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DIREITOS FUNDAMENTAIS:
Limitaes ao Poder de Tributar
DIREITO TRIBUTRIO E
DIREITOS FUNDAMENTAIS:
Limitaes ao Poder de Tributar
Organizadores
Ives Gandra da Silva Martins
Ricardo Castilho
Autores
Antonio Carlos Rodrigues do Amaral
Diogo Leite de Campos
George Niaradi
Hugo de Brito Machado Segundo
Ives Gandra da Silva Martins
Mariana Barboza Baeta Neves
Ricardo Castilho
Samantha Ribeiro Meyer-Pflug
Edio 2012
Cip-Brasil. Catalogao-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ
D635
Direito tributrio e direitos fundamentais : limitaes ao poder de tributar
/ organizadores Ives Gandra Martins Filho e Ricardo Castilho ; autores Antonio
Carlos Rodrigues do Amaral... [et al.]. - Rio de Janeiro : Elsevier, 2012.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-352-5915-5
1. Direito tributrio - Brasil. 2. Direitos fundamentais - Brasil. I. Martins
Filho, Ives Gandra da Silva, 1959-. II. Castilho, Ricardo. III. Amaral, Antonio
Carlos Rodrigues do.
12-0644.
CDU: 34:351.713(81)
Os organizadores
Os autores
VIII
Prefcio
GA N DR A
DA
SILVA
M A RT I NS
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Restaria o socilogo que, teoricamente, por ter uma viso mais abrangente de
todas as Cincias Sociais, por certo sentir-se-ia mais habilitado a enfrentar com
maior amplitude a questo, possibilitando um estudo pormenorizado do tributo.5
Ocorre, que, por ser a economia uma cincia de difcil manuseio por no
especialistas e o tributo ser examinado, no poucas vezes, na economia, pela
econometria para dimensionar sua instrumentalizao, a dificuldade de tratar
de sua real natureza elemento que o torna mais de citao obrigatria do que
de estudo adequado.6
Por fim, de se mencionar aqueles que esto ligados, em sua vida cotidiana,
ao tributo, mas que tambm o veem de forma incompleta. O Poder, em sua
necessidade de existir graas aos tributos, cerca-se de especialistas em arrecadar cada vez mais da sociedade, sendo tais especialistas os publicanos do
sculo XXI , por sua prpria natureza, incapazes de examinar o tributo de
forma abrangente, porque sua funo cobrar, exigir e criar novas hipteses
de imposio.
Por outro lado, os beneficirios do tributo os governantes mesmo sendo
tambm contribuintes, so seus grandes receptores e destinatrios, motivo pelo
qual, embora com uma viso no to sectarista quanto a dos agentes fiscais
encarregados da cobrana, no deixam de exaltar o tributo e criar legislao
cada vez mais apenadora, no mundo inteiro, para assegurar o cumprimento
das obrigaes fiscais impostas, sem grande contestao.
5. Crane Brinton, ao declarar: Neste ponto pode objetar-se que, como as cincias sociais vm imitando
as cincias naturais h vrios sculos, sem terem conseguido ir mais adiante, elas deviam experimentar
sustentar-se sozinhas, desenvolver seus mtodos prprios, sem se preocuparem com as realizaes
no campo das cincias naturais. H um fundo de verdade nessa objeo. Realmente, escritores como
Fourier e Herbert Spencer, que se proclamaram os Newtons ou os Darwins da Cincia Social, parecem
haver comeado errando. Inspirando-se na filosofia e nas artes, um esprito proftico um Spengler,
um Toynbee provavelmente extrair melhor sentido do estudo do homem na sociedade do que o
cientista social preocupado em adotar, sem alterao, os mtodos e materiais da fsica ou da biologia.
No obstante, hesitamos em entregar o estudo dos homens na sociedade exclusivamente aos Spenglers
ou mesmo aos Toynbees. A longa tradio do reacionalismo fez em nossa sociedade conquistas que
no devem ser abandonadas sem mais aquela, mesmo no mundo de ps-guerra. Essa tradio nos
obriga ao esforo de continuar e ampliar aquele trabalho a que chamamos de cientfico, nem por
isto, ao examinar as quatro grandes revolues que estudou, dedicou mais importncia ao peso dos
tributos (Anatomia das Revolues, Rio de Janeiro, Ed. Fundo de Cultura, 1958, p. 29-30).
6. Charles M. Allan assim definiu a tributao para a Economia: Taxation is concerned with two
problems. First, how to finance the provision of those goods defence, law and order are examples
which a market economy cannot easily provide: call them public or colective goods. Second, to
finance those programmes which will eliminate the side effects of a market economy poverty,
unemployment, urban blight and atmospheric pollution: these are the public bads, usually discussed
in social economics (The theory of taxation, Editorial Foreword, Penguin Books, Austrlia, 1971).
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As democracias podem permitir uma melhor visualizao dessa desigualdade e uma medocre tentativa de reduzi-la, mas os resultados so ainda insuficientes e devero continuar assim por muitas geraes, por ser a democracia
moderna acontecimento recente na vida da espcie humana.
Os homens no so iguais, sendo mais ntida a diferena nos que detm
o poder.
A histria humana demonstra que sempre os detentores do poder se consideram mais importantes que a sociedade, que os sustenta, e agem de conformidade com essa suposta superioridade. Sempre se consideraram acima do
povo, exteriorizando as primeiras codificaes tal percepo de superioridade.
Antes do direito romano, as leis ofertadas pelos detentores do poder
eram consideradas ddivas dos dirigentes para o povo, como se pode ler nos
primeiros cdigos que antecederam o de Hamurabi.10
Os detentores do poder de nvel cultural superior e esprito de liderana
maior consideravam-se predestinados misso de governar a classe inferior,
winning modesty, and shines among those who are gathered, and people look on him as on a god when
he walks in the city. Another again in his appearance is like the immortals, but upon his words there
is no grace distilled, as in your case the appearance is conspicuous, and not a god even would make it
otherwise, and yet the mind there is worthless (Great Books of the Western World, Mortimer J. Addler,
Editor in Chief, vol. 3, Enciclopedia Britannica, p. 376).
10. Federico Lara Peinado escreve: En el transcurso de las excavaciones norte-americanas de 18991900 y 1945 realizadas en Nippur (boy Niffar) apareci en su riqusimo archivo una tablilla de arcilla
muy deteriorada que contena los preceptos legales promulgados por el fundador de la III Dinasta
de Ur, Urnammu (2112-2095 a. de C.), considerado por los historiadores del Derecho como el primer
legislador sensu stricto de la humanidad. Tal Cdigo no fue, sin embargo, descifrado hasta el ao
1952, fecha en que S. N. Kramer, al tiempo que efectuaba su traduccin, publicada diez aos ms
tarde, determinaba que se trataba de una copia del original, realizada probablemente en el siglo XVIIa.
de C. Dicho Cdigo se utiliz, sin duda alguna, camo material escolar en las edduba de Nippur, e
incluso no se descarta la posibilidad de que hubiese servido de muestra para la redaccin del Cdigo
de Hammurabi. La utilizacin del Cdigo de Urnammu como texto escolar ha sido confirmada por la
aparicin de otra tablilla, procedente de Ur, que contena dos fragmentos del mencionado Cdigo y que
fue publicada por O. R. Gurney y S. N. Kramer. El texto jurdico, redactado en sumario, compreende
ocho columnas de 45 lneas cada una y consta de un prlogo, muy incompleto, y de un cuerpo legal
del que son inteligibles unas 24 leyes. Lamentablemente no nos ha llegado el eplogo que cerraba las
disposiciones legales de Urnammu. En el prlogo, que slo puede leerse parcialmente, se nos muestra
el rey como representante terrestre de la divinidad, en un intento de estabilizar su mandato
bajo presupuestos teocrticos y justificar as su acceso ilegal al poder. Como es sabido, Urnammu
se haba independizado de su rey Utukbengal, convirtindose de gobernador militar de Ur en rey de
la misma ciudad. Tras aludir el texto a la guerra sostenida con Nammakhani, soberano de Lagask, y
restablecimiento de las fronteras territoriales, pasa a mencionar la supresin de una serie de delitos a
lo que sigue la enumeracin de las medidas tomadas: implantacin de un adecuado sistema de pesas y
medidas, la proteccin de vindas y hurfanos, castigo de los abusos de un hombre rico cometido sobre
otro ms pobre, y el deseo, en fin, de establecer una ordenacin justa en su pas (grifos meus) (Cdigo
de Hammurabi, Ed. Nacional, Madrid, 1982, p. 15-16).
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O tributo , portanto, a transferncia de recursos da sociedade desprivilegiada para o sustento dos governantes, no sendo a prioridade maior destes a
prestao de servios pblicos, mas sua prpria manuteno no domnio das
gentes e dos que os apoiam.
No sem razo a carga tributria de todos os pases, em todo o mundo,
elevada. At hoje no se deu a devida importncia, na composio do tributo
e de sua destinao, quilo que retorna sociedade em servios e quilo que
fica nos meandros e bastidores dos governos e governantes e de suas ambies, mordomias, privilgios, subsdios, vencimentos, nepotismo, corrupo,
multiplicao de funes remuneradas e benefcios variados.
Em outras palavras, grande parte dos tributos que a sociedade paga para o
poder no objetiva beneficiar a sociedade, mas, exclusivamente, seus detentores (polticos, burocratas, aproveitadores, amigos e empresrios beneficirios
de obras pblicas), razo pela qual Poder e Tributo so irmos siameses
inseparveis, sustentados pela classe inferior e dominada, que o povo e a
sociedade.16
Mesmo que as constituies modernas declarem que todos os homens
so iguais e cabe ao Poder servir sociedade, a prtica diagnosticada pela
histria tem demonstrado que a sociedade que serve aos governantes. Estes
mantm os mesmos vcios que nos tempos pr-histricos ou dos senhores
feudais, aqueles que detinham o poder de vida e de morte sobre seus sditos.
Apenas, hoje, a teoria do domnio mais sofisticada, e o tributo exigido para
sustentar os seres da elite governamental, mais alcandorado em nobres e quase
nunca realizados ideais.
da sociedade, as necessidades plurais, ou, enfim, aquelas que o homem no pode satisfazer sem o
concurso do grupo. Este coage o indivduo, quando no logra arregiment-lo pela persuaso com o
que aceita a teoria da Hanya Ito, que chamou os fenmenos financeiros de economia de aquisio
compulsria. Nesta perspectiva que devemos buscar a natureza jurdica da sano tributria, que
no visa tanto a preservao da ordem, a tranquilidade da sociedade, a recuperao de criminosos,
a reparao do dano, mas principalmente coagir o contribuinte a trazer a sua participao para que
as necessidades pblicas sejam satisfeitas (Hanya Ito, Essays in Public Finance, Science Council of
Japan, Tokyo, 1954) (Direito Tributrio 2, Jos Bushatsky Editor, 1972, p. 145).
16. D.R. Myddelton lembra que: Taxation (or confiscation) consists of direct seizure of private money
or property by the State, backed by the threat of force. Confiscation (appropriation to the State treasury,
(colloq.) legal robbery with sanction of ruling power) implies neither total seizure, as is commonly
thought, nor any element of penalty. Nevertheless, as Chief Justice John Marshall pointed out: The
power to tax is the power to destroy (The power to destroy, A Study of the British Tax System, Johnson,
London, 1969, p. 15).
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Enquanto a carga dos Estados Unidos de 24%, seu IDH de 0,95 (168,2).
No Brasil de 34,41% e o IDH (ndice de retorno sociedade) de 0,81 (144,0).
Nas democracias, o povo massa de manobra para os polticos, na hora
de buscarem seu voto, com ele se importando pouco aps as eleies. S lhe
devotam ateno quando til a seus desgnios polticos e necessrio para levar
vitria ao candidato a um cargo eletivo.
O tributo , portanto, o grande instrumento de exerccio do poder de que
a sociedade precisa participar.
Ainda em 2004, no ltimo dia do ano, o governo federal brasileiro, apesar de
ter tido todo aquele ano de 2004 para discutir a carga tributria ideal e desejada
pela sociedade, manteve-se silente e reticente, para, no ltimo dia, publicar, em
edio extra do Dirio Oficial, uma enorme lista de medidas contra a sociedade,
com aumento da carga e reduo do direito de defesa, beneficiando-se do efeito
surpresa, prprio de qualquer ataque militar a bases inimigas.22
falsa a teoria de que a sociedade discute, atravs de seus representantes,
a carga tributria ideal. No discute nunca! Seus representantes determinam
aquilo que desejam, quase sempre em benefcio prprio, sendo o retorno eventual
ou demaggico em servios pblicos um mero efeito colateral do tributo.
