Direito Penal Teoria do crime Prof.

Jlio Hott

UNIDADE V - TEORIA DO CRIME EVOLUO.

1. Causalismo ou Teoria Naturalista da Ao (final do sculo XIX, incio do sculo XX): Von Liszt e
Belling.
1.1. O crime dividido em duas partes:
a) objetiva: tipicidade e antijuridicidade;
b) subjetiva: culpabilidade (vnculo do agente com o fato, que se d pelo dolo ou pela culpa). A
culpabilidade tinha dois requisitos: imputabilidade e dolo ou culpa.
1.2. Crtica: h requisitos subjetivos que no pertencem culpabilidade, mas esto no tipo. H tipos
penais que exigem requisitos subjetivos especiais. Ex: extorso (artigo 158 do CP).
A teoria causalista da ao foi muito defendida no incio do sculo por Nlson Hungria, Fernando
Noronha, dentre outros renomados juristas, e que consiste basicamente em: ao, nexo de causalidade e
resultado. Visa somente o fim da conduta, deixa de lado o que diz respeito aos elementos subjetivos do
tipo, como o dolo, a culpa, etc. O tipo neste caso era totalmente objetivo.
_ Vontade - ao resultado
_ Ao era um movimento que gerava uma transformao no mundo fsico (exterior).
_ O tipo penal era puramente objetivo/descritivo.
_ O tipo penal era formado por vontade (sem contedo), conduta, resultado e nexo causal.
_ A antijuridicidade era puramente formal.
_ A culpabilidade era puramente psicolgica, ou seja, a culpabilidade se exauria no dolo ou na culpa,
isto , havia uma culpabilidade dolosa ou uma culpabilidade culposa.
2. Finalismo ou Teoria Finalista da Ao - Hans Wezel, Rogrio Grecco, Fragoso.
A teoria finalista da ao, surge aproximadamente na metade do sculo passado, onde encontra na
pessoa de Hans Welsen, seu maior defensor. Nesta teoria, encontra-se, outrossim, alm dos elementos
objetivos (ao, nexo de causalidade e resultado), o elemento subjetivo do tipo (dolo e culpa).
A teoria finalista, trs na vontade seu prprio centro, seja no ato de assumir o risco de praticar eventual
conduta (dolo), seja na forma em que no observadas as medidas de cuidado, acabou por praticar o fato
penalmente incorreto (culpa).
Crime tem trs requisitos, todos objetivos:
a) Tipicidade: dolo e culpa fazem parte da tipicidade, que composta de duas partes tipicidade
objetiva e subjetiva.
b) Antijuricidade: pessoal, personalssima.
c) Culpabilidade*: puramente normativa, no tem nenhum requisito subjetivo.
*Requisitos (todos objetivos): Imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude, exigibilidade de
conduta diversa.
_ Welzel operou a migrao do dolo e da culpa da culpabilidade para o tipo penal.
_ O tipo penal deixa de ser objetivo e passa ser objetivo e subjetivo.
_ A culpabilidade passa a ser puramente normativa.(Imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa)
_ A antijuricidade continua formal e material, porm passa a possuir um contedo subjetivo.
Obs.H muitos penalistas brasileiros que ainda consideram que o crime tem dois requisitos
(tipicidade, antijuridicidade) formando o chamado: Finalismo dissidente brasileiro Damsio
Evangelista de Jesus, Fernando Capez, Julio Fabrini Mirabete o crime tem dois requisitos: tipicidade e
antijuridicidade.
Obs.: Culpabilidade est fora do conceito de crime. A culpabilidade pressuposto da pena.
3. Funcionalismo:
3.1. Funcionalismo de Claus Roxin (teleolgico ou moderado): 1970. Sustenta que o Direito Penal no
pode ser estudado de forma separada da poltica criminal. Os princpios de poltica criminal interferem

