litigncia de m-f.
Ciente das dificuldades que o magistrado pode encontrar na busca da verdade, no
se justifica a adoo de uma adjetivao da verdade em uma dicotomia (verdade formal versus
verdade material) que j se encontra superada na filosofia, mas que infelizmente ainda
ensinada nos bancos das faculdades de Direito e propagada pelas mais altas cortes de Justia
do pas. Por isso, defende-se que o processo civil seja um instrumento hbil para se alcanar a
verdade. No uma verdade insana e inalcanvel pelos prprios limites do razovel, mas uma
verdade verificvel por meio de uma atividade epistmica (o processo), que no pode ser
limitada pela m redao dos dispositivos que disciplinam o procedimento.
Constatou-se que o processo passou por diversas fases em vrios momentos
distintos com procedimentos que, aos olhos de quem vive a era da informtica e da
comunicao instantnea, seriam inimaginveis, tais como os ordlios. Nesta poca o carter
sagrado dos julgamentos ganhou enorme fora por conta da influncia da Igreja Catlica.
No perodo que se denominou fase sincrtica, o processo era tido como uma mera
sucesso de formalidades, sendo confundido, em muitas vezes, com o prprio direito material.
Esta postura foi superada a partir de meados do sculo XIX, quando possvel se cogitar de
certa autonomia da cincia processual, que, se de um lado, permite um considervel avano da
cincia, por outro, promove o afastamento do contexto social e de suas finalidades. Com este
cenrio de afastamento do processo das finalidades precpuas que lhes so inerentes, abriu-se
campo para o desenvolvimento e ecloso da chamada fase instrumentalista do processo.
Com a crescente importncia dada ao Texto Constitucional, principalmente aps
1988, uma nova tbua de valores passou a orientar os estudiosos do processo. Este, at ento
um instrumento de efetivao do direito material, passa a ser qualificado por uma nova
metodologia que vai para alm do rigor formal.
Valores essencialmente importantes tais como justia, igualdade, participao,
efetividade e segurana passam a nortear o formalismo contido nas regras do processo. Tratase do formalismo-valorativo, pelo qual o processo, antes visto como concatenao ordenada de
atos ligados pela tcnica, transfigura-se em fenmeno cultural e humano que possibilita no
75

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somente a efetivao do direito material, mas se qualifica como efetivo instrumento de busca
da justia.
Tendo em vista o que foi pontuado, uma primeira assertiva de teor conclusivo
mostra-se necessria. Partindo-se da premissa que o processo civil brasileiro tem como um de
seus ideais a busca da verdade, constatou-se a total compatibilizao deste ideal com um
procedimento pautado na metodologia de um formalismo-valorativo. Na realidade, a busca da
verdade e a adoo de um processo que prime por concretizar os valores sociais to caros
efetivao da justia, antes de ser compatvel, configura-se numa necessidade.
Procurou-se delimitar o mbito da investigao do trabalho ao depoimento pessoal
ou depoimento da parte, sem excluir a possibilidade de, em alguns pontos do texto, traar
algumas linhas sobre o chamado interrogatrio livre, ponderando-se que os dispositivos que
disciplinam a matria encontram-se no captulo do CPC dedicado s provas.
Aps a exposio do posicionamento de autores de reconhecimento incontestvel,
constatou-se que amplamente difundida a equivocada ideia de que o depoimento pessoal ou
depoimento da parte tem como objetivo precpuo (para alguns autores este objetivo seria
exclusivo) a obteno da confisso. Contudo, levando-se em considerao os objetivos do
processo, dentre os quais o de buscar a verdade por meio de um procedimento organizado sob
a gide do formalismo-valorativo, no concordamos com a postura reducionista, que minimiza
o instituto do depoimento da parte a uma espcie de armadilha preparada pela parte adversa
para a tentativa de obteno da confisso. Ademais, reduzir o objetivo da tomada do
depoimento pessoal ou da parte obteno da confisso configura-se como limitao
probatria desarrazoada.
Considera-se, ainda, que para que o processo se desenvolva de maneira a permitir
a efetiva participao, colaborao e cooperao de todos os atores nele envolvidos preciso
ter como pressuposto um comportamento leal e de boa-f. Percebendo-se, o magistrado, que
uma das partes foge a este comportamento, dever ser apurada a conduta com aplicao de
penalidade pela litigncia de m-f.
Analisando-se as prescries dos artigos 343, 344, 416 do CPC no se extrai a
proibio que corroborada por equivocada interpretao de uma parte da doutrina, no sentido
de impossibilitar ao advogado de requerer o depoimento de seu prprio cliente e lhe fazer

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perguntas. Isso porque o depoimento pessoal tambm poder ser utilizado como meio de
defesa e de efetivao do contraditrio.
Uma justificativa simplista, que impede ao advogado fazer perguntas a seu
outorgante, ocorre sob o argumento de que vedado parte fazer perguntas a si no momento
da audincia. Tal justificativa demonstra, em primeiro lugar, total falta de sensibilidade em
relao aos objetivos que o juiz deve perseguir quando da tomada do depoimento das partes.
Em segundo plano, configura-se ntida postura de limitao probatria, que remonta aos
processos inquisitoriais e que no se encontra expressa na lei.
Impedir que o advogado requeira e faa perguntas a seu representado, quando da
realizao da audincia de instruo e julgamento, por exemplo, denota postura lastreada em
equivocado costume que, alm de limitao probatria, configura-se em cerceamento de
defesa, desinteresse pela busca da verdade e desconhecimento de que o processo civil
moderno deve orientar-se por um formalismo-valorativo.
Por sua vez, a importncia da oralidade na histria do Direito e da cincia
processual foi ressaltada. Alertou-se que a busca por um processo exclusivamente oral se fez
como uma utopia, apesar dos incontestveis esforos tanto nos pases de tradio de civil law,
como nos pases de tradio do common law. No foi diferente no Brasil que, desde seu
primeiro Cdigo de Processo Civil, estampou a oralidade como um dos princpios
fundamentais da dinmica processual.
Apesar da clara mitigao que o atual CPC trouxe oralidade, inadmissvel que
o momento maior de sua concretizao, qual seja, o da audincia de instruo e julgamento,
seja renegado a condio de ritual sem importncia em que impera a desateno do magistrado
s perguntas dos advogados e s respostas dadas pelas partes. Em muitos casos, no
analisada a expresso facial, os gestual, o tom de voz e muitos outros comportamentos que
emergem quando uma pessoa depe.
lastimvel verificar a postura de impedir ao advogado de fazer perguntas quele
que lhe confia os poderes de represent-lo - ou de obter esclarecimentos por meio de sua fala at mesmo sem a motivao exigida a todas as decises. Isso fere de morte o que deveria ser o
momento de intenso debate oral, com vistas possibilidade de se obter a verdade ou de, pelo
menos, se evitar a mentira.

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Absurdo maior se constata quando a limitao probatria, consubstanciada no
impedimento do advogado fazer perguntas ou solicitar esclarecimentos ao seu assistido,
operada em processos regidos pela sistemtica trazida pela Lei 9099/95. Tal lei erigiu a
oralidade e a informalidade condio de princpios norteadores dos processos que tramitam
sob sua gide. Alm disso, afirma-se que, nos casos de ausncia de um conjunto probatrio
mais robusto, tal impedimento poder configurar-se na impossibilidade de alcanar-se a
verdade. Isso foge a um dos objetivos que o processo deve perseguir para promover muito
mais do que a simples pacificao social entre as partes.
Com a apresentao do projeto do Novo Cdigo de Processo Civil e seu trmite, se
o texto enviado pela Cmara ao Senado prevalecer da forma como est redigido, a situao do
advogado que pretender ouvir aquele que o constitui, quando da tomada do depoimento em
juzo, permanecer a mesma: ser possvel a oitiva, mas estar condicionada sensibilidade do
magistrado que dever romper com um equivocado costume.
Mesmo diante de grandes esforos de parcela importante da sociedade, de
institutos especializados no estudo da matria e perante uma proposio de um projeto de lei
para melhorar a redao do atual art. 343, entendemos que as falhas na provvel redao do
art. 392 continuaro, mas no impossibilitaro que o advogado requeira e faa perguntas a
ambas as partes no momento de tomada do depoimento destas.
Por fim, conclui-se que a restrio costumeira que impede ao advogado requerer o
depoimento de seu representado e fazer perguntas ao mesmo no momento da audincia de
instruo e julgamento transfigura-se em atitude que reduz a possibilidade de se buscar a
verdade, bem como dotada de formalismo excessivo que no condiz com o atual estado de
avano da cincia processual.

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TUTELA POSSESSRIA E A REMOO FORADA DE GRUPOS
VULNERVEIS E FAMLIAS DE BAIXA RENDA

LAND TENURE PROCEDURAL PROTECTION AND FORCED EVICTIONS OF


VULNERABLE GROUPS AND LOW INCOME FAMILIES

Antonio Rafael Marchezan Ferreira


Doutorando em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em
Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
PUC-SP. Mestre em Direito pelo Programa de PsGraduao em Direito da Universidade Estadual de Londrina
UEL. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de
Maring UEM. Professor do Curso de Direito da
Universidade Estadual de Maring - UEM. Advogado.

Resumo: objetiva-se analisar a tutela jurisdicional aplicada s demandas coletivas sobre


posse de terras urbanas, preocupando-se em assegurar a aplicabilidade de tcnica
processual que garanta a no violao de direitos humanos de grupos vulnerveis e
famlias de baixa renda nas hipteses de remoes foradas. Assim, demonstra-se a
inadequao procedimental do Cdigo de Processo Civil vigente e sugerem-se diretrizes
que possam contribuir com a resoluo destas demandas luz dos Pactos Internacionais de
Direitos Humanos, do Direito Moradia Adequada, da Funo Social de Propriedade e de
demais valores presentes na Constituio Federal e no Estatuto da Cidade.

Palavras-chave: Tutela Possessria Coletiva. Despejos Forados. Direito Moradia.


Funo Social da Propriedade.

Abstract: this study aims to analyze judicial protection applied to collective demands on
tenure of urban lands, concerning about assuring applicability of a technical procedure
measure which guarantees non violation of human rights of vulnerable groups and low
income families in the hypothesis of forced eviction. Thus, we demonstrate the technical

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inability of the Procedural Civil Law and we suggest guidelines that may contribute to the
resolution of these demands according to international covenants of human rights, the right
to adequate housing, the social function of property and other rights present at Federal
Constitution and Brazilian Urban Law.

Key words: Collective Land Tenure Procedural Protection. Forced Evictions. Right to
Housing. Social Function of Property.

Sumrio: Introduo I. Conflitos fundirios urbanos: a perspectiva dos tratados


internacionais de direitos humanos, da doutrina processual ptria e dos tribunais brasileiros
II. Elementos para a tutela jurisdicional dos conflitos fundirios urbanos Concluso
Referncias Bibliogrficas.

Introduo

As demandas possessrias coletivas envolvendo grupos vulnerveis e famlias de


baixa renda carecem de uma abordagem adequada, tanto sob a perspectiva da legislao
processual vigente, como do ponto de vista judicirio. Em que pese tratar-se de tema
latente e contemporneo, ainda pouco explorado, demonstrando-se terreno frtil para
construo de contribuies cientficas que possam influenciar substancialmente a
abordagem destes litgios.

De fato, os conflitos fundirios urbanos no so escassos. Muito embora a


comunidade internacional tenha fixado um consenso quanto importncia do direito
moradia adequada, ainda existe um abismo entre a ordem jurdica posta e as prticas
evidenciadas

em

diversas

regies

do

mundo,

especialmente

nos

pases

em

desenvolvimento. Segundo relato do Conselho de Direito Humanos para a Assemblia das


Naes Unidas, o mundo contemporneo est mergulhado em uma crise de insegurana da
posse, com milhes de pessoas vivendo em constate ameaa de despejo ou em uma

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situao ambgua, em que as autoridades ou alguns agentes privados podem questionar sua
posse a qualquer momento.1

Entretanto, os nmeros no so to claros, pois no existem dados estatsticos em


nvel mundial que apresentem uma quantificao precisa quanto dimenso deste
problema. Geoffrey Payne e Alan Durand-Lasserve explicam que evidncias no empricas
sugerem que 30 a 50% da populao urbana dos pases em desenvolvimento no possuem
qualquer ttulo que ateste a segurana de sua posse, ou seja, os moradores vivem
majoritariamente sob um informal sistema de posse que se traduz em ocupao de terra
e/ou moradias ilegais, quase-legais, toleradas ou legitimadas pelo costume ou leis
tradicionais e que podem ser reconhecidas ou ignoradas pelas autoridades2. Ainda neste
contexto, um levantamento elaborado pelo Centro de Direitos da Habitao e Despejos
(Centre on Housing Rights and Evicitons COHRE), aponta que os denominados
despejos forados (forced evictions) afetaram mais de 18 milhes de pessoas entre os
anos de 1998 a 2008.3

No Brasil os dados tambm no so precisos. Especificamente quanto ao direito


moradia adequada, o censo demogrfico de 2010 aponta um dficit habitacional de 6.490
milhes de unidades, ou seja, o correspondente a 12,1% dos domiclios do pas.4 Joo Sette
Whitaker Ferreira argumenta que as pesquisas das instituies brasileiras indicam que as
grandes metrpoles tm em mdia entre 40 a 50% de sua populao vivendo na
informalidade urbana (favelas, cortios e loteamentos clandestinos) o que define como
inadequao fisico-construtiva e ambiental da habitao e/ou entorno, incluindo ainda
tambm na concepo a ilegalidade da posse da terra ou do contrato de uso.5

United Nations Human Rights Council HRC (2012), Informe de la Relatora Especial sobre una vivenda
adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no
discriminacin a este repecto (Raquel Rolnik), in Asamble General, 22 perodo de sesiones.
A/HRC/22/46, p 3.
2
PAYNE, Geoffrey; DURAND-LASSERVE, Alain. Holding On: Security of Tenure Types, Policies,
Pratices and Challenges, p. 6.
3
United Nations Human Sttlements Programme UN-Habitat (2011). Losing Your Home: Assesssing the
Impact of Eviction, p 1.
4
Fundao Joo Pinheiro. Dficit Habitacional no Brasil 2010. Centro de Estatstica e Informaes, Belo
Horizonte, 2013.
5
FERREIRA, Joo Sette Whitaker. A cidade para poucos: breve histria da propriedade urbana no Brasil.
Anais do Simpsio Interfaces das representaes urbanas em tempos de globalizao, UNESP Bauru
e SESC Bauru, 21 a 26 de agosto de 2005, p. 1.

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Esta instabilidade jurdica, marcada pela insegurana da posse, expe grupos
vulnerveis e familias de baixa renda aos denominados despejos, deslocamentos ou
remoes foradas, que, segundo a definio das Naes Unidas, so medidas que
implicam o

[...] afastamento involuntrio de pessoas das suas casas ou terras,


imputvel, directa ou indiretamente, ao Estado. Acarretam a impossibilidade
efectiva de um indivduo ou de um grupo viver numa determinada casa,
residncia ou lugar, bem como a deslocao para outras reas, assistida (em
caso de realojamento) ou no (em caso de no haver realojamento), das pessoas
ou dos grupos que tiveram de desocupar o espao onde viviam.6

Os fatores que podem desencadear estas medidas so inmeros, aportando em falhas


na construo de polticas pblicas de moradia e acesso terra, bem como nas duvidosas
medidas de regularizao da posse em assentamentos precrios ou informais e, ainda, em
execuo de projetos de desenvolvimento ou infra-estrutura que importem na expropriao
ou desocupao de terras.

Ressaltam-se tambm os aspectos jurdicos e jurisdicionais que permeiam estes


conflitos. No se olvidando que estes despejos ou deslocamentos forados
instrumentalizam-se em medidas judiciais, frutos de aes possessrias ou mesmo
reivindicatrias, que se apresentam em desarmonia com as normas jurdicas nacionais e
internacionais voltadas a garantir direito moradia adequada e demais direitos humanos
interdependentes. De fato, so decises mandamentais ancoradas no Cdigo de Processo
Civil vigente, mas que parecem ignorar a real natureza destes conflitos.

Assim, o presente estudo objetiva analisar a tutela jurisdicional aplicada s demandas


coletivas sobre posse de terras urbanas. Para tanto, inicia-se o debate a partir do conceito
de conflitos fundirios urbanos, reconhecendo nesta concepo valores encartados nos
tratados internacionais de direitos humanos (em especial o direito moradia adequada) e,
denunciando o contraste destas diretivas face s decises dos Tribunais Ptrios.
6

ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. A Desocupao Forada e os Direitos Humanos. in Ficha


Informativa Sobre Direitos Humanos, n 25, Rev. I, p. 8.

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Posteriormente, o foco volta-se ao procedimento, apontando a indispensvel aderncia da
tcnica processual realidade social tutelada. Por fim, critica-se especificamente a
disciplina da tutela possessria positivada no Cdigo de Processo Civil vigente, traando
diretrizes que inexoravelmente devem regular a proteo jurisdicional dos conflitos
fundirios coletivos.

I. Conflitos fundirios urbanos: a perspectiva dos tratados internacionais de


direitos humanos, da doutrina processual ptria e dos tribunais brasileiros

Pode-se iniciar a presente discusso valendo-se do conceito de Conflito Fundirio


Urbano apresentado no art. 3, da Resoluo Recomendada n 87, de 8 de dezembro de
2009, emitida pelo Ministrio das Cidades, por meio do Conselho das Cidades
(CONCIDADES), a qual define o presente conflito como

[...] disputa pela posse ou propriedade de imvel urbano, bem como


impacto de empreendimentos pblicos e privados, envolvendo famlias de
baixa renda ou grupos sociais vulnerveis que necessitem ou demandem a
proteo do Estado na garantia do direito humano moradia.7

Evidenciam-se da anlise do conceito exposto dois aspectos essenciais


problemtica que se pretende atingir com o presente ensaio. Primeiro, a presena marcante
dos Direitos Humanos, em especial do direito moradia, como fundamento terico e
jurdico a orientar o ajustamento destes conflitos. E, em segundo lugar, mais diretamente
relacionado com o primeiro aspecto, a natureza coletiva destas demandas, o que torna
premente a reviso da tutela jurisdicional ptria aplicada a estas disputas possessrias,
especialmente em funo da necessidade de remoo dos grupos sociais vulnerveis e
famlias de baixa renda.

No que tange o primeiro aspecto, reconhece-se que so fartas as normativas


internacionais de Direitos Humanos que abordam direita ou indiretamente a presente

BRASIL. Ministrio das Cidades. Resoluo Recomendada n. 87, de 08 de dezembro de 2009.


Recomenda ao Ministrio das Cidades instituir a Poltica Nacional de Preveno e Mediao de Conflitos
Fundirios Urbanos. Dirio da Unio, Braslia, 25. Maio.2010.

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temtica8, observando-se que a preocupao destes tratados internacionais repousa na
proteo de grupos sociais vulnerveis com vistas a assegurar o direito moradia digna.

De fato, o reconhecimento de tal direito tem como evidncia fundamental a presena


de outros direitos de natureza econmica, social e cultural, restando patente que o direito
moradia no pode ser interpretado de forma simplista, em um sentido estrito, como o de
uma habitao ou um teto sobre sua cabea9. Para Nelson Saule Junior, o direito moradia
s se satisfaz plenamente a partir da presena de trs elementos: segurana, paz e
dignidade, sendo este o ncleo bsico deste direito10. Em suma, o direito moradia, como
categoria de direito humano, dota-se das propriedades de

indivisibilidade e

Neste sentido cita-se: o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, adotado pela
Assembleia-Geral das Naes Unidas, em 19 de dezembro de 1966. Neste, os estados signatrios assumem a
obrigao de proporcionar condies sociais, econmicas e culturais capazes promover uma digna qualidade
de vida s populaes, ressaltando-se, em especial, a preocupao com a moradia adequada; o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos, adotado pelas Naes Unidas na mesma data que o anterior, que
prev a proteo do direito moradia sob a perspectiva da inviolabilidade do domiclio; a Declarao
Universal dos Direitos Humanos (ONU 1948), como o primeiro documento a reconhecer o direito
moradia como um Direito Humano universal; a Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial (ONU 1965), em especial art. 5, e, III que dispe sobre direito
habitao; a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher que
tambm prev o direito moradia art. 14, 2, h e; a Conveno Americana dos Direitos Humanos de
1969 (Pacto de San Jos de Costa Rica), ratificada no Brasil pelo Decreto n 678/92 que prev o direito
moradia digna em seus art. 11, 24 e 26. Ainda, h uma srie de outros tratados internacionais voltados
proteo de grupos mais vulnerveis e discriminados que apresentam especial preocupao com o direito
moradia, tais como a Conveno Sobre os Direitos da Criana (art. 27, 3); a Declarao das Naes Unidas
sobre os Direitos dos Povos Indgenas (arts. 10 e 21, 1); a Conveno n 169 sobre Povos Indgenas e
Tribais da OIT (art. 16); a Conveno de 1951 Relativa ao Estatuto dos Refugiados (art. 21) e a Conveno
Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas
famlias (art. 43 1).
9
Esta a noo expressa no Comentrio Geral n 4, do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
das Naes Unidas, ao interpretar o art. 11, 1 do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais. Entende o Comit que o direito moradia adequada compe-se de uma srie de aspectos que
integram sua concepo, sendo eles: a) segurana jurdica da posse que importa em reconhecer suas
diversas formas de exerccio (com ttulo de propriedade ou posse, fruto de assentamentos informais etc.),
bem como garantir certo grau de segurana jurdica, independentemente de sua natureza, contra remoo ou
medidas que afrontem direitos humanos; b) disponibilidade de servios, materiais, instalaes e
infraestrutura o direito moradia adequada importa a presena de certos servios indispensveis sade,
segurana, conforto e nutrio; c) custo suportvel os gastos pessoais e com a habitao no podem
comprometer a satisfao de outras necessidades bsicas; d) habitabilidade uma moradia adequada deve ser
habitvel, ou seja, deve oferecer espao adequado a seus ocupantes e proteg-los contra fatores que
comprometam sua integridade fsica; e) acessibilidades que importa uma habitao acessvel aos que
tenham direito, em especial aos grupos mais vulnerveis (como crianas, idosos, deficientes fsicos, doentes
terminais etc.); f) localizao o direito moradia adequada implica moradias prximas a opes de
emprego, aos servios pblicos bsicos e equipamentos sociais; g) adequao cultural a maneira como se
constroem as casas, os materiais de construo utilizados e as polticas em que se apiam devem ser
adequadas identidade e diversidade cultural de seus moradores.( ORGANIZAO DAS NAES
UNIDAS. Comentrio Geral n 4 do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 12 de
dezembro de 1991[A], n. 8).
10
SAULE JR, Nelson. A proteo jurdica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 133.

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interdependncia tpicas do gnero, estabelecendo correlao com outros direitos da
personalidade que lhes so conexos, como o direito vida, sade, intimidade,
liberdade etc.11

Em nosso ordenamento jurdico o direito moradia possui status de direito


fundamental, uma vez que a norma constitucional o relaciona no rol dos direitos sociais
(art. 6 da Constituio Federal)12. Ainda deve-se ressaltar que o Estatuto da Cidade
preocupa-se com a efetivao deste direito, pois o inclui entre as diretrizes da poltica
urbana, compreendido a partir da garantia do direito a cidades sustentveis, prevista no art.
2, inciso I.13

Considerando todos estes atributos que compe o direito moradia adequada, temse, como conseqncia, o reconhecimento de que as pessoas devem gozar de certo grau de
segurana de sua posse (independentemente de sua natureza), dispondo de um feixe de
garantias que importem em evitar que grupos sociais vulnerveis e populao de baixa
renda sejam removidos por medidas judiciais que ignorem todas as normativas de direitos
humanos que o Estado se comprometeu a cumprir. Assim, como adverte Jos Renato
Nalini Essa categoria de direito fundamental da moradia reconhecido em inmeros
tratados e instrumentos internacionais. A humanidade prdiga em previses normativas e
incompetente em concretiz-las.14

Neste contexto, cita-se o Comentrio Geral n 7, do Comit de Direitos Econmicos,


Sociais e Culturais das Naes Unidas15, que menciona os chamados forced evictions ou
desalojos forzosos (despejos forados), ressaltando o tom predominantemente marcante da
violao de uma srie de direitos humanos ocasionada pela prtica destes despejos.16
11

BENACCHIO, Marcelo.; CASSETTARI, Denis. Regularizao fundiria urbana como efetivao do


direito humano moradia adequada. In: NALINI, Jos Renato; LEVY, Wilson. (Coord.). Regularizao
fundiria. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 56.
12
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Dirio Oficial da Unio, Poder Legislativo,
Braslia, DF, 05 jan. 1988.
13
BRASIL. Lei Federal n. 10.257, de 10 de janeiro de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da
Constituio Federal, estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias. Dirio Oficial
da Unio, Braslia, DF, 11 julho de 2001.
14
NALINI, Jos Renato. Direitos que a cidade esqueceu. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 34.
15
Redigido para esclarecer o art. 11, 1 do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais.
16
A expresso despejo relaciona-se concepo das normativas internacionais sobre direitos humanos e
no concepo presente em nosso ordenamento, que no faz previso de despejos para esta hiptese. De

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A comunidade internacional reconhece h muito tempo que os despejos forados


representam uma prtica comum, mesmo em Estados signatrios do Pacto Internacional
sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. No Brasil, os conflitos fundirios so, na
maioria esmagadora dos casos, tratados apenas sob a perspectiva da legislao processual,
recebendo o mesmo tratamento de disputas possessrias individuais, com decises
judiciais que legitimam remoes foradas de pessoas revelia das garantias presentes nas
normativas internacionais de Direito Humanos.
A anlise da doutrina processual ptria contempornea17 faz evidenciar a apatia com
relao tcnica processual a ser aplicada aos conflitos possessrios. A rigor, a maioria
dos autores, ao abordar a temtica, apenas comenta a arcaica legislao processual, que no
estabelece qualquer distino procedimental ao tratamento dos conflitos possessrios.
Assim, limita-se a descrever a disciplina estabelecida para as Aes Possessrias nos arts.
920 a 923 do Cdigo de Processo Civil.18 Todavia, Cassio Scarpinella Bueno, embora no
adentrando especificamente o tema, chama ateno para a inaptido do regramento
processual vigente quanto resoluo de demanda possessria que envolva movimentos
sociais, expondo que

[...] o sistema codificado no foi pensado e tambm no, pelo menos at


o momento, modificado para tratar de tais situaes. O Cdigo, no por defeito
seu, mas por representar uma poca, uma ideologia e seus respectivos valores,

fato, em nossa legislao, a possibilidade de realizao de despejos encontra-se disciplinada na Lei do


Inquilinato, prescindindo de relao material de locao. Trata-se, como exposto no comentrio, de expresso
de certo modo problemtica, por transmitir a noo de arbitrariedade e ilegalidade, mas a comunidade
internacional, em especial a Comisso de Direitos Humanos, optou por esta expresso despejos forados
considerando que as alternativas despejos ilegais ou despejos injustos tambm apresentavam
incoerncias semnticas (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Comentrio Geral n 7 do Comit
de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 16 de maio de 1997, n. 3).
17
Salvo raras excees, expostas no tpico seguinte.
18
De fato, a anlise dos principais manuais e cursos de direito processual civil, responsveis por grande parte
da formao acadmica ptria, demonstram que no h qualquer preocupao em estabelecer uma tcnica
processual distinta aos conflitos possessrios coletivos ou mesmo ressalvas procedimentais para estes
conflitos (THEODORO JR, Humberto. Curso de direito processual civil, v. 3, Rio de Janeiro: Forense,
2003, pp. 117-138; GRECCO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. v. 3, So Paulo: Saraiva,
2006, pp. 231-237; MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, v. 3, So Paulo:
Atlas, 2010, p. 238-334; SANTOS, Ernani Fidelis. Manual de direito processual civil, v. 3, So Paulo:
Saraiva, 2006, pp. 43-57; WAMBIER, L. R.; ALMEIDA, Flvio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo.
Curso avanado de processo civil, v. 3, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 178-192)

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no cuida de situaes coletivas mas, apenas e to somente, individuais (2014,
p. 79).19

Esta mesma indiferena procedimental se reverbera nas decises judiciais. Em


pesquisa realizada entre os anos de 2008 a 2009, a pedido do Ministrio da Justia
(Secretaria de Reforma do Judicirio) em parceria com o Programa das Naes Unidas
para o Desenvolvimento (PNDU), em que se analisaram decises judiciais dos Tribunais
de Justia dos Estados de So Paulo e Paran, bem como dos Tribunais Regionais Federais
da 3 e 4 Regio, relativa a um perodo de 20 anos, apuraram-se as seguintes concluses:
a) na grande maioria dos conflitos, os plos da demanda so ocupados por pessoas fsicas,
especialmente no plo passivo, que denota a ausncia de associaes juridicamente
constitudas para defesa dos grupos sociais desfavorecidos; b) na quase totalidade dos
casos (94%) no houve qualquer tentativa de acordo amigvel entre as partes, mesmo em
face da ausncia de impedimentos legais transao e; c) quanto fundamentao das
decises, prevalece o princpio da segurana patrimonial, sendo raras as hipteses em que
o direito social moradia se faz presente. Ainda, a funo social da propriedade, embora
fundamental para anlise da tutela possessria, raramente mencionada como fundamento
de medida liminar nas demandas urbanas.20

Resta evidente que, salvo raras excees, a legislao processual tem sido aplicada
sem qualquer senso crtico quanto s peculiaridades dos conflitos fundirios urbanos. Para
Jacques Tvora Alfonsin, A primeira coisa que chama a ateno de qualquer um em
matria de lei e sentena relacionada com os conflitos fundirios, o grande poder de
abstrao que qualquer intrprete da realidade ou do ordenamento atribui ao ttulo de
propriedade, para a soluo do caso. E prossegue expondo que A opacidade que a
matrcula do imvel levanta contra o conhecimento emprico do espao disputado, chega a
um nvel que, por ele, ningum obtm a mnima pista sobre o uso que o proprietrio faz da
coisa de que titular.21
19

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v. 2, tomo II, So Paulo:
Saraiva, 2014, p. 79
20
SAULE JR, Nelson.; DI SARNO, Daniela Campos Librio.; AURELLI, Arlete Ins (Coords.). Conflitos
Coletivos Sobre a Posse e a Propriedade de Bens Imveis. Srie Pensando o Direito. Resumo do Projeto de
Pesquisa apresentado ao Ministrio da Justia/Programa das Naes Unidas Para o Desenvolvimento
(PNUD), no Projeto Pensando o Direito, referncia PRODOC BRA 07/004. So Paulo/Braslia, set. 2009
21
ALFONSIN, Jacques Tvora. O acesso terra como contedo de direitos humanos fundamentais
alimentao e moradia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 65.

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De fato, os pronunciamentos judiciais costumam ignorar aspectos relevantes da


legislao ptria, bem como as diretrizes internacionais de Direitos Humanos que
disciplinam o direito moradia. Tambm, as remoes ou despejos forados de grupos
sociais vulnerveis so marcados pela violao de uma srie de direitos. Neste contexto,
Nelson Saule Junior e Daniela Campos Librio Di Sarno chamam ateno para a
necessidade de se abordar estes conflitos com plena conscincia de sua complexidade e
no a partir de uma politica pblica local que ir provocar uma remoo ou ento a partir
de uma deciso judicial que aprecia a matria dos autos com base na lei processual civil em
vigor. Para os citados autores,

[...] os conflitos fundirios so um grave problema social e urbano das


nossas cidades e assim devem ser enfrentados. Os conflitos fundirios so, na
verdade, um problema de falta de moradia, de falta de regularizao fundiria,
de falta de direito cidade, de excluso social e por trs dos conflitos
fundirios, pode existir a violao de vrios outros direitos fundamentais, j
que a execuo de uma remoo guarda uma grande capacidade de causar mais
violaes aos direitos humanos, como violao integridade fsica e da vida
das pessoas envolvidas [...].22

Portanto, cumpre definir quais os contornos que a tutela jurisdicional dever


apresentar para abordar os conflitos fundirios urbanos, de modo que o procedimento
empregado (tcnica processual) assegure o cumprimento das garantias materiais presentes
na legislao ptria e nos regramentos internacionais de Direitos Humanos.

II. Elementos para a tutela jurisdicional dos conflitos fundirios urbanos

A patente noo de que o processo no um fim em si mesmo, mas antes um


instrumento de efetivao do direito material, a premissa fundamental para que a tcnica
processual melhor atenda seu objeto e cumpra sua finalidade. De fato, recorrente nos

22

SAULE JR, Nelson; DI SARNO, Daniela Campos. Librio. (Coord.). Manual de Procedimentos:
Preveno e Solues Adequadas aos Conflitos Fundirios Urbanos. Dilogos sobre Justia: Secretria de
Reforma do Judicirio. So Paulo/Braslia, jul 2013[A], p. 26.

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processualistas contemporneos a preocupao com a efetividade do processo e, por
conseqncia, seu atributo de instrumento de tutela de direitos.

Tem-se uma tutela processual adequada e efetiva quando se dispe de um


procedimento adequado, ou seja, sensvel a atender as peculiaridades do caso concreto,
sem negligenciar os atributos da relao de direito material em foco. Todavia, deve-se ter
presente que funo jurisdicional no se reduz a uma atividade meramente declaratria. Na
verdade, a tutela jurisdicional deve ir alm de declarar o direito, promovendo uma
atividade criativa do juiz na construo da norma jurdica aplicvel ao caso.

Por esta perspectiva, fica patente que uma tutela jurisdicional no se restringe ao
procedimento legalmente constitudo, previsto em carter ordinrio e que h muito se
distanciou do direito material tutelado, bem como da realidade social. Luiz Guilherme
Marinoni chama ateno para a existncia de posies sociais legitimadoras da
diferenciao dos procedimentos, advertindo, portanto, que Se o Estado possui o dever
de viabilizar o acesso de todos justia (e aos bens sociais), no difcil concluir que
aqueles que merecem procedimentos (tcnicas processuais) diferenciados so exatamente
os que possuem dificuldades de enfrentar as formalidades do procedimento comum.23
Neste contexto, cumpre ao juiz conformar o procedimento de modo que sua
aplicabilidade ao caso concreto tenha como conseqncia a construo de uma tutela
jurisdicional aderente realidade protegida24. Portanto, deve o magistrado ter plena
conscincia de que o [...] cidado no tem simples direito tcnica processual
evidenciada na lei, mas sim direito a um determinado comportamento que seja capaz de

23

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, pp. 190-191.
24
Mergulhando de forma mais intensa nesta seara da flexibilizao procedimental fundamentais se fazem os
seguintes ensaios: GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental: um novo enfoque
para o estudo do procedimento em matria processual, de acordo com as recentes reformas do CPC.
So Paulo: Atlas, 2008. (Coleo Atlas d Processo Civil, coord. Carlos Alberto Carmona); TAVARES, Luiz
Marcelo Cabral. Perspectivas da Flexibilizao Procedimental na experincia brasileira em face do
substitutivo do Senador Valter Pereira ao Projeto de Lei no Senado n. 166, de 2010. Revista Eletrnica de
Direito Processual. Rio de Janeiro, ano 4, v. VII, pp. 136/157, jan./jun., 2011 e; NOBLAT, Francis;
MEIRELLES, Delton Ricardo Soares. De poder do juiz a conveno das partes: uma anlise da
flexibilizao procedimental na atual reforma do cdigo de processo civil. Revista Eletrnica de Direito
Processual. Rio de Janeiro, ano 7, v. XIII, pp. 200/228, jan./jun., 2014.

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conformar a regra processual com as necessidades do direito material e dos casos
concretos.25

Assim, ao se deparar com um conflito fundirio urbano, deve o magistrado assegurar


a prestao de uma tutela jurisdicional que esteja plenamente sensvel ao ordenamento
jurdico brasileiro, reconhecendo o direito moradia adequada com uma garantia
fundamental, bem como certificar que em decorrncia da tutela prestada no haver
violaes aos Direitos Humanos consolidados nos tratados internacionais. No
admissvel que o judicirio aplique de forma irreflexiva a legislao processual civil,
determinando em carter liminar desocupaes que importam na remoo de grupos
sociais vulnerveis com o uso da fora policial na maioria das ocasies. Nelson Saule
Junior e Daniela Campos Liborio Di Sarno adjetivam tal orientao como a primazia do
formalismo e esclarecem que

[...] os conflitos fundirios so encarados majoritariamente como um


problema meramente judicial ou de polcia. Essa leitura da realidade est
relacionada a uma viso que tem como base e raiz de interpretao a
propriedade, seja pblica ou privada, como um direito que se contrape a
todos, inclusive em prejuzo dos demais direitos envolvidos. O absolutismo da
forma conduz a situaes nas quais os conflitos sejam resolvidos mediante uma
prestao jurisdicional, com implemento da fora para cumprir as medidas de
desocupao dos imveis em disputa.26

luz do exposto, fica manifesto que a tutela possessria disciplinada no Cdigo de


Processo Civil (CPC) absolutamente inadequada ao tratamento dos conflitos fundirios
urbanos. Nestas hipteses depara-se com demandas de natureza coletiva, polarizadas por
famlias de baixa renda ou grupos sociais vulnerveis que reclamam a proteo do Estado
na garantia do direito humano moradia. Todavia, os critrios que baseiam a tutela
possessria no CPC so estabelecidos desconsiderando a natureza do conflito (individual
ou coletivo). Ainda, estes so de aferio estritamente objetiva, ou seja, ser concedida a
25

MARINONI, Op. cit., pp. 224-225.


SAULE JR, Nelson; DI SARNO, Daniela Campos. Librio. (Coord.). Solues Adequadas aos Conflitos
Fundirios Urbanos. Dilogos sobre Justia: Secretria de Reforma do Judicirio. So Paulo/Braslia, jul
2013 [B], p. 19.
26

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tutela possessria uma vez demonstrada sua posse pelo autor, a prtica da turbao ou
esbulho pelo ru, a data da ocorrncia do ato (turbao ou esbulho) e a continuidade na
posse em caso de manuteno ou sua perda em caso de reintegrao. Ressalta-se tambm
que a presente tutela ser deferida liminarmente (sem ouvir o ru) nas hipteses em que a
pretenso for demandada em juzo dentro do prazo de ano e dia da turbao ou do
esbulho.27

Entretanto, deve-se ter presente que a invocao da tutela possessria estabelecida


nos termos da lei civil no um direito subjetivo e fundamental oponvel de forma
absoluta: preciso sopesar o direito social moradia adequada como um componente
essencial resoluo desta equao, sob pena de se remover pessoas sem se providenciar
um mnimo existencial necessrio a sua sobrevivncia. Ainda, como j demonstrado,
elemento do direito moradia adequada a segurana da posse, independentemente da
forma como esta exercida.28

Outro item importante a balizar a resoluo judicial destas demandas possessrias


coletivas o princpio da funo social da propriedade. Em que pese o direito de
propriedade ser assegurado constitucionalmente (art. 5, XXII da Constituio Federal),
representando uma garantia individual, este traz como nus o exerccio de sua funo
social (art. 5, XXIII da Constituio Federal), configurando-se sob esta perspectiva como
um direito coletivo. Cumpre ressaltar ainda, que luz do texto constitucional, a
propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende as exigncias fundamentais
de ordenao da cidade expressas no plano diretor (art. 182, 2 da Constituio
Federal)29. Ora, a propriedade urbana estabelece uma relao de complementaridade entre

27

BRASIL. Presidncia da Repblica. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurdicos. Lei n. 5.869, de 11 de
janeiro
de
1973,
Institui
o
Cdigo
de
Processo
Civil.
disponvel
em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm.
28
A aplicao objetiva da norma processual caracteriza uma prtica que intenciona a desqualificao da
posse. Todo esse processo de desqualificao leva a uma tentativa de negao dos direitos dessas
comunidades. Esse processo de invisibilizao, ao longo do tempo, foi e to significativo que, para aquelas
pessoas que esto na iminncia de serem removidas de forma arbitrria e/ou violenta de suas moradias, h
dificuldades de aplicao dos Direitos Humanos (SAULE JR, Nelson; DI SARNO, Daniela Campos.
Librio. (Coord.). Op. cit., jul 2013[B], pp. 20-21).
29
[...] de acordo com o pargrafo 2 do art. 182 da C.F., melhor detalhado nos arts. 1 e 39 do novo Estatuto
da Cidade, o plano diretor que faz o papel do devido processo legal, para verificao das condies sob as
quais o proprietrio da terra est, ou no, cumprindo com a funo social do seu direito (ALFONSIN, Op.
cit., p. 201).

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sua funo social e as funes sociais da cidade, reconhecidas especialmente no art. 2,
inciso I, do Estatuto da Cidade.

Neste contexto, salutar a posio de Teori Albino Zavascki, ao advertir que a tutela
da posse, na ordem jurdica contempornea, representa uma ruptura com o paradigma que
a qualifica como mera exteriorizao do direito de propriedade. Para o autor, o principio
da funo social da propriedade o responsvel por esta mudana de perspectiva, impondo
uma srie de limitaes ao exerccio daquele direito. Contudo, o princpio da funo social
da propriedade no se trata de um mero apndice do direito de propriedade, mas um
elemento configurador de seu contedo. Deste modo, esclarece que

Por funo social da propriedade h de se entender o princpio que diz


respeito utilizao dos bens, e no sua titularidade jurdica, a significar que
sua fora normativa ocorre independentemente da especfica considerao de
quem detenha o ttulo jurdico de proprietrio. Os bens, no seu sentido mais
amplo, as propriedades, genericamente consideradas, que esto submetidas a
uma destinao social, e no o direito de propriedade em si mesmo.30

Como se denota, o princpio da funo social est mais afeto posse que ao direito
de propriedade, devendo sua anlise servir de norte s decises que enfrentam os conflitos
fundirios urbanos. Pois, ao albergar tal princpio como garantia e direito fundamental, a
Constituio Federal estabeleceu requisito que necessariamente reflete no regramento
infraconstitucional que disciplina a tutela processual possessria. Nesta perspectiva expe
Fredie Didier Junior que:

[...] pode-se afirmar que a Constituio de 1988 criou um novo


pressuposto para a obteno da proteo processual possessria: a prova do
cumprimento da funo social. Assim, o art. 927 do CPC, que enumera os
pressupostos para a concesso da proteo possessria, deve ser aplicado como
se ali houvesse um novo inciso (o inciso V), que se reputa um pressuposto
implcito, decorrente do modelo constitucional de proteo da propriedade. A
30

ZAVASKI, Teori Albino. A Tutela da Posse na Constituio Federal e no Novo Cdigo Civil. Direito e
democracia. Revista de Cincias Jurdicas ULBRA, v. 5, n. 1, p. 7-28, 2004, p. 8.

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correta interpretao dos dispositivos constitucionais leva reconstruo do
sistema de tutela processual da posse, que passa a ser iluminado pela exigncia
de observncia da funo social da propriedade.31
Outras posies caminham no mesmo sentido32. Para Fbio Konder Comparato, a
negligncia da funo social da propriedade configura-se como descumprimento de um
dever social, que, por conseqncia, desnuda o proprietrio da oponibilidade deste direito.
Assim, adverte que Quem no cumpre a funo social da propriedade perde as garantias,
judiciais e extrajudiciais, de proteo da posse, inerentes propriedade, como desforo
privado imediato [...] e as aes possessorias.33

Destaca-se que a urgncia de uma nova tcnica processual se faz mais presente nos
chamados despejos forados, em que a legislao atual presta-se a legitimar condutas que
afrontam todas as garantias reconhecidas nos Tratados Internacionais de Direitos
Humanos. O j citado Comentrio Geral n 7, do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais das Naes Unidas, adverte que

Os despejos no podem resultar na constituio de indivduos sem casa


ou expostos violao de outros direitos humanos. Quando as pessoas afetadas
pelos despejos no dispem de recursos, o Estado Parte dever adotar todas as
medidas necessrias, ao mximo de seus recursos disponveis, para assegurar
que outra moradia, reassentamento ou acesso s terras produtivas estejam
acessveis.34

31

DIDIER JR, Fredie. A funo social da propriedade e a tutela processual da posse, p. 14.
A este contexto cita-se: FACHIN, Luiz Edson. O estatuto constitucional da proteo possessria. Leituras
complementares de Direito Civil. Cristiano Chaves de Farias (Coord.). Salvador: Editora JUS PODIVM,
2007, p. 271; CUNHA, Srgio Srvulo da. A nova proteo possessria. A questo agrria e a justia.
Juvelino Jos Strozake (org.). So Paulo: RT, 2000, p. 263 e; BECKER, Larcio. Funo social da
propriedade e processo civil. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gnesis, 2000, p. 4.
33
COMPARATO. Fbio Konder. Direitos e deveres fundamentais em matria de propriedade. Revista CEJ,
v. 1, n. 3, p. 1-15, 1997, p. 10.
34
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Comentrio Geral n 7 do Comit de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, de 16 de maio de 1997 [B], n. 16.
32

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De forma mais direta e objetiva, setores da sociedade civil35 se mobilizam para que o
Novo Cdigo de Processo Civil36, ao abordar os conflitos possessrios assegure, nas
hipteses de demandas coletivas, uma tutela jurisdicional que: a) torne obrigatria a
participao do Ministrio Pblico - MP, ampliando suas hipteses de interveno
processual como fiscal da ordem jurdica; b) certifique que a concesso de medida de
urgncia em carter antecipatrio seja precedida de audincia de conciliao e justificao
prvia, subsidiando meios vlidos para que as partes sejam devidamente notificadas para
audincia, bem como garanta a participao do MP, dos rgos responsveis pela poltica
urbana e da Defensoria Pblica nesta audincia; c) estabelea entre os requisitos que
devem ser provados pelo autor, ao demandar a tutela possessria, a demonstrao de
cumprimento da funo social da propriedade (para tanto, deve tambm o juiz requisitar os
rgos da administrao direta e indireta do Municpio, Estado e Unio, informaes
fiscais, previdencirias, ambientais, fundirias e trabalhistas referentes ao imvel); d) na
hiptese de infrutfera a conciliao em audincia prvia, exija-se a presena do Juiz,
acompanhado do membro de MP, na rea do conflito, para o direto conhecimento da
realidade local e dos potenciais danos comunidade afetada.37
35

Neste contexto destaca-se a proposta do Frum Nacional de Reforma Urbana, que conta com a
participao da CONAM Confederao Nacional de Associaes de Moradores; MNLM Movimento
Nacional de Luta pela Moradia; UNMP Unio Nacional por Moradia Popular; CMP Central de
Movimentos Populares; FENAE Federao Nacional das Associaes de Empregados da Caixa
Econmica; FISENGE Federao Interestadual dos Sindicatos de Engenharia; Plis Instituto de Estudos,
Formao e Assessoria em Polticas Sociais; FNA Federao Nacional dos Arquitetos e Urbanistas; IBAM
Instituto Brasileiro de Administrao Municipal; IBASE Instituto Brasileiro de Anlises Sociais e
Econmicas; ANTP Associao Nacional de Transportes Pblicos; AGB Associao dos Gegrafos
Brasileiros; FENEA Federao Nacional dos Estudantes de Arquitetura e Urbanismo do Brasil; CAAP
Centro de Assessoria Autogesto Popular; ABEA Associao Brasileira de Ensino de Arquitetura e
Urbanismo; Bento Rubio - Centro de Defesa dos Direitos Humanos; Rede Observatrio das Metrpoles;
Actionaid Brasil; CFESS - Conselho Federal de Servio Social; Habitat para a Humanidade; FNeRU Frum
Nordeste de Reforma Urbana; FAOR Frum da Amaznia Oriental/ GT Urbano; Frum Sul de Reforma
Urbana; e FAOC - Frum Urbano da Amaznia Ocidental. FASE CENDHEC -TERRA DE DIREITOS.
36
A elaborao da nova legislao processual civil trata-se de um processo que se desenvolve h mais de
cinco anos, apresentando como marco inicial o ato da Presidncia do Senado n. 309/2009, que instituiu a
Comisso responsvel pela elaborao do Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil, com posterior
aprovao do Projeto de Lei do Senado n. 166/2010 e conseqentes revises pela Cmara dos Deputados por
meio do Projeto de Lei do Senado na Cmara dos Deputados n. 8.046/2010, ainda sob votao.
37
As diretrizes expostas representam o condensamento de uma srie de propostas encaminhadas Comisso
Especial responsvel pela anlise do projeto de elaborao do novo Cdigo de Processo Civil, destacando-se,
dentre outras, as seguintes: Carta da Relatoria Especial para o Direito Moradia Adequada da Organizao
das Naes Unidas (ONU); FRUM NACIONAL DE REFORMA URBANA. Por um Cdigo de Processo
Civil que Respeite os Direitos Humanos e Garanta a Funo Social da Propriedade; BRASIL.
Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Comisso Especial do Cdigo de Processo Civil. Projeto lei n
8.046-A de 2010 (do Senado Federal). Emenda na Comisso n. 322/2011, pelos Deputados Padre Joo (PTMG) e outros. Cdigo de Processo Civil. Braslia: Cmara dos Deputados, 2014; BRASIL. Congresso
Nacional. Cmara dos Deputados. Comisso Especial do Cdigo de Processo Civil. Projeto lei n 8.046-A de
2010 (do Senado Federal). Emenda na Comisso n. 323/2011, pelos Deputados Padre Joo (PT-MG) e

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Ainda, pode-se reconhecer que a disciplina processual prevista no Cdigo de


Processo Civil vigente, se aplicada sem qualquer ressalva aos conflitos fundirios urbanos
(notadamente demandas coletivas), importa em violao da garantia constitucional do
devido processo legal (art, 5, LIV da Constituio Federal). Este princpio, como explica
Nelson Nery Jr, comporta uma caracterizao bipartida: substantive due process e o
procedural due process para indicar a incidncia do princpio em seu aspecto
substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao direito material, e de outro lado, a tutela
daqueles direitos por meio do processo judicial ou administrativo.38

De fato, pode-se identificar a manifestao do devido processo legal sob o aspecto


material assentado na exigncia de se assegurar, na resoluo dos conflitos fundirios
urbanos, a inviolabilidade do direito moradia adequada e o cumprimento da funo social
da propriedade. Tais elementos compem um estatuto mnimo a balizar estas demandas. J
a dimenso processual se faz evidente na srie de modificaes procedimentais necessrias
construo de uma tcnica processual adequada ao tratamento do litgio. Assim, como
expe Nelson Saule Junior, a aplicao do devido processo legal nestas hipteses significa
que

[...] o processo judicial deve ter procedimentos para assegurar a proteo


das pessoas afetadas, tais como: a oferta de remdios jurdicos para o exerccio
do direito de defesa, a concesso de um prazo suficientemente razovel para
notificar todas as pessoas afetadas com ateno data prevista para o despejo,
o fornecimento, a todos os interessados, em um prazo razovel, de informaes
relativas ao despejo previsto e, se for o caso, o fim a que se destinam as terras e
residncias, a identificao exata de todas as pessoas que sero atingidas pelo
despejo e a prestao de assistncia jurdica s pessoas que necessitem pedir
indenizao nos tribunais.39
outros. Cdigo de Processo Civil. Braslia: Cmara dos Deputados, 2014; ASSOCIAO NACIONAL
DOS DEFENSORES PBLICOS ANADEP. Propostas de Alterao do CPC Possessrias. Frum
Justia.
38
NERY JR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 65.
39
SAULE JR, Op. cit., p. 162. As diretrizes guardam bastante semelhana com as recomendaes do j
mencionado Comentrio Geral n 7, que estabelece como imprescindvel assegurar as seguintes garantias
processuais: a) uma autntica possibilidade de consulta das pessoas afetadas (com o ntido propsito de se

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As questes apresentadas foram em parte acolhidas no projeto do Novo Cdigo de


Processo Civil. Em especial, evidencia-se o reconhecimento da necessidade de uma tcnica
processual distinta para o caso de aes possessorias em que figure no polo passivo
grande nmero de pessoas (art. 568, 1) ou litigio coletivo pela posse de imovel (art.
579). Assim, os contornos das Aes Possessorias no projeto (ainda sob debate e
votao) apresentam-se mais prximos do desenho de um procedimento apto abordagem
dos conflitos fundirios urbanos, destacando-se as seguintes inovaes:

a) ser necessria a intimao do Ministrio Pblico e, quando as pessoas


envolvidas apresentarem situao de hipossuficincia econmica, a
participao da Defensoria Pblica tambm se faz cogente (art. 568, 1);
b) deve ser assegurada pelo juiz a ampla publicidade quanto a
existncia da demanda, bem como dos respectivos atos e prazos processuais,
podendo-se valer de anncios em jornal ou rdio locais, da publicao de
cartazes na regio do conflito, e de outros meios (art. 568, 3);
c) Se o esbulho ou turbao houver ocorrido h mais de ano e dia, o
juiz, antes de apreciar o pedido de concesso de medida liminar, dever
designar audincia de mediao, a realizar-se em at trinta dias (art. 579);
d) Uma vez concedida a liminar, se esta no for executada no prazo de
um ano, a contar da data de distribuio, caber o juiz designar audincia de
mediao (art. 579, 1);
e) Para as audincias de mediao citadas nos itens anteriores (c e d)
ser intimado o Ministrio Pblico; a Defensoria Pblica, sempre que houver
parte beneficiria de gratuidade da justia e; Os orgos responsveis pela
poltica agrria e pela poltica urbana da Unio, de Estado ou do Distrito
Federal, e de Municpio onde se situe a rea objeto do litgio [...], a fim de se

assegurar uma gesto democrtica da cidade); b) que a notificao das pessoas afetadas pelo despejo seja
realizada em prazo suficiente e razovel; c) o acesso de todos os interessados s informaes relativas aos
despejos, bem como a destinao da rea objeto da remoo; d) a presena nos despejos de representantes
estatais, especialmente nas hipteses de conflitos coletivos; e) identificao exata de todas as pessoas que
efetuem o despejo; f) que no se efetuem os despejos nas hipteses de mau tempo ou no perodo noturno,
salvo com o consentimento das pessoas afetadas; g) que se oferea assistncia jurdica, inclusive para os
casos em que haja necessidade de reparao de danos e indenizaes decorrentes do despejo.
(ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, maio de 1997[B], n. 15).

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manifestarem sobre seu interesse na causa e a existncia de possibilidade de
soluo para o conflito possessorio. (art. 579, 2 e 4);
f) O juiz poder comparecer a rea objeto do litgio quando sua presena
se fizer necessria a efetivao da tutela jurisdicional (art. 579, 3).40

Portanto, a necessidade de uma reconfigurao da tutela processual possessria nas


hipteses de conflitos fundirios urbanos, afastando-se de imediato a aplicao da
legislao vigente, se faz evidente pelos argumentos j apresentados e, em parte so
ratificadas pelas tmidas alteraes que se incorporam ao projeto no Novo Cdigo de
Processo Civil.

Concluso

A presente discusso se faz bastante salutar, especialmente em face reconfigurao


da legislao processual civil por meio da edio de um novo Cdigo. Deste modo, vital
que este novo instrumento processual estabelea uma tutela jurisdicional compatvel com a
complexidade dos conflitos fundirios coletivos, albergando uma tcnica processual que
seja sensvel em assegurar o direito moradia adequada, ao cumprimento da funo social
da propriedade e proteo aos direitos humanos das partes envolvidas no conflito. Em
outras palavras, a construo de um mecanismo capaz de assegurar a realizao plena das
garantias j consolidadas nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, na
Constituio Federal e no Estatuto da Cidade, mas que so sonegas pela aplicao
irreflexiva da legislao processual vigente.

As linhas do projeto do Novo Cdigo de Processo Civil (sob debate nas casas
legislativas) j tangenciam algumas destas garantias, mas a construo da nova tutela
processual para os conflitos fundirios urbanos ainda tem como trao certo acanhamento.
Contudo, um novo paradigma se consolida na legislao em edificao reconhecimento
de que o litigio coletivo pela posse de imovel (ou ao possessoria em que figure no
polo passivo grande nmero de pessoas) reclama especificidades procedimentais prprias,
pois h uma realidade social que legitima o discrmen na aplicao da tcnica processual.
40

BRASIL. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Substitutivo da Cmara dos Deputados ao Projeto
de lei n 8.046-A de 2010 do Senado Federal (PLS n 166/10 na Casa de origem), Codigo de Processo
Civil. Cdigo de Processo Civil. Braslia: Cmara dos Deputados, 2014.

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Assim, entre os singelos avanos do projeto pode-se mencionar a preocupao com a


ampla publicidade da demanda, por meio de anncios em jornal ou rdio locais,
publicao de cartazes na regio do conflito e outros meios. A presente medida corrobora
com a garantia do devido processo legal, em especial com uma maior oportunidade de
efetivao do contraditrio pelas partes envolvidas. Ainda, nesta linha de efetivao de
garantias processuais cita-se tambm a previso de intimao da Defensoria Pblica, para
participao nas hipteses de hipossuficincia econmica das partes.

J em outro ponto, a legislao indica que ser trilhado um caminho mais prximo
das garantias jurdicas que se pretendem ser preservadas. Trata-se das audincias de
mediao, realizadas para concesso da medida liminar (quanto o esbulho ou a turbao
houver ocorrido h mais de ano e dia) ou para efetivao desta (se no executada no prazo
de um ano). Estas so fundamentais para se ajustar os termos da desocupao,
estabelecendo com as pessoas, grupos ou comunidades afetadas acordos que evitem o uso
da fora e violncia no cumprimento da medida. Para tanto, o projeto sabiamente prev a
participao do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e dos rgos responsveis pelas
polticas agrria e urbana dos entes da federao, com o propsito de se manifestarem
sobre seu interesse na causa e eventuais medidas de ajustamento do conflito possessrio.

Especialmente com relao a no violao dos direitos humanos, o fato de o juiz


poder/dever comparecer rea objeto do litgio, quando sua presena se fizer necessria
efetivao da tutela jurisdicional representa um substancial avano. A exigncia da
legislao tem como foco a sensibilizao do magistrado com as condies precrias de
vida das pessoas afetadas, para que possa dimensionar a complexidade da execuo da
medida, sopesando o prazo e as condies da sua efetivao.

Por fim, a alterao que representaria de fato uma absoluta ruptura com a base
jurdica e ideolgica em que se assentam a maioria das decises relativas aos conflitos
fundirios urbanos ainda no se fez presente no projeto. Trata-se de exigir, dentre os
requisitos autorizadores da concesso da tutela possessria, a demonstrao do
cumprimento da funo social da propriedade. Ora, evidente que a Constituio Federal,
ao estabelecer como garantia e direito fundamental este princpio, impe, por

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consequncia, sua reverberao nos regramentos infraconstitucionais que disciplinam a
tutela possessria. Assim, dentre os pressupostos para concesso da proteo possessria
soma-se este, decorrente do prprio modelo constitucional de proteo da propriedade,
cuja negligncia representa o descumprimento de um dever social, despindo o proprietrio
da proteo de sua posse.

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WAMBIER, Luiz Rodrigues.; ALMEIDA, Flvio Renato Correia.; TALAMINI, Eduardo.
Curso avanado de processo civil, v. 3, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
ZAVASKI, Teori Albino. A Tutela da Posse na Constituio Federal e no Novo Cdigo
Civil. Direito e democracia. Revista de Cincias Jurdicas ULBRA, v. 5, n. 1, p. 7-28,
2004.

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CONSIDERAES SOBRE A LIQUIDAO DE SENTENA NO PROJETO DE


NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Flvia Pereira Hill


Professora Adjunta de Direito Processual Civil da UERJ.
Tabeli.

Resumo: O presente artigo prope-se a analisar criticamente o tratamento dispensado


liquidao de sentena no Projeto de novo Cdigo de Processo Civil.

Palavras-chave: Liquidao de sentena, execuo, efetividade, Projeto de Cdigo de


Processo Civil.

Abstract: The present study aims to critically examine how the Project of a new Brazilian
Civil Procedure Code intends to rule the procedural phase designed to settle the amount of
the condemnation described on the judgment.
Key words: Condemnations amount settlement, enforcement of judgments, effectiveness,
Project of Brazilian Civil Procedure Code.

1. Introduo
Sob o ponto de vista topolgico, o PL n 166/2010 doravante denominado Projeto
de novo CPC ou simplesmente Projeto mantm basicamente o mesmo critrio que hoje
vigora no Cdigo de Processo Civil de 1973, com as alteraes trazidas pela Lei Federal n
11.232/2005. A liquidao de sentena , assim, regulada no Captulo imediatamente
antecedente quele que trata do Cumprimento de Sentena.
Tendo em vista que, para o cumprimento de sentena ilquida, faz-se necessria a
sua prvia liquidao, a regulao deste tema em momento anterior ao do cumprimento
mostra-se coerente e adequada.

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A diferena est em que, enquanto o CPC de 1973 regula tanto a Liquidao de
Sentena (Captulo IX) quanto o Cumprimento de Sentena (Captulo X) no mesmo Ttulo
(Ttulo VII Do Processo e do Procedimento), o Projeto de novo CPC optou por
disciplinar tais temas em Ttulos diversos. No Projeto, a Liquidao de Sentena est
regulada no Ttulo I Da Jurisdio e da Ao, mais precisamente em seu Captulo XI
(artigos 523 a 526), sendo que o Cumprimento de Sentena mereceu receber ttulo prprio
(Ttulo II Cumprimento de Sentena).
No que concerne a estilo, o Projeto possui a marca distintiva de buscar ser mais
sucinto do que o CPC de 1973, propsito este que tambm norteou a regulao da matria
ora em comento. De fato, a Liquidao de Sentena foi regulada de forma mais concisa no
Projeto comparativamente com o diploma em vigor.
A Liquidao de Sentena consiste em um momento fundamental e determinante
do processo. Se o resultado da liquidao no for preciso e correto, resta dificultado
quando no inviabilizado o cumprimento da sentena liquidada. Da por que a sua
disciplina deve ser suficiente para trazer aos aplicadores da lei critrios definidos,
razoveis e adequados, sem os quais a liquidao de sentena pode descarrilar para rumos
tortuosos, em prejuzo da economia processual e da segurana jurdica.
Repita-se: de pouco ou nada adianta uma fase de conhecimento clere, que culmine
com a prolao de uma sentena (ilquida) eloquente e elogivel, se a liquidao de
sentena caminhar errante por veredas de que a legislao se alheou, sem chegar a apurar
um valor preciso e correto, que traduza efetiva e corretamente o bem da vida a que o
ganhador faa jus. A liquidao de sentena , portanto, o primeiro passo para realmente
concretizar o comando da sentena ilquida. com a liquidao da sentena que o
vencedor abre as portas do cumprimento de sentena1.
Por conseguinte, relegar o tema para um segundo plano pode comprometer a
prpria exequibilidade de boa parte dos ttulos executivos judiciais. Atualmente, as
relaes mostram-se cada vez mais complexas, o que traz impacto para os processos
judiciais que, de forma crescente, redundam em sentenas ilquidas.
Uma liquidao de sentena que seja insuficiente ou incorretamente regulada na
legislao processual leva a reboque toda a disciplina do cumprimento de sentena, pelo
A liquidao de sentena prepara o titulo executivo, complementando a sentena condenatoria. Com isso,
ela viabiliza o cumprimento da sentena, eis que, sendo ilquida a sentena, esta carecer de um dos atributos
do ttulo executivo (liquidez). MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil. Volume
V. Campinas: Millennium. 2000. P. 79.
1

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simples fato de que, sem liquidao, no h cumprimento das sentenas ilquidas e,
portanto, em tais processos, nem sequer se ter a oportunidade de se aplicar a disciplina do
cumprimento de sentena no se podendo, portanto, nem mesmo perquirir se esta foi bem
ou mal feita.
Com isso, queremos destacar a importncia, no apenas terica, mas principalmente
de ordem prtica, da liquidao de sentena para a concreta aplicao dos princpios
processuais da efetividade, da durao razovel, da economia e do acesso justia.
Em linhas gerais, o Projeto de novo CPC mantm o regramento dispensado pelo
CPC de 1973 matria, incorporando os avanos trazidos pela Lei Federal n 11.232/2005.
Vejamos, mais acuradamente, como o Projeto optou por disciplinar a Liquidao de
Sentena.

2. A liquidao de sentena como fase de um processo sincrtico.

O Projeto mantm a estrutura trazida ao CPC de 1973 pela Lei Federal n


11.232/2005, que estabeleceu a liquidao de sentena como uma fase ou incidente
processual que integra um processo nico (processo sincrtico)2, no havendo, pois, que se
falar em nova citao do ru na fase de liquidao.
Trata-se de uma fase que se coloca entre a fase de conhecimento, que culminou
com a sentena a ser liquidada, e a fase de cumprimento, que ensejar a efetivao da
sentena j devidamente liquidada.
At o advento da reforma processual de 2005, a liquidao de sentena ostentava a
natureza jurdica de processo judicial, que deveria ser instaurado aps o processo de
conhecimento.

3. Impossibilidade de instaurao da liquidao de sentena ex officio:

O Projeto optou por prever expressamente, em seu artigo 523, a necessidade de


requerimento das partes para que seja deflagrada a liquidao de sentena, vedando, por
conseguinte, que o magistrado o faa de ofcio. O Cdigo de Processo Civil de 1973, por
sua vez, no o previa explicitamente.
2

Excepcionalmente, a liquidao de sentena somente implicar na instaurao de um novo processo, com a


respectiva citao do ru, se a sentena liquidanda for sentena penal condenatria, sentena arbitral ou
sentena de ao civil pblica quanto aos danos individuais.

