CONCEPTO.

Es el derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero,

sobre los bienes inmuebles, quedando estos en poder del deudor. La
hipoteca recae en principio sobre bienes inmuebles pero la ley
permite hipotecar ciertos bienes muebles que tienen un asiento fijo,
como
los
buques
y
aeronaves.
Concepto Legal.
El concepto legal de la hipoteca est contenido en el Art. 1.877 CCV,
en su primera parte, que dispone: "La hipoteca es un derecho real
constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio
de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de
una obligacin".

CARACTERES DE LA HIPOTECA.
1. La hipoteca es un derecho real de garanta: el derecho real de
garanta es aquel que tiene como finalidad asegurar el
cumplimiento de una obligacin, constituyendo trabas para
impedir la enajenacin de la cosa que est destinada a
responder al titular del crdito o derecho. Esta garanta real
hipotecaria en principio slo puede constituirse sobre bienes
inmuebles, pero tambin puede constituirse sobre bienes
muebles. El derecho real de garanta es oponible a todos y
permite al acreedor hipotecario ejercer su poder sobre los
bienes hipotecados, le confiere al acreedor hipotecario:
a. Derecho de hacer ejecutar la cosa para la satisfaccin de
su crdito.
b. Derecho de preferencia para cobrarse con el producto del
remate de la cosa hipotecada por encima de los dems
acreedores.
c. Derecho de persecucin de ese bien donde se encuentre
y en las manos de quien se encuentre, para traerlo al
remate judicial con el mismo propsito anterior.
2. La hipoteca es un derecho accesorio: es un derecho accesorio,
en virtud de que para su existencia presupone la existencia y
validez de una obligacin principal, a la cual garantiza. Al
deudor le asiste el derecho de oponer las siguientes
excepciones en resguardo de su derecho:

a. Excepciones personales: destinadas a extinguir la

obligacin, por circunstancias que dependen o son
inherentes a la persona obligada.
b. Excepciones reales: son aquellas que estn destinadas a
dejar sin efecto las pretensiones de acreedor, basadas en
circunstancias objetivas inherentes al crdito o a la
garanta.
3. La hipoteca no confiere al acreedor hipotecario los derechos de
uso, goce y disposicin de la cosa hipotecada: la hipoteca no le
confiere la transferencia de la posesin del bien al acreedor. La
tenencia y posesin de la cosa queda en poder del
constituyente o propietario de la misma.
4. La hipoteca es un contrato solemne: la hipoteca es un contrato
solemne, porque necesita de la escritura y del registro
correspondiente para surtir sus efectos y ser eficaz. La hipoteca
no se perfecciona ni por el consentimiento legtimamente
manifestado, ni por la tradicin de la cosa, y en tal sentido, no
es un contrato consensual sino solemne porque est sometido a
la solemnidad de la escritura pblica, sin la cual no tendra
ningn valor.
5. La hipoteca
inmuebles.

tiene

como

fundamento

bienes

muebles

6. La hipoteca es un derecho especial: para que pueda tener

efecto la hipoteca, adems de la publicidad, se requiere la
designacin especial de los bienes sobre los cuales debe ser
constituida. Debe hacerse, conforme a la naturaleza de los
bienes, su situacin, linderos, nombre especfico si lo tiene, el
Estado
Parroquia
o
Municipio
donde
est
ubicado,
individualizacin, etc. Otro de los requisitos es la especificacin
de la cantidad de dinero por la cual se constituye la hipoteca. El
fundamento de esta determinacin es facilitar a terceros el
conocimiento con exactitud de la totalidad de gravmenes que
afectan al inmueble, para as evitar posibles componendas
fraudulentas entre acreedor y deudor, tambin permite la
graduacin de la hipoteca.
7. La hipoteca es un derecho indivisible: si el deudor o cualquiera
de sus herederos cancelan una parte de la deuda, no pueden
solicitar que se declare libre una parte del bien hipotecado. La
ley establece dos excepciones:
a. La primera: se da en proteccin de los adquirientes de
apartamentos en propiedad horizontal. (Arts. 33, 7, 25, 26
de la Ley de Propiedad Horizontal; y 1.877, 1885 CCV)

b. La segunda: se da en proteccin de los adquirientes de

parcelas rurales o urbanas, de las cuales se hubiese
hecho oferta pblica. (Arts. 13, 6 y 10 de la Ley de Ventas
de Parcelas; y 1.877 CCV).
PUBLICIDAD DE LA HIPOTECA
Principio general consagrado en el Art. 1.879 CCV. La hipoteca no
tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el
CCV. Nuestra legislacin acoge el principio de publicidad y
especialidad de la hipoteca, con la disposicin del Art. 1.879 en
concordancia con lo previsto en los Arts. 1913 al 1916 CCV.
La omisin de la publicidad es sancionada con la inexistencia del
contrato de hipoteca. Esta omisin puede ser invocada tanto por las
partes como por los terceros (Art. 1.924 CCV).
En nuestro derecho la publicidad se hace, mediante la institucin del
Registro, y las disposiciones que la rigen se encuentran tanto en el
CCV como en la Ley de Registro Pblico.

