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V. 01, N. 01
janeirojunho de 2014
ARTIGOS // ARTICLES
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Editores Associados
Secretria Executiva
Carina Calabria
Assessores Executivos
V. 01, N. 01
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Gnther Teubner
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// MAY EVERY PEOPLE WEAVE THE THREADS OF THEIR OWN HISTORY: JURIDICAL
PLURALISM IN DIDACTICAL DIALOGUE WITH LEGISLATORS
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Hauke Brunkhorst
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// HUMAN DIGNITY, SOCIAL SECURITY AND MINIMUM LIVING WAGE: THE DECISION OF
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(OU ORIGINALISTA)?
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1. Introduo
Antes de adentrar a discusso central que intitula o presente texto,
cumpre, de forma suscinta, fazer uma reconstiuio das aes constitucionais que firmaram o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) no que diz respeito ao status jurdico das unies homoafetivas.
O STF julgou conjuntamente1 a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 42772 e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 1323, que foram ajuizadas, respectivamente, pela
Procuradoria-Geral da Repblica e pelo governador do Estado do Rio de
Janeiro, Srgio Cabral. Ambas as aes tinham como objetivo o reconhecimento das unies homoafetivas como entidades familiares.
O Ministro-Relator Ayres Britto votou no sentido de dar interpretao conforme a Constituio Federal (CF) ao artigo 1.7234 do Cdigo Civil,
excluindo qualquer possibilidade de compreenso que impea o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como famlia. Segue
uma breve exposio dos principais fundamentos do acrdo objeto deste
estudo.
O relator argumentou que o artigo 3, inciso IV, da CF, veda qualquer
discriminao em virtude de sexo, raa, cor e que, assim, ningum poderia ser diminudo ou discriminado em funo de sua preferncia sexual. Sentenciou que o sexo das pessoas, salvo disposio constitucional
expressa ou implcita em sentido contrrio, no se presta para desigualao jurdica5. Destarte, concluiu que qualquer depreciao da unio
estvel homoafetiva colide, portanto, com o supracitado artigo da Constituio e com um dos principais objetivos da Carta Magna, qual seja, a
promoo do bem de todos.
Ademais, sustentou que o silncio normativo da Constituio quanto
s formas de uso dos rgos sexuais no poderia ensejar uma compreenso restritiva. Citando Hans Kelsen e sua norma geral negativa, o ministro Ayres Britto declarou que aquilo que no est juridicamente proibido ou obrigado, est juridicamente permitido (idem)6. Desse modo,
entende, sob o paradigma do constitucionalismo fraterno7 e em consonncia com o pluralismo scio-poltico-cultural tutelado pela Constituio brasileira, que a liberdade sexual deveria ser compreendida como
direito fundamental, tendo em vista a autonomia da vontade, a privacidade e a intimidade, o direto busca da felicidade, o direito a possuir uma
famlia, entre outros. Acerca do conceito de famlia8, o relator defendeu
que, longe de se ter um contedo ortodoxo, fechado, unvoco ou delimitado pela tcnica jurdica, trata-se de uma categoria scio-cultural e de
um princpio espiritual. Dessa forma, diante da expressa proteo constitucional, a famlia deveria ser tutelada nas diversas formaes e possibilidades encontradas no cotidiano. Nesse prisma, o direito deve tratar
de modo isonmico as famlias, sejam essas heteroafetivas ou homoafetivas, avanando, assim, na seara dos costumes e contribuindo para a
eliminao de preconceitos.
Em referncia aos vocbulos homem/mulher9, presentes nas normas
constitucionais atinentes ao tema, o ministro declarou que esses tinham
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direito; o segundo, ao mesmo tempo, inexorvel e contingencial).13 Desnecessrio referir as inmeras decises judiciais que obrigam os governos
a custearem tratamentos mdicos experimentais (at mesmo fora do
Brasil), fornecimento de remdios para ereo masculina e tratamento
da calvcie...!
3. Lacunas na Constituio?
De pronto, deveria ser desnecessrio assinalar que no cabe ao Poder
Judicirio colmatar lacunas (sic) do constituinte (nem originrio e nem
derivado). Ao permitir decises desse jaez, estar-se- incentivando que o
Judicirio crie uma Constituio paralela, estabelecendo, a partir da
subjetividade assujeitadora de seus integrantes, aquilo que indevida
mente a critrio do intrprete no constou no pacto constituinte.