No tem razo Kant ao sustentar que, nas repblicas modernas, no haveria
guerras, porque o povo, que controlaria o governo e o Estado, no a desejaria.
A guerra continuou e os tributos tambm no desejados pelo povo tm
aumentado sempre.23
22. Guilherme Afif Domingos, que articulou o movimento que terminou por derrubar a M.P. no
232/2004 no Congresso, lembra que a Inconfidncia Mineira comeou por causa do quinto a ser pago
ao Reino. Disse sobre a revolta ante a MP no 232/2004: O cidado deve saber que no recebe nada de
graa do Estado. Hoje, ao invs de um quinto, pagamos dois quintos ao governo (Jornal Dirio do
Comrcio, Caderno Especial, 20 e 21/04/2004, p. 1).
23. Julien Benda, ao comentar a Crtica da Razo Pura, lembra que, na concepo superior de Kant,
A razo pura prtica por si s e d (ao homem) uma lei universal a que chamamos Lei Moral.
Comentrio: O fato que acabamos de mencionar inegvel. Basta analisar o julgamento que os homens
fazem da legalidade das suas aes para descobrir que, apesar da inclinao a dizer o contrrio, a
razo, incorruptvel e autorrestringida, sempre confronta a mxima da vontade com a vontade pura,
em qualquer ao, isto , consigo mesma, considerando-se aprioristicamente prtica. Este princpio
de moralidade, exatamente por causa da universalidade da legislao que o torna o supremo princpio
formal determinante da vontade, independente de qualquer diferena subjetiva, pela razo declarado uma lei para todos os seres racionais, dado que tenham vontade, isto , poder de determinar
sua causalidade pela concepo de regras; e, assim, dado que sejam capazes de agir de acordo com
princpios e, consequentemente, de acordo tambm com princpios prticos apriorsticos (porque s
estes tm a necessidade que a razo requer num princpio) (O pensamento vivo de Kant, So Paulo,
Livraria Martins Editora, 1962, p. 150-151).
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O certo que o excesso de carga tributria para honrar a dvida externa dos
governos, em sua grande parte, embora necessrio, acentuado pela irresponsabilidade dos governantes, ao tempo em que a dvida foi contrada, elegendo
mal os objetivos ou desperdiando os recursos pro domo sua.
E quando a incidncia maior do peso impositivo recai sobre a classe mais
favorecida economicamente, sua taxao elevada desestimula investimentos,
gerando acentuado desemprego e falta de competitividade internacional. Entre
o desenvolvimento empresarial e o inchao da mquina estatal, a opo preferencial sempre pelo inchao da mquina.25
Exemplo tpico dessa escolha de objetivos mal formulados e de busca
do atendimento dos interesses dos detentores do poder (polticos, burocratas e amigos do rei) est na dificuldade de o Brasil transformar a Lei de
Responsabilidade Fiscal numa lei moralizadora da administrao. Todos os
anos, todos os polticos e burocratas lutam para que no seja aplicada ou seja
flexibilizada, sinnimo de deletada, a fim de que os benefcios que usufruem
no poder continuem afastando os controles rgidos da lei.26
25. Joel Slemrod e Jon Bakija escrevem: Albert Einstein once said that the hardest thing in the world to
understand was the income tax. But understand it we must, because it is a critcal part of how government affects the lives of Americans. Unfortunately, though, when tax reform enters the political arena,
the subtleties of the key issues are usually lost in the midst of self-serving arguments and misleading
simplifications. Academic treatments of the subject are of little help to the vast majority of citizens not
familiar with the jargon and methods of economics. Continuando: As never before, the U.S. income tax
system is under attack. Almost no one seems satisfied with the way it works, complaining that it is overly
complex, unfair, and inhibits economic growth. In spite of this widespread dissatisfaction, what exactly
should be done about it commands much less agreement. Although some argue that changes around the
edge are sufficient, a growing chorus calls for a fundamental overhaul even complete abolition of the
income tax and the Internal Revenue Service (IRS) (Taxing Ourserlves, A citizen`s Guide to the Great
Debate Over Tax Reform, The Mit Press, Cambrigde, Massachusetts, London, England, 1996, p. 1 e 2).
26. Carlos Valder e eu escrevemos, ainda com certa iluso que: a Constituinte, ao aprovar os artigos
163 a 169 do Ttulo VI, veio atender ao clamor de especialistas e administradores pblicos, que entendiam serem a questo oramentria e a excessiva capacidade dispenditiva das entidades federativas o
n grdio do insucesso de polticas fiscais. Certa decepo adveio aps a promulgao da lei suprema
de 1988, pois, na medida em que os anos passaram, percebeu-se que a maior parte dos dispositivos
eram interpretados de forma conveniente e contornados com expedientes justificados pela falta de
regulao infraconstitucional dos comandos maiores. E o resultado no poderia ser pior. Um brutal
aumento da carga tributria (24 para 33% do PIB), deteriorao da qualidade dos servios pblicos,
flexibilidade por parte das pessoas polticas e entidades pblicas no contrair emprstimos e gerar
desperdcios, para no se falar no espoucar de escndalos vinculados, quase sempre, corrupo,
que parece ter aumentado a partir de 1988. E o argumento era o mesmo, ou seja, a falta de legislao
mais severa para implementar a severidade do texto supremo, assim como permitir a punio de
autoridades complacentes ou de perfil menos digno. A Lei complementar no 101/2000 vem exatamente
preencher o vcuo existente entre os severos princpios constitucionais e o estilo de administrao
pblica dominante no pas, a partir de 1988 (Comentrios Lei de Responsabilidade Fiscal, Ed.
Saraiva, 2001, p. XXXI, coordenao de Ives Gandra da Silva Martins e Carlos Valder do Nascimento).
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27. Nem todos pensam como eu. Armando Giorgetti, acreditando na perfeita aplicao dos recursos
tributrios a bem da sociedade escreve que: Las leyes no bastan para el progreso de la sociedad si no
se apoyan en la responsable adhesin de los ciudadanos a los ordenamientos pblicos y en el riguroso
respeto de las instituciones. Los brbaros, que vinieron a reemplazar al mundo romano de la decadencia,
se regan por austeros hbitos de vida; por lo cual Tcito pudo decir de ellos, casi envidindoles las
costumbres severas: plus ibi boni mores valent, quam alibi bonae leges. Quienquiera trate de enganar
al fisco y de sustraerse al deber incmodo pero inevitable de contribuir segn sus propias condiciones a sobrellevar las cargas de los gastos pblicos, aparte de caer bajo los rigores de la ley, debera
ser condenado al ostracismo de la sociedad, la cual no puede tolerar que se la defraude en uno de los
sectores donde ms concretamente se afirman y se realizan las obligaciones de solidaridad que recaen
sobre todos sus componentes (La evasin tributaria, Buenos Aires, Depalma, 1967, p. XV).
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LIBERDADE E PROPRIEDADE
COMO LIMITES INTERNOS
AO PODER DE TRIBUTAR
R IC A R DO
C A ST IL HO
2.1. Introduo
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efeito de confisco (art. 150, IV, da CF), eis que tal figura representa patente
ameaa de aniquilao de tais direitos.14
Como limites internos ao poder de tributar, liberdade e propriedade no
podem ser extirpadas em decorrncia do dever fundamental de pagar tributos.
A tributao a carga tributria em geral considerada, bem como a que recai
sobre cada contribuinte somente ser legtima se, alm de observar os demais
princpios do sistema tributrio (capacidade contributiva, legalidade, anterioridade etc.), no implicar a adjudicao do bem do particular ao Estado, ou o
esgotamento de sua capacidade de renovao, ou, ainda, a inviabilizao de determinada atividade, em verdadeira negao, neste ltimo caso, da livre-iniciativa.
A vedao do efeito confiscatrio da tributao constitui, portanto, consectrio lgico dos direitos de propriedade15 e de liberdade, os quais, de seu turno,
mormente no que se refere ao primeiro, devem cumprir sua funo social,
princpio da ordem econmica (art. 170, III, da CF) e elemento integrante do
conceito de propriedade (art. 182 da CF).16
Em sntese, a condio de limites internos ao poder de tributar assumida
pela liberdade e pela propriedade, observada a funo social, representa, em
verdade, a garantia de que tais direitos no sero completamente ultrajados pelo
dever fundamental de pagar tributo, nem tampouco por ele reduzidos a um grau
de eficcia que os desconfigure na prtica. Essa garantia, por sua vez, encontra
expresso constitucional no princpio consagrado no art. 150, IV, da CF,17 de
forma que, em nosso ordenamento, a ponderao a respeito do conflito ou
coliso entre tais direitos e o dever fundamental possui assento constitucional.18
14. Cf. Mendona, Maria Luiza Vianna Pessoa de. Multas tributrias efeito confiscatrio e desproporcionalidade tratamento jusfundamental. In: Fischer, Octavio Campos (coord.). Tributos e direitos
fundamentais, p. 246: (...) os tributos confiscatrios so aqueles que afetam o contedo normal do
direito de propriedade e das liberdades econmicas, desfigurando-os at o ponto da sua aniquilao.
Cf., ainda, Menke, Cassiano. Op. cit., p. 81.
15. Para uma crtica da concepo do princpio do no confisco como decorrncia do direito de
propriedade, com ampla exposio de diferentes posies doutrinrias, cf. Difini, Luiz Felipe Silveira.
Proibio de tributos com efeito de confisco, p. 110-114.
16. O direito de propriedade j no mais absoluto como nos primrdios, no sentido de poder ser
exercido revelia dos interesses da sociedade em que se insere. Da que, desatendida sua funo social,
nada impede que se d a chamada progressividade da tributao, precisamente com o fito de reconduzir o proprietrio ao exerccio de seu direito nos moldes estabelecidos pelo constituinte originrio.
17. Trata-se, de fato, de um princpio na acepo da teoria forte, adiante referida, e, como tal, deve
ser realizado em cada caso concreto na maior medida possvel, observadas as limitaes fticas e
jurdicas. Cf. Yamashita, Douglas. In: Martins, Ives Gandra da Silva (coord.). Direitos fundamentais
do contribuinte. So Paulo: Revista dos Tribunais, Centro de Extenso Universitria, 2000, p. 666.
18. Cf. Mendona, Maria Luiza Vianna Pessoa de. Op. cit., p. 246.
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Assim, qualquer medida legislativa ou administrativa que intente ultrapassar o mbito dos bens mnimos necessrios satisfao do direito fundamental
h que ser reputada como excessiva, e sua edio, como ilegtima, ilegal ou
inconstitucional. Trata-se da proibio do excesso, postulado normativo que
veda intervenes que, por implicarem a ineficcia do direito, so tidas como
exageradas.30
A ideia de ncleo essencial dos direitos fundamentais, como se v, de
extrema importncia para a garantia de um nvel de eficcia que de fato represente o respeito e o exerccio desses direitos. Impede, assim, que se tornem mera
figura de retrica ou se percam nos desvos das argumentaes abstratas.31
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Para Luciano Amaro, falta de previso constitucional quanto ao percentual a partir do qual se caracteriza o efeito confiscatrio, este h que ser perquirido pelo julgador em cada situao concreta em conjunto com o princpio
34. Nesse sentido, cf. Colho, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro, p. 253.
Jos Afonso da Silva fala em princpio da proporcionalidade razovel. Cf. Silva, Jos Afonso da.
Curso de direito constitucional positivo, p. 715.
35. Alexandre, Ricardo. Op. cit., p. 148.
36. Delgado, Jos Augusto. In: Martins, Ives Gandra da Silva (coord.). Direitos fundamentais do
contribuinte. So Paulo: Revista dos Tribunais, Centro de Extenso Universitria, 2000, p. 98. Cf.,
tambm, vila, Humberto. Estatuto do Contribuinte: contedo e alcance. Revista Dilogo Jurdico,
Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. I, no 3, junho, 2001. Disponvel em: <http://www.
direitopublico.com.br>. Acesso em: 6 de setembro de 2011.
37. Peixoto, Marcelo Magalhes; Cardoso, Lais Vieira. Op. cit., p. 228-229.
38. Menke, Cassiano. Op. cit., p. 79.
39. Idem, p. 80.
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O STF, contudo, como visto, limita essa anlise global pessoa poltica
tributante, isto , circunscreve-a a cada esfera da federao, o que se afigura
inadmissvel, pois tal limitao no consta do texto da norma em comento.
Portanto, admiti-la implicaria restringir direito fundamental sem disposio
constitucional e, pior, injustificadamente,48 algo inaceitvel no mbito da teoria
dos direitos fundamentais.49
Por bvio, a norma do art. 150, IV, da CF tambm veda que cada tributo
individualmente considerado possua efeito de confisco.50 Chega-se a essa concluso a partir da literalidade da norma. De todo modo, essa a interpretao
que confere mxima efetividade ao princpio, valendo ressaltar a plena aptido que qualquer espcie tributria possui para surtir o famigerado efeito de
confisco.