GRADUACIN DE LA HIPOTECA
Segn el Art. 1.896 CCV "La hipoteca produce efecto y toma su
puesto en la graduacin desde el momento de su registro, aunque se
trate de una obligacin futura o simplemente eventual".
Segn el Art. 1.897 CCV "las hipotecas se graduarn segn el orden
en que se hayan registrado, y se registrarn segn el orden de su
presentacin.
El grado de la hipoteca se determinar en el orden que estn
ubicadas
en
el
protocolo.
El Registro del documento es lo que confiere el derecho de hipoteca, y
de acuerdo a la fecha del Registro es como se establece el orden en
que deben ser graduadas de acuerdo a los dems crditos
hipotecarios.
La graduacin de la hipoteca no es ms que la determinacin del
orden en que deben ser cancelados los crditos en caso de un remate
judicial del bien objeto de la garanta.
ELEMENTOS DE LA HIPOTECA
Al igual que todos los contratos, la hipoteca como parte de ellos, tiene
los mismos elementos que son comunes a todos los dems: a)
Consentimiento; b) Capacidad y poder; c) Objeto y; d) Causa.
CLASIFICACIN DE LA HIPOTECA
El Art. 1.884 CCV establece: "La hipoteca es legal, judicial o
convencional".
1.
HIPOTECA LEGAL: es la que resulta directamente de la Ley, sin
intervencin de las partes. El Art. 1.885 CCV establece tres casos en
los que procede la hipoteca legal.
a.
En relacin con el ordinal primero del Art. 1.885 CCV, goza de
hipoteca legal, todo el que haya enajenado un inmueble que sea
susceptible de ser hipotecado, cuando esta enajenacin se haya
efectuado a ttulo oneroso. La hipoteca legal tiene como fundamento,
garantizar el cumplimiento de las obligaciones provenientes del acto

de

enajenacin.

b. El ordinal segundo del Art. 1.885 CCV, se da en tres supuestos:

i. Supuesto de una sucesin: cuando se refiere a los coherederos.
ii. Supuesto de una sociedad: cuando se refiere a los socios.
iii. Supuesto de una comunidad: cuando se refiere a los
comuneros.
c.
La hipoteca legal establecida en el ordinal 3 del Art. 1.885 CCV,
est concedida a favor de los menores y entredichos, sobre los bienes
del tutor.

2.
HIPOTECA JUDICIAL: La hipoteca judicial no es ms que
aquella fundamentada en una sentencia ejecutoriada, sobre la cual ya
no cabe recurso de ninguna especie, con la finalidad de asegurarle al
ganancioso del juicio las resultas del mismo. Se llama judicial porque
surge de una sentencia definitivamente firme y ejecutoriada.
Requisitos de Procedencia:

Que la sentencia que le da nacimiento sea definitivamente

firme y ejecutoriada.

Que la sentencia est referida a los siguientes supuestos:

Pagar una cantidad determinada de dinero que ha de ser

cierta y lquida.

Entrega de cosas muebles, determinadas o no como

cuerpos ciertos.

Cualquier otra obligacin de hacer o no hacer, que pueda

convertirse en una cantidad lquida a pagar.

Que el que haya obtenido a su favor la sentencia firme, seale

ante el tribunal los bienes sobre los cuales pretenda constituir
hipoteca.

Defensas del Deudor: el deudor, en ejercicio del derecho que le

acuerda la Ley, puede intervenir en ese acto, con los motivos
siguientes:

Para oponerse a la constitucin de la hipoteca, cuando l

considere, que el caso no est comprendido dentro de los
supuestos que seala la Ley.

Para exigir que se reduzca la hipoteca, cuando se pretende

gravar bienes que exceden del doble de la cantidad debida.

Para pedir que se traslade el gravamen hipotecado a otros

bienes determinados y suficientes, designados por el mismo
deudor.

La hipoteca judicial es procedente, tanto cuando la sentencia

definitivamente firme y ejecutoriada es dictada por tribunales Civiles,
como Mercantiles, as como de 1 o 2 Instancia. Producen hipoteca
judicial, no solamente las sentencias, sino tambin los actos que
tengan fuerza de tal, como ocurre en los casos de conciliacin,
convenimiento y transaccin.
Casos en los que no Procede la Hipoteca Judicial:

En los casos de herencia yacente.