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em todas as categorias penais. Ex.: tipicidade. Por fora do princpio da interveno mnima, todos os
tipos so interpretados nessa linha, ou seja, minimamente. Aplicao do direito penal em carter
fragmentrio e subsidirio. Nem tudo que aparentemente tpico tpico (ex.: princpio da
insignificncia) A insignificncia exclui a tipicidade.
Ex.: Artigo 155, CP X furto de um palito de fsforo.
Teoria da Imputao Objetiva: um novo requisito da tipicidade. Deve-se (em primeiro lugar) ao
funcionalismo teleologico de Roxin (1970) o acrscimo na teoria do tipo penal da exigncia da
imputacao objetiva do resultado. Nao basta para a adequacao tipica o causar a morte de alguem
(posio do causalismo de von Liszt-Beling) ou mesmo causar dolosamente ou culposamente a morte
de alguem(posicao do finalismo de Welzel). O tipo penal, depois do advento do funcionalismo
moderado, nao conta so com duas dimensoes (a formal-objetiva e subjetiva), sim, com tres (formalobjetiva, material-normativa esubjetiva). Tipicidade penal, portanto, significa tipicidade formal-objetiva
+ tipicidade material ou normativa+ tipicidade subjetiva (nos crimes dolosos).
Requisitos do crime: tipicidade, antijuricidade e responsabilidade.
Conceito de responsabilidade no prosperou.
Proteo a bens jurdicos funo.
3.2. Funcionalismo sistmico de Gnther Jackobs: O direito tem a funo de proteger a norma. Crime
a violao da norma e das expectativas sociais de convivncia.
Funo: o Direito Penal existe para proteger a norma. No tutela bens jurdicos. perigoso, pois, para
ele, no existem limites para o Direito Penal.
Jackobs criou o Direito Penal do inimigo. Extremamente nazista.
Obs.:Em suma, sustenta o funcionalismo que a dogmtica penal deve ser direcionada finalidade
precpua do Direito Penal, ou seja, poltica criminal. Essa finalidade seria a reafirmao da
autoridade do Direito, que no encontra limites externos, mas somente internos (Gnther Jakobs)
ou ento a proteo de bens jurdicos indispensveis ao desenvolvimento do indivduo e da
sociedade, respeitando os limites impostos pelo ordenamento jurdico (Claus Roxin
3.3. Funcionalismo Reducionista ou Contencionista de Raul Eugnio Zaffaroni.
Requisitos de crime: tpico, antijurdico e culpvel.
Teoria da tipicidade conglobante: se existe uma norma no ordenamento jurdico que autoriza, fomenta,
determina ou permite a conduta, no pode ser proibido.
A teoria da tipicidade conglobante a enquadra como tipicidade material.
A tipicidade dividida em parte objetiva e conglobante. Zaffaroni criou a tipicidade comblobante.
Existe, portanto, a tipicidade formal e a tipicidade conglobante. A tipicidade conglobante se baseia na
seguinte assertiva: "se existe uma norma que autoriza, fomenta ou determina a conduta, o que est
autorizado por uma no pode estar proibido por outra". Destarte, a tipicidade deve ser analisada
conjuntamente com todo o ordenamento. A tipicidade conglobante simplesmente afirma que se existe
uma norma que permite, que fomenta ou que determina uma conduta, o que est permitido, fomentado
ou determinado por uma norma no pode estar proibida por outra. Quando uma norma permite
determinada conduta, no sendo desaprovada pelo ordenamento jurdico, plenamente permitida. Veja o
exemplo: Ex. mulher estuprada, procura o mdico e aborta. Veja: o Cdigo Penal, no art. 128, inciso
II, permite que o mdico aborte se a gravidez resulta de estupro e h consentimento da gestante.A
doutrina clssica sempre viu este exemplo como uma causa excludente de antijuridicidade
(descriminante).Assim, o fato seria tpico, mas no seria antijurdico. Conforme a teoria da tipicidade
conglobante, este exerccio regular de um direito nada mais seria do que um fato atpico, ou seja, no
haveria tipicidade material. o fato para ser materialmente tpico precisa preencher trs requisitos:
a) Juzo de desaprovao da conduta: criao ou incremento de risco proibido relevante;
b) Resultado jurdico: leso ou perigo concreto de leso a bem jurdico relevante;

