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ABSTRACT
In the present stage of development of courts jugdements in which its claimed the
break with courts being the protagonist and with their isolation, having as
consequence the enhancement of the parties performance for the benefit of the
creation of a democratic environment, based on mutual collaboration and on the
reasonable share of responsibility between the parties and the judges, it becomes
necessary the investigation of the importance gained, under such aspect, by an
ethical behavior of plaintiffs, defendants as well as of anyone that takes part in the
procedure, so that this change in paradigm may be effectively implemented. The
work herein, linked to the study on access to justice conducted in the Masters
Degree in Public Law and Social Evolution of Universidade Estcio de S, studies
the origins of the centralization of the procedures in the judges figure (especially
the instrumental procedure doctrine) and the doctrines that defend the need of
enlargement in parties performance by means of ideas as co-participation and
decentralization, all aiming to demonstrate that beyond attenuating courts
protagonist role, which is presented as premise, the democratic environment
intended to be put into practice will only become possible by means of the
effective imposition of ethical duties to the parties as loyalty and truthfulness as
well as the need of their obedience to such duties without any restriction.
SUMRIO
INTRODUO...................................................................................................... 11
1 CONCENTRAO DE PODERES NO RGO JUDICIAL E AS PARTES
COMO COADJUVANTES: A DOUTRINA INSTRUMENTALISTA DO
PROCESSO COMO EMBRIO ........................................................................... 16
1.1 As fases evolutivas do direito processual: fase sincretista, fase cientfica ou
autonomista e fase instrumentalista ................................................................. 17
1.2 Instrumentalidade do processo: propostas nucleares ................................ 21
1.2.1 Publicizao do processo na viso instrumentalista o embrio de uma
primeira vertente de concentrao de poderes: a conduo do processo ..... 23
1.2.2 A viso instrumentalista da atividade judicial na formao do provimento
A superao da neutralidade ideolgica e a concentrao de poderes para
alm da conduo do processo ...................................................................... 26
1.2.3 Os acertos e os erros do instrumentalismo uma viso pragmtica .... 30
1.3 O superdimensionamento da celeridade processual e a consequente
reduo da atividade das partes ...................................................................... 34
2 A MITIGAO DO PROTAGONISMO JUDICIAL FUNDAMENTOS
TERICOS PARA O INCREMENTO DAS ATIVIDADES DAS PARTES NO
PROCESSO ......................................................................................................... 40
2.1 A abertura do sistema a partir de uma perspectiva filosfica a razo
comunicativa e a tica do discurso de Jrgen Habermas: limites e
possibilidades de sua aplicao ao processo judicial brasileiro ....................... 42
2.1.1 O paradigma procedimentalista de Jrgen Habermas como instrumento
de mitigao do protagonismo judicial ............................................................ 43
2.1.2 Pressupostos comunicacionais gerais da argumentao: a pretendida
situao ideal de fala .................................................................................... 46
2.1.3 A aplicao da teoria do discurso e do procedimentalismo
habermasianos realidade brasileira: limites e possibilidades ...................... 51
2.2 Colaborao processual, Formalismo-valorativo e modelo cooperativo de
processo ........................................................................................................... 56
2.2.1 Formalismo e o papel dos sujeitos do processo: a necessria
interdependncia ....................................................................................... 58
INTRODUO
Na mesma linha do elenco apontado, os ensinamentos do prof. Barbosa Moreira, para quem a
demora no processo se deve a uma conjugao de mltiplos fatores, dentre eles: a escassez de
rgos judiciais, a baixa relao entre o nmero deles e a populao em constante aumento, com
o agravante de que os quadros existentes registram uma vacncia de mais de 20%, que na
primeira instncia nem a veloz sucesso de concursos pblicos consegue preencher, (...) o
insuficiente preparo de muitos juzes, bem como o do pessoal de apoio, (...) a irracional diviso do
territrio em comarcas, em algumas das quais se torna insuportvel a carga de trabalho enquanto
noutras, pouco movimentadas, se mantm uma capacidade ociosa devesas impressionante; a
defeituosa organizao do trabalho e a insuficiente utilizao da moderna tecnologia, que
concorrem para reter em baixo nvel a produtividade. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O
Futuro da Justia: alguns mitos in Temas de Direito Processual Oitava Srie. So Paulo:
Saraiva, 2004, p.4-5)
12
Cita-se, como exemplo, recente episdio envolvendo o Jornal Folha de So Paulo e a Igreja
Universal do Reino de Deus e seus fiis. Neste caso concreto, aps a publicao, em 15 de
dezembro de 2007, de matria intitulada Universal chega aos 30 anos com imprio empresarial,
sofreu a empresa jornalstica mais de uma centena de aes por todo o Brasil, com peties
iniciais de todo assemelhadas (o que indica uma ao orquestrada), onde os fiis se diziam
ofendidos pela publicao. Os pedidos apresentados eram de R$ 1.000,00, valores bem inferiores
ao comumente reivindicados (o que era justificado pelo intuito de se evitarem prejuzos com
eventual sucumbncia), sendo certo que as aes tinham como nica finalidade intimidar a
empresa no livre exerccio de sua atividade jornalstica e faz-la despender recursos com
deslocamentos e honorrios advocatcios.