En los casos de herencia aceptada bajo beneficio de inventario.

En los casos de sentencias arbitrales.

En los casos de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.

3.
HIPOTECA CONVENCIONAL: Es aquella que tiene su origen en
la manifestacin de voluntad de las partes. Se forma en virtud de un
contrato. Debe hacerse mediante escritura pblica. Puede definirse
entonces, como un contrato mediante el cual el deudor o
constituyente, afecta en beneficio de su acreedor, un inmueble o un
derecho real inmobiliario para garantizar el crdito de este. (Arts.
1.890 al 1.894 CCV).

BIENES HIPOTECABLES
El Art. 1.881 CCV establece los bienes sobre los cuales la hipoteca
puede ser constituida al expresar; "son susceptibles de hipoteca:
1. Los bienes inmuebles, as como sus accesorios reputados como
inmuebles.

2. El usufructo de esos mismos bienes y sus accesorios, con

excepcin del usufructo legal de los ascendientes.
3. Los derechos del concedente y del enfiteuta sobre los bienes
enfituticos.
Adems de estos tambin son bienes hipotecables:
Los crditos hipotecarios.
Las naves y aeronaves que son bienes muebles de naturaleza
especial.
Segn el Art. 21 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin
Desplazamiento de Posesin slo podrn ser objeto de hipoteca:
1. Los establecimientos mercantiles o fondos de comercio.
2. Las motocicletas, automviles y camionetas de pasajeros,
autocares, autobuses, vehculos de carga, vehculos especiales
y otros aparatos aptos para circular. Podrn tambin
hipotecarse las locomotoras y vagones de ferrocarril.
3. Las aeronaves.
4. La maquinaria industrial.
5. El derecho de autor sobre las obras de ingenio y la propiedad
industrial.
BIENES NO HIPOTECABLES
Existen una serie de bienes, sobre los cuales la Ley no permite la
constitucin de hipoteca inmobiliaria. Estos bienes son:
a) Bienes no susceptibles de ejecucin (Art. 1.929 CCV)
b) Las cosas futuras (Art. 1.823 CCV)
c) El hogar (Art. 640 CCV)
d) Los bienes muebles (a excepcin de las mencionadas)
(L.H.M.Y.P.S.D.P.)
e) Bienes ajenos
f) Los bienes que estn fuera del comercio.
g) Segn el Art. 21 de la L.H.M.Y.P.S.D.P. no son susceptibles de
hipoteca:

El derecho de hipoteca mobiliaria.

Los bienes especificados en el Art. 51 de la misma ley.

LA HIPOTECA MOBILIARIA
Es el derecho real constituido sobre determinados bienes o de un
tercero, en beneficio de un acreedor y para asegurar sobre esos
bienes el cumplimiento de una obligacin.

CARACTERES DE LA HIPOTECA MOBILIARIA

Los principales caracteres de la hipoteca mobiliaria pueden resumirse
en:
1. Realidad: la hipoteca mobiliaria es un derecho real mueble, por
el objeto a que se refiere y por determinarlo as la Ley.
2. Accesoriedad: denota la existencia de una obligacin
principal, sin la cual sta no puede subsistir. El derecho real
hipotecario, es accesorio del crdito que garantiza; de l
depende y en materia mobiliaria esa dependencia es ms
estricta que en la inmobiliaria, por cuanto no hay ni puede
haber transmisin del citado derecho real con independencia o
aislado del crdito garantizado.
3. Subrogacin: la subrogacin real es la accin y efecto de
sustituir una cosa en lugar de otra e hipotecariamente ocurre en
tres supuestos:
o El primer supuesto se refiere a las mercaderas y materias
primas;
o El segundo se refiere a los productos y resultados de las
actividades de industrializacin o continuacin del
proceso de utilizacin econmica de los bienes
hipotecarios.
o El tercero se refiere a la extensin del gravamen a las
indemnizaciones que resulten del avenimiento sobre el
precio o del avalo practicado en juicio de expropiacin o
del siniestro segn los trminos de la pliza.
4. Divisibilidad: la hipoteca mobiliaria a diferencia de la
tradicional que es indivisible, tiene como caracterstica especial,
que es totalmente divisible.
5. Especialidad: este carcter, se hace conocer a los terceros el
crdito garantizado y los bienes sobre los cuales recae la
hipoteca.