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a) imputao objetiva do resultado: o resultado deve decorrer diretamente do risco proibido criado.
No caso do exemplo do aborto, a me estuprada que procurou o mdico e abortou no criou risco
proibido pelo Direito, mas sim risco permitido pelo Direito (art. 128,II, do CP).Dessa forma, o fato
atpico.
Para ilustrar segue explicao do prof. Luiz Flvio Gomes:
Para Zaffaroni a tipicidade nos crimes dolosos complexa e divide-se em objetiva e subjetiva. A
tipicidade objetiva composta de uma parte sistemtica e outra conglobante. Da primeira fazem parte a
conduta, o resultado naturalstico (em alguns crimes), o nexo de causalidade e a adequao tpica do
fato letra da lei. Integram a segunda (a) a lesividade e (b) a imputao objetiva.
Zaffaroni sublinha que o tipo penal (que uma construo dogmtica) tem a misso de limitar o
exerccio do poder punitivo, que no pode se transformar numa irracionalidade. A tipicidade objetiva
tem a funo de retratar um fato criminoso, isto , um conflito penal (a conflitividade), que uma das
barreiras insuperveis da racionalidade do poder punitivo. Do tipo objetivo, ento, fazem parte o tipo
sistemtico (conduta, resultado, etc.) assim como o tipo conglobante. A tipicidade conglobante a sede
da conflitividade. Logo, cuida ela da lesividade assim como da imputao objetiva.
Para o autor citado, como se nota, os critrios de imputao objetiva (criao ou incremento de riscos
proibidos) fazem parte do que ele chama de tipicidade conglobante. O crime doloso seria ento
composto de tipicidade objetiva + tipicidade subjetiva. Leia-se: de tipicidade sistemtica + tipicidade
conglobante + dimenso subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos).
Em nossa configurao, todos os delitos (dolosos ou culposos) contam com uma dimenso formalobjetiva (ftica/legal) e outra material-normativa. Nos crimes dolosos ainda h a dimenso subjetiva.
Esquematicamente, no crime doloso, a tipicidade para Zaffaroni seria: tipicidade objetiva + tipicidade
subjetiva. Aquela compreenderia a tipicidade sistemtica + tipicidade conglobante.
Para ns, a tipicidade penal composta da tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou
normativa + tipicidade subjetiva.
O que Zaffaroni chama de tipicidade conglobante (ofensividade + imputao objetiva) ns
denominamos de tipicidade material, que requer (de acordo com nossa concepo) trs juzos
valorativos distintos: 1) juzo de desaprovao da conduta (criao ou incremento de riscos proibidos
relevantes); 2) juzo de desaprovao do resultado jurdico (ofensa desvaliosa ao bem jurdico, que
significa leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico) e 3) juzo de imputao objetiva do
resultado (o resultado deve ter conexo direta com o risco criado ou incrementado "nexo de
imputao").
O resultado jurdico ser desvalioso quando a ofensa for (a) concreta ou real (perigo abstrato ou
presuno de perigo no encontra espao no Direito penal da ofensividade), (b) transcendental, ou
seja, dirigida a bens jurdicos de terceiros (nunca o sacrifcio de bens jurdicos prprios pode justificar
a imposio de um castigo penal), (c) grave ou significativa (relevante) e (d) intolervel.
A exigncia imperiosa da ofensividade (no h crime sem ofensa ao bem jurdico) no era retratada
com clareza nas anteriores construes da teoria do delito (causalista, neokantista, finalista ou mesmo
funcionalista).
De outro lado, tudo que Zaffaroni insere na chamada tipicidade conglobante (o que est permitido ou
fomentado ou determinado por uma norma no pode estar proibido por outra) faz parte do primeiro
juzo valorativo da tipicidade material, ou seja, do juzo de desaprovao da conduta (criadora ou
incrementadora de riscos proibidos). Se existe uma norma que permite, fomenta ou determina a
conduta, no se pode dizer que essa conduta tenha criado risco proibido. O que est permitido,
fomentado ou determinado por uma norma gera risco permitido, logo, no h que se falar em
desaprovao da conduta (ou em tipicidade penal).
Os critrios determinantes da tipicidade conglobante de Zaffaroni, em suma, so relevantes para o juzo
de aprovao (ou desaprovao) da conduta. O que est permitido ou fomentado ou determinado por
uma norma no pode ser proibido por outra, portanto, no constitui fato tpico (ou um fato
materialmente tpico).