3
O tema assdio processual ainda novo na doutrina do processo, sendo certo, porm, que j
se encontram decises, em especial na Justia do Trabalho, onde se reconhece a sua presena,
com a responsabilizao da parte que assim procedeu. Citam-se aqui dois desses processos
judiciais: 1) Proc. 0173-2009-462-05-00-6 2. Vara do Trabalho de Itabuna/BA Bombril S.A. e
2) Proc. 00618-1994-037-01-00-0 37. Vara do Trabalho do Rio de Janeiro/RJ Ita S.A.
13
CASTRO FILHO, Jos Olimpio de. Abuso de direito no processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1960, p. 213.
5
ASSIS, Araken de. Dever de veracidade das partes no processo civil in Revista Jurdica n 391.
Sapucaia do Sul: Editora Nota Dez, 2010, p. 15.
6
Situao a esta assemelhada a da ao de danos morais por protesto supostamente indevido
de cheque emitido sem suficiente proviso de fundos onde a parte autora, no corpo de sua petio
inicial, confessa a prtica do crime previsto no art. 171, VI do Cdigo Penal.
14
15
16
COADJUVANTES:
DOUTRINA
INSTRUMENTALISTA
DO
inicialmente,
que
grande
parte
deste
movimento
17
18
como
amplamente
reconhecido
pela
doutrina
processual,
Posteriormente, em 1885, Bllow escreveria Gesetz und Richteramt (Lei e Magistratura), obra
que exerceu profunda influencia na atividade da magistratura alem durante vrios anos.
8
Afirme-se que a doutrina de Bllow foi encampada por Enrico Tullio Liebman, que a transportou
para o Brasil quando de sua chegada da Itlia, fazendo-a difundir pelos mais diversos
seguimentos do direito processual brasileiro, ao que se soma, para sua propagao, a adeso
fundamental de Alfredo Buzaid na elaborao do Cdigo de Processo Civil de 1973.
19
contida.
Como
decorrncia
lgica
destas
formulaes,
surge
estabelecimento da cincia processual como objeto de estudo prprio e valendose de mtodos prprios de anlise.
Outrossim, a separao entre os planos do direito material (e a
relao jurdica que guarda esta caracterstica) e do direito processual (e sua
relao
de
direito
pblico)
acaba
por
revelar-se
fundamental
para
20
21
por produzir na prestao jurisdicional, cuja faceta mais visvel talvez seja a forte
concentrao de poderes nas mos do magistrado e a consequente e inevitvel
reduo da atividade das partes no processo judicial. Trata-se aqui da
identificao de uma necessria correo de rumos, de forma a trazer de volta s
propostas do instrumentalismo a importncia e a dignidade que sempre lhe foram
inerentes.
Para um completo entendimento daquilo que aqui afirmado, os
principais aspectos da doutrina instrumentalista do processo sero abordadas nos
tpicos seguintes.
1.2 Instrumentalidade do processo: propostas nucleares
Cndido Dinamarco, merecidamente um dos mais renomados
juristas brasileiros, no prefcio 1. edio de sua obra A Instrumentalidade do
Processo obra-chave que serve como marco do movimento instrumentalista no
Brasil chama a ateno, j no ano de 1986,
22
23
Ao final, remata a professora Ada Pellegrini Grinover com a considerao de que, a partir de
ento, inicia-se a etapa instrumentalista do processo (GRINOVER, op. cit., p. 6)
24
25
situaes
exigncias
contrapostas
que
devem ser
conciliadas,
15
26
conservadorismo na atividade cotidiana dos juzes, tendo uma vez mais como
fundo, a busca da efetividade16.