6. Solemnidad: en la hipoteca mobiliaria la Ley exige para la

inscripcin en el Registro uno cualquiera de los siguientes
instrumentos: un instrumento pblico, un instrumento privado
autenticado o un instrumento privado reconocido. (Art. 4
L.H.M.Y.P.S.D.P.; relacionado con el Art 1.357 y siguientes del
CCV).
BIENES
ESPECFICOS
SOBRE
LOS
CONSTITUIRSE LA HIPOTECA MOBILIARIA

CUALES

PUEDE

El Art. 21 de la L.H.M.Y.P.S.D.P., especifica, en forma taxativa, los

bienes que pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria,
1. Hipoteca de establecimientos mercantiles.
2. Hipoteca de vehculos de motor y de maquinaria automvil
(Arts. 35, 36, 37 y 38 L.H.M.Y.P.S.D.P.)
3. Hipoteca de aeronaves (Arts. 39 y 40 L.H.M.Y.P.S.D.P.).
4. Hipoteca de maquinaria industrial (Art.
concordancia con lo establecido en los
L.H.M.Y.P.S.D.P)

1.880 CCV
Arts. 42 y

en
44

5. Hipoteca del derecho de autor y de la propiedad industrial (Art.

46, 48, 49 y 50 L.H.M.Y.P.S.D.P.).
6. Hipoteca naval: constituye una garanta sumamente importante
y se rige por ley especial a tenor de lo dispuesto en
L.H.M.Y.P.S.D.P en su Art. 21 pargrafo nico, que crea las bases
para el establecimiento de la hipoteca naval al disponer "Las
garantas sobre naves sern objeto de una Ley especial; y en
acatamiento de este mandato se promulga la Lay de Privilegios
e Hipoteca Navales.

EFECTOS DE LA HIPOTECA
La hipoteca produce efectos entre las partes y con relacin a terceros.
Al hablar de efectos de la hipoteca, necesariamente hay que referirse
a que la hipoteca es un derecho real (Art. 1877CCV), y como tal
es erga omnes y configura a favor del acreedor tres derechos:
1. Derecho de persecucin
2. Derecho de remate judicial
3. Derecho de pago preferencial.
Para poder hablar de los efectos de la hipoteca es necesario estudiar
las relaciones que se presentan entre:
1. El acreedor hipotecario y el deudor constituyente;
2. El acreedor hipotecario y los dems acreedores; y,
3. El acreedor hipotecario y los terceros no acreedores.
RELACIONES
ENTRE
CONSTITUYENTE

EL

ACREEDOR

EL

DEUDOR

1. El acreedor hipotecario tiene frente al deudor constituyente de

la hipoteca el derecho de ejecutar la cosa hipotecada desde el
momento en que se produce el incumplimiento de la obligacin
principal. Esto es:
a. Tiene derecho a la integridad econmica del inmueble en
garanta.
b. Goza de derecho preferente sobre el precio obtenido en
remate del bien por sobre los dems acreedores de
inferior grado.
2. El deudor constituyente conserva las facultades que le acuerda
la Ley, inherentes al derecho de propiedad, en tal sentido el
propietario puede:
a. Enajenar, donar, ceder o permutar el inmueble, el cual
pasa gravado por la hipoteca al nuevo propietario.
b. Introducir modificaciones en el inmueble.
c. Constituir otras hipotecas de grados inferiores.
d. Darlo en usufructo, uso, habitacin, anticresis, sin
perjuicio de los derechos que el acreedor hipotecario

pueda tener sobre el inmueble y sus frutos. La

constitucin de estas figuras quedan subordinadas a la
hipoteca por ser posteriores a esta.
e. Constituir servidumbres sobre el inmueble.
f. Realizar todos los actos de administracin requeridos para
la conservacin y explotacin del inmueble.
g. Explotar el inmueble directamente o por medio de
terceros.
RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR HIPOTECARIO Y LOS DEMAS
ACREEDORES
De las relaciones entre el acreedor hipotecario con otros acreedores
podemos extraer las siguientes situaciones:
1. Las relaciones entre el acreedor hipotecario y los dems
acreedores estn referidas al derecho de preferencia, que es el
que confiere la garanta hipotecaria al acreedor, para ser
pagado con prelacin a los dems acreedores del deudor.
2. Cuando concurre el acreedor hipotecario con otros acreedores
con hipoteca sobre un mismo bien, es necesario atender al
grado que corresponda a cada uno de los crditos hipotecarios
(Art. 1.897 CCV en concordancia con el Art. 1.896 CCV). Al
presentarse el concurso de varios acreedores hipotecarios, se
prefiere dar cobro al primero que haya registrado su hipoteca, y
los otros ejercen su derecho de acuerdo al orden en que hayan
registrado su respectiva hipoteca, del remanente si lo hay, caso
contrario ejercen sus derechos sobre otros bienes del deudor,
concurriendo con otros acreedores no hipotecarios.
3. Si concurren el acreedor hipotecario con un acreedor
privilegiado, la preferencia est dada a favor del acreedor
privilegiado, satisfaciendo este primero su acreencia y
posteriormente el hipotecario.
RELACIONES
TERCEROS