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NOVAS PROPOSTAS DOUTRINRIAS PARA O DIREITO PENAL

A sociedade moderna destaca-se por ser uma sociedade de massas e o Direito Penal deve acompanhar os
novos problemas que vo surgindo. Mas deve o Poder Pblico interferir o mnimo possvel na vida do
cidado, garantindo-lhe a mxima liberdade.
Para solucionar o impasse decorrente do crescimento da sociedade e dos problemas da decorrentes, a
doutrina estrangeira apresenta algumas formas de soluo: o direito intervencionista, as velocidades
do Direito Penal, o Direito Penal do inimigo e o Direito Penal como proteo de contextos da vida
em sociedade.

DIREITO INTERVENCIONISTA OU DE INTERVENO

O direito intervencionista respeita o princpio da interveno mnima.
Seu criador e principal defensor o alemo Winfried Hassemmer. Para ele, o Direito Penal no
oferece resposta satisfatria para a criminalidade oriunda das sociedades modernas. Alm disso, o
poder punitivo estatal deveria limitar-se ao ncleo do Direito Penal, isto , estrutura clssica dessa
disciplina, sendo os problemas resultantes dos riscos da modernidade resolvidos pelo direito de
interveno, nica soluo apta a enfrentar a atual criminalidade.
O direito de interveno, na forma proposta por Winfried Hassemmer, consiste na manuteno, no
mbito do Direito Penal, somente das condutas lesivas aos bens jurdicos individuais e tambm
daquelas que causam perigo concreto. As demais, de ndole difusa ou coletiva, e causadoras de perigo
abstrato, por serem apenadas de maneira mais branda, seriam reguladas por um sistema jurdico
diverso, com garantias materiais e processuais mais flexveis, possibilitando um tratamento mais
clere e amplo dessas questes, sob pena de tornar o Direito Penal incuo e simblico. Alm disso, no
seria tarefa do Poder Judicirio aplic-las, mas sim da Administrao Pblica.
Defende a diminuio da interveno do Estado. Por exemplo, retirar do Direito Penal as condutas
que hoje constituem crimes ambientais, transportando-as para o direito de interveno, em que os ilcitos
seriam combatidos com sanes diversas, mais cleres, tais como a multa, a suspenso e a interdio de
atividades etc.

AS VELOCIDADES DO DIREITO PENAL

Jess-Maria Silva Snchez, professor catedrtico da Universidade Pompeu Fabra,Barcelona, apresenta
a teoria das velocidades do Direito Penal, revelando uma ntida preocupao com a consolidao de
um nico Direito Penal moderno, ou seja, busca evitar a modernizao generalizada caracterizada
pela expanso e flexibilizao dos princpios poltico-criminais e regras de imputao inerentes s penas
privativas de liberdade.
Parte do pressuposto de que o Direito Penal, no interior de sua unidade substancial, contm dois
grandes blocos, distintos, de ilcitos: o primeiro, das infraes penais s quais so cominadas penas de
priso, e, o segundo, daquelas que se vinculam aos gneros diversos de sanes penais.
Aquele o modelo padro, vigente no mbito cultural da grande maioria das naes. Ademais, a pena
privativa de liberdade no pode, em um Estado que e precisa manter-se democrtico e de direito, ser
imposta pela Administrao Pblica.