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O Projeto destaca que no apenas o credor, mas tambm o devedor possui
legitimidade para requerer a liquidao da sentena.
Sob o plio do CPC/1973, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro editou,
em 2006, o Aviso TJ n 33, no qual destacou que a liquidao de sentena tambm pode
ser requerida pelo devedor3.
Em sede doutrinria, Humberto Theodoro Junior4 e Araken de Assis5 j
sustentavam a legitimidade ativa do devedor para instaurar a fase de liquidao de sentena
sob a gide do artigo 475-A do CPC/1973.
Contudo, divergimos de Araken de Assis quando argumenta que o devedor
possuiria interesse em requerer a liquidao de sentena, em razo de pretender afastar a
multa prevista no artigo 475-J do CPC/1973. Isso porque o referido dispositivo ressalva
que a multa apenas incide caso o devedor tenha sido condenado ao pagamento de quantia
certa ou j fixada em liquidao. Portanto, se o cumprimento espontneo da obrigao pelo
devedor ainda no foi possvel em razo da inrcia do credor em promover a liquidao de
sentena, no h que se falar em multa.
Entendemos que o interesse do devedor reside no fato de que, uma vez condenado
em sentena ilquida, no pode ele ser compelido a se submeter aos caprichos do credor,
aguardando indefinidamente at que este decida iniciar a liquidao. A pendncia de um
processo judicial por longo perodo no deve ser estimulada, pois atenta contra a segurana
jurdica e o objetivo de pacificao dos conflitos.
Humberto Theodoro Junior afirma, com propriedade, que o devedor no tem
apenas o dever de cumprir a condenao, mas tambm o direito de liberar-se da
obrigao6.
Concordamos, assim, com a soluo trazida no Projeto, no sentido de reconhecer a
legitimidade do devedor para requerer a liquidao de sentena.
No fosse essa soluo do Projeto, seria imposto ao devedor um caminho mais
longo e complexo consubstanciado em instaurar a ao de consignao de pagamento, com
a citao do credor e todos os atos processuais subsequentes, o que no nos parece ser a

Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Aviso TJ n 33, disponvel no endereo eletrnico:
www.tjrj.jus.br.
4
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Volume II. 46. Ed. Rio de Janeiro:
GEN Forense. pp. 100-101.
5
ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. 11. Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007. pp. 276277.
6
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Volume II. Op. Cit. P. 100.

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melhor escolha. At mesmo porque o que o devedor pretende to somente liquidar a
sentena para que possa efetuar o pagamento espontneo da obrigao. Tudo isso pode e
deve ser feito no mesmo processo, em harmonia com a economia processual e com o
escopo do legislador de concentrar as diferentes atividades em um mesmo processo
judicial.
Enquanto o CPC/1973, em seu artigo 475-A, utiliza a expresso quando a sentena
no determinar o valor da condenao, o Projeto refere-se a quantia iliquida no artigo
523. Data venia, a expresso quantia iliquida, adotada no Projeto, parece-nos uma
contradio em termos: ou foi especificada uma quantia, e, por conseguinte, no h
necessidade de liquidao, ou no o foi. Falar em quantia ilquida no se mostra o mais
adequado.
A rigor, embora a redao do artigo 475-A do CPC/1973 seja menos atcnica, nem
por isso ela se mostra a mais adequada. De fato, o cabimento da liquidao de sentena no
se restringe hiptese em que a sentena no determinou o valor da condenao, mas
tambm incide quando for necessrio individuar o objeto7.
Portanto, melhor seria que o Projeto dispusesse que ser cabvel a liquidao
quando a sentena no determinar o valor da condenao ou no individuar o objeto.

4. Espcies ou modalidades de liquidao de sentena:

4.1. Liquidao por arbitramento:

Nos incisos do artigo 523, o Projeto almejou elencar as espcies ou modalidades de


liquidao de sentena.
Assim que, no inciso I, referiu-se liquidao por arbitramento, modalidade
contemplada no artigo 475-C do CPC/1973 e amplamente difundida.
O Projeto no alterou substancialmente o referido dispositivo do CPC de 1973,
apenas optou por concentrar no caput do artigo 523 o que est desdobrado em dois incisos
no atual CPC.
A nica ressalva que consideramos pertinente consiste na manuteno, no Projeto,
de uma impreciso presente no CPC de 1973.
Humberto Theodoro Junior esclarece, com correo, que iliquida a sentena que no fixa o valor da
condenao ou no lhe individua o objeto. THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. Cit. p. 95.
7

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Com efeito, no inciso I do artigo 475-C, o CPC de 1973 dispe que a liquidao por
arbitramento ser cabvel quando determinado pela sentena ou convencionado pelas
partes. No entanto, em verdade, a exclusiva previso na sentena ou na conveno entre as
partes de que a liquidao ser por arbitramento no possui o condo de, por si s, impor
essa modalidade.
Na verdade, a adoo de determinada modalidade de liquidao se deve,
substancialmente, anlise de sua adequao, de sua aptido para definir o valor devido.
De nada adianta a sentena ou a conveno das partes prever expressamente que a
liquidao ser por arbitramento, se for necessrio provar fato novo 8. O perito no ter
condies de determinar um valor, se nem mesmo o fato novo tiver sido provado mediante
a apresentao dos documentos pertinentes. Ou seja, o expert no supre a necessidade de se
provar fato novo. Cada modalidade ou espcie de liquidao de sentena ser adequada
para uma situao diversa. Impor uma modalidade de liquidao inadequada apenas servir
para inviabilizar a liquidao, impedindo que o valor seja apurado.
Por essa razo, entendemos que o principal critrio consiste na parte final do artigo
523 do Projeto, que reproduz o inciso II do artigo 475-C do CPC de 1973, ao prever que a
liquidao se dar por arbitramento quando o exigir a natureza do objeto da liquidao.
Esse o ponto chave. Sempre que a natureza do objeto da liquidao demandar
conhecimento tcnico, ser cabvel a liquidao por arbitramento. Por outro lado, sendo
necessrio provar fato novo, no se tratar da necessidade de se utilizar dos conhecimentos
tcnicos de um perito, mas sim da apresentao de documentos, que dever ser feita pelas
partes.
Tanto assim que o Superior Tribunal de Justia editou a Smula 344, que assim
dispe: A liquidao por forma diversa da estabelecida na sentena no ofende a coisa
julgada9.
O E. STJ entende, com acerto, que a definio da forma adequada de liquidao de
sentena consiste em questo de ordem pblica. Diante disso, ainda que o juiz, ao prolatar
a sentena, tenha previsto espcie inadequada de liquidao de sentena, inapta a encontrar
o valor da condenao, dever o magistrado da fase de liquidao observar a espcie
adequada, por ser essa uma projeo do devido processo legal (art. 5, inciso LIV,
8

Fredie Didier reconhece que ser ineficaz a conveno das partes que preveja a liquidao por arbitramento,
caso seja necessrio provar fato novo. DIDIER JUNIOR, Fredie. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da.
BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Volume 5. Salvador: Editora
Jus Podium. 2009. p. 133.
9
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Smula 344. Disponvel no endereo eletrnico: www.stj.jus.br.

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CF/1988). No se trata de desconsiderar a sentena, mas de aplicar o devido processo legal
na fase de liquidao, adotando-se a sua espcie mais adequada, a fim de se fixar a
quantidade ou o valor devido ao autor.
Assim sendo, entendemos que melhor seria que o artigo 523 previsse apenas que a
liquidao por arbitramento ser cabvel quando a natureza do objeto da liquidao exigir
conhecimento tcnico para a apurao do valor devido.
Merece elogio o disposto no artigo 524 do Projeto, ao prever que, para a apurao
do valor da condenao na liquidao por arbitramento, dar-se- preferncia
apresentao, pelas partes, de pareceres ou documentos elucidativos, em detrimento da
nomeao de perito.
Essa soluo assemelha-se substancialmente quela contemplada no artigo 427 do
CPC/1973. Infelizmente, tal disposio do CPC de 1973 to elogivel quanto
subaproveitada.
O artigo 427 do CPC de 1973, no nosso entender, consiste, se bem aplicado, em
uma excelente soluo para evitar a delonga decorrente da produo da prova pericial.
Com efeito, se as partes dispuserem de laudo tcnico elaborado por profissional
gabaritado acerca da questo tcnica pendente, no h razo para repetir esse trabalho
tcnico, agora pelo perito judicial.
Consideramos equivocado o argumento de que o parecer tcnico no mereceria
crdito pelo fato de ser elaborado por profissional contratado pela parte. Ainda que o
expert no tenha o dever de imparcialidade exigido dos peritos judiciais (art. 138, III,
CPC/1973), por outro lado, nem por isso ele estar autorizado a olvidar as premissas
tcnicas que norteiam a sua rea de expertise. Persiste o seu compromisso com a sua
profisso e com a tica10.
No se trata de argumento ingnuo. Supor que todos os profissionais, em regra,
abandonariam a boa tcnica de sua rea de conhecimento, trazendo concluses inverdicas
e desapegadas das regras tericas que regem a sua profisso, que, a nosso ver, consiste
em premissa profundamente equivocada. No h que se supor, como regra, que os
profissionais abandonaro a tica e a tcnica. Trata-se de comportamento excepcional, a
ser apontado pela parte contrria ao ser submetido o parecer ao contraditrio.
Candido Rangel Dinamarco afirma, com propriedade, que o assistente tcnico possui o dever tico de
comportar-se segundo os padres de sua profisso e segundo os canones de sua cincia ou tcnica.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. Volume III. So Paulo: Malheiros.
2001. P. 590.
10

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Em duas hipteses o magistrado recorrer soluo subsidiria, nomeando perito
judicial a fim de elaborar laudo tcnico para definir o valor da condenao, na liquidao
por arbitramento.
Primeiramente, quando as partes no tiverem condies de apresentar parecer
tcnico, seja por razes financeiras, seja por dificuldade de localizar profissional
capacitado naquela Comarca ou arredores. De se ressaltar que algumas estruturas da
Defensoria Pblica e do Ministrio Pblico contam com um corpo de profissionais de
diferentes reas, como engenheiros, arquitetos e psiclogos, aptos a elaborar trabalhos
tcnicos para os hipossuficientes e que atenderiam, assim, o disposto no artigo 524 do
Projeto.
Em segundo lugar, quando o magistrado desconsiderar o parecer tcnico, caso
repute-o dissonante das premissas tcnicas da rea de conhecimento em tela, conforme
exposto anteriormente.
Acreditamos e assim esperamos que o artigo 524 do Projeto ter maior
aplicao prtica em comparao com o artigo 427 do CPC de 1973, tendo em vista que o
Projeto traz uma determinao aos magistrados, no sentido de que deem preferncia
apresentao de pareceres tcnicos, ao utilizar a expresso dar-se- preferncia. Trata-se
de uma opo legislativa clara, cabendo aos magistrados observ-la.
A elaborao de laudo tcnico por perito judicial, na liquidao de sentena, tida
como uma soluo subsidiria, a ser utilizada apenas no caso de impossibilidade da
apresentao de pareceres tcnicos pelas partes ou quando estes se mostrarem insuficientes
ou imprestveis.
O Projeto prev que a liquidao de sentena por arbitramento observar o
procedimento da prova pericial. Entendemos que, com isso, fica afastada qualquer
divergncia em torno do cabimento da nomeao de assistentes tcnicos e apresentao de
quesitos pelas partes, na liquidao por arbitramento11-12-13. Se estas providncias so
11

Em sede doutrinria, advogando o cabimento da nomeao de assistentes tcnicos e apresentao de


quesitos pelas partes: ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. Op. Cit. pp. 291-292. DIDIER, Fredie. Op.
Cit. p. 135.
12
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 2006.002.23587. DES. GALDINO
SIQUEIRA NETTO - Julgamento: 09/10/2007 - DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL Agravos de
Instrumento. Trs recursos apensados e julgados em conjunto. Ao de Repetio de Indbito em fase de
execuo. Expurgo das contas de consumo de energia eltrica os valores ilegalmente cobrados com base na
Portaria 45/86. Liquidao por arbitramento. Nomeao de perito. Quesitos apresentados pela parte
exequente, considerados intempestivos. Retratao. Nova deciso afirmando que no h que se falar em
quesitao, de nenhuma das partes. O prprio perito pugna pela apresentao de quesitos. Interesse de ambas
as partes. Inexistncia de impedimento legal, conforme art. 475-D, do Cdigo de Processo Civil. Reforma da

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cabveis no procedimento da prova pericial, alm de prestigiarem a ampla defesa, o
contraditrio e o direito das partes de participar provando, foroso convir que o Projeto as
autoriza.

4.2. Liquidao de sentena pelo procedimento comum:

No inciso II do artigo 523, o Projeto elencou como segunda modalidade ou espcie


a assim chamada liquidao de sentena pelo procedimento comum. A partir da previso
de seu cabimento, contemplada na segunda parte do inciso II, conclui-se que se trata, de
fato, da liquidao por artigos, prevista no artigo 475-E do CPC de 1973.
Atravs da utilizao dessa nova nomenclatura, o Projeto refora que ser utilizado
o procedimento comum para a apurao do valor devido, caso seja necessrio alegar e
provar fato novo.
No obstante, entendemos que melhor seria manter a expresso liquidao por
artigos, j consagrada. Essa expresso, alm de amplamente conhecida e utilizada, em nada
prejudica a tcnica processual tampouco confunde o aplicador da lei ou o induz a erro.
Portanto, consideramos que a expresso liquidao por artigos deveria ser mantida. A sua
alterao mais do que facilitar, ir, isso sim, criar uma dificuldade desnecessria de

deciso para possibilitar s partes formularem quesitos. Observncia do princpio segundo o qual a sentena
dever ser executada fielmente, sem ampliao ou restrio do que nela estiver disposto. Provimento dos dois
Agravos de Instrumento manifestados pelas duas partes, que tratam da possibilidade de formulao de
quesitos. Prejudicado o Agravo de Instrumento que trata da tempestividade da quesitao da parte autora,
diante da retratao ocorrida.
13
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 2006.002.23587. DES. GALDINO
SIQUEIRA NETTO. Julgamento: 09/10/2007. 15 CC. Foram interpostos agravos de instrumento por ambas
as partes, pugnando pela admissibilidade da formulao de quesitos em liquidao de sentena. A deciso do
juiz assim dispe: Em verdade, no h que se falar em quesitao, e a deciso de fls. 1198 foi clara neste
sentido, j que a liquidao dever ser feita observando-se os termos da parte dispositiva da sentena de fls.
196/199. Logo, no h que se falar em intempestividade, se nenhum quesito, de qualquer das partes, ser
respondido pelo perito. O acordo do tribunal assim decidiu: (...)O primeiro saber se as partes podem,
nesta fase de execuo de sentena, formular quesitos para a elaborao de percia e, em caso positivo, se os
quesitos da parte autora foram apresentados tempestivamente. (...) O perito, por sua vez, peticiona
informando que aguarda a apresentao de quesitos para estipular seus honorrios (fls. 41 do AI 23.587).
Ora, o prprio perito, intimado da deciso que o nomeou e determinou-lhe observar o disposto na sentena de
mrito, pugna pela apresentao de quesitos das partes, o que, por sua vez, no impedido pelo texto legal,
conforme o teor do art. 475-D do Cdigo de Processo Civil. Assim, por parecer necessrio ao perito
elaborao do laudo, por inexistir qualquer impedimento legal e por no haver qualquer prejuzo s partes,
entendo que os quesitos podem ser formulados, ressaltando, entretanto, ser defeso, na liquidao, discutir de
novo a lide ou modificar a sentena que a julgou, continuando vlido o princpio consignado no CPC, que a
sentena dever ser executada fielmente, sem ampliao ou restrio do que nela estiver disposto. (...)De todo
exposto, d-se provimento ao Agravo de Instrumento n 5014/2007, bem assim ao Agravo de Instrumento
7072/2007, para reformar a deciso agravada e possibilitar s partes formularem quesitos, pelo que devem ser
considerados os que j esto nos autos, de ambos os litigantes.

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migrao de um diploma para outro, pois, primeira vista, faz parecer que se trata de uma
nova modalidade de liquidao.
Ultrapassada a questo da nomenclatura, o Projeto mantm a mesma hiptese de
cabimento contemplada no CPC de 1973. Portanto, ser cabvel a liquidao por artigos,
denominada pelo Projeto liquidao pelo procedimento comum, sempre que for
necessrio alegar e provar fato novo.
No 2 do artigo 523, o Projeto traz disposio semelhante quela contida no 475-B
do CPC de 1973, ao ressalvar que, quando a determinao do valor da condenao
depender apenas de clculo aritmtico, ser desnecessria a liquidao de sentena,
podendo-se iniciar a fase de cumprimento. Andou bem o Projeto, uma vez que, de fato,
nessa hiptese, a mera apresentao de uma planilha de clculo, logo ao incio da fase de
cumprimento, suficiente para definir o valor a ser executado, no havendo, pois, que se
falar na instaurao da fase de liquidao para essa singela finalidade.
No 3, o Projeto inova ao dispor que caber ao Conselho Nacional de Justia
disponibilizar programa de atualizao financeira, de modo a facilitar que as partes
elaborem as planilhas de clculo. Trata-se de novidade elogivel, pois auxilia
principalmente os hipossuficientes, assistidos pela Defensoria Pblica e por advogados
dativos, ao disponibilizar uma ferramenta de atualizao do clculo. Se bem elaborado,
permitindo o seu fcil manuseio, o programa evitar a remessa dos autos ao contador
judicial para essa finalidade, evitando-se as delongas da decorrentes (artigo 475-B, 3,
parte final, CPC/1973).

5. Sentena com um captulo lquido e outro ilquido: admissibilidade da instaurao


simultnea de liquidao e cumprimento de sentena.

O Projeto mantm, no 1 do artigo 523, a soluo contemplada no 2 do artigo


475-I do CPC de 1973 a partir da Lei Federal no 11.232/2005, ao dispor que, caso a
sentena preveja, em um captulo, condenao ilquida, e, em outro, condenao lquida,
admitida, em homenagem durao razovel do processo14, a promoo simultnea da

14

Na Exposio de Motivos do Anteprojeto de novo CPC, consta como um de seus principais propsitos
prestigiar a celeridade processual, in verbis: O novo Cdigo de Processo Civil tem o potencial de gerar um
processo mais clere, mais justo, porque mais rente s necessidades sociais e muito menos complexo. A
simplificao do Sistema, alm de proporcionar-lhe coeso mais visvel, permite ao juiz centrar sua ateno,
de modo mais intenso, no mrito da causa. Disponivel no endereo eletrnico: www.senado.gov.br.

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liquidao de sentena daquele captulo em autos apartados e, nos autos principais, o
cumprimento deste.
No CPC de 1973, tal disposio est situada no captulo que regula o cumprimento
de sentena, enquanto que, no Projeto em comento, optou-se por aloc-la no captulo que
dispe sobre a liquidao de sentena.
Entendemos ser cabvel a liquidao provisria da sentena, na hiptese em que
tenha sido interposto recurso recebido no duplo efeito (devolutivo e suspensivo) contra o
captulo ilquido.
O Projeto no fez qualquer distino entre os efeitos com que o recurso interposto
tenha sido recebido. Desse modo, no tendo o legislador feito qualquer distino, no
caber ao intrprete faz-la. Podemos, pois, afirmar que ser cabvel a instaurao da
liquidao provisria ainda que o recurso interposto tenha sido recebido no duplo efeito,
devolutivo e suspensivo15.
Essa soluo se afigura a mais consentnea com a celeridade processual que o
Projeto visa a imprimir no processo. De fato, h estados no Brasil em que o processamento
e o julgamento de recursos de apelao consomem anos. Com isso, a possibilidade de se
promover, desde j, a liquidao provisria pode representar valiosa economia de tempo no
futuro, quando o recurso tiver sido julgado e se puder promover diretamente o
cumprimento, em razo de a liquidao j ter sido anteriormente realizada.
Por outro lado, no h que se falar em prejuzo para a parte vencida em razo da
realizao de liquidao provisria. Isso porque a liquidao se destina unicamente a fixar
o valor da obrigao prevista na sentena, no ocasionando a prtica de atos de alienao
ou onerao em detrimento do vencido. Com efeito, a liquidao nem sequer integra o
cumprimento de sentena16.
Alie-se a isso o fato de que, por se tratar de uma faculdade conferida ao vencedor
em 1 instncia, tendo ele optado por promover a liquidao provisria, esta correr por sua
prpria conta e risco17.

15

No mesmo sentido, considerando cabvel a liquidao provisria quando o recurso interposto tiver sido
recebido no duplo efeito, ASSIS, Araken de. Op. cit. p. 281. CARNEIRO, Athos Gusmo. Cumprimento da
Sentena Civil. Rio de Janeiro: Forense. 2007. p. 34. Em sentido contrrio, entendendo ser incabvel a
liquidao provisria quando o recurso for recebido tambm no efeito suspensivo, em razo de ser vedado ao
juiz inovar no processo nessa hiptese (artigo 521, 1 parte, do CPC/1973), WAMBIER, Luiz Rodrigues.
Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2006. p. 148.
16
MARQUES, Jos Frederico. Op. Cit. P. 79.
17
CARNEIRO, Athos Gusmo. Op. cit. p. 34.

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Assim sendo, caber ao requerente adiantar as despesas da liquidao provisria.
Caso o recurso interposto pelo vencido seja acolhido, fazendo-se, assim, necessria a
realizao de uma nova liquidao, o requerente da liquidao provisria no ser
ressarcido pelas despesas efetuadas, pois estava ciente da possibilidade de modificao da
sentena.
Caber parte vencedora em 1 instncia, portanto, proceder a uma avaliao dos
riscos ponderando, basicamente, trs fatores.
Ser importante ponderar, primeiramente, a possibilidade de manuteno da
sentena pelo tribunal, o que indicar a probabilidade de a liquidao provisria realmente
vir a lastrear o futuro cumprimento. Sentenas que estejam em consonncia com o
entendimento preconizado pelo tribunal ad quem que julgar o recurso interposto e,
especialmente, pelos Tribunais Superiores, recomendam a realizao de liquidao
provisria. Mais ainda se diga a respeito de sentenas que agasalhem entendimento objeto
de Smula vinculante, visto que o seu contedo dever ser, obrigatoriamente, observado
pelos juzes e tribunais inferiores. Nesse caso peculiar, a liquidao provisria se mostra
altamente recomendvel.
A parte dever relevar, ainda, dois outros fatores, notadamente os custos da
liquidao e o tempo mdio exigido para o processamento e o julgamento do recurso
pendente. Isso porque, caso a liquidao provisria no demande o dispndio de elevadas
somas e, de outra parte, o processamento do recurso seja demorado, talvez seja mais
vantajoso para o vencedor promover, desde j, a liquidao.
Desse modo, a anlise conjunta dos trs fatores auxiliar o vencedor a decidir se
deve ou no iniciar a liquidao provisria.
A liquidao provisria somente ter eficcia se a sentena liquidanda vier a ser
confirmada, convertendo-se, assim, em liquidao definitiva18.
cabvel a liquidao provisria contra a Fazenda Pblica, pois a liquidao no
implica em atos de alienao ou disposio, mas apenas no clculo do valor da
condenao19.
18

Idem, p. 35.
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 2007.001.43973 - APELACAO CIVEL
- 1 Ementa DES. MARIO ROBERT MANNHEIMER - Julgamento: 18/12/2007 - DECIMA SEXTA
CAMARA CIVEL Processo Civil. Embargos Execuo. Execuo provisria contra a Fazenda Pblica. Na
execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica, o procedimento executrio o especial, estabelecido
nos arts. 730 e 731 do CPC, que, em se tratando de execuo provisria, deve ser compatibilizado com as
normas constitucionais estabelecidas no artigo 100, 1. e 1-A da Constituio Federal, aps a edio da
Emenda Constitucional n 30/2000, quando passou a ser exigvel para a expedio do precatrio ou para o
19

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6. Princpio da fidelidade ao ttulo ou da congruncia entre liquidao e sentena:

O Projeto de novo CPC contempla, no 4 do artigo 523, o princpio da fidelidade


ao ttulo, um dos pilares da liquidao de sentena.
Com efeito, a liquidao deve se pautar pelo que consta da sentena liquidanda,
sendo esta o fundamento da liquidao. No se pode, pois, rediscutir, na liquidao, a
existncia ou no do direito, pois isso j foi decidido na sentena a ser liquidada.
Entendimento contrrio acabaria por tornar, indevidamente, a liquidao um
sucedneo recursal.
Consideramos, contudo, que a incluso de juros legais e correo monetria, ao
proceder-se liquidao de sentena, no fere o citado princpio processual20, conforme
dispe a Smula no 254 do Supremo Tribunal Federal21.
De se ressalvar, ainda, que, conforme esclarecemos em momento anterior, a
promoo da liquidao de sentena segundo modalidade diversa daquela contemplada na
sentena no fere o princpio da fidelidade ao ttulo, caso a modalidade expressamente
contemplada no seja adequado para fixar o montante da condenao.

7. Cabimento de agravo de instrumento na liquidao de sentena:

O pargrafo nico do artigo 525 do Projeto reproduz o disposto no artigo 475-H do


CPC de 1973, ao prever que caber agravo de instrumento contra as decises proferidas na
fase de liquidao de sentena.
O Projeto privilegia o agravo retido, em detrimento do agravo de instrumento. No
entanto, justifica-se excepcionar tal regra, uma vez que o agravo retido demanda a sua
reiterao por ocasio da interposio de apelao ou apresentao das respectivas
contrarrazes de apelado. No entanto, sendo o provimento jurisdicional que encerra a fase

pagamento de dbito de pequeno valor, o trnsito em julgado da sentena. Limita-se, com isso, o mbito dos
atos executivos, mas no se pode considerar totalmente eliminada a execuo provisria nesses casos. Nada
impede, com efeito, que, pendente recurso com efeito apenas devolutivo, se promova a liquidao da
sentena e que a execuo (provisria) seja processada at a fase dos Embargos, prevista na primeira parte do
art. 730 do CPC, ficando suspensa, da em diante, at o trnsito em julgado do ttulo executivo, se os
embargos no forem opostos, ou forem rejeitados. Apelao conhecida e desprovida.
20
Nesse sentido, em sede doutrinria, ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. Op. Cit. p. 295.
21
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Smula 254: Incluem-se os juros moratrios na liquidao, embora
omisso o pedido inicial ou a condenao. Disponivel no endereo eletrnico: www.stf.jus.br.

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de liquidao de sentena uma deciso interlocutria, nem sequer haveria ocasio para a
reiterao do agravo retido, eis que no seria cabvel a interposio de apelao.
Todavia, entendemos que o Projeto cometeu um equvoco quanto topologia dessa
previso. Com efeito, o cabimento do agravo de instrumento na liquidao de sentena est
previsto no pargrafo nico do artigo 525, que regula a modalidade de liquidao de
sentena pelo procedimento comum, conhecida como liquidao por artigos. No entanto,
tambm na liquidao por arbitramento ser cabvel o agravo de instrumento, em vez de
agravo retido.
Portanto, melhor seria trazer tal previso em um artigo separado ou coloc-lo como
5 do artigo 523, que traz regras comuns a todas as modalidades de liquidao de
sentena.
Segundo as regras hermenuticas, o pargrafo est atrelado ao caput22, razo pela
qual a previso do cabimento de agravo de instrumento no pargrafo nico do artigo 525,
que trata da liquidao pelo procedimento comum, poderia induzir o intrprete ao erro de
que somente seria cabvel agravo de instrumento nessa modalidade de liquidao, o que
no procede.

8. Contestao na liquidao pelo procedimento comum ou liquidao por artigos

No caput do artigo 525, o Projeto dispe que, na liquidao pelo procedimento


comum, atualmente denominada liquidao por artigos, o requerido ser intimado, a fim de
apresentar contestao no prazo de quinze dias.
Na modalidade liquidao por artigos, cabe ao requerente provar fato novo. No se
trata apenas de se valer do conhecimento tcnico do expert com vistas a quantificar a
condenao, como ocorre na liquidao por arbitramento. Na liquidao por artigos, mais
do que quantificar, preciso demonstrar um fato que no fora objeto de cognio na fase
de conhecimento.
Sendo assim, aplicam-se as regras relativas ao nus da prova, incumbindo ao
requerente alegar e provar o fato novo e ao requerido, inversamente, rebat-lo,
apresentando fato extintivo, impeditivo ou modificativo.

22

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 19. Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense.
2006. pp. 215-216.

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Por conseguinte, em se tratando de direito disponvel, caso o requerido deixe de
apresentar contestao, poder ser decretada a sua revelia com a produo dos efeitos da
decorrentes, inclusive o efeito material consubstanciado na presuno (relativa) da
veracidade do fato novo alegado pelo requerente.
O Superior Tribunal de Justia ratificou o cabimento da decretao da revelia em
sede de liquidao por artigos23-24.

9. Concluso

O Projeto de novo CPC optou por manter, em sua essncia, o regramento da


liquidao de sentena trazido ao CPC de 1973 pela Lei Federal no 11.232/2005, no que
andou bem.
Ressalvando-se algumas imprecises pontuais, destacadas ao longo do presente
trabalho, o Projeto regulou o tema, que de grande importncia, a contento.
A maior inovao, a nosso sentir, consiste na adoo, na liquidao por
arbitramento, da apresentao de pareceres tcnicos pelas partes como meio de prova
preferencial para a anlise de questo tcnica indispensvel para a quantificao da
condenao. J ramos entusiastas de regra semelhante insculpida no artigo 427 do
CPC/1973, lamentavelmente subaproveitada.
Trata-se, no nosso entender, de uma regra que, se bem aplicada, certamente possui
o potencial de, a um s tempo, acelerar e simplificar o procedimento, sem abrir mo dos
bons resultados.
Isso no pouco.

23

RECURSO ESPECIAL - LIQUIDAO DE SENTENA POR ARTIGOS - REVELIA DO RU JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRNCIA SUFICINCIA DO CONJUNTO PROBATRIO PARA O CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ - QUANTUM INDENIZATRIO - AUSNCIA DE IMPUGNAO
A TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACRDO RECORRIDO - RECURSO IMPROVIDO.
1. No consubstancia cerceamento de defesa o fato do magistrado, ante a revelia do ru e com base nas
provas constantes dos autos, julgar antecipadamente a lide.
2. Aferir se as provas colacionadas aos autos eram suficientes para formar a convico do julgador das
instncias ordinrias enseja, necessariamente, o reexame do conjunto ftico-probatrio.
3. " inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento
suficiente e o recurso no abrange todos eles." (Smula 283/STF).
4. Recurso improvido.
(REsp 1184635/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acrdo Ministro MASSAMI UYEDA,
TERCEIRA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 03/10/2011)
24
Em sede doutrinria, DIDIER JUNIOR, Fredie. et alii. Op. cit. pp. 138-139.

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Conforme ressaltamos ao incio deste estudo, a liquidao de sentena a porta de
entrada para o cumprimento da sentena. Sem ela, o Direito Processual no ter se
desincumbido dos compromissos com a efetividade do processo e o acesso justia.
Somente com a concretizao prtica da sentena ter o jurisdicionado recebido o
bem da vida a que reconhecidamente faz jus. Esse o objetivo a ser perquirido.
Portanto, o esforo voltado a deformalizar e acelerar a fase de conhecimento deve,
necessariamente, ser acompanhado de igual empenho para alcanar tais propsitos tambm
nas fases de liquidao e de cumprimento.
Outra novidade do Projeto consiste em prever, no 3 do artigo 523, que o
Conselho Nacional de Justia disponibilizar aos interessados um programa de atualizao
financeira. Esse programa visa a facilitar a elaborao do clculo aritmtico necessrio
para que o credor inicie o cumprimento de sentena (artigo 523, 2, do Projeto), o que
dispensa a liquidao de sentena. Consideramos que a disponibilizao desse programa a
todos os jurisdicionados, sem custos, contribui para a consecuo do acesso justia.
Assim sendo, entendemos que, substancialmente, o Projeto bem regulou a
liquidao de sentena. Manteve os avanos trazidos pela Lei Federal no 11.232/2005 ao
CPC de 1973 e apresentou as duas mudanas acima indicadas, que se mostram louvveis.
No entanto, como qualquer norma processual, o regramento da liquidao de
sentena, fase de suma relevncia para que um processo possa ser considerado bem
sucedido, depende, em grande medida, de sua adequada aplicao por parte dos
profissionais do Direito.
As mudanas trazidas pelo Projeto apenas se consagraro como verdadeiras
modificaes se forem recebidas e aplicadas pelos operadores do Direito, especialmente
magistrados e advogados, pblicos e privados, com genuno esprito de mudana. Aplicar o
novo CPC com os olhos fixados no espelho retrovisor, com temor de avanos ad
exemplum tantum, com desconfiana no critrio legal que privilegia os pareceres tcnicos
tornar tais disposies, lamentavelmente, letra natimorta.
Que tenhamos todos a coragem e o desprendimento de genuinamente nos empenhar
em concretizar as mudanas trazidas pelo Projeto no regramento de liquidao de sentena.
Sem dvidas, aplicar as inovaes e procurar delas extrair a mxima efetividade
prtica ser uma experincia muito mais enriquecedora seja para concluirmos pelo acerto
ou pelo desacerto das mudanas do que procurarmos neutraliz-las ou ignor-las ab
initio. Se o legislador nos aponta modificaes, aceitemos esse desafio e procuremos delas

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extrair o mximo de proveito para a consecuo dos princpios fundamentais processuais
com os quais nos comprometemos: a efetividade, o acesso justia e seus corolrios.
Pedimos vnia para citar Antunes Varela: (...) a m conduo do processo, seja por
ignorncia, seja por defeituosa aplicao dos seus preceitos, no pode deixar de ter reflexos
negativos na deciso da causa25.
Um Projeto de novo CPC representa uma oportunidade de reflexo para os
processualistas e profissionais do Direito. uma ocasio propcia para procurarmos novos
caminhos pelos quais seguir adiante na evoluo de uma cincia que tanto repercute na
vida dos jurisdicionados: o Direito Processual.
Aproveitemos a oportunidade para, sem temor, desbravarmos esses novos
caminhos.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:

ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. 11. Ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 2007.
__________. Cumprimento da Sentena. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2006.
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2007.
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OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Volume 5. Salvador: Editora
Jus Podium.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. Volumes III e
IV. So Paulo: Malheiros. 2001.
FUX, Luiz (Org.) O Novo Processo Civil Brasileiro. Direito em Expectativa. Rio de
Janeiro: GEN Forense. 2011.
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MANDRIOLI, Crisanto. Corso di Diritto Processuale Civile. Volume III. Turim: G.
Giappichelli Editore. 2010.
25

VARELA, Antunes. BEZERRA, J. Miguel. NORA, Sampaio e. Manual do Processo Civil. 2. Ed.
Coimbra: Coimbra Editora. 2004. pp. 12-13.

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Propostas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2010.
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Campinas: Millennium. 2000.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 19. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense. 2006.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Smula 344. Disponvel no endereo eletrnico:
www.stj.jus.br.
___________. REsp 1184635/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acrdo
Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe
03/10/2011.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Smula 254: Incluem-se os juros moratrios na
liquidao, embora omisso o pedido inicial ou a condenao. Disponivel no
endereo eletrnico: www.stf.jus.br.
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Aviso TJ n 33.
Disponvel no endereo eletrnico: www.tjrj.jus.br.
__________. 2007.001.44330. DES. CLAUDIO DE MELLO TAVARES - Julgamento:
19/12/2007 - DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL.
__________. 2007.001.43973 - APELACAO CIVEL - DES. MARIO ROBERT
MANNHEIMER - Julgamento: 18/12/2007 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL.
VARELA, Antunes. BEZERRA, J. Miguel. NORA, Sampaio e. Manual do Processo Civil.
2. Ed. Coimbra: Coimbra Editora. 2004.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento. 3. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais. 2006.

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NOTAS SOBRE A AVALIAO DA PROVA PERICIAL: RESGATANDO A
CAUSALIDADE

Flvio Mirza
Doutor em Direito Processual (UGF). Professor Adjunto de
Direito Processual Penal (graduao, mestrado e doutorado)
da UERJ. Professor Adjunto de Direito Processual Penal
(graduao e mestrado - permanente) da UCP e Coordenador
do PPGD/UCP. Visiting Professor na University of
Connecticut School of Law (em fevereiro de 2008).
Advogado - scio do Escritrio Mirza & Malan Advogados.

Resumo: O presente artigo parte da premissa de que a prova pericial uma prova
estatstica. Demonstra que, muitas vezes, o juiz prescinde do exame da causalidade,
substituindo-o pelas estatsticas e probabilidades. E, por mais que essas sejam elevadas,
podem no espelhar, com clareza, o fato a ser provado. Dentre os sistemas de avaliao da
prova, vigora, no Brasil, o sistema do livre convencimento motivado. preciso que esse
livre convencimento seja baseado na prova demonstrativa dos autos, ou seja, no se pode
prescindir do exame do nexo causal, substituindo-o por meros dados estatsticos. A justia
da deciso depende desse criterioso exame, pois, do contrrio, a deciso ser
arbitrria/ilegal.
Palavras-chave: Prova pericial causalidade estatstica probabilidade sistemas de
avaliao da prova livre convencimento motivado

Abstract: The present article assumes that expert evidence is statistical evidence. It
demonstrates that the judge often foregoes the analysis of causality, replacing it by
statistics and odds. Those, even when elevated, might not entirely reflect the fact to be
proven. Amongst the systems intended to scrutinize evidence, the free judicial
discretion prevails in Brazil. Free judicial discretion must be based on analytical
demonstration of causality and cannot be replaced by statistical data. The fairness of the

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decision depends on its thorough evaluation, otherwise the decision will be
arbitrary/illegal.

Key words: Expert evidence - causality - statistics - probability - systems of evaluation of


evidence - free judicial discretion

1) Introduo: delimitando o estudo.

O presente estudo visa estudar a prova pericial e sua avaliao pelo juiz.
Focamo-nos na questo da causalidade, no raro esquecida, e dos dados
estatsticos/probabilsticos, assumindo, praticamente, o posto de provas absolutas,
irrefutveis. Sem dvida, algo nefasto para a justia das decises judiciais.

Diante desse quadro, o livre convencimento motivado corre o risco de ficar refm
de dados pouco confiveis, colocando em xeque tal sistema de avaliao das provas.

2) Prova pericial: causalidade, probabilidade e estatstica

A prova pericial , eminentemente, uma prova estatstica.

A par de peremptria, tal afirmao merece consideraes.

Com efeito, causalidade no um conceito eminentemente, ou melhor,


exclusivamente jurdico.1 , pois, usado, e transita, por diversas reas do saber humano,
sem que se possa cogitar de uma causalidade cientfica geral e outra de ndole jurdica. 2

No direito ptrio, guisa de exemplo, temos o artigo 186 do Cdigo Civil, que vincula o dever de indenizar
a quem causou dano a outrem. Cf. Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilicito.
2
Com muita propriedade, Federico Stella esclarece: Proseguendo lindagine sulla causalita generale,
scopriremo ora che la contrapposizione tra causalita scientifica (le prove delle scienza naturali) e
causalita giuridica (le prove del processo penale) su cui tanto insistono la giurisprudenza (sentenza sul
talidomide, sentenza sul processo del legno) e una parte della dottrina tedesca (1) semplicemente non
esiste, giacch la stessa scienza a riconoscere, apertamente e senza riserve, che la causalita generale non
consente di collegare i singoli eventi lesivi alluso di o allesposizione a sostanze tossiche: non c alcuna
possibilit di distinguere dicono gli studiosi del rischio chimico tra i casi esposti, chi non si sarebbe

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Assim, ela existe toda vez que a um fato anterior segue-se, necessariamente, outro
posterior.3 Paulo Jos da Costa Jnior aduz, aps explanao, fazendo a distino entre
causa e causalidade, que Este nexo, este movimento mental de relacionamento de causa e
efeito, o que se chama causalidade.4

Obviamente, quando estamos diante de uma lei universal (p.ex. todo corpo solto a
determinada altura, cai), podemos inferir que todos os fatos da derivados, ou seja, com
caractersticas especficas, tiveram como origem uma causa determinada. Logo, se o ru
acusado de empurrar a vtima do 10 andar, bvio que sua morte se deu em virtude da
queda, mas isso no prova que ele a empurrou.5 No prova a causalidade. Alis, na seara
penal, como bem ressaltou Juarez Tavares, (...) a nica forma de causalidade juridicopenalmente relevante a que realiza um fato tpico.6

Igualmente, s que agora trabalhando em carter geral, posto que o cigarro cause
cncer no pulmo (ou melhor, seja um fator de risco que incremente as chances de se
desenvolver a doena), no possvel dizer que determinada pessoa teve o cncer por
causa do fumo. Mais uma vez, no se prova a relao de causa e efeito. Poder-se-ia
argumentar que num grande nmero de casos o cigarro causa cncer. Aqui, estamos
adentrando no terreno da probabilidade e dos estudos estatsticos.

No raro, recorre-se probabilidade e estatstica. Incrivelmente, diversas vezes


extraem-se concluses baseadas em estudos estatsticos, ou em mximas da experincia,
para demonstrar a causalidade. Nada mais errneo.
ammalato in assenza di esposizione e chi, invece, si sarebbe ammalato (...) egualmente. (grifo do autor).
Cf. STELLA, Federico. Giustizia e Modernit, 3 ed., Milano: Giuffr Editore, 2003, p. 291.
3
No sentido, confira-se a lio de Max Ludwig Mller, in verbis: Un hecho est condicionado por otro
cuando sin este otro no habria sido tal como es.. Cf, MLLER, Max Ludwig. La Significacin de la
Relacin Causal en el Derecho Penal y en el de Reparacin de daos. In: Sancinetti, Marcelo A.
(compilador). Causalidad, riesgo e imputacin: 100 aos de contribuciones crticas sobre imputacin
objetiva y subjetiva. Buenos Aires: Hammurabi, 2009. 1 captulo, p. 39 104.
4
Cf. Costa Jnior, Paulo Jos da. Nexo Causal, 4 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 75.
5
Na seara penal, colhe-se a lio de Helmut Friester: La causalidad en si misma es entendida hoy, en
general, en el sentido de la teoria de la equivalencia. Segn la frmula de la condicio sine qua non aplicada
mayoritariamente en la jurisprudencia5, una accin es causa del resultado tpico, si no puede ser suprimida
mentalmente sin que ese resultado desaparezca. Cf. FRISTER, Helmut. La causalidad de la accin respecto
del resultado. In: Sancinetti, Marcelo A. (compilador). Causalidad, riesgo e imputacin: 100 aos de
contribuciones crticas sobre imputacin objetiva y subjetiva. Buenos Aires: Hammurabi, 2009. 16 captulo,
p. 479 502.
6
Cf. TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: variaes e tendncias, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980,
p. 29.

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Imagine-se que determinada pessoa foi agredida e vai a exame pericial (exame de
corpo delito, no jargo jurdico). O perito, aps o primeiro exame, manda que ela volte em
30 dias. Sua inteno estabelecer a gravidade das leses, verificando, por exemplo, se
ficou impossibilitada de exercer suas funes por mais de 30 dias (nesse caso, a leso seria
classificada como de natureza grave). Sem realizar um exame criterioso, e baseando-se no
dia-a-dia, ou seja, em situaes em que leses do tipo apresentado levam a incapacidade
por longo periodo, atesta a gravidade das leses. Ser que essa probabilidade (mdica)
pode servir como prova idnea? Ser que o fato de sempre ocorrer dessa forma, enseja
tal concluso? Certamente, que no.

Outra questo, agora baseada em estudos epidemiolgicos e bastante interessante,


tambm pode ensejar concluses incorretas, seno vejamos.

Um nmero X de pessoas de uma vila alega que foi intoxicado por substncias
qumicas, despejadas pela empresa Y. Tais indivduos, que foram expostos ao material
lanado, processam a empresa. Em juzo, produzem diversas provas, dentre elas, prova
pericial. Apresentam, ento, estudo comprobatrio de sua alegao, ou seja, de que a
exposio quela substncia provoca intoxicao. Em tal estudo, um grupo (X+Xn) de
pessoas foi examinado, concluindo-se que a exposio a tal substncia o intoxicou. Como
saber que o mesmo ocorreu com os moradores da vila? Ser que isso prova causalidade?
Ser que a intoxicao adveio da exposio as tais substncias lanadas pela empresa Y?
Note-se que o grupo menor, ou seja, a intoxicao pode ser verdade para X+Xn, mas no
para X. Diga-se de passagem, at a metodologia, bem como os percentuais do estudo,
haveriam de variar em razo do diferente nmero de pessoas estudado. Alis, o que teria
acontecido aos outros moradores da vila que no se intoxicaram? Tal prova pericial,
baseada em estatistica frgil, e no no que Jasanoff chamou de significativit statistica,
pode ser aceita como absoluta? A resposta nos parece ser no sentido de que no est
provada a relao causal entre os fatos.7 Acresa-se a isso, na feliz lembrana da mesma
Sheila Jasanoff, que fatores outros podem ter causado a intoxicao.8
7

Jasanoff, em lio que vem ao encontra da nossa, e aps ressaltar a liberdade no exame de qualquer material
probatrio, aduz: Il caso presentato dallattore solitamente costruito aggregando diversi tipi di prove,
nessuno dei quali sarebbe da solo decisivo. Gli studi epidemiologici sono, in generale, i pi utili perch si
concentrano sui danni alla salute della popolazione. Essi per risultano spesso inaffidabili, o di difficile

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Deve-se ter em mente que a maior probabilidade da ocorrncia de um fato do que
de outro no impede o surgimento da hiptese contrria, ou seja, que o fato de menor
probabilidade tenha ocorrido.9 Assim, probabilidades associadas a estudos estatsticos no
servem para provar a causalidade.10 Por bvio, no devem ser desprezadas e/ou ignoradas,
pois podem (e devem) nortear polticas pblicas, mas no servir de prova irrefutvel de
nexo causal.

Entretanto, alm do que foi acima mencionado, no se pode negar valia a essa
espcie de causalidade calcada nas probabilidades, at porque pode ela servir como
importante meio de prova no que concerne culpabilidade, por exemplo.
Repise-se: no qualquer probabilidade que no deve ser aceita.11 Com efeito, um
exame de DNA (realizado com condies, aparelhagem e mdicos tecnicamente
preparados)12, onde a probabilidade beira os cem por cento (100%) pode (e at
interpretazione, a causa di vizi metodologici. Uno dei vizi pi comuni della ricerca epidemiolgica la
ristretta dimensione numerica dei gruppi di popolazione scelti per lo studio, talvolta insufficiente a rilevare
una correlazione effettivamente esistente, anche se rara, tra lesposizione ad una data sostanza chimica e
linsorgere di una patologia. E, a seguir, formula o seguinte exemplo: Se, per esempio, lesposizione ad una
sostanza chimica provoca un caso addizionale di cancro ogni 1000 persone, uno studio su un campione di
100 persone probabilmente non rilever la correlazione. Tali studi, secondo la terminologia in uso, non hanno
la significativita statistica sufficiente a dimostrare la veridicta di unaffermazione causale in tema di effeti
sulla salute di una determinata sostanza chimica. Cf. JASANOFF, Sheila. La Scienza Davanti Al Giudici,
Traduo de Marta Graziadei, Milano: Giuffr Editore, 2001, p. 209.
8
Gli studi epi epidemiologici possono riverlarsi non decisivi anche nei casi in cui hanno individuato una
correlazione significativa tra lesposizione chimaca e la patologia, a causa di difetti quali laver trascurato
altri fattori di disturbo, vale a dire fattori diversi dallesposizione alla sostanza chimica incriminata,
suscettibili di produrre in ugual modo gli efetti osservatti. Ibid., p. 210.
9
Isso j foi notado por Maria Lcia Karan, ao afirmar que: (...) quando se trabalha com probabilidades, se
est, implicitamente, admitindo uma possibilidade da realidade ter tido um contorno diverso. Cf. KARAN,
Maria Lcia. Sobre o nus da prova na ao penal condenatria. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 35, p. 55-73, jul./set. 2001, p. 62.
10
No sentido do texto Federico Stella (op. cit., p. 294), in verbis: La causalita generale secondo
lepidemiologia. Entrer subito in medias res, spiegando per iniziare le ragioni per le quali la causalit
generale di cui parla lepidemiologia, cio la scienza da tutti considerata come il fondamento della
valutazione del rischio chimico, non pu essere utilizzata per stabilire la causalita individuale.
11
Diversas teorias procuraram robustecer, depurar e objetivar a ideia da causalidade probabilstica
quantitativa. Alm da Evidentiary Value Model, talvez a mais famosa delas seja a bayesiana. Como bem
salienta Taruffo (cf. TARUFFO, Michele. La Prueba de los Hechos, Traduo de Jordi Ferrer Beltrn,
Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 195): La teora bayesiana no es, en realidad, una doctrina de la prueba; es
un mtodo de clculo sobre la base del cual, frente a la necesidad de valorar la aceptabilidad de la hiptesis
sobre el hecho X, se estabelece la probable frecuencia de X dentro de una clase determinada de eventos,
teniendo en cuenta la distribucin precedente de los X en esa clase. El teorema de Bayes permite atribuir a
esa frecuencia probable un valor numrico fraccionario comprendido entre 0 y 1: este valor representa el
grado de convencimiento racional sobre X.
12
Leonardo Greco nos d notcia de que inmeros exames de DNA so feitos sem mtodo apropriado,
conduzindo a possiveis erros: Em recente artigo publicado no jornal Folha de So Paulo, Luiz Fernando
Jobim, professor de Medicina da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, denunciou a inobservncia do

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recomendvel que seja!), ser visto como importante meio de prova da causalidade ftica.13
Igualmente, a identificao datiloscpica baseia-se em mtodos probabilsticos, pois a
probabilidade de que duas pessoas possuam doze pontos iguais em cada dedo baixssima.

Outra construo que pode ser alvitrada na busca da valorao da prova,


notadamente da prova pericial, a da probabilidade lgica.14 Ainda que mais atraente, pois
o grau de probabilidade medido no por bases numricas (matemticas), mas pelo grau
de sustentao que os elementos de confirmao fornecem hiptese, no se resolve o
problema da causalidade.

Assim, nos parece corretssima a afirmao de Gian Antonio Micheli e Michele


Taruffo no sentido de que preciso
(...) distinguir-se os casos em que a cincia no chega a
estabelecer uma prova suficientemente crvel, e os casos em que
seu resultado tem, necessariamente, a forma de percentagem. Nos
primeiros casos, a incerteza da cincia implica um obstculo
utilizao da prova; nos segundos, pode ser utilizada se a certeza
existe sobre a possibilidade dos fatos que elas demonstram.15

Contudo, em linha de princpio, no se pode abandonar a prova da causalidade no


que pertine aos fatos, ao nexo de causalidade. Isso porque, do contrrio, os direitos e as

mtodo apropriado em inmeros exames de DNA realizados no Brasil e possiveis erros em seus resultados.
Cf. GRECO, A prova no Processo Civil: Do Cdigo de 1973 ao Novo Cdigo. In: Estudos..., op. cit., p. 390.
13
certo que alguns autores so contrrios a esse critrio matemtico, mesmo com probabilidades altas. Cf.
IACOVIELLO, Francesco Mauro. La Motivazione della sentenza penale e il suo controllo in Cassazione,
Milano: Giuffr Editore, 1997, p.122. Em sentido diverso, no negando por completo o uso da prova
estatstica, mas sua generalizao, Taruffo (op. cit., p. 221-222) salienta, para depois advertir, que: La
prueba estadstica o, ms general, el empleo de probabilidades estadsticas a efectos probatorios tiene, pues,
un papel importante que cresce con la extensin del uso de metodologas cientficas em sectores probatorios
especficos. Pero parece excesivo sostener que sa se a o vaya a ser el tipo de prueba prevaleciente si se tiene
en cuenta que slo en determinadas condiciones es utilizable correctamente el dato estadstico y resulta apto
para producir resultados realmente significativos. As pues, parece infundada cualquier tesis que pretenda
generalizar el empleo de las frecuencias estadsticas hasta convertirlas en una especie de modelo general de
prueba, por las razones, ya mencionadas, que se oponen al uso generalizado de modelos probabilsticos de
tipo cuantitativo.
14
TARUFFO, op. cit., p. 223-228.
15
MICHELI, Gian Antonio; TARUFFO, Michele. A prova, Traduo de Teresa Celina de Arruda Alvim,
Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 16, p. 155-168, out./dez. 1979, p. 164.

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garantias fundamentais, to caros ao Estado Democrtico de Direito, tambm seriam
abandonadas.

Diante de tal quadro, como o juiz ir valorar a prova? Como ir se comportar?

Passemos ao estudo dos sistemas de valorao da prova para, alfim, unir os dois
vetores e chegar a uma concluso.
3) Valorao da prova sistemas de apreciao

Reflexo da garantia constitucional do contraditrio, as partes tm verdadeiro


direito prova (gnero do qual a prova pericial espcie). Assim, por conseguinte,
possuem direito as suas apreciao e valorao, sob pena de tornar incuo o direito
prova.16

Passada a instruo da causa, competir ao juiz julg-la conforme sua convico,


nascida da prova dos autos.

As provas no so uma verdade em si (evidentes por si mesmas), tanto que podem


contradizer-se, de maneira que compete ao juiz sopes-las e privilegiar uma em detrimento
- ou corroborao - outra.17

Repise-se que dita avaliao consiste na valorao das provas que esto nos
autos.18

Por isso, todas as provas e alegaes das partes, garantidas, como so, pelo princpio do contraditrio,
devem ser objeto de acurada anlise e avaliao, sob pena de infringncia ao referido principio. Vale
tambm citar: Evidentemente, de nada serviria assegurar as partes o direito a prova, se o juiz pudesse deixar
de apreci-la e valor-la, no momento do julgamento Cf. GRINOVER; SCARANCE FERNANDES;
MAGALHES GOMES FILHO, As nulidades no processo penal, 8 ed., So Paulo: RT, 2004, p. 349.
17
Nas palavras de Amaral Santos, in Primeiras linhas de direito processual civil, v.II, 10 ed., So Paulo:
Saraiva, 1985, p. 381, aduz: Na avaliao se desenvolve trabalho intelectual do juiz. ato seu. ele quem
pesa e estima as provas. Ele, que as coligiu, dirigiu, inspecionou, quem delas vai extrair a verdade.
Certamente, as partes podero, mesmo devero, elucidar, fornecer subsdios para a avaliao, mas o juiz
quem a faz e, errada ou certa, a nica admissivel no processo. No mesmo sentido, Camargo Aranha, in Da
prova no processo penal, 5 ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 72, leciona: Embora as partes possam
influenciar oferecendo elementos para a apreciao (por meio de alegaes, razes, debates ou memoriais), a
nica avaliao vlida no processo a do juiz. Certa ou errada, concludente ou duvidosa, s a avaliao do
juiz prevalece no feito.
16

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Interessante atentar diferenciao feita por Amaral Santos no que toca aos
conceitos de exame da prova19 e sua valorao.20

A rigor, todo exame j contm uma valorao, mas a ideia de valorao jurdica
da prova consiste na atividade desenvolvida, em consonncia com a disciplina legal, de
sopesamento dos elementos probatrios. Trata-se, assim, de atender ao sistema de
valorao de provas adotado pelo ordenamento jurdico e suas eventuais limitaes legais.

Nessa toada, Grinover, Scarance Fernandes e Magalhes Gomes Filho, distinguem


as regras legais sobre a avaliao judicial21 das regras de admissibilidade e excluso de
meios de prova. Enquanto aquelas buscavam aperfeioar a pesquisa judicial da verdade,
trazendo um valor de verdade, estas buscam dar s partes um valor de garantia,
transformando-se em uma exigncia tica, em um instrumento de garantia para o
indivduo.

Os sistemas de valorao da prova nada mais so do que regras probatrias que


estabelecem critrios de ponderao dos elementos de prova.22 A afirmao talvez parea
estranha, diante do fato de que alguns sistemas dispensam ao juiz ampla liberdade na
valorao da prova. Ainda assim, o critrio adotado a prpria convico do juiz.
Como ressalta Dinamarco, a valorao da prova (...) a avaliao da capacidade de convencer, de que
sejam dotados os elementos de prova contidos no processo. Cf. DINAMARCO, Candido Rangel.
Instituies de direito processual civil, v. III, So Paulo: Malheiros, 2001, p. 101.
19
Diz ele: (...) exame da prova a atividade intelectual consistente em buscar, nos elementos probatrios
resultantes da instruo processual, pontos que permitam tirar concluses sobre os fatos de interesse para o
julgamento. Outrossim, ressalta que (...) reexame da prova outro exame, agora feito por um tribunal em
grau de recurso. Op. cit., p. 111.
20
No que tange valorao jurdica das fontes e meios de prova produzidos nos autos, (...) no se trata de
exercer o poder de livre convencimento para captar as radiaes informativas captadas das fontes, mas de
atribuir a cada uma destas e aos meios de prova o valor que em alguns casos a lei estabelece. Ibid., p. 111112.
21
Cuida-se de referncia ao sistema da prova legal, que impe ao juiz uma escala de valores fixos, a serem
dados s provas colhidas, previstas em hipteses legais.
22
CARREIRA ALVIM, in Teoria Geral do Processo, 8 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 273, aduz: O
juiz proceder, ento, a uma avaliao ou valorao da prova, trabalho de raciocnio e de inteligncia, que
deve seguir um determinado critrio. Na busca de melhor critrio, tem-se notcia de pelo menos trs sistemas
de avaliao das provas: a) sistema positivo (ou legal); b) sistema de ntima convico; c) sistema da
persuaso racional. AMARAL SANTOS, op. cit., p. 381: Contudo, o trabalho intelectual do juiz no pode
ser desordenado, arbitrrio; deve seguir um critrio. Exatamente no tocante ao estabelecimento de um critrio
na apreciao das provas pelo juiz, se apresentam trs sistemas: a) o do critrio positivo ou legal; b) o da livre
convico; c) o da persuaso racional. CAMARGO ARANHA, op. cit., p. 72, sobre a avaliao da prova:
um trabalho intelectual do julgador, porm no desordenado e livre, mas sujeito a critrios
preestabelecidos.
18

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Segundo Mittermaier, o legislador parte do pressuposto de que o juiz decidir


sobre o fato de acordo com sua ntima convico. Por isso mesmo, para cerc-lo de
garantias, a ponto de fazer coincidir sua deciso percepo dos cidados, e dotar a pena
de mxima eficcia, busca o legislador instituir algum sistema de certeza legal.23

A doutrina destaca trs sistemas de valorao das provas.

O primeiro deles o sistema da prova legal ou tarifada, atualmente em notrio


desuso. Por esse mtodo, cada prova possui um valor, disposto previamente em lei, no
sendo possvel ao juiz valorar a prova conforme suas prprias impresses. Cabia-lhe
apenas observar os exatos termos da lei quando da avaliao do conjunto probatrio,
desconsiderando, totalmente, os fatores racionais que poderiam formar seu convencimento.
Nesse contexto, a confisso, por exemplo, era tida como a rainha das provas, sendo
considerada a prova plena da culpabilidade; enquanto a prova testemunhal, por sua vez, era
chamada de prostituta das provas.24
O sistema encontra razes nas ordlias25, j praticadas pelos hebreus, gregos e
hindus, tendo ganhado fora entre os europeus, sob o domnio germnico. Alm destas,
prosperaram, ainda na Idade Mdia, provas como os juramentos e os duelos. Restauraramse, a partir do sculo XIV26, meios de prova tpicos dos romanos, como, p.ex., os
documentos e as testemunhas. Entretanto, tais passaram a ser encarados de maneira um

23

MITTERMAIER, in Tratado da prova em matria criminal, Traduo de Herbert Wntzel Heinrich,


Campinas: Bookseller, 1997, p. 68, aduz: Esforam-se para cerc-lo (o juiz) do maior nmero possvel de
garantias; preciso que abranja os fatos com vistas as mais amplas, que somente a certeza lhe dite as
disposies; quando todos os cidados acreditam qual a condenao feriu o verdadeiro culpado, adquire a
pena a sua eficcia mais completa.
24
Ensina Dinamarco que nesse sistema (...) o legislador estabelece juizos valorativos ao impor normas que
graduam, exaltam, limitam ou excluem a eficcia das variadas fontes ou meios probatrios, mediante
verdadeiras tabelas de valores a serem observadas pelos juizes em geral. DINAMARCO, op. cit., p.103;
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de Direito Processual Civil, Traduo de Benedicto Giaccobini,
Campinas: RED, 1999, p. 189: Provas legais so aquelas em que a lei determina antecipadamente ao juiz o
grau de eficcia de um determinado meio probatorio; CAMARGO ARANHA, op. cit., p. 73: Por tal
sistema cada prova tinha um valor preestabelecido em lei, inaltervel e constante, de sorte que ao juiz no era
livre a avaliao, agindo bitolado pela eficcia normativa. Da por que tambm chamado de sistema tarifado,
j que as provas tm uma tabela da qual no se pode escapar ou fugir.
25
AMARAL SANTOS, op. cit., p. 381: Consistia a ordlia em submeter algum a uma prova, na esperana
de que Deus no o deixaria sair com vida, ou sem um sinal evidente, se no dissesse a verdade. Da as
ordlias denominarem-se, tambm, juzos de Deus.
26
Ibid., p. 382.

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tanto quanto passiva pelo juiz, que buscava apenas declarar o resultado das provas, como
que em um experimento cientfico que falasse por si mesmo. Como exemplo, temos a
mxima de que testis unus, testis nullus; testibus duobus fide dignis credendum.27

Note-se que o legislador confiava na sua prpria cultura e inteligncia, ditando


normas de valorao, inclusive, porque, pretensamente, amparadas em critrios racionais e
cientficos.28 Assim, v.g, na legislao espanhola anterior codificao encontrava-se a
regra de que os ancios deveriam ser mais acreditados que os mancebos, (...) porque mais
viram e pesaram mais as coisas.29
Endossando a ideia que sustenta tal sistema, Mittermaier alega que a adoo da
teoria legal da prova indispensvel para os juizes regulares, que no eram jurados.30
Isso se deve ao fato de que o legislador pode acolher critrios racionais e acumular
experincia de sculos31, de maneira que a fora inata pela verdade se aperfeioe com a
experincia transmitida nas normas legais. Ademais, confere uniformidade e confiana s
decises judiciais, neutralizando as superexcitaes de esprito dos juzes, que podem levlos a tomar decises equivocadas.32

Alguns autores costumam referir-se ao sistema da prova legal como aquele em


que os juzes exercem um papel mecnico de apenas observar e computar resultados, de

Idem: No depoimento de uma so testemunha, por mais idnea e verdadeira, haveria apenas prova
semiplena, enquanto que nos de duas testemunhas, concordes e legalmente idneas, ainda que absurdos os
fatos narrados, resultaria prova plena e, pois, certeza legal.
28
DINAMARCO, op. cit., p. 103: A confiana na propria cultura e experincia, em associao com a crena
na legitimidade das generalizaes em tema de valorao da prova, levou o legislador, at em tempos menos
remotos, a editar normas valorativas de fundo racional. Valorizava-se sobremaneira a forma que protege,
defende e tutela, na prtica de um suposto realismo de uma tendncia racional.
29
Cf. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de Direito Processual Civil, Traduo de Benedicto
Giaccobini, Campinas: RED, 1999, p. 190. Prossegue o autor mencionando outros exemplos: O fidalgo
devia ser mais acreditado que o vilo, porque parece que cuidar mais de cair em vergonha por si, e por sua
linhagem. O rico devia ser acreditado mais que o pobre, porque o pobre pode mentir por cobia ou por
promessa. E mais acreditado deve ser o varo que a mulher, porque tem senso mais certo e mais firme.
30
MITTERMAIER, op. cit., p. 76. Entende o autor que o jri goza de garantias polticas, em vista do direito
de recusar os jurados e da multiplicidade dos mesmos, em oposio ao restrito nmero de juzes regulares.
Para compensar, os juzes regulares devem convencer o pblico de que suas decises so conscienciosas.
31
Ibid., p. 76-77: Ora, so precisamente esses mesmos mtodos, esses mesmos meios consagrados pela
razo e por uma longa experincia, que servem ao legislador para formar as bases essenciais das instrues
que vai dar ao juiz. Os fatos de longa data observados e experincias mltiplas o guiam e, como o juiz todos
os dias os toma por termo de comparao, quando examina e aprecia as provas, temos que quanto maior for o
nmero, tanto mais seguramente foi proferida a sentena.
32
Ibid., p. 78: preciso absolutamente que a lei previna os efeitos possiveis dessa superexcitao perigosa;
preciso que ela corrija essa funesta ignorncia; e tal fim s se consegue impondo regras para o
descobrimento da verdade.
27

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acordo com uma escala predeterminada.33 A rigor, poderiam ser comparados a um
computador.34

Nada obstante, com muita acuidade, Mittermaier observa que sempre reservado
ao juiz espao para sua apreciao da prova.35

Vale acrescentar que, ainda segundo o aludido autor, a prova tarifada no


prescinde da fundamentao da deciso, chegando mesmo a afirmar, em nosso sentir de
maneira equivocada, que (...) a teoria legal tem por imediato resultado de que a exposio
de motivos uma coisa sria.36

O atual descrdito com o aludido sistema decorre, de certo modo, da adoo de


normas impregnadas de supersties, discriminaes odiosas e duvidosos critrios
racionais.37

Alm disso, o legislador, mesmo que perfilhando regras que expressem sua
experincia acumulada, no pode dar resposta aos meios de prova que vo surgindo ao
ritmo do avano tecnolgico, no previstos na legislao, porm frequentemente
irrecusveis ao juiz.38
CARREIRA ALVIM, op. cit., p. 273: Esse critrio transforma o juiz num mero verificador de prova. No
mesmo sentido veja-se MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal, vol. II,
Campinas: Bookseller, 1998, p. 275: Pelo principio da certeza legal, ao contrrio, os elementos probatorios
tm valor inalterado e prefixado, que o juiz aplica quase que mecanicamente. COUTURE, op. cit., p. 189:
() procurava-se determinar de antemo o resultado dos esforos intelectuais do juiz. Este, frente prova,
no devia ter mais reao intelectual que a que previamente lhe assinalara o legislador. CAMARGO
ARANHA, op. cit., p. 74: (...) o juiz torna-se um rgo passivo, pois, diante do valor tabelado, a ele cabe
apenas verificar o valor atribudo pela lei, reconhecendo-o na sentena, sem que possa fazer sua apreciao
diante da propria convico.
34
Nas palavras de Moacyr Amaral Santos (op. cit., p. 382): (...) o juiz no passava de um mero computador,
preso ao formalismo e ao valor tarifado das provas, impedido de observar positivamente os fatos e
constrangido a dizer a verdade conforme ordenava a lei que o fosse.
35
O autor traz o seguinte exemplo: Admitamos, mesmo, que a lei tenha podido perfeitamente declarar que
duas testemunhas concordes sobre os pontos mais essenciais fazem prova plena; ainda preciso que o juiz
absolutamente, como se fosse jurado, decida se h deveras concordancia, e quais so os pontos essenciais.
Cf. MITTERMAIER, op. cit., p. 71.
36
Ibid., p. 82.
37
DINAMARCO, op. cit., p. 104: Descontados os pitorescos critrios supersticiosos, assim como as
distines fundadas em superadas discriminaes sociais e econmicas (escravos, judeus, mouros, clrigos,
vares), mesmo a prova legal de fundo racional encarada com muita reserva porque a experincia evidencia
sua artificialidade.
38
COUTURE, op. cit., p. 183-184: () o juridico, o logico, e at mesmo o humano, justamente o
contrrio: o juiz no deve fechar os olhos s novas formas de observao que a cincia, com imaginao
sempre renovada, pe a sua disposio. Ainda segundo o ilustre processualista: (...) o progresso do direito
33

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No que toca prova perical/cientfica, impossvel pensar em tal sistema.