ENTRE

EL

ACREEDOR

HIPOTECARIO Y LOS
POSEEDORES

Estas relaciones estn determinadas por el ejercicio de los derechos

de persecucin y remate judicial.
El acreedor hipotecario puede solicitar la ejecucin del bien
hipotecado y hacerlo rematar aunque est en posesin de terceros;
pero existe la excepcin cuando este tercero ha adquirido el bien
hipotecado en remate judicial con citacin de los acreedores

hipotecarios, cuyo derecho se traslada al precio del remate; de igual

forma no puede ejercer este derecho respecto de los bienes muebles
accesorios al inmueble hipotecado que ha sido enajenado a ttulo
oneroso sin fraude por parte del adquiriente.
LA EXTINCIN DE LA HIPOTECA
Al igual que todos los contratos accesorios se extingue:

Por va de consecuencia: por ser un derecho accesorio, se

extingue al extinguirse la obligacin principal que ella
garantiza; pero subsiste en los casos en que la obligacin
principal se extingue parcialmente en virtud de su carcter
indivisible. As pues la hipoteca se extingue por va de
consecuencia por las siguientes causas:
o Por el pago: el pago total de la obligacin principal
extingue la hipoteca.
o Por novacin: la novacin de la obligacin principal en
principio extingue la hipoteca que garantiza; salvo que se
haya hecho reserva expresa de ellos para que sigan
garantizando el nuevo crdito. (Arts. 1.320 y 1.321 CCV)
o La compensacin: extingue la hipoteca cuando el deudor
opone compensacin al acreedor hipotecario.
o La confusin de la deuda: en caso que se confundan la
persona del acreedor hipotecario y el deudor, se extingue
la hipoteca.
o La dacin en pago: la dacin en pago del inmueble
hipotecado extingue la hipoteca, pero la anulacin de la
dacin en pago la hace renacer y retrotrae sus efectos al
momento de constitucin de la hipoteca.

La prescripcin: cuando prescribe la obligacin

principal tiene como efecto la extincin de la
hipoteca (Art. 1.908 CCV). De all se extraen los
siguientes supuestos:

Que la hipoteca prescriba al prescribir la obligacin

principal.

Si hay un tercero poseedor de buena fe la hipoteca

prescribe a los 10 aos.

Si hay un tercero poseedor con conocimiento del

gravamen del inmueble al momento de la
adquisicin del mismo, la hipoteca prescribe a los
20 aos.

Por va principal: la hipoteca tambin puede extinguirse

independientemente de la extincin de la obligacin principal; y
puede ser por las siguientes circunstancias: (Art. 1.907 CCV)
o Por la prdida de la cosa debida: si perece el inmueble
gravado se extingue la hipoteca, con la excepcin de los
derechos conferidos en el Art. 1.865 CCV.
o La renuncia del acreedor: se extingue la hipoteca por
renuncia del acreedor, bien sea total o parcial, de forma
expresa o tcita, siempre y cuando el acreedor sea capaz
de enajenar su crdito.
o Por el pago del precio de la cosa hipotecada: El pago del
precio de la cosa hipotecada, efectuado al acreedor, en
cumplimiento de la obligacin extingue la hipoteca.
o Por la extincin del trmino a que las haya limitado:
ocurre cuando el acreedor deja transcurrir el trmino
estipulado sin atacar al deudor y sin reclamar el pago de
lo que le debe.
o Por el cumplimiento de la condicin resolutoria que se
haya puesto en ellas: cuando la existencia depende de
una condicin resolutoria, al verificarse la condicin se
extingue la hipoteca por estar subordinada su existencia a
la condicin.
o Por la prescripcin de la hipoteca a favor del tercer
poseedor: puede darse de dos formas:

Cuando los bienes hipotecados se encuentran en

posesin del mismo deudor; al prescribir el crdito
prescribe tambin la hipoteca.

Cuando los bienes hipotecados se encuentran en

poder de terceros; si el tercero es de buena fe,
desconoce del gravamen prescribe a los 10 aos; si
es de mala fe prescribe a los 20 aos.

o Por coincidencia de una misma persona: la hipoteca se

extingue por la consolidacin o confusin que resulta de
adquirir el acreedor la propiedad de la cosa hipotecada.

o Por la anulacin del ttulo que le dio origen: Al ser anulado

el contrato mediante l cual se constituy la hipoteca
tambin queda anulada la misma.