2.3.2. Efeito de confisco e taxas
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seja possvel alcanar nesse campo, na ampla maioria dos casos, a preciso
matemtica.
Em outras palavras, a vedao do efeito de confisco, no caso das taxas,
impe que haja uma correlao estrita, o tanto quanto possvel, entre a base
de clculo do tributo e o custo do servio prestado, vedando-se com isso o
enriquecimento sem causa do Estado.
Nessa particular hiptese, portanto, consoante remansoso entendimento
da Corte Suprema, o princpio do no confisco substancia o devido processo
legal em sua vertente material, a que o STF vem emprestando os conceitos de
proporcionalidade e razoabilidade. Assim, taxa confiscatria aquela cujo
montante no se afigura proporcional ou equivalente ao valor do servio prestado ou posto disposio do contribuinte.
preciso reconhecer, a despeito da oportunidade e da pertinncia do
consolidado entendimento jurisprudencial, que a inexistncia de correlao
entre o custo do servio e a base de clculo da taxa desnaturaria esta,
transformando-a em imposto,53 o que, considerando-se que o ente tributante
dificilmente ter competncia para instituir tal espcie tributria, conduziria
taxa, enquanto contraprestao a uma atividade do Poder Pblico, no pode superar a relao de
razovel equivalncia que deve existir entre o custo real da atuao estatal referida ao contribuinte
e o valor que o Estado pode exigir de cada contribuinte, considerados, para esse efeito, os elementos
pertinentes s alquotas e base de clculo fixadas em lei. Se o valor da taxa, no entanto, ultrapassar
o custo do servio prestado ou posto disposio do contribuinte, dando causa, assim, a uma situao
de onerosidade excessiva, que descaracterize essa relao de equivalncia entre os fatores referidos
(o custo real do servio, de um lado, e o valor exigido do contribuinte, de outro), configurar-se-,
ento, quanto a essa modalidade de tributo, hiptese de ofensa clusula vedatria inscrita no art.
150, IV, da Constituio da Repblica. Jurisprudncia. Doutrina. Tributao e ofensa ao princpio da
proporcionalidade. O Poder Pblico, especialmente em sede de tributao, no pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princpio da razoabilidade,
que traduz limitao material ao normativa do Poder Legislativo. O Estado no pode legislar
abusivamente. A atividade legislativa est necessariamente sujeita rgida observncia de diretriz
fundamental, que, encontrando suporte terico no princpio da proporcionalidade, veda os excessos
normativos e as prescries irrazoveis do Poder Pblico. O princpio da proporcionalidade, nesse
contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Pblico no exerccio de
suas funes, qualificando-se como parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material
dos atos estatais. A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece
ao Estado, no lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de carter fundamental
constitucionalmente assegurados ao contribuinte. que este dispe, nos termos da prpria Carta
Poltica, de um sistema de proteo destinado a ampar-lo contra eventuais excessos cometidos pelo
poder tributante ou, ainda, contra exigncias irrazoveis veiculadas em diplomas normativos editados
pelo Estado. (STF ADI 2551 MC-QO, Relator: Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em
02/04/2003, DJ 20-04-2006 PP-00005 Ement Vol-02229-01 PP-00025).
53. Cf. Bianco, Joo Francisco. In: Martins, Ives Gandra da Silva (coord.). Direitos fundamentais
do contribuinte. So Paulo: Revista dos Tribunais, Centro de Extenso Universitria, 2000, p. 641.
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Ainda segundo o STF, o princpio da vedao do tributo com efeito confiscatrio aplica-se tambm s multas tributrias,56 ponto em que h controvrsia
na doutrina, mormente em face das distintas naturezas jurdicas do tributo e
da multa.
Como cedio, da essncia do tributo no constituir ele sano a ato
ilcito, caracterstica que, de resto, se encontra positivada em nosso ordenamento (art. 3o do CTN). A multa tributria, ao inverso, essencialmente
uma sano de ato ilcito. Diferenciam-se as figuras tambm sob o aspecto
teleolgico: o tributo possui a finalidade fiscal, de arrecadao, ao passo que
a multa presta-se, ao tempo em que penaliza certas condutas, evitao de
prticas reputadas ilegais.57
Com base nessas diferenas e, ainda, na expressa meno apenas a tributo
pela norma constitucional do art. 150, IV, h quem sustente a inaplicabilidade
54. Nesse sentido, cf. Difini, Luiz Felipe Silveira. Op. cit., p. 207.
55. Difini, Luiz Felipe Silveira. Op. cit., p. 208.
56. Ao Direta de Inconstitucionalidade. 2o e 3o do art. 57 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias da Constituio do Estado do Rio de Janeiro. Fixao de Valores Mnimos para Multas
pelo No Recolhimento de Sonegao de Tributos Estaduais. Violao ao Inciso IV do art. 150 da Carta
da Repblica. A desproporo entre o desrespeito norma tributria e sua consequncia jurdica, a
multa, evidencia o carter confiscatrio desta, atentando contra o patrimnio do contribuinte, em
contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ao julgada procedente.
(STF ADI 551, Relator: Min. Ilmar Galvo, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/2002, DJ 14/02/2003
PP-00058 Ement Vol-02098-01 PP-00039). Para uma exposio de diversos julgados a respeito do
tema, cf. Difini, Luiz Felipe Silveira. Proibio de tributos com efeito de confisco, p. 241-244.
57. Machado, Hugo de Brito. Op. cit., p. 61.
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O estabelecimento do limite a partir do qual a multa surte efeitos confiscatrios depender do caso concreto. J se posicionou o STF no sentido de que
a multa moratria no poder passar de 30%, e a multa punitiva (em caso de
fraudes dolosas), de 150% do valor do tributo devido.64
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40
Referncias
ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributrio esquematizado. 4. ed. So Paulo: Mtodo,
2010.
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
VILA, Humberto. Estatuto do Contribuinte: contedo e alcance. Revista Dilogo
Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 3, jun. 2001.
Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 6 de setembro
de 2011.
BIANCO, Joo Francisco. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Direitos fundamentais do contribuinte. So Paulo: Revista dos Tribunais, Centro de Extenso
Universitria, 2000, p. 637-663.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. 6. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2003.
DELGADO, Jos Augusto. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Direitos fundamentais do contribuinte. So Paulo: Revista dos Tribunais, Centro de Extenso
Universitria, 2000, p. 82-120.
DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Proibio de tributos com efeito de confisco. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 26. ed. So Paulo: Malheiros,
2005.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.).
Direitos fundamentais do contribuinte. So Paulo: Revista dos Tribunais, Centro
de Extenso Universitria, 2000, p. 42-81.
MENDONA, Maria Luiza Vianna Pessoa de. Multas tributrias efeito confiscatrio e desproporcionalidade tratamento jusfundamental. In: FISCHER,
Octavio Campos (coord.). Tributos e direitos fundamentais. So Paulo: Dialtica,
2004, p. 241-259.
MENKE, Cassiano. A proibio aos efeitos de confisco no direito tributrio. So Paulo:
Malheiros, 2008.
PEIXOTO, Marcelo Magalhes; CARDOSO, Lais Vieira. O princpio do no confisco
e os limites ao direito de propriedade. In: FISCHER, Octavio Campos (coord.).
Tributos e direitos fundamentais. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 227-240.
ELSEVIER
R ICA R DO CASTILHO
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2010.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais
nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2008.
________ . Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. 2. ed. So
Paulo: Malheiros, 2010.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributrio. 17. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2010.
YAMASHITA, Douglas. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Direitos fundamentais do contribuinte. So Paulo: Revista dos Tribunais, Centro de Extenso
Universitria, 2000, p. 664-753.
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R IBEIRO
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3.1. Introduo
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Irradiam-se os direitos fundamentais por todo o sistema jurdico exercendo uma funo integradora e de unidade do sistema constitucional. Eduardo
Garcia de Enterra afirma que a Constituio, por um lado configura e ordena
os poderes do Estado por ela constitudos e, por outro, estabelece os limites do
exerccio do poder e o mbito de liberdades e direitos fundamentais, assim como
os objetivos positivos e as prestaes que o poder deve cumprir em benefcio
da comunidade. Para o autor, em todos esses contedos a Constituio se
apresenta como um sistema preceptivo na medida em que emanada do povo
como titular da soberania, no exerccio do poder de preceitos dirigidos tanto
aos rgos do poder, estabelecidos pela Constituio, como a todos os cidados. 3
Os direitos fundamentais so fruto da conquista do ser humano ao longo
da histria, sendo, portanto, distintos dos demais direitos na medida em que
representam valores essenciais ao seres humanos e limitaes ao poder estatal.
Apresentam como principal nota caracterizadora o fato de prescindirem de
qualquer fato aquisitivo. Possuem determinadas caractersticas essenciais que
os distinguem dos demais, como a historicidade, pois so resultado de uma
cadeia evolutiva, e a universalidade, na medida em que se destinam a todos os
indivduos. So acumulveis e irrenunciveis, apenas podendo deixar de ser
exercidos por um determinado perodo de tempo. So igualmente imprescritveis, ou seja, no so suscetveis de prescrio ou decadncia.
So limitveis, pois no existem direitos absolutos. Ademais, o prprio
postulado hermenutico da harmonizao est a significar que, em caso de
eventual conflito entre normas constitucionais, devem-se ponderar os valores
nela existentes, de maneira a no privilegiar uma norma em detrimento total da
outra.4 Os direitos fundamentais por sua prpria natureza esto em conflito,
no entanto, esses s ocorrem no plano ftico, sendo perfeitamente harmonizveis no plano normativo. Norberto Bobbio exemplifica que:
Basta pensar, para ficarmos num exemplo, no direito liberdade de expresso, por um lado, e no direito de no ser enganado, excitado, escandalizado,
injuriado, difamado, vilipendiado, por outro. Nesses casos, que so a maioria,
deve-se falar de direitos fundamentais no absolutos, mas relativos, no sentido de que a tutela deles encontra, em certo ponto, um limite insupervel na
tutela de um direito igualmente fundamental, mas concorrente. dado que
3. Enterra, Eduardo Garcia. La Constitucin como norma y el tribunal constitucional, 3. ed., Madrid:
Editorial Civitas, 1985, p. 49.
4. Cf. Bastos, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. So Paulo: Celso Bastos
Editor, 3. ed., 2002, p. 177.
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direitos, uma vez que esses se encontram assegurados no incio do Texto, funcionando como verdadeiros vetores interpretativos do sistema constitucional.
O Ttulo II, que trata dos Direitos e Garantias, dividido em trs captulos.
O primeiro aborda os direitos e deveres individuais e coletivos. Trata-se dos
direitos de primeira dimenso, que so aqueles que se caracterizam por serem
direitos do indivduo oponveis ao Estado. Eles prestigiam o homem enquanto
indivduo.8 Importante registrar que o captulo refere-se a direitos e deveres.
Contudo, no tarefa das mais fceis a distino entre direitos e deveres, isso
em razo de o prprio dever no deixar de ser um dos prprios polos da relao
jurdica. Isso implica um respeito mtuo, ou seja, se algum tem um direito,
ele exercitvel contra outrem que, por sua vez, tem o dever de respeit-lo.
Portanto, o dever o resultado da necessidade de conferir significao prtica
ao exerccio de um outro direito fundamental.
J o captulo segundo trata dos direitos sociais, tambm denominados
direitos de segunda dimenso ou direitos positivos, pois demandam do ente
estatal, para sua concretizao, posturas positivas, ou seja, investimentos na
criao e implantao de polticas pblicas.9 No entanto, o art. 6o se limita a
elencar quais so os direitos sociais, que apenas so aprofundados na Ordem
Social, constante do Ttulo VIII do Texto Constitucional, e os arts. de 7o a 11
to somente se dedicam aos direitos dos trabalhadores.
O terceiro captulo, por sua vez, dispe sobre os direitos referentes nacionalidade, sua aquisio e perda, e o quarto captulo, sobre os direitos polticos
ativos e passivos. Por fim, o quinto captulo trata dos partidos polticos.
O amplo rol dos direitos e garantias fundamentais contemplados na
Constituio constitui para os rgos pblicos um verdadeiro dever de legislar, no sentido de conferir aplicabilidade e maior eficcia a tais direitos, pois
tal mister deriva diretamente de uma previso constitucional. Trata-se de um
dever de proteo. Impe-se ao ente estatal a obrigao de defender e proteger
8. Segundo Paulo Bonavides: Os direitos da primeira gerao so os direitos da liberdade, os
primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e polticos,
que em grande parte correspondem, por um prisma histrico, quela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente. (...)