O segundo sistema tratado pela doutrina o sistema da ntima convico ou livre


convico39, de origem romana, o preferido pelos povos de origem germnica.40 Tal
sistema est baseado numa combinao de provas e conhecimento prprio.41 Cumpre
observar que o magistrado poderia sobrepor s provas seu convencimento pessoal.42
Entretanto, indubitavelmente, um Estado Democrtico de Direito no convive com o
arbtrio, posto que imbudo (ou mascarado) de elevados ideais de justia.43

Moacyr Amaral Santos tambm faz referncia ao convencimento do juiz que no


est obrigado a motivar sua deciso.44 Trata-se, inclusive, de sistema que desrespeita a

deve manter-se em natural paralelismo com o progresso da cincia; neg-lo significaria negar os fins da
cincia e os fins do direito.
39
Esta ltima terminologia usada, por exemplo, em Amaral Santos (op. cit., p. 381). Segundo Couture (op.
cit., p. 196), esta a expresso adotada nos pases hispano-americanos, para designar o sistema da ntima
convico, sendo distinto o sistema que na Europa chamado de livre convico. De acordo com o mestre
uruguaio, (...) quando no direito europeu se fala em discricionariedade do juiz, quer ao admitir, quer ao
interpretar a prova, no se pensa tanto num regime em que o magistrado pode decidir at mesmo contra a
prova dos autos, seno antes num mtodo de liberao do carter estrito da prova legal. Portanto, cuida-se
de sistema de valorao atenuado, em relao ao sistema da prova legal. Todavia, MARQUES parece usar a
expresso livre convico, na acepo da tradio europeia apontada por Couture (MARQUES, op. cit., p.
275 e ss.).
40
AMARAL SANTOS, op. cit., p. 382.
41
No sentido do texto, a lio de Carreira Alvim (op. cit., p. 274): (...) segundo este critrio, a verdade
perseguida pelo juiz decorria no s das provas produzidas pelas partes, mas do conhecimento pessoal que o
juiz tinha dos fatos e suas impresses pessoais da causa.
42
No sentido do texto, Eduardo Couture, (...) neste mtodo, o magistrado adquire a convico da verdade
pela prova dos autos, fora dela, e ainda contra ela. cf. COUTURE, op. cit., p. 195; a esse respeito,
MARQUES, op. cit., p. 275: Neste ltimo, pode o juiz decidir com a prova dos autos, sem a prova dos autos
e contra a prova dos autos: a chamada convico ntima em que a verdade jurdica reside por inteiro na
conscincia do juiz, que julga os fatos segundo sua impresso pessoal, sem necessidade de motiva sua
convico. CAMARGO ARANHA, op. cit., p. 74: O juiz soberano quanto a indagao da verdade e
apreciao das provas. Age apenas pela sua conscincia, no s no tocante admissibilidade das provas
quanto sua avaliao, seus conhecimentos e impresses pessoais, at contra provas colhidas e, por fim,
pode deixar de decidir se no formada a convico. O juiz no estava vinculado a qualquer regra legal, quer
quanto natureza da prova, quer quanto avaliao, pois a verdade jurdica era ditada apenas pela sua
convico, resultante no s dos elementos fornecidos, como tambm de seu conhecimento pessoal, de
informaes extraprocesso, etc..
43
Em pesquisa realizada pelo IPEA, constatou-se que 78% dos juzes admitem desrespeitar contratos,
visando fazer justia, ou seja, agem movidos por seus proprios ideais de justia. Os dados e os
esclarecimentos acerca da pesquisa foram publicados na imprensa (Jornal o Globo, primeiro caderno, em
17/08/2003) e no deixam de gerar certa apreenso, uma vez que a atividade jurisdicional deve ser impessoal.
Sobre a impessoalidade da jurisdio, consulte-se GRECO, Garantias Fundamentais do Processo: O Processo
Justo. In: Estudos..., op. cit., p. 249-250.
44
Nas palavras de Amaral Santos, ainda em relao necessidade de reportar-se a prova, (...) a convico
decorre no das provas, ou melhor, no s das provas colhidas, mas tambm do conhecimento pessoal do
juiz, das suas impresses pessoais, e a vista destas, lhe licito repelir qualquer ou todas as demais provas.

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sistemtica do Cdigo de Processo Penal. No que pertine prova pericial, reza o artigo
182, que o juiz poder discordar do laudo, mas precisar fundamentar sua deciso 45. bem
verdade que o juiz dificilmente rejeita as concluses do perito. Isso nos permite afirmar
que a prova pericial, na prtica, tornou-se, lamentavelmente, verdadeira prova legal (e
como mencionado acima, estando diante de estatsticas, isso se torna mais nefasto).

Cuida-se de sistema normalmente utilizado no julgamento pelo jri, onde no h


necessidade de expor os motivos do que foi decidido. Como aponta Mittermaier, possvel
defender esse sistema de valorao das provas, quando se pressupe que a verdade um
impulso instintivo, por todos os homens compartilhado, de maneira que a escolha de um
grande nmero de jurados, cercada da garantia de recusa dos mesmos pelas partes, dota a
deciso judicial de condies de ser aceita pelos cidados em geral.46
No concordamos. Em nosso sentir, trata-se de modelo que d poderes excessivos
ao juiz, impondo aos jurisdicionados decises opinativas, embasadas, to somente, na
vontade.47 Por ser voluntarioso, o sistema em anlise incompatvel com a prpria
impessoalidade que deve reger a outorga da prestao jurisdicional. Moacyr Amaral Santos
enxerga, ainda, ofensa ao contraditrio.48

No que toca ao juiz, o mesmo (...) no est obrigado a dar os motivos em que funda a sua convico, nem os
que o levaram a condenar ou absolver. AMARAL SANTOS, op. cit., p. 383. Na mesma linha, manifesta-se
DINAMARCO, op. cit., p. 104-105: Em direo diametralmente oposta a da prova legal est o sistema do
convencimento moral ou ntimo, de extrema insegurana e inimigo do Estado-de-direito, pelo qual o juiz
teria o poder de decidir segundo seus prprios impulsos ou impresses pessoais, sem o dever de alinhar
fundamentos ou dar satisfaes a quem quer que fosse. Ele poderia inclusive formar convico sobre fatos a
partir de sua prpria cincia privada, quando tivesse conhecimento deles graas a circunstncias alheias s
provas dos autos.
45
Assim j decidiu o E. Supremo Tribunal Federal: RHC 63.889-9/SP, publicado no DJU, de 19.09.86, p.
17.142, relator Ministro Aldir Passarinho, 2 Turma.
46
MITTERMAIER, op. cit., p. 68: Se pensa que todo homem na indagao da verdade e na apreciao da
prova, em si mesmo encontra para gui-lo um poder de instinto igual; se acredita que a sentena a proferir-se
sobre fatos reconhecidos verdadeiros deve ser o resultado menos de motivos fixos e determinados do que da
impresso geral que sentiria qualquer esprito cultivado em presena das provas produzidas, e que o juiz no
pode estar rigorosamente adstrito sua convico, inclina-se para o primeiro sistema; e, ento, o grande
nmero de votos exigidos para que possa haver condenao, a qualidade das pessoas a quem confiada a
sentena, e cuja posio as convida a conciliar os supremos interesses da ordem pblica com a simpatia
sempre devida a um concidado acusado, enfim, a liberdade mais ampla a este dada de recusar os seus juzes,
so as garantias por meio das quais se esfora a lei por assegurar a rigorosa justia das sentenas.
47
No sentido do texto, Couture, para quem o sistema da livre convico, (...) levado as ltimas
conseqncias, no seno um regime voluntarstico de apreciao da prova, semelhante ao do direito livre
preconizado para a interpretao da lei. COUTURE, op. cit., p. 197.
48
Assim, (...) se, independentemente das provas colhidas, o juiz forma convencimento decorrente de seu
prprio testemunho, as partes ficam inibidas de contrariar e debater um tal testemunho, at mesmo porque
nem teriam meios para conhec-lo. AMARAL SANTOS, op. cit., p. 383. O trecho citado assim
complementado pelo eminente processualista: Por essa forma, com o sacrificio de um dos fatores vitais a

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Alm disso, tal sistema fere a sociabilidade do convencimento, que no pode


decorrer apenas da subjetividade do juiz, como sua convico solitria e individual, mas
sim da apreciao dos fatos e das provas49.

Interessante notar que no modelo de jri norte-americano, essa ausncia de


fundamentao procura ser superada pela existncia de uma deciso consensual, ou
melhor, unnime. O ordenamento norte-americano, como qualquer outro, possui
peculiaridades que demandariam melhor explanao. A prpria instituio do Jri (l um
verdadeiro direito da parte) e o consenso, bem como nuances de outras disputas judiciais,
encontram-se imersas num caldo cultural impossvel de ser esmiuado nos limites desse
trabalho.50 No Brasil, vale dizer, o ru pode ser condenado por 4x3 (ou seja, quatro votos
pela condenao e trs pela absolvio, levam primeira).

Voltando questo, tanto em processo penal, quanto em processo civil, a justia


da deciso deve ser, na medida do possvel, por todos acreditada. Alis, h um ditado
bastante interessante que diz: no basta ser honesto, preciso, tambm, parecer s-lo.51

O terceiro sistema usualmente abordado na doutrina o da persuaso racional ou


do livre convencimento motivado52, que (...) leva o juiz a pesar o valor das provas
segundo o que lhe parea mais acertado, dentro, porm, de motivao lgica que ele deve
expor na deciso.53

eficcia da prova o contraditrio entre as partes aquela que fosse condenada teria justa razo para clamar
contra a justia que a condenou sem t-la ouvido.
49
Idem.
50
Para uma compreenso mais ampla do tema, consulte-se CHASE, Oscar G. Law, culture, and ritual:
disputing systems in cross-cultural context. New York: New York University Press, 2005.
51
Segundo Malatesta, (...) a justia punitiva tambm mais legtima, enquanto se afirma como justia
intrnseca e extrnseca. Em outros termos, para que a justia seja til sociedade, no basta que seja justia,
deve acima de tudo parecer tal. MALATESTA, op. cit., p. 531.
52
Como bem salientou Salvatore Patti: Il principio del libero convincimento del giudice in connessione con
la valutazione delle prove rappresenta certamente uno dei temi centrali del processo e nel contempo uno dei
cardini dellordinamento giuridico. PATTI, Salvatore. Libero convincimento e valutazione delle prove. In:
____. Le Prove nel Diritto Civile Amministrativo e Tributario. Torino: G. Giappichelli Editore, 1986, p.
39.
53
MARQUES, op. cit., p. 275; ARAJO CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op. cit., p. 352:
Persuaso racional, no sistema do devido processo legal, significa convencimento formado com liberdade
intelectual, mas sempre apoiado na prova constante dos autos e acompanhado do dever de fornecer a
motivao dos caminhos do raciocnio que conduziram o juiz a concluso.

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Cuida-se, portanto, de sistema intermedirio, que nem desobriga o juiz de julgar
conforme a prova dos autos (como o sistema da ntima convico), nem lhe impe
obedincia s regras de valorao da prova legal.54 Assim sendo, pode o juiz valorar
livremente a prova constante dos autos55, devendo, pautar-se em critrios aferveis para que
esse livre convencimento motivado no vire arbtrio.56

A liberdade conferida permite acomodar a conscincia do juiz com o direito


prova das partes.

Assim, a liberdade do julgador fica condicionada, evitando eventuais arbtrios, da


porque h autores que falam em convico condicionada.57

Eduardo Couture, referindo-se s regras da crtica s, terminologia encontrada


tambm em Frederico Marques58, que devem orientar a valorao das provas, aduz que
elas (...) reproduzem, antes de mais nada, as regras do correto entendimento humano.
Nelas se combinam as regras da logica, com as regras da experincia do juiz.59

Pode-se dizer que o indigitado sistema de valorao das provas o que mais
condiz com a efetividade do direito constitucional prova e a influir na deciso judicial,
corolrios do contraditrio.60
CARREIRA ALVIM, op. cit., p. 274: O sistema da persuaso racional procura conciliar as virtudes dos
anteriores, sendo um sistema misto, sem a rigidez do sistema legal e sem o arbtrio e a incerteza do sistema
da intima convico.
55
Idem. Carreira Alvim d o seguinte e enftico exemplo: (...) o juiz pode julgar procedente uma demanda
com base no depoimento de uma nica testemunha, contra o depoimento de trs outras, mas deve dizer
porque aceitou e porque recusou a verso dos fatos por elas narrados.
56
Gerhard Walter sustenta que tal sistema surgiu visando favorecer a prpria investigao probatria no que
concerne busca da verdade, in verbis: Solo sobre esta base, juntamente con la publicidad del
procedimiento establecida como principio, estar salvaguardado al mximo el xito del juez en la bsqueda
de verdad. Conviene recordar que el deseo de favorecer la investigacin fue lo que gener la idea de la libre
apreciacion de la prueba. Cf. WALTER, Gerhard. Libre Apreciacin de la Prueba, Traduo de Toms
Banzhaf, Bogot: Editorial Temis Librera, 1985, p. 363.
57
CAMARGO ARANHA, op. cit., p. 75. Ver ainda, Amaral Santos (op. cit., p. 384) : (...) h liberdade no
sentido de que o juiz aprecia as provas livremente, uma vez que na apreciao no se afaste dos fatos
estabelecidos, das provas colhidas, das regras cientficas regras jurdicas, regras da lgica, regras da
experincia. E assim arremata: A convico fica, assim, condicionada: a) aos fatos nos quais se funda a
relao jurdica controvertida; b) s provas desses fatos, colhidas no processo; c) s regras legais e mximas
da experincia; e, por isso que condicionada, dever ser motivada.
58
MARQUES, op. cit., p. 275.
59
COUTURE, op. cit., p. 192.
60
Nas palavras de Grinover, Scarance Fernandes e Magalhes Gomes Filho: (...) todas as provas e alegaes
das partes, garantidas, como so, pelo princpio do contraditrio, devem ser objeto de acurada anlise e
54

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Leonardo Greco observa que (...) a isonomia e a impessoalidade da jurisdio
(Constituio, arts. 5, I, e 37) exigem que o livre convencimento seja formado atravs de
critrios aceitveis para todos e no apenas para o juiz.61

No mesmo sentido, vale colacionar a lio de Couture, segundo a qual as regras


da crtica s impem o respeito a princpios fundamentais de lgica.62 Todavia, o
raciocnio do juiz pode ser perfeito no sentido da lgica formal, e ainda assim a deciso ser
errnea.63 De acordo com o mestre uruguaio, as mximas da experincia, que so
contingentes e variveis de acordo com o tempo e o lugar, contribuem tanto quanto os
princpios da lgica para a apreciao da prova, por representarem o progresso da
cincia.64

Entendemos, concordando com Frederico Marques, que o sistema do livre


convencimento motivado est expressamente consagrado no art. 155 do Cdigo de
Processo Penal,65 posto que haja excees.66 Essa motivao, nunca demais lembrar, no
pode ser baseada em argumentao meramente formalista67.

avaliao, sob pena de infringncia ao referido principio. GRINOVER; SCARANCE FERNANDES;


MAGALHES GOMES FILHO, op. cit., p. 149. E acrescentam: exatamente nisso que consiste o mtodo
do livre convencimento ou persuaso racional, o qual se cumpre pela valorao de todo o material probatrio
existente nos autos, e somente deste. Por ele o juiz forma livremente o seu convencimento, mas sem
despotismo, porque a deciso h de ser fundamentada s pode alicerar-se sobre as provas existentes nos
autos.
61
Cf. GRECO, A prova no Processo Civil: Do Cdigo de 1973 ao Novo Cdigo. In: Estudos..., op. cit., p.
371.
62
Por exemplo, inequivocamente uma sentena estaria incorreta se afirmasse: (...) as testemunhas dizem que
presenciaram um emprstimo em moedas de ouro; ora, como as moedas de ouro so iguais s de prata,
condeno o ru a devolver as moedas de prata. Evidentemente se infringe o princpio lgico da identidade,
segundo o qual uma coisa so igual a si mesma. (COUTURE, op. cit., p. 193)
63
Ibid., p. 193: Diz o juiz: todas as testemunhas desta cidade so mentirosas; a testemunha desta cidade;
portanto, mentiu. Neste caso os preceitos da lgica foram respeitados, visto que o desenvolvimento do
silogismo foi correto. Mas a deciso seria injusta se falhasse uma das premissas: se todos os homens da
cidade no fossem mentirosos, ou se a testemunha no fosse da cidade.
64
Ibid., p. 194: O progresso da cincia constituido por uma longa cadeia de mximas da experincia
derrogadas por convices mais exatas; e em face do prprio desenvolvimento dos princpios lgicos, a
histria do pensamento humano um constante progresso na maneira de raciocinar. portanto necessrio
levar em conta, na apreciao da prova, o carter forosamente varivel da experincia humana, tanto quanto
a necessidade de preservar com o possvel rigor os principios de logica em que se apoia o direito.
65
MARQUES, op. cit., p. 276.
66
Referimo-nos aos resqucios de prova tarifada (artigo 155, nico, do CPP) e ntima convico (no
Tribunal do Jri).
67
Veja-se, a proposito, a lio de Taruffo: la decisione deve essere razionalizzata, eliminando il metodo
delle asserzioni apodittiche e delle argomentazioni formalistiche. Cf. TARUFFO, Michele. La Motivazione
Della Sentenza Civile, Padova: Cedam, 1975, p. 306.

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4) Concluso

A prova pericial, como qualquer outra, apreciada de acordo com o livre


convencimento motivado do magistrado. Trata-se de sistema largamente utilizado pelos
ordenamentos jurdicos (e pelo nosso), porm no imune a crticas.

Obviamente, no se trata de um cheque em branco, pois, como dissemos alhures,


o convencimento deve estar pautado na prova dos autos.

Nesse exame, deve o magistrado examinar se a causalidade encontra-se


demonstrada na prova. Prescindir da demonstrao do nexo causal pode levar injustia da
deciso.

Como

demonstramos,

no

raro,

as

probabilidades/estatsticas

so

supervalorizadas, deixando de lado a causalidade.

Isso um equvoco, uma vez que, por mais elevadas que sejam as probabilidades,
podem no espelhar o que realmente ocorreu, notadamente no caso da prova pericial (que
estatstica).

preciso que o livre convencimento motivado resgate a necessidade de


demonstrao do nexo causal - na prova, sob pena de voltarmos prova legal (ou tarifada)
ou, pior, ao arbtrio da ntima convico.

5) REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

1) AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil, v.II,


10 ed., So Paulo: Saraiva, 1985.
2) CAMARGO ARANHA, Adalberto Jos Q. T. Da prova no processo penal, 5 ed.,
So Paulo: Saraiva, 1999.
3) CHASE, Oscar G. Law, culture, and ritual: disputing systems in cross-cultural
context, New York: New York University Press, 2005.

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4) CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Teoria Geral do Processo, 8 ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2002.
5) COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Nexo Causal, 4 ed., So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2007.
6) COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de Direito Processual Civil, Traduo de
Benedicto Giaccobini, Campinas: RED, 1999.
7) DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, v. III,
So Paulo: Malheiros, 2001.
8) FRISTER, Helmut. La causalidad de la accin respecto del resultado. In: Sancinetti,
Marcelo A. (compilador). Causalidad, riesgo e imputacin: 100 aos de
contribuciones crticas sobre imputacin objetiva y subjetiva. Buenos Aires:
Hammurabi, 2009.
9) GRECO, Leonardo. A prova no processo civil: do Cdigo de 1973 ao novo Cdigo
Civil. In: ____.

Estudos de Direito Processual, Campos dos Goytacazes:

Faculdade de Direito de Campos, 2005.


10) GRINOVER,

Ada

Pellegrini;

SCARANCE

FERNANDES,

Antonio;

MAGALHES GOMES FILHO, Antonio. As nulidades no processo penal, 8 ed.,


So Paulo: RT, 2004.
11) IACOVIELLO, Francesco Mauro. La Motivazione della sentenza penale e il suo
controllo in Cassazione, Milano: Giuffr Editore, 1997.
12) JASANOFF, Sheila. La Scienza Davanti Al Giudici, Traduo de Marta
Graziadei, Milano: Giuffr Editore, 2001.
13) KARAN, Maria Lcia. Sobre o nus da prova na ao penal condenatria, Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 35, p. 5573, jul./set. 2001.
14) MICHELI, Gian Antonio; TARUFFO, Michele. A prova, Traduo de Teresa
Celina de Arruda Alvim, Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n.
16, p. 155-168, out./dez. 1979.
15) MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matria criminal, Traduo de
Herbert Wntzel Heinrich, Campinas: Bookseller, 1997.
16) MLLER, Max Ludwig. La Significacin de la Relacin Causal en el Derecho
Penal y en el de Reparacin de daos. In: Sancinetti, Marcelo A. (compilador).

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Causalidad, riesgo e imputacin: 100 aos de contribuciones crticas sobre
imputacin objetiva y subjetiva. Buenos Aires: Hammurabi, 2009.
17) PATTI, Salvatore. Libero convincimento e valutazione delle prove. In: ____. Le
Prove nel Diritto Civile Amministrativo e Tributario. Torino: G. Giappichelli
Editore, 1986.
18) STELLA, Federico. Giustizia e Modernit, 3 ed., Milano: Giuffr Editore,
2003.
19) TARUFFO, Michele. La Prueba de los Hechos, Traduo de Jordi Ferrer Beltrn,
Madrid: Editorial Trotta, 2005.
20) ____. La Motivazione Della Sentenza Civile. Padova: Cedam, 1975.
21) TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: variaes e tendncias, So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1980.
22) WALTER, Gerhard. Libre Apreciacin de la Prueba, Traduo de Toms
Banzhaf, Bogot: Editorial Temis Librera, 1985.

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O NOVO AMPARO MEXICANO E A PROTEO DOS DIREITOS: NEM TO


NOVO, NEM TO PROTETOR?1

Francisca Pou Gimnez


Doutora e mestre pela Universidade de Yale e Licenciada em
Direito pela Universidade Pompeu Fabra. De 2004 a 2011
trabalhou como advogada na Suprema Corte de Justicia de la
Nacin de Mxico. Desde 2011 professora pesquisadora do
Departamento de Direito do Instituto Tecnolgico de Mxico
(ITAM). Seu trabalho est centrado no mbito da justia
constitucional, dos direitos fundamentais e da anlise do
intercmbio constitucional. Pertence ao Sistema Nacional de
Investigadores de Mxico e diretora da revista Isonoma.

Resumo: Uma reforma constitucional de 2011 e uma legal que entrou em vigor em 3 de
abril de 2013 modificaram a normatizao do juzo de amparo mexicano. O presente artigo
analisa o desenvolvimento histrico do amparo no Mxico e, a partir de uma descrio das
principais inovaes que a reforma introduz, identifica os principais avanos e retrocessos
da nova normatizao. luz dos padres internacionais sobre meio efetivo desenvolvidos
no Sistema Interamericano se conclui que o novo juzo de amparo no satisfaz o mandado
convencional e que sua efetividade depender do quanto os operadores da justia logrem
renovar pela via interpretativa uma normatizao que mantm muitos elementos de
continuidade com o passado.

Palavras-chave: tutela judicial, juzo de amparo, recurso efetivo, Suprema Corte de


Justia da Nao do Mxico.

POU GIMNEZ, Francisca. El nuevo amparo mexicano y la proteccin de los derechos: ni tan nuevo ni
tan protector?. Anuario de Derechos Humanos, Santiago do Chile, n. 10, p. 91-103, jun. 2014. ISSN 07182058. Disponvel em: <http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/view/31696/33497>. Acesso
em: 18 jul. 2014. DOI: 10.5354/0718-2058.2014.31696. Traduzido para o Portugus por Pedro Gomes de
Queiroz. Professor substituto de Prtica Jurdica Cvel da UFRJ, mestre em Direito Processual pela UERJ,
especialista em Direito Processual Civil pela PUC-Rio e advogado no Rio de Janeiro.

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Abstract: A constitutional reform in 2011 and a legal reform enacted on April 3, 2013,
have modified the regulation of the Mexican constitutional remedy of amparo. This article
analyses the historical development of such remedy in Mexico and, based on a description
of the main innovations introduced by the reform, identifies the main advancements and
setbacks of the new regulation. Taking into account international standards on effective
appeal developed in the Inter American System, it concludes that the new constitutional
remedy of amparo does not satisfy the constitutional threshold, and that its effectiveness
will depend on how far practitioners will be able to renew, by interpretative means, a
normative ruling that keeps strong elements of continuity with the past.
Key words: judicial protection constitutional remedy of amparo - effective appeal Mexican Supreme Court of Justice.

Introduo: os direitos como problema no resolvido na transio mexicana

O Mxico recebe crdito como precursor histrico por haver inventado o juzo de
amparo um sculo antes de as aes constitucionais individuais haverem-se convertido em
um pilar central dos sistemas de justia constitucional no mundo 2, e por haver includo na
Constituio de 1917 dois anos antes que a de Weimar um nmero importante de
direitos sociais3.
Infelizmente, isso no assegurou a liderana na histria recente. Embora o pas
tenha sido parte da terceira onda democratizadora e sua magistratura tenha-se
beneficiado dos recursos destinados ao reforo do Estado de Direito4, os problemas de

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Breves notas sobre el amparo iberoamericano (desde el derecho
constitucional comparado). In: FIX-ZAMUDIO, Hctor; FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (Coords.). El
derecho de amparo en el mundo. Mxico D.F: UNAM, Editorial Porra e Konrad Adenauer Stiftung, 2006,
p. 10- 14.
3

GARGARELLA, Roberto. 200 aos de constitucionalismo latinoamericano. Texto apresentado no


Seminrio ILADD 2012, Universidade Getlio Vargas, So Paulo (em poder da autora), p. 19-20. Ver
tambm: CARPIZO, Jorge. La Constitucin mexicana de 1917. 2a ed. Mxico: UNAM, 2004, p. 175- 176.
4

Sobre a centralidade desta agenda na Amrica Latina, cf. DOMINGO, Pilar; SIEDER, Rachel (Eds.) Rule of
Law in Latin America: The International Promotion of Judicial Reform. Londres: University of London,
Institute of Latin American Studies, 2001; HAMMERGREN, Linn. Envisioning Reform. Improving Judicial
Performance in Latin America. Pennsylvania: Pennsylvania University Press, 2007 e; RODRGUEZ, Csar.
La globalizacin del estado de derecho: neoconstitucionalismo, el neoliberalismo y la transformacin
institucional en Amrica Latina. Bogot: Uniandes, 2009.

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acesso justia tm-se mantido em nveis inaceitveis, e a Suprema Corte de Justia da
Nao (SCJN ou Suprema Corte) tem sido situada no final ruim do continuum de
proteo de direitos nas estimativas acadmicas regionais5. Enquanto as altas Cortes de
pases como Colmbia, Costa Rica, Brasil ou Argentina impulsionavam na dcada passada
alguns dos desenvolvimentos substantivos e processuais mais inovadores dentro do
dinmico panorama do constitucionalismo do hemisfrio sul6, a Corte mexicana, com todo
o seu razovel desempenho como rbitro nos conflitos entre poderes7, seguia apanhada em
estilos de adjudicao inflexveis e antiquados8, em um contexto marcado pela existncia
de uma distncia insupervel entre o cidado e a justia constitucional.
Segundo um diagnstico amplamente compartilhado, entre os fatores responsveis
por esta situao estavam claramente os seguintes: primeiro, o fato de que o Mxico
apesar de os haver ratificado massivamente , no houvera outorgado nvel constitucional
aos tratados de Direitos Humanos e permanecera alheio ao influxo que em outros pases
estava exercendo o pertencimento ao Sistema Interamericano (SIDH) e; segundo, o
desastroso funcionamento de seu antiquado e venerado juzo de amparo. Enquanto outros
5

Ver MAGALONI, Ana Laura. Por qu la Suprema Corte no ha sido un instrumento para la defensa de los
derechos fundamentales? Mxico D.F: Centro de Investigacin y Docencia Econmica, 2007; y HELMKE,
Gretchen y RIOS-FIGUEROA, Julio. Introduction: Courts in Latin Amrica. En: HELMKE, Gretchen y
RIOS-FIGUEROA, Julio (Eds.). Courts in Latin America. Cambridge: Cambridge University Press, 2011,
p.13 (os quais sublinham o pobre desempenho da Suprema Corte mexicana em termos de proteo de
direitos, em comparao com seus pares regionais).
6

Sobre o constitucionalismo do hemisfrio sul e, em particular, as novidades do litgio em materia de direitos


sociais na Amrica Latina veja-se, entre muitos, BONILLA, Daniel (Ed.). Constitutionalism of the Global
South. The Activist Tribunals of India, South Africa and Colombia. New York: Cambridge University Press,
2013; RODRGUEZ, Csar. La globalizacin del estado de derecho: neoconstitucionalismo, el
neoliberalismo y la transformacin institucional en Amrica Latina. Bogot: Uniandes, 2009; CELS. La
lucha por el derecho. Buenos Aires: Siglo XXI, 2008; ABRAMOVICH, Vctor y PAUTASSI, Laura. La
revisin judicial de las polticas sociales. Estudio de casos. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2009;
YAMIN, Alicia y GLOPPEN, Siri. La lucha por los derechos de la salud. Puede la justicia ser una
herramienta de cambio? Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2013; YAMIN, Alicia y PARRA, scar.
Judicial protection of the right to health in Colombia: from social demands to individual claims to public
debates. Hastings International and Comparative Law Review, Vol.33, No.2, 2010, pp.101-129; GAURI,
Varun y BRINKS, Daniel. Courting Social Justice: Judicial Enforcement of Socioeconomic Rights in the
Developing World. Cambridge: Cambridge University Press, 2008 y; SIEDER, Rachel, SCHJOLDEN, Line
y ANGELL, Alan. (Eds.) The judicialization of Politics in Latin America. New York: Palgrave Macmillan,
2005.
7

HELMKE, Gretchen y RIOS-FIGUEROA, Julio. Introduction: Courts in Latin Amrica op. cit.

ZALDVAR, Arturo. Hacia una nueva ley de amparo. Mxico D.F: Instituto de Investigaciones Jurdicas
UNAM, 2002, pp. 2-4 (o qual descreve o amparo como uma ferramenta antiquada, incapaz de atender s
necessidades do direito e as sociedades modernas, que propicia os estilos de interpretao literais, rigoristas,
formalistas e antiprotecionistas que tenham prevalecido na magistratura federal) e; LARA, Roberto.
Argumentacin jurdica. Estudios prcticos. Mxico D.F: Editorial Porra, 2011, pp. 77-83 (o qual descreve
o modo tradicional de redigir as sentenas e alguns esforos isolados para modificar sua estrutura, linguagem
e tratamento dos fatos, sem, todavia, um impacto amplo na prtica geral).

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pases se renovavam com instrumentos que faziam mais simples e eficaz o acesso justia
constitucional (tutela na Colmbia, amparos coletivos na Argentina, mandados no
Brasil), o Mxico continuava comprometido com uma via processual superdimensionada;
regulada por uma retalhada lei dos anos 1930; impossvel de ativar na prtica sem um
advogado especializado; que submete as pessoas a dificuldades processuais interminveis
de imprevisvel desenlace; e que, devendo acabar em uma sentena capaz de restituir ao
queixoso o gozo do direito, desemboca com frequncia em uma cadeia de incidentes de
inexecuo ou em sentenas com nula capacidade restauradora e preventiva de futuras
violaes. Ainda quando o apreo pela instituio nacional dificultou o diagnstico, h
dcadas que claro que o amparo tem sido usado por uma exgua minoria
preponderantemente formada por pessoas jurdicas no fsicas -, e para a defesa de
expectativas a equidade e a proporcionalidade tributria ou a liberdade de empresa que
no direito comparado no costumam ter status de direitos fundamentais 9. O amparo operou
em muitas ocasies como uma via que consegue excetuar para um caso concreto a
aplicao da legalidade vigente, em um contexto em que as oportunidades para intent-lo
esto muito desigualmente repartidas. Ainda a partir de 2005, a SCJN mostrou uma cada
vez maior sensibilidade pelos casos de Direitos Humanos10, reformou sua base
procedimental para torn-la mais transparente e prxima aos cidados11.
No surpreende, ento, que as duas reformas constitucionais aprovadas em junho de
2011 (uma em matria de amparo e outra de Direitos Humanos) levantaram expectativas
muito grandes e foram interpretadas como inauguradoras de um novo paradigma, vindo
por fim a completar o que a transio mexicana demasiadamente centrada no eleitoral
9

ELIZONDO, Carlos. La industria del amparo fiscal. Poltica y Gobierno, Vol.26, No. 2, 2009, p. 349-383.
(Este autor documenta a incrivel magnitude do amparo fiscal e a maneira como acabou dominando a
dinmica inteira do controle constitucional nas dcadas recentes).
10

Veja-se OFICINA EN MEXICO DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS
DERECHOS HUMANOS. Sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin desde el anlisis de los
Derechos Humanos. Mxico: Oficina en Mxico del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos y SCJN, 2011 (que recompila ensaios centrados na primeira leva de decises da Corte
em matria de direitos fundamentais), VELA BARBA, Estefania. La Suprema Corte y el matrimonio: una
relacion de amor. Mxico: ITAM, Tesis de Licenciatura, 2011 (que analisa a linha jurisprudencial
desenvolvida em matria de direitos sexuais e reprodutivos) e POU GIMNEZ, Francisca, BELTRN Y
PUGA, Alma y RODRGUEZ, Gabriela. La implementacin nacional de las resoluciones del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos: Mxico. Investigao no publicada em poder da autora (que traa a
evoluo dos critrios em matria de livre expresso).
11

A Suprema Corte transmite por televiso as suas sesses plenrias, faz upload dos projetos de sentena
mais importantes na web e twitta regularmente a sua atividade institucional. Tambm tem feito mudanas na
redao e na metodologia de fundamentao de algumas sentenas.

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havia deixado injustificadamente de lado: os direitos. A reforma de Direitos Humanos
dava nvel constitucional aos direitos humanos contidos nos tratados, instava a interpretlos de acordo com os princpios de indivisibilidade, interdependncia, universalidade e
progressividade, constitucionalizava o princpio pro persona e explicitava a obrigao de
todas as autoridades de respeitar, proteger, garantir os direitos e reparar apropriadamente
sua violao12. A ela se acrescentou, de modo algo imprevisto em julho de 2011, a
redefinio do sistema de justia constitucional, a raiz de uma mudana interpretativa da
SCJN pela qual os juzes ordinrios foram habilitados a exercer controle difuso de
constitucionalidade, o qual veio a somar-se ao controle abstrato ou misto exercido pela
SCJN em certas vias, e ao controle semidifuso de efeitos interpartes exercido pelos juzes
federais em via de amparo13.
Finalmente, a reforma do amparo (artigos 103 e 107 da Constituio mexicana)
flexibilizava o acesso a esta via e incorporava a possibilidade de dar s sentenas, em
certas condies, efeitos gerais, alm de outras mudanas que depois referiremos. A
reforma obrigava a adequar a Lei de Amparo em no mximo 120 dias desde sua entrada
em vigor, dando um empurro definitivo a um projeto legislativo que havia sido deixado
de lado durante anos. O legislador descumpriu, mas a nova Lei de Amparo (NLA) foi
finalmente publicada em 2 de abril de 2013 e entrou em vigor um dia depois.
A seguir, destacarei as caractersticas centrais da nova normatizao e advertirei do
perigo de sobre-estimar seu alcance e potencial. Segundo sustentarei, a NLA no reduz
substancialmente a complexidade regulatria da via e no dilui pontos de obstruo que
tm sido centrais em uma dinmica jurisdicional excludente e no protetora. Todavia, sem
descartar que as novidades em especial a possibilidade de ajuizar amparos coletivos e a
ampliao do catlogo dos direitos protegidos derivada da reforma do art. 1 da
Constituio possam resultar transformadores, a NLA deixa essencialmente em p uma
estrutura muito pesada, crescida organicamente por mais de um sculo, inadequada para
democratizar o litgio constitucional e que obrigar a seguir prestando uma energia

12

Artigo 1 da Constituio mexicana. A reforma afeta alguns outros pontos relacionados com o referido. Para
uma viso panormica, cf. CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro (Eds.). La reforma constitucional de
derechos humanos. Un nuevo paradigma. Mxico D.F: Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, 2011.
13

SCJN. Expediente Varios 912/2010, julgado em 14 jul. 2011, 23-36. Ao examinar os deveres da
magistratura federal no contexto do cumprimento da sentena Radilla Pacheco da Corte Interamericana, a
SCJN acabou redefinindo, sob as novas previses do artigo 1 da Constituio Mexicana, as obrigaes gerais
de todos os juzes, entre as quais incluiu a de exercer o controle de constitucionalidade e convencionalidade
de modo incidental e inter partes.

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desmesurada a questes processuais em prejuzo das substantivas. A meu juzo, a NLA
tornou-se insuficiente e no oferece em muitos casos o meio efetivo para a proteo dos
direitos que, de acordo com os padres internacionais de Direitos Humanos, os Estados
devem prover. Para entender a relativa modstia das mudanas conveniente esboar as
linhas gerais do panorama que as precedia.

1. O amparo mexicano em perspectiva histrica

Depois de haver ensaiado com sistemas de justia constitucional de inspirao


francesa14, a Carta Constitucional Mexicana de 1847 complementou o sistema de
superviso legislativa da constitucionalidade das leis com o juizo de amparo

15

, que

permitia aos cidados reclamar ante os tribunais federais a respeito de seus direitos
individuais e obter proteo no caso concreto. Dez anos depois, a longeva Constituio de
1857 instaurou um sistema exclusivamente jurisdicional em cujo contexto o amparo passou
a ser alfa e mega do controle de constitucionalidade16. Em suas linhas estruturais bsicas,
este segue de p 157 anos depois. Durante este extenso lapso foram surgindo muitas das
idiossincrasias e dependncias que inundaram, todavia, seu funcionamento atual.
O amparo pode ser interposto ante os juzes federais (configura um sistema de
controle semiconcentrado: nem todos os juzes so juzes de amparo) quando uma pessoa
fsica ou jurdica estima que uma norma ou ato de autoridade viola seus direitos
constitucionais. A noo de ato de autoridade no est qualificada e abarca de modo
14

As constituies mexicanas das primeiras dcadas de vida poltica independente (1814-1857) adotaram
muitas linhas de desenho constitucional estadunidense, mas implantaram sistemas de justia constitucional de
inspirao francesa que confiavam a superviso da constitucionalidade das leis ao poder legislativo. Eram,
em termos de Cappelletti, sistemas de controle politico (em CAPPELLETTI, Mauro. El control judicial de
la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado. Mxico D.F: UNAM, 1966. Cf. tambm
FROSINI, Justin y PEGORARO, Lucio. Constitutional Courts in Latin America: A Testing Ground for New
Parameters of Classification? Journal of Comparative Law, Vol. 3, No. 2, 2008, p. 45 y; COSSO, Jos
Ramn. Sistemas y modelos de control constitucional en Mxico. Mxico D.F: Instituto de Investigaciones
Jurdicas UNAM, 2011, pp. 25-26. Para os detalhes do previsto nas constituies de 1814, 1824, 1836 e
1843, cf. COSSO, Jos Ramn. Sistemas y modelos op. cit., pp. 9-19.
15

O amparo foi includo pela primeira vez na Constituio de Yucatn de 1841. O jurista Manuel Crescencio
Rejn foi seu artfice. A nvel federal, seu grande impulsor foi o jurista Mariano Otero.
16
A Constituio de 1857 estabeleceu tambm as controvrsias constitucionais como uma via que permitia
Suprema Corte conhecer das controvrsias entre um Estado e outro ou aquelas em que estivesse implicada a
Federao, mas a instituio permaneceu em desuso porque o conflito poltico-territorial era canalizado por
outras vias (politicamente ou, desde seu restabelecimento em 1874, no Senado). Ver COSSO, Jos Ramn.
Sistemas y modelos op. cit., pp. 27-29 e FIX-ZAMUDIO, Hctor y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo.
El derecho de amparo en Mxico. In: FIX-ZAMUDIO, Hctor, y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo
(Coords.). El derecho de amparo en el mundo op.cit, pp. 467-468.

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amplssimo atuaes da policia, dos funcionrios administrativos, dos legisladores ou dos
juzes (dado que trs alguma discusso, o amparo contra sentenas foi aceito em 1875 e
confirmado na Constituio de 1917)

17

. Isto explica a variada tipologia que a doutrina

desenvolveu para descrever suas distintas verses, segundo [quem] sejam o reclamado e a
autoridade que so consideradas responsveis por ele18.
Durante a segunda metade do sculo XIX e princpios do sculo XX se
desenvolveram, tanto por via legislativa como jurisprudencial19, maneiras de entender e
administrar o amparo que seguem hoje em dia de p: a doutrina do interesse juridico,
usada para determinar o tipo de afetao que permite interp-lo e que muito restritivamente
exigia acreditar que se era titular de um direito subjetivo; as detalhadas regras sobre os
juzes competentes para resolv-lo em primeira instncia ou recurso; as regras sobre
formas e prazos para apresentar a demanda (diferentes segundo a identidade do queixoso),
a natureza da violao e outras circunstncias do caso; as complicadas regras sobre
notificaes; as regras sobre a suspenso provisria ou definitiva do ato ou norma, no
apartado de medidas cautelares; as ubquas e multifacetadas regras sobre a improcedncia
da via (permisso do ato ou norma reclamado, no definitividade do mesmo,
impossibilidade de dar efeitos a concesso do amparo); As regras sobre o suprimento da
queixa deficiente, que permitem ao juiz emendar ex officio a demanda em certas
hipoteses; o sistema de precedente obrigatorio, chamado jurisprudncia, que obriga os
juzes estatais ou federais inferiores a obedecer os critrios reiterados dos tribunais federais
superiores na realidade, os fragmentos abstratos de fundamentao extrados de suas
sentenas, chamados teses20 ; entre outras.

FIX-ZAMUDIO, Hctor y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. El derecho de amparo en el mundo op.


cit., pp. 468-469.
17

A doutrina costuma diferenar o amparo-liberdade ou habeas corpus (contra atos da policia, Ministrio
Pblico, juzes e qualquer outro que ameace vida, liberdade ou integridade pessoal), o amparo-lei (que
permite question-la diretamente ou depois de um ato de aplicao; o amparo-cassao (para denunciar
violaes de direitos ocasionadas por sentenas), o amparo administrativo (para denunciar regramentos ou
atos de autoridade administrativa), o amparo agrrio (para resolver conflitos derivados do regime
constitucional sobre propriedade agrria), etc. Cf., ibidem, p. 472-478, os quais usam, em alguns pontos uma
classificao, todavia, mais refinada.
18

19

As regulamentaes que se desenvolveram so a Lei de Amparo (1908, 1919 e 1935) e a Lei Orgnica do
Poder Judicial da federao (1908).
20
Segundo o sistema da jurisprudncia, uma tese da SCJN ou dos Tribunais Colegiados obrigatoria
para os tribunais inferiores quando tenha sido reiterada por cinco vezes ininterruptas ou emana da resoluo
por parte da SCJN (ou, desde as reformas de 2011, dos Plenos de Circuito) de contradies entre teses
emitidas por suas Salas ou pelos Colegiados. Os fundamentos jurdicos das sentenas ditadas em controvrsia

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Tambm foram estabelecidas as sofisticadas regras que regem a admisso e
tramitao dos recursos de reviso, reclamao e vrios tipos de queixas e requeixas21. O
mesmo se passou com a normatizao sobre a execuo do julgado, que inclui um
desordenado e ineficaz procedimento destinado a fazer com que as autoridades cumpram a
sentena de amparo sob ameaa de uma condenao penal por desacato que nunca se
materializa o incidente de inexecuo , juntamente com outras vias que o cidado
deve distinguir cuidadosamente para no ver rechaada, por motivos de procedncia, seu
protesto ante o descumprimento inconformidade, queixa por excesso, queixa por
defeito, denncia de repetio do ato reclamado 22.
Meno especial merece uma evoluo que est por trs de muitos dos problemas
que hoje seguem atingindo o amparo: a SCJN interpretou que o artigo constitucional que
consagra o princpio da legalidade confere um direito fundamental aplicao perfeita e
exata de toda a legislao vigente23. A partir deste momento, cada potencial violao da lei
passou a ser uma potencial infrao da Constituio o controle de constitucionalidade
passou a incluir o de legalidade. Em combinao com a admisso do amparo contra
sentenas, esta doutrina permitiu usar o amparo como uma espcie de terceira instancia
natural (tanto em juzos estatais como federais), e provocou uma tremenda sobrecarga de
trabalho que quase monopolizou os esforos de reforma durante o resto dos sculos XIX e
XX.
Dado que, como destaca Cosso, os revolucionrios de 1910 no viam uma conexo
direta entre seus ideais de justia social e a reforma judicial, alm do intento de assegurar a
independncia judicial ausente durante o Porfiriato e interromper patologias de
procedimento, a Constituio de 1917 de novo com a exceo formal das controvrsias
constitucionais deixou intocado o modelo, confirmou a hegemonia solitria do amparo e,
aprofundando sua destinao, o artigo 107 acrescentou oito grandes pargrafos sua

e ao de inconstitucionalidade tambm so jurisprudncia obrigatoria, sem necessidade de reiterao, se


foram votadas por uma maioria de, no mnimo, oito votos no pleno da SCJN.
21

Artigos 82 a 103 da anterior Lei de Amparo.

22

Artigos 104 a 133 da anterior Lei de Amparo.

23

O artigo 14 da Constituio de 1857 estabelecia que nada podia ser julgado ou sentenciado exceto por leis
ditadas com anterioridade ao fato e exatamente aplicveis a este. Na Constituio de 1917 o princpio da
legalidade foi acrescentado ao artigo 16 nestes termos. Cf. RABASA, Emilio. El artculo 14. Estudio
constitucional y El juicio constitucional. Mxico D.F: Editorial Porra, Mxico, 1955, p. 95 e ss.

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regulao24. O sculo XX transcorreu sob o signo da continuidade, com reformas
destinadas a reduzir a demora na resoluo das causas (para isto foram criados os Tribunais
Colegiados de Circuito nos anos 1950), enquanto as denncias sobre a complexidade dos
procedimentos no detinham a transformao do amparo em uma via processual sempre
mais barroca25.
Nos anos 1980 e 1990, o pas se preocupou em transformar sua alta Corte em um
autntico tribunal constitucional, imagem dos europeus do ps-guerra26. Com esse
objetivo foram criadas em 1994 as aes de inconstitucionalidade (uma via de controle
abstrato), foram reestruturadas as controvrsias constitucionais e foi modificada a
composio da SCJN. Desde 1987 e em vrios pontos, foram ajustados os procedimentos
de amparo para aliviar a SCJN de reas de competncia que no pareciam congruentes com
o seu novo rol27. O objetivo foi separar to claramente como fosse possvel a dimenso
constitucional dos assuntos de mera legalidade, para deixar a segunda em mos dos
Tribunais Colegiados. Para a SCJN foram destinados somente os recursos de reviso
revestidos de especial interesse e transcendncia, e no caso de amparo contra sentenas,
sempre que a sentena recorrida se pronuncie sobre a constitucionalidade de normas gerais
ou desenvolva uma interpretao direta da Constituio28. Desafortunadamente, a
diviso entre legalidade e constitucionalidade, entendida de certo modo e unida ao fato
de que o amparo no permite um controle incidental29, propiciou que a SCJN fosse se
concentrando na resposta a questes constitucionais gerais, abstradas do caso concreto, e
no no desenvolvimento de exerccios de adjudicao constitucional integrada o que teria

24

COSSO DAZ, Jos Ramn. Sistemas y modelos op. cit., pp. 56-61 e 72-73.

FIX-ZAMUDIO, Hctor y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. El derecho de amparo en el mundo op.


cit., p. 470.
25

26

COSSO DAZ, Jos Ramn. Sistemas y modelos op. cit., pp 104.

27

Sem embargo, a Suprema Corte conservou um bom nmero destas, como a resoluo de conflitos de
competncia judicial, a reviso de certas resolues do Conselho da Magistratura, incidentes de inexecuo e
recursos de reclamao os quais, derivando frequentemente de questes constitucionais, no exigem
sempre a exibio de fundamentaes deste tipo.
28

Artigo 107 da Constituio Mexicana, antes e depois das reformas de 2011. Na vigente, ver fraes VIII e
IX. O Pleno da Suprema Corte desenvolve em Acordos Gerais os critrios conforme os quais avalia a
importncia e a transcendncia dos assuntos.
29

O amparo contra sentenas judiciais consecutivo, pois exige esgotamento da via prvia, enquanto que o
amparo contra lei e contra atos de autoridade principal.

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facilitado a penetrao cotidiana da fora normativa dos direitos que, com o sistema
adotado, no ocorreu.

2. O Amparo depois das reformas de 2011 e 2013

A muito esperada NLA modifica, em primeiro lugar e em estrita execuo do j


includo na Constituio desde junho de 2011, as regras sobre legitimao ativa e as
hipteses que descrevem o tipo de afetao que permite ativar a via. Assim, o amparo pode
atualmente ser ajuizado contra omisses, no somente contra normas e atos positivos
(possibilidade que j havia sido admitida por via jurisprudencial) e a tradicional noo de
leso a um interesse juridico foi substituida pela mais ampla de leso a um interesse
legitimo, individual ou coletivo como base para ajuiz-lo exceto no amparo contra
sentenas, que somente pode ser ajuizado contra leses a um direito subjetivo 30. Ambas
as mudanas devem ser celebradas porque a doutrina do interesse juridico, interpretada
ao modo do sculo XIX, juntamente com a falta de previses sobre amparo coletivo, foi
responsvel pela ausncia de proteo judicial aos direitos sociais (e a muitos dos direitos
tradicionais) no Mxico recente.
Quanto ao acesso das vtimas ao amparo a inadmissibilidade dos amparos que
denunciavam incompetncia de autoridades militares ou falta de investigao haviam sido
documentadas, como veremos, entre as causas de violao s garantias judiciais e
proteo judicial pela Corte Interamericana de Direitos Humanos a NLA lhes dedica
previses expressas agora, se bem que um quanto obscuras e sem que fique claro como se
dar sua articulao com a garantia dos direitos do ru31.
Artigo 107.I da Constituio Mexicana: el juicio de amparo se seguir siempre a instancia de la parte
agraviada, teniendo tal carcter quien aduce ser titular de un derecho o de un inters legtimo individual o
colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos en esta constitucin y
con ello se afecte su esfera jurdica, ya sea de manera directa o como consecuencia de su especial situacin
frente al orden juridico. Traduo: o juizo de amparo ser instaurado por iniciativa da parte agravada, tendo
tal carter quem aduz ser titular de um direito ou de um interesse legtimo individual ou coletivo, sempre que
alegue que o ato reclamado viola os direitos reconhecidos nesta Constituio, afetando sua esfera jurdica,
seja de maneira direta, seja em consequncia de sua especial situao frente a ordem juridica. (Traduo
nossa).
30

O art. 5.III da NLA mantm a tradicional posio da vtima como terceiro prejudicado no amparo para
efeito de obter reparao civil pelo dano, mas a frao I, in fine, do citado artigo estabelece ademais agora
que a vitima ou ofendido podero ter o carter de queixosos nos termos desta lei. Esta previso obtm
alguma concreo posteriormente nos artigos 107.VIII (a esse respeito diz que procede o amparo indireto
para impugnar as decises sobre competncia ou incompetncia, sem excluir a vtima) e 170, I, 2 e
173.XIX (que referem as hipteses em que a vtima pode impugnar em amparo uma sentena). Em qualquer
caso, me parece que o alcance das mudanas nesse sentido vir tambm do modo como os tribunais
31

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Algo que a NLA adiciona ao previsto pelo texto reformado da Constituio uma
definio mais ampla de autoridade, contudo, sem dar o passo de admitir o amparo frente
a particulares. Segundo o artigo 5, frao II, para os efeitos desta lei, os particulares tero
a qualidade de autoridade responsvel quando realizem atos equivalentes aos da
autoridade, que afetem direitos nos termos desta frao, e cujas funes estejam
determinadas por uma norma geral32, o qual, apesar de dar margem interpretao, deixa
transparecer uma vontade de extenso modesta, pois o critrio de equivalncia e a
condio de que as funes exercidas pelos particulares estejam reguladas na lei, apela a
um padro claramente distinto do prprio das regulaes que se preocupam em estender as
vias de garantia constitucional ao mundo privado mediante frmulas mais generosas,
sensveis existncia ftica de subordinao ou assimetria.
No extremo oposto, na porta de sada do amparo, so mantidos os tradicionais
efeitos inter partes, mas se obriga o juiz a ser mais especfico quanto fixao das
medidas a adotar (artigos 73-78), ainda que inexplicavelmente se aluda necessidade de
que a sentena [restabelea] as coisas ao estado que tinham antes da violao, sem eco
audivel da noo interamericana de reparao transformadora. A novidade maior, que
depois de cinco sentenas declarando a inconstitucionalidade de uma norma legal (prvia
notificao ao legislador desde a segunda ocasio para dar-lhe oportunidade de reform-la)
a Suprema Corte pode outorgar, por maioria de 8 votos, efeitos gerais ao pronunciamento,
invalidando a norma (artigos 215-235). Esta mudana responde a uma das queixas
generalizadas a respeito do funcionamento do instituto. Curiosamente, permanecem
excepcionadas dessa possibilidade as leis tributrias33; isso pode ser explicado pela
preocupao com a sustentabilidade das finanas pblicas, ainda que se exclua um mbito
que havia sido central no debate sobre os efeitos gerais (que em todo caso ter menos
relevncia quando a Suprema Corte por fim se decida a recortar a tutela judicial por

interpretem o alcance geral dos direitos das vtimas, listados no art. 20 da Constituio Mexicana (em
particular a frao VII).
32

A evoluo dos critrios da Primeira Sala da Suprema Corte sobre a funo do amparo direto (contra
sentenas), segundo os quais os tribunais de amparo devem revisar aquilo que os juzes ordinrios tenham
decidido, levando em considerao a fora normativa da Constituio, prev em todo caso uma via para dar
efeito aos direitos fundamentais em tais relaes entre particulares. Assim, o declarou a Corte em casos como
os ADR 28/2010, 1621/2010, 117/2012 y 410/2012.
33
Artigo 107, frao II, 4 e artigos 215-235, NLA.

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amparo do direito de propriedade e a redirecione para outros direitos para os quais a
invalidao geral pode ser muito til)34.
Outras novidades incorporadas NLA so as seguintes: se permite que os processos
se desenvolvam eletronicamente, no em papel (artigo 3) e se prev a possibilidade de
tramitao prioritria (mais rpida) de maneira excepcional e somente quando exista
urgncia, atendendo ao interesse social ou a ordem pblica, nas hipoteses arroladas e se as
Cmaras ou o Executivo a solicitarem Suprema Corte para um amparo determinado
(artigo 4)35; foram reformadas as regras sobre a suspenso do ato reclamado, que agora
ocupam 44 largussimos preceitos (artigos 125 a 158, mais o especfico para a matria
penal nos artigos 159 a 169); foram ampliadas as hipteses em que o juiz pode efetuar o
suprimento da queixa, acrescentando aos seus tradicionais beneficirios, as vtimas em
um juzo penal (no somente os acusados), a parte trabalhadora em uma relao trabalhista
com independncia de sua natureza pblica ou privada, e em qualquer matria quando o
juiz perceber que ocorreram violaes no processo que deixaram o peticionrio sem
defesa, ou no caso de pessoas que por suas condies de pobreza ou marginalizao se
encontrem em clara desvantagem social para sua defesa em juizo (artigo 78). Outra
modificao importante diz respeito s regras sobre impugnaes, e recursos principais e
adesivos em amparo contra sentenas, em cujo contexto agora obrigatrio agrupar todos
os vcios processuais e impugn-los conjuntamente (artigo 174) para evitar o
encadeamento infinito de sentenas de amparo em cada uma das quais os juzes
remediavam somente um ou uns poucos vcios formais, deixando aberta a impugnao
futura dos demais, causando o prolongamento desmesurado dos litgios.
Dito isto, impe-se identificar algumas das coisas que no foram modificadas ou
que o foram de modo mnimo. Chama a ateno, por exemplo, que continuem sendo
previstos cinco prazos distintos para ajuizar a demanda36. Ainda que possa fazer sentido
34

Era frequente que a Suprema Corte declarasse inconstitucionais partes de legislao que incidissem sobre
pagamentos regulares, como a relativa ao imposto sobre a terra, sobre a atividade empresarial, sobre a
propriedade de automveis ou sobre as cobranas por fornecimentos. No obstante, logicamente, a eficcia
inter partes do amparo fazia com que somente os que tivessem recursos pudessem se beneficiar da
declarao de inconstitucionalidade, e com que os que mais se teriam beneficiado do no pagamento
seguissem sob o dever de satisfaz-lo.
35

O Pleno da Suprema Corte decide sobre a procedncia da solicitao por maioria simples. A NLA limita os
casos em que a urgncia pode ser detectada, ainda que a frao VIII permita residualmente que a Corte
mesma a aprecie livremente ou em conformidade com o que venha decidindo a respeito em Acordos Gerais.
36

Segundo o artigo 17 (in limine), o amparo deve ser interposto em 15 dias. Mas so acrescidas regras
especficas: para interp-lo contra leis autoaplicveis ou contra o procedimento de extradio h 30 dias

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no atar-se a um prazo nico, tanta variao causa uma confuso que deveria ter sido
eliminada, pois somada multiplicidade das regras sobre dias teis e inteis, impede que
se tenha uma ideia minimamente clara acerca de que tempo realmente tem algum para
interpor um amparo (artigos 18 e ss.). Igualmente notrio resulta que as regras sobre
apresentao do amparo continuem mencionando uma srie de figuras (o autorizado, o
representante legal, o defensor, qualquer pessoa em alguns casos, os menores, em
outros) que no so definidas e que seguem deixando s escuras para todos aqueles que
no tenham acesso ao conhecimento tradicional especializado quem e como pode ajuizar
um amparo (artigos 6-16).
A regulao sobre o contedo da demanda em amparo contra leis ou atos (artigo
108), por sua vez, continua exigindo inexplicavelmente que o requerente identifique todas
as autoridades potencialmente responsveis pela omisso do ato ou norma reclamado. A
necessidade de consignar uma enorme lista de autoridades com seus nomes, apelidos,
cargo e endereos postais sob pena de no poder fazer valer o amparo contra elas, obriga
a reunir informaes que o cidado comum mais bem informado no possui; apesar disso,
a NLA continua exigindo identificar a norma geral, ato ou omisso que de cada
autoridade se reclame (artigo 108, IV) isto , vincular detalhadamente o objeto de
impugnao e as diferentes autoridades quando deveria bastar indicar a causa de violao
de direitos e o tipo de autoridade envolvida, e o Estado poderia encarregar-se de localizar e
notificar por seus meios37.
A regulao das causas de improcedncia, tradicionalmente uma muralha
intransponvel para a proteo dos direitos, no diminuiu, mas, pelo contrrio: agora
contm mais hipteses. Esta regulao logicamente complementar da que d forma e
dimenses estruturais da via em outros pontos da lei (por exemplo, as autoridades contra as
quais pode ser intentado ou os direitos protegidos). O artigo 61 exclui a possibilidade de
amparar-se por quatro grandes tipos de causas: frente a certas autoridades; em certas
matrias; para a preservao da identidade funcional da via; e por ausncia entende a lei

(frao I); contra sentenas que imponham penas de priso, 8 anos (frao II); no caso de questes
relacionadas com os direitos de posse ou propriedade de ejidos ou comuneros, 7 anos (frao III); o amparo
contra atos de privao de liberdade e similares pode ser interposto a qualquer tempo (frao IV); enquanto
que a respeito do amparo contra omisses, na NLA no existe regulamentao especfica.
37
O artigo 108 da NLA diz agora que as autoridades que referendaram o decreto promulgatrio da norma
reclamada ou a mandaram publicar, somente devem ser listadas quando seus atos so impugnados por vcios
prprios (frao III). Note-se, ento, que se mantm a exigncia de identificar inclusive as que promulgaram
as normas que uma questiona.

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de uma instncia de verdadeira afetao aos direitos no caso38. Ademais, a frao XXIII
continua prevendo a improcedncia nos demais casos em que a improcedncia resulte de
alguma disposio da Constituio [...] ou desta Ley. Na NLA a lista de autoridades e de
matrias excludas cresceu (s questes relacionadas com direitos polticos se acrescentam
agora as reformas Constituio, por exemplo, ou as decises do Conselho da Judicatura),
o qual no em si criticvel sempre e quando exista para essas hipteses um recurso
judicial efetivo em outra via, o qual em alguns casos est em dvida39. Mas deve-se
destacar, sobretudo, que as causas do quarto grupo se mantiveram intactas: so os motivos
de improcedncia tradicionais, aderidos a significados que devem ser radicalmente
alterados se que o amparo deve comear a proteger direitos, a maioria dos quais remete,
ademais, a questes que exigem um exame de fundo, no de procedncia. Por exemplo: a
anlise acerca de se uma pessoa consentiu uma violao deve ser feita de uma modo
muito distinto do tradicional, to logo algum a fundamenta sobre um conceito de direitos
fundamentais que remete ideia de titularidades de certo modo irrenunciveis; a cessao
dos efeitos de uma violao ser vista, igualmente, de modo muito distinto de acordo com
as novas premissas; e a existncia de uma violao consumada de modo irreparvel ser
excepcional to logo partamos de uma viso contempornea acerca do gozo dos direitos e
da preveno e reparao de suas violaes, convenientemente familiarizada com a grande
quantidade de remdios inovadores que os juzes atualmente tm sua disposio40.