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Defende Snchez que seria razovel que em um Direito Penal mais distante do ncleo do criminal e no
qual se impusessem penas mais prximas das sanes administrativas (privativas de direitos, multas,
sanes que recaem sobre pessoas jurdicas) se flexibilizassem os critrios de imputao e as
garantias poltico-criminais. A caracterstica essencial de tal setor continuaria sendo a judicializao, da
mesma forma que a manuteno do significado penal dos ilcitos e das sanes, sem que estas,
contudo, tivessem a repercusso pessoal da pena de priso.
Dessa forma, haveria manifesta distino entre um Direito Penal amplo e flexvel e um Direito
Penal mnimo e rgido.
O Direito Penal teria, ento, duas velocidades. Segundo Snchez, em uma primeira velocidade,
representada pelo Direito Penal da priso, na qual haver-se-iam de manter rigidamente os princpios
poltico-criminais clssicos, as regras de imputao e os princpios processuais; e uma segunda
velocidade, para os casos em que, por no se tratar j de priso, seno de penas de privao de direitos
ou pecunirias, aqueles princpios e regras poderiam experimentar uma flexibilizao proporcional
menor intensidade da sano.

DIREITO PENAL DO INIMIGO

A teoria do Direito Penal do inimigo foi desenvolvida por Gnther Jakobs, professor catedrtico de
Direito Penal e Filosofia do Direito na Universidade de Bonn, Alemanha, reconhecido mundialmente
como um dos maiores criminalistas da atualidade.
A ele tambm atribuda a criao de uma nova teoria da ao jurdico-penal, o funcionalismo radical,
monista ou sistmico, ou seja, o pensamento que reserva elevado valor norma jurdica como
fator de proteo social. Para ele, apenas a aplicao constante da norma penal que imprime
sociedade as condutas aceitas e os comportamentos indesejados.
O pensamento de Jakobs coloca em discusso a real efetividade do Direito Penal existente, pugnando
pela flexibilizao ou mesmo supresso de diversas garantias materiais e processuais at ento
reputadas em unssono como absolutas e intocveis.
Inimigo representa aquele que, em situao de confronto, deve ser enfrentado e a qualquer custo
vencido.
Inimigo, para Jakobs, o indivduo que afronta a estrutura do Estado, pretendendo desestabilizar a
ordem nele reinante ou, qui, destru-lo. a pessoa que revela um modo de vida contrrio s normas
jurdicas, no aceitando as regras impostas pelo Direito para a manuteno da coletividade. Agindo
assim, demonstra no ser um cidado e, por consequncia, todas as garantias inerentes s pessoas de
bem no podem ser a ele aplicadas.
Em sntese, trata-se de um indivduo que, no apenas de maneira incidental, em seu comportamento ou
em sua ocupao profissional ou, principalmente, por meio de veiculao a uma organizao criminosa,
vale dizer, em qualquer caso de forma presumivelmente permanente, abandonou o direito e, por
conseguinte, no garante o mnimo de segurana cognitiva do comportamento pessoal e o manifesta por
meio de sua conduta.

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Para Silva Snchez, a transio do cidado ao inimigo seria produzida mediante a

reincidncia, a habitualidade, a delinqncia profissional e, finalmente, a integrao em
organizaes delitivas estruturadas.
Fundamenta filosoficamente sua teoria nas idias de Jean Jacques Rousseau, j que o inimigo, ao
desrespeitar o contrato social, guerreando com o Estado, deixa de ser um de seus membros. Ademais,
abeberando-se em Immanuel Kant, sustenta que uma pessoa ameaadora contumaz da comunidade e
do Estado, que no acolhe o Estado comunitrio-legal, deve ser tratada como inimiga.