Os direitos da primeira gerao ou direitos da liberdade tm por titular o indivduo, so oponveis ao
Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu
trao mais caracterstico, so direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado. (Bonavides,
Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 14. ed., 2004, p. 564).
9. Cf. Silva. Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 24.
ed., 2005, p. 284.
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determinados valores constitucionais, em face de possveis agresses de terceiros. uma espcie de dever geral de adequao, que exige do legislador uma
atuao protetora, garantidora e construtiva no que diz respeito garantia dos
direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais, como todos os demais direitos, no so absolutos.
Podem, portanto, ser restringidos. Contudo, essas restries devem ser limitadas. So os limites imanentes ou limites dos limites (Schranken-Schranken)10
que balizam a ao do legislador.11 As restries aos direitos fundamentais
devem necessariamente preservar seu ncleo essencial, ou seja, no podem
anular esse direito, sua essncia. A referncia a esse ncleo essencial consta
expressamente da Constituio Portuguesa. No entanto, resta implcito no
Texto Constitucional ptrio, pois decorre do prprio princpio da supremacia
da Constituio.12 Imperioso deixar claro que toda e qualquer restrio ao
exerccio de um direito fundamental deve ser clara, precisa e determinada,
em estrita observncia ao princpio da segurana jurdica. Restam, portanto,
excludas quaisquer restries de cunho casustico ou discriminatrio, por
absoluta incompatibilidade com o sistema constitucional vigente.
Ao se interpretar as normas constitucionais deve-se atribuir um sentido
que lhes outorgue a maior efetividade possvel, precipuamente tratando-se de
um direito fundamental.13 Todavia, isso no significa que possa o intrprete
ampliar o significado da norma de forma arbitrria, dizer, de modo a abarcar
hipteses nela no previstas, mas, sim, evitar uma interpretao na qual a norma
constitucional seja considerada sem efeito algum, desprovida de qualquer eficcia ou, ainda, vazia de contedo. Ao esvaziar-se o contedo de uma norma
constitucional leva-se a cabo uma flagrante violao ao Texto Constitucional.
Cabe ao Direito Constitucional, segundo Konrad Hesse, demonstrar as condies sob as quais as normas possam adquirir maior eficcia:
10. Cf. Canotilho, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 5. ed. Coimbra. Livraria Almedina,
1991, p. 618.
11. Cf. Mendes, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos
de direito constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, IBDC, 2. ed., 1999, p. 38.
12. Cf. Bastos, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. So Paulo: Celso Bastos
Editor, 3. ed., 2002, p. 172 .
13. Sobre a eficcia, assevera Lus Roberto Barroso: Eficaz o ato idneo para atingir a finalidade
para a qual foi gerado. Tratando-se de uma norma, a eficcia jurdica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, os seus efeitos tpicos, ao regular, desde logo, as situaes, relaes e
comportamentos nela indicados; neste sentido, a eficcia diz respeito aplicabilidade, exigibilidade
ou executoriedade da norma. (Barroso, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio:
fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 219).
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O intrprete deve, portanto, adotar uma soluo que confira norma constitucional a mxima efetividade, dizer, sua plena operatividade e eficcia. Tal
postulado utilizado para a interpretao de todas as normas constitucionais,
sendo de grande valia, principalmente em face das normas programticas e
de direitos fundamentais.
Trata-se de um reforo ao postulado da unidade da Constituio. Nesse
sentido busca-se atribuir eficcia a todas as normas constitucionais, evitando-se
assim a existncia de normas no jurdicas. Preleciona Gomes Canotilho que
se trata de um postulado que sobretudo invocado no mbito dos direitos
fundamentais (no caso de dvidas se deve preferir a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais).15
Francisco Fernandez Segado, ao tratar da interpretao conforme a
Constituio, ressalta ainda que a interpretao das normas deve ser feita
conforme o Texto Constitucional e sempre no sentido mais favorvel para a
efetividade dos direitos fundamentais, que a manifestao primria dessa
ordem axiolgica sobre a qual deve descansar todo o conjunto do ordenamento.16 J Friedrich Mller defende que na Constituio h um nexo de normas
de direitos fundamentais e de normas de competncia que se traduz na busca
das relaes, do nexo existente entre um sistema de direitos fundamentais com
as demais normas da Constituio. Adverte Friedrich Mller que:
Onde esse princpio formulado genericamente, ele mais amplo do que a
ideia fundamentadora do princpio da unidade da Constituio. Com razo o
nexo entre a parte referente aos direitos fundamentais e a parte organizacional
14. Hesse, Konrad. A fora normativa da Constituio, trad. Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 27.
15. Canotilho, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 5. ed. Coimbra: Livraria Almedina,
1991, p. 1123.
16. Cf. Segado, Francisco Fernndez. El Sistema Constitucional Espaol, Madrid: Dykinson, 1992,
p. 81.
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A Constituio Federal, como dito, prev que h direitos e deveres fundamentais e, para assegur-los, est implcito o dever de financiar e manter
tal aparato de forma coletiva. Desse modo todos os indivduos so obrigados a contribuir para o desenvolvimento da sociedade comum, isso porque a
Constituio Federal de 1988 tem por objetivo a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria (art.3o, I).
Cumpre esclarecer que no se trata de uma preocupao existente apenas no
ordenamento jurdico brasileiro, mas em diversos sistemas constitucionais. Na
Itlia, por exemplo, a Constituio determina explicitamente em seu art. 43 que:
Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione dela loro capacit
contributiva. Il sistema tributario informato a criteri di progressivit.25
Em se tratando de construo de uma sociedade solidria, tem-se a necessidade de arrecadar receita, entre outras, a tributria para satisfazer as necessidades
do Estado, garantindo, desse modo, a efetivao dos direitos e garantias individuais, coletivos e sociais. 26 Com o liberalismo, fez-se necessrio que a sociedade
subsidiasse os gastos do Estado, e a exao se revelou o meio mais eficaz.
No h que se negar que os tributos so a fonte principal de receita do
Estado. Nesse sentido o pagamento de tributos pelo cidado visa garantir o
prprio respeito aos direitos fundamentais, vez que, para prest-los principalmente os direitos sociais o Estado necessita de recursos, que so em grande
maioria resultantes do pagamento de tributos. Assim o pagamento de tributos
um dever fundamental do cidado.
Constata-se que a arrecadao de receitas visa a manuteno dos direitos
assegurados constitucionalmente, a fim de oferecer sociedade os direitos
fundamentais que amparam o princpio da dignidade humana. Registre-se
que, quando interpretada de forma sistmica, a imposio do dever do Estado
de arrecadar est pautada no prprio exerccio da cidadania. Assim, a relao
tributria trata essencialmente do ncleo do pacto social, ou seja, da contribuio
cidad manuteno de uma esfera pblica e privada de liberdade e igualdade.27
25. Traduo livre: Todos devem contribuir com as despesas pblicas de acordo com suas capacidades
contributivas. O sistema Tributrio informado pelo critrio de progressividade.
26. Cumpre ainda registrar que o Sistema Tributrio Brasileiro traz os impostos como receitas
estatais que visam a realizao das prestaes sociais atribudas ao Estado.
27. Cf. Caliendo, Paulo.Tratado de direito constitucional tributrio. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 388.
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Estado tem o poder constitucional de tributar, mas tal mister deve ser exer-
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impostos sobre a propriedade urbana e rural; j) princpio da no cumulatividade do imposto sobre circulao de mercadorias e servios e imposto sobre
produtos industrializados.
Sacha Calmon entende que so princpios tambm que derivam do sistema
constitucional: a) o princpio federativo da uniformidade da tributao federal;
b) o princpio do tratamento fiscal privilegiado para as regies economicamente
subdesenvolvidas e para as microempresas: c) o princpio da unidade nacional
e do mercado comum nacional; d) o princpio da isonomia entre as pessoas
polticas; e) o princpio da anualidade oramentria, influindo nos impostos
peridicos; f) o princpio do devido processo legal nas esferas administrativa
e judicial, em matria fiscal; g) o princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional da lei e do ato administrativo normativo de carter fiscal; h) o
princpio do sigilo fiscal, bancrio e profissional.35
Destarte, cumpre ainda acrescentar que, conforme dito, possvel a criao
de novos limites ao poder de tributar oriundos de tratados, em conformidade
com o teor do disposto nos 2o e 3o do art. 5o da Constituio de 1988.
O princpio da isonomia garantido em toda a sua extenso pela atual
Constituio, constando tanto no caput do art. 5o: Todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza, como no inciso I, que assegura a igualdade
entre homens e mulheres nos termos da Constituio, ou seja, desde que respeitadas as distines levadas a efeito pelo prprio Texto Constitucional, como, por
exemplo, a garantia de aposentadoria com cinco anos a menos que os homens.
Resta vedada qualquer forma de discriminao em razo de sexo, cor, religio,
cabendo lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais, conforme disposto no inciso XLI do art. 5o. Inicialmente
buscou-se assegurar a igualdade formal, ou seja, a igualdade na lei consistente na
vedao de tratamento discriminatrio.36 Atualmente visa-se tambm assegurar
a igualdade material, ou seja, o tratamento uniforme de todos os homens.37
Trata-se da igualdade de oportunidade em face dos bens da vida.
Em matria tributria o princpio da isonomia ganha relevncia na medida
em que o art. 150, II, dispe que vedado Unio, aos Estados, ao Distrito
35. Cf. Colho, Sacha Calmon Navarro. Comentrios Constituio de 1988: o sistema tributrio.
Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 168.
36. Cf. Mendes, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. So Paulo:
Celso Bastos Editor; Publicao do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2. ed., 1999, p. 48.
37. Bastos, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 22. ed., revista e
atualizada por Samantha Ribeiro Meyer-Pflug, 2010, p. 284.
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Ademais, em ateno ao princpio da isonomia decorre o princpio tributrio da no discriminao. Frise-se que tal princpio deve ser assegurado
rigidamente pelo Estado, sob pena de comprometer sua ordem poltica e social.
O princpio da no discriminao aplicada matria tributria impede: (i)
restries liberdade de trfego e (ii) que os tributos sejam utilizados de forma
discriminatria entre estados distintos da federao ou mesmo entre pases
distintos, assegurando-se, dessa forma, a vedao de diferena tributria em
razo da procedncia ou destino dos bens ou servios.
38. Ataliba, Geraldo. Instituies de Direito Pblico e Repblica. So Paulo: Mimeografada, 1984.
p. 175 e 176.
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Cumpre-se ressaltar, ainda, que a no discriminao tributria matria discutida e regulamentada internacionalmente, vez que no campo da
Organizao Mundial do ComrcioOMC tal princpio desdobrado nos
princpios do tratamento nacional e da nao mais favorecida.
Paralelamente, lembra-se que as citadas vedaes s discriminaes so
alinhadas ao princpio da isonomia para permitir excees aos pases menos
desenvolvidos (sistemas gerais de preferncias), bem como permitem a existncia de subsdios a regies menos favorecidas. o que ocorre, por exemplo,
nos casos da Superintendncia do Desenvolvimento da AmazniaSUDAM
e na Superintendncia do Desenvolvimento do NordesteSUDENE, com o
objetivo de fomentar o desenvolvimento econmico regional no Brasil.
Oportuno, ainda, mencionar que o princpio da isonomia acaba por
desdobrar-se nos princpios tributrios da capacidade contributiva e na
progressividade tributria, sendo esses, tambm, decorrentes lgicos do
princpio da proporcionalidade. Registre-se ainda que decorre tambm do
princpio da isonomia dos entes constitucionais a imunidade recproca que
impede a incidncia de tributos sobre o patrimnio e a renda dos entes
federados. 39
Nesse diapaso, tem-se a progressividade tributria quando as alquotas
variarem em razo da alterao da base de clculo, tornando o valor da exao
progressivamente maior conforme aumentar a base de clculo. Como exemplo
de enunciado principiolgico diretamente vinculado s alquotas tem-se o
princpio da progressividade, aplicvel a todos os tributos.40 Assevera Jonathan
Barros:
progressividade a forma mais comum de tributao, a regra de desenho da
capacidade contributiva em sua potncia como resultado do objeto monetrio da
obrigao tributria. Recorda-se que o termo progressividade, aqui, utilizado
no contexto de progressividade de alquotas e, no, progressividade da carga
tributria final, infirmando a hiptese de que a progressividade vinculada
ao critrio quantitativo e no a sua alquota.41
39. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento no 174.808-AgR, Rel. Min. Maurcio Corra,
julgamento em 11/03/1996,Segunda Turma, DJ de 1o/07/1996.
40. Com fundamentos tericos distintos, alm de excees que sero apresentadas, ver: Rohenkohl,
Marcelo Saldanha. O Princpio da Capacidade Contributiva no Estado Democrtico de Direito
(dignidade, igualdade e progressividade na tributao). So Paulo: Quartier Latin, 2007.