Neste sentido, o valor do procedimento seria, em si, relativo,
devendo o juiz ter participao mais efetiva na conduo do processo, tudo com
vistas a fazer valer sua obcecada preocupao com a justia. So os magistrados
os condutores do processo e o sistema no lhes tolera atitudes de espectador17,
sendo certo que, para a efetividade do processo e seu tratamento como coisa do
Estado, o juiz no se pode dispensar de participar efetiva e ativamente da prova e
de todas as etapas do procedimento.
esta, em sntese, a abordagem instrumentalista da atividade que o
juiz deve ter no curso do processo, em decorrncia, repita-se, da publicizao
observada neste e da escalada do princpio inquisitivo, que o convoca a assumir
uma postura proativa ao longo de todas as fases do procedimento, tudo com
vistas consecuo de um bem jurdico maior que a efetividade do processo.
Inequvoco, portanto, sob esta tica, a concentrao de poderes
verificada na conduo do processo, sendo certo que, ainda que no seja
integralmente retirada das partes a iniciativa processual (tendo em vista que o
elemento detonador da jurisdio, o exerccio do direito de ao, ainda depende
da indispensvel iniciativa da parte), passa ela a sofrer forte influncia da
atividade reguladora do juiz em diversos de seus aspectos, como se verifica no
direito probatrio e na observncia (e/ou supresso) de etapas procedimentais.
16
27
28
20
21
SOUZA, Artur Csar. A parcialidade positiva do juiz. So Paulo: RT, 2008, p. 217-218.
DINAMARCO, op. cit., p. 46
29
22
30
31
partes, que dele poderiam dispor. Por certo que no se pretende, aqui, sustentar
a volta a esta primeira fase e dar as costas a tudo que j se reconheceu como
verdadeira e legtima evoluo, mas sim a indicao de que o protagonismo
judicial absoluto, acaba por reduzir drasticamente o papel das partes no processo
civil, em situao absolutamente anti-isonmica.
23
A liberdade do juiz encontra limite nos ditames da lei e dizer que esta precisa ser interpretada
teleologicamente para fazer justia e que o juiz direciona sua interpretao pelos influxos da
escala axiolgica da sociedade no significa postular por algo que se aproxime da escola do
direito livre. No seria correto imputar esse exagero ao pensamento instrumentalista.(...) Eventuais
exageros dos operadores do sistema processual sejam debitados a eles e no ao
instrumentalismo. (DINAMARCO, op. cit., p. 379)
32
33
26
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico. Curitiba: Juru, 2008, p. 194.
34
35
que
chega
seu
termo
mais
rapidamente
possvel,
tanto,
utilizou-se
legislador
reformista
de
diversos
36
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37
sobrevalorizao
de
elementos
como
celeridade,
38
29
Observe-se que no se trata de deciso proferida por juiz singular, que tenha atuao em
primeiro grau de jurisdio, o que j seria por si s desaconselhvel. Ao revs, trata-se de deciso
advinda de magistrado da mais alta corte do pas...
30
A referncia transcrita do artigo A instrumentalidade tcnica do processo, de Welington Luzia
Teixeira, publicado na RBDPro Revista brasileira de direito processual no. 60, p. 64, uma vez
que no se encontra disponibilizado seu contedo quer no stio do tribunal, quer em publicao
impressa.
39
40
41
42
43
Habermas
como
31
ROSA, Alexandre Morais da; SILVEIRA FILHO, Sylvio Loureno da. Para um processo penal
democrtico. Crtica da metstase do sistema de controle social. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, p.85.
32
HABERMAS, Jrgen. Correo versus verdade. O sentido da validade deontolgica de juzos e
normas morais in Verdade e Justificao. Ensaios Filosficos. So Paulo: Loyola, 2004, p. 298.
44
Em uma aplicao desta noo ao processo judicial, a deciso ser justa e estar legitimada se
foi garantida s partes envolvidas no conflito a possibilidade de exporem suas opinies,
apresentarem seus argumentos e estes tiverem sido efetivamente considerados na deciso.
45
46
47
que este discurso possa se operar? A resposta, por certo, vem do prprio
pensador alemo que, em mais de uma passagem de sua obra, aborda estas
questes.