LA FIANZA.
Nuestro Cdigo Civil no da una definicin precisa de los que es la
Fianza, slo se limita a establecer en su artculo 1.804, la obligacin
contrada por el fiador, del anlisis de la disposicin legal se deduce el
concepto: La Fianza es un contrato, mediante el cual, una persona
denominada fiador se compromete con una persona, denominada
acreedor, a cumplir la obligacin del deudor en caso de que ste no le
cumpla.
(Ver
Arts.
1.804,
1.863
y
1.864
C.C.V.)
En este concepto podemos apreciar la existencia de tres sujetos bien
determinados:
Un Acreedor
Un Deudor
Un Fiador
Estos tres sujetos no intervienen necesariamente en la relacin
jurdica, ya que, la relacin contractual se da slo entre el acreedor y
el fiador; el deudor no interviene en el contrato de fianza.
Por lo tanto hay dos contratos:
1) Uno principal: entre el acreedor y el deudor y,
2) Uno accesorio entre el acreedor y el fiador (contrato de fianza).
El artculo 1.806 del C.C.V. expresa: "La Fianza no puede exceder de lo
que debe el deudor, ni constituirse bajo condiciones ms onerosas".
El artculo 1.805 expresa: La fianza no puede constituirse sino para
garantizar una obligacin vlida.
Sin embargo, es vlida la fianza de la obligacin contrada por una
persona legalmente incapaz, si el fiador conoca la incapacidad.
CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA.
1. Es Unilateral: porque una sola de las partes se obliga. La parte
que se obliga es el fiador frente al acreedor, a responder por la
obligacin principal en caso de que ste no cumpla. Pudiera de forma
excepcional presentarse la bilateralidad en el contrato de fianza, en el
caso de que el acreedor pagara cierta suma al fiador para que sea el
garante, es decir, cuando el acreedor se obliga a remunerar esta
gestin del fiador. Ahora bien, si el que paga por la fianza es el deudor
no existe bilateralidad ya que, el deudor, no es parte en el contrato
de fianza, sta slo se establece entre el acreedor y el fiador.
2. Es consensual: basta la simple manifestacin de voluntad del
garante y la aceptacin del acreedor para que quede perfeccionado el
contrato de fianza. Es un contrato que nace en el momento en que el
fiador se compromete con el acreedor a subsanar una obligacin
principal,
en
caso
de
incumplimiento
del
deudor.

El artculo 1.808 del C.C.V. establece que la fianza no se presume,

debe ser expresa y no se puede extender ms all de los lmites
dentro de los cuales se ha contrado. La Fianza Mercantil establecida
en el artculo 545 del Cdigo de Comercio, dice: "La Fianza debe
celebrarse por escrito, cualquiera que sea su importe".
El consentimiento debe estar libre de vicios, o sea de error, dolo y
violencia.
3. En principio es gratuito: La Fianza nace como un favor que una
persona le hace a otra; la Fianza no presupone remuneracin de
ninguna especie, pero puede darse el caso que la fianza sea onerosa,
este caso puede darse cuando el acreedor se obliga a remunerar al
fiador para su aceptacin, por lo cual se convertir en contrato
oneroso.
4. Es conmutativo: Cuando una persona se constituye en fiador,
desde el mismo momento en que nace la obligacin, sabe a qu est
obligado y por qu va a responder en caso de incumplimiento del
deudor (Ver Art. 1.806 C.C.V.) cuando esa persona da su
consentimiento de que quiere ser garante de una obligacin, ya sabe
hasta dnde llega el quantum por el cual tiene que responder.
5. Es accesorio: Depende para su existencia de una obligacin
principal vlida. Cuando dicha obligacin es incumplida el fiador ha de
responder por ella ante el acreedor. Si no hay una obligacin principal
no puede haber fianza. Si la obligacin principal es nula, la obligacin
accesoria
tambin
ser
nula
(Ver
Art.
1.805
C.C.V.)
6. No produce efectos reales: El acreedor no tiene ningn efecto
real sobre los bienes del fiador, sino la garanta del pago de la
obligacin. La garanta slo se basa en que queda afectado al pago de
la obligacin del deudor, tambin el patrimonio de otra persona, o
sea, el patrimonio del fiador. El contrato de fianza no produce efectos
reales sobre bienes especficos o determinados, sino que afecta todo
el patrimonio del garante (fiador) (Ver Art. 1.806 C.C.V.)
ELEMENTOS DE LA FIANZA.
Para la existencia del contrato de fianza se requieren todos los
elementos necesarios para la existencia de todo tipo de contrato.
Estos
elementos
son:
Capacidad para contratar: es la medida de la actitud que tiene
un apersona para gozar de un derecho o para poder ejercer ese
mismo derecho. La persona que va a constituirse en fiador ha de
tener capacidad suficiente para ejercer dicha funcin. El artculo
1.143 del C.C.V. establece: " Pueden contratar todas las personas que
no estuvieren declaradas incapaces por la ley"; son incapaces para
contratar de acuerdo a la ley:
o Los menores