41. Vita, Jonathan Barros. Valorao aduaneira e preos de transferncia: pontos de conexo e distines sistmico-aplicativas. Tese (doutorado em direito). Faculdade de Direito, PUC, So Paulo, 2010.
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O Supremo Tribunal Federal j decidiu que a progressividade de determinados tributos s pode ocorrer quando h autorizao explcita da Constituio
Federal de 1988, nos seguintes termos: O imposto previsto no art. 156, II,
da Constituio no admite a tcnica da progressividade, enquanto ausente
autorizao constitucional expressa.42
J em relao ao princpio da capacidade contributiva tem-se que a
presena de uma riqueza passvel de ser tributada, logo, a capacidade contributiva seria um requisito para a tributao. No seu sentido subjetivo, ou
relativo, dispe qual parcela dessa riqueza poder ser tributada em face das
condies individuais, funcionando como medida para gradao e limitao
dos tributos.
Todos esses princpios esto alinhados com a preservao do mnimo
existencial e a diminuio das desigualdades regionais e geram as limitaes
ao poder de tributar, bem como asseguram o princpio da solidariedade constitucionalmente previsto.
Outro princpio de extrema relevncia diz respeito irretroatividade da lei
tributria previsto no art. 150, III, a, do Texto Constitucional, que veda Unio,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios cobrar tributos em relao
a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver
institudo ou aumentado. Trata-se de uma garantia constitucional instituda
em favor dos sujeitos passivos da atividade estatal no campo da tributao,43
oponvel pelo contribuinte ao do Estado. Nesse sentido entende o Supremo
Tribunal Federal que referido princpio condiciona a atividade jurdica estatal
nas hipteses expressamente previstas na Constituio:
em ordem a inibir a ao do poder pblico eventualmente configuradora de
restrio gravosa (a) ao status libertatis da pessoa (CF, art. 5o, XL), (b) ao status subjectionais do contribuinte em matria tributria (CF, art. 150, III, a) e
(c) a segurana jurdica no domnio das relaes sociais (CF, art. 5o, XXXVI).
Na medida em que a retroprojeo normativa da lei no gere e nem produza os gravames referidos, nada impede que o Estado edite e prescreva atos
normativos com efeito retroativo. As leis, em face do carter prospectivo de
que se revestem, devem, ordinariamente, dispor para o futuro. O sistema
jurdico-constitucional brasileiro, contudo, no assentou, como postulado
42. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento no 456768 AgR/MG. Relator: Min. Joaquim
Barbosa, Julgamento: 14/09/2010. rgo Julgador: Segunda Turma.
43. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade no 712-MC, Rel. Min. Celso de
Mello, julgamento em 07/10/1992,Segunda Turma, DJ de 19/02/1993.
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ser feita por meio de lei. Todavia, o princpio da legalidade exige uma ordem
jurdica mais justa. Nesse particular, constitui-se em uma expresso do princpio geral da legalidade que rege toda a Administrao Pblica e que deriva
da prpria noo de Estado de Direito, visando garantir tambm o princpio
da segurana jurdica. No Direito Tributrio, o princpio da legalidade e o
princpio da segurana jurdica assumem peculiar relevncia, na medida em
que se exige a reserva absoluta de lei formal para a criao, majorao, cobrana
e fiscalizao de tributos. 53
O princpio da legalidade tem o condo de criar um direito pblico subjetivo ao cidado de exigir que a criao ou aumento de qualquer tributo s
possa ocorrer por lei aprovada pelos representantes do povo eleitos pelo voto
direto, secreto e universal. Todos os demais atos esto excludos.54 No Direito
Tributrio vige o princpio da reserva da lei formal, que consiste em uma verdadeira garantia dos particulares em face das intervenes do Estado. Afirma
Alberto Xavier que:
Se o princpio da preeminncia da lei representa muito mais a defesa da prpria
ideia de generalidade da volunt gnrale numa fase de evoluo do poder
administrativo concebido essencialmente como ampla esfera de autonomia ou
mero mbito de licitude, que a lei se limitava exteriormente a demarcar, j o
princpio da reserva a lei desempenha basicamente uma funo de garantia dos
particulares contra as intervenes do poder. Isto mesmo o revela a gnese do
referido princpio que, tendo nascido no Direito Tributrio, veio a alastrar para
o Direito Penal e para todas as atividades administrativas, como a imprensa, a
polcia, a emigrao, que constituem as mais visveis de todas as intervenes
diretas (unmittelbarer Eingriffe) na esfera dos particulares.55
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representantes eleitos pelo povo. Prestigia-se desse modo o princpio da separao dos poderes, na medida em que os tributos no podero ser institudos
ou aumentados por ato exclusivo do Poder Executivo ou do Poder Judicirio,
mas somente com autorizao, por meio da promulgao de uma lei, oriunda
do Poder Legislativo. H uma vinculao, portanto, do Poder Executivo e do
Poder Judicirio s diretrizes normativas impostas pelo Poder Legislativo em
matria tributria. 56
J o princpio da legalidade, como reserva formal, diz respeito indispensabilidade de lei para instituir ou majorar tributo. E o princpio da legalidade
como reserva absoluta implica a necessidade de a lei conter todos os elementos
do tipo tributrio. O art. 97 do Cdigo Tributrio Nacional estabelece, in verbis:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I- a instituio de tributos, ou a sua extino;
II- a majorao de tributos, ou sua reduo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26,
39, 57 e 65;
III- a definio do fato gerador da obrigao tributria principal, ressalvado o disposto
no inciso I do 3o do art. 52, e do sujeito passivo;
IV- a fixao de alquota do tributo e da sua base de clculo, ressalvado o disposto
nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65.
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57. Cf. Meyer-Pflug, Samantha Ribeiro. Do princpio da legalidade e da tipicidade. In: Curso de
Direito Tributrio. Coordenador Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo: Saraiva, 2011, 13. ed., p. 148.
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58. Meyer-Pflug, Samantha Ribeiro. Do princpio da legalidade e da tipicidade. In: Curso de Direito
Tributrio. Coordenador Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo: Saraiva, 2011, 13. ed., p. 158.
59. Xavier, Alberto. Op. cit., p. 69.
60. Bastos, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. So Paulo: Saraiva, 6. ed., 1998,
p. 110-111.
61. Meyer-Pflug, Samantha Ribeiro. Do princpio da legalidade e da tipicidade. In: Curso de Direito
Tributrio. Coordenador Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo: Saraiva, 2011, 13. ed., p. 159.
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Para Konrad Hesse a fixao de limites deve responder em cada caso concreto ao princpio da proporcionalidade. Isso implica a circunstncia de se
no poder ir alm do que seja exigido para a realizao da concordncia entre
o conhecimento da total abrangncia de um princpio, de todo o seu significado jurdico, no resulta
imediatamente da leitura da norma que o consagra, mas deve ser complementado pela considerao de
outros fatores. (Branco, Paulo Gustavo Gonet; Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocncio Mrtires,
Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 183).
69. Para Norberto Bobbio: Decidir o que mais normal, se a liberdade ou a disciplina, a igualdade
ou a hierarquia, no algo que se possa fazer de uma vez por todas. (Bobbio, Norberto. Igualdade e
Liberdade, 4. ed., Rio de Janeiro: Ediouro, 2000, p. 10).
70. Para Paulo Gonet Branco: (...) No mximo, pode-se colher de um precedente uma regra de
soluo de conflitos, que consistir em afirmar que, diante das mesmas condies de fato, num caso
futuro, um direito haver de prevalecer sobre o outro. (Op. cit., p. 183).
71. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, cit., p. 45-46.
72. Op. cit., p. 174.
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Em sntese, entende o Supremo Tribunal Federal que, em matria de tributao inclusive na fixao do quantum pertinente ao valor das multas
fiscais , deve ter sua atuao na mais estrita observncia do princpio da
73. Cf. Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1983, p. 46.
74. Cf. Guerra Filho, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, cit., p. 70.
75. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade no 2.551-MC-QO, Rel. Min.
Celso de Mello, julgamento em 02/04/2003, Plenrio, DJ de 20/04/2006.
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Referncias
ATALIBA, Geraldo. Instituies de Direito Pblico e Repblica. So Paulo:
Mimeografada, 1984.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de
uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 1996.
BARROS, Suzana Toledo de. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de
Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia: Ed.
Braslia Jurdica, 2000.
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. 3. ed. So
Paulo: Celso Bastos Editor, 2002.
________. Curso de Direito Constitucional. 22. ed., revista e atualizada por Samantha
Ribeiro Meyer-Pflug. So Paulo: Malheiros, 2010.
________. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1998.
BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Braslia: Campus, 1992.
________. Igualdade e Liberdade. 4. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. So Paulo: Malheiros,
2004.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio
Mrtires. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia
Jurdica, 2002.
CALIENDO, Paulo. Tratado de direito constitucional tributrio. So Paulo: Saraiva,
2005.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Livraria
Almedina, 1991.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentrios Constituio de 1988: o sistema
tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
CONI, Lus Cludio. A internacionalizao do poder constituinte. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2006.
71
72
ELSEVIER
S A M A N T H A R . M E Y E R- P F L U G | M A R I A N A B . B A E TA N E V E S
SILVA. Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 24. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
TORCOL, Silvie. Les mutations du constitutionnalisme lpreuve de la construction
europenne. Tese de doutorado defendida em 12/12/2002 perante a Faculdade de
Direito da Universidade de Toulon et du Var, Lille, A.N.R.T.
TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributao: imunidades e isonomia.
Rio de Janeiro: Renovar, 1995.
VITA, Jonathan Barros. Valorao aduaneira e preos de transferncia: pontos
de conexo e distines sistmico-aplicativas. Tese (doutorado em Direito).
Faculdade de Direito, PUC, So Paulo, 2010.
XAVIER, Alberto. Os Princpios da legalidade e da tipicidade da tributao. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1978.
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L EI T E
DE
C A M POS
SUMRIO: 4.1. O problema da cidadania fiscal 4.2. O sujeito passivo 4.2.1. Respeito
pela propriedade. 4.2.2. Autotributao 4.2.3. Liberdade 4.2.4. Direitos e garantias
do cidado? 4.2.5. A introduo dos contribuintes como autores dos impostos
4.2.6. A aspirao introduo da justia 4.2.7. Sntese parcelar 4.2.8. O novo
debate sobre a justia nos impostos e a cidadania fiscal 4.3. O sujeito ativo 4.3.1.
Do Estado-de-Direito formal ao Estado-do-Direito material 4.3.2. O Estado-doscidados: os dois sentidos 4.3.3. O Estado-dos-direitos 4.3.4. O Direito, a tica e
as pessoas 4.3.5. O Estado-pelos-cidados 4.3.6. A contratualizao dos impostos
4.3.7. A participao no procedimento 4.3.8. A arbitragem
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1. Sobre a estigmatizao do imposto, ver, p. ex., Vauban, Projet dune Dixme Royale, 1707, reed. pela
Imprimerie Nationale, Paris, 1992, p. 246; Mirabeau, Thorie de limpt, 1764, p. 64.
2. Entre muitos outros, Vauban, op. cit., p. 73.
3. Locke, Le second trait du gouvernement, (1690, XI, p. 138) PUF, 1994, p. 101.
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4.2.2. Autotributao
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O certo , como desde o incio se deu conta, ser impossvel estabelecer uma
relao individualizada em termos de proporcionalidade. Mais: como todos
tm o mesmo direito a auferir dos servios do Estado, todos deveriam pagar
do mesmo modo.
Tentou-se chegar a uma nova base terica.
Os mais ricos, tendo uma utilidade marginal menor para nveis mais
elevados do seu rendimento, deveriam estar sujeitos a taxas mais altas e
progressivas.
Outros invocam a natureza social do ser humano que permite descobrir
obrigaes contributivas para alm da simples proporcionalidade. Havia que
dar um contedo a esse dever de solidariedade.7
Deveria apreciar-se quanto a grandes categorias de situaes econmicas
e sociais, o rendimento, a funo social, os encargos a que j esto submetidos
etc.
Mas essa dvida social de cada um perante a sociedade que o sustentou e educou, que lhe proporciona os meios de viver, pouco vai mais longe. Continuando
a afirmar-se o direito do indivduo sua propriedade e as limitaes postas
ao Estado pela liberdade individual e pela propriedade. Embora com muitas
hesitaes quanto ao montante do imposto.8
A referncia aos meios de cada um (capacidade contributiva); poltica
econmica e social; despesa pblica, pouco acrescenta.