38

Em razo do sujeito passivo (artigo 61, I a VII e XV) o amparo improcedente: contra atos da Suprema
Corte, o poder reformador da Constituio; o Conselho da Judicatura Federal; o Tribunal Eleitoral do Poder
Judicirio da Federao; os tribunais colegiados de circuito; as cmaras legislativas em matria de nomeaes
e remoes de funcionrios ou com juzos polticos; autoridades eleitorais. Por razes de integridade
funcional da via (61, VIII, IX, X e XI): contra resolues ditadas em um amparo ou em execuo destas;
quando o ato ou norma impugnada objeto de outro amparo em curso, com certas excees; quando tenham
sido objeto de um juzo de amparo anterior, j finalizado; e contra normas gerais a respeito das quais a
Suprema Corte emitiu uma declarao geral de inconstitucionalidade. E por no ser tal o prejuzo nos
direitos: (artigo 61, XII a XIV e XVI a XXII): quando o ato no afeta os interesses jurdicos ou legtimos do
queixoso; quando tenha sido consentido expressamente ou por manifestaes de vontade que o impliquem ou
tacitamente por no haver-se interposto o amparo no prazo legal; quando os meios legais para reagir contra o
ato ou norma no tenham sido usados ou estejam em curso, com certas excees; quando tenham cessado os
efeitos do ato reclamado; quando subsiste o ato, mas no pode surtir efeitos porque desapareceu seu objeto ou
matria; e contra atos consumados de modo irreparvel.
39

Deve-se constatar, por exemplo, se existe recurso frente s resolues do Conselho da Judicatura Federal
contra as quais no procede a reviso administrativa ante Suprema Corte.
Impe-se, ademais, eliminar a tradio de usar este catlogo como um todo que abarca todas as
hipteses, isento de lacunas, que sempre deve permitir, por um motivo ou por outro, excluir o amparo tem
sido frequente ver aplicada a casual de consentimento de ato quando a pessoa no foi aos tribunais em
certas circunstncias, quando, se o tivesse feito, teria sido vtima da causa oposta: a no definitividade do
ato reclamado.
40

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Como adiantei, surpreendente que a regulao da suspenso continue sendo
desordenada e incompreensvel e que no se prevejam medidas cautelares distintas. A nova
regulao (artigos 125-169) parece refletir a vontade de atender de modo mais especfico
as circunstncias do caso e impedir a sua concesso quando implicaria excluir dos poderes
fticos a aplicao de medidas de interesse pblico. So includas amplas listas com
hipteses nas quais se deve entender que no se do as circunstncias para outorg-la.
Desafortunadamente, a legislao globalmente vista, deixa de novo a impresso de ser um
cenrio regulatrio selvagem. No h uma noo minimamente clara de quando algum
poder obt-la, de quando o juiz lhe pedir garantia, de como funcionam as regras sobre a
"contragarantia" ou se abre caminho da concesso provisria definitiva. As regras sobre
justia cautelar devem permitir apreciar as particularidades do caso dentro de um marco
regulatrio baseado em umas poucas regras claras, e a NLA no assegura nenhuma das
duas coisas.
A NLA mantm tambm o esqueleto dos obsoletos procedimentos tradicionais de
inexecuo. Agora esto mais agrupados (artigos 192-214), se modificam os prazos, muda
a repartio de competncias entre Colegiados e Corte, se substitui a cadeia de superiores
hierrquicos responsveis pelo cumprimento de um s, se prev a multa como primeira
medida antes de se adentrar no tradicional terreno da ameaa de destituio e processo
penal, se regula de forma mais clara o recurso de inconformidade e a denncia de repetio
do ato reclamado, mas o juiz tem maior margem para apreciar se existe um
descumprimento "justificado" e substituir o cumprimento por uma indenizao. O
resultado somente marginalmente mais claro e, dada a manuteno da lgica tradicional,
improvvel que seja suficiente para desativar o padro de descumprimento sistemtico.
Finalmente, uma lstima que a NLA no tenha aproveitado para utilizar
linguagem cidad. Muitos dos problemas que continuam a existir so meros problemas de
"deciframento textual", ligados ao uso ubiquo de frases cujo significado no determinvel
sequer por um advogado mdio. Uma rpida leitura dos artigos 103 e 107 da Constituio
Mexicana deixa uma impresso representativa do tipo de desorientao que a NLA
confirma. A possibilidade de alcanar uma ampla compreenso cidad dos contornos da
via acaba descartada. A reforma no aproveitou para substituir as crticas expresses
tradicionais por outras mais descritivas (nem sequer as etiquetas "amparo direto" e
"indireto", que determinam a tramitao e os efeitos e no so lgicas) nem para seguir o

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bom hbito de explicitar o significado de expresses especializadas que causam somente
perplexidade entre os no "iniciados".

3. O amparo um "meio efetivo"?

Como se pretendeu demonstrar, a regulao do amparo est fortemente


condicionada por sua tradio histrica, em particular por haver operado como canal de
superviso do cumprimento da legalidade ordinria um trao pouco conhecido fora do
Mxico e por haver-se desenvolvido em um tempo em que a Constituio no era
entendida como norma diretamente aplicvel. As pautas que articulam sua mecnica
histrica so alheias aos pressupostos do constitucionalismo contemporneo.
Uma pergunta naturalmente pertinente ao final do percurso se as mudanas
efetuadas pela NLA sobre esse contexto so suficientes para concluir que o amparo satisfaz
agora os padres do que a jurisprudncia interamericana denomina um "meio efetivo"41.
Como sabido, no contexto do SIDH a conjuno das previses dos artigos 8 e 25 da
Conveno Americana sobre Direitos (CADH) ("garantias judiciais" e "proteo judicial")
obrigam os Estados a assegurar, inter alia, um acesso pleno a vias jurisdicionais de
proteo dos direitos includos na CADH; o desenvolvimento dos procedimentos em seu
contexto conforme a certas exigncias (juiz natural e imparcial, assistncia jurdica quando
necessria para garantir verdadeiro acesso, equilbrio entre as partes, durao razovel
das atuaes, etc), reforadas em casos de natureza penal; e a garantir que estes
procedimentos desemboquem em uma reparao integral, o que obriga a cuidar da
efetividade na execuo do julgado42. Em numerosas ocasies o SIDH havia documentado
41

Outros tratados de direitos humanos incluem exigncias similares (Cf. CARMONA, Jorge. Los estndares
del acceso a la justicia y debido proceso en los instrumentos internacionales y en la jurisprudencia del
sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. In: IIDDH. Anlisis de jurisprudencia de la
Corte y Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Tomo II. San Jos: IIDDH, 2005 e CASTILLA,
Karlos. Acceso efectivo a la justicia. Mxico: Editorial Porra, 2012, pp. 124-134), mas a CADH o tratado
que as reconhece de maneira mais ampla (SAAVEDRA, Yuria. Artculo 17 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos. Acceso a la justicia. In: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, CABALLERO,
Jos Luis; STEINER, Christian (Coords.). Derechos humanos en la Constitucin: Comentarios de
jurisprudencia nacional e interamericana. Mxico D.F: Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Fundacin
Konrad Adenauer Stiftung, UNAM, 2013, p. 1570) e com meno especfica s exigncias de rapidez,
simplicidade e efetividade da via processual.
42 As sentenas nas quais a Corte IDH desenvolve as distintas exigncias derivadas dos artigos citados so inumerveis. Cf.

, Corte IDH. Garantas


Judiciales en Estados de Emergencia (artculos 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9; Caso Apitz Barbera y otros
(Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182; Caso del Pueblo Saramaka. Vs.

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o descumprimento destes requisitos por parte do Mxico, com reiteradas referncias falta
de meio efetivo para a defesa dos direitos polticos43 e, mais recentemente, para denunciar
o desconhecimento do princpio do juiz natural, derivado da regulao mexicana sobre foro
militar. Especificamente a respeito do amparo, em trs das recentes sentenas
condenatrias contra o Mxico, a Corte IDH vincula a infrao do 25.1 da CADH ao fato
de que as vtimas no tiveram, no amparo, outra alternativa seno pedir a reparao do
dano ao fim do processo (sem poder, em particular, denunciar a incompetncia das
autoridades militares) e evidencia o modo como a aplicao desbordada de causas de
improcedncia derivava na inefetividade da via e a desproteo de suas pretenses de
alcanar verdade, justia e reparao 44. A doutrina igualmente enfatizou a impossibilidade
de equiparar o amparo ao procedimento "simples, rpido e efetivo" evocado pelo art. 25 da
CADH45.

Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007.


Serie C No. 172; Caso Yvon Neptune Vs. Hait. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de
2008. Serie C No. 180; Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209; Caso Gonzlez y otras (Campo
Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de
noviembre de 2009. Serie C No.205; Caso Usn Ramrez Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207; Caso Revern Trujillo Vs.
Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C
No. 197 y; Caso Vlez Loor Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218.
43

Dois informes da CIDH (de 01-09 e de 14-93) que denunciaram antecipadamente a ausncia de meio
efetivo ante irregularidades eleitorais, contribuiram eficazmente para a reconfigurao do sistema de
partidos; vale dizer que, em um estudo recente, entendemos que as violaes dos artigos 8 e 25 CADH so as
mais recorrentemente refletidas nos Informes de fundo sobre o Mxico (POU GIMNEZ, Francisca,
BELTRN Y PUGA, Alma y RODRGUEZ, Gabriela. La implementacin nacional op.cit, p. 21). A Corte
IDH reiterou a inexistncia de um meio efetivo para os direitos polticos no Caso Castaeda Gutman Vs.
Mxico. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C
No. 184, a que se seguiu a criao de uma via especfica ante a justia eleitoral (artigo 99. V Constituio
Mexicana), no a extenso da procedncia do amparo.
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico op.cit, prrs. 117 y 144-150; Caso Fernndez Ortega y
otros. Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010.
Serie C No. 215, prrs. 173 y 181-183; Caso Rosendo Cant y otra Vs. Mxico. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, prrs. 164-167. En
Gonzlez y otras Vs. Mxico a violao ao art. 25 da CADH no fica vinculada com defeitos no
funcionamento do amparo, mas sim na falta de investigao e na inefetividade global do processo penal
avanado ( 288-289). No caso Cabrera Garca y Montiel Flores tampouco h meno expressa ao amparo
em sede de violao do art. 25 da CADH, se bem se alude a que a omisso de resposta das autoridades
impossibilitou s vtimas impugnar a extenso do foro militar sobre a investigao da tortura ( 202-204), o
qual pode qui colocar-se em conexo com a impossibilidade de impugnar omisses segundo o texto da lei
antiga.
44 Cf.

45

ORTIZ, Loretta. Es el amparo un recurso efectivo para la proteccin de los derechos humanos?. In:
GONZLEZ, Manuel; FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. El juicio de amparo. A 160 aos de la primera
sentencia. Mxico D.F: Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, 2011.

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Por esta perspectiva, parece claro que a NLA contm sementes de avano: o
amparo permite agora invocar proteo para os direitos dos tratados, diretamente e em p
de igualdade com os direitos de fonte interna (o artigo 1 da NLA o diz com todas as
letras46); foram suavizadas como vimos as condies de acesso ao apelar-se ao interesse
legtimo entendido como uma afetao especial derivada da posio que a pessoa tem no
ordenamento jurdico, podendo-se denunciar agora afetaes coletivas; as novas regras
sobre suprimento oficioso das alegaes reforam a posio das vtimas as quais recebem
agora menes legais expressas e concedida inclusive, como vimos, a possibilidade de
interpor diretamente um amparo em certas hipteses (de contornos no claros) e das
pessoas em desvantagem qualquer que seja sua posio processual. Por outro lado, no se
pode descartar que o recurso rpido e efetivo pode ser feito agora pelas vias jurisdicionais
ordinrias, graas interpretao da SCJN que reconhece a todos os juzes poderes de
controle difuso de constitucionalidade.
Sem embargo, no contexto das variadas possibilidades agora existentes dentro do
sistema de justia constitucional mexicano, o amparo est destinado a ser a via especial e
qualificada para a proteo dos direitos, e parece igualmente claro que, em que pesem as
sementes, persistem problemas enormes. Para os atos e autoridades listados no apartado de
improcedncia, a via no oferecer logicamente proteo alguma; a possibilidade de
beneficiar-se da deciso de uma medida cautelar, fundamental em tantos casos para que a
virtualidade protetora da via no fique frustrada, fica comprometida com a complexidade
regulatria referida; a descrio do contedo das resolues e a organizao dos processos
de cumprimento forado no esto harmonizados com a noo de reparao integral e,
quando for o caso, transformadora.
Ao lado disto, a vastido da regulao, suas dezenas de hipteses e modalidades,
vertidas em preceitos muito difceis de entender, so traos que a NLA de 2013 no
suavizou significativamente. Os pontos que os cidados deveriam ter claros para se animar
a interp-lo quem pode ser amparado, frente a quem, por quais motivos, mediante que
tipo de escrito ou alegao, para a proteo de quais direitos, com quais possibilidades de
obter proteo cautelar, o que pode acontecer no transcurso dos procedimentos e quais so
46

Contudo, o alcance final da proteo dos direitos de fonte convencional depender de como a Suprema
Corte mexicana concretize a execuo do crtico critrio vertido na CT 293/2011 (decidida em 2013,
publicada em fevereiro de 2014). A SCJN insiste nesta resoluo, que a relao entre os direitos de fonte
interna e de fonte convencional no em termos de hierarquia, declara que a jurisprudncia da Corte IDH
obrigatria e recorda o principio pro persona, mas tambm que quando a Constituio Mexicana contm uma
restrio expressa aos direitos (assim os tratados no a contemplam), deve ser aplicada.

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os principais fatores que influem neste, e o que implicar, aproximadamente, ganhar ou
perder o amparo no o esto. Em ocasies isoladas, como talvez as abordadas nos
amparos habeas corpus, a proteo oferecida pela via pode ser aceitavelmente efetiva,
previsvel e rpida; na maioria, a regulao continua fazendo com que um conjunto
impenetrvel de rvores impea a viso do bosque.
Alm dos problemas de acesso, a qualidade da jurisdio constitucional exercida
em via de amparo que realmente preserve os direitos continuar hipotecada por uma
normativa processual que d muita discricionariedade ao juiz, que dever aprender a us-la
com critrios distintos dos tradicionais. A virtualidade protetora do pronunciamento final
dever ser buscada a SCJN tem uma responsabilidade central nisto conjurando,
mediante o apelo continuo s novas previses constitucionais, contra os inconvenientes
derivados de uma renovao legislativa insuficiente.
uma lstima, em concluso que o legislador tenha concretizado deste modo o
chamado do artigo 25.2 da CADH a desenvolver a via. Ainda que as mudanas sobre o
objeto e o parmetro de proteo propiciado pela concorrente reforma constitucional e a
motivao pessoal de juzes e peticionrios possam mudar muitas coisas e a
flexibilizao de algumas das regras ter algum efeito a relativa modstia das mudanas
pode atrasar o desenvolvimento do tipo de interao entre tribunais, cidados e poderes
polticos necessria para evitar uma judicializao elitista e pouco transformadora. O
avano que possa ser feito a partir daqui dever ser buscado j pela via interpretativa.

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CONDIES DA AO E O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL:
AVANOS E RETROCESSOS

Gabriela Pellegrina Alves


Bacharel em Direito pela Universidade Estadual Paulista
Jlio de Mesquita Filho (UNESP). Especialista em
Direito Processual Civil pelo Complexo Educacional
Damsio de Jesus. Advogada e Conciliadora Judicial no
TJ/SP

Jlio Camargo de Azevedo


Bacharel e Especialista em Direito Processual Civil pela
Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho
(UNESP). Defensor Pblico no Estado de So Paulo.

Resumo: O presente ensaio analisa as modificaes adotadas pelo novo CPC em


relao s condies da ao (legitimidade, interesse processual e possibilidade jurdica
do pedido), apresentando os respectivos avanos e retrocessos, sem se descuidar dos
objetivos encampados pela proposta reformista. Para tanto, avalia-se a evoluo terica
das condies da ao e a viabilidade da aplicao da teoria de Liebman nos dias atuais,
procurando responder, ao final, uma das questes mais candentes a respeito do assunto:
as condies da ao sero mantidas com o Novo CPC?
Palavras-chave: condies da ao Novo CPC legitimidade, interesse processual e
possibilidade jurdica do pedido

Abstract: The following study analyses the modifications adopted by the new Civil
Procedural Code in sight of action conditions (standing, procedural interest and
request`s juridical possibility), presenting its advances and setbacks, without forgetting
the goals brought by the reform proposal. To achieve this, it evaluates the theoretical

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evolution of the action conditions and the viability of Liebmans theory nowadays.
Finally, it seeks an answer to one of the most burning hesitations about this topic: the
action conditions will be held with the new Civil Procedural Code?

Sumrio: 1. Notas Introdutrias. 2. Breve apresentao histrica das teorias da ao: do


imanentismo teoria ecltica. 2.1 Teoria ecltica do direito de ao. 2.2 Crticas
Teoria Ecltica: o nascimento da Teoria da Assero ou Prospettazione. 3. Viso
geral das condies da ao segundo o Cdigo de Processo Civil de 1973. 3.1
Possibilidade jurdica do pedido. 3.2 Interesse processual. 3.3 Legitimidade "ad
causam". 4. O Novo Cdigo de Processo Civil e as Condies da Ao. 4.1 A
eliminao da possibilidade jurdica do pedido. 4.2 A necessidade de correo do vcio
anterior para repropositura da ao julgada carente por ausncia de interesse ou
legitimidade. 4.3 Crticas pontuais a respeito do tratamento dispensado s condies da
ao no projeto de Novo Cdigo de Processo Civil. 4.4 Ser o fim da categoria das
condies da ao? 5. Concluso.

1. Notas Introdutrias:

impossvel pensar o direito de ao sem trazer mente a expresso


"condies da ao" e toda a forte carga significativa engendrada pela adoo da teoria
ecltica de Liebman no Direito brasileiro.
Enraizada no pensamento jurdico-processual h cerca de quatro dcadas,
como se automaticamente uma luz vermelha se acendesse, alertando para a trade
composta pela legitimidade de agir, interesse processual e possibilidade jurdica do
pedido, bem como para a consequncia jurdica imediata da falta destes requisitos
processuais (carncia de ao), concebida pela extino do processo sem julgamento de
mrito.
Chega a ser incrvel como determinadas teorias chegam, instalam-se, criam
razes e so reproduzidas como verdadeiros dogmas cientficos, alcanando at mesmo
disciplinas alheias ao Processo Civil (v.g. o Processo Penal), de maneira a influenciar
toda uma gerao de processualistas por quase meio sculo de experincia jurdica.

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Neste sentido, necessrio conferir a real dimenso que a teoria de Liebman
galgou no estado d'arte processual brasileiro, pois, quer pela tradio tcnica, quer pela
contnua aplicao pragmtica, a verdade que hoje as condies da ao
consubstanciam uma slida realidade no cenrio jurdico nacional, sendo que eventual
mudana de postura dependeria de uma inevitvel quebra de paradigma, at ento no
ocorrida.
Com a chegada de um novo Cdigo de Processo Civil, possvel vislumbrar
uma imediata vantagem e outra desvantagem: ao mesmo tempo em que se instaura uma
nova base dogmtica com inmeras possibilidades de produo normativa (desde que se
admita norma como produto do processo hermenutico),1 corre-se o srio risco de que a
interpretao-aplicao destas regras permanea vinculada mentalidade de outrora,
obstaculizando a evoluo da cincia processual e toda a consolidao do Direito da
decorrente.
Neste passo, de curial relevncia o alerta de Lenio Luis Streck quando diz
ser necessrio "olhar o novo com os olhos do novo", pois, do contrrio, inviabiliza-se o
avano cientfico, ou pior, o avano pode existir e velejar na direo contrria aos
ventos constitucionais.
Com base nestas premissas, este ensaio pretende uma sucinta reflexo a
respeito das condies da ao luz do novo Cdigo Processo Civil, apontando
eventual (in)adequao aos objetivos colimados na proposta reformista, sob a tica do
processo civil-constitucional.

2. Breve apresentao histrica das teorias da ao: do imanentismo teoria


ecltica

A evoluo do direito processual e das teorias que procuraram explicar o


direito de ao encontram-se intimamente relacionadas aos respectivos perodos de
produo, caracterizando verdadeiras representaes cientficas do raciocnio epocal.
A teoria clssica do direito de ao tambm chamada civilista ou
imanentista se estendeu at meados do sculo XIX, e, conforme bem aponta

LUO, Antonio Enrique Prez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Madrid:
Tecnos, 1990, p. 254.

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Marinoni,2 baseava sua essncia no Direito Romano, resumida na clebre frase de
Celso: "actio autem nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur.3
Para os imanentistas, o direito processual - e consequentemente o direito de ao - era
visto como mero apndice do direito material, tendo a singela caracterstica de
demonstr-lo em um estado de reao, frente a uma injusta violao. Em outras
palavras, lesado o direito, este reagia atravs da ao, da se compreender que a ao era
imanente ao direito material, porque a ele pertencia, diferenciando-se apenas porque o
representava em movimento.4
Padecendo de sua prpria insuficincia, a teoria imanentista assistiu ao seu
declnio ante a no explicao de fenmenos processuais especficos (ex: aes
declaratrias negativas e improcedncia de pedidos), dando lugar a outra teoria que
crescia de forma pujante na Europa: a teoria autonomista do direito de ao. Como o
prprio nome sugere, a vertente autonomista responsabilizou-se pela independncia do
direito processual face ao direito material, fincando razes na histria para enfim tornar
o processo uma cincia jurdica autnoma.
Impulsionada pela polmica envolvendo Windscheid e Muther,5 duas teorias
ganharam fora no cenrio processual e ficaram conhecidas como as correntes

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 4 e. So Paulo: RT. 2010, p. 161.
A ao nada mais do que o direito de algum perseguir em juzo o que lhe devido".
4
A respeito deste quadrante, eis a lio de Piero Calamandrei: "Ao direito subjetivo, em suma, no lhe
corresponde somente, do ponto de vista passivo da relao, a obrigao, mas alm disso, a sujeio do
devedor, o qual, mesmo quando no queira cumprir, responde com os prprios bens obrigao
assumida; a ao, por conseguinte, como poder de provocar a sujeio do devedor, no existe como
direito separado, mas constitui um dos modos como pode ser exercitado o direito subjetivo privado".
(CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Trad. Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez
Barbery. Campinas: Bookseller, 1999, v. I, p. 195); nas palavras de Demolombe: o direito posto em
movimento, o direito em estado de ao em vez de ser o direito em estado de descanso, o direito em
guerra em vez de o direito em paz. DEMOLOMBE, Jean Charles Florent. L. Cadiet, Droit judiciaire
prive, p. 344 apud MARINONI, op. cit., nota 2, p. 162.
5
Em sua obra (1856), Windscheid separou a actio romana (voltada contra o obrigado) da Klagerecht
existente no direito alemo (direito de queixa dirigido contra o Estado), concluindo ser a actio o direito
de exigir de outrem, em juzo, um direito violado. Para o autor, a actio era substituda pelo exerccio de
uma pretenso de direito material (Anspruch), a qual lhe conferia o direito de exigir de outrem alguma
coisa. Um ano aps a publicao da tese de Windscheid, Muther lanou um trabalho criticando
severamente teoria do autor alemo, sustentando que, ao invs de pretenses, o ordenamento se baseava
em direitos, onde em face de uma leso nascia um direito pblico do autor de agir contra o Estado e,
consequentemente, um direito deste agir em face do causador do dano (ru). Desta forma, enquanto
Windscheid atribuia a actio o exerccio de uma pretenso do ofendido dirigida contra o obrigado (viso
privatista do direito de ao), Muther, com mais acerto, demonstrava que a ao evidenciava o prprio
direito do ofendido de buscar a tutela do Estado, ensejando, como consequncia, o prprio poder do
Estado de voltar-se contra o devedor. Dai se falar na natureza publicista da teoria de Muther, j que a
ao era voltada inicialmente ao Estado. WINDSCHEID, Bernhard; MUTHER, Theodor. La actio del
derecho civil romano, desde el punto de vista del derecho actual. Polmica sobre la actio. Buenos Aires:
Ejea, 1974, p. 199 apud MARINONI, op. cit., p. 163.
3

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"concreta" e "abstrata" do direito de ao. Discorrendo sobre a teoria concreta,
inaugurada a partir dos estudos de Blow6 e Wach,7 explica Humberto Theodoro Jr.:

Para os defensores da ao como direito concreto tutela


jurisdicional, este direito pblico subjetivo, embora diverso do
direito material lesado, s existe quando tambm exista o
prprio direito material a tutelar. A ao seria, ento, o direito
sentena favorvel, isto , o direito pblico voltado contra o
Estado, de obter uma proteo pblica para o direito subjetivo
material. Seus grandes defensores foram, entre outros, Wach,
Blow, Hellwig e Chiovenda.8

Embora voltada afirmao do direito de ao como um direito autnomo,


as teorias de Wach e Blow pecavam por manter o direito de ao preso ao
reconhecimento do direito material, condicionando-o a um pronunciamento de mrito
favorvel. Buscando superar este entrave, sem, todavia, abandonar a vertente
concretista, Chiovenda concebeu a ao como um direito autnomo potestativo, o qual
no era exercido contra o Estado ou tampouco constitua um direito subjetivo. Tratavase, em verdade, do poder de provocar a jurisdio em face do adversrio, fazendo atuar
a vontade concreta da lei.9 Para Chiovenda, a ao seria o poder de obter uma atuao

Oskar von Blow exerceu efetiva participao na construo da teoria autnoma concreta, chamando a
ateno para a relao jurdica que se instaurava entre os sujeitos do processo paralelamente relao de
direito material nascida com o direito violado. Neste sentido, explica Dinamarco: "o grande mrito da
obra de von Blow, indiscutvel na histria das instituies processuais, foi o de dar real importncia a
trilogia dos sujeitos do processo e v-los assim enleados num especial vnculo jurdico, apresentando,
sistematicamente, a teoria da relao jurdica processual". DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos
do processo civil moderno. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 88-89. Outros autores, refutando a tese
relacionista, compreendem o direito processual em face de sua dinamicidade, estruturando-o a partir da
posio de um sujeito em relao a um bem, posio esta que pode gerar nus, expectativas ou
possibilidades em face da norma jurdica. A respeito das teorias situacionistas, conferir as doutrinas de
Bonnecase, Roubier, Goldschmidt e Fazzalari.
7
Para Wach, o direito de ao correspondia a um direito pblico subjetivo dirigido contra o Estado, o
qual seria o ente detentor do poder-dever de prestar a tutela jurisdicional. Porm, diferentemente de
Muther, Wach capitaneou a ideia de que o direito de ao somente se demonstraria concreto diante de um
pronunciamento judicial favorvel. Logo, este s se manifestaria quando o Estado, cumprindo com seu
dever de prestar a tutela jurisdicional, afirmasse concretamente procedncia do pedido do autor,
sujeitando o ru ao cumprimento de tal exigncia. WACH, Adolf. Handbuch des deutshen
Civilprozessrechts. Leipzig: Duncker & Humblot, 1886, v. 1.
8
THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47 e. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v.
1, p. 60.
9
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1998, v. 1, p.
42.

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concreta da lei em face do ru, de maneira que este direito somente seria exercido caso
reconhecido o direito substancial afirmado em juzo (sentena favorvel).10
Importante salientar que justamente durante a fase concretista que surgem
as chamadas condies da ao, porm no com o contedo que se compartilha hoje
"requisito de existncia ou admissibilidade do direito de ao" mas sim com a ideia de
condicionantes a um julgamento favorvel. Logo, uma vez no preenchidas as
condies da ao, inexistente seria tambm o direito material, da sua carncia,
derivada da ausncia do direito material afirmado (improcedncia).11
A partir da vertente autonomista, Plsz e Degenkolb inauguraram a teoria
autnoma abstrata,12 ampliando ainda mais a independncia do direito processual em
relao ao direito material, a ponto de se incluir tambm o direito a uma sentena
desfavorvel. Referidos autores admitiam que, em face de qualquer litgio, um dos
litigantes teria o poder de conduzir a parte adversa perante o juiz e assim provocar a
tutela jurisdicional. Este direito de demandar ou direito de agir seria o ponto nodal
que obrigaria o ru a participar do processo, independentemente de possuir ou no o
direito material.13 O direito de agir estaria legitimado por um direito pblico subjetivo

10

"Observei que, se em verdade a coao inerente idia do direito; se em verdade a vontade concreta
da lei, quando o devedor deixa de satisfaz-la com sua prestao, tende sua atuao por outra via, e que,
mesmo, em numerosssimos casos, h vontades concretas de lei cuja atuao s se concebe por obra dos
rgos pblicos no processo; todavia, normalmente, esses rgos s a pedido de uma parte podem prover
a atuao (nemo iudex sine actore), de modo que, normalmente, a atuao da lei depende de uma
condio, a saber, da manifestao de vontade de um indivduo; e diz-se que esse indivduo tem ao,
querendo dizer-se que tem o poder jurdico de provocar, com seu pedido a atuao da vontade da lei".
CHIOVENDA, op. cit., p. 42.
11
Na atualidade, poucos defendem a teoria do direito concreto de ao. Mesmo assim, ainda freqente
a meno, em doutrina, jurisprudncia ou mesmo no proprio CPC (art. 76), a procedncia da ao, o
que constitui flagrante erro de tcnica. Afinal de contas, se o direito de ao no possui qualquer relao
com o direito material objeto da lide, como julg-la procedente ou improcedente? O mais correto, pois,
se falar em procedncia ou no do pedido formulado na petio inicial. DONIZETTI, Elpdio;
CERQUEIRA, Marcelo Malheiros. Curso de processo coletivo. So Paulo: Atlas, 2010, p. 121.
12
Diversos autores - dentre eles Lodovico Mortara, Eduardo J. Couture, Alfredo e Hugo Rocio, Francesco
Carnelutti, Emilio Betti, Moacyr Amaral Santos, Alfredo de Arajo Lopes da Costa dentre outros tambm conceberam o direito de ao enquanto direito autnomo abstrato, porm agregando ao conceito
nuances prprios.
13
Nas palavras do prprio Degenkolb: a capacidade para demandar nunca ou jamais idntica
pretenso material, ao direito material. O direito de demandar, em seu sentido pblico, identifica a relao
daquele que procura a proteo jurdica junto ao Estado, detentor da jurisdio e do dever judicial. Esse
direito designa, em termos tericos, a pretenso proteo jurdica ou a pretenso justia. Hoje, quando
a palavra direito de demandar utilizada e com frequncia , essa no significa que o direito de
demandar deva ser reduzido pretenso material, pois pensada em relao ao direito de demandar
pblico (Degenkolb, Einlassungszwang und Urteilsnorm. Beitrge zur materiellen Theorie der Klagen,
insbesondereder Anerkennungsklagen. Leipzig: Druck und Verlag von Breitkopf und Hrtel, 1877, p. 14).
Seguindo na mesma linha, Plsz imaginava a existncia de dois direitos distintos, um de natureza
processual, de carter pblico (Klagerecht) e baseado na boa-f do autor, e outro de natureza material,
baseado em uma pretenso. MARINONI, op. cit., p. 167.

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anterior relao jurdica instaurada entre as partes, sendo completamente
desnecessria a afirmao do direito material (pretenso) para a configurao de seu
exerccio. Da tambm no se falar em condies ao exerccio da ao, vez que
inexistente a vinculao com a prestao jurisdicional favorvel.14
Todavia, tal teoria no escapou ilesa a crticas da doutrina mais moderna,
sobretudo devido forte desvinculao que pregava entre direito processual e direito
material. Como bem aponta Dinamarco, este afastamento do direito material
desembocava em um tecnicismo exacerbado, sem qualquer preocupao com o
resultado prtico que o processo deveria alcanar.15
Assumidas como pressuposto terico,

as teorias abstratas foram

paulatinamente substitudas pelas correntes instrumentalistas do processo, dentre as


quais, para os objetivos aqui propostos, carece de anlise a teoria ecltica de Enrico
Tullio Liebman.

2.1 Teoria ecltica do direito de ao


primeira vista, sobreleva pontuar que ecltico aquilo formado por
elementos colhidos em diferentes gneros e opinies.16 De fato, embora a teoria de
Liebman remeta teoria abstrata, certo concluir que ela tambm possui forte
influncia concreta, a exemplificar pela necessidade de aderncia do direito de ao a
uma situao materializada (leso a um direito).

14

Mortara, por exemplo, diferentemente de Degenkolb e Plsz, idealizou a ao fundada apenas na


afirmao do direito material, independendo, portanto, da boa-f exigida pela Klagerecht. Assim, para
o exerccio do direito de agir, bastava afirmao de uma oposio ou obstculo pretenso do autor
(MORTARA, Lodovico. Commentario Del Codice e delle leggi di procedura civile. Milano: Vallardi,
1923). Igualmente baseado no direito abstrato de ao de Degenkolb e Plsz, o uruguaio Couture
concebeu o direito de ao como espcie do direito de petio, previsto na maioria das Constituies
escritas da primeira metade do sculo XX. Assim, o direito de petio constituir-se-ia gnero do qual
seria espcie o direito de ao civil. Seguindo por esta linha, o autor tambm desvinculou a teoria abstrata
da boa-f exigida pela Klagerecht, para enfim alcanar queles que conscientemente sabiam no
possuir o direito material. Para Couture, at mesmo os litigantes de m-f poderiam exercer o direito de
ao, haja vista estar este compreendido no direito universal de petio antes afirmado (COUTURE,
Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. 3 e. Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 74-75).
15
DINAMARCO. Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 13 edio,
2008, p. 224-225.
16
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 16 e. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1986.

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Segundo o autor, o direito de ao seria o direito pblico subjetivo de obter
um julgamento de mrito em face de uma situao concreta deduzida na lide.17 Todavia,
para que o exerccio do direito de ao existisse, necessrio que o detentor da pretenso
material preenchesse determinadas condies interesse de agir, legitimidade "ad
causam" e possibilidade jurdica do pedido , as quais seriam aferveis em face da
relao jurdica substancial deduzida em juzo. Para Liebman, portanto, as condies da
ao representavam verdadeiros requisitos existncia do direito de ao, de modo que
a ausncia de quaisquer delas implicaria em carncia e na consequente impossibilidade
de se demandar em juzo. Ao e atuao jurisdicional estariam, assim, imbricadas,
sendo que a falta de uma condicionante acarretaria tambm a carncia do exerccio da
jurisdio.
Com efeito, para os defensores da teoria ecltica, o objetivo de condicionar
o direito de ao seria o de atender ao princpio da economia processual, j que referidas
condies seriam pr-requisitos movimentao da mquina estatal, garantindo que o
processo no se desenvolva de maneira intil. Justamente por isso que, segundo
Liebman, a constatao das condies da ao poderia ser feita a qualquer tempo,
inclusive em segundo grau de Jurisdio, caso em que a ao seria tomada por
inexistente. Costuma-se afirmar que Liebman aderiu teoria da exposio18
apreciao ou comprovao , j que o reconhecimento de sobreditas condies
poderia ser realizado mediante instruo probatria ao longo do processo, possibilitando
a criao de um estranho incidente processual, voltado anlise do preenchimento das
condicionantes da ao.19

2.2 Crticas Teoria Ecltica: o nascimento da Teoria da Assero ou


Prospettazione

17

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual I. Trad. e notas de Cndido Rangel
Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 153.
18
Basicamente, a teoria da exposio que preferimos designer por teoria da comprovao admite que
as condies da ao devam ser demonstradas pela parte, que pode, para tal desiderato, valer-se da
produo de provas para formar o convencimento do juiz. DONIZETTI; CERQUEIRA, op. cit., p. 124.
19
As condies da ao, no entendimento de Liebman, no resultam da simples alegao do autor, mas
da verdadeira situao trazida a julgamento. De acordo com Liebman, as condies da ao no devem
ser aferidas apenas em razo da afirmao do autor, cabendo tambm a sua anlise diante das provas,
pouco importando a fase processual em que isso possa ocorrer no processo. MARINONI, op. cit., p. 184.

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Aps ser adotada pelo CPC/73, algumas crticas foram dirigidas tese de
Liebman, sobretudo por sua teoria no explicar (ou explicar insuficientemente) vrias
questes ligadas aos desdobramentos do direito de ao, enquanto direito a uma deciso
de mrito condicionado ao preenchimento de requisitos especiais. Quanto a este
aspecto, percuciente o magistrio de Kazuo Watanabe

A procedncia dessas crticas est na dependncia da adoo


pelos defensores da teoria ecltica, dos seguintes pontos: a) as
condies da ao so pressupostos para a existncia da ao e,
falta de qualquer delas, inexistir o direito de ao e por isso,
quando o juiz pronuncia a carncia da ao, nem mesmo
haver processo, mas mero fato, e o juiz no ter exercido
funo jurisdicional; b) as condies da ao devem ser aferidas
segundo o que vier a ser comprovado no processo, aps o exame
das provas, e no apenas tendo-se em considerao a afirmativa
feita pelo autor na petio inicial (in statu assertionis) [...]20

Talvez a maior destas crticas esteja direcionada ao momento de verificao


das condies da ao, j que, segundo Liebman, as condies da ao poderiam ser
avaliadas a qualquer tempo, ex officio e at mesmo em segundo grau de jurisdio
(teoria da exposio).
Tal concepo, ao invs de se aproximar do fundamento das condies da
ao (economia processual), na verdade, afasta-se dele, pois permite que um processo
movimente a mquina estatal e dure longos anos para, ao final, ser declarado
inexistente, isso sem falar na possibilidade de repropositura da ao, haja vista a no
formao da coisa julgada material.
Frente evidente prejudicialidade causada pela adoo integral da tese de
Liebman, surge na doutrina italiana o movimento denominado teoria da assero ou
prospettazione (prospeco),21 que, no Brasil, ganhou prestgio na academia jurdica.
De acordo com esta corrente, a anlise das condies da ao seria restrita ao juzo de
admissibilidade inicial que o magistrado exerce luz das afirmaes feitas pelo autor na
20

WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. Campinas: Bookseller, 2000, p. 79.


COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Conrado; TARUFFO, Michele. Lezione sul processo civile. 2 e.
Bologna: Mulino, 1998, p. 244-248.
21

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petio inicial ("in statu assertionis"). Da a nomenclatura teoria da assero, haja vista
lastrear-se nas afirmaes (assertivas) contidas na pea inaugural.
Modifica-se, portanto, o momento de aferio das condies da ao, pois
no haveria mais razo em se cogitar de instruo probatria para sua anlise e
apontamento. Alm disso, referida teoria parece lanar luzes outra polmica acerca da
teoria ecltica, referente a no rara confuso entre carncia de ao e julgamento de
improcedncia do mrito.22
Ora, se a teoria da assero estabelece que o julgador deve apreciar as
condies da ao com base na relao juridica in statu assertionis, dessume-se que
toda a matria tomada como verossmil e relegada para momento instrutrio posterior
(inclusive a angariada com base na instruo probatria) consubstancia anlise de
mrito, a qual deve ser submetida ao crivo da coisa julgada material.23 Desta exegese
decorre que a falta de uma condio da ao descoberta no curso do processo levaria a
um inevitvel julgamento de improcedncia do pedido e no extino do processo sem
julgamento do mrito. Neste sentido, inclusive, j acenaram os Tribunais Superiores.24
Em suma, a teoria da assero conferiu maior toque de abstrao teoria
ecltica, contrapondo-se excessiva vinculao que Liebman idealizou com a relao
jurdica de direito material. Nessa linha, a eleio de um momento oportuno para a
avaliao das condies da ao evitaria um processo antieconmico e intil ao mesmo
tempo em que prestigiaria a segurana jurdica, aproximando-se dos princpios e
garantias processuais estampados em nossa Carta Constitucional.
22

Neste sentido, explica Fredie Didier Jr.: "Condio da ao diz respeito demanda, ao exercida,
relacionada a determinado problema concreto levado apreciao do Poder Judicirio. Nada impede que
se imaginem condies da ao que no se confundam com mrito da causa. O interesse de agir, em
certo sentido, no se confunde com o mrito da causa. A legitimao extraordinria no se confunde com
o mrito da causa. Uma e outra so condies da ao porquanto se refiram aos elementos da demanda:
o primeiro, causa de pedir; a segunda, aos sujeitos. A crtica que se faz a de que as trs condies da
ao, porque relacionadas demanda, quase sempre se confundem com o mrito da causa e, no caso da
possibilidade jurdica do pedido e da legitimao ordinria, sempre se confundem , no havendo razo
para distingui-las das demais questes de mrito". DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e
condies da ao. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 215.
23
MOREIRA, op. cit., p. 10.
24
[...] se o juiz realizar a cognio profunda sobre as alegaes contidas na petio, apos esgotados os
meios probatrios, ter, na verdade, proferido juizo sobre o mrito da questo. STJ, 2 Turma, REsp.
832.370/MG, Rel.: Ministra Nancy Andrigui, j. em 02/08/2007, DJ 13/08/2007; [...] se mostra saudvel
a lembrana de que a doutrina moderna, bem como, em decises recentes, tambm o Superior Tribunal de
Justia, tm entendido que o momento de verificao das condies da ao se d no primeiro contato que
o julgador tem com a petio inicial, ou seja, no instante da prolao do juzo de admissibilidade inicial
do procedimento. Trata-se da aplicao da teoria da assero, segundo a qual a anlise das condies da
ao seria feita luz das afirmaes do demandante contida em sua petio inicial. Assim, basta que seja
positivo o juzo inicial de admissibilidade, para que tudo o mais seria deciso de mrito (STJ, 2 Turma,
REsp. 879.188/RS, Rel.: Ministro Humberto Martins, j. em 21/05/2009, DJE 02/06/2009).

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3. Viso geral das condies da ao segundo o Cdigo de Processo Civil de 1973

3.1 Possibilidade jurdica do pedido

A possibilidade jurdica do pedido considerada, dentre o rol desenvolvido


por Liebman, como a mais polmica das condies da ao. Nas palavras de Didier, ela
tida por Moniz de Arago como um dos aspectos menos versados da teoria da ao
e por Calmon de Passos como uma inveno nacional.25
O ordenamento jurdico brasileiro fez expressa referncia s condies da
ao em dois momentos distintos: nos artigos 3 e 267, inciso VI, do Cdigo de
Processo Civil. Interessante notar que a possibilidade jurdica do pedido foi citada
apenas uma vez, quando enumeradas as causas de extino da ao sem o julgamento
do mrito (art. 267, inc. VI, CPC), enquanto interesse e legitimidade so mencionados
como causas necessrias para propor ou contestar uma ao (artigo 3 do CPC).
Segundo a concepo que inicialmente tangenciou o pensamento de
Liebman,26 haveria possibilidade jurdica do pedido quando a pretenso em abstrato
estivesse permitida (no proibida) pelo ordenamento jurdico. Assim, impossvel
juridicamente seria a pretenso expressamente proibida no ordenamento normativo, no
se confundindo com a pretenso no prevista neste.27
Ocorre que, muitas vezes, a admissibilidade (ou no) de certa providncia
pelo Direito arvora-se no no petitum, mas sim em outros elementos da ao, a
exemplo da cobrana da dvida de jogo. Nesse caso, o pedido a condenao do ru ao
pagamento de quantia certa em dinheiro, perfeitamente possvel de acordo com o direito

25

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2008, vol.1, p. 175.
Muito embora o texto legal brasileiro se refira expressamente a possibilidade juridica como condio
da ao (art. 267, inciso VI, CPC), importante que se diga que poca da publicao do CPC de 1973
Liebman j havia abandonado referida condicionante, cujo nico exemplo na legislao italiana era o
divrcio, instituto este que passou a ser expressamente admitido na Itlia aps a aprovao da Lei n 898
de 1970. Pode-se dizer, portanto, no tocante a possibilidade jurdica, que a legislao brasileira atual
encontra-se defasada em relao ao ecletismo de seu prprio criador, pois ainda abriga tal espcie dentre
o rol de condies da ao. LIEBMAN, op. cit., p. 160-161
27
Segundo Jos Frederico Marques: h possibilidade jurdica do pedido quando a pretenso do autor se
refere providncia admissvel pelo direito objetivo (MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito
processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. 1, p. 39). Da mesma forma, para Arruda Alvim
entende-se que ningum pode intentar uma ao sem que pea providncia que esteja, em tese, prevista,
ou que a ela bice no haja, no ordenamento jurdico material (ALVIM, Arruda. Manual de direito
processual Civil: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 58).
26

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brasileiro, mas a causa de pedir, qual seja, a dvida oriunda de jogos de azar,
expressamente proibida no ordenamento.28
Provavelmente por isso que Dinamarco optou por ampliar o espectro da
possibilidade jurdica, ao se referir a possibilidade jurdica da demanda.29 Pelo
mesmo caminho seguiram Nelson e Rosa Nery: deve entender-se o termo pedido no
em seu sentido estrito de mrito, pretenso, mas sim conjugado com a causa de pedir.30
Criticando inegvel proximidade da possibilidade jurdica do pedido com
o prprio mrito da causa, explicam Elpdio Donizetti e Marcelo Malheiros Cerqueira:

Constitui erro grosseiro argumentar que o pedido do autor


juridicamente impossvel porque o direito material no o
ampara. Repita-se, para evitar dvidas: se o direito no ampara a
pretenso, o caso de improcedncia; se o ordenamento jurdico
veda a discusso do pedido no plano processual, o caso de
impossibilidade jurdica do pedido.31

Compartilhando deste entendimento, Didier Jr. defende a produo de coisa


julgada material nas hipteses de pedido invivel, de forma a evitar a repropositura da
ao deficiente:

A situao de algum pedir algo que o direito repila, ou no


permita expressamente, em nada difere daquela em que outrem
pede algo que o direito agasalha, pois as decises que
confirmarem a repugnncia ou a afeio sero consequncias de
relaes processuais substancialmente idnticas, expressivas do
28

GRINOVER, Ada Pellegrini. As Condies da Ao Penal. So Paulo: Bushatsky, 1977, p. 53.


O petitum juridicamente impossvel quando se choca com preceitos de direito material, de modo que
jamais poder ser atendido, independentemente dos fatos e das circunstncias do caso concreto (pedir o
desligamento de um Estado da Federao). A causa petendi gera a impossibilidade da demanda quando a
ordem jurdica nega que os fatos como alegados pelo autor possam gerar direitos (pedir condenao com
fundamento em dvida de jogo). As partes podem ser causa de impossibilidade jurdica, como no caso da
Administrao Pblica, em relao qual a Constituio e a lei negam a possibilidade de execuo
mediante penhora e expropriao pelo juiz. (...) Da a insuficincia da locuo impossibilidade jurdica do
pedido, que se fixa exclusivamente na excluso da demanda o petitum sem considerar os outros dois
(partes e causa de pedir). DINAMARCO, Candido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So
Paulo: Editora Malheiros, 2001, p. 298-299.
30
NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1996, p. 672.
31
DONIZETTI; CERQUEIRA, op. cit., p. 122.
29

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exerccio do direito de ao do sujeito e de atividade
jurisdicional do rgo, em tudo semelhantes. Aplica-se o direito
material a relao jurdica est sendo composta. Adentra-se o
mrito; injustificvel que no se produza coisa julgada
material.32

Em que pese s crticas da doutrina, cedio que na jurisprudncia a


possibilidade jurdica do pedido continua largamente utilizada, servindo como
verdadeira vlvula de escape extino de pedidos "no admitidos pelo direito
positivo".
3.2 Interesse processual33

Primeiramente, necessrio distinguir interesse processual de interesse


substancial, a fim de evitar confuses dogmticas entre ambos os institutos (conforme
faziam os imanentistas). Segundo o prprio Liebman, o interesse processual se distingue
do interesse substancial, para cuja proteo se intenta a ao, da mesma maneira como
se distinguem os dois direitos correspondentes: o substancial que se afirma pertencer ao
autor e o processual que se exerce para a tutela do primeiro.34
Assim, o interesse processual o elemento que nasce com a no satisfao
do interesse substancial, este ligado ao prprio bem da vida pretendido pelo autor.
Conforme bem afirma Marinoni, o interesse de agir decorre da necessidade de obter
atravs do processo a proteo do interesse substancial; pressupe, por isso, a assertiva
de leso desse interesse e a aptido do provimento pedido a proteg-lo e satisfaz-lo.35
Embora diferente do direito substancial, o interesse processual encontra-se
invariavelmente contido na exposio ftica da causa de pedir (remota), de maneira que

32

DIDIER JR., Fredie. Pressupostos Processuais e Condies da Ao..., op. cit. p. 226.
Adota-se a expresso interesse processual ao invs de interesse de agir, na linha do que expe Nelson
Nery Jr.: agir pode ter significado processual e extraprocessual, ao passo que interesse processual
significa, univocamente, entidade que tem eficcia endoprocessual. NERY JR., Nelson. Condies da
ao. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 64, 1991, p. 36.
34
Interesse de agir , por isso, um interesse processual, secundrio e instrumental com relao ao
interesse substancial primrio; tem por objeto o provimento que se pede ao juiz como meio para obter a
satisfao de um interesse primrio lesado pelo comportamento da parte contrria, ou, mais
genericamente, pela situao de fato objetivamente existente. LIEBMAN, op. cit., p. 154-155.
35
MARINONI, Teoria Geral do processo op. cit., p. 174.
33

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a constatao do interesse de agir faz-se, sempre, in concreto, luz da situao narrada
no instrumento da demanda.36
Na doutrina, no possvel encontrar consenso a respeito de seu contedo.
Para alguns, o interesse processual seria composto pelo binmio utilidade-necessidade.
Por utilidade, tem-se compreendido aptido que a demanda possui em promover um
resultado prtico favorvel ao autor. Neste sentido, til a providncia que por sua
natureza, verdadeiramente se revele sempre em tese apta a tutelar, de maneira to
completa quanto possivel, a situao juridica do requerente. 37 Presume-se, portanto,
intil o provimento jurisdicional, quando impossvel a obteno do resultado almejado,
ocasio em que no raro se julgam extintas aes por perda do objeto da lide. Na
verdade, a perda do objeto da causa refere-se perda da utilidade da demanda, gerando
a falta de interesse processual e a consequente extino da ao sem julgamento de
mrito.
Por sua vez, a necessidade liga-se impraticabilidade do exerccio de um
direito pela via extrajudicial, a qual pode decorrer de impositividade legal (aes
constitutivas necessrias), de resistncia de terceiro ou da prpria natureza do objeto da
ao.38 Extrai-se, portanto, que a ausncia de necessidade implica na impraticabilidade
da tutela jurisdicional, dando azo extino do processo sem julgamento de mrito (ps
dintert, ps daction).
Parcela da doutrina,39 a seu turno, condiciona a existncia do interesse
processual demonstrao de outro requisito (alm da utilidade e necessidade),
referente adequao do procedimento e do tipo de provimento escolhido pelo autor
para satisfao do direito pretendido na lide. Segundo esta concepo, s haveria
interesse processual diante do trinmio utilidade necessidade adequao.

36

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil..., op. cit., p. 187.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Ao declaratoria e interesse. Direito processual civil (ensaios e
pareceres). Rio de Janeiro: Forense, 1986, v. 1, p. 155.
38
Consoante expe Theodoro Jr.: "Localiza-se o interesse processual no apenas na utilidade, mas
especificamente na necessidade do processo como remdio apto aplicao do direito objetivo no caso
concreto, pois a tutela jurisdicional no jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte Allorio.
Essa necessidade se encontra naquela situao que nos leva a procurar uma soluo judicial, sob pena de,
se no fizermos, vermo-nos na contingncia de no podermos ter satisfeita uma pretenso (o direito de
que nos afirmamos titulares). Vale dizer: o processo jamais ser utilizado como simples instrumento de
indagao e consulta acadmica. S o dano ou o perigo de dano jurdico, representado pela efetiva
existncia de uma lide, que autoriza o exerccio do direito de ao". THEODORO JR., op. cit., p. 66-67.
39
Neste sentido, Jos Frederico Marques, Cndido Rangel Dinamarco, Luis Rodrigues Wambier,
Humberto Theodoro Jnior, Ada Pellegrini Grinover etc.
37

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Diversas crticas foram dirigidas a este modo de pensar,40 j que eventuais
equvocos de adequao podem (e devem) ser corrigidos no curso da demanda,
impedindo a extino do processo sem julgamento de mrito. Assim, rejeitar o interesse
processual por inadequao da via eleita representaria um atentado contra
inafastabilidade de jurisdio, haja vista a possibilidade de aproveitamento dos atos
processuais diante do erro de forma. Didier Jr., citando as observaes de Leonardo
Greco, indica quatro situaes de aparente falta de adequao, para as quais o prprio
sistema processual civil prev mtodos de correo:

Em relao adequao do provimento (do pedido) ao fim


almejado, a situao ou : a) de impossibilidade jurdica do
pedido; ou b) o prprio sistema admite a fungibilidade (arts. 805
e 920 do Cdigo de Processo Civil, por exemplo), como de resto
deveria ser a regra; ou c) o caso de erro de nome, corrigvel
pelo prprio magistrado; ou d) no sendo possvel a correo
pelo magistrado, dever ele determinar a alterao do pedido,
conforme, alis, autoriza o artigo 264 do Cdigo de Processo
Civil brasileiro.41

Nessa

linha

de

raciocnio,

embora

importante

componente

de

desenvolvimento regular do processo, considera-se que a adequao no pode ser


erigida hiptese de condio para o exerccio do direito de ao, eis que nosso sistema
processual admite, em uma anlise conglobante, a correo de erros de procedimento,
desestimulando a inadmisso de demandas sob o fundamento de carncia de ao.42
3.3 Legitimidade ad causam
O artigo 3, caput, do CPC prev que para propor ou contestar ao
necessrio ter interesse e legitimidade. O texto de lei elucidativo e abriga duas
40

Jos Carlos Barbosa Moreira, Leonardo Greco, Jos Orlando Rocha de Carvalho, Fredie Didier Jr.,
dentre outros.
41
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil... op. cit., p. 190.
42
Com Carvalho, indaga-se: adequao forma ou demonstrao de interesse?; [...] Em que sentido a
adequao poderia criar interesse para algum? Poderia existir interesse apenas porque existe adequao?
At que ponto a falta de adequao pode indicar, ou presumir, falta de interesse de agir?. CARVALHO,
Jos Orlando Rocha de. Ao Declaratria. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 61-63.

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premissas indissociveis do tema legitimidade de agir. Primeiramente, estabelece uma
conseqncia natural do direito de ao, qual seja, a necessidade de se estabelecer um
vnculo entre a pessoa que age em juzo (sujeito da demanda) e a situao jurdica
afirmada.43 Secundariamente, o artigo 3 induz bilateralidade da legitimidade, eis que
ela se refere aos sujeitos processuais representados pelo autor (legitimidade ativa) e ru
(legitimidade passiva). Assim, segundo Theodoro Jr, a legitimao ativa caber ao
titular do interesse afirmado na pretenso, e a passiva ao titular do interesse que se ope
ou resiste a pretenso.44
Diante destas ponderaes, extrai-se que a legitimidade consubstancia a
posio bilateral dos sujeitos perante a norma que os vincula situao jurdica
afirmada em juzo. , destarte, um conceito transitivo, em que ambos os polos esto
ligados a uma situao legitimante.45
Seguindo uma postura liberal-individualista, o CPC/73 classificou a
legitimidade segundo a identidade entre a titularidade do direito de ao e a titularidade
do direito material. Nesta tica, a legitimidade dividida em ordinria e extraordinria.
Extrai-se, da simples leitura do artigo 6 do CPC (ningum poder pleitear,
em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei), que a legitimidade
ordinria consubstancia a regra em nossa sistemtica processual, devendo haver
coincidncia entre as titularidades do direito de demandar e do direito material
afirmado. Contudo, o mesmo artigo traz uma exceo ao permitir que um terceiro, no
detentor do direito substancial, intente uma ao em nome de outrem. a chamada
legitimidade extraordinria, que s se verifica mediante expressa previso legal, vedada
a conveno entre as partes a seu respeito (matria de ordem pblica).
A legitimidade extraordinria foi analisada exausto por Barbosa Moreira,
que a classificou de acordo com a (in)dispensabilidade de atuao da parte que detm a
titularidade do direito material. Assim, possvel falar em legitimidade extraordinria
autnoma e subordinada. Nesta ltima, o legitimado s estaria permitido a atuar em
juzo caso o titular do direito material o fizesse (hiptese de litisconsrcio necessrio
ativo). Por sua vez, a legitimidade extraordinria autnoma ocorreria quando o
43

Este vnculo se desdobra em duas dimenses, conforme ensina Barbosa Moreira, dando origem a
coincidncia entre a situao jurdica de uma pessoa (postulao formulada perante o rgo judicial) e a
situao legitimante prevista na lei para a posio processual que a essa pessoa se atribui ou que ela
mesma pretende assumir. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Apontamentos para um estudo sistemtico da
legitimao extraordinria. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 39, 1985, p. 09.
44
THEODORO JR., op. cit., p. 68.
45
ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de. Manual de Direito Processual Civil..., op. cit., p. 417.

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legitimado atuasse com total independncia frente ao titular do direito material. O autor
dividiu, ainda, a legitimidade extraordinria autnoma em duas subespcies:
legitimidade autnoma exclusiva e legitimidade autnoma concorrente. Na primeira,
somente o legitimado extraordinrio poderia agir em juzo, excluindo-se o legitimado
ordinrio, o qual interviria a ttulo de assistente litisconsorcial. J na segunda, a atuao
do legitimado extraordinrio no excluiria a participao do legitimado ordinrio,
permitida a concomitncia de atuaes (hiptese de litisconsrcio facultativo). Por fim,
a legitimidade extraordinria autnoma concorrente poderia, uma vez mais, ser
subdividida em primria e subsidiria, sendo a primeira responsvel por franquear a
atuao de ambos os legitimados em juzo, independentemente da ao alheia, e a
segunda restrita omisso do titular do direito material, o que autorizaria a ao
processual do legitimado extraordinrio.
A respeito da substituio processual, usualmente aplicado pela doutrina
como sinnimo de legitimidade extraordinria, Barbosa Moreira prev, com acerto, uma
diferenciao entre os institutos: [...] a denominao parece unicamente adequada aos
casos de legitimao extraordinria autnoma exclusiva: s nesses, com efeito, que a
lei na verdade substitui o legitimado ordinrio pelo legitimado extraordinrio.46 Assim,
a substituio processual seria espcie do gnero legitimidade extraordinria e no
sinnimo deste instituto.
Da mesma forma, a substituio processual no se confunde com a
representao processual. D-se a representao processual quando algum defende
direito alheio, em nome alheio, a exemplo do que ocorre com o mandatrio no contrato
de mandato. Ao revs, na substituio processual, o sujeito processual defende direito
alheio, em nome prprio, razo pela qual fica subjugado aos nus do processo.47
Por fim, tais institutos se distinguem ainda da sucesso processual, que
corresponde a uma troca de sujeitos processuais, que pode ocorrer em razo da morte de

46

BARBOSA MOREIRA, Apontamentos para um estudo sistemtico... op. cit., p. 12.


Segundo Carnelutti: [...] o representante atua no interesse do representado, j que este interesse, e no
o seu pessoal, o que lhe impulsiona a atuar; por isso se diz que atua nomine alieno, enquanto o substituto
atua em interesse prprio, j que um interesse seu, o que lhe impulsiona a provocar a tutela do interesse
do substitudo. Desta diferena fundamental depende o tratamento diferenciado da representao e da
substituio, em matria de responsabilidade das partes; enquanto o representante que sucumbir na
demanda no suportar as custas a no ser em casos excepcionais, o substituto, que atua por sua prpria
conta, sofre todos os riscos da ao. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. So
Paulo: Classic Book, 2000, v. II, p. 72
47

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uma das partes no processo (art. 43, CPC), da nomeao autoria (arts. 62 e 63, CPC),
ou da alienao da coisa litigiosa (art. 42, CPC).48

4. O Novo Cdigo de Processo Civil e as Condies da Ao

Conforme demonstrado alhures, a doutrina das condies da ao adotada


pelo CPC/73 no escapou ilesa a crticas nestes quase quarenta anos de aplicabilidade.
Visando corrigir algumas distores metodolgicas, o Projeto do Novo CPC trouxe
significativas modificaes em relao matria, as quais sero abordadas,
resumidamente, nos subtpicos seguintes.

4.1 A eliminao da possibilidade jurdica do pedido

Inicialmente, objetivando retificar um erro histrico, o projeto optou por


extirpar, definitivamente, a possibilidade jurdica do pedido do rol de condies da
ao, no a mencionando em qualquer de seus artigos. A medida salutar, uma vez que,
no tocante a este aspecto, a legislao brasileira demonstra-se defasada em relao ao
ecletismo do prprio Liebman, que abandonou referido requisito processual ainda na
dcada de 70.
Com a devida venia dos autores que procuraram ampliar o espectro da
possibilidade jurdica do pedido, beira o absurdo supor que um pedido juridicamente
impossvel face ao direito culmine em uma anlise sem julgamento de mrito. Registrese: pedido juridicamente impossvel nada mais do que pedido ilegal, e que, portanto,
no pode ser acolhido. Parece mais acertado dizer, outrossim, que a anlise da
possibilidade jurdica de quaisquer dos elementos da ao passa obrigatoriamente por
uma anlise de mrito, sendo inevitveis as consequncias oriundas de tal
reconhecimento, a exemplo da incidncia da coisa julgada material.
Neste aspecto, andou bem o Projeto do Novo CPC. No artigo 17 da ltima
verso do Diploma Processual (Cmara dos Deputados), o legislador, assim como no
CPC/73 (artigo 3), acenou que "para postular em juzo necessrio ter interesse e

48

DIDIER JR., Curso de Direito Processual Civil... op. cit., p. 183.

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legitimidade". Todavia, diferentemente do Cdigo em vigncia,49 quando enumeradas
as causas que no resolvem o mrito, o Novo CPC assim disps: "verificar ausncia de
legitimidade ou de interesse processual" (art. 495, inc. VI).
Extrai-se, portanto, que o novo diploma processual cita expressamente
apenas o interesse e a legitimidade, no havendo qualquer afirmao a respeito da
possibilidade jurdica do pedido (ou mesmo da denominao "condies da ao"), de
modo que possvel depreender, luz dos dispositivos citados, que optou-se pela
excluso da possibilidade jurdica do rol das condies. Assim, com o advento da nova
codificao, o reconhecimento da impossibilidade jurdica implicar necessariamente
anlise de mrito (improcedncia), pondo fim controvrsia acerca do instituto.
Por uma questo de coerncia tcnica, o Projeto corrige as hipteses de
inpcia da petio inicial, excluindo a atual previso que determina a inpcia decorrente
de pedido juridicamente impossvel.50 No modelo futuro, o diploma normativo sequer
menciona essa hiptese, simplesmente desaparecendo com o inciso constante do texto
em vigor, sem deixar correspondente.
Ainda, com relao excluso da possibilidade jurdica do pedido do Novo
CPC, vem lume o artigo 338 do Projeto, que enumera as matrias preliminares
arguveis na contestao, antes da discusso do mrito. O inciso X deixa claro que o ru
poder alegar a ausncia de legitimidade ou de interesse processual, no fazendo
qualquer meno possibilidade jurdica do pedido.
Desta feita, possvel concluir que o projeto normativo no faz meno
antiga condio da ao em qualquer momento do texto normativo. Neste ponto,
cumpriu seu objetivo de proporcionar o maior rendimento possvel a cada processo,51
passando a considerar a anlise meritria e, consequentemente, a formao da coisa
49

Artigo 267, CPC/1973: "Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (...) VI - quando no
concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o
interesse processual.
50
Artigo 295, pargrafo nico, CPC/1973: Considera-se inepta a petio inicial quando: (...) III - o
pedido for juridicamente impossivel.
51
A Comisso de juristas elaboradora do Anteprojeto, enumerou na exposio de motivos do novo CPC
os seguintes objetivos norteadores: 1) Estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina
com a Constituio Federal; 2) criar condies para que o juiz possa proferir deciso de forma mais
rente realidade ftica subjacente causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a
complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possvel a cada
processo em si mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este ltimo objetivo parcialmente
alcanado pela realizao daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema,
dando-lhe, assim, mais coeso. BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comisso de Juristas
Responsvel pela Elaborao do Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil. Cdigo de processo civil:
anteprojeto.
Braslia,
DF:
Senado
Federal,
Presidncia,
2010.
Disponvel
em:
<http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 01 set. 2012.

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julgada nos casos que atualmente seriam extintos por impossibilidade jurdica do
pedido.

4.2 A necessidade de correo do vcio anterior para repropositura da ao julgada


carente por ausncia de interesse ou legitimidade

De acordo com a atual sistemtica, nos casos em que o juiz profere sentena
terminativa sem analisar o mrito por carncia de ao, no h formao de coisa
julgada material. Verifica-se, portanto, que o artigo 268 do CPC/73 no impede que a
parte reproponha a ao, em casos de julgamento sem anlise do mrito.
Tal dispositivo, de h muito, j era alvo de crticas da doutrina, uma vez que
no exigia para a propositura da segunda ao a correo do vcio anterior. O Superior
Tribunal de Justia, alis, j havia se posicionado no sentido da impossibilidade de
repropositura de demanda igual extinta por carncia de ao. Quanto a este mote,
esclarecedoras as palavras de Arruda Alvim:

[...] conferiu-se ao art.268 do CPC uma interpretao


teleolgica, animada por esprito pretoriano, compatvel com a
necessidade de prevenirem-se reproposituras abusivas e inteis,
porque estritamente repetitivas, j que no se pode ajuizar
novamente a ao sem ao menos trazer esclarecimentos ou
modificaes que tenham por objetivo sanar o vcio que ensejou
a primeira extino. 52

Segundo a novel codificao, as hipteses de ao que tenham sido extintas


por sentena terminativa - dentre elas, frise-se a ausncia de interesse processual e
legitimidade - devem ter primeiramente sanado o seu vcio para que possam ensejar a
repropositura da ao defeituosa. Novamente, possvel perceber que o Projeto insinua
a definitiva excluso da possibilidade jurdica do pedido, j que faz remisso apenas
legitimidade e ao interesse processual. Neste passo, a modificao parece oferecer
soluo mais tcnica questo da repropositura em casos de ausncia de uma das
52

ALVIM, Arruda. Instrumentalidade, carncia de ao, repropositura e cabimento da rescisria:


evoluo
da
jurisprudncia
do
Superior
Tribunal
de
Justia.
Disponvel
em:
<http://www.arrudaalvim.com.br/>. Acesso em: 14 set. 2012.