EFEITOS DA APLICAO DA TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

De acordo com a teoria do alemo Gnther Jakobs, o Estado no deve reconhecer os direitos do
inimigo, por ele no se enquadrar no conceito de cidado. No pode o inimigo ser tratado como
pessoa, pois entendimento diverso colocaria em risco o direito segurana da comunidade.
O inimigo, assim, no pode gozar de direitos processuais, como o da ampla defesa e o de constituir
defensor, haja vista que, sendo uma ameaa ordem pblica, desconsidera-se sua posio de sujeito na
relao jurdico-processual. Possvel, inclusive, a sua incomunicabilidade. Em uma guerra, o
importante vencer, ainda que para isso haja deslealdade com o adversrio.
Como representa grande perigo sociedade, deixa-se de lado o juzo de culpabilidade para a fixao
da reprimenda imposta ao inimigo, privilegiando-se sua periculosidade. A pena teria durao
determinada, ao contrrio da medida de segurana, possibilitando sua retirada do convvio pblico por
todo o tempo em que persistir sua situao de perigo, compreendida como a probabilidade de tornar a
cometer infraes penais.
Encontra amparo no positivismo criminolgico de Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Rafael
Garofalo, que clamava por um sistema penal em consonncia com a real necessidade de defesa social,
mormente quando estava assombrado por criminosos revestidos de indissociveis aspectos endgenos.
Deve ainda o Direito Penal do inimigo antecipar a esfera de proteo da norma jurdica,
adiantando a tutela penal para atingir inclusive atos preparatrios, sem reduo quantitativa da
punio. Se o inimigo um ser manifestamente voltado para os crimes e se a sua condio pessoal
revela a ilicitude de sua atuao, no se pode esperar que ele pratique infraes penais para,
posteriormente, cobrar-se represso pelo Estado, como se d com cidados comuns. Ao contrrio, para a
manuteno da ordem deve ser combatida a sua periculosidade, impondo-se uma medida de segurana
com a mera demonstrao da futura e eventual prtica de um crime.
Essa antecipao no se importa com a quantidade de sano penal a ser aplicada, pois o que se tem em
mente a garantia da sociedade. O inimigo no tem direitos e, assim, seu sacrifcio se impe para a
proteo do interesse pblico.
Para viabilizar esse adiantamento, deve o Estado valer-se abundantemente da ao controlada para
retardar a priso em flagrante ao momento em que possa ser capturado o maior nmero de inimigos.
Compete providenciar, tambm, a infiltrao de agentes policiais nas organizaes criminosas, para
eficaz desbaratamento. Medidas preventivas e cautelares tm seu campo de incidncia alargado,
autorizando-se mais facilmente interceptaes telefnicas e quebras de sigilos bancrio e fiscal.
O Estado est legitimado a aplicar medidas processuais e penais s pessoas que exercem atividades
lcitas, em razo de alguns membros da classe guardarem ntima relao com organizaes criminosas,

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grupos de traficantes e responsveis por lavagem de dinheiro, como se d com bancos, joalheiros e
leiloeiros. Cuida-se de meios de defesa contra agresses futuras.
Dele decorre tambm a mitigao do princpio da reserva legal ou estrita legalidade, pois a
periculosidade do inimigo impede a previso de todos os atos que possam ser por ele praticados.
Nos crimes tipificados, as penas devem ser severamente majoradas, com o intuito de intimidar o
inimigo, mantendo em estado latente todo o perigo que pode ser por ele causado.
Deve ser mais rigorosa a execuo penal, na tentativa de emendar o inimigo e evitar a proliferao de
outros, que devero sentir a fora e o poder do Estado legalizado.
Possvel, assim, a eliminao de direitos e garantias individuais, uma vez que no paira necessidade
de obedincia ao devido processo legal, mas a um procedimento de guerra, de intolerncia e repdio ao
inimigo.
O inimigo arrependido, disposto a auxiliar o Estado no combate de seus antigos companheiros,
contudo, deve receber benefcios, desde que os delate, permitindo o desmantelamento de quadrilhas,
prises em massa e recuperao dos produtos e proveitos dos crimes.
Enxerga-se na concepo de Jakobs a convivncia de dois direitos em um mesmo ordenamento jurdico.
Em primeiro lugar, um direito penal do cidado, amplo e dotado de todas as garantias constitucionais,
processuais e penais, tpico de um Estado Democrtico de Direito. Sem prejuzo, em parcela menor e
restrita a grupos determinados, com ele coexiste o Direito Penal do inimigo, no qual o seu sujeito
deve ser enfrentado como fonte de perigo e, portanto, a sua eliminao da sociedade o fim ltimo
do Estado.
Silva Snchez define o Direito Penal do inimigo como a terceira velocidade do Direito Penal:
privao da liberdade e suavizao ou eliminao de direitos e garantias penais e processuais.
A proposta de Jakobs recebe inmeras crticas, fundadas principalmente na violao de direitos e
garantias constitucionais e legais.