Contudo, parece adquirida a ideia da substituio do valor igualdade pelo
valor solidariedade; da afirmao do carter progressivo do imposto e o
deixar do preenchimento desses conceitos ao legislador.
O imposto a sua funo e legitimidade confunde-se cada vez mais com
prestao para a segurana social. Passando progressivamente no discurso poltico, em prejuzo da ideia de igualdade, a da contribuio para o Estado-social.
Mas esse discurso, se trouxe benefcios de diversa ordem, pouco contribuiu
para a definio da cidadania fiscal.
O cidado continuou a ser visto na ptica do contribuinte, do sujeito passivo
do Estado credor.
7. Ver nesta matria a interessante posio de A. Fouill, Le socialisme et la sociologie rformiste,
Paris: Alcan, 1909, p. 5 e s.
8. Ver Gaston Jze, Cours lmentaire de science des finances et de lgislation financire franaise,
Paris, Giard et Brire, 1909, p. 648 e s. Sublinhe-se que a referncia a legislao financeiramarca o
sentido positivista e exegtico da sua inteno.
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9. Diogo Leite de Campos e Mnica Horta Neves Leite de Campos, Direito Tributrio, Coimbra:
Almedina, 2000; Diogo Leite de Campos, A juridiscizao dos impostos: garantias de terceira gerao,
in O tributo Reflexo multidisciplinar sobre a sua natureza, coord. Ives Gandra da Silva Martins e
outros. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 87 e s.; id., Las tres fases de los principios fundamentales del
Derecho Tributario, in Memorias de los seminrios de Derecho Constitucional Tributario, 2006/2006,
AAVV, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico.
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O Estado dos cidados pode entender-se em dois sentidos: o Estado-dos-direitos (dos cidados) e o Estado-pelos-cidados, em que estes, embora
atravs de representantes, so sujeitos ativos do Estado.
Os textos das Constituies contemporneas regulam o Estado como um ente
dotado de soberania (supremacia em relao aos cidados), e integrado por um
conjunto de Poderes (sobre os cidados). Assim o faz a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil (CRFB). E ao configurarem o Estado como democrtico de
Direito (arts. 1o e 2o da CRFB) as constituies no acrescentam dos cidados.
Ora, as pessoas esto antes e acima da sociedade e do Estado, pelo que os
conceitos de soberania e de poderes tm de ser revistos. E o Estado democrtico hoje um Estado dos cidados, gerado, estruturado e comparticipado
por estes. As pessoas no se limitam a suportar os poderes do Estado: so o
Estado, mesmo quando exercem as funes deste atravs de representantes.
Reivindicam cada vez mais um papel de autores e atores da vida poltica e dos
poderes do Estado. Tm vindo a exigir, e a obter, nomeadamente, um papel
autnomo e protagonista no dirimir dos conflitos, atravs de juzes (rbitros)
por si nomeados. Retirando ao Estado o monoplio da funo judicial.
Vou tentar estabelecer algumas linhas desse processo e das suas razes.
A nova orientao do problema contempornea de uma nova concepo de
Estado e de sociedade; e da posio do indivduo perante a sociedade e o Estado.
10. Ver por todos Humberto vila, Segurana Juridica no Direito Tributrio Entre permanncia,
mudana e realizao, USP, So Paulo, 2009; Heleno Taveira Trres, Segurana jurdica do sistema
constitucional tributrio, So Paulo, 2009.
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A relao dos cidados com o Estado uma relao de fidelidade, de lealismo, e a fidelidade s obriga a que se cumpram as ordens que podem ser exigidas moral e juridicamente; ordens fundamentadas juridicamente e tambm
na tica. Existe um Direito que est acima do Estado e da lei.
Devendo afastar-se a ideia de um Estado que cria livremente o Direito,
podendo servir-se da fora sempre que necessrio para aplicar de acordo com
os seus interesses essa sua criao; que, nesta medida, nunca liberta. Temo-nos
mantido fiis a uma ideia de soberania (assente numa autoridade desvinculada
da justia) que pode criar ou derrogar as leis vigentes, decidindo, em caso de
conflito, e a seu belo prazer, qual a ordem justa e quando est justificada a
interveno do poder, se necessrio pela fora.
Um Estado que ele, e s ele, conhece o que justo.
Foi (tambm) para combater a ideia de Estado que acabamos de descrever
que se criou a ideia fora dos direitos da pessoa, inviolveis pelo Estado na
medida em que reconhecem no ser humano um indivduo, um ser humano
com realidade prpria independente de toda a organizao e, por consequncia,
tambm do Estado.
Ser humano que, sendo elemento irredutvel a todos os outros, pessoa em
si mesma, no pode ser apreendido racionalmente, mas s aceite tal como .
Em termos de a biologia, a antropologia e a tica, envolventes do ser
humano, produzirem por si mesmas Direito, objectivando-se em Direito.
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O que (mais) nos interessa a nova face do Estado pelos cidados, pois
s assim o Estado atinge um maior grau de democraticidade, podendo cada
um dos cidados dizer o Estado somos ns e no deixando para o governante
ou administrador a convico de que o Estado sou eu!
O caminho que leva participao dos cidados na formulao e aplicao
dos impostos tem seguido trs vias: a contratualizao dos impostos; a contratualizao da aplicao das normas; a arbitragem.
4.3.6. A contratualizao dos impostos
13. Ver. Diogo Leite de Campos, Ns, Estudos sobre o Direito das Pessoas, Coimbra: Almedina, 2004,
Introduo e A gnese dos direitos da pessoa.
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ESTATU TO DE DIREITOS
BSICOS DO CONTRIBUINTE
5.1. Introduo
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Documentos so solicitados do contribuinte, algumas intimaes espordicas so feitas e, subitamente, o contribuinte autuado com apenas 30 dias
para se defender, tendo de juntar documentao complexa, contratar advogados etc. A proposta que, quando haja a abertura de uma fiscalizao com o
Mandado de Procedimento Fiscal-MPF, ela tenha de encerrar-se em 180 dias,
somente podendo ser prorrogada uma vez, por igual perodo, por autorizao
fundamentada do auditor chefe, especificamente aplicvel ao caso concreto do
contribuinte. A extenso por perodo superior a 12 meses depender de ato
fundamentado da maior autoridade fiscal do Estado respectivo de residncia do
contribuinte. Para cada ms iniciado aps o primeiro perodo de 180 dias, ser
acrescido o prazo de 5 dias para a defesa inicial do contribuinte. Isto visar dar
eficincia fiscalizao, que no dever simplesmente abrir inmeras fiscalizaes ao mesmo tempo, mas focar nas que iniciar e termin-las o quanto antes, de
forma a permitir a boa continuidade das atividades ordinrias do contribuinte,
igualmente permitindo que erros, se existirem, possam ser corrigidos.
5.2.2. Atendimento em perodo integral, nos dias teis,
nas reparties da Receita Federal
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A proposta que as decises sejam proferidas, em cada estgio do processo administrativo (ou decisrio do fisco), em 180 dias, havendo hipteses de
suspenso na contagem desse prazo para a produo de provas e diligncias e
extenso excepcional, fundamentada no caso concreto, por uma vez em igual
perodo. Ou seja, com trs nveis de julgamento, o processo administrativo
federal deveria encerrar-se, em mdia, em um ano e meio e, os mais complexos,
em trs anos. Com diligncias e provas que se fizessem necessrias (e com prazo
certo para a sua produo), a extenso no deveria ser muito maior. Isso sob
pena de cancelamento do respectivo lanamento de ofcio (ou dispensa legal
do recolhimento de determinado tributo, sem prejuzo da responsabilidade
funcional do agente pblico responsvel pelo no cumprimento dos prazos,
de forma injustificada). Ora, h situaes atualmente em que o contribuinte
passa sete, oito ou mais anos esperando o encerramento de seu caso na seara
administrativa, mesmo inexistindo qualquer produo de prova ou diligncias. Isso simplesmente porque h redistribuies infindveis, mudanas de
estrutura etc. A vida do cidado no pode ficar merc da pura ineficincia
estatal, principalmente quando se trata muitas vezes de lanamentos de ofcio
de valores absolutamente elevados e de autos de infrao eivados de vcios
notveis que causaro sua nulidade ou substancial reduo pelos rgos julgadores superiores. Mas enquanto isso no ocorre, o cidado e suas empresas
penam sete, oito ou mais anos com impossibilidade de expanso, recepo de
investimentos externos, obteno de financiamentos etc., simplesmente porque
o lanamento de ofcio, por maior que seja a sua provvel improcedncia, pende
de julgamento e cancelamento pelas instncias superiores.
5.2.6. Suspenso do cmputo dos prazos relativos ao atendimento
a procedimentos de fiscalizao e apresentao de defesas
e recursos administrativos no perodo das festas natalinas
e de final de ano (entre 15 de dezembro e 15 de janeiro)
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Por construo jurisprudencial, o processamento de Exceo de PrExecutividade e a apresentao de Fiana Bancria ou Seguro Garantia em
Ao Anulatria admitem a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio.
No entanto, muitas vezes algumas decises judiciais tergiversam sobre o assunto
e o fisco no reconhece tal efeito. Mesmo no mbito do Superior Tribunal de
Justia, h decises contraditrias, em face de se tratar de hipteses construdas
pela jurisprudncia e no estarem elencadas no art. 151 do CTN. A proposta
visa, assim, adequar o CTN para evitar as dificuldades ora enfrentadas pelos
contribuintes com a falta de previso legal das referidas hipteses.
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Multas de ofcio de 75%, 150% e 225% so incompatveis com os tempos atuais. Foram criadas em situao diversa, sob modelos econmicos
e inflacionrios absolutamente distintos. Nada atualmente justifica a sua
manuteno, que apenas onera dbitos tributrios de forma absolutamente
extraordinria. As multas penais de 150% tm sido vulgarizadas em autos
de infrao e constantemente canceladas nos julgamentos administrativos.
No entanto, causam um impacto econmico totalmente desconectado da
realidade da possvel infrao fiscal. Ou seja, impe-se a reduo das multas
a patamares razoveis, que realmente exprimam a diferena entre a mora, o
lanamento de ofcio pelo descumprimento de boa-f e as multas penais por
evidente sonegao.
5.2.11. Padronizao dos prazos para apresentao de
defesa administrativa e de atribuio de efeito suspensivo a
recursos nos processos administrativos fiscais e similares
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As trs propostas anteriores visam facilitar a vida das empresas e dos contribuintes em geral no cumprimento das obrigaes burocrticas com o fisco.
O fisco moderniza-se e aprimora seus sistemas. No entanto, as obrigaes
acessrias sobre as empresas, em vez de diminurem, aumentam cada vez mais
e mais. Os textos normativos so cada vez mais complexos e no so consolidados. Os prazos para cumprimento so praticamente imediatos; os erros,
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punidos com multas elevadas. Enfim, nada de justo ou razovel na relao fisco-contribuinte nesta matria. A proposta visa estabelecer um padro mnimo
de razoabilidade, segurana e certeza para o contribuinte no cumprimento das
obrigaes burocrticas com o Errio.
5.2.20. Obrigao de divulgao pela Receita Federal, em seu
stio na internet, de forma clara, didtica e inequvoca
a) De informaes relativas s reparties fiscais e s autoridades responsveis e funcionrios em funes relevantes, com os respectivos endereos e
telefones.
b) Das informaes relativas ao mandado de procedimento de fiscalizao-MPF que instrui os respectivos procedimentos e prazos, nomes dos auditores
fiscais responsveis e autoridades s quais esto subordinados, com os respectivos endereos e telefones.
c) Dos meios de acesso aos rgos da Corregedoria em suas diversas localidades, com as informaes sobre sua competncia e objetivos, regras quanto ao
sigilo nas investigaes, com a relao dos nomes das autoridades responsveis,
com os respectivos endereos e telefones.
A trs propostas anteriores apenas visam permitir transparncia e acesso
do contribuinte ao fisco, que embora sendo um importantssimo rgo de
Estado, composto por servidores do cidado, que devem estar em condies
de sempre bem atend-lo. Nada mais justo que o contribuinte minimamente
tenha informaes sobre como acessar o rgo, a quem se dirigir, buscar esclarecimentos e at mesmo reclamar ou indagar sobre dvidas de procedimento
ou conduta de fiscalizao. A proposta no visa nada que no seja razovel ou
adequado em um Estado Democrtico de Direito, com um mnimo de respeito
ao dever de prestao de contas ao cidado, que o destinatrio e, insista-se,
o contratante, de fato, dos prstimos dos servidores do fisco.