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condies da ao, cuja coincidncia com a posio do STJ demonstra um
aproveitamento das "construes jurisprudenciais saudveis" ao processo.53
Referida modificao, ademais, caminha ao encontro da contempornea
viso a respeito da correo de vcios no curso do processo, em clara homenagem ao
princpio da primazia no conhecimento do mrito (j consagrado no processo coletivo).
Assim, o artigo 318 do Projeto expressamente prev a correo do defeito da demanda:
Antes de proferir sentena sem resoluo de mrito, o orgo jurisdicional dever
conceder a parte oportunidade para, se possivel, corrigir o vicio.
Importante destacar a relevncia dessa previso, pois, nos casos de ausncia
de legitimidade ou de interesse processual, uma vez corrigido o vcio, poder o autor
retomar o processo, evitando a extino do feito sem julgamento do mrito. Elogivel,
portanto, a tendncia reformista, j que valoriza a economia processual, a
instrumentalidade das formas e a adaptabilidade do procedimento.

4.3 Crticas pontuais a respeito do tratamento dispensado s condies da ao no


projeto de Novo Cdigo de Processo Civil

Apesar de abrigar, em sua maioria, mudanas processuais positivas, o


Projeto ainda peca por trazer alguns pontos falhos consoante o pensar destes autores.
Inicialmente, a no fixao de uma teoria a respeito do momento da
verificao das condies da ao demonstra a perda da possibilidade de por fim a uma
celeuma que h anos se arrasta dentre as discusses jurisprudenciais de processo. Da
anlise do texto, no possvel afirmar em qual momento devero as condies da ao
ser verificadas pelo magistrado, sabendo-se apenas que "a ausncia de interesse
processual e legitimidade" implica em julgamento "sem resoluo de mrito" (art. 495,
inc. VI).
Melhor seria se o Projeto tivesse adotado a teoria de maior prestgio na
doutrina e jurisprudncia, qual seja, a teoria da assero ou prospettazione
(prospeco), a qual elege, como momento processual oportuno para a anlise das
condies da ao, o juzo de admissibilidade inicial que o magistrado exerce luz das

53

ALVIM, Arruda. Notas sobre o Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil. In: Revista de Processo.
vol. 191, p. 299, jan. 2011. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/
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s=10&page=0&td=67&savedSearch=&searchFrom=&context=79>. Acesso em: ago 2012.

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afirmaes feitas pelo autor na petio inicial (in statu assertionis). Caso houvesse se
rendido a esta opo, o texto deveria indicar que, aps o exame inaugural (in statu
assertionis), a falta de interesse processual e legitimidade implicaria em extino do
processo com resoluo de mrito. Nesse sentido, o pensamento de Marinoni e
Mitidiero:

Como durante muito tempo se discutiu esse tema e o Cdigo


vigente veio, por assim dizer, para pacific-lo, no basta a
simples supresso do inciso VI do art. 467. O mais conveniente
que se explicite no art. 469 que o exame da legitimidade para a
causa e do interesse processual implicam resoluo de mrito e
verdadeira improcedncia do pedido.54

De todo modo, em que pese omisso do legislador, no se vislumbram


mudanas significativas na praxis cotidiana, j que os Tribunais provavelmente
continuaro lanando mo da teoria da assero como se v nos dias atuais.
Outro ponto merecedor de crtica concerne eliminao da possibilidade de
adio/alterao da causa de pedir e do pedido aps o saneamento do processo, prtica
indevidamente denominada por alguns autores como "mutatio libelli" no processo
civil.55
O cdigo atual disciplina de maneira bastante rgida a estabilidade dos
elementos objetivos da demanda ("causa petendi" e "petitum"), prevendo, nos artigos
26456 e 29457 que a modificao da causa de pedir e do pedido pode se dar at a citao

54

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crticas e propostas. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 126- 127.
55
A modificao dos elementos objetivos da demanda (pedido e causa de pedir) em nada se aproxima do
instituto da "mutatio libelli" do Direito Processual Penal, cuja denominao deve ser urgentemente
corrigida, antes que surta efeitos danosos Teoria Geral do Processo. No processo penal, a "mutatio
libelli" decorre da descoberta de um fato pretrito, no curso do processo, cuja incidncia necessariamente
modifica imputao dirigida ao ru. O instituto possui ntima correlao com o princpio da correlao
ou da congruncia, alm de refletir diretamente no direito ampla defesa. Por sua vez, a modificao do
pedido ou da causa de pedir no curso do processo civil se d em razo de um fato futuro, no existente
poca do ajuizamento da pea inicial, e que influi, substancialmente, na efetividade e na possibilidade de
se obter algum resultado til com o processo. Consoante se verifica, ambos os institutos se diferenciam e
no podem ser enquadrados sob a mesma nomenclatura.
56
Artigo 264, CPC/73: Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o
consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas por lei. Pargrafo
nico. A alterao do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hiptese ser permitida aps o
saneamento do processo.

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do ru (sem o consentimento do requerido) ou aps sua citao (com o seu
consentimento). Em todo caso, a modificao dos elementos objetivos da demanda no
deve ultrapassar o momento do saneamento da causa.
Frise-se que essa temtica j era alvo de crtica por parte da doutrina devido
ausncia de elasticidade processual.58 Marinoni e Mitidiero, inclusive, defendiam a
alterao deste dispositivo antes mesmo da proposta reformista:

O objetivo da modificao patrocinar maior racionalizao da


tutela jurisdicional, permitindo a composio dos litgios com
maior economia processual e em conformidade com o objetivo
daquele que buscou a tutela jurisdicional, evitando-se dispndio
intil da atividade do Estado e eventual ajuizamento de outras
demandas. 59

Curial estabelecer que o texto do Anteprojeto inicialmente disps sobre a


possibilidade de adio e alterao da causa de pedir e do pedido at a prolao da
sentena de primeiro grau, o que tambm se estende ao pedido contraposto e sua
respectiva causa de pedir. Assim dispunha o artigo 314: "O autor poder, enquanto no
proferida a sentena, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, desde que o faa de
boa-f e que no importe prejuzo ao ru, assegurado o contraditrio mediante a
possibilidade de manifestao deste no prazo mnimo de quinze dias, facultada a
produo de prova suplementar".
Todavia, contrariando esta prtica, as verses Senado e Cmara do Projeto
de Novo CPC optaram por restringir a modificao dos elementos objetivos da demanda
fase saneadora, impedindo que, aps delimitadas as questes iniciais, fosse alterado o
pedido ou causa de pedir anteriormente a prolao da sentena.
Outrossim, no parece ser este o melhor caminho.

4.4 Ser o fim da categoria das condies da ao?

Artigo 294, CPC/73: Antes da citao, o autor poder aditar o pedido, correndo a sua conta as custas
acrescidas em razo dessa iniciativa.
58
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil Pressupostos sociais, lgicos e ticos. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009.
59
MARINONI; MITIDIERO, op. cit., p. 114- 115.
57

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O tpico em testilha acena para uma discusso doutrinria reacendida pela
reforma do CPC, a qual versa sobre a convenincia ou no de se adotar um sistema
baseado em "condicionantes do direito de ao".
Fredie Didier Jr., um dos autores contemporneos mais crticos da teoria
ecltica de Liebman, acentua que o Novo CPC instituir um "rquiem as condies da
ao", culminando no fim da separao das questes processuais de admissibilidade
(condies da ao vs. pressupostos processuais).60 O autor chama a ateno para uma
sutil mudana no texto do Projeto, qual seja, o fato de no mais ser mencionada a
expresso condies da ao no Codigo projetado:

Esse aspecto do projeto ainda no foi percebido: nem a


Comisso que elaborou a proposta o apresenta como uma das
inovaes sugeridas, muito menos a doutrina quem vem
comentando o projeto o tem examinado.
A prevalecer a proposta, no haver mais razo para o uso, pela
cincia do processo brasileira, do conceito condies da ao.
A legitimidade ad causam e o interesse de agir passaro a ser
explicados com suporte no repertrio terico dos pressupostos
processuais. 61

Argumenta Didier que a mudana bastante significativa, uma vez que o


interesse e a legitimidade processuais passariam a constar do rol dos pressupostos
processuais de validade: o interesse estaria inserido no pressuposto de validade objetivo
intrnseco, enquanto que a legitimidade seria pressuposto de validade subjetivo relativo
s partes.62 Explica o autor:

Nas palavras do professor baiano sobre juizo de admissibilidade: Dois so os juizos que o magistrado
pode fazer em um procedimento: o juzo de admissibilidade (validade do procedimento; aptido para a
prolao do ato final) e o juzo de mrito (juzo sobre o objeto litigioso). Se apenas h dois tipos de juzo,
no h sentido em distinguir trs tipos de questes: ou a questo de mrito ou de admissibilidade,
tertium non datur (principio logico do terceiro excluido). DIDIER JR., Fredie. Pressupostos Processuais
e Condies da Ao: o juzo de admissibilidade do processo. 1. ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 72.
Conferir, ainda, DIDIER JR., Fredie. Ser o fim da categoria condio da ao? Um elogio ao projeto
do novo CPC. In: Projeto do novo Cdigo de Processo Civil: estudos em homenagem a Jos Joaquim
Calmon de Passos. 2. ed., Salvador: JusPodivm, 2012.
61
DIDIER JR., Ser o fim da categoria condio da ao..., op. cit., p. 316.
62
Ibid, p. 317.
60

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A legitimidade e o interesse passaro, ento, a constar da
exposio sistemtica dos pressupostos processuais de validade:
o interesse, como pressuposto de validade objetivo intrnseco;
legitimidade, como pressuposto de validade subjetivo relativo s
partes.
A mudana no pequena. Sepulta-se um conceito que, embora
prenhe de defeitos, estava amplamente disseminado no
pensamento jurdico brasileiro. Inaugura-se, no particular, um
novo paradigma terico, mais adequado que o anterior, e que,
por isso mesmo, digno de registro e aplausos.

Concessa venia, no este o posicionamento destes autores. De fato, Didier


tem razo quando assevera que o texto do Projeto no se utiliza mais da expresso
condies da ao ao longo de seus artigos. Porm, tal interpretao no leva a crer
que esta singela mudana proporcionar a repentina ruptura com o modelo atualmente
esquadrinhado, eliminando as condies do cenrio jurdico brasileiro.
Em outras palavras, ainda que o Novo CPC no cite a locuo "condies da
ao" no corpo do seu texto, tambm no equipara o interesse processual e a
legitimidade categoria de pressupostos processuais, tampouco estabelece que ambos
os institutos seriam espcimes de "questes gerais de admissibilidade". Ao contrrio do
que prope Didier, o Novo CPC expressamente distingue pressupostos processuais de
constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo (art. 495, inc. IV) da
legitimidade e interesse processual (art. 495, inc. VI), no sendo possvel dizer, ainda
que em uma perspectiva instrumental, que ambos seriam "faces de uma mesma moeda".
Diferentemente do sistema alemo,63 o modelo brasileiro jamais abrigou
questes de admissibilidade genricas sob nica nomenclatura, optando pela adoo do
binmio condio da ao - pressuposto processual em clara distino a ambas
categorias.
Considerando, outrossim, que com o Novo CPC a legitimidade e o interesse
processual continuariam a existir (ainda que sob nova roupagem), difcil imaginar a
Na Alemanha, por outro lado, separam-se as questes processuais entre questes de mrito e
pressupostos processuais um binmio de forma que as condies da ao so absorvidas, de certa
forma, pelos pressupostos processuais. ROCHA, Luciano Velasque. Aes Coletivas O Problema da
Legitimidade para Agir. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 74.
63

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metamorfose proposta pelo professor baiano, at mesmo em razo da essencial ligao
que possuem os pressupostos processuais com o direito adjetivo per si considerado
(elementos de adequao do processo), o que no ocorre com a legitimidade e o
interesse processual, umbilicalmente imbricados relao jurdica de direito material.
No bastasse, como j sugerido em notas introdutrias, as condies da ao
representam uma slida realidade no estado d'arte processual brasileiro, sendo que,
neste quase meio sculo de aplicao pragmtica, as condicionantes de Liebman se
consolidaram como ferramenta processual das mais utilizadas na cotidiano jurdicoprocessual e provavelmente no deixaro o hbito dos processualistas assim to cedo.
No se trata, que fique claro, de partir em defesa das condies da ao
como suporte metodolgico do sistema processual brasileiro. Longe disso. O que existe
como contraponto a afirmao de um abismo terico entre a no meno das
condies da ao no Novo CPC e a insero da legitimidade e do interesse processual
como pressupostos processuais gerais de admissibilidade do processo.
Ademais, caso a teoria da assero continue a ser aplicada, como conciliar
falta de pressupostos processuais com anlise de mrito? Passariam a "legitimidade" e
"interesse processual", enquanto novos pressupostos processuais de validade, a ensejar
extino do processo com resoluo de mrito? Parece impossvel tal assertiva.
De todo o exposto, duas consideraes afiguram-se relevantes: a) somente o
tempo ir dizer se a legitimidade e o interesse processual deixaro de ser interpretados
enquanto condies da ao no Direito Processual Brasileiro; b) o Novo CPC no
implica novo enquadramento legitimidade e interesse processual, que continuam a ser
institutos ligados ao direito material afirmado em juzo e no pressupostos adjetivos de
validade do processo.

5. Concluso

Ao fim e ao cabo, possvel perceber que o novo CPC modifica


substancialmente o tratamento conferido s condies da ao no sistema processual
brasileiro, superando a regulamentao instaurada pelo Cdigo de 1973, que padecia da
excessiva influncia da teoria ecltica de Liebman.
Em termos positivos, inexorvel apontar que a reforma elimina a
possibilidade jurdica do pedido do rol de condies da ao, passando a situ-la como

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matria de mrito, submetendo-a, portanto, formao da coisa julgada material.
Positiva, ainda, a necessidade de correo dos vcios preliminares para repropositura da
ao extinta por ausncia de interesse processual ou legitimidade "ad causam", medida
esta que homenageia ao mesmo tempo a economia processual e a adaptabilidade do
procedimento.
De outra banda, a no adoo da teoria da assero a respeito do momento
processual oportuno para a anlise das condies da ao e a rigidez derivada da
impossibilidade de se modificar os elementos objetivos da demanda (causa petendi e
petitum) aps o saneamento do processo consubstanciam graves omisses legislativas
que, caso no aperfeioadas, podem levar corroso de um posicionamento j
consolidado na jurisprudncia, no primeiro caso, ou obstruir a natural dinamicidade dos
elementos da demanda, no segundo, descambando em indesejada inefetividade.
Em ltima anlise, o novo CPC no necessariamente condena as condies
da ao, ao contrrio do epitfio insistentemente rascunhado por Didier. Ao invs de um
cortejo fnebre, possvel que a legitimidade e o interesse processual continuem a ser
designados como condicionantes da ao, repetindo o que a tradio j cristalizou na
sistemtica processual brasileira. Da mesma maneira, referidos requisitos processuais
no sero transportados categoria de pressupostos processuais, dada intrnseca
distino entre os institutos.

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CONSIDERAES SOBRE O INCIDENTE DE CONVERSO DA AO
INDIVIDUAL EM AO COLETIVA NO PROJETO DO NOVO CPC

Humberto Dalla Bernardina de Pinho


Professor Associado de Direito Processual Civil na UERJ.
Promotor de Justia no Estado do Rio de Janeiro. Membro
do I.A.B, I.B.A., I.B.D.P. e do I.I.D.P..

Resumo: O texto examina o incidente de converso de ao individual em ao coletiva


previsto no P.L. 8046/10 a partir da evoluo do tratamento das aes coletivas no
direito brasileiro e da adoo das modernas ferramentas de coletivizao. So vistos os
principais aspectos procedimentais do instituto, bem como questionadas sua utilidade e
efetividade diante dos demais mecanismos j existentes.

Palavras-chave: incidente; converso; ao; individual; coletiva.

SUMRIO: 1. Consideraes iniciais. 2. Evoluo legislativa. 3. A redao do art. 334


do Projeto do Novo CPC. 4. Consideraes Finais. 5. Bibliografia.

1. Consideraes iniciais.
Desde a dcada de 70, poca em que surgiu o fenmeno conhecido como a
abertura das portas do Poder Judicirio, o estudo da melhor forma de tratamento
processual a ser conferido aos direitos individuais homogneos vem ganhando crescente
importncia.
Isto porque so justamente estes direitos que, uma vez desrespeitados,
frequentemente do ensejo propositura das chamadas macro-lides, aes de massa,
repetitivas, isomrficas ou seriadas, as quais, indubitavelmente, so as maiores
responsveis pela descomunal sobrecarga de trabalho atualmente imposta ao Poder
Judicirio.
A disciplina legal lacnica fornecida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor,
assim como as controvrsias doutrinrias acerca do tema, sobreleva a importncia do

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papel da jurisprudncia quanto delimitao do conceito e da forma mais adequada de
tutela processual a ser conferida aos direitos individuais homogneos.
Mauro Cappelletti1 reconhece que nos ltimos anos o movimento pelo acesso
justia representou uma fora importante que levou a uma transformao radical em
termos normativos e institucionais em diversos pases. Foi a resposta a uma crise do
direito e da justia2.
Contudo, o movimento dever assumir tambm a tarefa de um projeto de reforma,
utilizando toda a riqueza do mtodo comparativo.
Cappelletti3 pinta em cores vivas a real dimenso do problema do acesso
justia, em texto escrito apos apresentar suas famosas Ondas Renovatorias. Contudo,
ele mesmo reconhece que a expanso do movimento, abarcando sobretudo os novos
direitos, acaba por reforar o conceito de lEtat Leviathan e gera custos. No obstante,
sustenta ser necessrio desenvolver o movimento nos nveis internacional e
transnacional, como a prxima fronteira a ser alcanada.
Em nosso ordenamento, as dificuldades de plena efetivao da tutela processual
dos direitos individuais homogneos conduziram elaborao e discusso de diversos

1 Na verdade a mudana foi mais profunda, como adverte o idealizador das ondas renovatorias: come
movimento di pensiero, laccesso alla giustizia ha espresso una forte reazione contro unimpostazione
dogmtico-formalistica che pretendeva di identificare il fenmeno giuridico exclusivamente nel
complesso delle norme, essenzialmente di derivazione statale, di un determinato Paese. Il dogmatismo
giuridico stato una forma degenerativa del positivismo giuridico, che ha portato non soltanto ad una
semplificazione irrealistica del dirito, ridotto appunto al suo aspetto normativo jus positum
trascurandone cos gli altri non meno essenziali elementi: soggeti, istituzioni, procedimenti; ma ha portato
altres ad una non meno irrealistica semplificazione dei compiti e delle responsabilit del giurista, giudice,
avvocato, studioso, compiti che, secondo quella impostazione, dovrebbero limitarsi ad una mera, asettica,
passiva e meccanica conoscenza ed applicazione delle norme nella vita pratica, nellinsegnamento e
nell`analisi scientifica. CAPPELLETTI, Mauro. Dimensioni della Giustizia nelle societa
Contemporanee, Bologna: Mulino, 1994, p. 72/73.
2 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. RODRIGUES, Roberto de Arago Ribeiro. Os Direitos
Individuais Homogneos no Brasil: pontos de contato com o ordenamento norte-americano e
perspectivas de nova regulamentao, artigo no prelo.
3 Le concept d`accs a la justice pose des questions qui sont cruciales non seulement pour les praticiens
du droit et pour les spcialistes de la proccure civile, mais aussi pour la socit dans son ensemble. Des
intrts sociaux qui se contrarient rendent cependant ces questions difficiles rsoudre. Dune part lon
souhaite faciliter laccs aux tribunaux et aux organismes administratifs des personnes ou des groupes
dsavantags qui fusquici nont pas t en mesure de tirer vraiment profit de ces institutions. On a d
reconnatre que la possibilite de saisir ces institutions tait au XIXe sicle un droit purement thorique,
mal conu, car laccs la justice tait, en fait, refus une grande part de la population; aussi sest-on
efforc au XXe sicle, toujours davantage, daller au-del de la reconnaissance dundroit purement
formel. Cette proccupation, pourtant, a fait natre de nouveaux problmes. CAPPELLETTI, Mauro.
(org.). Accs a la justice et tat-providence, Paris: Economica, 1984, p. 15.

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anteprojetos e projetos de lei com o objetivo de reformular e unificar a atualmente
esparsa regulamentao das aes civis pblicas.4
Vamos, a seguir, examinar com mais detalhes o marco legal da tutela coletiva no
Brasil.

2. Evoluo legislativa.
O direito processual brasileiro, originalmente filiado s tradies dos
ordenamentos de linha romano-germnica, foi concebido em bases eminentemente
individualistas, refletindo a mentalidade e as necessidades da sociedade daquela poca.
A massificao das relaes interpessoais e sua influncia no ordenamento
processual brasileiro, inspirada nos sopros renovadores provenientes do direito
norte-americano5, somente puderam ser percebidas no incio dos anos 1980, quando
surge a efetiva e concreta preocupao com a proteo dos interesses coletivos lato
sensu.
Foi exatamente a partir dessa dcada que, no plano infraconstitucional, tivemos a
regulamentao da ao civil pblica pela Lei n. 7.347/85, seguida pelas Leis n.
7.853/89, regulamentando a ao civil pblica relativa a interesses coletivos de
deficientes, e 7.913/89, versando acerca da ao civil pblica de responsabilidade por
danos a investidores do mercado de valores mobilirios6.
A Constituio Federal de 1988 regulamentou a tutela dos interesses
transindividuais atravs do mandado de segurana coletivo, da ao popular e tambm
4 Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos elaborado no mbito da Universidade de So
Paulo (com a incluso de propostas de diversos setores pblicos, verso janeiro 2007), Anteprojeto de
Cdigo
Modelo
de
Processo
Coletivo
para
a
Ibero-America,
disponvel
em
<http://direitoprocessual.org.br/content/blocos/76/1>, acesso em 15 jun 2013, Projeto de nova Lei da
Ao Civil Pblica, PL n. 5.139/2009, disponvel em < http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/
fichadetramitacao?idProposicao=432485>, acesso em 15 jun 2013, que encontra-se arquivado, mas que
serviu de base para a redao de diversos dispositivos do PLS 282/2011, infelizmente no acolhido pelo
Senado Federal em maro de 2014.
5 A forte influncia do direito norte--americano para o desenvolvimento da tutela coletiva no direito
brasileiro inegvel em vista da acentuada proteo aos direitos coletivos a partir das class actions.
6 A defesa dos direitos coletivos no direito brasileiro tem origem mais remota e est relacionada
criao da Ao Popular, prevista pela primeira vez na Constituio de 1934, marco do incio da
passagem do Estado liberal para o Estado social, em seu captulo II, que tratava dos direitos e garantias
individuais. Todavia, a ausncia de regulamentao especfica, que perduraria at 1965, quando seria
editada a Lei n. 4.717, preservava a estrutura clssica do processo civil, concebido para solucionar
situaes de conflito entre interesses individuais, tradicionalmente relacionados s questes obrigacionais.
Destaque--se ainda que um outro diploma, igualmente anterior Lei n. 7.347/85, tambm previu, embora
de modo ainda embrionrio, a tutela de interesses metaindividuais: trata--se da Lei n. 6.938/81 (que
instituiu a Politica Nacional do Meio Ambiente), dispondo, em seu art. 14, 1, in fine, que: [...] O
Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e
criminal por danos causados ao meio ambiente.

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da ao civil pblica.7
Em seguida, veio, luz o CDC (Lei n. 8.078/90), introduzindo diversas
alteraes na Lei da Ao Civil Pblica e regulamentando no ordenamento ptrio a ao
coletiva, atravs de seus arts. 91 a 100.
Aps o CDC foram editadas, ainda, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.
8.429/92), visando ao combate dos atos ilcitos praticados por funcionrios pblicos no
exerccio de suas funes e criando mecanismos para a represso a esses atos e para a
devoluo aos cofres pblicos das quantias desviadas de suas finalidades originais 8; e a
Lei n. 8.884/94, conhecida como Lei Antitruste, visando ao combate das infraes
contra a ordem econmica.
Em 1 de outubro de 2003, foi editada a Lei n. 10.741, conhecida como Estatuto
do Idoso, criando normas protetivas s pessoas maiores de 60 anos e regulamentando o
uso da ao civil pblica para a defesa de seus interesses.
A Lei Maria da Penha Lei n. 11.340/2006 que visa a coibir a violncia
domstica, tambm contemplou a tutela coletiva nos art. 26, II, e 37. A Lei n.
11.448/2007, por meio de seu art. 2, conferiu nova redao ao art. 5 da Lei n.
7.347/85, denominada Lei da Ao Civil Pblica, inscrevendo a Defensoria Pblica
entre os legitimados para a propositura de tais demandas.
A legitimidade da Defensoria Pblica veio a ser regulamentada pela LC n.
132/2009, como ser visto adiante. Em 2009, publicada a Lei n. 12.016, que disciplina
7 O art. 5, CF/88, trata da ao popular e do mandado de segurana coletivo: Art. 5 Todos so iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo--se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: [...] LXX o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe
ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados; [...] LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor
ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada m--f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. A ao civil pblica vem
inserida no capitulo que trata do Ministrio Pblico, como sendo uma de suas funes institucionais: Art.
127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo--lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis. [...] Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: [...] III promover o
inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e
de outros interesses difusos e coletivos.
8 Em 2013 foi publicada a Lei 12.846 que traz a responsabilizao administrativa objetiva nos casos de
prtica de atos contra a administrao publica, nacional ou estrangeira. No texto da lei encontram-se
descritos os atos por ela regidos, alm das sanes e o modo como sero aplicadas. Trata, tambm, do
acordo de lenincia que pode ser efetuado entre a Administrao Publica e os responsveis pelos atos
descritos na lei, objetivando seus requisitos e efeitos. Ainda, cria o o Cadastro Nacional de Empresas
Punidas-CNEP, que reunir e dar publicidade s sanes aplicadas pelos rgos com base nesta Lei. A
Lei foi publicada em 01-08-2013 e entra em vigor 180 dias depois.

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o mandado de segurana individual e coletivo, regulamentando, em apenas dois artigos,
a previso constitucional do art. 5, LXIX e LXX. O novo estatuto disps, em termos de
mandado de segurana coletivo, apenas sobre legitimao, objeto e linhas gerais em
termos de coisa julgada, litispendncia e necessidade de audincia prvia do
representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico antes da concesso de
liminar, sendo que o legislador ordinrio limitou o objeto de proteo pelo mandado de
segurana coletivo apenas aos direitos coletivos em sentido estrito e aos individuais
homogneos, sem que houvesse tal previso no texto constitucional.
Ainda em 2009, mais precisamente em abril, publicado o II Pacto Republicano,
tendo como uma de suas metas, a
[...] reviso da Lei da Ao Civil Pblica, de forma a instituir um Sistema nico
Coletivo que priorize e discipline a ao coletiva para tutela de interesses
direitos

difusos,

coletivos

individuais

homogneos,

objetivando

racionalizao do processo e julgamento dos conflitos de massa.9


Com este fim, foi apresentado o Projeto de Lei n. 5.139/2009, que pretendia
substituir a Lei n. 7.347/85, trazendo todas as disposies a serem aplicadas ao civil
pblica.
Inicialmente, almejava-se criar um cdigo brasileiro de processos coletivos, que
traria grandes avanos tutela coletiva no Brasil, conectados com as descobertas
cientficas e com a massificao das relaes sociais, porm, tal ideia no vingou.
O Projeto de Lei n. 5.139/2009 teve alteraes, em seu texto original,
formuladas pela Comisso de Juristas do Ministrio da Justia e, posteriormente, foram
realizadas mudanas pela Casa Civil da Presidncia da Repblica, seguindo o texto para
exame do Congresso Nacional e apresentao de sugestes por instituies que se
demonstrarem interessadas.
O relator do projeto, o Deputado Antnio Carlos Biscaia, apresentou, ento,
parecer substitutivo ao projeto de lei, em setembro de 2009. Em novembro, foi
apresentado o terceiro substitutivo ao projeto de lei da ao civil pblica, incorporando
17 alteraes, que resultaram dos debates travados no mbito da Subcomisso Especial
instituda para apreciar a matria.
Aps inmeros debates na Subcomisso Especial, constituda para analisar o projeto,

9 Disponvel
em
http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ8E452D90ITEMID87257F2711D34
EE1930A4DC33A8DF216PTBRIE.htm.

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esse provocou discusses na Cmara dos Deputados, e, em 4 de maro de 2010, adveio uma
nova verso do Projeto n. 5.139/2009,10 acolhendo algumas emendas propostas e trazendo ao
texto modificaes, como o fim da previso de submisso da sentena de improcedncia ao
reexame necessrio e a previso de crime para o retardamento ou omisso injustificados de
dados tcnicos essenciais propositura de uma ao civil pblica.
No dia 17 de maro de 2010, o referido projeto foi rejeitado pela Comisso de
Constituio e Justia da Cmara dos Deputados, em uma votao por maioria, de 17
votos a 14, ao fundamento de falta de debate e de discusso pblica. Aqui, podemos ver
mais um retrocesso para a tutela coletiva em nossa histria, vez que o referido projeto
acolhia diversas teses doutrinrias e jurisprudenciais, alm de ser fruto do trabalho de
inmeras entidades representativas, como forma de tentar por fim s polmicas e s
lacunas existentes, como a simplificao das regras de competncia e a criao de um
cadastro coletivo de aes.
Apesar desse desfecho lamentvel, surgiu mais um fio de esperana. Em 2011,
foram apresentados projetos de alterao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Um
deles, o Projeto 282, tratava, justamente da tutela coletiva, hoje regulada pelos arts. 81 a
104 do texto em vigor.
Contudo, a esperana durou pouco. Em 27 de maro de 2013 o
Senado Federal concluiu a anlise dos Projetos de modernizao do CDC e aprovou
apenas as regras sobre superendividamento e comrcio eletrnico. Foram excludas as
disposies do PLS 282, que tratavam da ao coletiva e das hipteses de acordos em
tais aes11.
Este fato, aliado rejeio do PL 5139/09 parece deixar bem clara a
posio refratria do Parlamento s ferramentas da tutela coletiva.
No obstante, em abril de 2014 foi sancionada a Lei n 12.966, que alterou
dispositivos da Lei n 7.347/85 a fim de incluir como bens tutelados pela ao civil
pblica a proteo honra e dignidade de grupos raciais, tnicos ou religiosos, por
meio da insero do inciso VII ao art. 1 desse Diploma.

3. A redao do art. 334 do Projeto do Novo CPC.


10 A
referida
verso
do
projeto
http://www.humbertodalla.pro.br/pl%205139--09.pdf.

est

disponvel

em

11
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI197978,41046-Relatorio+final+do+novo+CDC
+e+aprovado

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Em 2009 foi convocada uma Comisso de Juristas, presidida pelo Ministro Luiz
Fux, com o objetivo de apresentar um novo Cdigo de Processo Civil.
Em tempo recorde, foi apresentado um Anteprojeto, convertido em Projeto de
Lei (n 166/10), submetido a discusses e exames por uma Comisso especialmente
constituda por Senadores, no mbito da Comisso de Constituio e Justia do Senado
Federal.
Em dezembro de 2010 foi apresentado um Substitutivo pelo Senador Valter
Pereira, que foi aprovado pelo Pleno do Senado com duas pequenas alteraes. O texto
foi ento encaminhado Cmara dos Deputados, onde foi identificado como Projeto de
Lei n 8046/1012.
No incio de 2011 foram iniciadas as primeiras atividades de reflexo sobre o
texto do novo CPC, ampliando-se, ainda mais, o debate com a sociedade civil e o meio
jurdico, com a realizao conjunta de atividades pela Comisso, pela Cmara dos
Deputados e pelo Ministrio da Justia.
Em agosto, foi criada uma comisso especial para exame do texto, sob a
presidncia do Dep. Fabio Trad.
J no ano de 2013, sob a presidncia do Dep. Paulo Teixeira foi apresentado
um Substitutivo no ms de julho e uma Emenda Aglutinativa Global em outubro. De
dezembro de 2013 a maro de 2014 foram apresentados e votados diversos destaques13.
No dia 26 de maro o Pleno da Cmara aprovou a verso final 14, que j foi remetida ao
Senado para exame.
Geograficamente no texto do novo CPC, encontramos o instituto da
converso da ao individual em ao coletiva dentro do captulo IV do Ttulo I da
Parte Especial.
Logo aps tratar da petio inicial no procedimento comum, o texto
apresenta as alternativas disposio do magistrado na hiptese de recebimento da
petio inicial, a saber: a) aplicar o instituto da improcedncia liminar do pedido; b)
examinar se o caso de convolar a demanda inicial em coletiva; e c) designar a

12 Todas as informaes sobre as etapas do processamento do Novo CPC podem ser encontradas em
nossa pgina em www.facebook.com/humberto.dalla.
13
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI194900,11049-Camara+analisa+destaques+ao+projeto
+do+novo+CPC
14
http://www.conjur.com.br/2014-mar-26/codigo-processo-civil-aprovado-camara-deputados
?utm_source=twitterfeed&utm_medium=twitter

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audincia preliminar ou, no sendo possvel ou permitido o acordo, apenas citar o ru e
aguardar a vinda da resposta.
Como se verifica facilmente, o texto trata do instituto da converso logo no
momento inicial do procedimento, antes mesmo de o ru ser cientificado.
A partir de agora vamos examinar algumas questes que circundam o tema e
que a nosso ver no foram amadurecidas o suficiente.
No custa lembrar que este instituto no constava na redao original do
Anteprojeto e nem no Substitutivo ao PLS 166/10 aprovado no Senado.
O que existia, desde a primeira verso, e mantido agora, respeitada apenas
a renumerao do dispositivo, a norma do art. 139, inciso X:
"Art. 139. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste
Cdigo, incumbindo-lhe:
(...)
X - quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o
Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e, na medida do possvel, outros
legitimados a que se referem os arts. 5 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985,
e 82 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a
propositura da ao coletiva respectiva".

Como se observa, esta norma prev que o magistrado, dentro de suas funes
gerenciais, deve monitorar o aumento o crescimento exponencial de determinadas
demandas e notificar os principais legitimados para a ao civil pblica.
Obviamente isto no impede que tais demandas venham a ser submetidas a
regime de julgamento repetido, quer seja pela aplicao da rejeio liminar da demanda
pelo magistrado ou pelo incidente de resoluo de demandas repetitivas pelo Tribunal,
ou ainda pela tcnica de julgamento repetitivo no STJ e no STF.
Na verdade, a norma busca um equilbrio entre as tcnicas de coletivizao pelo
julgamento (adotadas pelo CPC) e as de coletivizao pelo ajuizamento da demanda
(leis especficas da tutela coletiva relacionadas no tpico anterior deste trabalho).
Quer nos parecer que dar um passo alm e criar um instrumento mais agressivo
de converso de demanda individual em coletiva pode romper este equilbrio. Vamos
voltar a esta anlise mais a frente.

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No momento, faremos o exame das questes ligadas a hermenutica do art.
33415.
Comeamos pela legitimidade, e este ponto tem especial relevncia pois o
Projeto assertivo ao impedir a instaurao do incidente ex officio pelo magistrado.
Aqui encontramos a chamada legitimidade primria, que toca ao M.P. e D.P., e
a secundria, prevista no 1, que abrange os "demais legitimados" elencados tanto no
art. 5 da L n 7.347/85, como no art. 82 da Lei n 8.078/90.
Dessa forma, retomada uma antiga classificao dos legitimados para a tutela
coletiva: a parte prioritria; em outras palavras, todas as instituies que constam nos
acima referidos dispositivos legais so legitimados, mas M.P. e D.P. teriam uma
legitimidade mais proeminente.
Isto no quer dizer que exista alguma ordem de preferncia ou maior ou menor
relevncia dos legitimados. Na verdade todos tem a chamada legitimidade autnoma e
disjuntiva, ou seja, cada um pode agir independentemente do outro, sem necessitar de
qualquer tipo de autorizao prvia ou chancela posterior.

15 A redao que consta da verso aprovada do PL 8046 na Cmara dos Deputados a seguinte:
Art. 334. Atendidos os pressupostos da relevncia social e da dificuldade de formao do litisconsrcio, o
juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou da Defensoria Pblica, ouvido o autor, poder converter em
coletiva a ao individual que veicule pedido que:
I tenha alcance coletivo, em razo da tutela de bem jurdico difuso ou coletivo, assim entendidos
aqueles definidos pelo art. 81, pargrafo nico, incisos I e II, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990,
e cuja ofensa afete, a um s tempo, as esferas jurdicas do indivduo e da coletividade;
II tenha por objetivo a soluo de conflito de interesse relativo a uma mesma relao jurdica
plurilateral, cuja soluo, pela sua natureza ou por disposio de lei, deva ser necessariamente uniforme,
assegurando-se tratamento isonmico para todos os membros do grupo.
1 O requerimento de converso poder ser formulado por outro legitimado a que se referem os arts. 5
da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, e 82 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990.
2 A converso no pode implicar a formao de processo coletivo para a tutela de direitos individuais
homogneos.
3 No se admite a converso, ainda, se:
I j iniciada, no processo individual, a audincia de instruo e julgamento; ou
II houver processo coletivo pendente com o mesmo objeto; ou
III o juzo no tiver competncia para o processo coletivo que seria formado.
4 Determinada a converso, o juiz intimar o autor do requerimento para que, no prazo fixado, adite ou
emende a petio inicial, para adapt-la tutela coletiva.
5 Havendo aditamento ou emenda da petio inicial, o juiz determinar a intimao do ru para,
querendo, manifestar-se no prazo de quinze dias.
6 O autor originrio da ao individual atuar na condio de litisconsorte unitrio do legitimado para
conduo do processo coletivo.
7 O autor originrio no responsvel por qualquer despesa processual decorrente da converso do
processo individual em coletivo.
8 Aps a converso, observar-se-o as regras do processo coletivo.
9 A converso poder ocorrer mesmo que o autor tenha cumulado pedido de natureza estritamente
individual, hiptese em que o processamento desse pedido dar-se- em autos apartados.
10. O Ministrio Pblico dever ser ouvido sobre o requerimento previsto no caput, salvo quando ele
prprio o houver formulado.

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Aps tratar da legitimidade, o dispositivo estabelece dois grupos de restries ao
uso do instituto.
O primeiro grupo vem previsto nos incisos I e II do art. 334, que trazem uma
delimitao objetiva da ao individual que poder ser objeto da converso. Desta
forma, o pedido nesta demanda deve ter "alcance coletivo, em razo da tutela de bem
jurdico difuso ou coletivo, assim entendidos aqueles definidos pelo art. 81, pargrafo
nico, incisos I e II, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, e cuja ofensa afete, a
um s tempo, as esferas jurdicas do indivduo e da coletividade16", ou ter "por objetivo
a soluo de conflito de interesse relativo a uma mesma relao jurdica plurilateral,
cuja soluo, pela sua natureza ou por disposio de lei, deva ser necessariamente
uniforme, assegurando-se tratamento isonmico para todos os membros do grupo"17.
Tal delimitao reforada pelo 2, que impede o usos da converso para gerar
processo coletivo destinado a tutela de direitos individuais homogneos.
Apesar do claro esforo do legislador, ainda h um uso exagerado de conceitos
jurdicos indeterminados, restando claro, apenas, que o objeto da demanda deve
coincidir com as definies de direito difuso ou de direito coletivo adotadas pelo CDC.
O segundo grupo de restries est no 3 do mesmo art. 334, que traz trs
incisos. Nesse passo, no ser admitida a converso se: I j iniciada, no processo
individual, a audincia de instruo e julgamento; ou II houver processo coletivo
pendente com o mesmo objeto; ou III o juzo no tiver competncia para o processo
coletivo que seria formado.
Com isso, podemos supor que o legislador assume a possibilidade (e o risco) de
uma grande transformao no procedimento, mesmo aps o despacho saneador, fixao
das provas a serem produzidas e, eventualmente, quando j produzidas as provas
documental e pericial, o que no me parece razovel. Talvez fosse mais acertado usar o
limite do Despacho Saneador, salvo hipteses excepcionais, ao prudente arbtrio do

16 Carta do Rio - III Frum Permanente de Processualistas Civis. Enunciado n 37. (art. 334, I)
presumida a relevncia social na hiptese do inciso I do art. 334, sendo dispensvel a verificao da
dificuldade de formao do litisconsorcio. (Grupo: Converso de Ao Individual em Coletiva). Texto
disponvel
em
https://www.academia.edu/7103232/Carta_do_Rio_-_III_Forum_Permanente_de_
Processualistas_Civis.
17 Carta do Rio - III Frum Permanente de Processualistas Civis. Enunciado n 38. (art. 334, II) Os
requisitos de relevncia social e de dificuldade de formao do litisconsrcio so alternativos. (Grupo:
Converso de Ao Individual em Coletiva; redao revista no III FPPC-Rio) Texto disponvel em
https://www.academia.edu/7103232/Carta_do_Rio_-_III_Forum_Permanente_de_ Processualistas_Civis

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juzo, o que deveria ser feito, sempre, em deciso devidamente fundamentadas,
observados os parmetros do art. 499, 1 do Projeto.
A restrio do inciso II parece bem razovel, embora incompleta. De fato no
deve ser autorizada a converso se j existe uma ao coletiva, mas seria de bom alvitre
ao menos tentar reunir as aes, individuais e coletivas sobre um mesmo assunto. O
tema obviamente controvertido e sobre ele muito j se falou18, mas penso que seria
uma excelente oportunidade para reforar esse entendimento.
Por fim, o inciso III, vai ter aplicao bem varivel, de acordo com a
organizao judiciria de cada estado. Cito, como exemplo, o Rio de Janeiro. Uma ao
individual sobre matria de consumo direcionada ou ao JEC ou Vara Cvel,
dependendo do valor da causa. J uma ao coletiva, sobre a mesma matria
distribuda uma das Varas Empresariais, por expressa disposio do Cdigo de
Organizao e Diviso Judiciria do Estado (CODJERJ).
Apresentado

requerimento

de

converso,

dever

juiz

decidi-lo

incidentalmente. Contudo, dever antes, em homenagem ao contraditrio participativo,


ouvir as partes19. Se a deciso for positiva, de acordo com a verso aprovada na Cmara
dos Deputados, cabe agravo de instrumento, nos exatos termos do art. 1028, inciso XIV.
Na hiptese de indeferimento, a deciso se torna irrecorrvel, cabendo ao interessado
ingressar com a demanda coletiva.
O agravo pode ser manejado tanto pelo autor como pelo ru da ao 20. Se,
eventualmente, o MP tenha funcionado como fiscal da ordem jurdica (por exemplo se
naquela ao h interesse de incapaz), este tambm ostentar legitimidade recursal.
Sendo positiva a deciso, e presumindo-se que no foi interposto agravo de
instrumento ou que o mesmo foi improvido, o juiz dever, na forma do 4 do art. 334,
intimar o autor do requerimento21 para, querendo, aditar ou emendar a petio inicial, a

18 Ver, por todos, DIDIER JR., Fredie. ZANETI JR. Hermes. Curso de direito processual civil: processo
coletivo, volume 4, 4a ed. Salvador: JusPodium, 2009.
19 Carta do Rio - III Frum Permanente de Processualistas Civis. Enunciado n 40. (art. 334) Havendo
requerimento de converso, o juiz, antes de decidir, ouvir o autor e, caso j tenha sido citado, o ru.
(Grupo:
Converso
de
Ao
Individual
em
Coletiva)
Texto
disponvel
em
https://www.academia.edu/7103232/Carta_do_Rio_-_III_Forum_Permanente_de_ Processualistas_Civis.
20 Carta do Rio - III Frum Permanente de Processualistas Civis. Enunciado n 41. (art. 334) A oposio
das partes converso da ao individual em coletiva limita-se alegao do no preenchimento dos seus
pressupostos. (Grupo: Converso de Ao Individual em Coletiva) Texto disponvel em
https://www.academia.edu/7103232/Carta_do_Rio_-_III_Forum_Permanente_de_ Processualistas_Civis.
21 Carta do Rio - III Frum Permanente de Processualistas Civis. Enunciado n 39. (art. 334) dever do
juiz intimar os legitimados do art. 334 do CPC para, se for o caso, requerer a converso, aplicando-se, por
analogia, o art. 139, X, do CPC. (Grupo: Converso de Ao Individual em Coletiva) Texto disponvel

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fim de que possa ser adaptada tutela coletiva. Obviamente, havendo alterao da
inicial, dever ser o ru intimado para se manifestar sobre a mesma, no prazo de 15 dias
( 5 do mesmo dispositivo).
Tambm dever ser intimado o M.P., na forma do 10, at mesmo porque aps
a converso sero observadas as regras do processo coletivo (basicamente as Leis n
7.347/85 e 8.078/90).
Uma vez deferida a converso, restam algumas providncias. A primeira delas
o que fazer com o autor originrio? Afinal de contas ele no poder mais conduzir o
polo ativo da demanda sozinho.
Diz o 6 que ele atuar na condio de litisconsorte unitrio do legitimado
"para conduo do processo coletivo", ou seja daquele que vai assumir seu lugar na
demanda e, como uma espcie de "premio de consolao", fica desonerado do
pagamento de qualquer despesa processual decorrente da converso ( 7). Nada se fala
quanto s despesas dos atos solicitados por ele na condio de litisconsorte ou das
providncias requeridas pelo "novo autor" ratificadas pelo "autor original".
Apesar do texto do referido 6, tenho para mim que o autor original pode,
simplesmente, requerer seu desligamento da demanda, o que vai acontecer ou pela
desistncia direta ou pelo simples abandono. A grande questo se ele resolver
ingressar com nova ao individual.
Finalmente, o 9 vai determinar que se houve cumulao de pedidos na inicial
original e se um desses pedidos tiver natureza estritamente individual, quanto a este
ltimo, que no poder ser deduzido no processo "ps-converso", dever ser objeto de
processamento em autos apartados.
Mais uma vez, apesar do silncio do dispositivo, quer parecer que nesses autos, a
legitimidade permanece exclusiva do autor original, e este ser responsvel pela
conduo dos atos processuais e tambm pelo pagamento das eventuais despesas
decorrentes desses autos.
O ru ser o mesmo em ambos os processos e, mais uma vez apesar da omisso,
quer nos parecer que os autos devem correr em conjunto, at mesmo porque o primeiro
pedido, que agora objeto da ao convertida, pode ter relao de prejudicialidade com

em
https://www.academia.edu/7103232/Carta_do_Rio_-_III_Forum_Permanente_de_
Processualistas_Civis.

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o segundo (que corre em apartado) ou as provas a serem produzidas podem ser,
eventualmente, as mesmas para ambos os feitos.

4. Consideraes Finais.
No obstante o brilhantismo dos colegas processualistas que
auxiliaram a Comisso Especial designada na Cmara dos Deputados, e que redundou
no texto final aprovado em maro de 2014, estamos em que o incidente de converso
da ao individual em ao coletiva pouco vai contribuir para a obteno dos ideais da
simplicidade e da eficincia preconizados pela Comisso que elaborou o Anteprojeto
em 2009.
Ao invs de resolver um problemas, vrios outros vo ser criados,
complicando-se, desnecessariamente o processo.
Se j h uma ferramenta adequada no Projeto (art. 139, inciso X), a
saber, a possibilidade do magistrado encaminhar ofcios aos Chefes do Ministrio
Pblico e da Defensoria Pblica quanto ao recebimento de diversos processos
individuais sobre o mesmo tema, ou com os mesmos pedidos e causas de pedir.
E mais, se j h a possibilidade de ajuizamento de demandas
coletivas, em regime de legitimidade autnoma e disjuntiva, por todas as entidades
elencadas no art. 5 da Lei n 7.347/85 e no art. 82 do C.D.C., por que motivo criar um
novo instituto que vai trazer celeuma a uma ao individual em tramitao?
E por que, dentre outros problemas, atentar contra o Princpio
Constitucional do Acesso Justia, consubstanciado no art. 5, inciso XXXV da Carta
de 1988, na medida em que um jurisdicionado ser impedido de prosseguir com sua
demanda, da forma como concebeu, sendo forado a v-la convertida a uma demanda
coletiva?
E como se isso no bastasse, quem vai compensar o autor original
pelas despesas j desembolsadas, incluindo custas e honorrios pagos a seu advogado,
na hiptese de ele no querer prosseguir na "nova demanda" na condio de
litisconsorte? Ele ficar isento do pagamento de custas se resolver desistir dessa ao,
ou se simplesmente abandon-la e intentar nova demanda?
Como referimos no comeo desse texto, a evoluo da tutela coletiva
no direito brasileiro tem ocorrido de forma bem acidentada nos ltimos anos. E
justamente por isso que temos que ter o mximo cuidado ao tratar do tema.

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No bastassem os seguidos fracassos das proposies legislativas
(primeiro o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Direitos Coletivos no vingou, depois
o P.L. 5.139/09 foi rejeitado na CCJ da Cmara dos Deputados em 2010 e, finalmente,
o P.L.S. 282/13, foi excludo do relatrio final no Senado Federal, em maro de 2014),
o Projeto do novo CPC props uma nova ferramenta para o tratamento de aes
idnticas ou repetitivas e, por opo legislativa, no cuidou da tutela coletiva.
Nesse passo, transplantar para o texto um instituto que pertence a
uma outra matriz ideolgica no acolhida na origem, no parece ser uma boa ideia.
Melhor seria continuar a trabalhar por uma Lei Geral de Tutela
Coletiva que se adequasse s novas ferramentas trazidas pelo CPC Projetado.
Este, na verdade, parece ser o grande desafio, at mesmo porque a
ideia do processo piloto e do julgamento de demandas repetitivas vai atingir, tambm,
as eventuais aes coletivas propostas, de acordo com o entendimento que vem sendo
manifestado at agora.
Acredito que nosso sistema precisa evoluir, dentro da perspectiva da
adequao, para o uso de ambas as ferramentas, (tutela coletiva e tcnica de
julgamento repetitivo) avaliando qual a mais efetiva, caso a caso.
Em termos genricos, imagino que para a tutela de direitos difusos, a
ao civil pblica seja mais adequada, ao passo que na tutela dos direitos individuais
homogneos, o I.R.D.R (incidente de resoluo de demandas repetitivas) seja mais
apropriado. Quanto aos direitos coletivos propriamente ditos, poder haver uma
dificuldade em identificar qual dessas ferramentas ser a mais indicada.
Ademais, como j salientado em outras oportunidades22, lembro que
h uma extrema dificuldade em se identificar e classificar esses direitos e, no raras
vezes, encontramos duas ou mais espcies sendo tuteladas na mesma demanda23.
Desta forma, o ideal seria reformular o critrio utilizado no art. 81,
pargrafo nico do CDC, adotando-se uma classificao a partir do pedido deduzido e
do destinatrio da vantagem econmica

22 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A legitimidade da defensoria pblica para a propositura de
aes civis pblicas. In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (Org.). A defensoria pblica e os processos
coletivos. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2008b. p. 169-188. _______. CABRAL, Trcia Navarro Xavier.
Compromisso de Ajustamento de Conduta: atualidades e perspectivas de acordo com o Projeto do Novo
CPC. In. Revista Eletrnica de Direito Processual, vol. VII, janeiro/junho de 2011, pp. 73/114.
23 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso Justia: juizados especiais cveis e ao civil pblica:
uma nova sistematizao da teoria geral do processo, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

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E, no custa lembrar, alm das hipteses de direitos coletivos em
sentido lato, podemos ter ainda, como tambm j apontamos em outras
oportunidades24, a figura do direito individual heterogneo, que pode dar azo, por
exemplo, a um litisconsrcio multitudinrio, mas que no se confunde com a classe
que ostenta e titulariza um mesmo direito individual homogneo.
Este s se caracterizar, quando coexistirem a relevncia social e a
indisponibilidade no mbito coletivo (ainda que individualmente considerado, tal
direito possa ser considerado como disponvel).
Com efeito, ainda que se tenha uma nica ao coletiva destinada a tutelar uma
coletividade, poderemos ter uma infinidade de aes individuais.
Quanto a essas, poderemos ter as seguintes situaes:
a) cada ao segue seu rumo, independentemente das outras: com isso podemos
chegar a decises colidentes ou parcialmente contraditrias, alm de sobrecarregar a
mquina judiciria;
b) em uma ou em algumas delas, o magistrado, devidamente provocado, aplica o
instituto da converso para ao coletiva, provocando a interveno de um dos
legitimados para a ao coletiva, que passar a coexistir com as demais individuais e ou
coletivas que venham a ser propostas posteriormente por outros legitimados; ou
c) O Tribunal, por meio de seu rgo competente (a ser indicado pelo respectivo
regimento interno) aplica o instituto do incidente de resoluo de demandas repetitivas,
que se aplica tanto a causas individuais, coletivas, como quelas que foram
coletivizadas por deciso do magistrado no momento do despacho inicial. Nesta
hiptese teremos manipulado as duas ferramentas desnecessariamente!
Este cenrio, realmente no parece interessante, sob o prisma da efetividade e da
economia processual.
Estamos em que deveramos amadurecer a ideia de abandonar a classificao e
tipificao a partir do direito civil, e partir para a criao de espcies a partir do direito
processual, como forma de facilitar a identificao da ferramenta processual mais
adequada.
Assim, teramos aes cuja pretenso indivisvel e divisvel.
24 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito individual homogneo uma leitura e releitura do
tema. Revista Juris Poiesis, Rio de Janeiro, v. 6, p. 213-226, 2004. __________. Direito individual
homogneo e legitimidade do Ministrio Pblico: viso dos tribunais superiores. Revista da Escola da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 7, n. 26, p. 246-264, 2004.

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Na primeira modalidade, no admitiramos a incidncia de aes individuais e
na hiptese do ajuizamento de vrias aes por legitimados distintos, devemos criar um
mecanismo de preveno e conexo, dando fora concreta ao dispositivo que hoje j se
encontra no pargrafo nico do art. 2 da Lei n 7.347/85.
Na segunda modalidade, teramos o cabimento de aes coletivas e individuais.
Aqui, precisamos trabalhar melhor o instituto do opt out, incorporando-o ao direito
positivo brasileiro e criando regras claras para sua utilizao.
Assim, ajuizada a ao coletiva, o indivduo que, devidamente cientificado, no
exercesse seu direito de se excluir dos efeitos da sentena proferida naquele
procedimento, no momento processual adequado, seria normalmente atingido por tais
efeitos e no poderia ajuizar sua pretenso individual. Por outro lado, saindo no
momento e na forma adequados, o caminho para o ajuizamento da ao individual
ficaria liberado.
Embora sedutora, a ideia precisa ainda de um maior amadurecimento e
implementao de discusses com a comunidade acadmica, a fim de aperfeioar o
texto legal. Na verdade, diante da complexidade da tutela coletiva, tendemos a crer que
no existe uma resposta nica para resolver todos os problemas.

5. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
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Revista de Processo, vol. 191, p. 299, Jan / 2011.
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Mauro.

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mtodo de pensamento. Traduo de Hermes Zaneti Jnior. Cadernos de Direito
Processual. Revista do Programa de Ps- Graduao em Direito da Universidade
Federal do Esprito Santo, Vitria, ano 2, 2008. p. 375-393.
8. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso Justia: juizados especiais cveis e
ao civil pblica: uma nova sistematizao da teoria geral do processo, 2. ed.
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9. CUNHA, Leonardo Carneiro. Anotaes sobre o Incidente de Resoluo de
Demandas Repetitivas Previsto no Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil.
Leonardo Carneiro da Cunha, Revista de Processo, vol. 193, p. 255, Mar / 2011.
10. DIDIER JR. Fredie, ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil:
processo coletivo. 4. ed. Salvador: JusPodium, 2009. v. 4.
11. DINAMARCO, Pedro da Silva. Ao Civil Pblica. So Paulo, Saraiva, 2001.
12. FUX, Luiz [coord.] O Novo Processo Civil Brasileiro - direito em expectativa,
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13. GIDI, Antonio. Class action in Brazil a model for civil law countries. The
American Journal of Comparative Law, v. 51, n. 2, 2003.
14. GRECO, Leonardo. Breves Comentrios aos Primeiros 51 Artigos do Projeto de
Novo Cdigo de Processo Civil (Projeto De Lei Do Senado 166/2.010), Revista
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disponvel em http://www.redp.com.br.
15. HARVARD UNIVERSITY. Developments in Law: Class Actions, Harvard Law
Review, may/76, vol. 89.
16. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao
para agir. 5 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000.
17. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. Crtica
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Individual Homogneo e sua Tutela pelo Ministrio Pblico como forma de
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uma leitura e releitura do tema. Revista Juris Poiesis, Rio de Janeiro, v. 6, p.
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21. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Direito Processual Civil
Contemporneo, Rio de Janeiro: Saraiva, 2012.
22. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. CABRAL, Trcia Navarro Xavier.
Compromisso de Ajustamento de Conduta: atualidades e perspectivas de acordo
com o Projeto do Novo CPC. In. Revista Eletrnica de Direito Processual, vol.
VII, janeiro/junho de 2011, pp. 73/114.
23. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. O Novo Ciclo de Reformas do CPC
(artigo em co-autoria com o Dr. Marcelo Pereira de Almeida, publicado na
Revista Quaestio Iuris, da Faculdade de Direito da UERJ, n 4, Rio de Janeiro:
Gamma Editora, setembro de 2006, pp. 53/76.
24. PINHO. Humberto Dalla Bernardina de. Os Princpios e as Garantias
Fundamentais no Projeto de Cdigo de Processo Civil: breves consideraes
acerca dos artigos 1 a 11 do PLS 166/10, artigo publicado na Revista
Eletrnica de Direito Processual, vol. VI, julho-dezembro de 2010, disponvel
no stio http://www.redp.com.br.
25. RODRIGUES, Roberto de Arago Ribeiro. Aes repetitivas: o novo perfil da
tutela dos direitos individuais homogneos. Curitiba: Juru, 2013.
26. ROQUE, Andre Vasconcelos. Class Actions aes coletivas nos Estados Unidos:
o que podemos aprender com eles? Salvador: JusPodium, 2013.
27. ROQUE. Andre Vasconcelos. PINHO. Humberto Dalla Bernardina de. O Projeto
do Novo Cdigo de Processo Civil: um anlise crtica, Gazeta Jurdica: Braslia,
2013.
28. ZAVASCKI, Teori albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela
coletiva de direitos. 5. ed. rev. e atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011.

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MEDIAO: UMA ALTERNATIVA RAZOVEL AO PROCESSO
JUDICIAL?

Jordi Nieva-Fenoll
Catedrtico de Direito Processual Universidade de
Barcelona (UB)

Resumo: Quando se fala de mediao, costuma-se deixar de lado alguns dos aspectos
chaves da figura: a formao do mediador e a dinmica de sua atuao. Tampouco se
explica, margem dos tpicos, por que razes concretas a mediao prefervel ao
processo judicial. Em qualquer caso, essencial assegurar a formao jurdica
especializada do mediador, assim como sua formao psicolgica, sociolgica e
antropolgica para utilizar devidamente a persuaso na sua atuao.

Palavras-chave: Mediao, conciliao, persuaso, conflito, arbitragem.

Abstract: When talking about mediation, some key aspects of the figure are often left
out: the instruction of the mediator and the dynamics of his/her performance. No
explanation only stereotypes is given about the specific reasons of why mediation is
preferable to the judicial process. Nevertheless, it is essential to ensure the specialized
juridical instruction of the mediator, as well as his/her psychological, sociological and
anthropological instruction so as to make a proper use of persuasion in his/her
performance.

Keywords: Mediation, conciliation, persuasion, conflict, arbitration.

Sumrio: 1. Introduo. 2. Conceito de mediao e de conciliao. 3. A formao do


mediador. 4. Poder coercitivo do mediador? 5. Obrigatoriedade ou voluntariedade. 6.
prefervel a mediao tutela jurisdicional?

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1. - Introduo.
Nos ltimos tempos, legisladores de diversas latitudes1 sentiram uma
surpreendente fascinao pelos chamados, no sem alguma impropriedade, meios
alternativos de resoluo de conflitos2. Noutros tempos, essa fascinao concentrou-se
na arbitragem, mas agora alcanou a mediao. Tal como ocorreu com a arbitragem,
gerou-se em muitos juristas uma conscincia favorvel mediao que influenciou
muitas pessoas, tambm do mbito extrajurdico, entre elas, em no poucas ocasies, os
prprios participantes nas mediaes3. E do mesmo modo como aconteceu com a
arbitragem, comearam a ser criados organismos, instituies e at, por que no dizer,
lobbies que defendem com veemncia a mediao. Cabe perguntar se o processo
concluir com a profunda e s vezes injusta frustrao que se sente relativamente
arbitragem nos mais diversos foros, mas seria desejvel examinar os erros que no
passado se cometeram com a arbitragem para tratar de os impedir.
Como iremos ver mais frente, o conceito de mediao no de fcil
compreenso, e est quase desprovido por enquanto de dificuldades dogmticas,
pese embora a discusso existente sobre as diferenas entre a conciliao e a mediao
que, de seguida, sero analisados, bem como sobre os poderes do mediador, se que ele
os tem.
Por trs de toda essa fascinao e aparente simplicidade no h mais que uma
vontade de explorar uma opo diferente, mais uma, tutela judicial tradicional, dando
por assumido que dita tutela lenta, defeituosa e tambm que padece de todos os
defeitos que se possa imaginar.
Qui, seja o momento de parar para refletir por uns instantes, para questionar,
nos termos a seguir indicados, o postulado mais comumente aceito, ainda que possa
surpreender: a mediao muito positiva e a Justia muito negativa. De modo nenhum

Especialmente na Europa, a partir da Directiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de


21de maio de 2008, sobre certos aspectos da mediao em assuntos civis e mercantis (DOUE L 136/3 245-2008). Vid. ZUCCONI GALLI, Elena, La nuova mediazione nella prospettiva europea: note a prima
lettura, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Vol. 64, N 2, 2010, pp. 653 e ss.
2
Na realidade, no so alternativos ao processo, pois muitas vezes se introduzem no mesmo, como pode
ocorrer com a conciliao e a mediao. Ademais, o que se busca com quase todos esses meios, salvo a
arbitragem, no tanto a soluo do conflito, mas uma transao, desistncia ou renncia que, mais do
que solucionar o conflito, simplesmente geram uma iluso. Desenvolverei essa questo mais adiante.
3
RELIS, Tamara, Perceptions in Litigation and Mediation, New York 2009, pp. 156 e ss.

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assumirei nas minhas consideraes que a mediao seja negativa, mas creio que
convm ao menos colocar a dvida sobre a sua natureza aparentemente tima4.
Para isso preciso centrar o debate em um dois temas que costumam passar
muito por alto, ou que se do por adquiridos ou por resolvidos sem qualquer discusso:
a formao de uma figura, a do mediador, cujo prvia aprendizagem do exerccio da sua
funo uma verdadeira nebulosa, bem como o exerccio pelo mediador muito para
alm da dogmtica da figura de uma certa coero para dar eficcia sua funo.
Finalmente, resolvidos esses assuntos, abordaremos uma terceira e importante questo
que tambm costuma passar desapercebida. Assume-se que a mediao prefervel
tutela jurisdicional. Pois ento, ser assim?

2.- Conceito de mediao e de conciliao.


No parece existir um conceito e contedo unificado da mediao, nem
tampouco da conciliao. H um certo consenso doutrinal sobre o que se supe ser a
participao de um terceiro numa controvrsia entre, pelo menos, dois contendores.
Porm, a chave est no contedo dessa participao.
Ainda que existam muitas propostas de distino carentes, em sua maioria, de
real sustentao5, PUNZI6, seguindo uma antiga corrente doutrinal, props uma
distino que poderia ser til e que, ao menos, est baseada num dado objetivo e
tangvel. Buscando a origem etimolgica da palavra conciliao na expresso latina
consilium, chega a concluso de que o conciliador seria aquele que d um conselho as
partes, no sentido de que lhes apresentaria uma proposta de transao.
Justamente esse consilium seria o que separaria o mediador do conciliador, dado
que o autntico mediador se encarregaria unicamente de tentar aproximar as partes,
oferecendo-lhes a sua ajuda, normalmente tcnica, isto , consciencializando-lhes sobre
4

De fato, mesmo os defensores da mediao reconhecem suas deficincias. STITT, Allan J., Mediation: a
practical guide, London 2004, p. 7: Mediation cannot guarantee a settlement, and yet it will take time
and costs disputants money. Even if the case does settle at mediation, it may have settled in any event;
after all, the vast majority of cases settle without mediation. Mediation may prevent precedents from
being set so the law may not develop as it otherwise would have. It is private so the public cannot find out
whether the process and the outcome were fair. It can be abused by people who have power to take
advantage of those who do not. It may unnecessarily open wounds. When mediation is conducted early in
the litigation process, disputants are being asked to assess their cases and make decisions with limited
facts; they need information to make proper and informed decisions.
5
Todas as tendncias existentes em torno da distino esto resumidas na indita Tese de Doutoramento
de MARQUES CEBOLA, Ctia, La mediacin. Un instrumento de solucin de conflictos en el siglo XXI,
Universidad de Salamanca 2011, pp. 185 e ss.
6
PUNZI, Carmine, Mediazione e conciliazione, Rivista di diritto processuale, vol. 64, n. 4, 2009, pp. 848
y ss.