H limites hermenuticos para que o Judicirio se transforme em
legislador. Veja-se que um dos argumentos utilizados ao menos no
plano retrico para justificar as referidas decises o de que o Judici
rio deve assegurar a unio estvel (portanto, equiparao ao casamen
to) de casais homossexuais porque o Legislativo no pretendia fazer isso
a curto prazo, por no dispor de condies polticas para elaborar legis
lao a respeito. Mas permito-me dizer exatamente esse argumento
que se contrape prpria tese: em uma democracia representativa, cabe
ao Legislativo elaborar as leis (ou emendas constitucionais).
O fato de o Judicirio via justia constitucional efetuar correes
legislao (filtragem hermenutico-constitucional e controle stricto sensu de constitucionalidade) no significa que possa, nos casos em
que a prpria Constituio aponta para outra direo, construir decises
legiferantes (lembro, aqui, a Recl. 4335-4/AC14, em que o STF, em deciso
ainda no terminada, a pretexto de fazer mutao constitucional sic,
eliminou do texto constitucional o inciso X do art. 52).
A Constituio reconhece unio estvel entre homem e m
ulher. Isso
no significa que, por no proibir que essa unio estvel possa ser feita
entre pessoas do mesmo sexo, a prpria Constituio possa ser colmata
da, com um argumento kelseniano do tipo o que no proibido permi
tido (como se Kelsen pudesse ser lido de forma simplista desse modo).
Fosse assim, inmeras no proibies poderiam ser transformadas em
per
mis
ses. Observemos: a Constituio de 1988 tam
bm no pro
be
ao direta de inconstitucionalidade de leis municipais face Constituio Federal (o art. 102, I, a, refere apenas a possibilidade de arguio
que trate de leis federais e estaduais). E, nem por isso, torna-se possvel
falar em ADI contra lei municipal em sede de STF. Os muncipes pode
riam alegar que a Constituio originria violou o princpio da isonomia
e que a falta de um mecanismo desse quilate viola direitos fundamentais
etc. Mas nada disso pode ser colmatado por um ato voluntarista do Judi
cirio (veja-se que a ADPF acabou resolvendo o problema, ao admitir-se
o sindicamento de leis municipais em face da Constituio sempre que
no houver outro modo de solucionar a querela; mas, insista-se: foi por
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todos os segmentos da sociedade, cujo locus adequado encontra-se demarcado nos meios democrticos de deciso.
De todo modo, h uma perigosa tendncia no interior da comunidade jurdica de recorrer aos tribunais para sanar eventuais omisses do
legislador, pugnando por um verdadeiro exerccio de uma tardia Jurisprudncia dos Valores pelo Supremo Tribunal Federal (ou pelos demais
tribunais da Repblica). Basta notar que a ADI 4277 (inicialmente ADPF
178) foi distribuda por dependncia a ADPF 132, que j havia sido ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro. As razes de ambas esto
fundadas em uma alegada violao de princpios constitucionais (leso a
direito) e nas frequentes denegaes de direitos aos homossexuais. Tudo
isso porque a unio entre pessoas do mesmo sexo uma realidade ftica
inegvel, fruto do processo de liberalizao dos costumes, j reconhecida em outros pases, sendo que a ausncia de tratamento com mesmo
respeito e considerao em relao s unies estveis entre pessoas de
sexos diferentes representa um menosprezo identidade e dignidade
dos homossexuais. Trata-se da assuno de um sociologismo com roupagens jurdicas, mais do que argumentos que tratem de valores ticos e
sua regulao jurdica. A ao menciona, ainda, a violao aos seguintes
princpios constitucionais: 1) dignidade da pessoa humana, 2) igualdade,
3) vedao de discriminaes odiosas, 4) liberdade e 5) proteo da segurana jurdica.