DIREITO PENAL COMO PROTEO DE CONTEXTOS DA VIDA EM SOCIEDADE

Cuida-se de proposta formulada por Gnter Stratenwerth e, com a finalidade de garantir o futuro da
sociedade, deixa em segundo plano a proteo dos interesses individuais, para salvaguardar
imediatamente os bens jurdicos inerentes a toda a coletividade.
Ao contrrio da teoria proposta por Winfried Hassemer, busca de modo precpuo a proteo dos bens
jurdicos difusos, pois considera mais importante a salvaguarda do todo social para,
secundariamente, assegurar o patrimnio jurdico de cada indivduo isoladamente considerado.
Desse modo, imaginando a aplicao da teoria ao Direito Penal brasileiro, poderamos concluir ser mais
relevante a proteo do meio ambiente contra a poluio, na forma prevista na Lei 9.605/1998, do que a
simples punio de um crime de ameaa, pois a sociedade estaria garantida imediatamente com a
preservao do meio ambiente, ao passo que, com a segunda incriminao, somente um indivduo teria
seu bem jurdico (liberdade individual) resguardado, o que coletivamente no seria de elevada
importncia.

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Cuida-se de proposta audaciosa que ganhar importncia ao longo do sculo XXI, para o
enfrentamento dos riscos da sociedade moderna. Como afirma Claus Roxin, conduzir a uma certa
relativizao, e no a um abandono da idia de bem jurdico, sempre considerado ao longo da histria
principalmente em face do patrimnio jurdico de cada indivduo, isoladamente.
Claus Roxin (Hamburgo, 15 de maio de 1931) um jurista alemo. Ele um dos mais influentes
dogmticos do direito penal alemo, tendo conquistado reputao nacional e internacional neste ramo.
detentor de doutorados honorrios conferidos por 17 universidades no mundo.
Claus Roxin foi o introdutor do Princpio da bagatela, em 1964, no sistema penal. Claus Roxin foi o
desenvolvedor do Princpio da Alteridade ou Transcendentalidade no Direito Penal. Segundo tal
princpio, se probe a incriminao de atitude meramente interna, subjetiva do agente, e que, por essa
razo, revela-se incapaz de lesionar o bem jurdico. Ningum pode ser punido por ter feito a si mesmo.
4 A DOGMTICA PENAL:
A dogmtica jurdico-penal, ou dogmtica penal, uma cincia normativa que tem como fundamento e
limite lei positivada, a lei vigente. Neste caso, a lei penal.
A dogmtica parte da elaborao de conceitos que arruma num edifcio lgico e que vem permitir uma
aplicao certa, segura e uniforme da lei penal, ou seja:
Afirmar-se que um crime uma ao ou um fato tpico, ilcito, culposo e punvel obra
dogmtica;
Afirmar-se, por exemplo, que um fato ilcito um fato tpico no justificado, tambm obra da
dogmtica jurdico-penal.
O penalista espanhol Enrique Gimbernat Ordeig define:
A dogmtica nos deve mostrar o que devido com base no Direito. A dogmtica jurdico-penal, pois,
averigua o contedo do Direito penal, quais so os pressupostos que se daro para que entre em jogo um
tipo penal, o que que distingue um tipo de outro, onde acaba o comportamento impune e onde comea
o punvel. Torna possvel, por conseguinte, ao assinalar limites e definir conceitos, uma aplicao segura
e calculvel do Direito Penal, torna possvel subtra-lo irracionalidade, arbitrariedade e
improvisao. Quanto menos desenvolvida esteja uma dogmtica, mais imprevisvel ser a deciso dos
tribunais, mais dependero do acaso e de fatores incontrolveis a condenao ou a absolvio. Desta
forma, em um autntico Estado de Direito, a dogmtica penal um instrumento imprescindvel para
manter o Direito penal sob controle, para que a pena no chegue mais longe do que o legislador se
props que chegue.
5 - FASES DA EVOLUO DO TIPO
Podemos identificar trs fases na construo do tipo penal:
PRIMEIRA FASE
Numa primeira fase, o tipo possua carter puramente descritivo. No havia sobre ele valorao alguma,
servindo to-somente para descrever as condutas (omissivas ou comissivas) proibidas pela lei penal. O
tipo era concebido como descrio pura, sendo os fatos tpicos conhecidos independentemente de juzos
de valor. O tipo, para Beling, no tem qualquer contedo valorativo, sendo meramente objetivo e
descritivo, representando o lado exterior do delito, sem qualquer referncia antijuridicidade e
culpabilidade. Haveria no tipo to somente uma delimitao descritiva de fatos relevantes penalmente,
sem que isto envolvesse uma valorao jurdica dos mesmos.
SEGUNDA FASE
O tipo passou a ter carter de INDCIO DE ILICITUDE, ou seja, quando o agente pratica um fato tpico,
provavelmente esse comportamento tambm ser antijurdico. A tipicidade opera como um desvalor
provisrio, que deve ser configurado ou descartado mediante a comprovao de causas de justificao.