o Los entredichos
o Los inhabilitados
o Cualquier otra persona a quien la ley niegue la facultad para
celebrar determinados contratos. (Ej.: institutos de manos muertas,
etc.).
Consentimiento: Debe existir el consentimiento libremente
manifestado. La fianza se perfecciona con el consentimiento. Es un
contrato que nace en el momento en que el fiador se compromete
con el acreedor a subsanar una obligacin principal en caso de
incumplimiento por parte del deudor. La voluntad debe estar libre de
error, dolo o violencia.
Objeto: El objeto deber ser posible, lcito, determinado o
determinable (Ver Art. 1.155 C.C.V.). Segn el artculo 1.155 del
C.C.V.:
o La cosa debe existir
o La cosa debe ser determinada
o La cosa debe pertenecer a quien la transmita.
Causa lcita: la causa debe ser lcita; el artculo 1.157 del C.C.
expresa: "La obligacin sin causa o fundada en una causa falsa o
ilcita no tiene ningn efecto. La causa es ilcita cuando es contraria a
la lay, a las buenas costumbres o al orden pblico".
EXTENSIN DE LA FIANZA.
El artculo 1.806 de C.C.V., establece que "La Fianza no puede exceder
de lo que debe el deudor ni constituirse bajo condiciones ms
onerosas. La fianza que excede de la deuda o que se haya constituido
bajo condiciones ms onerosas, no ser vlida, sino en la medida de
la obligacin principal".
Cuando un fiador se obliga, lo hace en referencia a una obligacin
principal previamente determinada, debe estar expresamente
sealada en el contrato de fianza. Nunca el fiador podr
comprometerse por una cantidad que exceda el monto de la
obligacin principal.
OBLIGACIONES QUE PUEDEN SER AFIANZADAS.
En principio todas las obligaciones son susceptibles de ser afianzadas,
salvo aquellas que por una causa u otra resultan ms onerosas para
el fiador que para el deudor. Al respecto seala el artculo 1.805 del
C.C.V. en su encabezamiento que "la fianza no puede constituirse sino
para garantizar una obligacin vlida". En tal sentido hay que
observar las reglas siguientes:
1. Si la obligacin principal es atacada de nulidad absoluta, la fianza
tambin
ser
nula.

2. Si la obligacin principal est viciada de anulabilidad o nulidad

relativa, la obligacin accesoria (Fianza) ser vlida mientras no se
decrete la nulidad de la obligacin principal, la cual tambin es vlida
y surte sus efectos mientras no se haya decretado su nulidad por el
Juez respectivo. Si el deudor confirma la obligacin principal,
igualmente
la
obligacin
del
fiador
quedar
confirmada.
3. La Ley nos trae una excepcin a la regla antes comentada, al decir
que, sin embargo es vlida, la obligacin del fiador (fianza) contrada
por una persona legalmente incapaz, si el fiador conoca la
incapacidad.
LA PROMESA DE FIANZA.
Cuando decimos que la fianza es un contrato consensual estamos
sealando que basta la simple manifestacin de voluntad por parte
del fiador y la aceptacin por parte del acreedor para que ese
contrato quede perfeccionado, no obstante, que la ley seala que la
fianza debe ser expresa; quiere decir, cuando una persona promete
constituirse en fiador de una futura obligacin y el acreedor acepta
ese ofrecimiento, automticamente queda constituida la fianza.
Existe promesa de fianza en dos situaciones:
1. En el acto mediante el cual una persona promete constituirse en
fiador de una determinada obligacin. Esta promesa al ser aceptada
por el acreedor, ya se constituye en una verdadera fianza.
2. En el acto mediante el cual una persona el deudor promete o se
obliga para con el acreedor a conseguir un fiador. En este caso s nos
encontramos con la verdadera promesa de fianza. Esta promesa del
deudor, puede ser en funcin de dos tipos de personas:
a. En funcin de una persona determinada: en este caso el deudor le
promete al acreedor una persona determinada; esta persona debe
reunir los requisitos establecidos por la Ley (Ver Art. 1.810 C.C.V.),
slo que es el acreedor quien est obligado a comprobar o constatar
si el fiador rene las condiciones y requisitos exigidos por l como
acreedor y por la Ley.
Cuando se haya exigido o pactado fianza, de un apersona
determinada la insolvencia de sta no obligar al deudor a dar una
nueva fianza. El acreedor quien exige el fiador, lo exige y pacta con
el, si ste fiador se insolventa, no es culpa del deudor y no se podr
exigir una nueva fianza.
b. En atencin de una persona indeterminada: En este caso el deudor
promete al acreedor conseguir un fiador (una persona desconocida);
para el momento es una persona indeterminada. Esta persona debe
reunir tres requisitos para se considerada como fiador, los cuales
estn contemplados en el artculo 1.810 C.C.V.