No deixa de ser instigante o fato de se mencionar o princpio da
segurana jurdica como argumento autorizador da medida ajuizada
pela Procuradoria Geral da Repblica. No houve, ao que parece, qualquer preocupao com a procedncia da ao, que pode, no futuro, gerar
uma instabilidade interpretativa no que se refere fora normativa do
texto constitucional pela fissura provocada no texto da Constituio
atravs de um protagonismo da Corte Constitucional. Ou isso somente
motivo de preocupao quando o ativismo ruim? Bons ativismos
so tolerados?
Em outras palavras, a segurana jurdica mostra-se ofendida no por
deixar sem regulamentao legal a convivncia entre pessoas do mesmo
sexo, mas, sim, no momento em que a Corte altera, a pretexto de um
esquecimento do constituinte (sic) ou de uma descoberta valorativa
(sic), ou, ainda, do saneamento (incorreto) de uma inconstitucionalidade da prpria Constituio (sic), o texto da Constituio, como se Poder
Constituinte fosse, gerando um tipo de mal-estar institucional gravssimo.
Importante salientar, ainda, que a prpria utilizao da ADPF como
mecanismo apto a sanar a omisso do legislador equivocada. Isso
porque, em casos de omisso, o manejo adequado dos mecanismos de
jurisdio constitucional aponta para a propositura de um Mandado de
Injuno (artigo 5, LXXI, da Constituio Federal). Ora, o Mandado de
Injuno ao de efeitos concretos que manteria o equilbrio institucional entre os poderes da Repblica, ao passo que a ADPF, pela sistemtica dos efeitos da deciso, faz que o Judicirio haja como se legislador
fosse, criando, efetivamente, uma regra geral e abstrata. Sem contar que,
nesse caso, a atuao do Judicirio no atingiria simplesmente a atuao
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Com efeito, de h muito, minhas crticas so dirigidas primordialmente ao positivismo normativista ps-kelseniano, isto , ao positivismo que admite discricionariedades25 (ou decisionismos e protagonismos
judiciais enfim, h que se ter claro que o positivismo desse tipo denominado normativista porque o juiz produz norma e, na medida em
que ele tem o poder de produzir normas, o que ele decide vale eis o cerne
do oitavo captulo da Teoria Pura do Direito26). Na verdade, a discricionariedade caracterstica de todo e qualquer positivismo.
Ou seja, no (mais) necessrio dizer que o juiz no a boca da
lei etc., enfim, podemos ser poupados, nesta quadra da histria, dessas
descobertas da plvora. Isso porque essa descoberta no pode implicar
um imprio de decises solipsistas, das quais so exemplos as posturas
caudatrias da Jurisprudncia dos Valores (que foi importada de forma
equivocada da Alemanha), assim como os diversos axiologismos, o realismo jurdico (que no passa de um positivismo ftico), a ponderao de
valores (pela qual, pelo menos em terrae brasilis, o juiz literalmente escolhe um dos princpios que ele mesmo elege prima facie) etc.
Mesmo aqui, em consideraes finais, essa questo merece ser
melhor explicada: o positivismo uma postura cientfica que se solidifica de maneira decisiva no sculo XIX. O positivo a que se refere o
termo positivismo entendido aqui como sendo os fatos (lembremos
que o neopositivismo lgico tambm teve a denominao de empirismo lgico). Evidentemente, fatos, aqui, correspondem a uma determinada interpretao da realidade que engloba apenas aquilo que se pode
contar, medir ou pesar ou, no limite, algo que se possa definir por meio
de um experimento.
Nessa algaravia conceitual, alguns manuais chegam a apresentar a
tese kelseniana de separao entre direito e moral na cincia do direito como o desligamento da moral com o direito, o que torna aplicar a
letra da lei uma atitude positivista. Kelsen, deste modo, segundo uma
equivocada interpretao, teria sido um positivista que pregava uma
interpretao pura do direito. Diz-se, assim, que, para ele, a lei deveria
ser aplicada de forma literal (sic). De fato, no raro de se ver, esse tipo
de confuso. No raro ver tambm juristas autodenominados crticos
(e ps-positivistas ou no positivistas), pregando a mxima kelseniana
de que a interpretao da lei um ato de vontade. J nesse caso, sem
saber, tais juristas assumem o outro lado kelseniano, isto , o lado em
que Kelsen diz que a interpretao um ato de vontade, mas assim o diz,
porque, para ele, o juiz no faz cincia, e, sim, poltica jurdica.