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a sua verdadeira posio e oportunidades no conflito, com vista a levar as partes, por si
mesmas, a chegar a um acordo.
H que se reconhecer que a distino muito sagaz, ainda que tambm se deva
assumir que resulta muito forada, para alm de no ser doutrinariamente pacfica.
muito difcil que um mediador, no exerccio da sua funo, no formule, direta ou
indiretamente, s partes uma proposta de acordo7. O mediador, certo, pode limitar-se a
permanecer passivo, falando somente quando as partes o questionam, moderando-as
para evitar que continuem a enfrentar-se, sobretudo nas suas intervenes orais, e pode
tambm dedicar-se a assinalar s partes todos os aspectos positivos que, em qualquer
sentido, tem a parte contrria.
Sem embargo, difcil que somente isso funcione. Se o mediador realiza
unicamente essa funo converte-se simplesmente num gestor de emoes que, em
funo da sua formao e a pedido das partes, pode dar a sua opinio tcnica sobre o
litgio que as ope, o que no seno uma outra forma de gerir emoes, levando a que,
por meio de doses de realismo derivadas dessa assistncia tcnica, as partes moderarem
o seu confronto.
Nesse contexto, quase impossvel que o mediador no acabe formulando uma
proposta de acordo8, sobretudo para aproximar partes. Quer dizer, quando as cartas j
esto encima da mesa, parece que bastante natural que o mediador realize tambm
essa funo, dado que de temer que a espontaneidade das partes conduza a um novo
enfrentamento que acabe por as afastar. Nessa situao, uma proposta de acordo pode
fazer com que a mediao se conclua com sucesso.
Se isso assim, no h razo para evitar essa atuao. Mas, se isso sucede, de
concluir que o mediador ultrapassou os seus limites? Entendo que no, visto que na
dinmica da mediao no absolutamente nada estranho que o mediador chegue a essa
proposta de acordo. E no por isso que se converte num conciliador ou, melhor dito,
em algo diferente daquilo que comeou por ser no incio da sua funo.
Vejamos isso noutra perspectiva. O conciliador, para s-lo, deve limitar-se a
oferecer o consilium? A situao seria a de as partes recorrerem ao conciliador e este,
7

Veja-se, novamente, a relao de tpicos da mediao nos Estados Unidos, apresentados por NUEZ
OJEDA, Negociacin, mediacin y conciliciacin, cit. p.57, e entre os quais se inclue, precisamente,
efetuar recomendaes e oferecer uma opinio objetiva, em caso de requerimento das partes.
8
Defende a possibilidade de formulao de uma proposta, entre outros, BOVE, Mauro, La conciliazione
nel sistema dei mezzi di risoluzione delle controversie civili, Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, vol. 65, n. 4, 2011, p. 1077.

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depois de as ouvir sobre o litigio, apresentar uma proposta de acordo. A pergunta seria
se, tratando de falar com as partes e de tentar aproxim-las, estaria tambm a ultrapassar
os seus limites, convertendo-se em mediador. E tambm haveria que perguntar se o
mais sensato ser apresentar friamente uma proposta de acordo, sem mais, sem antes ter
entrevistado em separado cada uma das partes, como, sem dvida, deveria acontecer na
mediao. E a resposta seria que, se as partes, logicamente, se encontram em desacordo
e um terceiro sem poder coercitivo nem ftico algum lhes prope, sem mais, um
acordo9, o mais normal que o rejeitem.
Portanto, ainda que dogmaticamente se possa distinguir ambas instituies no
parece ter sentido prtico que exista essa distino. A mediao converte-se em
conciliao com grande facilidade, e tambm vice-versa, pelo que, talvez, seja muito
mais coerente pensar que, na realidade, referimo-nos ao mesmo meio de resoluo de
conflitos, e que a mediao e a conciliao simplesmente se refiram a distintas
iniciativas de acordo entre as partes que o terceiro pode apresentar nesse contexto.
Se isso assim, teria mais sentido falar simplesmente de mediao e conciliao
como uma nica instituio. E diante da dificuldade, e qui improcedncia, de criar um
novo termo, quem sabe, o mais adequado seria denominar indistintamente a dita
instituio por mediao ou conciliao. Parece que conciliao o termo mais
utilizado antigamente, sendo atualmente o uso da palavra mediao o mais frequente.
Por isso, no trabalho referir-me-ei em todo caso dita instituio10 como mediao.
O que parece ser a principal chave da mediao a capacidade de persuaso do
mediador, que pode e deve socorrer-se da sua formao, como veremos seguidamente.
Em todo caso, essa persuaso sempre dever ser pacfica e no suscitar qualquer
suspeita de violncia, no sentido de o mediador no ameaar, nem sequer veladamente,
as partes, ou no tentar assumir um papel preponderante ou impetuoso que as
condicione. Sem dvida, esses meios de persuaso tambm foram utilizados
historicamente e com xito na mediao, especialmente na mediao de conflitos
9

Essas propostas de acordo s tem eficcia quando as formula o mesmo juiz que vai julgar a causa, no
caso de o acordo fracassar. No entanto, a razo do sucesso da proposta nesses casos evidente: as partes
temem contrariar o juiz com a negativa do acordo, o que torna aquela transao no exatamente
espontnea. Mas adiante veremos se isto, por si s, constitui um inconveniente.
10
Como faz o art. 1.3 da Model Law on International Commercial Conciliation de 2002 de UNCITRAL:
For the purposes of this Law, conciliation means a process, whether referred to by the expression
conciliation, mediation or an expression of similar import, whereby parties request a third person or
persons (the conciliator) to assist them in their attempt to reach an amicable settlement of their dispute
arising out of or relating to a contractual or other legal relationship. No mesmo sentido: DANOVI,
Filippo, Per uno statuto giuridico del mediatore, Rivista di Diritto Processuale, 2011, n. 4, p. 771.

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polticos ou blicos internacionais. Porm, os ditos meios violam o direito integridade
psquica das partes, razo pela qual no podem ser aceites em absoluto, constituindo
uma barreira intransponvel para o mediador.
Para concluir preciso oferecer um conceito, pegando nas ideias at agora
expostas. A mediao seria um meio de resoluo pacfica de conflitos mediante o qual
um terceiro desempenha uma comunicao interativa e persuasiva com as partes num
litigio, com a finalidade de que cheguem soluo do mesmo.

3.- A formao do mediador.


Com a explicao do conceito ficou exposto o contedo da mediao. Ainda que
de seguida abordarei a dinmica da mesma, preciso centrar-se agora na formao que
deve ter o mediador.
Se o mediador deve ser capaz de aproximar as partes num litgio, preciso, em
primeiro lugar, que seja um especialista no referido litgio. Dito de outro modo, que seja
um jurista mais especializado possvel na matria jurdica sobre a qual verse o conflito
em causa. E se a mediao tiver lugar em domnio diferente do estritamente jurdico11,
tambm ser imprescindvel que o mediador seja especialista nessa matria. Portanto,
imprescindvel essa formao jurdica, que se traduzir na posse de uma licenciatura em
direito, na mediao de litgios de natureza jurdica, porque mal poder ajudar as partes
quem, sob o ponto de vista tcnico, no sabe do que trata o litgio e no conhece seus
meandros e as possveis sadas.
Mas, no basta que o mediador seja um jurista. Tambm deve ter dotes de
persuaso. E se deseja elevar a mediao ao nvel legal, no pode aceitar-se que esses
dotes sejam concedidos ao mediador praticamente por artes mgicas12, mas h que
form-lo para isso, porque deve reconhecer-se com total clareza que o jurista no um
especialista em persuaso, j que o mais habitual que no tenha sido formado para
esse fim. Para esse efeito, entendo imprescindvel que o mediador deva fazer estudos de

11

Existem muitos mbitos: educao, sade, meio ambiente, tecnolgico, comunitrio, etc. Ainda que,
evidentemente, todos sejam judicializveis, a base do conflito, no , com frequncia, a interpretao do
ordenamento jurdico. Vid. AAVV, Simposio sobre Tribunales y Mediacin. Nuevos caminos para la
Justicia. Comunicaciones, Barcelona 2009. UZQUEDA, Ana, L'esperienza della mediazione civile e
commerciale in Emilia - Romagna: gli scenari dei conflitti: comunit, scuole, imprese, Istituzioni del
federalismo: rivista di studi giuridici e politici, n. 6, 2008, pp. 882 e ss.
12
Per assolvere i compiti di mediatore occorre invero non soltanto una predisposizione e inclinazione
naturale, ma anche lacquisizione di particolari capacit sul piano psicologico e comunicativo.
DANOVI, Per uno statuto giuridico del mediatore, cit. p. 780.

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ps-graduados sobre o tema, que deveriam ser sobretudo psicolgicos. A concreo
acadmica e curricular dos estudos depender da situao universitria de cada pas,
mas o bsico assumir que o mediador deve ter conhecimentos profundos de Direito
para poder acompanhar as partes na consecuo de mediao, assim como
conhecimentos psicolgicos a nvel ps-graduado que lhe permitam a aquisio dessas
aptides e competncias prprias da persuaso.
Admitindo estar certo o que se disse, tal implica algo que, desgraadamente, se
costuma esquecer: qualquer pessoa no pode converter-se em pouco tempo em
mediador. Tampouco deveria ser mediador quem realizou uma escassa capacitao na
matria. Se se deseja realmente que a mediao triunfe, e no que seja vista como um
simples meio barato para o Estado, sobretudo de evitar processos judiciais, no
haver outro meio que no seja o de garantir com seriedade a formao. Caso contrrio,
a mediao converter-se- em mais uma experincia de resoluo de conflitos,
falsamente atraente para muitos. Mas, acabar por ser um fracasso como aquele que
ocorreu com o uso excessivo da arbitragem. Ainda que as causas do fracasso desta
ltima sejam muito diferentes, frequentemente tm tambm a ver com a formao dos
rbitros.
Por ltimo, o mediador tem que ser indubitavelmente imparcial13, para o que
tambm deve receber a adequada formao, que lhe ensine que deve estar completamente distanciado, real e aparentemente, das partes em conflito e do objeto do litgio14.
Lamentavelmente, essa formao tampouco costuma ser dada a um jurista. Ela
pressuposta, por se ter estudado o instituto da imparcialidade e por se conhecer as
causas que legalmente tornam parcial um juiz, assim como por se conhecer o contedo
dos institutos da absteno e da recusa. Os mais estudiosos da matria analisaram
tambm as diversas tentativas doutrinais de centralizar a imparcialidade na chamada
alienit, a terziet15 ou estraneit16, o desinteresse objetivo17, ou, inclusive, a
incompatibilidade de funes processuais 18.

13

DANOVI, Per uno statuto giuridico del mediatore, cit. p. 779. BOVE, La conciliazione, cit. p. 1079.
RUIZ VADILLO, Enrique, La independencia y la imparcialidad de los jueces en la Constitucin
Espaola, La Ley, 1996, Tomo VI, p. 1641.
15
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, Barcelona 1995, p. 567.
16
FAZZALARI, Elio, Istituzioni di diritto processuale, Padova 1992, pp. 469-470
17
DE LA OLIVA SANTOS, Andrs (com Miguel ngel Fernndez Lpez), Derecho Procesal Civil, T.I,
Madrid 1991, p. 27.
18
MONTERO AROCA, Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales,
Valencia 1999, pp. 243 e ss.
14

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Mas, todo esse estudo tem um fundo psicolgico que, contudo, no foi
devidamente estudado. Tudo o que conhecemos como causa de recusa costuma ter duas
emoes que a explicam: o afecto e o dio, ainda que outras estejam mais baseadas na
tendncia para a confirmao ou na tendncia egocntrica19.
Pois bem, para que tudo o que se disse no soe estranho ao mediador
tampouco dever soar estranho ao juiz preciso instrui-lo sobre isso. Afim de que
fique a saber que no pode participar em litgios que o impliquem emocionalmente com
o discutido, seja a favor ou seja contra uma das partes. Ou at para que no generalizar
na hora de emitir a sua opinio, desenvolvendo um errneo clculo estatstico de
probabilidades sobre a soluo do litigio baseado na sua experincia prvia, sempre
muito menos confivel do que o que se costuma crer20. Ou ento para que no participe
em mediaes em que, ideologicamente, se tenha inclinado a favor de uma das posies
do litgio21.
Tudo isso deveria ser objeto, tambm, da formao psicolgica do mediador
nessa ps-graduao a que antes aludi. Quer dizer, que a dita ps-graduao deve ter um
contedo amplo em matria de psicologia do pensamento. E no seria absolutamente
demais que o mediador tivesse uma certa formao sociolgica22 e antropolgica23, para
que conhecesse os tipos de conflitos que existem24 e os ambientes sociais nos quais vai
mediar e quais os valores que costumam ser os seus. Cada cultura, ainda que seja
simplesmente uma cultura urbana, costuma ter alguns referenciais nos quais confia e
uma srie de atitudes ou simples factos que receia. Conhec-los fundamental para o
mediador.
Dir-se- que tudo o que se exps aumenta os custos de formao do mediador, e
faz crescer as suas expectativas econmicas quanto s suas possibilidades laborais.
certo, sem dvida. Porm se o que se pretende descolapsar os processos judiciais que
19

Explico com mais detalhes em NIEVA FENOLL, La valoracin de la prueba, Madrid 2010, pp. 167168. Vid. tambm MYERS, David G., Intuicin. El poder y el peligro del sexto sentido, trad. de
Guillermo Solana de Intuition: its power and perils, New Haven e Londres 2002, Barcelona 2003, p. 175.
HLSHOFF, Thomas, Emotionen, Mnchen 2006.
20
KAHNEMAN, Daniel / TVERSKY, Amos, On the study of statistical intuitions, Cognition, 1982, 11,
pp. 123 e ss. KAHNEMAN, Daniel / TVERSKY, Amos, Subjective probability: A judgment of
representativeness, em: Kahneman / Slovic / Tversky (ed.), Judgment under Uncertainty: Heuristics and
Biases. Cambridge 1982, pp. 33 e ss.
21
Sobre este ponto, NIEVA FENOLL, Ideologa e imparcialidad judicial, Justicia 2011, n. 1-2, pp. 23 e
ss.
22
Vid. TOUZARD, Hubert, La mediacin y la solucin de los conflictos, Barcelona 1980.
23
Vid. VINYAMATA, Eduard, Conflictologa, Barcelona 2005. Vid. tambm os trabalhos contidos em
AAVV (Morente Mejas coord.), La mediacin en tiempos de incertidumbre, Madrid 2010.
24
Vid. REDORTA, Josep, Cmo analizar los conflictos, Barcelona 2004.

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nunca deveriam ter comeado se as partes tivessem sido capazes de falar, no se pode
organizar um servio de mediadores pouco entusiastas e mal pagos, em que os
litigantes, no sem razo, no confiem, ou que faam com que percebam a mediao
como uma simples perda de tempo25.

4.- Poder coercitivo del mediador?


Teoricamente, o mediador no pode ter qualquer poder coercitivo26. A natureza
de sua funo pacificamente persuasiva, com vista a assegurar a liberdade das partes27,
impede que assim seja. De facto, os sistemas que requerem a mediao ou a
conciliao ao prprio juiz do caso esquecem essa caracterstica essencial. No
obstante, no se pode ignorar que tambm a mediao realizada pelo juiz do caso que
costuma ter mais sucesso, apesar de esse sucesso, com grande frequncia, ser baseado
numa espcie de temor reverencial pela figura do juiz, o que justamente o dever
impedir de ser mediador28.
Porm deve aproveitar-se o que de positivo tem essa certa coero. Um juiz
deve ter auctoritas que, legalmente, est baseada nos conhecimentos jurdicos que lhe
so exigidos para aceder sua funo29. O juiz, atravs desses conhecimentos deve ter
um prestigio social que faa com que suas decises sejam percebidas como justa pelos
cidados. Quando essa auctoritas falha, o sistema de justia fracassa. Por outras
palavras, quanto menos exigente ou menos adequada sob o ponto de vista da formao
for o sistema de acesso carreira judicial, observa-se, com maior frequncia, pronncias
judiciais surpreendentes e indubitavelmente errneas, que pem em questo toda a
viabilidade do sistema.

25

Na linha da professionalizao do mediador, MARTN DIZ, Fernando, La mediacin: sistema


complementario de Administracin de Justicia, Madrid 2010, pp. 194 e ss. BARONA VILAR, Silvia,
Solucin extrajurisdiccional de conflictos. Alternative dispute resolution (ADR) y Derecho Procesal,
Valencia 1999, p. 107. PELAYO LAVN, Marta, La mediacin como va complementaria a la resolucin
de conflictos, Tese Doutoral indita, apresentada a Universidade de Salamanca, 2011, pp. 169 e ss.
26
DANOVI, Per uno statuto giuridico del mediatore, cit. p. 776.
27
MARTN DIZ, La mediacin, cit. p. 50.
28
E talvez algo mais. Vid. HESS, Burkhard, Perspektiven der gerichtsinternen Mediation in Deutschland,
ZZP, 124, 2, 2011, p. 138, quando refere, embora no tome com sua, a seguinte opinio: Dieses
Engagement steht brigens in Gegensatz zur hufig verbreiteten Unterstellung, dass faule Richter es ja
doch nur auf einen Vergleich anlegen, um kein Urteil schreiben zu mssen.
29
CARRERAS LLANSANA, Jorge, Las fronteras del Juez, en: FENECH / CARRERAS, Estudios de
Derecho Procesal, Barcelona 1962, pp. 103 y ss. GUTIRREZ DE CABIEDES, Eduardo, Una nueva
reflexin acerca del concepto de Derecho Procesal, en: Estudios de Derecho Procesal, Pamplona 1974,
p. 46.

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No se conhece com certeza qual foi a origem histrica da figura do juiz, porm
de admitir que originariamente fosse uma pessoa30, ou grupo de pessoas, que as partes
consideravam mais instrudas ou acostumadas com o litgio que as separava.
Provavelmente foi, precisamente, a atribuio da coero a essa pessoa o que converteu
o mediador em juiz.
Mas retenhamos essa caracterstica baseada no prestgio social do terceiro: a
auctoritas. Para alm da capacidade persuasiva do mediador, o que realmente pode
convencer s partes a chegar a um acordo a opinio do mediador sobre o caso. Isto ,
que o mediador seja capaz de dar uma opinio sobre o tema, como se fosse uma
sentena. possvel pensar que o mediador deve ter o cuidado para que o juzo que
emita no seja completamente favorvel a uma das partes, posto que, caso contrrio, a
parte que pensa ter razo recusar aceitar a mediao.
Sem embargo, isso seria completamente falso. Em primeiro lugar, no parece
que o mediador esteja legitimado para utilizar o engano ou a astcia com as partes, dado
que a astcia, por eficaz que parea, supe, de novo, uma presso psicolgica
incompatvel com a ausncia de coero no exerccio da sua funo e, para alm disso,
com o respeito devido aos direitos fundamentais.
que, em segundo lugar, no tem absolutamente nada de particular que o
mediador se esforce por dar razo a uma das partes, se cr que ela tem razo, dado que o
resultado da mediao no tem de ser uma transao, ainda que se costume afirmar o
contrrio. O resultado de uma mediao bem pode ser uma renncia, um
reconhecimento ou uma desistncia. De facto, todas essas figuras podem esta nsitas na
transao. Olhando para a definio que antes ofereci, nela no foi dito que que o fim da
mediao seja um acordo, mas sim a soluo do litgio que pode, perfeitamente,
decorrer do simples reconhecimento por uma das partes da razo da outra.
Como veremos depois, uma das causas do desprestgio da mediao a de
parecer ser obrigatria uma transao, porque isso supe tirar a razo a quem, de facto e
de direito, a tem. Consequentemente, o essencial que o litgio conclua pacificamente, e
como ocorre com os mais variados conflitos sociais, o fim do litgio muitas vezes passa
pelo reconhecimento da razo da parte contrria, sem contrapartida alguma para aquele
Vid. PEA JUMPA, Antonio, El poder judicial comunal aymara, en: Pea Jumpa, Antonio / Cabedo
Mallol, Vicente / Lpez Brcenas, Francisco, Constituciones, Derecho y Justicia en los pueblos indgenas
de Amrica, Lima 2002, pp. 362 y ss. LENT, Friedrich, Diritto Processuale Civile Tedesco, trad. de la 9
ed. de Mnchen 1959 de Zivilprozerecht, 1962, p. 360.
30

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que a reconhece, para alm da paz, o que no propriamente pouco, porque juntamente
com a liberdade constituem dois dos principais valores para que devem apontar todas
nossas normas jurdicas.
Nesse contexto, a certa coero que poderia acompanhar a mediao consiste,
precisamente, em levar ao conhecimento das partes as desvantagens objetivas que
sempre existem em no pr termo ao conflito. Isso no constitui nenhuma presso
psicolgica ilegtima, em especial se vier acompanhada de uma motivao jurdica e,
para alm disso, se o mediador no se declarar possuidor absoluto da verdade
objetivo impossvel na interpretao jurdica , o facto de algum com auctoritas e
completamente imparcial expor a sua opinio sobre o litgio pode, sem dvida, fazer
desistir do conflito a mais de uma pessoa. Essa a nica coero possivel na
mediao, e a que foi especialmente aproveitada na Alemanha, pas onde esto a
realizar vrias tentativas para introduzir, com carter geral para todo o Estado, uma
mediao intraprocesual, solicitada aos proprios juizes que, contudo, no podem
proferir sentena nesse mesmo processo, nem noutros diferentes com a mesma parte. Ao
que parece, a experincia est a desenvolver-se com notvel sucesso, pelo menos, sob o
ponto de vista estatstico31. E possvel que esse sucesso seja derivado do peso que
socialmente ainda por sorte tem a opinio judicial, derivada precisamente dessa
auctoritas32.
A utilidade dessa exposio de desvantagens com opinies sustentadas no
Direito, acompanhada da persuaso que a deve presidir, podem fazer concluir com
sucesso a mediao. De novo se evidencia, tambm deste ponto de vista, que a dupla
formao jurdica e psicolgica do mediador imprescindvel.

5.- Obrigatoriedade ou voluntariedade.


Os legisladores, ultimamente, mostraram-se entusiasmados pela mar de juzos
positivos que gerou a mediao33, ainda que, normalmente, no a tenham previamente
31

Vid. HESS, Burkhard, Perspektiven der gerichtsinternen Mediation in Deutschland, cit. p. 141. Outras
estatsticas, no caso da Espanha, podem ser vistas nos trabalhos publicados em Alternativas a la
judicializacin de los conflictos: la mediacin, Estudios de Derecho Judicial, Madrid 2007.
32
Tambm se levantam muitas vozes contra essa mediao, fundamentalmente por atribuir ao juiz um
papel que legalmente no possui, o que pe em xeque sua prpria autoridade. Vid. PRTTING, Hanns,
Ein Pldoyer gegen Gerichtsmediation, ZZP, 124, 2, 2011, pp. 163 e ss,
33
At o momento em que, na Espanha, se introduziu, com carter de urgncia, por meio do Real DecretoLey 5/2012 de 5 de maro, que trata da mediao em assuntos civil e comerciais (hoje Ley 5/2012 de 6 de
julio). Na verdade, a referida urgncia justifica-se por haver expirado o prazo de transposio da Diretiva
de 2008, como reconhece a Exposio de Motivos.

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colocado em prtica ou mesmo ignorando os resultados negativos resultantes dessa
prtica.
Felizmente, esse entusiasmo no levou a que a mediao seja um recurso
obrigatrio e prvio utilizao do processo, como sucedeu no passado com a
conciliao, especialmente em matria laboral34. Isso gera o paradoxo de, no limite, um
meio pacfico de resoluo de conflitos, que visa aproximar os litigantes com a maior
espontaneidade possvel, se converter numa espcie de imposio algumas vezes
incmoda e inoportuna.
Pode dizer-se que nenhum litigante decidiu espontaneamente usar a mediao.
Porm, tambm certo que quem no vai pela prpria vontade a algum lugar, costuma
mostra-se reticente relativamente ao que ali encontra. Como veremos de seguida,
duvidoso que a mediao seja uma alternativa prefervel tutela judicial. E tambm
muito questionvel, como j foi dito, que o fim da mediao deva ser sistematicamente
uma transao35. Assim sendo, no se compreende que a mediao deva ser obrigatria.
Se se pretende gerar um clima de confiana entre as partes, inoportuno que elas
se sintam obrigadas, porque essas mediaes foradas s podero ter hiptese de xito,
salvo excees, se o mediador tiver poder coativo. E se ele exerce esse poder, deixa de
ser mediador. Por outro lado, a transao no o fim ideal dos conflitos sociais, ainda
que possa parece-lo. Esse fim ideal o suum cuique tribuere, isto , dar a cada um o que
seu. Se uma pessoa recorre mediao pensando que sair a perder, acontea o que
acontecer, ir a contragosto. E se comparece pensando que, suceda o que suceder,
conseguir algo, o seu recurso mediao completamente ilegtimo e, portanto,
inadmissvel. possvel que o Estado, num clculo impreciso de possibilidades, prefira
esse resultado. Porm, o certo que no ptimo que acabe ganhando algo que no
merea e acabe perdendo quem nunca devia ficar vencido em absoluto.
Se se tiver em conta o que se exps, a mediao deve ser obviamente voluntria
para ambos litigantes. No podem ser compelidos a comparecer mediao porque,
nesse caso, a pacificao comea com uma coero inadmissvel. possvel que, sendo
voluntria a mediao, se celebre um nmero menor de mediaes, o que est claro.
34

Ver arts. 63 e ss da Lei 36/2011 de 10-10 reguladora da jurisdio social, que segue toda uma tradio
nesse sentido. No mbito civil, tambm era necessria a conciliao prvia, como dispunha o art. 460 da
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, at a reforma de 6-VIII-1984. Vid. MONTERO AROCA, Juan,
Comentario al art. 460, en: Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid 1985, p.
316 e ss.
35
Cfr. VINYAMATA CAMP, Eduard, Aprender mediacin, Barcelona 2003, p. 17.

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Mas a taxa de satisfao social ser, sem dvida, mais alta. E se, deste modo, essa taxa
for crescendo pouco a pouco, o recurso mediao se far espontaneamente com mais
frequncia.
Desde j, seguindo essa estratgia, no se conseguiro resultados a curto prazo,
mas ningum disse que uma mudana social da percepo dos conflitos se deva fazer da
noite para o dia. Tampouco que a mediao merea ser vilmente desvalorizada como
um instrumento de curto prazo, como, infelizmente, costumam ser entendidas as
escolhas polticas nas cmaras de representantes populares, porque desse modo as
decises que tomam esses representantes populares costumam ser tambm imediatistas,
o que j sabemos, h demasiado tempo, que dramtico. A mediao no um
instrumento de luta poltica, nem que deva favorecer disputas entre partidrios e
detratores. A mediao somente um meio de resoluo de conflitos que, para ser
consagrado seriamente, deve ser devidamente planeado. E se atravs do planeamento e
da execuo prtica der resultados positivos, deve ser conservado e engrandecido. Mas
se assim no for, deve aceitar-se que fracassou.

6.- A mediao prefervel tutela jurisdicional?


costume supor-se que a mediao prefervel tutela judicial. Costuma-se
recorrer a argumentos relacionados, direta ou indiretamente, com a paz cidad e com os
custos de todo tipo do processo judicial para defender esse postulado, ainda que se
esquea, com tudo isso, que o processo jurisdicional o meio mais sofisticado que
possumos para conseguir esse mesmo objetivo, outorgando essa mesma paz. E, apesar
de tudo, com o menor custo possvel.
Ao longo de todo esse trabalho foi exposto aquilo que e que implica a
mediao. Fundamentalmente, que um meio de resoluo de conflitos em que um
terceiro tenta compor persuasivamente as partes, sobretudo expondo-lhes a realidade do
caso concreto.
A questo se isso melhor que o processo jurisdicional. Em primeiro lugar,
como j se viu, historicamente o processo aparece como um meio de resoluo de
controvrsias mais evoludo do que a mediao, ainda que esse dado nunca possa ser
historicamente confirmado com preciso. De toda forma, o processo judicial, tal qual o
conhecemos hoje em dia, uma via estreita em que as partes, certamente, se enfrentam.
Mas tambm possuem a oportunidade de apresentar com preciso as suas razes, fazer
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com que as mesmas constem com segurana das alegaes de defesa que permitam
garantir normalmente a igualdade de armas36. Ademais, as partes tm a possibilidade de
apresentar com serenidade as provas das suas razes diante de um terceiro imparcial.
Definitivamente, um meio que tenta aproveitar o que tem de positivo observar um
conflito visto de fora, por um terceiro imparcial, que v como as partes discutem, se
atacam e se defendem, e esse terceiro s intervm quando deseja obter maior preciso
sobre o que defendem as partes, ou ento quando se tiver autorizao para tanto
tenta certificar, por si mesmo, a realidade dos factos, se as provas apresentadas pelas
partes so insuficientes. Para alm disso, no processo costuma-se comparecer
acompanhado de um especialista jurdico um advogado , que deve ou deveria ter
o mesmo nvel de formao que o juiz, o que elevar sem dvida a qualidade dos
debates e garantir, como antes se disse, a igualdade de armas.
Na mediao, o litigante comparece desacompanhado, o que, de incio, pode
desequilibr-lo em relao outra parte, por mais intervencionista que se mostre o
mediador para o evitar, com o risco evidente de deixar de ser um autntico mediador.
No se espera desse litigante que apresente prova alguma ainda que pudesse faz-lo ,
nem ningum lho vai pedir, pois, caso contrrio, o mediador estaria a implicar-se no
litgio, quando somente se trata de aproximar as posies das partes. Tambm, se se
pretender que o litigante comparea, apresentando prova, sem estar acompanhado de
advogado, poder levar a que a sua estratgia face mediao seja desastrosa,
adquirindo o mediador uma informao completamente tendenciosa do conflito.
E esse o principal problema da mediao relativamente ao processo judicial.
Nesse ltimo, as partes no s tm a oportunidade, mas tambm a garantia, de
apresentar alegaes e provas no processo, razo pela qual o juiz ter a possibilidade de
ter uma viso ampla e precisa dos termos do conflito. Pelo contrrio, na mediao o
mediador somente sabe o que lhe dizem as prprias partes. Sendo assim, seria incorreto
dizer que tm a mesma oportunidade de alegao e prova que tm no processo.
Simplesmente no assim. De facto, ningum o espera e tudo a celeridade, a
simplicidade, etc., supostamente prprias da mediao contribui para desincentivar
ocorrncia (d)essa oportunidade.

36

Enfatiza este importante ponto TARUFFO, Michele, Globalizing Procedural Justice. Some General
Remarks, 2011, p. 5. Cfr. STITT, Mediation: a practical guide, cit. p. 8.

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Porm, o mais grave que na mediao h uma carncia de garantia de alegao
e prova. Nem sequer o mediador pode tentar complet-la, j que, se perante um Juiz,
essa faculdade discutida, ela completamente inaceitvel perante um mediador, que
s tem como objectivo compor as partes, aceitando que estas sejam capazes de as
apresentar sem a ajuda de um advogado.
Neste contexto, ainda que o que exponho seja uma opinio que se distancia das
que, qui, sejam mais populares, no d para entender por que que uma mediao,
sob o ponto de vista dos cidados, mais benfica do que um processo judicial. Se o
que deseja um cidado defender a sua razo, desde j a mediao no o melhor
instrumento atravs do qual possa faz-lo.
O que ocorre que se valora o processo jurisdicional simplesmente em termos
econmicos e temporais. Por outro lado, o processo visto como uma espcie de guerra
ou, pelo menos, uma batalha. Mas, exactamente o contrrio. O processo jurisdicional
est em crise por culpa dos Poderes pblicos. Em concreto, por falta de meios
econmicos, estruturais, humanos e de formao dos juzes, assim como por culpa de
alguns procedimentos que geram uma insuportvel e absurda burocracia que se arrasta
desde os tempos do solemnis ordo iudiciarius, dado que os processos actuais so, ainda
em grande medida, escravos daquele velho procedimento herdado do processo psclssico romano37. Porm, se algum dia os poderes pblicos pusessem mos obra para
resolver passo a passo, com pacincia, todo o anterior, o processo revelar-se-ia como o
mais meio adequado de obter justia real. Enquanto pretender mudar essa realidade com
reformas parciais, apressadas, ou atravs da simples reforma de uma lei, em alguns
momentos, sero obtidas avanos, mas sempre incompletos, que acabaro por gerar
mais insatisfao.
Acresce que, o processo tampouco uma guerra, nem simboliza uma guerra.
Muito longe estamos, felizmente, dos tempos das antigas legis actiones em que parece
que se simulava essa espcie de batalha38. O processo em tudo o contrrio de uma
batalha, porque assim como a mediao, tambm um meio de resoluo pacfica de
conflitos, que sempre teve como finalidade a preveno da autotutela, da vingana
definitiva, que justamente a nica razo de ser da selvageria que a guerra representa.

37
38

KASER, Max / HACKL, Karl, Das rmische Zivilprozessrecht, Mnchen 1996, pp. 566 e ss.
GAYO, Instituciones, Trad. de Abelln, Arias, Iglesias-Redondo y Roset, Madrid 1985, p. 311.

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O processo jurisdicional , portanto, o meio mais propcio para que as partes,
no s exponham as suas razes, como tambm obtenham a sua razo 39, o que o mais
importante. Nessas condies, a mediao somente deve ser um recurso aberto a quem
deseje aproveit-lo, beneficiando-se das suas vantagens que, diga-se, as tem: muito
menos dispendioso econmica e temporalmente do que um processo e, para alm disso,
pode servir mais eficazmente antes de se desencadear o conflito, mais precisamente para
o evitar do que para o resolver.
Consequentemente, as linhas que antecedem no devem ser tomadas como um
ataque mediao, porque no pretendem s-lo em absoluto. Apenas pretendo que se
veja com clareza em que situaes a mediao pode ser til, para que no seja a ensima
tentativa falhada de soluo dos problemas da Justia, e com o objetivo de afirmar e de
engrandecer o seu mbito, se socialmente for percebida finalmente como til.

39

Vid. nuevamente TARUFFO, Michele, Globalizing Procedural Justice. Some General Remarks, 2011,
p. 5.

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TRS PASSOS PARA A POTENCIALIZAO DAS AES COLETIVAS,
EM RESPOSTA AO DESAFIO DA NUMEROSIDADE

Jos Maria Tesheiner


Professor de Processo Civil na Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul; Desembargador
aposentado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

Resumo: Apontam-se neste ensaio trs passos que precisam ser dados para a
potencializao das aes coletivas no Brasil, entendidas como tais as relativas a
direitos individuais homogneos: o afastamento da limitao territorial a que se refere
o art. 16 da Lei 7.337/85; a compreenso de que a apreciao pelo Judicirio, que a lei
no pode excluir (Constituio, art. 5o, XXXV) pode ocorrer em ao coletiva; a
execuo coletiva da sentena coletiva (quando possvel), independentemente de
manifestao de vontade individual.
Palavras chave: aes coletivas; direitos individuais homogneos; artigo 5o, XXXV,
da Constituio de 1988; art. 16 da Lei 7.333/85; execuo coletiva.

Abstract: This essay sets forth three necessary steps for the enhancement of Brazilian
class actions related to homogeneous individual rights: the removal of the territorial
restrictions referred to by article 16 of Law 7.337/85; the understanding that the
access to the Judiciary, referred to by Constitutions article 5, XXXV can be ensured
by a class action; the enforcement of the decision on behalf of all the beneficiaries,
regardless of any expression of individual will.
Key words: class actions; homogeneous individual rights; Constitutions article 5,
XXXV; Law 7.337/85, article 16; enforcement.

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Introduo

Um dos principais problemas que o Judicirio enfrenta na atualidade o das


aes repetitivas, que, pela grande massa de processos, ameaa paralisar todo o
sistema. O problema j tem sido enfrentado pelo legislador, que respondeu com
medidas entre as quais se destacam a repercusso geral nos recursos extraordinrios, a
tcnica de julgamento dos recursos especiais repetitivos, as aes coletivas e a
proposta constante do Projeto de um novo Cdigo de Processo Civil de criao de um
incidente de resoluo de demandas repetitivas.
Criou-se, assim, um cenrio que j permite entrever um rumo, uma tendncia,
que poder afeta de modo profundo o modo como o Judicirio enfrentar essas
questes no futuro.
Desenhar esse cenrio e apontar para a direo o objetivo do presente ensaio,
que tem por foco as aes coletivas, como tal definidas as relativas a direitos
individuais homogneos.

2 - Direito norte-americano. Casos de cabimento e evoluo quanto coisa


julgada

O sistema federal de processo civil amplamente regulado pelas Rules of Civil


Procedure, editadas pela Suprema Corte, por delegao do Congresso. A Rule 23 trata
das class actions.
Nela se estabelece que um ou mais membros de uma classe podem ser autores
ou rs como representantes (ns diramos, como substitutos processuais) de todos os
seus membros, suposto que, cumulativamente, (1) a classe seja to numerosa que o
litisconsrcio se torne impraticvel; (2) que haja alguma questo de fato ou de direito
comum toda a classe; (3) que a ao e a defesa dos representantes sejam tpicas de
toda a classe; (4) que os representantes defendam adequadamente os interesses da
classe.
H trs espcies de class actions, referidas pelos advogados como (b)1, (b)2 e
(b)3.
So do tipo (b)1 as aes que, se propostas individualmente, criam o risco, (A)
para a parte oposta, de estabelecer padres de conduta inconsistentes, como no caso,
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por exemplo, de o ru ser obrigado a declarar, por sentenas diversas, diferentes
percentuais de dividendos; (B) de as aes de uns tornarem praticamente inteis a de
outros, como no caso de a limitao dos bens do ru impedir que todos recebam o que
lhes devido, de modo que a satisfao dos direitos de uns impede, na prtica, a
satisfao dos direitos dos demais.
So do tipo (b)2 as aes propostas porque a parte adversa tem agido ou se
recusado a agir de um modo tal, em relao classe, que se apresente apropriada uma
sentena declaratria ou mandamental, como, por exemplo, no caso de discriminao
no emprego; de ao para proibir a venda de mercadorias por preo superior ao
permitido; de ao para declarar indevido o pagamento de royalties.

Esse tipo de

ao no compreende os casos em que o pedido exclusiva ou predominantemente de


pagamento de quantia em dinheiro.
As aes do tipo (b)1 e 2 so mandatorias, de regra no admitindo opt out,
j que tm por objeto prestao indivisvel (indivisible relief). 2
So do tipo (b)3 as aes de indenizao; de um modo mais geral, as que
visam exclusiva ou predominantemente o pagamento de quantia em dinheiro. So as
mais freqentes no foro, admissveis quando as questes comuns de fato ou de direito
predominem sobre as individuais, apresentando-se a ao coletiva como um mtodo
melhor para a resoluo das controvrsias.
Apresentando-se algum como representante da respectiva classe, cabe ao juiz
certificar ou no a ao como de classe, devendo, no caso afirmativo, definir a classe,
apontar as questes controvertidas e nomear o advogado da classe, levando em
considerao, entre outros requisitos, sua experincia e meios, inclusive financeiros,
para bem represent-la. A nomeao pode ou no recair sobre o advogado que
subscreveu o pedido de certificao.
No caso das aes do tipo (b)3, preciso dar cincia da pendncia da ao
coletiva, da melhor forma possvel nas circunstncias, a todos os integrantes da classe,
informando-os da natureza da ao, de sua certificao co de classe, os pedidos e
defesas apresentados, da possibilidade de representao por advogado; do direito de

NAGAREDA, Richard A. The Law of class actions and other aggregate litigations. New York:
Thomson Reuter, 2009. p. 194.
2
NAGAREDA, Richard A. The Law of class actions and other aggregate litigations. New York:
Thomson Reuter, 2009. p. 195.

231

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excluso e do tempo e modo de requer-la e, finalmente, do efeito vinculante da
deciso que vier a ser proferida. Essa notificao feita via de regra pelo correio.
Cabe ao representante da classe suportar as despesas das notificaes, assim
decidiu a Suprema Corte no caso Eisen v. Carlisle & Jacquelin, o que, alis, levou o
autor a desistir da ao, porque era de cerca de $ 70,00, o valor de seu crdito
individual e de cerca de $ 225,000 o custo das notificaes. 3
O acordo homologado pelo juiz, tanto quanto a sentena proferida na ao
coletiva, vincula todos os integrantes do Grupo, salvo os que hajam requerido
excluso. Para isso, os integrantes do grupo so previamente informados dos termos
da proposta de acordo, havendo, pois, uma segunda notificao, para que possam
exercer o direito de excluso.
Destacamos que uma das trs espcies de ao coletiva no Direito norteamericano a cabvel no caso de o ru agir ou recusar-se a agir corretamente em
relao classe autora, apresentando-se apropriada a emisso de um provimento
mandamental ou declaratrio. (Rule 23, b, 2: the party opposing the class has acted or
refused to act on grounds that apply generally to the class, so that final injunctive
relief or corresponding declaratory relief is appropriate respecting the class as a
whole).
Outro ponto a destacar diz respeito evoluo do efeito vinculante produzido
pelas aes coletivas no Direito americano. Antes da reforma de 1966, era admitida a
assim chamada one-way intervention, o que permitia que integrantes ausentes da
classe esperassem o resultado do julgamento para intervir, de modo a no se vincular
ao julgamento desfavorvel. Na atualidade, o julgamento favorvel ou desfavorvel
vincula a todos vincula, salvo os que hajam antes optado por ficar fora da ao
coletiva (opt out). 4
3 A legitimao para a causa no Direito brasileiro

No mbito dos processos individuais, so ordinariamente legitimados para a


causa: ativamente aquele que se autoafirma titular de um direito subjetivo e
passivamente aquele que aponta como devedor, no caso de afirmado direito de crdito
ou como

sujeito

passivo, no caso

de afirmao de direito formativo.

FREER, Richard D. Introduction to Civil Procedure. New York: Aspen, 2006. p. 732.
FRIEDENTAL, Jack H.; KANE, Mary Kay; MILLER, Arthur R. Civil Procedure. 4 ed. USA:
Thompson/West, 2005. p. 796.
4

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Excepcionalmente, a Lei atribui legitimidade para a causa a algum que no sujeito
da relao material afirmada. o que ocorre, por exemplo, no caso de alienao da
coisa ou direito litigioso, em que o alienante (autor ou ru) permanece no processo,
embora transmitida a coisa ou o direito para o adquirente. Diz-se, ento, no primeiro
caso, que a legitimao ordinria; no segundo, que extraordinria.
No outra a idia de substituio processual: o substituto est em juizo a
defender, em nome prprio, direito que no seu, mas do substitudo.
Diz Alfredo Buzaid:
Coube aos autores alemes, observa Alfredo Buzaid, o mrito
de haverem definido a substituio processual como instituto
autnomo,

denominando-o

KOHLER

PROZESSSTANDRECHT, isto , o direito de conduzir o


processo em seu prprio nome como parte, discutindo relaes
jurdicas alheias; ele parte e intervm como tal. O que
caracteriza a substituio processual a ciso entre a
titularidade do direito subjetivo e o exerccio da ao judicial.
Nos casos ordinrios fundem-se numa mesma pessoa o titular
do direito e o titular da ao, ou, em outras palavras, quem
move a ao geralmente o titular da relao jurdica de direito
material. Esta coincidncia denota a legitimidade normal.
Quando, porm, a lei autoriza que pessoa alheia relao de
direito material possa ajuizar a ao que competiria em
princpio quele, temos uma legitimao anmala, que recebe o
nome de substituio processual.

Sem distinguir se a ao coletiva tem por objeto interesses difusos, coletivos


ou direitos individuais homogneos, o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece a
legitimidade concorrente do Ministrio Pblico; da Defensoria Pblica (Lei
11.448/2007); da Unio, dos Estados e do Distrito Federal; de entidades e rgos da
Administrao Pblica e de associaes.
Quanto ao Ministrio Pblico, discutiu-se sobre sua legitimidade para propor
aes relativas a direitos individuais homogneos disponveis, tendo em vista o artigo

BUZAID, Alfredo. Consideraes sobre o mandado de segurana coletivo. So Paulo. Saraiva, 1992,
p. 63-64.

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127 da Constituio. A jurisprudncia est hoje pacificada no sentido de sua
legitimidade, havendo relevancia social.
O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao
civil pblica visando defesa de direitos individuais
homogneos, ainda que disponveis e divisveis, quando na
presena de relevncia social objetiva do bem jurdico tutelado.
(STJ, 4a. Turma, REsp 1033274 / MS RECURSO ESPECIAL
2008/0035831-7, Min. Luis Felipe Salomo, relator, j.
06/08/2013).

O Ministrio Pblico possui legitimidade ad causam para


propor Ao Civil Pblica visando defesa de direitos
individuais homogneos, ainda que disponveis e divisveis,
quando a presena de relevncia social objetiva do bem jurdico
tutelado a dignidade da pessoa humana, a qualidade ambiental,
a sade, a educao. (STJ, 2a. Turma, REsp 945785 / RS
RECURSO ESPECIAL 2007/0094569-7, Min. Eliana Calmon,
rel., j. 04/06/2013).

Tem legitimidade o Ministrio Pblico para o ajuizamento de


ao civil pblica que verse sobre matria de natureza
previdenciria,

tendo

em

vista

referir-se

direitos

individuaishomogneos.(STJ, 5a. Turma, AgRg no REsp


1243409 / PR AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL 2011/0053461-2, Min. Adilson Vieira Macabu,
rel., j. 17/05/2011).
A Lei 11.448/2007 alterou a Lei da Ao Civil Pblica para incluir a
Defensoria Pblica entre os legitimados.
A Lei Complementar n. 132/2009 alterou a Lei Complementar n. 80/1994,
para dizer que incumbe Defensoria Pblica a defesa dos direitos individuais e
coletivos, podendo promover ao civil pblica e todas as espcies de aes capazes
de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais

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homogneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas
hipossuficientes (art. 4o, VII).
No que diz respeito s entidades e rgos da Administrao Pblica, esclarece
o Cdigo do Consumidor que podem ser tanto da administrao direta quanto da
indireta; que no precisam ter personalidade jurdica, mas devem estar
especificamente destinados defesa dos interesses e direitos por ele protegidos.
So legitimados para a propositura de ao civil os rgos da Administrao
Pblica direta e indireta (Lei 7.347, art. 5o, III e IV), ainda que sem personalidade
jurdica (CDC, art. 82, III).
Decidiu o Superior Tribunal de Justia que a defesa da coletividade pelo
Procon encontra previso no art. 82, II, do Cdigo Consumerista, razo pela qual
descabida a alegao de ilegitimidade. Em se tratando de direito individual
homogneo, cabvel a propositura de ao civil pblica contra o reajuste de
mensalidades de plano de sade. (STJ, 4a. Turma, AgRg no REsp 512382 / DF
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2003/0018455-4, Min.
Antnio Carlos Ferreira, rel., j. 14/08/2012).
O Ncleo de Defesa do Consumidor NUDECON, rgo
especializado, vinculado Defensoria Pblica do Estado do Rio
de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ao civil
pblica em prol da coletividade de consumidores que firmaram
contratos de arrendamento mercantil. (STJ, 3a. Turma, REsp.
555.111, Min. Castro Filho, relator, j. 05/09/2006).

A legitimidade conferida a rgos pblicos, inclusive para a defesa de direitos


privados, indica uma mudana paradigmtica no que diz respeito funo
jurisdicional, que deixa de visar exclusivamente proteo de direitos individuais,
dependente, por isso, de manifestao de vontade individual, para visar tambm e, s
vezes predominantemente, a aplicao do Direito objetivo.
4 - As aes coletivas no Brasil. A coisa julgada.

Aes coletivas, aqui, so as relativas a direitos individuais homogneos,


excluindo-se, pois, as relativas a direitos ou interesses transindividuais, inclusive as
relativas a direitos coletivos stricto sensu.
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Supe-se, pois, a existncia de um grupo de titulares de direitos individuais e
um ponto comum de fato ou de direito e uma ao proposta em seu prol por um dos
legitimados indicados na lei, um substituto processual.
O ru est especialmente desprotegido nas aes coletivas, porque, alm dela
podem ser propostas mltiplas aes individuais, bastando que o pedido seja acolhido
em uma, para que todo o grupo se beneficie.
A determinao dos limites subjetivos da coisa julgada nos processos
coletivos varia nos ordenamentos jurdicos. No Direito norte-americano, se todos os
requisitos legais forem respeitados durante a conduo do processo coletivo
(adequao do representante e do advogado, notificao aos membros ausentes, etc.),
haver coisa julgada para todos os membros do grupo (tal como definido na sentena
ou no acordo), independentemente do resultado da demanda (efeitos erga omnes e pro
et contra). Novas provas podero ser utilizadas para afastar a coisa julgada no prazo
de um ano.
A doutrina brasileira divide-se com relao adequao da soluo ptria. A
maioria defende a frmula do CDC, considerando-a mais adequada realidade
brasileira, em razo da falta de informao e de conscientizao a respeito de seus
direitos por grandes parcelas da populao, da dificuldade de comunicao, da
distncia e da precariedade dos meios de transporte, da dificuldade de acesso justia,
etc. Argumenta-se, ainda, que a soluo ptria fica no meio-termo ideal entre o
princpio do devido processo legal e os objetivos das aes coletivas.
Mas no so poucas, porm, as vozes em sentido contrrio.
Jos Igncio Botelho de Mesquita foi um dos primeiros a criticar a soluo
adotada, dizendo afrontar de maneira injustificada o princpio da isonomia, pois a
sentena favorvel ao ru de nada lhe servir, podendo voltar a ser discutida por
qualquer individuo, caso em que a sentena no valer o preo do papel em que tiver
sido lanada.6
Jos Rogrio Cruz e Tucci, de incio, criticou a soluo, tendo mudado de
idia posteriormente. Afirmou, primeiro, que a frmula adotada pelo CDC
representava injustificado retrocesso, porque o fenmeno da coisa julgada
secundum eventum litis vigorara durante muitas dcadas na experincia jurdica norte-

BOTELHO DE MESQUITA, Jos Ignacio. Na ao do consumidor, pode ser intil a defesa do


fornecedor. Revista do advogado, n 33, p. 80-82, dez. de 1990. p. 81.

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americana e l havia sido descartada;7 depois, que a soluo ptria constitui um meiotermo que supera em muito a tcnica da coisa julgada secundum eventum litis.8 Cruz e
Tucci afirma ainda que a ressalva contida no 1 do art. 103 do CD, no sentido de
que a coisa julgada no prejudicar os direitos individuais dos integrantes da
coletividade, desnecessria, porque a disciplina do CPC resolveria a questo, porque
as aes individuais sempre podero ser propostas, porque nunca sero idnticas
(mesmo pedido, mesma causa de pedir e mesmas partes, art. 301, 1 e 2, CPC) s
aes coletivas.9
Alusio Gonalves de Castro Mendes assevera que a extenso secundum
eventum litis dos efeitos da coisa julgada, no que diz respeito aos direitos individuais
homogneos, mtodo que enseja insegurana jurdica, aumento do nmero de causas
e tratamento anti-isonmico para as partes.10
Segundo Antonio Gidi, a soluo brasileira esdrxula porque privilegia o
direito de menor importncia (individual) em detrimento do mais importante (o
coletivo). Alerta, porm, que a adoo da soluo americana no Brasil s seria
possvel se tambm fossem adotadas medidas tais como a exigncia de notificao
dos membros ausentes e o controle judicial da adequao da representao, como
previsto no projeto de cdigo coletivo por ele elaborado (art. 18 do Cdigo de
Processo Civil Coletivo, Anteprojeto Original).11 Critica, ainda, a soluo
brasileira, porque no permite acordos coletivos.12
5 A limitao territorial
Para a mxima efetividade do sistema de aes coletivas, desejvel que o
substituto processual esteja em juzo em defesa de todos os titulares de direitos
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Cdigo do Consumidor e Processo Civil Aspectos Polmicos.
Revista dos Tribunais, Ano 80, Setembro de 1991, Vol. 671. p. 37.
8
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Garantias Constitucionais do Processo em Relao aos Terceiros.
Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, Ano V, Nmero 25, 2008. p. 104.
9
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Limites Subjetivos da Eficcia da Sentena e da Coisa Julgada
Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 317.
10
CASTRO MENDES, Aluisio Gonalves de. Aes Coletivas no Direito Comparado e Nacional.
So Paulo: RT, 2002. p. 270-271.
11
GIDI, Antnio. Rumo a um Cdigo de Processo Civil Coletivo A codificao das aes
coletivas no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 290, 292 e 454. Veja-se o texto do art. 18: Coisa
julgada coletiva. A coisa julgada coletiva vincular o grupo independentemente do resultado da
demanda, exceto se a improcedncia for causada por por: I representao inadequada dos direitos e
interesses do grupo e de seus membros; II insuficincia de provas. 18.1 Se a ao coletiva for
julgada improcedente por insuficincia de provas, qualquer legitimado coeltivo poder propor a
mesma ao coletiva, valendo-se de nova prova que poderia levar a um diferente resultado.
12
GIDI, Antnio. Rumo a um Cdigo de Processo Civil Coletivo A codificao das aes
coletivas no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 294.
7

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individuais homogneos, e no de apenas parte deles, como ocorre, por exemplo,
quando proposta ao em prol, no de todos os correntistas do banco ru, mas
apenas dos que tm conta em um Estado da Federao.
Surge, aqui, o primeiro obstculo que precisa ser transposto. O artigo 16 da
Lei 7.347/85, estabelece que a sentena far coisa julgada erga omnes, mas somente
nos limites da competncia territorial do rgo prolator. O dispositivo tem sido muito
criticado e duvidoso que se aplique s aes coletivas (uma das teses a de que
restrita sua aplicao ao civil publica e, portanto, a hipteses de direitos ou
interesses difusos).
No Superior Tribunal de Justia a matria controvertida, havendo decises
tanto no sentido de afirmar quanto no de negar a possibilidade de sentenas coletivas
com eficcia em todo o territrio nacional.
Assim, decidiu o Superior Tribunal de Justia:
A sentena genrica proferida na ao civil coletiva ajuizada
pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, que
condenou o Banco do Brasil ao pagamento de diferenas
decorrentes de expurgos inflacionrios sobre cadernetas de
poupana ocorridos em janeiro de 1989, disps que seus efeitos
teriam abrangncia nacional, erga omnes. No cabe, aps o
trnsito em julgado, questionar a legalidade da determinao,
em face da regra do art. 16 da Lei 7.347/85 com a redao dada
pela Lei 9.494/97, questo expressamente repelida pelo acrdo
que julgou os embargos de declarao opostos ao acrdo na
apelao" (REsp n. 1348425/DF, Relatora Ministra MARIA
ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em
5/3/2013, DJe 24/5/2013).
Conforme a orientao jurisprudencial fixada pelo STJ, a
abrangncia nacional expressamente declarada na Ao Civil
Pblica n. 1998.01.1.016798-9 no pode ser alterada na fase de
execuo, sob pena de ofensa coisa julgada, sendo, portanto,
aplicvel a todos os beneficirios, independentemente de sua
residncia ou domiclio no Distrito Federal. (STJ, 4a. Turma,
EDcl no REsp 1329647 / DF
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EMBARGOS

DE

DECLARAO

NO

RECURSO

ESPECIAL 2012/0127018-7, Min. Antnio Carlos Ferreira,


rel., j. 05/12/2013).

No pode haver dvidas de que a questo tratada no presente


conflito tem abrangncia nacional. O reajuste tarifrio aplicado
pela ANEEL desde 2002 s concessionrias de distribuio de
energia eltrica nico para todo o pas. Qualquer deciso
proferida nos autos de uma das demandas ora reunidas afetar,
indistintamente, a todos os consumidores dos servios de
energia, em todo o pas, dada a abrangncia nacional destes
contratos. (STJ, 4a. Turma, EDcl no REsp 1329647 / DF
EMBARGOS

DE

DECLARAO

NO

RECURSO

ESPECIAL 2012/0127018-7, Min. Antnio Carlos Ferreira, rel.


j. 05/12/2013).

Este colegiado tem o entendimento no sentido de que a


sentena proferida em ao coletiva somente surte efeito nos
limites da competncia territorial do rgo que a proferiu e
exclusivamente em relao aos substitudos processuais que ali
eram domiciliados poca da propositura da demanda (STJ, 1a.
Turma,

AgRg

no

REsp

1349795

CE

AGRAVO

REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2012/0219390-8,


Min. Arnaldo Esteves Lima, rel., j. 07/11/2013).

A sentena proferida em ao civil pblica versando direitos


individuais homogneos em relao consumerista faz coisa
julgada erga omnes, beneficiando todas as vtimas e seus
sucessores, uma vez que "os efeitos e a eficcia da sentena no
esto circunscritos a lindes geogrficos, mas aos limites
objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em
conta, para tanto, sempre a extenso do dano e a qualidade dos

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interesses metaindividuais postos em juzo. (STJ, 4a. Turma,
Min. Luis Felipe Salomo, rel., j. 21/05/2013).

Seja como for, cabe apresentar-se a limitao da coisa julgada aos limites
territoriais do rgo judicial como um obstculo que precisa ser transposto, seja por
interpretao, seja pela revogao do dispositivo, para que se admita que um nico
substituto processual esteja em juzo em defesa de todos os titulares dos direitos
individuais em situao idntica. Assim, se a ao diz respeito a uma controvrsia
relativa ao percentual de reajuste dos proventos de aposentadoria devidos pelo INSS,
h de se admitir que numa nica ao se defina o valor desse percentual, em prol de
todos os aposentados, e no em prol, por exemplo, dos residentes no Distrito Federal
ou em tal ou qual Estado da Federao.

6 - A Constituio

A Constituio Federal assegura o direito de ao ( art. 5o, XXXV - a lei no


excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito), assim como o
devido processo legal (art.5o, LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal).
O direito de ao tem sido pensado em termos de acesso individual; no
coletivo. uma primeira e ineliminvel dimenso do direito a proteo judiciria, diz
J. J. Gomes Canotilho, a proteo jurdica individual. O particular tem o direito
fundamental de recorrer aos tribunais para assegurar a defesa de seus direitos e
interesses legalmente protegidos. 13
Ora, uma ao coletiva, exatamente porque coletiva, ope-se ao individual
e, portanto, de algum modo, tambm ao acesso individual aos tribunais,

e ao

princpio do devido processo legal.


Era preciso conciliar a ao coletiva com a Constituio e seu paradigma
individualista.

13

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra:


Almedina, 2003. p. 496.

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Conseguiu-se, no Brasil, essa conciliao, mediante a regra de que a coisa
julgada produzida pela sentena coletiva pode beneficiar, mas no pode prejudicar as
aes individuais.
A opo brasileira pela coisa julgada secundum eventum litis afastou o risco
de uma eventual declarao inconstitucionalidade. Observou Ada Pellegrini Grinover:
os direitos constitucionais da ao e da defesa, o principio
do contraditrio, a bilateralidade da ao e da exceo
constituem o fundamento poltico da restrio da coisa julgada
s partes, sujeitos do contraditrio e que em juzo tiveram a
oportunidade de sustentarem suas razes, produzirem suas
provas, influirem sobre a formao do convencimento do juiz.
Por isso, a coisa julgada inter alios no deve, em regra, atingir
terceiros, sobretudo para prejudic-los.
Quando se trata de direitos indivisveis, h ponderveis razes
no s lgicas, mas, sobretudo, prticas, que impem a
uniformidade

das

decises

para

todos

os

eventuais

litisconsortes facultativos unitrios, para quem a ordem judicial


s pode ser idntica. a prpria natureza das coisas que obriga
a uma coisa julgada erga omnes, com a conseqente e
indispensvel

retrao

das

garantias

constitucionais

(asseguradas, porm, no Cdigo-Modelo pela figura da


"representatividade adequada" (art. 2., I e par. 2.),
rigorosamente aferida em relao aos portadores em juzo dos
direitos coletivos).
Mas quando se trata de direitos divisveis, as aes individuais
podem ter resultados diversos - e isto ocorre at mesmo quando
os direitos individuais homogneos so tratados coletivamente,
pois as liquidaes subseqentes sentena genrica de
condenao so destinadas a apurar os danos pessoalmente
sofridos e seu nexo etiolgico com o dano geral. De outro lado,
aqui estamos frente a frente com direitos subjetivos individuais,
que devem receber tutela constitucional ampla e irrestrita.

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A soluo do Cdigo parece, assim, a mais equilibrada: mesmo
para os direitos individuais homogneos, a coisa julgada opera
erga omnes, no plano coletivo, em caso de acolhimento ou
rejeio da demanda, de modo que nenhum outro legitimado
poder repetir a demanda coletiva (art. 33, caput). Mas a coisa
julgada negativa no prejudicar as aes de indenizao a
ttulo individual (art. 33, par. 2). Aqui se optou abertamente por
uma coisa julgada secundum eventum litis (ou de uma extenso
da coisa julgada a terceiros, secundum eventum litis), mas s
para o plano das demandas individuais. Claro que a precedente
rejeio da demanda coletiva constituir um poderoso
precedente, mas a coisa julgada negativa - que s opera no
plano coletivo - no impedir a propositura de aes
individuais. Com isso, fica garantido o fundamento poltico da
restrio da coisa julgada s partes, como reforo frmula da
"representatividade adequada". 14
Conseguiu-se conciliar, no Direito norte-americano, a ao coletiva com o
princpio do due process of law, assegurando-se aos titulares dos direitos individuais o
direito de excluso (opt out), para o que preciso dar cincia da pendncia da ao
coletiva, da melhor forma possvel nas circunstncias, a todos os integrantes da classe.
Um ponto a destacar diz respeito evoluo do efeito vinculante produzido
pelas aes coletivas no Direito americano. Antes da reforma de 1966, era admitida a
assim chamada one-way intervention, o que permitia que integrantes ausentes da
classe esperassem o resultado do julgamento para intervir, de modo a no se vincular
ao julgamento desfavorvel. Na atualidade, o julgamento favorvel ou desfavorvel
vincula a todos vincula, salvo os que hajam antes optado por ficar fora da ao
coletiva (opt out). 15
Tanto

soluo

brasileira

quanto

norte-americana

tm

graves

inconvenientes.

14

GRINOVER, Ada Pellegrini. Coisa julgada erga omnes, secundum eventum litis e secundum
probationem. Revista de Processo | vol. 126 | p. 9 | Ago / 2005
Doutrinas Essenciais de Direito Civil | vol. 2 | p. 25 | Out / 2010.
15
FRIEDENTAL, Jack H.; KANE, Mary Kay; MILLER, Arthur R. Civil Procedure. 4 ed. USA:
Thompson/West, 2005. p. 796.

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A inconvenincia da soluo brasileira est em que, no caso de improcedncia
do pedido na ao coletiva, h deciso sem que se dirima a controvrsia, porque cada
um dos substitudos pode propor ao individual para pleitear exatamente o que lhe
foi negado na ao coletiva.
A inconvenincia da soluo norte-americana resulta da necessidade de
notificao, ainda que apenas na medida do possvel, de todos os integrantes do
grupo. Essa notificao, ainda que feita pelo correio, tem um custo, que suportado
pelo representante da classe, o que pode inviabilizar a ao coletiva. No caso Eisen v.
Carlisle & Jacquelin, o crdito do autor, representante do grupo, era de cerca de
setenta dlares, tendo sido estimado em US$ 225,000 o custo das notificaes. O
autor desistiu da ao. 16 Pode-se supor que o crdito de cada um dos substitudos era
equivalente ao do autor. Em so juzo, nenhum deles iria exercer o direito de ao.
Preferiu-se, porm, prejudicar o possvel direito de todos eles, em funo de uma
formalidade processual ou (haver quem prefira dizer) em ateno a um princpio
constitucional.
Pe-se, ento, a pergunta sobre se poderamos ns, no Brasil, adotar, nas aes
coletivas, o sistema da coisa julgada pro et contra e sem assegurar o direito de
excluso.
criticvel o direito de excluso, pelo menos no que diz respeito s questes
de direito versadas na ao coletiva. O princpio constitucional da isonomia exige que
a lei seja igual para todos que se encontrem em igual condio. Ora, por suposto,
encontram-se em igual condio, relativamente questo comum de direito, os
integrantes do grupo. No admissvel, portanto, que a norma seja aplicada a uns e
no a outros. Todos encontram-se em igual situao e, portanto, devem todos sofrer a
aplicao da mesma Lei. Pode-se, porm, admitir tratamento diferenciado com
relao a questes de fato, porque a prova produzida num processo pode ser diversa
da produzida em outro.
O atual regime brasileiro representa uma concesso ao individualismo,
necessria poca da edio da lei. Cabe, agora, dar um passo frente e estabelecer a
regra da produo de coisa julgada, independentemente do acolhimento ou da rejeio
do pedido.