5.2.21. Unificao dos institutos de decadncia e prescrio e
cmputo a partir de trs anos da ocorrncia do fato gerador
O cmputo de decadncia e prescrio em matria tributria um verdadeiro martrio para o contribuinte, tambm prejudicando o Poder Pblico. So
clculos que mudam de tempos em tempos pela jurisprudncia, e o fisco d,
por sua vez, tratamento de diversas formas. As cortes administrativas divergem
das judiciais etc. A unificao dos institutos e sua limitao a trs anos da
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DIREITO TRIBUTRIO
INTERNACIONAL: O DILEMA ENTRE
CAPACIDADE E COMPETNCIA NOS
ATOS DE SOBERANIA EM MATRIA
FISCAL NA GLOBALIZAO
GEORGE
N I A R A DI
6.1. Introduo
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G E O RG E N I A R A D I
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G E O RG E N I A R A D I
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G E O RG E N I A R A D I
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CONFISCO, MNIMO
EXISTENCIAL E ISONOMIA
H UG O
DE
BR I TO
M ACH A DO
SEGU N DO
Sumrio: 7.1. Introduo 7.2. Confisco, propriedade e livre iniciativa 7.3. Confisco
e espcie de manifestao de riqueza 7.4. A partir de quando comea a haver
conf isco? 7.5. Conf isco e penalidades 7.6. Conf isco e mnimo existencial
7.7. Isonomia, mnimo existencial e confisco 7.8. Consideraes finais
7.1. Introduo
tributar, assume relevo o estudo da proibio de tributos confiscatrios e de suas relaes com a proteo ao
mnimo existencial e a vedao de tratamento desigual a contribuintes que se encontrem em situao equivalente, temas cada
vez mais presentes na jurisprudncia e em debates acadmicos em
torno do Direito Tributrio.
No estudo e na aplicao das normas referentes a essas limitaes, percebe-se uma maior dificuldade na delimitao de seus
contornos e na definio de seu suporte ftico. Isso decorre da circunstncia de elas envolverem, no raro, consideraes de natureza
substancial, que demandam conhecimento da realidade factual e
de informaes hauridas de cincias no jurdicas, diversamente do
que ocorre com limitaes precipuamente formais, como o caso,
por exemplo, de legalidade, anterioridade e irretroatividade. Mas
essa maior dificuldade, em vez de lhes diminuir a importncia,
deve ser vista, ao contrrio, como mostra de seu relevo, a indicar a
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Afirmando que a carga tributria total deve ser aferida luz dos tributos institudos por uma mesma pessoa jurdica de direito pblico (no caso, a
Unio), o STF pode ter deixado aberta a porta para tributao confiscatria
representada pela cumulao de impostos estaduais e municipais e contribuies federais, sobretudo diante da excessiva amplitude que sua jurisprudncia
conferiu competncia para instituir estas ltimas. Mas no se pode dizer
que a Corte efetivamente a permitiria, em tal situao, devendo o precedente
proferido e a fundamentao nele empregada ser interpretados luz do caso
concreto ento apreciado.
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iante do que se afirmou ao longo do item anterior, o art. 150, IV, da CF/88
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de cabelo... So infinitos os critrios em face dos quais duas ou mais pessoas podem ser comparadas, para que se afira se, luz daquele critrio, so
iguais ou no. Alis, as normas jurdicas so produto da valorao de fatos, e
por isso mesmo atravs delas se procura evitar que alguns fatos aconteam,
do mesmo modo como se tenta fazer com que outros venham a acontecer.
Algumas condutas so premiadas, outras castigadas, a outras se indiferente...
Trat-las todas igualmente seria incompatvel com a prpria ideia de Direito
e de disciplinamento jurdico.
O primeiro problema, portanto, que antecede a aplicao do princpio da
igualdade, reside na identificao do critrio ou da medida de comparao
que se vai utilizar.11 Igual ou desigual em qu? Mas no s. A definio do
critrio no pode ser vista de forma divorciada de outra questo, relativa a
saber para que ele ser levado em conta. A ideia premiar em funo do que
algum possui de desigual (v.g., maior mrito)? Punir (v.g., presena de dolo)? O
tratamento desigual deve ter por objetivo promover finalidade prestigiada ou
no vedada pelo texto constitucional, e o critrio de desigualdade eleito deve
guardar relao direta com isso.12
Em suma, preciso perquirir para que se faz a diferenciao. Toda diferenciao feita como um meio para se atingir um fim, sendo necessrio, para
que seja vlida, tanto que seja a diferenciao um meio adequado, necessrio e
proporcional em sentido estrito para atender esse fim, como que esse fim seja
constitucionalmente determinado, facultado ou no vedado, vale dizer, no
contrrio a outros fins igualmente previstos constitucionalmente.
No mbito tributrio, a capacidade econmica do contribuinte o principal
critrio de discriminao a ser usado, quando se cogita de tratar igualmente os
iguais, e desigualmente os desiguais. Esse o motivo, alis, pelo qual s vezes
se associa ou mesmo confunde, em matria tributria, igualdade e capacidade
contributiva. A rigor, porm, a ltima um dos critrios a serem utilizados
na aplicao da primeira, de sorte a justificar, por exemplo, que o sujeito que
recebe salrio de R$ 20.000,00 seja devedor de maior quantia de imposto de
renda que aquele cuja remunerao R$ 2.000,00.
11. o que Celso Antnio Bandeira de Mello identifica como critrio de descrimen. Cf. Mello. Celso
Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 37.
12. Afinal, observa Humberto Avila, no se compara por comparar; compara-se por algum motivo
(vila, Humberto. Teoria da igualdade tributria. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 40). E a anlise desse
motivo importante, pois no basta ter existncia para que a medida de comparao seja vlida.
preciso que, alm disso, ela seja pertinente finalidade que justifica sua utilizao (vila, 2008, p. 45).
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Nessa ordem de ideias, a utilizao da capacidade contributiva como critrio para a aplicao do princpio da igualdade suscita a questo de saber se
o tributo deve, no caso dos impostos (e das contribuies que nesse aspecto a
eles se assemelham), ser fixo, proporcional ou progressivo.
O tributo fixo, ou devido por valores fixos e predeterminados, pode ser
admitido quando o fato que justifica a sua exigncia no est relacionado com
a capacidade contributiva de quem o pratica. o caso da taxa pela expedio de
um passaporte, cujo montante deve corresponder, em termos aproximados, ao
custo da atividade que lhe d causa. Alis, quanto s taxas, e s contribuies
de melhoria, a capacidade contributiva no deve ser critrio decisivo, sob pena,
alis, de se estar diante de imposto disfarado,13 pois so estes que devem ser
graduados conforme a capacidade econmica revelada pelo contribuinte. Em
relao a taxas e contribuies de melhoria, o critrio de discriminao adequado
parece ser o grau de utilizao do servio, no caso das primeiras, e da valorizao
imobiliria14 decorrente da obra pblica, no caso das ltimas. Mas a capacidade
contributiva, ainda assim, deve ser levada em considerao, no para que o
tributo seja graduado por ela, mas para que, diante de sua total ausncia, no se
exija o tributo em sacrifcio ao mnimo existencial do contribuinte e, no caso
das taxas, em desfavor tambm de seu acesso a um servio pblico essencial.15
Em relao aos impostos, estes podem ser proporcionais ou progressivos.
No primeiro caso, seu pagamento implica a subtrao sempre da mesma proporo da riqueza revelada pelo contribuinte. Maior riqueza, maior tributo, mas
sempre na mesma proporo. No segundo caso, a proporo representada pelo
tributo aumenta, conforme aumenta a base de clculo (ou, excepcionalmente,
outro critrio, como o tempo ou o grau de no utilizao de um imvel rural,
por exemplo).
13. A base de clculo da taxa, consistindo em remunerao ou contraprestao de servio pblico,
deve guardar pertinncia com a natureza do seu fato gerador, no podendo ser diversa do seu pressuposto. O seu valor s pode ser fixado com base no custo do servio, sob pena de ficar desnaturada.
Os precedentes jurisprudenciais, com o sonido da doutrina, evidenciam que a taxa de importao
no pode ter como base de clculo o valor da guia de importao, que espelha a prpria expresso
do Imposto de Importao devido (Decreto-lei no 37, de 1996, art. 2o). (STJ, 1a T., REsp 61.086-9-ES,
Rel. Min. Milton Pereira, j. em 27/09/1995, v. u., DJ de 23/10/1995, p. 35.623).
14. No caso da contribuio de melhoria, at se pode dizer que a valorizao imobiliria representa,
em alguma medida, manifestao de capacidade contributiva, o que verdade. Mas no se pode
esquecer que esse tributo no decorre apenas dessa valorizao, mas, por igual, da obra pblica que
lhe d causa, devendo ter esta ltima tambm como critrio de determinao de seu quantum.
15. Essa a razo, por exemplo, pela qual se concede iseno no que diz respeito s taxas judicirias,
a fim de que no se prive do acesso ao Judicirio aqueles que no as podem pagar.
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imposto, o mesmo percentual pago por um diretor de uma grande empresa que
recebesse R$ 50.000,00. Ocorre que os R$ 54,00 para o assalariado fariam falta
incrivelmente maior que os R$ 5.000,00 para o diretor de empresa. Sem os R$
54,00 o assalariado ficaria talvez sem ter como pagar seu consumo de energia
eltrica, ou a compra de alimentos necessrios sua sobrevivncia, enquanto
o executivo, com os R$ 45.000,00 que lhe restariam depois da tributao, teria
como atender a todas as suas necessidades com a mesma folga e conforto. E
note-se: quanto maior a renda, menor a utilidade que ela traz para quem a
acumula. Em um salrio mensal de R$ 100.000,00, ainda dentro do mesmo
exemplo, o flat tax retiraria R$ 10.000,00, quantia proporcionalmente igual
paga pelos outros dois contribuintes citados, mas que, neste caso, faria falta
ainda menor.
Diante dessas premissas, se a renda menos til na medida em que se
acumula, no fazem o mesmo sacrifcio os contribuintes que pagam sempre
o mesmo percentual, ou a mesma proporo dela. Sendo igual o percentual, o
sacrifcio tanto maior quanto menor a renda tributada. Da por que a alquota,
para tratar com igualdade os contribuintes, luz da capacidade contributiva
por eles revelada, deve ser progressiva, como, de resto, determina o texto constitucional (art. 153, 2o, I).
Mas, alm da capacidade contributiva, h outros critrios que podem ser
utilizados para orientar a tributao. o caso de quando se utiliza o tributo com
funo extrafiscal, oportunidade na qual fatores como a proteo da indstria
nacional, a reduo das desigualdades regionais ou a proteo do meio ambiente
podem ser usados como critrio.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal j enfrentou algumas situaes concretas nas quais critrios diversos da capacidade contributiva foram
utilizados como parmetro para a atribuio de tratamento diferenciado a
contribuintes, oferecendo exemplos bastante ilustrativos de distines feitas
pelo legislador tributrio de forma nem sempre compatvel com a Constituio.
No julgamento do RE 239.937/MG, por exemplo, discutia-se a validade da
iseno da taxa florestal concedida apenas s empresas que promovessem
o reflorestamento. O critrio, bem se v, no se calca na capacidade contributiva nem na intensidade com que se utiliza um servio pblico ou provoca o
exerccio do poder de polcia, mas foi, no obstante, considerado vlido, por
razes bvias, diante do incentivo fiscal, em forma de reduo do tributo,
previsto para as indstrias que comprovarem a realizao de reflorestamento
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sntese:
a) Em relao aos tributos, a vedao a que sejam usados com efeito confiscatrio decorre da circunstncia de eles onerarem situaes, atos ou
fatos lcitos, que o contribuinte tem o direito de praticar e continuar
praticando. O tributo no pode configurar nus to pesado que inviabilize o exerccio de um direito, que, alis, muitas vezes fundamental
(propriedade e livre-iniciativa).
16. STF, 1a T., RE 239.397/MG, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 21/03/2000, v. u., DJ de 28/04/2000, p. 98.
17. STF, 1a T., AI 157.871-AgR/RJ, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. em 15/09/1995, v. u., DJ de 09/02/1996,
p. 2081.
18. Zippelius, Reinhold. Introduo ao estudo do direito. Traduo de Gerclia Batista de Oliveira
Mendes. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 47.
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ESTATU TO DO CONTRIBUINTE
E LIMITAES LIBERDADE DE
LOCOMOO E DE COMRCIO:
PEDGIO, GUERR A FISCAL
E O COMRCIO ELETRNICO
R IC A R DO
C A ST IL HO
8.1. Introduo
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conferir efetividade , no raro, tarefa olvidada pela doutrina e pela jurisprudncia, que se atm a descrever as normas.13
O devir histrico vem demonstrando que o grande Leviat jamais se d
por vencido, e no tm sido poucas as tentativas de instituio de figuras que
escapem das amarras do direito tributrio, ou cuja forma de aplicao resulte
em prejuzo aos contribuintes. Advm da a necessidade de se estabelecer, tanto
quanto possvel, contornos precisos ao Estatuto do Contribuinte, delineando
as limitaes materiais e formais os mbitos de proteo das normas de
garantia ao poder de tributar.14
13. vila, Humberto. Estatuto do Contribuinte: contedo e alcance. Revista Dilogo Jurdico, Salvador,
CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. I, no 3, junho, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 6 de setembro de 2011.