Assim, no j mencionado ensaio Correo versus verdade(...),
inserido na coletnea Verdade e Justificao, Habermas sustenta que, para que
as normas e pretenses sejam dignas de reconhecimento, necessria uma
interpretao e uma avaliao dos interesses aos quais os participantes
procedem da perspectiva de primeiras pessoas, sendo certo que estes no
conseguem desenvolver as normas em que se corporificam interesses comuns,
seno a partir de uma perspectiva do ns, que deve ser construda por meio de
uma troca reversvel das perspectivas de todos os envolvidos.
37
38
48
49
MAIA, Antonio Cavalcanti. Jrgen Habermas: Filsofo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2008,
p. 97.
40
OLIVEIRA, op. cit., p. 6.
50
Trata-se,
aqui,
de
uma
especificao
daqueles
requisitos
51
44
45
52
doutrinria
que
defende
sustentabilidade
da
base
terica
habermasiana.
No que tange, portanto, ao elementos de crtica sua teoria, afirmase inicialmente que o procedimentalismo do filsofo alemo seria incompatvel
com a realidade brasileira porque, em linhas gerais, segundo sustenta lvaro
Ricardo de Souza Cruz46:
a) O Estado social no uma etapa superada no Brasil, como assim
pode ser considerado na Alemanha, realidade sobre a qual escrevia o
filsofo alemo;
b) o paradigma da linguagem contempornea deixa de ser aplicado em
sua inteireza;
c) vige entre ns a viso formalista do princpio da separao dos
poderes, impedindo que o Judicirio assuma seu papel de catalizador
das demandas sociais e se transforme em agente de tais mudanas;
d) o desprezo Constituio da Repblica como elemento vital do Direito
e seu valor essencial;
47
e) descolamento insupervel da realidade de misria terceiro mundista;
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o direito brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p. 248.
47
Trata-se aqui de adaptao da sistematizao do pensamento do chamado constitucionalismo
de vanguarda, efetuada por lvaro Ricardo de Souza Cruz, na obra citada, analisando as crticas
apresentadas por Lnio Streck ao procedimentalismo habermasiano.
48
(OLIVEIRA, 2007, p. 04)
53
comemorativa pela passagem dos 80 anos do filsofo alemo, expe a sua viso
sobre a relao entre a tica da Constituio Dirigente, a atuao jurisdicional e o
procedimentalismo habermasiano nos termos seguintes49:
Uma Constituio que estabelece como objetivo da vida em comum a
construo duma sociedade livre, justa e solidria e que garante
diversos direitos sociais est a admitir o pluralismo de meios e de
projetos materiais definidores da liberdade, da justia e da solidariedade,
espao de discursos e procedimentos, mas cria, desde a largada, um
vnculo teleolgico para o intrprete sempre buscar prestaes
jurisdicionais que promovam os alicerces de tal sociedade, o que no
parece, em absoluto, autorizar pura e simplesmente uma leitura
procedimentalista do trabalho judicial de efetivao constitucional,
mas antes, sirvo-me da prpria lio de Habermas, deve aplicar o
princpio da exaustividade, de acordo com o qual a Constituio
vigente de um Estado democrtico de direito implica (...) o mandado de
esgotamento contnuo do contedo normativo de seus princpios,
segundo se vo mudando as condies histricas. (...)Nesse contexto,
de se esperar um juiz, nos quadros de suas possibilidades, mais atuante
e mais comprometido com as conseqncias scias de suas decises...
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Habermas entre amigos e crticos. Prolegmenos para uma
esfera pblica judicial militante in FRANKENBEG, Gnter; MOREIRA, Luiz. Jrgen Habermas, 80
anos. Direito e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.324.
54
a mais, o prprio Habermas quem, por mais de uma vez, sustenta que as
mencionadas condies ideais do discurso so contrafactuais e que isso
inerente comunicao. Portanto, os pressupostos comunicacionais no podem
ser compreendidos como algo transcendental que necessite, em qualquer
circunstncia, de materializao efetiva para o reconhecimento da utilidade de
sua proposta.
3) No h como se construir qualquer modelo terico que no tenha,
de forma nsita, uma gama de abstraes e exatamente isso que o permite ser
geral, amplo e de aplicao universal.