16

FREER, Richard D. Introduction to Civil Procedure. New York: Aspen, 2006. p. 732.

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Para isso preciso interpretar o mencionado inciso XXXV num sentido menos
individualista, mostrando-se que a ao coletiva permite que o Judicirio aprecie
leses a direitos que de outro modo jamais mereceriam apreciao.
Queremos um sistema em que formalmente a todos se assegura o acesso
justia ou um sistema de efetiva proteo jurisdicional dos direitos?
Lembrem-se, aqui, os chamados danos de bagatela: milhares so
prejudicados pela conduta de uma organizao, mas o o prejuzo individualmente
sofrido no justifica a propositura de qualquer ao individual. E de que adianta, em
casos como esses, a eficcia da sentena apenas favorvel, como no Direito brasileiro,
ou a notificao de todos os interessados, como no Direito norte-americano? Ao
individual, assegurada ou no pela Constituio, no ser proposta.
primeira vista, pareceria haver inconstitucionalidade na submisso de uma
ao individual a uma deciso desfavorvel proferida numa deciso coletiva. Essa
impresso, porm, desaparece quando se considera que essa no uma hiptese alheia
nossa ordem jurdica. Como observa Gilmar Mendes,
embora destinados defesa da ordem constitucional objetiva ou
de determinados preceitos constitucionais, ou, ainda, da
legalidade e da moralidade, do patrimnio pblico, esses
instrumentos podem levar a decises judiciais com repercusso
sobre

situaes

subjetivas.

declarao

de

inconstitucionalidade em um processo objetivo refletir,


inevitavelmente, sobre a posio de tantos quantos tenham sido
afetados pela norma. 17

Podem-se apontar outras hipteses em que a deciso judicial proferida em


processo alheio pode prejudicar o reconhecimento de um direito. Lembrem-se, aqui, a
smula vinculante e o julgamento dos recursos especiais repetitivos e, no Direito
anglo-saxo, o precedente, que pode predeterminar o resultado de um processo
posterior em hiptese que nem sequer idntica.
No se trata de impedir o acesso individual justia, o que sempre possvel,
mas de se respeitar na ao individual o que foi decidido na ao coletiva.
17

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais de carter judicial e garantias constitucionais do


processo. In: MENDES, Gilmar Ferreira & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 387.

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Tampouco se trata de assegurar ao ru o direito de ser definitivamente
absolvido, embora no seja essa uma considerao desprezvel, mas de dar
racionalidade ao sistema, permitindo que o Judicirio exera a sua funo primordial,
de resolver as controvrsias. Uma deciso, em ao coletiva, que deixa em aberto a
possibilidade de aes individuais, no uma deciso.
7 A condenao genrica
O o artigo 95 da Lei 8.078/90 dispe que, em caso de procedncia do pedido,
a condenao ser genrica. Certamente, haver casos em que a condenao no
poder seno ser genrica, por haver necessidade de apurao individual dos
beneficiados pela sentena e do valor devido a cada um. Mas essa dever ser a
exceo e no a regra.
Esse dispositivo parte da concepo de que a ao coletiva no seno uma
soma das aes individuais. A tnica est no direito individual de cada um dos
substitudos. Por isso, proferida a condenao genrica, espera-se que cada um dos
prejudicados manifeste individualmente a sua vontade de exercer o seu direito,
requerendo a liquidao e a execuo individual da sentena. Continuamos, em suma,
no mbito das aes individuais, ainda que precedidas de uma sentena condenatria
coletiva e genrica.
Vamos aos poucos compreendendo que as aes coletivas podem substituir
inteiramente as aes individuais. Assim, o artigo 98 da Lei 8.078/90, com a redao
da Lei n. 9.008/95, j dispe que pode ser coletiva a execuo de sentena
condenatria coletiva.
Mas preciso dar-se um passo mais, e pr-se a tnica j no no direito
individual de cada um dos substitudos, mas na obrigao do ru de cumprir o que lhe
ordena o Direito. Trata-se, em suma, de compreender as aes coletivas, no como
voltadas somente tutela de direito subjetivo, mas como tendo por objetivo tambm a
aplicao do Direito objetivo. Em outras palavras, o ru deve obedecer norma
jurdica, haja ou no manifestao de vontade dos beneficiados.
As vantagens desse modo de atuao do Judicirio so claras: em vez de
mltiplas aes, uma s ao; em vez de se coagir os juzes a pensar o Direito de
modo igual (smulas vinculantes, incidente de resoluo de demandas repetitivas,
precedentes obrigatrios), uma s deciso.
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Quem se beneficia com isso? A sociedade, em primeiro lugar; o Judicirio,
depois e o ru, mas apenas quando vencedor.
Quem prejudicado? No h remdio sem efeitos colaterais. No caso, so
prejudicados principalmente os advogados que patrocinariam as aes individuais que
seriam propostas, no houvera a ao coletiva.

8 - Concluso

A tutela coletiva de direitos individuais exigida pela sociedade moderna de


massas. Vai-se aos poucos abandonando o paradigma do direito subjetivo exercitvel
exclusivamente por vontade do respectivo titular, como se desinteressasse ao Estado a
aplicao do Direito por ele prprio editado, o chamado Direito objetivo. J se admite
a propositura de ao coletiva proposta em prol de titulares de direitos individuais que
podem nem saber de sua existncia. Ficou-se, porm, a meio caminho, fazendo-se
depender de iniciativa individual a liquidao e a execuo da sentena. preciso
agora dar-se um passo mais. O cenrio est pronto para que se admita ao coletiva de
mbito nacional, proferindo-se uma s sentena com eficcia de coisa julgada tanto
em prol como contra todos os interessados. preciso que a sentena, quando
declaratria de obrigao do ru, a ele se imponha, para que a cumpra em face de
todos os beneficiados, independentemente de qualquer manifestao de vontade. O
Judicirio no pode mais limitar sua ao ao varejo, aproveitando-se tambm ele da
economia de escala.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:

BOTELHO DE MESQUITA, Jos Ignacio. Na ao do consumidor, pode ser intil a


defesa do fornecedor. Revista do advogado, n 33, p. 80-82, dez. de 1990. p. 81.
BUZAID, Alfredo. Consideraes sobre o mandado de segurana coletivo. So
Paulo. Saraiva, 1992, p. 63-64.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed.
Coimbra: Almedina, 2003. p. 496.

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e Nacional. So Paulo: RT, 2002.
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Cdigo do Consumidor e Processo Civil Aspectos
Polmicos. Revista dos Tribunais, Ano 80, Setembro de 1991, vol. 671.
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Garantias Constitucionais do Processo em Relao
aos Terceiros. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, Ano V,
Nmero 25, 2008.
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Limites Subjetivos da Eficcia da Sentena e da
Coisa Julgada Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
FREER, Richard D. Introduction to Civil Procedure. New York: Aspen, 2006.
FRIEDENTAL, Jack H.; KANE, Mary Kay; MILLER, Arthur R. Civil Procedure. 4
ed. USA: Thompson/West, 2005.
GIDI, Antnio. Rumo a um Cdigo de Processo Civil Coletivo A codificao das
aes coletivas no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
1

GRINOVER, Ada Pellegrini. Coisa julgada erga omnes, secundum eventum litis e

secundum probationem. Revista de Processo | vol. 126 | p. 9 | Ago / 2005


MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais de carter judicial e garantias
constitucionais do processo. In: MENDES, Gilmar Ferreira & BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
NAGAREDA, Richard A. The Law of class actions and other aggregate litigations.
New York: Thomson Reuter, 2009.

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VERBAS PREVIDENCIRIAS, ANTECIPAO DE TUTELA E REPETIBILIDADE

Jos Quirino Bisneto


Mestrando em Direito Processual pela Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Advogado.

Marco Antonio dos Santos Rodrigues


Professor Adjunto de Direito Processual Civil da Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito
Pblico e Doutor em Direito Processual pela Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Advogado. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual
e do Instituto Ibero-americano de Direito Processual.

Resumo: O presente trabalho tem como escopo analisar a possibilidade de restituio dos
valores recebidos por um requerente a ttulo de antecipao de tutela que concedeu benefcio
previdencirio. Analisou-se a evoluo da jurisprudncia do STJ a cerca da repetibilidade das
verbas de natureza alimentar recebidas com base na urgncia.

Palavras-Chave: Antecipao de tutela. Repetibilidade. Benefcio previdencirio. Verba de


natureza alimentar. Restituio.

Abstract: This work has the objective to analyze the possibility of repayment of amounts
received by a plaintiff as a preliminary injunction to grant social security benefits. It examines
the evolution of jurisprudence from the Superior Tribunal de Justia about the repeatability of
the funds received for alimony based on urgency.

Keywords: Preliminary injunction. Repeatability. Social security benefit. Food budget.


Restitution.

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Sumrio: INTRODUO 1. O regime de efetivao das medidas antecipatrias da tutela.
2. O dever de reparao decorrente de tutela antecipada e as obrigaes alimentares. 3. A
evoluo de entendimento no STJ sobre a possibilidade de devoluo de benefcios
previdencirios recebidos a ttulo de antecipao de tutela. CONCLUSO.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.

INTRODUO

O tempo na demora da prestao jurisdicional sem sombra de dvidas um dos


maiores empecilhos na concretizao dos direitos conflituosos, que necessitam da via
jurisdicional para sua implementao.
O processo meio necessrio para efetivao dos direitos em um Estado que
ostenta o monoplio do uso da fora e rechaa a possibilidade de autotutela na maioria
esmagadora dos conflitos. Todavia, a relao processual no pode servir de instrumento para
retardar o cumprimento das obrigaes ou simplesmente admitir que valiosos direitos sejam
dilapidados com o decurso do tempo.
Nesse contexto, destaca-se a importante misso do direito processual em forjar
instrumentos capazes de neutralizar os mais graves males daquilo que Carnelutti denominou
de tempo-inimigo1.
Se o tempo funciona como fator corrosivo para os direitos2, o ideal seria que a
tutela jurisdicional pudesse ser prestada de forma instantnea, ainda que de forma provisria,
ao menos em alguns casos. Essa a ideia que serve de substrato ideolgico para a tutela de
urgncia da qual a antecipao de tutela prevista espcie.
Entretanto, a aplicao desses instrumentos deve ser feita sempre de forma
ponderada, levando em considerao as circunstncias e especificidades do caso concreto e do
contradireito invocado pela parte autora. Afinal de contas, at quando melhor fazer logo
correndo o risco de fazer mal do que fazer o bem tardiamente3?

CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Npoles: Morano, 1958, p. 353-355.


DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova Era do Processo Civil. 3 Edio. So Paulo: Malheiros Editores, 2009,
p. 64.
3
CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistemtico dei provvedimenti cautelari. Pdua: Cedam,
1936, p. 20.
2

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O presente trabalho tem como escopo analisar a antecipao de tutela que verse
sobre a implantao de benefcios previdencirios concedidos pelo Instituto Nacional do
Seguro Social INSS, que ostentam natureza alimentar.
possvel que haja o desfazimento dos efeitos produzidos com a antecipao? A
reversibilidade do provimento com o eventual retorno status quo ante, via de regra,
indispensvel para concesso das medidas de urgncia. Caso a verba recebida ainda que de
boa-f, no seja restituda estaramos violado esse pressuposto? Esses so os problemas que
representam o objeto do presente trabalho.

1. O regime de efetivao das medidas antecipatrias da tutela.

O artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, ao regular a tutela antecipada como


uma das espcies de tutela de urgncia, estabelece o modo de efetivao das decises que
concedem essa espcie de providncia. O pargrafo 3 de tal dispositivo institui a aplicao,
no que couber, para a efetivao da tutela antecipada, dos artigos 461, 461-A e 5884.
Cumpre notar, porm, que o artigo 588 do Cdigo de Processo Civil, mencionado
no aludido pargrafo, encontra-se revogado. Tratava-se do dispositivo que regulava a
execuo provisria no estatuto processual. Como tal dispositivo foi revogado, impe-se a
aplicao subsidiria tutela antecipada do regime da execuo provisria de sentenas
previsto no artigo 475-O do mesmo diploma legal, j que uma interpretao finalstica do
artigo 273, pargrafo 3, do estatuto processual civil permite concluir que o objetivo de tal
regra permitir a efetivao provisria das decises tomadas com base em tal artigo5.
De nada adiantaria a concesso de tutela de urgncia para antecipar efeitos da
sentena final, se no fosse possvel a sua efetivao imediata. Assim sendo, possvel obter
a incidncia de seus efeitos, porm com as restries prprias de uma execuo que no
3o A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas
nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A.
5
Da mesma forma que o presente estudo, no sentido de que se cuida de uma execuo provisria de deciso,
DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. 4 edio. So Paulo: Malheiros,
1997, p. 149. Nessa linha, recentemente decidiu o Superior Tribunal de Justia: (...) 5. A revogao da tutela
antecipada na qual baseado o ttulo executivo provisrio de astreintes, fica sem efeito a respectiva execuo, que
tambm possui natureza provisria, nos termos dos arts. 273, 4, e 475-O, do CPC. (...) (REsp 1245539/SP,
Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 29/04/2014). Athos
Gusmo Carneiro, por sua vez, critica o uso da execuo provisria para a efetivao da tutela antecipada, pois
tal utilizao estaria em descompasso com os avanos que esta representou no sistema brasileiro: CARNEIRO,
Athos Gusmo. Da antecipao de tutela. 6 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 72. J Luiz Guilherme
Marinoni defende que a tutela antecipada pode levar a uma execuo completa de deciso, com integral
realizao do direito, ainda que fundada em cognio sumria ou exauriente e no definitiva (MARINONI, Luiz
Guilherme. Antecipao de tutela. 10 Ed.Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 208).
4

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definitiva. Assim que, para a prtica de atos de expropriao, ser necessria a prestao de
cauo, por aplicao do inciso III do artigo 475-O do Cdigo de Processo Civil.
Dessa forma, assentada a premissa de que a efetivao da tutela antecipada segue
o regime da execuo provisria, deve ser aplicada a regra do inciso I do artigo 475-O: tratase de efetivao que corre por conta e risco do exequente. Aquele que efetiva uma
antecipao de tutela, portanto, assume um risco, sendo que ter o dever de reparao dos
danos que causar6.
Embora o legislador tenha sido omisso nesse ponto, pode-se concluir que a
responsabilidade pelos danos causados pela medida antecipatria efetivada objetiva. Isso
porque, se o requerente assumiu um risco ao requer-la e, uma vez deferida, executou-a,
torna-se irrelevante analisar se ele agiu com dolo ou culpa7. Bastam, ento, a providncia
antecipatria, o dano gerado, e o nexo entre este e aquela.
Com efeito, a responsabilizao objetiva do requerente de uma providncia
provisria decorre da prpria natureza da medida, que, dada a sua provisoriedade, pode ser
revogada a qualquer momento. Nesse sentido, tem-se a previso do artigo 273, pargrafo 4,
que expressamente consagra. Diante dessa revogabilidade, no se justifica a eventual
discusso sobre dolo ou culpa, pois o risco de reviso da deciso proferida demonstra que a
parte no pode formular tais alegaes como forma de justificar a ausncia de
responsabilidade civil.

Nesse sentido, em matria de tutela antecipada relativa a medicamentos, o Superior Tribunal de Justia j
reconheceu a possibilidade de reparao dos danos, em nome da vedao ao enriquecimento sem causa:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. FORNECIMENTO. TUTELA
IRREVERSVEL ANTECIPADA. EXCEO. DIREITO DE RECOMPOSIO DO PATRIMNIO.
NATUREZA DO BEM JURDICO TUTELADO. PROIBIO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. (...)
5. A natureza do bem jurdico, tutelado por antecipao, ou sua irreversibilidade no impedem, por si ss, que a
parte lesada em seu patrimnio possa pleitear a restituio. Aplicao da regra neminem laedere (a ningum
prejudicar) e da vedao ao enriquecimento sem causa. 6. O carter de excepcionalidade da medida de urgncia
deve orientar a prestao jurisdicional nos casos em que sua concesso no mais se justifica, sob pena de
beneficiar poucas pessoas em detrimento de muitas. Se o magistrado antecipa a tutela de forma injustificada, no
pode permitir que uma deciso de carter precrio posteriormente considerada indevida ou injusta prevalea
sobre interesses mais abrangentes do que o individual do jurisdicionado, sob pena de conferir verdadeiro salvoconduto para as lides temerrias. 7. Recurso Especial provido para reconhecer o direito do Estado de pleitear a
restituio in integrum dos valores despendidos a ttulo de antecipao de tutela. (REsp 1078011/SC, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 24/09/2010).
7
Por efeito consequente, cedio concluir que a nova lei, alterando a anterior disciplina legal da execuo da
tutela antecipada, no mais a restringe, conforme consignamos, criando, ao contrrio, para o beneficiado pela
antecipao, a responsabilidade objetiva por qualquer dano causado outra parte. Ou seja, independentemente de
ter agido com ou sem m-f, se ocorreu prejuzo ao atingido pela tutela antecipada, o mesmo poder ser
ressarcido pelo eventual beneficirio (FRIEDE, Roy Reis; MENAGED, Dbora Maliki; MENAGED, Marcelo.
Tutela antecipada, tutela especfica e tutela cautelar. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2012).
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Nessa mesma linha, verifica-se que a normativa da execuo provisria leva
responsabilizao objetiva do exequente pela medida cuja efetivao providenciar8, j que o
artigo 475-O, em seu inciso I, prev que tal execuo corre por conta, risco e responsabilidade
do exequente, que ter o dever de reparar os danos causados pela providncia. Tal dispositivo
no estabelece que a reparao est sujeita verificao de dolo ou culpa, o que demonstra se
tratar de responsabilidade que no depende da verificao desses elementos.
Registre-se que a responsabilizao objetiva aplicvel tambm a outra
espcie de tutela provisria, qual seja, a tutela cautelar. Em razo de suas provisoriedade e
revogabilidade, o dever de reparao previsto no artigo 811 do Cdigo de Processo Civil
incide sem a necessidade de discusso em juzo acerca de dolo ou culpa.

2. O dever de reparao decorrente de tutela antecipada e as obrigaes


alimentares.

Uma vez assentada a premissa de que o requerente de uma tutela antecipada


tem o dever de responder pelos prejuzos que causar, cumpre analisar se tal dever fica
excludo em casos em que a obrigao satisfeita provisoriamente tem carter alimentar.
As obrigaes alimentares so aquelas em que seu credor possui a necessidade
de receb-las como forma de manuteno de sua subsistncia9. So, em geral, ligadas
prpria dignidade da pessoa humana, contribuindo para assegurar uma existncia do indivduo
de forma digna.
Diante do carter de tais obrigaes, comumente so tidas como irrepetveis10:
se sua percepo se presta a manter o beneficirio dignamente, no seria possvel exigir-lhe
8

Assim tambm entendem DIDIER JUNIOR, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 5. 2 ed.
Salvador: Juspodium, 2010, p. 200.
9
Os alimentos podem ser conceituados como as prestaes devidas para a satisfao das necessidades pessoais
daquele que no pode prov-las pelo trabalho prprio. (...) O pagamento desses alimentos visa pacificao
social, estando amparado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar, ambos de
ndole constitucional. No plano conceitual e em sentido amplo, os alimentos devem compreender as
necessidades vitais da pessoa, cujo objetivo a manuteno da sua dignidade: a alimentao, a sade, a moradia,
o vesturio, o lazer, a educao, entre outros. Em suma, os alimentos devem ser concebidos dentro da ideia de
patrimnio minimo. TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil: volume nico. 4. ed. rev., atual e ampliada.
Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2014, p. 957-958.
10
Nessa linha: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. DEVOLUO DE VALORES. DECISO
ANTECIPATRIA. VERBAS ALIMENTARES. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os valores recebidos em virtude de
deciso judicial precria devem ser restitudos ao errio, via de regra. Todavia, nos casos de verbas alimentares,
surge tenso entre o princpio que veda o enriquecimento sem causa e o princpio da irrepetibilidade dos
alimentos, fundado na dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF). 2. Esse confronto tem sido resolvido,
nesta Corte, pela preponderncia da irrepetibilidade das verbas de natureza alimentar, quando recebidas de boaf pelo agente pblico. 3. O Superior Tribunal de Justia possui o entendimento, inclusive em recente deciso
proferida sob a sistemtica dos recursos repetitivos REsp 1.244.182/PB (Rel. Min. Benedito Gonalves), no
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que devolvesse valores recebidos a esse ttulo, j que essenciais sua existncia e objetivam
ser integralmente consumidos.
Ocorre que, quando se trata de obrigao alimentar satisfeita em virtude de
medida provisria sendo que aqui interessa a concesso por antecipao de tutela , a
devoluo de quantias recebidas configura a exigibilidade de verba indenizatria,
correspondente aos valores pagos indevidamente, mas no de verba alimentar. O carter
alimentar da obrigao existe no pagamento de valores como, por exemplo, benefcios
previdencirios essenciais aos requerentes da medida antecipatria.
No entanto, uma vez pagos os valores determinados na deciso de antecipao
de tutela, caso, no futuro, ela se revele indevida e o requerido de tal medida pretenda buscar a
reparao dos danos sofridos, tem-se uma pretenso de reparao de danos, isto , de
responsabilizao civil, mas no de verba alimentar.
No caso em tela, embora seja legtimo pleitear em juzo a antecipao de tutela,
a posterior revogao da deciso que a concedeu demonstra que o pedido de tal medida foi
ilcito, ou ao menos abusivo, pois utilizado mecanismo legalmente previsto com finalidade
indevida.
Dessa forma, por se tratar de pretenso indenizatria, descabe falar-se em
irrepetibilidade de quantias recebidas, sendo possvel a devoluo de valores pagos a ttulo de
reparao civil, como forma de evitar um enriquecimento sem causa do requerente da
antecipao de tutela.
Ademais, importante salientar que o risco inerente percepo de tal valor
desconfigura que o montante tenha sido recebido de boa f. No se verifica uma confiana
legtima a impedir a exigibilidade da devoluo das quantias, pois no h uma expectativa de
que tal obrigao se perpetue, tendo em vista a provisoriedade e a revogabilidade inerentes
deciso antecipatria da tutela11.
Nesse mesmo sentido, porm com relao a outro tema, cumpre destacar que o
Superior Tribunal de Justia j teve a oportunidade de analisar eventual desfazimento de
nomeaes ocorridas em razo de tutela antecipada, e afastou a aplicao da teoria do fato

sentido de que os valores recebidos pelos administrados em virtude de erro da Administrao ou interpretao
errnea da legislao no devem ser restitudos, porquanto, nesses casos, cria-se uma falsa expectativa nos
servidores, que recebem os valores com a convico de que so legais e definitivos, no configurando m-f na
incorporao desses valores.
4. Agravo regimental no provido. (STJ, AgRg no REsp 1341308/PB, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 08/02/2013)
11
Sobre a boa f e as condutas a ela inerentes, RODRIGUES, Marco Antonio dos Santos. A modificao do
pedido e da causa de pedir no processo civil. 1. ed. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2014, pp. 175-187.
253

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consumado, teoria essa que justificaria a manuteno de situao de fato em razo do decurso
do tempo, mantendo situao em que o beneficirio se encontrava de boa f. Para tais
situaes, a provisoriedade da medida afastaria a aplicabilidade da teoria do fato consumado.
A ttulo exemplificativo, pode-se destacar:
ADMINISTRATIVO.

RECURSO

ORDINRIO

EM

MANDADO

DE

SEGURANA. CONCURSO PBLICO. AGENTE DE TRNSITO DO


DEPARTAMENTO

DE

TRNSITO

DO

DISTRITO

FEDERAL.

PARTICIPAO NO CURSO DE FORMAO POR FORA DE LIMINAR.


INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. ALEGAES
DE CONTRADIO ENTRE AS NORMAS EDITALCIAS E INOVAO
INDEVIDA LEVADA A EFEITO NO EDITAL DE CONVOCAO.
INEXISTNCIA. CANDIDATO APROVADO, MAS NO CLASSIFICADO
DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSNCIA DE DIREITO
LQUIDO E CERTO A RESGUARDAR. PRECEDENTES. 1. A Teoria do Fato
Consumado, em matria de concurso pblico, no aplicvel quando a
participao do candidato no certame ocorre to somente em razo de deciso
liminar. 2. No h antinomia entre as regras do edital, porquanto trata-se de
normas distintas a regular diferentes hipteses do multicitado certame e, por via
de consequncia, de rigor reconhecer a discricionariedade, afastando-se a
obrigao de convocar candidatos suficientes a preencher todas as 150 vagas
inicialmente oferecidas no Curso de Formao Profissional. 3. A partir da
discricionariedade conferida para a hiptese de nova convocao, a Administrao
valeu-se de critrios de convenincia e oportunidade, para entender por bem
realizar uma nica nova chamada, no havendo irregularidade nesse proceder a
ser reconhecida pelo Poder Judicirio. 4. No obtida classificao dentro do
nmero de vagas fixado no edital, no h direito lquido e certo a resguardar na
espcie. 5. Recurso ordinrio desprovido12.

V-se, pois, que a percepo de valores com base em medida antecipatria da


tutela no revela uma boa f que impea o desfazimento dos efeitos dessa providncia, j que
a efetivao de providncias como essa revela um risco assumido.

12

STJ, RMS 23.390/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe
17/12/2010.
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No entanto, preciso analisar como vem se posicionando o Superior Tribunal de
Justia quanto s consequncias sobre o exequente, caso a antecipao de verba alimentar,
mormente benefcio previdencirio, seja revogada aps a sua efetivao.

3. A evoluo de entendimento no STJ sobre a possibilidade de devoluo de benefcios


previdencirios recebidos a ttulo de antecipao de tutela.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia STJ acerca da restituio dos
proventos recebidos por meio da implantao de beneficio previdencirio em sede de
antecipao de tutela seguiu direo incerta nos ltimos anos at que finalmente parece ter se
consolidado em um determinado sentido.
Em um primeiro momento, a Corte responsvel por zelar pela aplicao e
preservao da legislao federal no Brasil entendia ser impossvel a restituio da quantia
recebida pelo segurado de boa-f por meio de tutela antecipada.
A irrepetibilidade da verba em questo decorria do reconhecimento pelo Tribunal
Superior da natureza alimentar dos benefcios previdencirios concedidos pelo INSS13,
fazendo com que a situao se assemelhasse com a dos proventos recebidos por servidores
pblicos em sede de antecipao de tutela.
Tratando-se de servidores, o STJ sempre optou por restringir a aplicao do art.
46 da Lei n.8.112/9014 aos casos em que no restasse comprovada a boa-f daquele que
recebeu indevidamente as verbas pagas pelo Estado com base em medida de urgncia:
ADMINISTRATIVO.
INDEVIDAMENTE

SERVIDOR
POR

FORA

PBLICO.
DE

VALORES

DECISO

RECEBIDOS

JUDICIAL

NO

DEFINITIVA. REFORMA DA DECISO EM RECURSO ESPECIAL.


CRITRIOS

PARA

IDENTIFICAO

DA

BOA-F

OBJETIVA.

INEXISTNCIA DE COMPORTAMENTO AMPARADO PELO DIREITO NO


CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE DE RESTITUIO DOS VALORES
ART. 46 DA LEI N. 8.11290. NO APLICABILIDADE DA SMULA 7STJ. 1.
O art. 46 da Lei n. 8.11290 prev a possibilidade de restituio dos valores pagos
indevidamente aos servidores pblicos. Trata-se de disposio legal expressa, no
13

A esse ttulo, confira-se, por exemplo, o REsp 728728-RS, Relator Ministro Jose Arnaldo da Fonseca, Quinta
Turma, julgado em 07.04.2005, DJ 09.05.2005, p. 474.
14
Art. 46. As reposies e indenizaes ao errio, atualizadas at 30 de junho de 1994, sero previamente
comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo mximo de trinta dias,
podendo ser parceladas, a pedido do interessado.
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declarada inconstitucional e, portanto, plenamente vlida. 2. Esta regra, contudo,
tem sido interpretada pela jurisprudncia com alguns temperamentos, mormente
em decorrncia de princpios gerais do direito, como a boa-f. A aplicao desse
postulado, por vezes, tem impedido que valores pagos indevidamente sejam
devolvidos. 3. A boa-f no deve ser aferida no real estado anmico do sujeito,
mas sim naquilo que ele exterioriza. Em bom vernculo, para concluir se o agente
estava ou no de boa-f, torna-se necessrio analisar se o seu comportamento foi
leal, tico, ou se havia justificativa amparada no direito. Busca-se, segundo a
doutrina, a chamada boa-f objetiva. 4. Na anlise de casos similares, o Superior
Tribunal de Justia tem considerado, ainda que implicitamente, um elemento
ftico como decisivo na identificao da boa-f do servidor. Trata-se da legtima
confiana ou justificada expectativa, que o beneficirio adquire, de que valores
recebidos so legais e de que integraram em definitivo o seu patrimnio15.

Tal entendimento acabou sendo aplicado tambm s questes envolvendo


benefcios previdencirios, de forma que passou a justificar a impossibilidade de restituio
dos valores recebidos em decorrncia da implantao provisria do beneficio. Nesse sentido,
vrios foram os precedentes na Corte, como, por exemplo, AgRg no AREsp 308698/RS,
AgRg no AREsp 405238/RS, REsp 1356427/PI, AgRg no AREsp 28008/SC, AgRg no
AREsp 194864/SC.
A guinada de cento e oitenta graus na jurisprudncia ocorreu com base na
interpretao sistemtica de trs artigos da legislao federal: Art. 273, 316 e Art. 475-O17,
ambos do CPC/73, e art. 115 da Lei 8.213/9118. Na mesma linha do presente estudo, o STJ
afastou, em um primeiro momento, a anlise da boa-f do segurado, para enfrentar os riscos e

15

AgRg no REsp 1263480-CE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 01/09/2011, DJe
09/09/2011.
16
A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos
arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A.
17
A execuo provisria da sentena far-se-, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as
seguintes normas: I corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqente, que se obriga, se a sentena for
reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido.
18
Podem ser descontados dos beneficios: I - contribuies devidas pelo segurado Previdncia Social; II pagamento de benefcio alm do devido; III - Imposto de Renda retido na fonte; IV - penso de alimentos
decretada em sentena judicial; V - mensalidades de associaes e demais entidades de aposentados legalmente
reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados; VI - pagamento de emprstimos, financiamentos e
operaes de arrendamento mercantil concedidos por instituies financeiras e sociedades de arrendamento
mercantil, pblicas e privadas, quando expressamente autorizado pelo beneficirio, at o limite de trinta por
cento do valor do beneficio.
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a responsabilidade assumidos quando da ocasio de concesso da antecipao de tutela e a
possibilidade de reversibilidade a ela inerente.
PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. DEVOLUO DE VALORES
RECEBIDOS A TTULO DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE
REVOGADA. POSSIBILIDADE. LIMITAO DO DESCONTO A 10%
SOBRE O VALOR LQUIDO DA PRESTAO DO BENEFCIO. 1. A tutela
antecipada provimento jurisdicional de carter provisrio, que, nos termos do
art. 273, 3 e 475-O do CPC, tem a sua execuo realizada por iniciativa, conta e
responsabilidade do exeqente, que se obriga, se a deciso for reformada, a
reparar os danos que o executado haja sofrido. 2. De acordo com o art. 115 da Lei
8.21391, que disciplina os planos de beneficios da Previdncia Social, havendo
pagamento alm do devido, como no caso, o ressarcimento ser efetuado por meio
de parcelas, nos termos determinados em regulamento, ressalvada a ocorrncia de
m-f. 3.

Tendo em vista a natureza alimentar do benefcio previdencirio e a

condio de hipossuficincia do segurado, reputa-se razovel o desconto de 10%


sobre o valor lquido da prestao do benefcio, a fim de restituir os valores pagos
a mais, decorrente da tutela antecipada posteriormente revogada. 4. Embora
possibilite a fruio imediata do direito material, a tutela antecipada no perde a
sua caracterstica de provimento provisrio e precrio, da porque a sua futura
revogao acarreta a restituio dos valores recebidos em decorrncia dela (art.
273, 3 e 475-O do CPC). 5. Recurso Especial do INSS provido. (REsp
988.171RS, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, QUINTA
TURMA, DJ 17122007, p. 343).
A tese da possibilidade de restituio dos valores percebidos, ainda que de boa-f,
foi consolidada com a uniformizao do entendimento em 12.6.2013, pela Primeira Seo do
STJ, em deciso da maioria dos ministros ao julgar o REsp 1.384.18/SC. Nesse caso, INNS
poder fazer desconto em folha de at dez por cento da remunerao dos benefcios
previdencirios recebidos pelo segurado, at satisfao crdito.
PROCESSUAL

CIVIL

PREVIDENCIRIO.

REGIME

GERAL

DE

PREVIDNCIA SOCIAL. BENEFCIO PREVIDENCIRIO. RECEBIMENTO


VIA ANTECIPAO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA.
DEVOLUO.

REALINHAMENTO

JURISPRUDENCIAL.

HIPTESE

ANLOGA. SERVIDOR PBLICO. CRITRIOS. CARTER ALIMENTAR E


BOA-F

OBJETIVA.

NATUREZA

PRECRIA

DA

DECISO.
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RESSARCIMENTO DEVIDO. DESCONTO EM FOLHA. PARMETROS. 1.
Trata-se, na hiptese, de constatar se h o dever de o segurado da Previdncia
Social devolver valores de benefcio previdencirio recebidos por fora de
antecipao de tutela (art. 273 do CPC) posteriormente revogada. 2.
Historicamente, a jurisprudncia do STJ fundamenta-se no princpio da
irrepetibilidade dos alimentos para isentar os segurados do RGPS de restituir
valores obtidos por antecipao de tutela que posteriormente revogada. 3. Essa
construo derivou da aplicao do citado princpio em Aes Rescisrias
julgadas procedentes para cassar deciso rescindenda que concedeu benefcio
previdencirio, que, por conseguinte, adveio da construo pretoriana acerca da
prestao alimentcia do direito de famlia. A propsito: REsp 728.728/RS, Rel.
Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 9.5.2005. 4. J a
jurisprudncia que cuida da devoluo de valores percebidos indevidamente por
servidores pblicos evoluiu para considerar no apenas o carter alimentar da
verba, mas tambm a boa-f objetiva envolvida in casu. 5. O elemento que
evidencia a boa-f objetiva no caso a "legtima confiana ou justificada
expectativa, que o beneficirio adquire, de que valores recebidos so legais e de
que integraram em definitivo o seu patrimnio" (AgRg no REsp 1.263.480/CE,
Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9.9.2011, grifei). (...). Tal
compreenso foi validada pela Primeira Seo em julgado sob o rito do art. 543-C
do CPC, em situao na qual se debateu a devoluo de valores pagos por erro
administrativo: "quando a Administrao Pblica interpreta erroneamente uma lei,
resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de
que os valores recebidos so legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra
desconto dos mesmos, ante a boa-f do servidor pblico." (REsp 1.244.182/PB,
Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Seo, DJe 19.10.2012, grifei). 7.
No h dvida de que os provimentos oriundos de antecipao de tutela (art. 273
do CPC) preenchem o requisito da boa-f subjetiva, isto , enquanto o segurado os
obteve existia legitimidade jurdica, apesar de precria. 8. Do ponto de vista
objetivo, por sua vez, invivel falar na percepo, pelo segurado, da definitividade
do pagamento recebido via tutela antecipatria, no havendo o titular do direito
precrio como pressupor a incorporao irreversvel da verba ao seu patrimnio.
9. Segundo o art. 3 da LINDB, "ningum se escusa de cumprir a lei, alegando
que no a conhece", o que induz premissa de que o carter precrio das decises
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judiciais liminares de conhecimento inescusvel (art. 273 do CPC). 10. Dentro
de uma escala axiolgica, mostra-se desproporcional o Poder Judicirio
desautorizar a reposio do principal ao Errio em situaes como a dos autos,
enquanto se permite que o prprio segurado tome emprstimos e consigne
descontos em folha pagando, alm do principal, juros remuneratrios a
instituies financeiras. 11. luz do princpio da dignidade da pessoa humana
(art. 1, III, da CF) e considerando o dever do segurado de devolver os valores
obtidos por fora de antecipao de tutela posteriormente revogada, devem ser
observados os seguintes parmetros para o ressarcimento: a) a execuo de
sentena declaratria do direito dever ser promovida; b) liquidado e
incontroverso o crdito executado, o INSS poder fazer o desconto em folha de
at 10% da remunerao dos benefcios previdencirios em manuteno at a
satisfao do crdito, adotado por simetria com o percentual aplicado aos
servidores pblicos (art. 46, 1, da Lei 8.213/1991. 12. Recurso Especial
provido19.

A tese fixada neste emblemtico julgado j foi aplicada em diversos precedentes


da Corte Superior envolvendo servidores pblicos como, por exemplo, EDcl no AgRg no
AREsp 277050-MG, EREsp 1335962-RS, AgRg no AREsp 40007-SC, EDcl nos EDcl no
REsp 1241909-SC, AgRg no REsp 1332763-CE, AgRg no REsp 639544-PR, AgRg no REsp
1177349-ES, AgRg no RMS 23746-SC, REsp 1339657-CE, REsp 1266520-RS, REsp
1401560-MT (Recurso Repetitivo), AGARESP 323701- MT, ARESP 352658-PB. Tudo,
portanto, indica sua consolidao de forma definitiva no mbito do STJ.
Por outro lado, o STJ ainda reconhece a irrepetibilidade dos proventos recebidos
no caso em que as sentenas confirmadas por acrdos dos respectivos Tribunais de Justia
venham a ser reformadas em jurisdio extraordinria (EREsp 1086154/RS). Trata-se de uma
importante exceo tese fixada no REsp 1.384.18/SC, demonstrando que a Corte Superior
no afastou por completo a influncia da boa-f objetiva nesses casos.
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO
ESPECIAL.SENTENA QUE DETERMINA O RESTABELECIMENTO DE
PENSO POR MORTE.CONFIRMAO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
DECISO REFORMADA NOJULGAMENTODO RECURSO ESPECIAL.
19

STJ, REsp 1384418/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEO, julgado em 12/06/2013,
DJe 30/08/2013.
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DEVOLUO

DOS

VALORES

RECEBIDOS

DE

BOA-

F.IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.1. A dupla conformidade


entre a sentena e o acrdo gera a estabilizao da deciso de primeira instncia,
de sorte que, de um lado, limita a possibilidade de recurso do vencido, tornando
estvel a relao jurdica submetida a julgamento; e, de outro, cria no vencedor a
legtima expectativa de que titular do direito reconhecido na sentena e
confirmado pelo Tribunal de segunda instncia. 2. Essa expectativa legtima de
titularidade do direito, advinda de ordem judicial com fora definitiva, suficiente
para caracterizar a boa-f exigida de quem recebe a verba de natureza alimentar
posteriormente cassada, porque, no mnimo, confia - e, de fato, deve confiar - no
acerto do duplo julgamento. 3. Por meio da edio da sm. 34/AGU, a prpria
Unio reconhece a irrepetibilidade da verba recebida de boa-f, por servidor
pblico, em virtude de interpretao errnea ou inadequada da Lei pela
Administrao. Desse modo, e com maior razo, assim tambm deve ser
entendido na hiptese em que o restabelecimento do benefcio previdencirio dse por ordem judicial posteriormente reformada. 4. Na hiptese, impor ao
embargado a obrigao de devolver a verba que por anos recebeu de boa-f, em
virtude de ordem judicial com fora definitiva, no se mostra razovel, na medida
em que, justamente pela natureza alimentar do benefcio ento restabelecido,
pressupe-se que os valores correspondentes foram por ele utilizados para a
manuteno da prpria subsistncia e de sua famlia. Assim, a ordem de
restituio de tudo o que foi recebido, seguida perda do respectivo benefcio,
fere a dignidade da pessoa humana e abala a confiana que se espera haver dos
jurisdicionados nas decises judiciais. 5. Embargos de divergncia no recurso
especial conhecidos e desprovidos20.

Cumpre notar, porm, com a devida vnia, que nesse caso o STJ no parece andar
bem, tendo em vista que a reforma ou anulao da deciso antecipatria da tutela apenas em
sede de recursos excepcionais especial ou extraordinrio no afasta o fato de que o
pronunciamento concessivo deferiu medida de cunho provisrio e, por tanto, no h confiana
legtima ao requerida de tal medida na manuteno dos valores pagos a ttulo de deciso que
antecipe efeitos da sentena final.
20

STJ, EREsp 1086154/RS, Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2013, DJe
19/03/2014.
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CONCLUSO

A tutela antecipada revela-se importante avano na efetividade da prestao


jurisdicional no Brasil. Assumindo um risco decorrente da prolao de deciso em sede de
cognio sumria, o juiz combate efeitos do tempo sobre a relao processual e sobre o
prprio direito material em jogo, antecipando consequncias que somente seriam obtidas por
meio da deciso final.
No entanto, se, de um lado, a medida de urgncia protege uma das partes de sofrer
um prejuzo, do outro pode causar danos ao requerido. Assim sendo, o direito processual no
pode deixar de proteger aquele que sofre as consequncias de uma providncia antecipatria
da tutela. Cabe, pois, a responsabilizao objetiva do requerente de tal medida pelos prejuzos
que causar.
Nesse sentido, o dever de indenizar pelos danos decorrentes de tutela antecipada
revogada surge mesmo diante de providncia de natureza alimentar. O risco inerente
execuo provisria de tal medida acarreta a no configurao de uma confiana legtima na
manuteno dos efeitos de uma deciso no definitiva.
Assim sendo, havendo a concesso ou majorao de benefcio previdencirio por
meio de antecipao de tutela, a eventual revogao da deciso tem por consequncia a
possibilidade de o requerido pleitear a reparao dos danos sofridos, sob pena de configurao
de enriquecimento sem causa daquele que se beneficiou da medida provisria.
Ressalve-se, porm, que, embora o Superior Tribunal de Justia j tenha decidido
de maneira distinta, tal dever de reparao se aplica mesmo aos casos em que a tutela
antecipada foi revista em sede de recurso especial ou extraordinrio, pois mesmo em tais
casos no h uma legtima expectativa de manuteno da deciso de cunho provisrio e no
definitivo.
Dessa maneira, parecem estar sendo equilibrados os interesses do requerente de
uma antecipao de tutela com os direitos de o requerido, em razo de tal medida, no sofrer
danos cuja reparao seria vedada.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistemtico dei provvedimenti


cautelari. Pdua: Cedam, 1936.
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CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela. 6 edio. Rio de Janeiro:
Forense, 2005.
CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Npoles: Morano, 1958.
DIDIER JUNIOR, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 5. 2 ed.
Salvador: Juspodium, 2010.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. 4
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__________________. Nova Era do Processo Civil. 3 Edio. So Paulo:
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TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil: volume nico. 4. ed. rev., atual e
ampliada. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2014

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O JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO NO NOVO CDIGO


DE PROCESSO CIVIL. PRIMEIRAS IMPRESSES

Leonardo Faria Schenk


Doutor em Direito Processual pela Universidade do Estado do
Rio de Janeiro (UERJ). Professor Adjunto de Direito Processual
Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
Advogado.

Resumo: O presente estudo expe algumas impresses iniciais sobre o julgamento conforme
o estado do processo no Projeto do novo Cdigo de Processo Civil.

Palavras-chave: Novo CPC. Julgamento conforme o estado do processo.

Abstract: This study presents some initial impressions about the rules on judgment according
to the state of the action in the bill for a new Civil Procedure Code.

Key words: New Civil Procedure Code. Judgment according to the state of the action.
Sumrio: 1) Consideraes iniciais 2) Da extino do processo 3) Do julgamento
antecipado do mrito 4) Do julgamento parcial do mrito 5) Do saneamento e da
organizao do processo 6) Consideraes finais 7) Referncias Bibliogrficas.

1) Consideraes iniciais
O objetivo do presente estudo apresentar o Capitulo do julgamento conforme o
estado do processo no Projeto do novo Codigo de Processo Civil aprovado no inicio de 2014
pela Cmara dos Deputados.1
As novidades recebero uma ateno especial.

Projeto de Lei n 8.046/2010, aprovado pela Cmara dos Deputados em 26/3/2014.


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Passar a ser possivel, por exemplo, o julgamento antecipado parcial do mrito
quando um ou mais pedidos cumulados ou parcela deles se mostrar incontroverso ou estiver
em condies de imediato julgamento. A deciso que julgar parcialmente o mrito, de forma
antecipada, poder ser lquida ou ilquida e admitir o cumprimento provisrio na pendncia
do recurso. Esgotadas as vias recursais, essa deciso transitar em julgado.
Tambm a opo do legislador por um processo colaborativo dar um novo contorno
atividade de saneamento e de organizao do processo, que passar a contar com
possibilidade de uma participao ativa das partes na delimitao das questes de fato e de
direito, bem como na distribuio do nus da prova, por meio dos chamados "acordos de
procedimento" que sero apresentados ao juiz para homologao.
H outros pontos igualmente relevantes, como se ver. H, da mesma forma, nesta
quadra do processo legislativo, inmeras dvidas.2
Os comentrios a seguir refletem as primeiras impresses sobre o Projeto.3 O tempo e
o debate, por certo, fornecero subsdios para a adequada compreenso do que novo.

2) Da extino do processo
O Capitulo do julgamento conforme o estado do processo tem inicio com as
hipoteses de extino do processo reguladas no art. 361.
O juiz, depois de encerrada a fase postulatria e cumpridas as "providncias
preliminares", dever verificar se o processo contm algum tipo de vcio ou irregularidade
insanvel, ou no sanado oportunamente, que imponha a sua imediata extino, sem a
apreciao do mrito, na forma do art. 495.
Dever o juiz verificar, ainda, se o direito ou a pretenso reclamado nos autos est
extinto pela decadncia ou pela prescrio, respectivamente, ou se a tutela jurisdicional
postulada inicialmente pelo autor se tornou desnecessria, em razo de as partes terem
alcanado, elas prprias, uma soluo consensual para o conflito, hipteses em que a extino
do processo, com a resoluo do mrito, se impor, com fundamento no art. 497, incisos II e
III.
No h, at aqui, qualquer novidade relevante.4
2

No momento da elaborao do presente estudo, o Senado Federal, por ser a Casa Legislativa de origem, analisa
a possibilidade de alterar algumas disposies no texto aprovado pela Cmara dos Deputados, fazendo retornar a
redao aprovada no Projeto de Lei do Senado n 166/2010.
3
Os artigos indicados ao longo do estudo, inclusive nas suas notas, referem-se ao Projeto de Lei n 8.046/2010,
aprovado em 26/3/2014 pela Cmara dos Deputados. Quando se fizer necessria a indicao de artigos da
legislao processual civil em vigor, ou de outro diploma legal, haver expressa referncia.
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Em qualquer desses casos, prosseguir com o processo, dando incio fase instrutria,
seria despender tempo e recursos, quase sempre escassos, de forma inteiramente
desnecessria.5
A deciso que colocar termo ao processo, com ou sem a apreciao do mrito,
encerrando, por consequncia, a etapa cognitiva do procedimento comum, ter a natureza de
sentena e ser impugnvel por apelao.6
Em respeito garantia do contraditrio, o Projeto deixa claro, no pargrafo nico, do
art. 497, que a prescrio e a decadncia no sero reconhecidas sem que antes as partes
tenham tido a oportunidade de se manifestar. Preocupa-se o legislador processual, a exemplo
do que se v no art. 10, em evitar a prolao de decises que possam surpreender as partes.
Inova o legislador ao autorizar, no pargrafo nico, do art. 361, que a extino diga
respeito parcela do processo, hiptese em que a deciso ter natureza interlocutria e ser
impugnvel por agravo de instrumento.
A novidade est, propriamente, na autorizao expressa para a extino parcial, e no
na extino parcial em si, que j vem ocorrendo no dia a dia da aplicao do Cdigo de 73
sem maiores dificuldades. o que se v, por exemplo, nas hipteses correntes em que a
deciso extingue parcialmente o processo em razo da homologao do acordo parcial
celebrado entre as partes7 ou do reconhecimento da litispendncia parcial8 ou, ainda, da
excluso de apenas um dos litisconsortes, considerado parte ilegtima.9
importante notar que as sentenas proferidas com amparo no art. 495, isto , as que
extinguem o processo sem a resoluo do mrito, e tambm aquelas homologatrias de acordo

Comentando as disposies semelhantes no Cdigo de 73, Moniz de Arago observou que elas apenas repetiam
"o velho anseio do Direito Processual de separar, no julgamento da causa, aquilo que mrito daquilo que
processo". MONIZ DE ARAGO, Egas Dirceu. Julgamento conforme o estado do processo. Revista de
Processo, So Paulo, n. 5, p. 197, jan. 1977 (verso digital).
5
CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11 de
janeiro de 1973, vol. III: arts. 270 a 331. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 453.
6
Arts. 203, 1 e 1.022, respectivamente.
7
Cf.: "Sobrevindo a extino parcial do processo, com julgamento do mrito, em decorrncia da homologao
do acordo extrajudicial relativo reviso com base no IRSM, impe-se tenha prosseguimento a lide em relao
ao pedido remanescente, revelando-se equivocada a deciso recorrida quando determina o arquivamento do
processo sem a soluo da lide quanto ao segundo pedido formulado" (TRF da 3 Regio, agravo de instrumento
n 2006.03.00.052735-0, DJe 13/11/2006).
8
Cf.: "H litispendncia entre a ao revisional e os embargos execuo, com relao ao pedido de reviso do
contrato. Reconhecimento da litispendncia e extino parcial do processo, sem resoluo de mrito, de ofcio"
(TJRS, agravo de instrumento n 70059039156, DJe 30/5/2014).
9
Cf.: "O ato judicial que exclui litisconsorte do feito, permitindo o seu prosseguimento contra outro demandado,
no tem a natureza jurdica de sentena, pois atinge apenas uma relao processual secundria, sem estancar
o processo. 2. Essa extino parcial, tambm chamada de extino imprpria do processo, tem a natureza
jurdica de deciso interlocutria, no comportando apelao, mas agravo de instrumento" (TRF da 1 Regio,
agravo de instrumento n 2003.01.00.029946-4, DJe 31/5/2014).
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no precisaro observar a ordem cronolgica de concluso criada pelo art. 12 como uma das
novidades da Parte Geral do novo Cdigo.
Ser foroso reconhecer que a dispensa da ordem cronolgica alcanar todas as
hipoteses de extino do processo previstas no art. 361 e no apenas os casos de extino do
processo sem a resoluo do mrito.
Por coerncia, a ressalva prevista no art. 12 para a sentena homologatria de acordo
dever englobar no apenas as decises que homologarem a transao, como tambm as que
homologarem o reconhecimento da procedncia do pedido ou a renncia pretenso, todas
arroladas no inciso III, do art. 497.
Pela mesma razo, a ressalva existente para a sentena que julga o pedido
improcedente, de forma liminar, com fundamento na decadncia ou na prescrio, 10 dever
englobar as decises que, no momento do julgamento conforme o estado do processo,
encerrarem a etapa cognitiva do procedimento comum com fundamento no inciso II, do art.
497.
No se v motivos para que hipteses em tudo semelhantes recebam tratamento
diferenciado, com a autorizao para o julgamento fora da ordem cronolgica de concluso
em uns casos, dada a simplicidade da matria e o anseio, por todos compartilhado, de que o
processo tenha uma durao razovel, e em outros no.

3) Do julgamento antecipado do mrito


Superada esta primeira etapa do julgamento conforme o estado do processo sem que
o processo tenha sido extinto, na forma do art. 361, dever o juiz verificar se a hiptese
comporta o julgamento antecipado do mrito.
Previsto no art. 362, o julgamento antecipado ter lugar quando no houver a
necessidade de produo de outras provas ou quando, tendo havido a produo do efeito
material da revelia, o ru no tiver requerido a produo de provas oportunamente.
A disposio corresponde, primeira vista, ao art. 330, do Cdigo de 73.
As provas tm por objeto os fatos relevantes alegados nos autos para servir de suporte
pretenso das partes e normalmente so produzidas na fase instrutria do procedimento

10

Art. 333, 1.
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comum.11 Antes dela, a delimitao da controvrsia se d na fase inicial, chamada de
postulatria, e, depois, segue-se a chamada fase decisria.
O julgamento antecipado do mrito aquele que encerra o procedimento comum, a
etapa cognitiva do processo judicial, logo aps a fase postulatria,12 e ter lugar sempre que a
fase instrutria se revelar desnecessria.13
Pode acontecer, por exemplo, que no haja entre as partes divergncia no que diz
respeito matria de fato, cingindo-se a controvrsia s consequncias jurdicas dos fatos
alegados e admitidos nos autos. Nessa hiptese, a questo a ser resolvida ser exclusivamente
de direito e a produo de outras provas ficar dispensada.14
Da mesma forma, se o ru no se desincumbir, na contestao, do nus da impugnao
especificada dos fatos alegados pelo autor, sendo eles suficientes para o acolhimento do
pedido, da presuno de veracidade das alegaes de fato do autor decorrer a dispensa da
produo de outras provas.15
Tambm a confisso, a notoriedade e a presuno legal de existncia ou veracidade de
fato alegado nos autos podem dispensar a produo de outras provas.16
Em todas essas hipteses, no sendo necessrio prosseguir na instruo, o magistrado
estar autorizado a julgar desde logo o pedido, proferindo sentena com a resoluo do
mrito.
bom notar que a divergncia entre as partes sobre a matria de fato nem sempre
impede o julgamento antecipado do mrito.
Deve o magistrado verificar, primeiro, se a controvrsia que produz a chamada
questo de fato refere-se a fato pertinente e relevante, assim entendido aquele que diz respeito
causa, no lhe sendo estranho, e que capaz de influir no seu julgamento. Se o fato alegado
no for pertinente e relevante, a produo das provas a ele relacionadas ser desnecessria,
podendo o juiz indeferir o requerimento e julgar desde logo o pedido.17

11

Sobre o conceito de prova, o seu objeto e destinatrios, cf.: GRECO, Leonardo. Instituies de processo
civil: processo de conhecimento, vol. II. 2 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 84-100.
12
CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11 de
janeiro de 1973, vol. III: arts. 270 a 331. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 461.
13
PIMENTEL, Wellington Moreira. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. III: arts. 270 a 331 e 444 a
475, 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1979, p. 425.
14
AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil, 2 vol. 24 ed. rev. e atual. por
Maria Beatriz Amaral Santos Khnen. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 273; CALMON DE PASSOS, obra citada, p.
461-462.
15
Art. 342.
16
Art. 381.
17
CALMON DE PASSOS, obra citada, p. 463.
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Por outro lado, se o fato alegado pelo autor ou pelo ru for pertinente e relevante,
dever o juiz verificar, neste momento, se a prova documental produzida com a inicial ou com
a defesa basta para a sua demonstrao nos autos. Bastando, a produo de outras provas ser
igualmente desnecessria e o julgamento antecipado ter lugar.18
A anlise sobre a relevncia dos fatos alegados nos autos e a utilidade da prova exige
cautela do magistrado.19
A garantia do contraditrio, prevista no inciso LV, do artigo 5, da Constituio da
Repblica, e destacada na Parte Geral do novo Cdigo, 20 assegura s partes o direito de
participar do processo e de influenciar, de modo eficaz, a formao do convencimento do
julgador.
Em outras palavras, a garantia do contraditrio assegura s partes o direito produo
das provas relacionadas a todos os fatos relevantes alegados nos autos como base para a
pretenso levada a julgamento, alcanando os fatos simples que, embora no provem, por si,
os fatos relevantes, podero de alguma maneira auxiliar na formao do juzo sobre a
existncia daqueles.21
Dessa forma, se a prova requerida no for destinada a demonstrar alegaes de fato
manifestamente irrelevantes, podendo ter alguma utilidade, dever o juiz deferir a sua
produo e encaminhar o processo para a fase instrutria.
Dever o juiz ter em vista, ainda, que as provas serviro de base para a formao do
convencimento dos julgadores tambm no segundo grau de jurisdio, se houver a
interposio de recurso, no sendo ele, portanto, o seu nico e soberano destinatrio.22
O indeferimento das provas dos fatos relevantes alegados nos autos, seguido do
julgamento antecipado do mrito, tem o potencial de gerar prejuizo para as partes, dando
causa nulidade da deciso. O cerceamento do direito prova, nessa hiptese, se far
evidente, assim como evidente tambm ficar a violao ao contedo atual da garantia do
contraditrio.

18

AMARAL SANTOS, obra citada, p. 273.


SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento, vol. 1. 11 ed.
rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 489.
20
Arts. 7 e 10.
21
GRECO, obra citada, p. 99.
22
Na jurisprudncia do STJ, cf.: "A determinao da realizao de provas, a qualquer tempo e sob o livre
convencimento do magistrado, uma faculdade deste, incumbindo-lhe sopesar sua necessidade e indeferir
diligncias inteis, protelatrias ou desnecessrias. Dessa forma, o juzo acerca da produo da prova compete
soberanamente s instncias ordinrias, no ocorrendo, na espcie, cerceamento de defesa por julgamento
antecipado da lide" (Agravo regimental no agravo no recurso especial n 179.887/SP, Rel. Ministro Ricardo
Villas Bas Cueva, 3 Turma, julgado em 05/06/2014).
19

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O cabimento ou no do julgamento antecipado do mrito, na hipotese do inciso I, do
art. 362, no decorre, portanto, de uma escolha do juiz, porque j convencido, ao final da fase
postulatria, em um sentido ou em outro, mas sim da natureza da controvrsia e da situao
objetiva dos autos.23
O Projeto tambm autoriza o julgamento antecipado do mrito, no inciso II, do art.
362, quando o ru for revel e a revelia produzir o seu efeito material de presuno de
veracidade das alegaes de fato do autor,24 desde que no tenha havido requerimento
oportuno de produo de provas pelo ru.25
A presuno de veracidade que decorre da revelia teve a sua natureza relativa26
acentuada pelo legislador. As alegaes de fato inverossmeis formuladas pelo autor ou que
estiverem em contradio com prova constante dos autos no sero alcanadas pelo efeito
material da revelia, exigindo que o autor se desincumba do nus da prova.27
O mesmo ocorre quando, havendo litisconsrcio, um dos rus oferecer
tempestivamente contestao ou quando o pedido versar sobre direitos indisponveis ou,
ainda, quando a petio inicial estiver desacompanhada de instrumento que a lei considere
indispensvel para a prova do ato, hipteses antes j contempladas no sistema do Cdigo de
73.28
No Projeto, tambm como ocorre no sistema do Cdigo de 73, o revel poder intervir
no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra.29
A novidade est no art. 356, que assegura ao ru acentuando, uma vez mais, a
natureza relativa da presuno de veracidade decorrente da revelia a produo de provas
contrapostas s alegaes do autor, bastando que o requerimento seja formulado nos autos a
tempo da prtica dos atos indispensveis a essa produo.
Dessa forma, o julgamento antecipado do mrito, tambm como um dos efeitos
processuais da revelia, estar vinculado ausncia de necessidade de produo de outras
provas na fase instrutria.

23

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: atos processuais a recursos e processos nos
tribunais, vol. 2. 18 ed. rev. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 186.
24
Art. 351.
25
Art. 356.
26
GRECO FILHO, obra citada, p. 188-190.
27
Arts. 352, inciso IV, e 355.
28
Cdigo de 73, art. 320.
29
Cdigo de 73, art. 322, pargrafo nico. Projeto, art. 353, pargrafo nico.
269

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A rigor, o encerramento da etapa cognitiva do procedimento comum exige, como
primeira condio, nas duas hipteses do art. 362, que as questes de fato no reclamem a
produo de outras provas.30
Tanto assim que o magistrado poder julgar antecipadamente o mrito, conforme as
circunstncias especficas da causa, mesmo que a revelia no tenha produzido o seu efeito
material de presuno de veracidade, ou, tendo produzido, mesmo que o ru tenha formulado
oportunamente o requerimento de produo de provas, desde que haja nos autos prova
documental suficiente para amparar, adequadamente, a formao do juzo com relao aos
fatos alegados, tornando-se desnecessria a produo de qualquer outra prova.
A outra condio, tambm comum as duas hipoteses de julgamento antecipado do
mrito, exige que o processo tenha se constituido e se desenvolvido regularmente. 31 A prvia
atividade saneadora no est dispensada no julgamento antecipado do mrito. 32 A ausncia
de uma das condies para o exerccio do direito de ao, por exemplo, determinar a
extino do processo, sem a resoluo do mrito, na forma do art. 361, como visto acima.
A deciso que antecipar o julgamento do mrito, na forma do art. 362, colocar fim
etapa cognitiva do procedimento comum e, por essa razo, ter a natureza de sentena,33 que
poder ser impugnada por apelao.34
A exemplo do que ocorre no Cdigo de 73,35 no havendo a ressalva para que essa
sentena comece a produzir efeitos imediatamente aps a publicao, o efeito suspensivo do
recurso de apelao impedir que o autor promova o seu cumprimento provisrio.36
Havendo urgncia ou a necessidade de se tutelar a evidncia, 37 poder o autor requerer
que o juiz antecipe os efeitos da tutela na prpria sentena. O julgamento antecipado do

30

TALAMINI, Eduardo. Saneamento do processo. Revista de Processo, So Paulo, n. 86, abr. 1997, p. 12
(verso digital).
Nessa linha, na jurisprudncia do STJ, cf.: "1. possvel o julgamento antecipado da lide quando o tribunal de
origem entender substancialmente instrudo o feito, declarando a existncia de provas suficientes para seu
convencimento. Os princpios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz (art. 130 do
CPC) permitem ao julgador determinar as provas que entender necessrias instruo do processo, bem como
indeferir aquelas que considerar inteis ou protelatrias. 2. Rever os fundamentos de no reconhecimento do
cerceamento de defesa por ter sido a lide julgada antecipadamente demanda a reapreciao do conjunto fticoprobatrio dos autos, o que inadmissvel em recurso especial, a teor da Smula n 7 do Superior Tribunal de
Justia" (Agravo regimental no recurso especial n 1.368.476/RS, Rel. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, 3
Turma, julgado em 10/06/2014).
31
AMARAL SANTOS, obra citada, p. 272.
32
PIMENTEL, obra citada, p. 429.
33
Art. 203.
34
Art. 1.022.
35
Cdigo de 73, art. 520.
36
Art. 534.
37
Arts. 301 e 306.
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mrito no incompatvel com o regime da tutela provisria.38 Assim, o captulo da sentena
que tiver os efeitos da tutela antecipados poder ser objeto de cumprimento provisrio, uma
vez que, nos termos do 1, do art. 1.025, a apelao, em tal hiptese, ser recebida apenas no
seu efeito devolutivo.