A partir disso, a confuso interminvel, chegando at aos debates no
Supremo Tribunal Federal. Forma-se uma espcie de estado de natureza
da compreenso do direito, em que cada um defende sua tese. Resultado:
para fugir do formalismo exegtico (porque, no imaginrio dos juristas,
positivismo sinnimo de exegetismo), parcela considervel da doutrina acaba optando pelo relativismo (filosfico), ou seja, ao confundirem
a verdade com um conceito apoddico, dizem que a verdade sempre
relativa. o pragmati(ci)smo conquistando as ltimas trincheiras do
direito. A deciso da ADPF 132 parece que se encaixa perfeitamente nesse
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>> NOTAS
1 Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635>.
Acesso em: 12 de fevereiro, 2013.
2 A ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178. A aobuscou a declarao
de reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Pediu-se, tambm, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveisfossem
estendidos aos companheiros nas unies entre pessoas do mesmo sexo (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4277. Requerente: Procuradoria-Geral da Repblica. Requeridos: Presidente da Repblica e Congresso Nacional. Relator:
Ministro Carlos Ayres Britto. Data do Julgamento: 05/05/2011. Data de Publicao do Acrdo:
14/10/2011).
3 Na ADPF 132, o governo do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o no reconhecimento da unio homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade, liberdade (da
qual decorre a autonomia da vontade) e o princpio da dignidade da pessoa humana, todos
da Constituio Federal. Com esse argumento, pediu que o STF aplicasse o regime jurdico
das unies estveis previsto no artigo 1723 do Cdigo Civil s unies homoafetivas de funcionrios pblicos civis do Rio de Janeiro (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental n 132. Requerente: Governador do Estado do Rio
de Janeiro. Requeridos: Tribunais de Justia dos Estados e Assembleia Legislativa do Estado do
Rio de Janeiro. Relator: Ministro Carlos Ayres Britto. Data do Julgamento: 05/05/2011. Data de
Publicao do Acrdo: 14/10/2011).
4 CC, art.1723: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher,
configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia.
5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132. Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro. Requeridos: Tribunais de Justia dos Estados e Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Carlos
Ayres Britto. Data do Julgamento: 05/05/2011. Data de Publicao do Acrdo: 14/10/2011.
6 Verbis, do voto: A Constituio no interdita a formao de famlia por pessoas do mesmo
sexo. Consagrao do juzo de que no se probe nada a ningum seno em face de um direito ou de proteo de um legtimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que no se
d na hiptese sub judice (p. 614). Realmente, em tema do concreto uso do sexo nas trs citadas funes de estimulao ertica, conjuno carnal e reproduo biolgica, a Constituio
brasileira opera por um intencional silncio. Que j um modo de atuar mediante o saque da
kelseniana norma geral negativa, segundo a qual tudo que no estiver juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente permitido (p.634). falar: a Constituio Federal no
dispe, por modo expresso, acerca das trs clssicas modalidades do concreto emprego do
aparelho sexual humano. No se refere explicitamente subjetividade das pessoas para optar
pelo no-uso puro e simples do seu aparelho genital (absentesmo sexual ou voto de castidade), para us-lo solitariamente (onanismo), ou, por fim, para utiliz-lo por modo emparceirado. Logo, a Constituio entrega o emprico desempenho de tais funes sexuais ao livre arbtrio de cada pessoa, pois o silncio normativo, aqui, atua como absoluto respeito a algo que,
nos animais em geral e nos seres humanos em particular, se define como instintivo ou da
prpria natureza das coisas. Embutida nesse modo instintivo de ser a preferncia ou orientao de cada qual das pessoas naturais (p.634-635).