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Tipo como razo indiciria da ilicitude tipo como ratio cognoscendi.

TERCEIRA FASE
O tipo passa a ser A RAZO DE SER da ilicitude ratio essendi.
como se fosse uma fuso entre a tipicidade e a antijuridicidade. No h que se falar em fato tpico se a
conduta praticada pelo agente for permitida pelo ordenamento jurdico.
Para MEZGER, aquele que atua de forma tpica est atuando tambm antijuridicamente, enquanto no
houver uma causa de excluso do injusto. Ou a pessoa pratica fato tpico e antijurdico desde a sua
origem, em razo da ausncia de qualquer causa de excluso da ilicitude, ou atpico e lcito desde o
incio, em fase da presena de causa de justificao. Na verdade, as causas de justificao atingiriam
diretamente a tipicidade, e no somente a antijuridicidade.
6 - TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO
Como decorrncia dessa posio de entender o tipo como a ratio essendi da antijuridicidade, surgiu a
TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO.
Segundo essa teoria, toda vez que a conduta do agente no for ilcita, no for antijurdica, no existir o
prprio fato tpico. Para a teoria, j que a antijuridicidade integra o tipo penal, a existncia de causas de
justificao faz desaparecer a tipicidade. O fato deixa de ser tpico. Hans-Heinrich JESCHECK,
precursor da teoria dos elementos negativos do tipo, o tipo deve abarcar no s as circunstncias tpicas
do delito, mas tambm todas aquelas que afetem a antijuridicidade. OS PRESSUPOSTOS DAS
CAUSAS DE JUSTIFICAO SE ENTENDEM, ASSIM, COMO ELEMENTOS NEGATIVOS
DO TIPO. Incluem-se, portanto, no tipo porque somente quando faltam possvel um juzo definitivo
sobre a antijuridicidade do fato. Elementos do tipo e pressupostos das causas de justificao se renem,
por esta via, em um tipo total e se situam sistematicamente em um mesmo nvel.
Assim, os elementos negativos do tipo so as causas de justificao, porque implicitamente integram o
tipo e s permitem que ele opere quando ausentes no caso concreto.
Para essa teoria, no se estuda primeiramente a conduta tpica para somente depois levar a efeito a
anlise de sua antijuridicidade.
De acordo com as lies de HANS WELZEL, a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade so trs
elementos que convertem uma ao em um delito, sendo que o elemento seguinte pressupe
necessariamente o antecedente.
J consoante as lies dos que adotam a teoria dos elementos negativos do delito, como JESCHECK, a
existncia de um TIPO TOTAL (tipicidade + antijuridicidade) faria com que ou o fato tpico e
antijurdico, ou no nenhum dos dois. No existiria, portanto, fato tpico, mas lcito (ou no
antijurdico).