REQUISITOS EXIGIDOS AL FIADOR.

Estos requisitos estn contemplados en el artculo 1.810 del C.C.V.
que textualmente dice: "El obligado a dar fiador debe dar por tal a
personas que renan las cualidades siguientes:
1.- Que sea capaz de obligarse y que no goce de ningn fuero
privilegiado.
2.- Que est sometido o que se someta a la jurisdiccin del Tribunal
que conocera del cumplimiento de la obligacin principal.
3.- Que posea bienes suficientes para responder de la obligacin;
pero no se tomarn en consideracin los bienes embargados o los
litigiosos, ni los que estn situados fuera del territorio de la
Repblica".
CLASES DE FIANZA.
La fianza ha sido clasificada de la siguiente forma:
1. Fianza Legal
2. Fianza Judicial
3. Fianza Convencional
4. Fianza Simple
5. Fianza Solidaria
6. Fianza Civil
7. Fianza Mercantil
8. Fianza Indefinida
9. Fianza Limitada
10. Fianza Definida
11. Fianza Personal
12. Fianza Real
13. Sub - Fianza
14. Co - Fianza
15. Retro Fianza
LA SUB - FIANZA.
"Es la fianza constituida no para garantizar la obligacin asumida por
el deudor principal sino, para garantizar a su vez, la obligacin
asumida
por
el
fiador
de
ese
deudor
principal.
El sub - fiador es pues, un fiador. Por lo tanto puede invocar dos
beneficios de excusin; la excusin de los bienes del fiador (que l a
su vez afianza). En cambio, no existe el beneficio de divisin entre el
fiador y el sub - fiador (como no lo existe entre el deudor principal y el
fiador". La sub - fianza est consagrada en la parte final del artculo
1.807 C.C.
El artculo 1.820 del C.C., dispone: "El fiador del fiador no estar
obligado para con el acreedor, sino en el caso en que el deudor
principal y todos los fiadores sean insolventes o hayan quedado

libertados por virtud de excepciones personales al deudor y a los

fiadores".
LA CO - FIANZA.
"Hay Co - fianza ciando existen varios fiadores de un mismo deudor y
de una misma obligacin (an cuando los contratos de fianza no
hayan sido celebrados simultneamente). Los co - fiadores, en
principio responden cada uno de ellos por toda la deuda; pero
tambin
pueden
invocar
el
beneficio
de
divisin".
Es cuando hay frente al acreedor dos o ms fiadores,
responsabilizados por la obligacin que ha contrado el deudor.
El artculo 1.818 del C.C. establece que "siendo varios los fiadores de
un mismo deudor, y por una misma deuda, cada uno de ellos
responder
de
toda
la
deuda".
Pero ante la insolvencia, la mora o la falta de pago del deudor,
cualquiera de los fiadores o todos pueden solicitar al acreedor que
ante la ejecucin que va a intentar, divida proporcionalmente la
deuda
entre
todos
los
co
fiadores.
En la prctica el acreedor por lo general, no acepta esta divisin, ya
que de lo contrario, tendra tantos problemas como fiadores tenga el
deudor en esa obligacin. En tal sentido, el acreedor, ante la situacin
que se le puede presentar, dividiendo la deuda, intenta la accin
contra el fiador que l considere ms solvente. Este fiador que h
apagado la totalidad de la deuda tiene dos tipos de acciones.
1) La accin de repeticin, regreso o rebote contra el deudor, para
que le reintegre todo cuanto pag al acreedor.
2) El Beneficio de Divisin, mediante el cual puede ejercer una accin
de cobro contra el resto de los co - fiadores, para que cada quien
responda por la parte proporcional que le corresponda. Si alguno de
los co - fiadores resulta insolvente, o se encuentra insolvente, la parte
proporcional que a ste correspondera se repartir entre los
cofiadores restantes.
LA RETRO - FIANZA.
Es la fianza constituida para garantizar el crdito eventual de
repeticin del fiador contra el deudor principal.