7 Verbis, do voto: Tipo de constitucionalismo, esse, o fraternal, que se volta para a integrao comunitria das pessoas (no exatamente para a incluso social), a se viabilizar pela
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retaliaes discursivas, justificaes ad hoc e neosofismizaes, dado que o jurista, quando convm, ignora qualquer possibilidade de as palavras terem DNA. Um dos objetos de sua
crtica era a produo de ementrios, com pretenses de universalizao. Fundamentalmente, ainda hoje ou cada vez mais a produo doutrinria que se relaciona quilo que se pode
denominar de dogmtica jurdica continua caudatria das decises tribunalcias, em que
campos inteiros do saber so eliminados para remeter os homens a uma esfera simblica
altamente padronizada, instituda e capitalizada a favor do modo de semiotizao dominante. Ou seja, a doutrina continua doutrinando pouco. Contra esse tipo de drible hermenutico,
Warat construiu este conceito,que vem a ser a maneira pela qual a dogmtica jurdica instrumentaliza tais questes. Cf. Warat, 1995.
24 Para uma adequada leitura dos princpios, ver o livro: Tomaz de Oliveira, 2008. Nesta obra, o
autor problematiza a questo dos princpios sob os aportes da filosofia hermenutica e da
hermenutica filosfica, afirmando sua normatividade e seu carter deontolgico. Sobre
minha crtica ao pan-principiologismo, ver meu debate com Luigi Ferrajoli, em: Streck, 2012.
25 Compreendo a discricionariedade de acordo com o que se pode depreender do positivismo
lato sensu, referindo-se, portanto, ideia do poder de escolha que possui o intrprete no julgamento de um caso. Considero a discricionariedade a principal caracterstica do positivismo
ps-exegtico (especialmente as propostas de Kelsen e Hart). Claro que a discricionariedade
tambm esteve presente no positivismo legalista (primitivo), na medida em que o legislador
tinha total discricionariedade para elaborar a lei. Neste sentido, fao uso da noo de discricionariedade em sentido forte, trabalhada por Dworkin em seu Levando os Direitos a Srio,na
crtica ao positivismo de Herbert Hart.Emterraebrasilis, existe um infindvel terreno onde
o poder discricionrio dos juzes aplicado, mormentesob a perspectiva de defesa de maiores poderes ao juiz,objetivando superar o modelo de direito formal-exegtico; ou como uma
aposta no protagonismo judicial, em que o juiz julga com base em critrios no jurdicos, a
partir de um ato de vontade (lembro que Kelsen sustenta que o ato do juiz um ato de vontade), sendo a discricionariedade compreendida, portanto, como poder imanente tarefa jurisdicional, diante das vaguezas e ambiguidades dos textos normativos. importante referir
que, a partir de uma teoria da deciso fundada na exigncia de respostas corretas no direito
refuto integralmente o poder discricionrio dos juzes.
26 Kelsen, 2011.
27 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132. Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro. Requeridos: Tribunais de Justia dos Estados e Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Carlos
Ayres Britto. Data do Julgamento: 05/05/2011. Data de Publicao do Acrdo: 14/10/2011: p. 755.
28 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132. Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro. Requeridos: Tribunais de Justia dos Estados e Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Carlos
Ayres Britto. Data do Julgamento: 05/05/2011. Data de Publicao do Acrdo: 14/10/2011: p. 680.
29 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132. Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro. Requeridos: Tribunais de Justia dos Estados e Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Carlos
Ayres Britto. Data do Julgamento: 05/05/2011. Data de Publicao do Acrdo: 14/10/2011: p. 712
30 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132. Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro. Requeridos: Tribunais de Justia dos Estados e Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Carlos
Ayres Britto. Data do Julgamento: 05/05/2011. Data de Publicao do Acrdo: 14/10/2011: p. 724.
31 Examinando a literatura que trata de autores como Dworkin no Brasil, tenho que os melhores
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trabalhos so de Motta, 2012 e Meyer, 2008. Meyer que foi orientando de Marcelo Cattoni,
outro jusfilsofo expert em Dworkin e Habermas , do mesmo modo que Motta, coloca as
coisas no seu devido lugar. Alm disso, ambos desmitificam as leituras equivocadas sobre
Dworkin e fazem uma crtica contundente a Alexy. Cf. Cattoni de Oliveira, 2007.
32 Carnap, 1971.
33 Para compreendermos bem essa questo, preciso insistir em um ponto: h uma ciso em
Kelsen entre direito e cincia do direito, o que ir determinar, de maneira crucial, seu conceito de interpretao.
34 Daz, 1995:16.
35 Gadamer, 1998.
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>> referncias
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