4) Do julgamento parcial do mrito


O Projeto inova ao autorizar, no art. 363, o julgamento antecipado parcial do mrito
quando um ou mais pedidos cumulados ou parcela deles se mostrar incontroverso ou estiver
em condies de imediato julgamento. A etapa cognitiva do procedimento comum seguir,
avanando pela fase instrutria, com relao aos demais pedidos ou parcela controvertida.
Assim, no tendo havido a extino do processo nos termos do art. 361, tampouco o
julgamento integral do mrito, de forma antecipada, como autoriza o art. 362, dever o juiz
avaliar se o processo comporta o julgamento antecipado parcial do mrito.
O modelo inicialmente adotado pelo Cdigo de 73 exigia, para o julgamento
antecipado do mrito,39 nas hipteses de formao de um processo cumulativo, que a dispensa
da fase instrutria alcanasse todos os pedidos. Se, com relao a um deles, houvesse a
necessidade de produo de outras provas, todos os demais deveriam aguardar a soluo a ser
ditada, ao final da etapa cognitiva, pela sentena.40
A protelao do julgamento dos pedidos ou parcela incontroversos, imposta pelo
modelo processual anterior, no interessava quer ao autor, que ficava privado de obter desde
logo a situao de vantagem a que tinha direito, quer ao ru, que permanecia obrigado a arcar
com os acrscimos e demais riscos ligados mora, sem poder se liberar de imediato da
obrigao.41
A reforma na legislao processual ocorrida em 1994 deu um passo adiante e
autorizou o levantamento da quantia ou da coisa depositada na ao de consignao em
pagamento, com a consequente liberao parcial do autor sempre que o ru alegasse a

38

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento comum:
ordinrio e sumrio, vol. 2, t. I. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 232-233.
39
Cdigo de 73, art. 330.
40
AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil, 2 vol. 24 ed. rev. e atual. por
Maria Beatriz Amaral Santos Khnen. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 274.
41
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito processual
civil e processo de conhecimento, vol. 1, 55 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 418.
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insuficincia do depsito, prosseguindo-se a discusso apenas quanto parcela
controvertida.42
A disposio foi acolhida pela doutrina como inteligente e tecnicamente correta, uma
vez que, inexistindo controvrsia, no havia por que se procrastinar a satisfao do credor.43
Pouco depois, em um novo ciclo de reformas, o art. 273, 6, do Cdigo de 73, passou
a autorizar a antecipao dos efeitos da tutela quando um ou mais dos pedidos cumulados ou
parcela deles se mostrar incontroverso.44
O fato de o legislador ter escolhido o regime da tutela provisria para permitir o
julgamento parcial do mrito gerou diferentes interpretaes. Alguns autores viam nessa
antecipao um julgamento definitivo do mrito, no condicionado reversibilidade, tal como
ocorria na ao de consignao em pagamento. 45 Outros nela reconheciam apenas mais uma
forma de tutela da evidncia, que deveria ser depois confirmada na sentena,46 sem aptido
para a produo da coisa julgada.47
O Projeto, como se v, d mais um passo e regulamenta o julgamento antecipado
parcial do mrito em Seo propria, dentro do Capitulo do julgamento conforme o estado
do processo. Cuida-se de uma inovao h muito reclamada pela doutrina.48
42

Cf. a redao do 1, do art. 899, do Cdigo de 73 (includo pela Lei 8.951/1994): "Alegada a insuficincia do
depsito, poder o ru levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a consequente liberao parcial
do autor, prosseguindo o processo quanto parcela controvertida".
43
CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11 de
janeiro de 1973, vol. III: arts. 270 a 331. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 71.
44
Dispositivo includo no Cdigo de 73 pela Lei 10.444/2002.
45
CALMON DE PASSOS, obra citada, p. 72; THEODORO JNIOR, obra citada, p. 419.
46
GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil: processo de conhecimento, vol. II. 2 ed. rev. e atual. Rio
de Janeiro: Forense, 2011, p. 330-332.
47
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 4 ed. rev.
atual e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 231; TALAMINI, Eduardo. Saneamento do
processo. Revista de Processo, So Paulo, n. 86, abr. 1997, p. 13 (verso digital).
A jurisprudncia do STJ, adotando posio intermediria, reconheceu o direito ao levantamento da parcela
incontroversa do pedido, mas afastou a coisa julgada e os seus consectrios. Cf.: "3. Se um dos pedidos, ou parte
deles, j se encontre comprovado, confessado ou reconhecido pelo ru, no h razo que justifique o seu
adiamento at a deciso final que aprecie a parte controversa da demanda que carece de instruo probatria,
podendo ser deferida a antecipao de tutela para o levantamento da parte incontroversa (art. 273, 6, do
Cdigo de Processo Civil). 4. No se discute que a tutela prevista no 6 do artigo 273 do CPC atende aos
princpios constitucionais ligados efetividade da prestao jurisdicional, ao devido processo legal, economia
processual e durao razovel do processo, e que a antecipao em comento no baseada em urgncia, nem
muito menos se refere a um juzo de probabilidade (ao contrrio, concedida mediante tcnica de cognio
exauriente aps a oportunidade do contraditrio). Porm, por questo de poltica legislativa, a tutela do
incontroverso, acrescentada pela Lei n 10.444/02, no suscetvel de imunidade pela coisa julgada,
inviabilizando o adiantamento dos consectrios legais da condenao (juros de mora e honorrios advocatcios)"
(Recurso especial n 1.234.887/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, 3 Turma, julgado em 19/09/2013).
48
TALAMINI, obra citada, p. 12-13.
No direito processual portugus o juiz est autorizado, na oportunidade do "despacho saneador", a conhecer
"imediatamente do mrito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas,
a apreciao, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma exceo perentria" (art. 595, 1, b).
Para Lebre de Freitas, nos comentrios ao art. 510, do Cdigo portugus anterior, o julgamento antecipado est
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Na forma do art. 363, o julgamento antecipado parcial do mrito poder ocorrer em
duas hipteses. A primeira, quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles se
mostrar incontroverso. E a segunda, quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela
deles estiver em condies de imediato julgamento, nos termos do art. 362, h pouco
comentado.
A extino parcial do processo tambm poder ocorrer, como visto, nas hipteses do
art. 361.
Como a ausncia de controvrsia com relao a um dos pedidos, indicada como
requisito para o julgamento antecipado parcial no inciso I, do art. 363, deixa o processo em
condies de imediato julgamento, requisito previsto no inciso II, do mesmo artigo, e ainda
pode decorrer da opo das partes pela autocomposio, hiptese que autoriza a extino
parcial do processo na forma do pargrafo nico, do art. 361, possvel notar uma
superposio de requisitos no Projeto.
Preocupou-se o legislador, aparentemente, em lanar mo da conhecida redao do
6, do art. 273, do Cdigo de 73,49 para no desprezar os dividendos gerados em mais de
dcada de aplicao, ao mesmo tempo em que procurou estender o julgamento parcial do
mrito a todos os casos previstos no art. 362. Com isso, o Projeto perdeu coerncia e clareza.
Teria sido mais simples se o legislador tivesse contemplado a autorizao para o
julgamento parcial no prprio art. 362, nas hipteses em que o preenchimento dos requisitos
apenas se verificasse com relao a um ou mais dos pedidos cumulados ou parcelas deles.
Alis, foi essa a tcnica legislativa utilizada no art. 361 para autorizar a extino parcial do
processo.
Observadas as hipteses que autorizam o julgamento parcial no novo Cdigo, temos
que o reconhecimento do pedido ou a renncia pretenso, quando parciais, levaro
extino tambm parcial do processo na forma do art. 361. O mesmo ocorrer se a transao
alcanar apenas parcela do objeto do processo.
Por outro lado, se o ru deixar de impugnar especificadamente em sua contestao as
alegaes de fato que sustentam, por si, um dos pedidos ou parcela deles, estar o juiz
autorizado a dispensar a produo de outras provas e a julgar antecipadamente o mrito,
tambm de forma parcial.
autorizado desde que "no haja necessidade de mais provas do que aquelas que j esto adquiridas no processo".
FREITAS, Jos Lebre de; MACHADO, A. Montalvo; PINTO, Rui. Cdigo de Processo Civil anotado, vol.
2: artigos 381 a 675. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 373.
49
Eis a redao: "A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados,
ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
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A confisso tambm poder ensejar o julgamento antecipado parcial quando a
presuno que dela decorre tornar incontroversas as alegaes de fato capazes de sustentar um
ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles, dispensando, observada essa delimitao, a
produo de outras provas.50
O julgamento antecipado parcial tambm ter lugar se houver nos autos prova
documental suficiente para a demonstrao dos fatos relevantes alegados pelas partes com
relao a um dos pedidos ou parcela deles, no havendo, nessa parte, utilidade na produo de
outras provas.
O processo ainda estar em condies de imediato julgamento, autorizando a deciso
parcial de mrito, nos casos em que o efeito material da revelia alcanar as alegaes de fato
relacionadas parcela do seu objeto.
Poder ocorrer, por exemplo, em uma cumulao simples de pedidos, que apenas com
relao a um deles as alegaes de fato no tenham seguido acompanhadas do instrumento
que a lei reputa indispensvel para a prova ou estejam em contradio com as demais provas
dos autos ou, ainda, tenham sido objeto de requerimento oportuno de produo de outras
provas pelo ru. O juiz ordenar, ento, com relao a esses fatos, que o autor especifique as
provas que deseja produzir, dando curso fase instrutria.51 Quanto ao outro pedido
cumulado, cujas alegaes de fato foram alcanadas pelo efeito material da revelia, a
instruo probatria ser desnecessria e o julgamento parcial estar autorizado.
Em todos esses casos, no havendo a necessidade de produo de outras provas com
relao s alegaes de fato que sustentam um ou mais pedidos cumulados ou parcela deles,
nada justifica que as partes tenham que aguardar o desenrolar da fase instrutria, exigida pelos
demais pedidos ou pela parcela controvertida, para o julgamento conjunto.
A correta aplicao da tcnica de julgamento parcial pressupe a independncia entre
os pedidos cumulados ou entre as suas parcelas. O questionamento do pedido prejudicial, por
exemplo, deixar o pedido dependente, ainda que incontroverso ou em condies de imediato
julgamento, fora do alcance do art. 363.52 preciso ter ateno redobrada para que a aparente
economia processual no se traduza, com a reforma futura da deciso, em uma perda
significativa para a durao do processo.53

50

Art. 381, incisos I e II.


Art. 351.
52
THEODORO JNIOR, obra citada, p. 418.
53
FREITAS; MACHADO, obra citada, p. 374.
51

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Por encerrar a etapa cognitiva do procedimento comum com relao a um ou mais
pedidos cumulados ou parcela deles, a deciso prevista no art. 363 poderia ser classificada
como uma sentena parcial.
A sentena parcial distingue-se da definitiva apenas por no encerrar inteiramente a
etapa cognitiva do processo. Nas duas, o juiz igualmente se pronuncia sobre o mrito,
impedindo que as partes voltem a discutir o que foi decidido. Tambm o juiz fica impedido de
emitir um julgamento divergente nas fases posteriores do procedimento. H, nelas, portanto,
uma pronncia definitiva sobre as questes decididas.54
Contudo, no novo Cdigo a admisso de sentenas parciais depende de expressa
previso legislativa, como acontece em alguns procedimentos especiais, a exemplo da ao de
consignao em pagamento.55 Em todos os demais casos, apenas ser sentena o
pronunciamento judicial que colocar fim etapa cognitiva do procedimento comum ou que
extinguir a execuo, como se l no art. 203.
No julgamento antecipado parcial do mrito, como visto, a etapa cognitiva do
procedimento comum seguir com relao ao pedido ou parcela ainda no maduros para
receber a deciso.
Assim, por opo do legislador, para manter a coerncia do sistema recursal, a deciso
que julgar parcialmente o mrito, de forma antecipada, ter natureza interlocutria e ser
impugnvel por agravo de instrumento, como se observa tanto no 4 do art. 363, quanto no
inciso II, do art. 1.028.56
A deciso interlocutria que julgar de forma antecipada um ou mais dos pedidos
cumulados ou parcela deles emitir um pronunciamento definitivo. No haver, portanto, a
necessidade de confirmao dessa deciso na futura sentena que julgar o pedido ou a parcela
remanescente e encerrar a etapa cognitiva do procedimento comum. Como consequncia, se a
parte vencida deixar de impugnar essa deciso interlocutria de mrito, por meio dos recursos
cabveis, ou, ainda, depois de encerrada a etapa recursal, ela transitar em julgado.57

54

BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Araujo. Decises interlocutrias e sentenas liminares. Revista de Processo,
So Paulo, n. 61, p. 11, jan. 1991 (verso digital). Sobre o conceito de "sentena de mrito interinal", vinculado
ao julgamento parcial do mrito no processo de cognio exauriente, e o cabimento do recurso de apelao, cf.:
CUNHA, Alcides A. Munhoz da. Sentenas interlocutrias desafiando apelao. Revista de Processo, So
Paulo, n. 185, p. 211, jul. 2010.
55
Art. 559.
56
Da mesma forma, o cabimento do agravo de instrumento contra a deciso que indefere ou julga liminarmente
improcedente a reconveno est previsto no 3, do art. 344.
57
Art. 363, 2.
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No por outra razo que os arts. 513 e 514, ao disciplinarem a coisa julgada, fazem
referncia "deciso de mrito no mais sujeita a recurso", optando pelo gnero (deciso), e
no mais pela espcie (sentena), como ocorria no sistema do Cdigo de 73.58
A cognio plena justifica, aqui, no subsistindo a necessidade de produo de outras
provas, que a deciso interlocutria que resolveu antecipadamente o mrito, de forma parcial,
transite em julgado.59
preciso ressalvar, contudo, as hipoteses em que o julgamento antecipado parcial do
mrito resultar de uma cognio sumria do julgador, sem que tenha havido ampla
oportunidade para a demonstrao das alegaes de fato e para a eficaz influncia na
formao do convencimento do julgador, direitos assegurados pela garantia do contraditrio,
seja por renncia das partes ou por imposio do legislador, a exemplo da simples
homologao da autocomposio e da presuno que decorre da revelia, respectivamente. A
deciso parcial de mrito, em tais casos, por no ter sido o resultado de uma cognio plena,
at poder resolver o conflito e se tornar estvel no plano dos fatos, mas no estar apta
formao da coisa julgada. 60
A correlao entre a cognio plena e a coisa julgada aparece no Projeto, de modo
ntido, nos arts. 304 e 305, que tratam do novo regime de estabilizao da deciso que defere
a tutela antecipada em carter antecedente, quando no impugnada por recurso, bem como nos
pargrafos do art. 514, que afastam a formao da coisa julgada da questo prejudicial
decidida incidentalmente nos autos quando, a seu respeito, no tiver havido o contraditrio
prvio e efetivo ou se verificar a existncia de restries probatrias ou de outras limitaes
cognio do julgador.61
A deciso que julgar antecipadamente o mrito, de forma parcial, poder reconhecer a
existncia de obrigao lquida ou ilquida, sendo permitida a liquidao na pendncia do
recurso.62

58

Cdigo de 73, arts. 467 e 468.


Nessa linha, analisando o regime da antecipao da parcela incontroversa do pedido no Cdigo de 73, cf.:
CALMON DE PASSOS, obra citada, p. 72; THEODORO JNIOR, obra citada, p. 419.
60
Sobre o tema, cf.: SCHENK, Leonardo Faria. Cognio sumria: limites impostos pelo contraditrio no
processo civil. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 140, passim.
61
A tese da correlao necessria entre a cognio plena e a coisa julgada defendida, entre outros autores, por:
PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. 5. ed. Napoli: Jovene Editore, 2006. p. 546. Id.
Verso la residualit del processo a cognizione piena? In: Studi in onore di Carmine Punzi. Torino: G.
Giappichelli Editore, 2008. v. 1. p. 699; FAZZALARI, Elio. Procedimento camerale e tutela dei diritti. Rivista
di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, 1989. p. 912; FAIRN GUILLN, Victor. Juicio ordinario, plenarios
rapidos, sumario, sumarisimo. In: Temas del ordenamiento procesal. Proceso civil. Proceso penal. Arbitraje.
Madrid: Editorial Tecnos, 1969. t. 2. p. 827-832.
62
Art. 363.
59

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H, no Projeto, nesse ponto, uma orientao para que os juzes definam desde logo na
deciso a extenso da obrigao, o ndice de correo monetria e a taxa de juros, o termo
inicial de ambos e a periodicidade da capitalizao, se for o caso, mesmo nos casos em que o
pedido tiver sido genrico.
As hipteses de liquidao ficaram restritas, portanto, impossibilidade de se
determinar, de modo definitivo, o montante devido ou quando a apurao do valor depender
da produo de prova de realizao demorada ou excessivamente dispendiosa, assim
reconhecida na sentena. 63
Essa ltima previso, alm de nova, curiosa. O Projeto autoriza a sentena ilquida
quando a prova necessria apurao do valor devido for demorada ou dispendiosa, mas no
prev, do outro lado, no captulo da liquidao, uma oportunidade para o complemento da
fase instrutria interrompida no procedimento comum. As espcies de liquidao continuam
sendo o arbitramento e a anteriormente denominada liquidao por artigos, que se limita
prova de fatos novos, sendo defeso s partes, em qualquer uma delas, reabrir a discusso ou
modificar a sentena.64
No parece haver sentido em simplesmente interromper a fase instrutria do
procedimento comum quando a apurao do valor devido depender da produo de prova cuja
realizao se revele demorada ou excessivamente onerosa. O cumprimento da deciso exigir
que a obrigao seja lquida. E etapa de liquidao exigir, por sua vez, a produo das provas
cuja realizao demorada ou dispendiosa. Permitir a prolao de uma sentena ilquida, em
tais casos, apenas adiar o problema, gerando para as partes um prejuzo maior, em termos de
durao do processo, do que o ganho estimado com o seu prematuro encerramento.
Com mais razo, a novidade prevista no inc. II, do art. 501, que autoriza a interrupo
da fase instrutria quando demorada ou dispendiosa a produo da prova, no se aplica ao
julgamento antecipado parcial do mrito.
A exigncia de produo de outras provas impede a ciso do julgamento do mrito.
Alm disso, julgar antecipadamente um dos pedidos cumulados ou parcela deles, havendo
outras provas a produzir, independentemente do tempo necessrio para tanto ou do custo
envolvido, revelar um contrassenso insupervel se, no mesmo processo, outro pedido
cumulado ou parcela dele exigir o desdobramento da fase instrutria. Nessa hiptese, a nica
soluo capaz de atender aos reclamos por um processo efetivo, com razovel durao,65 ser
63

Art. 501.
Art. 503.
65
Arts. 4 e 6.
64

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a instruo e o julgamento conjuntos, com a prolao de uma sentena lquida, que encerrar a
etapa cognitiva do procedimento comum.
O Projeto ainda prev a possibilidade de cumprimento provisrio da deciso que julgar
parcialmente o mrito, independentemente de cauo, na pendncia do recurso de agravo de
instrumento.66
O cumprimento provisrio, independentemente de cauo, pode se justificar na
hiptese do inciso I, do art. 363, uma vez que, no tendo havido efetiva controvrsia sobre um
dos pedidos cumulados ou parcela deles, as chances de xito no eventual recurso ficam
reduzidas. O mesmo se d com o efeito material da revelia que tenha atingido apenas parte do
objeto do processo sem que o ru, no tempo oportuno, tenha requerido a produo de outras
provas.
Contudo, na hiptese em que o juiz indefere a produo de outras provas e julga
parcela do mrito de forma antecipada, como lhe autoriza o inciso II, do art. 363, o regime
diferenciado do cumprimento provisrio, sem a exigncia de cauo, parece no se justificar.
No ter havido, aqui, a concordncia expressa ou tcita das partes com um dos
pedidos ou parcela deles. Ao contrrio, o juiz poder ter se convencido da suficincia da
prova documental, dispensando a produo de outras igualmente relevantes, oportuna e
justificadamente requeridas, havendo, por isso mesmo, uma vez evidenciado o cerceamento
de defesa, fundamento razovel para o provimento do recurso.
Nessas hipteses, o cumprimento provisrio deveria se submeter s mesmas regras
previstas no art. 534, com a exigncia de cauo para o levantamento de depsito em
dinheiro, para a transferncia de posse ou alienao de propriedade ou de outro direito real, ou
quando puder provocar grave dano ao executado, observadas as ressalvas, tambm gerais,
arroladas no art. 535.
No tendo sido essa a opo do legislador, restar ao executado, se a dispensa de
cauo provocar o risco de dano grave, de difcil ou impossvel reparao, havendo bons
fundamentos para o provimento do seu recurso, requerer ao relator do agravo de instrumento a
suspenso da eficcia da deciso recorrida, na forma do art. 1.008.

66

Na jurisprudncia do STJ, cf.: "A Jurisprudncia desta Corte j assentou que no necessria cauo para
levantamento de valores incontroversos, mesmo em sede de execuo provisria" (Recurso especial n
1.069.189/DF, Rel. Ministro Sidnei Beneti, 3 Turma, julgado em 04/10/2011). Admitindo a ocorrncia do
efetivo trnsito em julgado da parcela incontroversa e a expedio do precatrio, cf.: STJ, agravo regimental no
recurso especial n 1.073.490/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, 1 Turma, julgado em 03/03/2009.
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Alis, a opo por recursos diferentes, com efeitos tambm diferentes, para a
impugnao das decises que julgam integralmente o mrito de forma antecipada ou o fazem
de forma parcial, acaba gerando uma situao nada isonmica.
A sentena que julgar de forma antecipada o pedido, na forma do art. 362, no poder
ser objeto de cumprimento provisrio porque a apelao, se interposta, ter, em regra, efeito
suspensivo. J a deciso que julgar apenas parcela do mesmo pedido de forma antecipada,
com apoio no mesmo art. 362, em razo da remisso feita pelo inciso II, do art. 363, permitir
parte vencedora o incio imediato do cumprimento provisrio, com a dispensa de cauo,
uma vez que o agravo de instrumento no suspender, por si, a eficcia da deciso recorrida.
No fundo, portanto, as hipteses so idnticas e deveriam ter recebido tratamento
equivalente, nessa quadra, pelo legislador processual.67
A soluo para esse paradoxo, nos casos em que o julgamento antecipado do mrito
tiver sido integral, passa pelo requerimento, formulado pelo autor, de antecipao dos efeitos
da tutela na prpria sentena, com fundamento na tutela de urgncia ou da evidncia,68 uma
vez que as apelaes interpostas contra as sentenas que confirmam, concedem ou revogam a
tutela provisria sero recebidas, como visto, apenas no efeito devolutivo.69
O trnsito em julgado da deciso que aprecia parcialmente o mrito, de forma
antecipada, tornar definitiva a execuo, por expressa disposio da parte final do 2, do art.
363.
Observado o conjunto de disposies que regulam, no novo Cdigo, o julgamento do
mrito por captulos, em momentos distintos, e a formao da coisa julgada, tambm por
captulos, ser foroso admitir o cabimento de mais de uma rescisria, em momentos tambm
distintos.70
O trnsito em julgado no aparece vinculado, no Projeto, de forma una e indivisvel,
deciso final sobre o mrito.
Como visto, o legislador autorizou o "julgamento antecipado parcial do mrito", com a
liquidao e o cumprimento provisrio da respectiva deciso, e previu o cabimento de um

67

Sobre o paradoxo, apreciando o regime da antecipao dos efeitos da tutela do pedido incontroverso e o
cumprimento da deciso final, com trnsito em julgado, cf.: DIDIER JNIOR, Fredie. Inovaes na antecipao
dos efeitos da tutela e a resoluo parcial do mrito. Revista de Processo, So Paulo, n. 110, abr. 2003, p. 2
(verso digital).
68
Arts. 301 e 306, respectivamente.
69
Art. 1.025, 1, inc. V.
70
Admitindo a formao da coisa julgada por captulos, no regime do Cdigo de 73, cf.: THEODORO JNIOR,
obra citada, p. 580-581; DINAMARCO, Cndido Rangel. Captulos de sentena. 2 ed. So Paulo: Malheiros,
2006, p. 118; BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V. 14 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 116.
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recurso especifico contra ela. O Projeto ainda estabeleceu, de modo claro, que o transito em
julgado dessa deciso tornar definitiva a sua execuo.71
Na mesma linha, a formao da coisa julgada est vinculada "deciso de mrito no
mais sujeita a recurso", sem que exista no Projeto a distino, como se via no sistema do
Cdigo de 73, entre as decises que encerram a etapa cognitiva do procedimento comum
(sentena) e aquelas que apreciam o mrito parcialmente, de forma antecipada (deciso
interlocutria).72
A opo do legislador tambm est refletida no caput do art. 978, que autoriza, nas
hipteses indicadas, a resciso da deciso de mrito, transitada em julgado, e no mais da
sentena de mrito, transitada em julgado.73
Ainda h no Projeto o reconhecimento de que a "ao rescisria pode ter por objeto
apenas um captulo da deciso".74
O ajuizamento de uma nica ao rescisria, nos casos em que a formao da coisa
julgada se deu por captulos, em momentos distintos, no bem visto pela doutrina. 75 Poder
haver inconvenientes ligados competncia quando a ltima deciso de mrito, em cada
captulo, tiver sido proferida por tribunais distintos. No havendo prejudicialidade entre os
captulos da deciso, o tribunal que tiver proferido a ltima deciso de mrito no processo no
ser competente para julgar a ao rescisria no que diz respeito aos outros captulos.76
Para o Supremo Tribunal Federal, de longa data, existindo captulos autnomos, a
coisa julgada poder se formar com relao a cada um deles, em momentos distintos.77

71

Art. 363, 2.
Cdigo de 73, arts. 467 e 468. Projeto, arts. 513 e 514.
73
Cdigo de 73, art. 485.
74
Art. 978, 3.
75
THEODORO JNIOR, obra citada, p. 813-817.
76
Para a jurisprudncia do STJ, o reconhecimento da coisa julgada e o cabimento da ao rescisria esto
ligados hipteses especficas, cf.: "A ao rescisria pode ser utilizada para a impugnao de decises com
contedo de mrito e que tenham adquirido a autoridade da coisa julgada material. Em que pese incomum,
possvel que tais decises sejam proferidas incidentalmente no processo, antes da sentena. Isso pode ocorrer em
trs hipteses: (i) em diplomas anteriores ao CPC/73; (ii) nos processos regulados pelo CPC em que, por algum
motivo, um dos captulos da sentena a respeito do mrito antecipadamente decidido, de maneira definitiva; e,
finalmente (iii) sempre que surja uma pretenso e um direito independentes do direito em causa, para serem
decididos no curso do processo. Exemplo desta ltima hiptese a definio dos honorrios dos peritos judiciais
e do sndico na falncia: o direito remunerao desses profissionais nasce de forma autnoma no curso do feito,
e no prprio processo decidido, em carter definitivo. No h por que negar a via da ao rescisria para
impugnar tal deciso". (Recurso especial 711.794/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3 Turma, julgado em
05/10/2006).
77
A orientao jurisprudencial do STF, nesse sentido, aparece sumulada no enunciados n 354 ("Em caso de
embargos infringentes parciais, definitiva a parte da deciso embargada em que no houve divergncia na
votao") e n 514 (Admite-se ao rescisria contra sentena transitada em julgado, ainda que contra ela no se
tenha esgotado todos os recursos"). Em data recente, o Plenrio reafirmou a orientao ao concluir, por
unanimidade, pela imediata executoriedade dos captulos autnomos do acrdo condenatrio na ao penal
72

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Decorre logicamente desse entendimento a contagem, tambm por captulos e a partir
de momentos distintos, do prazo decadencial para o ajuizamento da ao rescisria.78
Ocorre que o Projeto preferiu adotar, no caput do art. 987,79 a orientao
jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia que afirma, em sentido oposto, no enunciado
da Smula n 401, que o "prazo decadencial da ao rescisria s se inicia quando no for
cabivel qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial.
Esse posicionamento jurisprudencial encara o trnsito em julgado como um fenmeno
processual uno e indivisvel, ligado deciso final sobre o mrito da causa, havendo apenas
um termo inicial do prazo decadencial para o ajuizamento da ao rescisria. Como
consequncia, ficam vedadas a decadncia por captulos e a tramitao simultnea da ao
rescisria e do processo principal. 80
Ser preciso harmonizar as duas vertentes acolhidas no Projeto.
No parece haver dvida, a esta altura, de que o legislador autorizou a formao da
coisa julgada, por captulos, em momentos distintos na mesma relao processual, do que
decorre, como lgica consequncia, a autorizao para o ajuizamento de mais de uma ao
rescisria, em momentos tambm distintos.
Assim, a "ltima deciso proferida no processo ", prevista no caput, do art. 987, como
termo inicial do prazo para o ajuizamento da ao rescisria, dever ser compreendida, a
partir de uma interpretao sistemtica do Projeto, tambm como a ltima deciso de mrito,
no mais sujeita a recurso, proferida no processo com relao a um ou mais pedidos
cumulados ou parcela deles, nas hipteses do art. 363, e no apenas como a deciso de mrito
por ltimo proferida na relao processual com referncia aos pedidos ou parcelas no
alcanados pelo julgamento antecipado parcial.

470/MG, declarando o respectivo trnsito em julgado (11 questo de ordem, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgada
em 13/11/2013).
78
A 1 Turma do STF decidiu, em data recente, que os "captulos autnomos do pronunciamento judicial
precluem no que no atacados por meio de recurso, surgindo, ante o fenmeno, o termo inicial do binio
decadencial para a propositura da rescisria" (Recurso extraordinrio n 666.589/DF, rel. Min. Marco Aurlio,
julgado em 25/3/2014).
79
Eis a redao: "O direito de propor ao rescisria se extingue em dois anos contados do trnsito em julgado
da ltima deciso proferida no processo".
80
Cf.: "O ajuizamento da rescisria e o incio do respectivo prazo decadencial possuem como requisito o trnsito
em julgado, uno e indivisvel, da deciso final sobre o mrito da demanda, repelindo-se a decadncia por
captulos (enunciado n 401 da Smula do STJ). Com isso, a presente ao nem mesmo poderia ter sido
proposta, sendo invivel a tramitao simultnea do processo principal e da rescisria. Precedentes." (STJ,
agravo regimental na ao rescisria n 4.939/AL, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, 2 Seo, julgado em
11/06/2014).
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A mudana estrutural promovida pelo legislador, nesse ponto, com o abandono do
critrio puramente cronolgico, levar necessidade de reviso do enunciado da Smula n
401 do Superior Tribunal de Justia.

5) Do saneamento e da organizao do processo

Avanando na anlise do Captulo do "julgamento conforme o estado do processo",


no tendo sido o caso de extino do processo ou do julgamento integral do mrito de forma
antecipada, como visto anteriormente, dever o juiz proferir a "deciso de saneamento e de
organizao do processo", regulada pelo art. 364.
A deciso ter lugar quando o juiz verificar que a ao admissvel e o processo
regular, impelindo-o em direo a audincia de instruo e julgamento, por no estar ainda
madura a causa para a deciso de mrito.81
Neste momento, a primeira providncia do juiz ser "resolver as questes processuais
pendentes, se houver".82
corrente na doutrina o entendimento de que o juiz, nesta oportunidade, apenas
declara saneado o processo, no havendo, no geral, questes processuais pendentes a
decidir.83 A atividade saneadora complexa e se desenvolve desde o primeiro momento, com
a anlise dos requisitos da petio inicial.84 Se o processo ainda contiver vcios ou
irregularidades depois do encerramento da fase postulatria, o juiz determinar a sua
correo, sempre que possvel, no desenrolar das chamadas "providncias preliminares".85
Persistindo o defeito, a deciso a ser proferida ser a de extino do processo, sem a resoluo
do mrito,86 e no a de saneamento.
No se pode afastar, contudo, a possibilidade de novas questes processuais surgirem
at a deciso de saneamento e de organizao do processo, exigindo pronunciamento
judicial antes do incio da fase instrutria. o que ocorre, ou poder ocorrer, por exemplo,
81

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro. Exposio sistemtica do
procedimento. 29 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 52.
82
Art. 364, inc. I.
83
Cf., nessa linha: LIMA, Alcides de Mendona. As providncias preliminares no Cdigo de Processo Civil
brasileiro de 1973. Revista de Processo, So Paulo, n. 1, p. 26, jan. 1976, p. 6 (verso digital); CALMON DE
PASSOS, Jos Joaquim. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973,
vol. III: arts. 270 a 331. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 481-482 e 495-496; GRECO FILHO, Vicente. Direito
processual civil brasileiro: atos processuais a recursos e processos nos tribunais, vol. 2. 18 ed. rev. rev. e
atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 181.
84
Art. 322.
85
Art. 359.
86
Arts. 360 e 361.
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com o pedido de aditamento ou de alterao dos pedidos ou da causa de pedir, autorizado "at
o saneamento do processo" pelo art. 330, e as possveis questes processuais por ele
geradas.87
Depois de resolvidas as questes processuais ou tendo sido suficiente a declarao de
que o processo est saneado, dever o juiz delimitar as questes de fato sobre as quais
recairo a atividade probatria e as questes de direito relevantes para a deciso de mrito.88
Na fase postulatria, como visto, as partes oferecem as suas alegaes sobre os fatos e
sobre o direito. Havendo divergncia entre elas, surgiro as questes de fato ou de direito,
respectivamente, a reclamar deciso pelo juiz. As questes de fato podero dizer respeito aos
fatos ttulo da demanda, indicados como a sua causa de pedir, ou aos fatos simples. E as
questes de direito podero envolver tanto os aspectos relacionados ao processo, a exemplo
da sua validade ou admissibilidade, quanto a tipificao do fato ttulo e as consequncias
jurdicas que dele podem ser extradas.89
A adequada definio dessas questes busca impedir que a atividade instrutria se
disperse, recaindo as provas sobre circunstncias irrelevantes para o julgamento da causa.90
O Projeto aprovado no Senado havia eliminado a audincia preliminar prevista no art.
331, do Cdigo de 73, momento em que o saneamento do processo e a organizao da
instruo poderiam se dar na presena e com a colaborao das partes, de forma
compartilhada. Com o deslocamento da audincia de conciliao ou de mediao para o
incio do procedimento comum, na forma no art. 335, a atividade de saneamento e de
organizao do processo voltaria solitria esfera de atuao do juiz.91
Em boa hora, o Projeto da Cmara restabeleceu a audincia para a realizao do
saneamento compartilhado nas hipteses em que a causa apresentar complexidade em matria
de fato ou de direito.92
Nessa audincia, obrigatria para as causas complexas segundo no apenas a
redao do 3, do art. 364, mas tambm, e em especial, em virtude da opo do legislador
por um processo colaborativo , o saneamento ser realizado em cooperao com as partes, as

87

Tambm a substituio do ru admitida nas hipteses do art. 339 (novo regime da nomeao autoria) poder
gerar novas questes processuais.
88
Art. 364, incisos II e IV.
89
CALMON DE PASSOS, obra citada, p. 503.
90
GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil: processo de conhecimento, vol. II. 2 ed. rev. e atual. Rio
de Janeiro: Forense, 2011, p. 80.
91
WAMBIER, Luiz Rodrigues; VASCONCELOS, Rita de Cssia Corra de. O projeto do novo Cdigo de
Processo Civil e a eliminao da audincia preliminar Um retrocesso na efetividade, celeridade e razovel
durao do processo. Revista de Processo, So Paulo, n. 199, p. 3, set. 2011 (verso digital).
92
Art. 364, 3.
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quais podero, inclusive, integrar ou esclarecer as suas alegaes, de modo a contribuir para a
organizao de uma adequada e profcua fase instrutria.
Observado o modelo colaborativo de processo estruturado no Projeto,93 h inegvel
novidade no 2, do art. 364, que permite que as partes apresentem ao juiz, para
homologao, um acordo de saneamento contendo a "delimitao consensual das questes
de fato e de direito" previstas nos incisos II e IV, do caput.94
Inspirado na moderna legislao processual de outros pases, 95 o Projeto rompeu com
o paradigma da estrita legalidade e passou a admitir, no art. 191, o chamado "acordo de
procedimento", abrindo espao para que os litigantes possam, em certa medida, regular a

A opo est clara no art. 6. Cf. a redao: Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que
se obtenha, em tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva.
O novo CPC portugus, em vigor desde o dia 1 de setembro de 2013, dedica ao Principio da cooperao o art.
7, prevendo: "1 - Na conduo e interveno no processo, devem os magistrados, os mandatrios judiciais e as
prprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficcia, a justa composio do
litgio. 2 - O juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatrios
judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matria de facto ou de direito que se afigurem
pertinentes e dando-se conhecimento outra parte dos resultados da diligncia. 3 - As pessoas referidas no
nmero anterior so obrigadas a comparecer sempre que para isso forem notificadas e a prestar os
esclarecimentos que lhes forem pedidos, sem prejuzo do disposto no n. 3 do artigo 417.. 4 - Sempre que
alguma das partes alegue justificadamente dificuldade sria em obter documento ou informao que condicione
o eficaz exerccio de faculdade ou o cumprimento de nus ou dever processual, deve o juiz, sempre que possvel,
providenciar pela remoo do obstculo".
Comentando o dispositivo equivalente no Cdigo portugus anterior, Lebre de Freitas destaca o papel orientador
do princpio da cooperao no direito processual civil, j no importando apenas os deveres das partes para com
o tribunal, mas tambm os deveres entre as prprias partes e do tribunal para com elas, com variadas
manifestaes ao longo do processo (a exemplo do dever de agir de boa-f, do dever de urbanidade e respeito, do
dever de pontualidade, do dever de imediata comunicao da impossibilidade de realizao das diligncias, do
dever de clareza e transparncia nas intimaes e na marcao das diligncias por acordo, do dever de
comparecer em juzo e de prestar esclarecimentos, do dever de remoo de obstculos ao cumprimento das
decises e de prestar informao sobre o patrimnio, quando executado). Cuida-se, portanto, e em suma, do
dever de cooperar para que o processo realize a sua funo em prazo razovel. FREITAS, Jos Lebre de;
REDINHA, Joo; PINTO, Rui. Cdigo de Processo Civil anotado, vol. 1: artigos 1 a 380. Coimbra: Coimbra
Editora, 1999, p. 472-473.
H, na doutrina, acalorado debate sobre a colaborao processual e sua carga principiolgica, cf.: MITIDIERO,
Daniel. Colaborao no processo civil como prt--porter? Um convite ao dilogo para Lenio Streck. Revista de
Processo, So Paulo, n. 194, p. 55, abri. 2011; STRECK, Lenio Luiz. Um debate com (e sobre) o formalismovalorativo de Daniel Mitidiero, ou "Colaborao no processo civil" um princpio? Revista de Processo, So
Paulo, n. 213, p. 13, nov. 2012.
94
Pretende o legislador processual incorporar a prtica j bastante conhecida do processo arbitral. Cf., por todos:
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentrio Lei n 9.307/96. 3 ed. ver. atual. e
ampl. So Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 289, passim.
95
A referncia legislao processual francesa est no Relatrio da Comisso Especial que analisou o Projeto na
Cmara dos Deputados. Cf.: BRASIL. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Comisso Especial. Parecer
do Relator-Geral, Deputado Paulo Teixeira, nos Projetos de Lei n 6.025/2005 e 8.046/2010. Braslia: Cmara
dos Deputados, 2013, p. 231-232. Disponvel em: http://www2.camara.leg.br/ atividade-legislativa/ comissoes.
Acesso em: 22 jun. 2014.
Tambm a Itlia tem se inspirado no contrat de procedure previsto no art. 764, do Cdigo de Processo francs,
em vigor desde o dia 1 de maro de 2006, como se l em: VACCARI, Massimo. Il nuovo art. 81 bis disp. att.
c.p.c.: un tentativo di quadratura. Judicium. p. 4. Disponvel em: www.judicium.it. Acesso em: 20 jun. 2014.
Cf., ainda: BALENA, Giampiero. La nuova pseudo-riforma della giustizia civile (un primo commento della
legge n. 18 giugno 2009, n. 69). Disponvel em: http://allegati.unina.it/. Acesso em: 22 jun. 2014.
93

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forma de exerccio de seus direitos e deveres processuais e dispor sobre os nus que contra si
recaiam.96
A validade do acordo e a sua homologao pelo juiz exigem, cumulativamente, que o
objeto da demanda admita autocomposio, que as partes sejam capazes e, ainda, que elas
estejam em posio de equilbrio, ficando vedada a sua incluso nos contratos de adeso.97
O acordo de saneamento, como uma das espcies do acordo de procedimento,
dever observar os mesmos requisitos de validade. A sua homologao vincular tanto o juiz
quanto as partes.98
Depois de delimitar as questes de fato ou em ateno delimitao consensual, o juiz
definir, na "deciso de saneamento e de organizao do processo", a distribuio do nus da
prova, observado o art. 380.99
No ponto, alm de consagrar a costumeira atribuio do nus da prova parte que
alega o fato, o Projeto tambm acolhe a possibilidade de uma distribuio dinmica, por
deciso fundamentada do juiz, observados os casos previstos em lei100 ou quando ficar
constatada, diante das peculiaridades da causa, a impossibilidade ou a excessiva dificuldade
de uma das partes para cumprir o encargo ou a maior facilidade para a produo da prova do
fato alegado pela outra.101
As prprias partes tambm podero, por meio de uma conveno processual que
poder ser celebrada antes ou durante o processo, distribuir de forma diversa o nus da
prova.102

96

A justificativa est no Relatrio da Comisso Especial referido na nota anterior.


Art. 191, caput e 4.
Para Greco, a validade das convenes processuais pressupe a observncia e o respeito do ncleo duro dos
princpios e garantias que formam a chamada ordem pblica processual. Greco, Leonardo. Os atos de disposio
processual primeiras reflexes. Revista Eletrnica de Direito Processual, ano 1. v. I, out./dez. 2007. p. 1920. Disponvel em: http://www.redp.com.br/. Acesso em: 15 fev. 2014. Tambm sobre o tema, cf.: CABRAL,
Trcia Navarro Xavier. Poderes do juiz no novo CPC. Revista de Processo, So Paulo, n. 208, p. 6, jun. 2012
(verso digital).
98
Art. 364, 2, parte final.
99
Art. 364, inciso III.
100
Sobre o tema, avaliando as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, cf. a jurisprudncia do STJ:
"Diferentemente do comando contido no art. 6, inciso VIII, que prev a inverso do nus da prova 'a critrio do
juiz', quando for verossmil a alegao ou hipossuficiente a parte, o 3, do art. 12, preestabelece - de forma
objetiva e independentemente da manifestao do magistrado -, a distribuio da carga probatria em desfavor
do fornecedor, que 's no ser responsabilizado se provar: I- que no colocou o produto no mercado; II- que,
embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva do consumidor ou de
terceiro'. a diferenciao j clssica na doutrina e na jurisprudncia entre a inverso ope judicis (art. 6, inciso
VIII, do CDC) e inverso ope legis (arts. 12, 3, e art. 14, 3, do CDC)" (Recurso especial n 1.095.271/RS,
Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, 4 Turma, julgado em 07/02/2013).
101
Art. 380, 1.
102
Art. 380, 3 e 4.
97

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Tem-se, aqui, mais uma das espcies do chamado acordo de procedimento. A
validade da conveno processual sobre o nus da prova e a sua homologao pelo juiz
estaro vinculadas, portanto, no apenas observncia das ressalvas previstas no 3, do art.
380, como tambm aos requisitos estabelecidos, de forma geral, no art. 191.
Celebrada do curso do processo, as partes podero requerer a homologao da
conveno sobre o nus da prova at a "deciso de saneamento e de organizao", momento
em que, como visto, o juiz definir a atribuio do encargo e organizar a fase instrutria.
Excepcionalmente, se a homologao for requerida aps a deciso de saneamento, dever o
juiz avaliar, alm dos requisitos comuns de validade, se a nova atribuio do nus da prova se
justifica diante das peculiaridades da causa e da posio das partes em relao distribuio
anterior, e acolher a atribuio consensual sempre que dela no resultar um retrocesso intil
para o andamento do processo, uma vez que, com a nova definio, ser preciso assegurar s
partes, por inteiro, a oportunidade de produo da prova, do que resultar a reabertura da fase
instrutria.103
Nada impede, portanto, que o acordo de saneamento previsto no 2, do art. 364,
alcance no apenas a delimitao das questes de fato e de direito, como tambm envolva a
distribuio do nus da prova e o procedimento para a sua produo.
Depois de delimitadas as questes de fato e de direito e de distribudos os nus da
prova, dever o juiz, tambm na "deciso de saneamento e de organizao do processo",
deferir as provas necessrias para o julgamento do mrito e indeferir as diligncias inteis ou
meramente protelatrias.104
importante recordar, nesse ponto, que a regra deve ser a ampla admisso dos meios
probatrios. A relevncia da prova deve ser verificada em razo da sua no manifesta
irrelevncia.105 O direito prova integra, de modo indissocivel, o contedo atual da garantia
do contraditrio, que assegura s partes o direito de participao e eficaz influncia na
formao da convico do julgador.
Outra questo relevante, e sempre debatida, diz respeito eficcia preclusiva da
"deciso de saneamento e de organizao do processo".

103

Art. 380, 1, parte final.


Arts. 364, inciso II, parte final e 377, pargrafo nico.
105
GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil: processo de conhecimento, vol. II. 2 ed. rev. e atual. Rio
de Janeiro: Forense, 2011, p. 91.
104

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O Cdigo de 73 alimentou a controvrsia, no havendo consenso doutrinrio at os
dias atuais.106 A jurisprudncia tem amenizado o rigor da precluso da deciso de saneamento
ao permitir que as questes cognoscveis de ofcio, a exemplo dos pressupostos processuais e
das condies para o exerccio da ao, decididas ou no, impugnadas ou no, possam ser
revistas no julgamento da apelao.107
Bem entendidas as disposies do novo Cdigo, possvel que a discusso perca o seu
relevo.
O rgido regime de precluses na etapa de conhecimento do procedimento comum
provavelmente ser abandonado pelo legislador. A conjugao dos textos aprovados no
Senado Federal e na Cmara dos Deputados apontam para a irrecorribilidade das decises
interlocutrias como regra no novo Cdigo, ficando o cabimento do agravo de instrumento108
e a precluso restritos s hipteses expressamente previstas.109
No mais ocorrendo, em regra, a precluso no curso do procedimento comum, no
primeiro grau de jurisdio, as partes podero suscitar as questes relacionadas
admissibilidade da ao ou ao cabimento e validade do processo, bem como quelas
decorrentes da delimitao dos fatos e do direito ou da distribuio do nus da prova,
diretamente nas razes do recurso de apelao, ou nas contrarrazes, tenham elas sido objeto
de pronunciamento judicial ou no, esvaziando, assim, e em larga medida, a discusso que at
aqui esteve relacionada eficcia preclusiva da deciso de saneamento.
O mesmo se dar com as questes de fato e de direito delimitadas pelas partes no
"acordo de saneamento" homologado do juiz. A vinculao prevista na parte final do 2, do
art. 364, no impedir, por exemplo, que rgo jurisdicional, ao decidir, aps a oitiva das
partes, leve em considerao os fatos supervenientes, como determina o art. 504.
106

Sobre a questo, com um resumo das posies adotadas pela doutrina, cf.: TALAMINI, Eduardo. Saneamento
do processo. Revista de Processo, So Paulo, n. 86, p. 18-19, abr. 1997 (verso digital). Cf., ainda, BARBOSA
MOREIRA, obra citada, p. 53; CALMON DE PASSOS, obra citada, p. 503-504; GRECO FILHO, obra citada,
p. 184; CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Sobre a eficcia preclusiva da deciso declaratria de saneamento.
Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 640, p. 6, fev. 1989 (verso digital).
107
Cf.: "Conforme precedentes desta Corte, as questes de ordem pblica apreciadas apenas em 1 grau de
jurisdio, por ocasio do despacho saneador, no se tornam preclusas em razo da ausncia de recurso contra
esta deciso, motivo pelo qual podem ser suscitadas na apelao, devendo ser apreciadas pelo tribunal. E assim
porque, em sendo de ordem pblica, so de interesse geral, falam por si mesmas, no se incluindo na esfera da
disponibilidade das partes." (STJ, recurso especial 261.651/PR, Rel. Ministro Castro Filho, 3 Turma, julgado em
03/05/2005).
108
Art. 1.028.
109
O pargrafo nico, do art. 963, do Projeto do Senado, estabelece que as "questes resolvidas na fase
cognitiva, se a deciso a seu respeito no comportar agravo de instrumento, no ficam cobertas pela precluso e
devem ser suscitadas em preliminar de apelao, eventualmente interposta contra a deciso final, ou nas
contrarrazes". Por outro lado, os pargrafos do art. 1.022, do Projeto da Cmara, passaram a exigir o protesto
especfico contra a deciso, no primeiro momento que couber parte falar nos autos, sob pena de precluso. Ser
preciso aguardar a redao final.
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Alm disso, verificando o juiz, mesmo depois da homologao do "acordo de
saneamento", que uma relevante questo de fato ou de direito escapou delimitao
consensual realizada pelas partes, nem por isso poder ele deixar de sobre ela se manifestar no
momento da deciso. Dever o juiz, tambm nessa hiptese, ouvir previamente as partes e a
elas oferecer a oportunidade de complementar a atividade instrutria, inclusive com o
aditamento dos termos da conveno, se for preciso.
A delimitao das questes, ainda que consensual, no pode ser tratada com rigidez.
Um fato poder ter a sua natureza alterada no curso da instruo, passando a sua
demonstrao a ser relevante para o julgamento da causa.110 Como adverte Leonardo Greco, a
"rigidez pode cercear o direito de defesa e o acesso justia. O juiz deve estar aberto ao
dilogo com as partes, para admitir as provas por elas propostas. Ele no deve, de antemo,
eleger apenas um tipo de prova, impedindo a efetiva participao e influncia das partes".111
Ainda na complexa "deciso de saneamento e de organizao do processo", ao deferir
os meios de prova, havendo necessidade, o juiz designar a "audincia de instruo e
julgamento". As pautas devero ser preparadas com intervalo mnimo de uma hora entre as
audincias.112
Deferida a prova testemunhal, a deciso estipular o prazo comum, no superior
quinze dias, para que as partes apresentem o rol de testemunhas. Se a audincia de
saneamento, prevista no 3, do art. 364, houver sido designada, o Projeto determina que a
apresentao do rol de testemunhas se faa na prpria audincia.113
Ocorre que s ser possvel exigir das partes a apresentao do rol de testemunhas
nesse momento se a deciso que houver reconhecido a complexidade da matria de fato ou de
direito e designado a audincia para o saneamento compartilhado j houver delimitado outras
questes, menos complexas, e com relao a elas definido a distribuio do nus e deferido a
produo da prova testemunhal.
Da mesma forma, ser possvel exigir a apresentao do rol na prpria audincia se
algumas questes tiverem sido objeto de delimitao consensual pelas partes e "o acordo de

110

Nessa linha, na jurisprudncia do STJ, cf.: "Nos termos do art. 130 do CPC, no h precluso absoluta em
matria de prova, at por se tratar de questo de ordem pblica. Mesmo proferido o despacho saneador, o juiz
pode, mais tarde, determinar a realizao de outras provas, caso entenda que essa providncia necessria
instruo do processo" (Recurso especial 1.132.818/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3 Turma, julgado em
03/05/2012).
111
GRECO, obra citada, p. 80-81.
112
Art. 364, inciso V e 9.
113
Art. 364, 4 e 5.
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saneamento" tiver sido homologado pelo juiz, com a distribuio do nus e o deferimento da
prova, na prpria deciso que determinou a realizao do ato.
Ainda assim, dever ser fixado outro momento para a apresentao do rol
complementar de testemunhas com relao s questes complexas que sero delimitadas, em
cooperao com as partes, na audincia de saneamento. O dever de direo do processo
imposto ao juiz compreende a dilao dos prazos processuais e a alterao da ordem de
produo dos meios de prova para adequ-los s necessidades da causa e conferir maior
efetividade tutela do direito.114
Em outras palavras, a existncia de questes complexas aguardando delimitao na
audincia de saneamento incompatvel com a fixao do prazo para a apresentao do rol de
testemunhas na prpria audincia.
Com efeito, sem que as partes tenham tido a oportunidade de conhecer, de antemo, os
contornos das questes de fato ou de direito e sem que tenha havido a prvia definio da
distribuio do nus da prova e o deferimento da prova testemunhal, no haver como
elaborar e apresentar em juzo, em uma nica oportunidade, o rol de testemunhas.
A prova testemunhal dever se ater s alegaes de fatos relevantes ao exame do
mrito e o juzo quanto a essa qualificao, necessariamente, dever anteceder apresentao
do rol.
Pode-se pensar, por exemplo, na hiptese em que as partes comparecem audincia de
saneamento preparadas para a demonstrao de certa alegao de fato por meio de
testemunhas, com a indicao dos seus nomes no rol, e o juiz, na "deciso de saneamento e de
organizao do processo", proferida ao final dessa audincia, reputa o fato suficientemente
provado por documentos e indefere a oitiva das testemunhas com relao a ele. Se olharmos
apenas a alegao de fato j comprovada, aparentemente no haver prejuzos para as partes.

114

Nos termos do art. 139, compete ao juiz, na direo do processo, dentre outras medidas, assegurar s partes
igualdade de tratamento; velar pela durao razovel do processo; prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio
dignidade da justia e indeferir postulaes meramente protelatrias; dilatar os prazos processuais e alterar a
ordem de produo dos meios de prova, adequando-os s necessidades do conflito de modo a conferir maior
efetividade tutela do direito; determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquirilas sobre os fatos da causa, hiptese em que no incidir a pena de confesso.
O Projeto autoriza, por exemplo, que o juiz, a requerimento da parte, dilate o prazo para a manifestao sobre a
prova documental produzida, em razo da sua quantidade ou complexidade (art. 444, 2).
A "Adequao formal" est prevista no art. 547 do CPC portugus, vigente desde o dia 1 de setembro de 2013,
nos seguintes termos: "O juiz deve adotar a tramitao processual adequada s especificidades da causa e adaptar
o contedo e a forma dos atos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo".
Sobre o tema, com anlise do contedo e dos requisitos da "adequao formal", cf.: GAJARDONI, Fernando da
Fonseca. O princpio da adequao formal do direito processual civil portugus. Revista de Processo, So
Paulo, n. 164, p. 121, out. 2008; Id. A flexibilizao do procedimento processual no mbito da common law.
Revista de Processo, So Paulo, n. 163, p. 161, set. 2008.
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Contudo, preciso recordar que a audincia de saneamento s ter lugar, no Projeto,
para as causas complexas, as quais exigem das partes, em regra, pela sua natureza, uma maior
desenvoltura probatria.
Como o nmero de testemunhas no poder ser superior a dez, sendo trs, no mximo,
para a prova de cada fato, podendo o juiz ainda limitar esse nmero em algumas hipteses, 115
o indeferimento, ao final da audincia de saneamento, da produo da prova testemunhal com
relao s alegaes de fato provadas por documento produzir o efeito perverso, na hiptese
formulada, de descartar at trs testemunhas antes arroladas pela parte, prova que poderia ter
sido melhor empregada na demonstrao das demais questes.
A garantia do contraditrio, ao proibir decises surpresa,116 impede que as partes se
vejam obrigadas a elaborar verses distintas do rol de testemunhas, cada qual contemplando
uma linha possvel de delimitao das questes de fato nas causas complexas, para, s assim,
bem se desincumbirem, quando enfim for revelada a direo para a qual seguir a fase
instrutoria, do nus da prova que poder lhes ser atribuido na deciso de saneamento e de
organizao do processo.
Ser melhor, em tais hipteses, verificando o juiz que a complexidade das questes de
fato e de direito exige a realizao da audincia prevista no 3, do art. 364, que ele esclarea
s partes, desde logo, ao determinar a realizao do ato, que haver oportunidade posterior
para a apresentao do rol de testemunhas, em prazo a ser estipulado na deciso de
saneamento, evitando, com essa medida simples, a imposio de prejuzos e a produo das
consequentes nulidades.
Por fim, como previsto no 8, do art. 364, caso tenha sido determinada a produo da
prova pericial, o juiz observar o disposto no art. 472 e estabelecer, se possvel, o calendrio
para a sua realizao.
Com relao prova pericial, o Projeto inova ao admitir que as partes plenamente
capazes, de comum acordo, escolham e indiquem o perito nas causas em que o direito admita
autocomposio. O requerimento apresentado em juzo dever conter a indicao dos
assistentes tcnicos e a data e o local para a realizao da percia.117
O "acordo de procedimento" previsto no art. 191 encontra, portanto, na conveno das
partes sobre a produo da prova pericial, mais uma das suas espcies. Ao juiz, como
consequncia, ser dado controlar a sua validade e a admisso no apenas a partir dos
115

Art. 364, 6 e7.


Art. 10.
117
Art. 478.
116

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requisitos especficos, previstos no prprio art. 478, como tambm dos requisitos gerais, a
exemplo do que acontece, como visto, com a delimitao consensual das questes de fato e de
direito e com a distribuio, tambm consensual, do nus da prova.
Como se pode notar, o modelo colaborativo de processo civil estruturado pelo
legislador imprimiu marcas fortes no Capitulo do julgamento conforme o estado do
processo, em especial na sua etapa de saneamento e de organizao.
O elevado esprito de cooperao das partes litigantes, mirado pelo Projeto, poder
fazer com que o acordo de saneamento previsto no 2, do art. 364, envolva a delimitao
das questes de fato sobre as quais recair a atividade probatria e das questes de direito
relevantes para a deciso de mrito, a definio da distribuio do nus da prova e, ainda, a
produo consensual da prova pericial.
E no fica nisso. Quando o legislador determinou, na parte final do 8, do art. 364,
que o juiz estabelea, desde logo, o calendrio para a realizao da prova pericial, tambm
aqui se poder verificar mais uma expresso do perfil colaborativo do processo no Cdigo
projetado.118
A possibilidade de fixao de um calendrio para a prtica dos atos processuais outra
novidade do Projeto, prevista, em carter geral, nos pargrafos do art. 191. O calendrio ser
vinculante para as partes e para o juiz, se todos concordarem com a sua fixao, e dispensar a
intimao das partes para a prtica dos atos nele previstos.119
Assim sendo, a deciso de saneamento e de organizao do processo, proferida
isoladamente pelo juiz ou em cooperao com as partes, nas hipteses do art. 364,
impulsionar o processo rumo a audincia de instruo e julgamento, regulada no Capitulo
XII, do Projeto, a partir do art. 365.

118

Sobre as mltiplas regras que estimulam a autonomia da vontade das partes no processo, cf.: BRASIL.
Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Comisso Especial. Parecer do Relator-Geral, Deputado Paulo
Teixeira, nos Projetos de Lei n 6.025/2005 e 8.046/2010. Braslia: Cmara dos Deputados, 2013, p. 287.
Disponvel em: http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes. Acesso em: 22 jun. 2014.
119
Na Itlia, o calendrio do processo, com a prvia designao dos atos e cincia das partes, visto como
instrumento de organizao do processo e no como uma medida que poder, por si s, acelerar o tempo de sua
durao. As dvidas envolvendo a efetividade do calendrio passam pela resistncia da prpria magistratura, que
receia ter a direo dos trabalhos inviabilizada frente ao nmero crescente de causas, e chegam discusso sobre
o carter obrigatrio dos prazos nele fixados. Sobre esses pontos, cf.: PICOZZA, Elisa. Il calendario del
processo. Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, 2009. p. 1650-1659; BALENA, Giampiero. La
nuova pseudo-riforma della giustizia civile (un primo commento della legge n. 18 giugno 2009, n. 69).
Disponvel em: http://allegati.unina.it/. Acesso em: 22 jun. 2014; SALVANESCHI, Laura. La riduzione del
tempo del processo nella nouva riforma dei primi due libri del codice di riti. Rivista di Diritto Processuale.
Padova: CEDAM, 2009. p. 1560-1581; GHIRGA, Maria Francesca. Le novit sul calendario del processo: le
sanzioni previste per il suo mancato rispetto. Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, 2012. p. 166187.
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O cabimento de recurso contra ela depender, como visto, da natureza das questes
decididas. No havendo previso no rol do art. 1.028, o agravo de instrumento no ser
cabvel e a reviso pelo tribunal ficar para a oportunidade do julgamento da apelao, sempre
que as partes assim o requererem nas razes ou na resposta ao recurso ou quando se tratar de
matria cognoscvel de ofcio.120

6) Consideraes finais

O legislador processual procurou encontrar novos caminhos para viabilizar a soluo


integral do mrito, em prazo razovel, por meio de uma deciso justa e efetiva 121 e boa parte
deles passa pelo Captulo do "julgamento conforme o estado do processo", que figura como
uma verdadeira interseo localizada no curso do procedimento comum, como se procurou
demonstrar ao longo do presente estudo.
Transformar esse grandioso projeto em realidade depender da colaborao das partes
e do compromisso dos operadores com a tutela efetiva dos direitos, do interesse de todos e de
uma administrao da Justia tambm comprometida. A etapa legislativa do novo Cdigo de
Processo Civil representa apenas o incio dessa caminhada.

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BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro. Exposio
sistemtica do procedimento. 25 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

120
121

Art. 1.022.
Arts. 4 e 6.
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A TUTELA DA URGNCIA E A TUTELA DA EVIDNCIA NO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 2014/2015

Leonardo Greco
Professor titular de Direito Processual Civil (aposentado)
da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal
do Rio de Janeiro; advogado.

Sumrio: 1. Introduo. 2. Noo de tutela provisria. 3. Classificao da tutela


provisria. 4. Caractersticas da tutela provisria. 5.Tutela provisria de urgncia,
cautelar e antecipada. 6. Poder geral de cautela. 7. Procedimento na tutela de urgncia.
8. Tutela provisria de urgncia e de evidncia. 9. Execuo da tutela provisria. 10.
Competncia. 11. Concluso.

1.Introduo. O Cdigo de Processo Civil de 2014/2015, na ltima


redao veiculada1 e que tem grande probabilidade de ser a definitiva, dar tutela
cautelar um tratamento bastante diferente do que fora adotado no Cdigo de 1973.
Enquanto este ltimo consagrou ao processo cautelar o Livro III, aps regular nos
Livros I e II o processo de conhecimento e o processo de execuo, disciplinando num
primeiro captulo as regras gerais sobre a matria e o procedimento cautelar comum e
desdobrando o segundo captulo em quinze sees sobre os procedimentos cautelares
especficos, o Cdigo de 2014/2015 dedicou ao que denomina de tutela provisria o
Livro V da sua Parte Geral, desdobrado em trs ttulos, respectivamente sobre as
disposies gerais, a tutela da urgncia e a tutela da evidncia (arts. 295 a 312). O ttulo
II, alm de disposies gerais sobre a tutela da urgncia, antecipada ou cautelar,
subdivide-se em dois captulos sobre a tutela antecipada antecedente e sobre a tutela
cautelar antecedente. Procedimentos cautelares especficos previstos no Cdigo de 73
1

Verso em anexo, veiculada em julho de 2014 como sugesto consensual das assessorias do Senado e da
Cmara dos Deputados ao Relator do projeto na Comisso Especial do Senado Federal, Senador Vital do
Rgo.

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foram simplesmente previstos no artigo 302 (arresto, sequestro, arrolamento de bens,
registro de protesto contra alienao de bem), ou regulados na Parte Especial do novo
Cdigo, como a produo antecipada da prova, o arrolamento e a justificao (arts. 388
a 390) e a exibio de documento ou coisa (arts. 403 a 411) no captulo das provas, a
homologao do penhor legal no ttulo III sobre os procedimentos especiais do Livro I
da Parte Especial (arts. 718 a 721), as notificaes, interpelaes e protestos no captulo
dos procedimentos de jurisdio voluntria (arts. 741 a 744). A disciplina de
procedimentos ou a meno a providncias nitidamente cautelares tambm se
encontram, entre outros, nos artigos seguintes: 506, 1-II, e 844 sobre o arresto; 755,
1, sobre o arrolamento; 550, 1 e 2, 552, 640 e 822, 2, sobre a busca e apreenso;
83, 301, 1, 338-XII, 534-IV, 535, 539, 8, 573, 656, 2, 693, pargrafo nico, 719IV, 723, 3, 856-III, 911, 1, 912, 913, 919, 933, 5 e 935, 1, sobre a cauo; 77VI e 7, sobre o atentado; 722 a 726 sobre a regulao de avaria grossa; e os artigos
782 a 786 sobre a ratificao dos protestos martimos e dos processos testemunhveis
formados a bordo. Salvo naquilo em que essas providncias possuem regras prprias
enunciadas nesses e em outros dispositivos, ou em que a sua prpria natureza o impea,
a elas devem aplicar-se as regras constantes dos artigos 295 a 312, como regras gerais
aplicveis a todas as hipteses de tutela provisria. Assim a instrumentalidade e a
revogabilidade, claramente decorrentes dos artigos 295 e 297, so tambm, de um modo
geral, caractersticas de todas as medidas cautelares reguladas ou previstas no novo
Cdigo.

Mas a devida compreenso dos dispositivos constantes dos artigos 295 a


312, impe a explicao de uma noo, que o novo diploma adota, de abrangncia mais
ampla do que a de tutela cautelar, a noo de tutela provisria, abrangendo a tutela da
urgncia, cautelar e antecipada, e a tutela da evidncia.

2. Noo de tutela provisria. Em anterior estudo sobre a funo da


tutela cautelar2, recordando a origem da ideia de provisoriedade, difundida por PIERO

Leonardo Greco, A funo da tutela cautelar, in Araken de Assis; Eduardo Arruda Alvim; Nelson
Nery Jr.; Rodrigo Mazzei; Teresa Arruda Alvim Wambier; Thereza Alvim. (Org.). Direito Civil e
Processo - estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2007, p. 829-843.
2

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CALAMANDREI3 a respeito das providncias cautelares, sustentei que esta uma
consequncia da cognio no exaustiva, no permitindo que o provimento judicial
tutele definitivamente a situao jurdica por ele resguardada. Tutela provisria aquela
que, em razo da sua natural limitao cognitiva, no apta a prover definitivamente
sobre o interesse no qual incide e que, portanto, sem prejuzo da sua imediata eficcia, a
qualquer momento, poder ser modificada ou vir a ser objeto de um provimento
definitivo em um procedimento de cognio exaustiva.

A no exaustividade da cognio no , entretanto, a nica caracterstica


da tutela aqui denominada de provisria, porque, conforme j tive oportunidade de
acentuar4, h procedimentos com essa caracterstica na jurisdio de conhecimento, na
jurisdio de execuo e na chamada jurisdio voluntria. O Cdigo de 2014/2015
definiu como provisria, a de natureza cautelar ou antecipada (art. 295), de urgncia ou
de evidncia, o que no impede que, em razo da sumariedade da cognio, outros
provimentos de cognio no exaustiva nele estejam previstos, como a sentena liminar
de improcedncia (art. 333), a expedio de mandado de pagamento na ao monitria
(art. 716), a homologao da transao ou da arrematao (art. 978, 4), os
provimentos de jurisdio voluntria e que, assim, tambm possam ser considerados
provisrios.

Por isso, parece-me que a noo de tutela provisria aqui adotada, alm
da sua vinculao sumariedade da cognio, como veremos, restaura a ideia de
provisoriedade difundida por CALAMANDREI5, como intrnseca instrumentalidade,
ou seja, como uma funo normalmente acessria da jurisdio de conhecimento e de
execuo, que se destina a servir a um processo principal, d