14. vila, Humberto. Op. cit., p. 7: (...) o Estatuto do Contribuinte s realiza sua funo de garantir
direitos dos contribuintes e de limitar o poder de tributar se juridicizar tanto a forma como o contedo
da tributao. A explicao coerente do significado normativo desses limites pressupe, em nome do
postulado da unidade da Constituio, a aproximao semntica das regras e dos princpios, de tal
sorte que o sentido de cada um deles incorpore o significado dos outros que lhe so axiologicamente
sobrejacentes. Ser desacertada a interpretao das regras desvinculada dos princpios que com elas
mantm conexo semntica.
15. Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) V estabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou
bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio pela
utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico; (...).
16. Art. 9o vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) III estabelecer
limitaes ao trfego, no territrio nacional, de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais; (...).
17. Art. 5o Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XV livre a locomoo no territrio
nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou
dele sair com seus bens; (...).
18. Moraes, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1o a
5o da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia, p. 184.
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21. Desprezaremos aqui, por escapar ao objeto de nossa anlise, a distino entre preo pblico e
tarifa a que d margem a redao do art. 150, 3o, da CF.
22. Cf., nesse sentido, Amaro, Luciano. Op. cit., p. 64.
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Pelo texto da norma constitucional inserta no art. 150, V, o pedgio configura exceo proibio de tributos interestaduais ou intermunicipais que
constituam limitao liberdade de locomoo ou de comrcio, e, assim, j
de uma primeira leitura conclui-se, sem maior esforo, que possua a mesma
natureza do gnero excepcionado, isto , pedgio possui natureza tributria,
sendo-lhe aplicvel o regime respectivo.40
Autores de nomeada defendem, com acerto, a natureza tributria do
pedgio.41 J em tempo remoto, alis, o STF reconheceu expressamente sua
natureza jurdica de taxa de servio tributria portanto , tendo levado em
considerao precisamente o fato de a permisso para sua instituio constar
de norma alusiva a tributos (o repisado art., 150, V, da CF).42 No caso que
chegou ao tribunal, o prprio Estado, por meio do Departamento Nacional de
40. Cf., nesse sentido, Alexandre, Ricardo. Direito tributrio esquematizado. 4. ed. So Paulo: Mtodo,
2010, p. 155: (...) se a Constituio Federal de 1988 afirmou que sobre determinada situao no se
pode instituir tributos, ressalvada a cobrana de pedgio, porque, para o legislador constituinte, o
pedgio tributo. (grifos no original). Sustentando idntico entendimento, Amaro, Luciano. Op.
cit., p. 72: Essa disposio [o art. 150, V, da CF] deu legitimao constitucional expressa ao pedgio.
Alm disso, reconheceu-lhe natureza tributria (por oposio ideia de que ele traduziria um preo
pblico), pois essa figura est referida num dispositivo que cuida de tributos, e como exceo a um
princpio que limita a criao de tributos. (grifos no original).
41. Nesse sentido, exemplificativamente: Amaro, Luciano. Op. cit., p. 67; Carazza, Roque Antonio.
Curso de direito constitucional tributrio, p. 251-253; Paulsen, Leandro. Direito tributrio: Constituio
e cdigo tributrio luz da doutrina e da jurisprudncia, p. 219. Em sentido contrrio, cf. Torres,
Ricardo Lobo. Op. cit., p. 67, que sustenta ser o pedgio preo pblico, aduzindo que a ressalva constitucional quanto possibilidade de sua cobrana meramente didtica ou cautelar, com a finalidade
de evitar que o Poder Pblico lhe atribua o regime da taxa.
42. Eis a ementa do aresto: Constitucional. Tributrio. Pedgio. Lei 7.712, de 22.12.88. I.- Pedgio:
natureza jurdica: taxa: C.F., art. 145, II, art. 150, V. II.- Legitimidade constitucional do pedgio institudo pela Lei 7.712, de 1988. III.- R.E. no conhecido (STF RE no 81475, Relator: Min. Carlos Velloso,
Segunda Turma, julgado em 04/05/1999, DJ 25-06-1999 PP-00028 Ement Vol-01956-04 PP-00754).
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44. o que dispe o 1o do art. 9o da Lei no 8.987/1995, com a redao dada pela Lei no 9.648/1998:
Art. 9o A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta Lei, no edital e no contrato. 1o A tarifa
no ser subordinada legislao especfica anterior e somente nos casos expressamente previstos
em lei, sua cobrana poder ser condicionada existncia de servio pblico alternativo e gratuito
para o usurio. (...).
45. Nesse sentido, cf. Colho, Sacha Calmon Navarro. Op. cit., p. 427: Ofertamos adeso leitura
derradeira [pedgio como preo, sem natureza tributria], pois o pedgio ou rodgio como queria o
pranteado Aliomar Baleeiro, o preo que se paga para passar. Preo pblico se cobrado pelo Estado.
Preo privado se cobrado por concessionrias (...). Refora a tese o fato de o pedgio no estar arrolado
como imposto da Unio, ou do Estado, ou do Municpio. Por outro lado a taxa no , no poderia
ser, eis que no h prestao de servio pblico, especfico e divisvel pessoa do contribuinte. O que
h uso de via pblica ou uso de via particular, ou, quando nada, concedida a particular. Ora, o uso
do bem pblico ou particular feito pelo pagamento de preos, j vimos. O uso de bem pblico no
enseja tributos. A Constituio no prev as hipteses. (grifos no original).
46. Amaro, Luciano. Op. cit., p. 71-73.
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A eficcia hermenutica dos direitos fundamentais tambm impe a concluso pela natureza tributria do pedgio, indubitavelmente a que mais protege
a liberdade de locomoo.
Dito de outro modo, a orientao que melhor cristaliza o Estatuto do
Contribuinte no que se refere liberdade de locomoo justamente aquela
que maiores bices coloca s limitaes constitucionalmente permitidas quele
direito fundamental.
Portanto, a natureza tributria do pedgio no de taxa de servio, eis que
se trata de contraprestao utilizao de via pblica, e no a servio pblico
decorre, antes de tudo, da prpria razo de ser do Estatuto do Contribuinte, e
corroborada pela forma como a figura foi prevista na Constituio (limitao
ao poder de tributar, em norma que excepciona a instituio de tributos).
8.4.2. ICMS e a chamada guerra fiscal
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Outras prticas, relacionadas com a tributao em geral, como a imposio de obrigaes acessrias que dificultem sobremaneira o regular exerccio
da atividade econmica por parte do contribuinte, ou, ainda, sua incluso
em regime especial de fiscalizao e recolhimento vm sendo amplamente
rejeitadas pelo Supremo, que editou, a respeito, algumas smulas,54 alm de
inmeras decises contrrias ao cerceamento, mesmo que indireto, da liberdade
de comrcio e da livre-iniciativa.55
H sempre que se ter em mente que o ICMS excepciona a garantia constitucional da liberdade de comrcio e, por assim ser, no deve onerar, via de
regra, a produo ou a prpria circulao da mercadoria entre os que compem
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a cadeia produtiva, mas, sim, o consumo, pelo que avulta a importncia de sua
no cumulatividade prevista no art. 155, 2o, I, da CF.
Outrossim, como limitao liberdade de comrcio, decorre do regramento
constitucional que a hiptese de incidncia do tributo se restrinja atividade
empresarial do contribuinte, no podendo se estender, portanto, venda, sem
a necessria habitualidade, de bens que componham o ativo fixo da empresa.56
8.4.2.1. ICMS e o comrcio eletrnico
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imposio do art. 155, 2o, VII, b, da CF, nas operaes interestaduais cuja
mercadoria destinada a consumidor final no contribuinte, apenas o Estado
de origem cobra o tributo, com aplicao da alquota interna.57
Em tempo recente, visando a corrigir a distoro gerada por essa novel
modalidade de comrcio, dezoito Estados da Federao58 celebraram, junto
ao Confaz, o Protocolo ICMS no 21, que estabelece disciplina relacionada
exigncia do tributo nas operaes interestaduais que destinem mercadoria ou
bem a consumidor final, cuja aquisio ocorrer de forma no presencial no estabelecimento remetente, por meio da internet, telemarketing ou showroom.59
Prev-se, em suma, a partilha da receita nessas operaes, o que, de fato, contribuiria para evitar o aumento das desigualdades regionais existentes. Ocorre,
entretanto, que o Protocolo ICMS no 21 d margem bitributao ao estabelecer
que a exigncia do imposto pela unidade federada destinatria da mercadoria ou
bem ter lugar, inclusive, nas operaes procedentes de unidades da Federao
no signatrias do documento (pargrafo nico da clusula primeira).
Isso porque a sistemtica instituda pelo Protocolo, evidncia, desfavorvel aos Estados de origem da mercadoria, os quais, por bvio, no tm interesse
algum em renunciar a receitas tributrias obtidas nos moldes da Constituio.
A consequncia irrefrevel que a mesma operao ser tributada duas vezes:
pelo Estado de origem, por imposio constitucional, e pelo Estado de destino,
nos termos do Protocolo.
A constitucionalidade do Protocolo ICMS no 21 j est sendo questionada
perante o STF60 e, considerados os precedentes a respeito da imposio uni57. A sistemtica da competncia para arrecadao do ICMS nas operaes interestaduais contida no
art. 155 da CF baseia-se numa tripartio: a) partilha simultnea do tributo entre Estado de origem
e Estado de destino (mercadoria destinada a consumidor final contribuinte do imposto): o Estado
de origem aplica a alquota interstadual e o Estado de destino, a diferena entre a alquota interna e
a alquota interestadual; b) arrecadao apenas pelo Estado de origem, o que constitui a regra (mercadoria destinada a consumidor final no contribuinte, caso em que se aplica a alquota interna, ou
mercadoria destinada a quem no consumidor final, caso em que se aplica a alquota intestadual);
c) arrecadao apenas pelo Estado de destino (operaes envolvendo combustveis e lubrificantes).
58. Inicialmente, Acre, Alagoas, Amap, Bahia, Cear, Esprito Santo, Gois, Maranho, Mato
Grosso, Par, Paraba, Pernambuco, Piau, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondnia e Sergipe e o
Distrito Federal celebraram o Protocolo em 1o de abril de 2011. Mato Grosso do Sul aderiu a ele em
25 de abril e Tocantins em 15 de julho de 2011.
59. Pela clusula terceira do Protocolo, ao Estado de destino caber a parcela do imposto equivalente
aplicao de sua alquota interna, deduzido os percentuais de 7% ou 12%, a depender da Regio de
procedncia da mercadoria ou bem. Ao Estado de origem, caber o equivalente alquota interestadual.
60. Trata-se da ADI no 4628, proposta pela Confederao Nacional do Comrcio de Bens, Servios
e Turismo (CNC).
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Referncias
ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributrio esquematizado. 4. ed. So Paulo: Mtodo,
2010.
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado.
17. ed. So Paulo: Mtodo, 2009.
ATALIBA, Geraldo. Taxas e preos no novo texto constitucional. Revista de Direito
Tributrio, n. 47, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.
VILA, Humberto. Estatuto do Contribuinte: contedo e alcance. Revista Dilogo
Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. I, no 3, junho, 2001.
Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 6 de setembro
de 2011.
BORGES, Jos Souto Maior. Relao entre tributos e direitos fundamentais. In:
FISCHER, Octavio Campos (coord.). Tributos e direitos fundamentais. So Paulo:
Dialtica, 2004, p. 217-226.
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 17. ed. So Paulo: Saraiva,
2005.
________ . O princpio da segurana jurdica em matria tributria. Revista Dilogo
Jurdico, Salvador, n. 16, maio-junho-julho-agosto, 2007. Disponvel em: <http://
www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 5 de setembro de 2011.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. 6. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2003.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 7. ed. So
Paulo: Saraiva, 2010.
DELGADO, Jos Augusto. A interpretao contempornea do direito tributrio e os
princpios da valorizao da dignidade humana e da cidadania. In: FISCHER,
Octavio Campos (coord.). Tributos e direitos fundamentais. So Paulo: Dialtica,
2004, p. 151-173.
GRECO, Marco Aurlio; SOUZA, Hamilton Dias de. Distino entre taxa e preo
pblico. Caderno de Pesquisas Tributrias, n. 10, So Paulo: Centro de Estudos
de Extenso Universitria/Resenha Tributria, 1985.
153
154