Conforme sustenta lvaro Ricardo de Souza Cruz50:
Quanto contrafaticidade da teoria e de sua inadequao ao Brasil,
preciso lembrar que nenhuma teoria est livre de tal crtica. Ademais, a
filosofia e o saber hermenutico-histrico das cincias do esprito no se
adequam expectativa de apresentar respostas para questes
tcnicas/especficas. Logo, da leitura de Habermas no se pode esperar
encontrar de forma direta crticas ou comentrios dogmticos comentado
esse ou aquele ordenamento jurdico.
55
56
57
53
58
59
vista que qualquer soluo extremada revela-se inadequada, ou seja, nem a total
passividade do rgo judicial, nem a excluso total do princpio dispositivo
atendero a necessidade de um processo justo e eficiente. H, assim, a
necessidade
de
um
inter-relacionamento
dialtico,
com
atividades
57
... preciso temper-lo (o ativismo judicial) com atribuio de poderes tambm s partes, na
perspectiva de mais estreita colaborao e dilogo entre os sujeitos processuais. Nem o juiz
ditador, nem o juiz escravo das partes, e sim o exerccio da cidadania dentro do processo:
colaborao das partes com o juiz, este igualmente ativo na investigao da verdade e da justia.
ALVARO DE OLIVEIRA, op. cit., p. 221.
60
interesse da justia e com a finalidade de formar sua convico para que possa
bem julgar.
Com relao ao segundo dos itens acima indicado (fundamentos
utilizados na deciso), observa-se que a atividade de colaborao vai bem alm
da possibilidade de apresentar provas dos fatos que constituem o objeto da
controvrsia, mas tambm que esta atividade dever estar presente e talvez
com mais intensidade
Como ser visto adiante, tem-se como inadmissvel serem os litigantes surpreendidos por uma
tese, uma viso jurdica que somente venha a surgir no momento em que o provimento
proferido. A viso constitucional do processo est a exigir que o ponto de vista do rgo judicial
seja submetido ao conhecimento das partes em momento necessariamente anterior prolao da
deciso.
59
Conforme sustenta Carlos Alvaro de Oliveira: Em vez do juiz ditador, dono de um processo
inquisitrio e autoritrio, ou de um processo totalmente dominado pelas partes, como anteparo ao
arbtrio estatal (a exemplo do sucedido na Idade Mdia com o processo romano-cannico),
importa fundamentalmente o exerccio da cidadania dentro do processo, ndice da colaborao
61
das partes com o juiz, igualmente ativo, na investigao da verdade e da justia. ALVARO DE
OLIVEIRA, op. cit., p. 140
60
A questo do princpio da colaborao e do papel do juiz neste novo enfoque do processo
judicial no estranho doutrina, j se podendo observar sua previso no s na literatura
jurdica especializada, como a que vem sendo aqui mencionada, como tambm em livros de
carter geral sobre o processo. Neste sentido, Fredie Didier Jr., em seu Curso..., traa
interessante quadro acerca dos deveres do magistrado sob o prisma do princpio da colaborao.
Segundo o mestre baiano, em apertada sntese, estes deveres seriam de trs espcies: 1) o dever
de esclarecimento que se caracteriza pela necessidade de o rgo judicial se esclarecer junto s
partes quanto s dvidas que tenha sobre as suas alegaes, para evitar decises tomadas em
percepes equivocadas; 2) o dever de consultar, que impede o magistrado de decidir com base
em questo de fato ou de direito no previamente submetida ao contraditrio (hiptese adiante
analisada); e 3) o dever de preveno representado pela necessidade de que sejam apontadas as
deficincias presentes nas postulaes das partes, para que possam ser supridas. DIDIER
JR.,Fredie. Curso de Direito Processual Civil Volume 1. 10. ed. Salvador: Editora Juspodivm,
2008, p. 60.
62
63
63
Por certo que o tema no se restringe ao direito nacional, afigurando-se, outrossim, presente
nas mais diversas legislaes processuais. A ttulo ilustrativo, o art. 16 do novo CPC francs: O
juiz deve, em todas as circunstncias, fazer observar e observar ele mesmo o princpio do
contraditrio. Ele no pode considerar, em sua deciso, as questes, as explicaes e os
documentos invocados ou produzidos pelas partes, a menos que estes tenham sido objeto de
contraditrio. Ele no pode fundamentar sua deciso em questes de direito que suscitou de
ofcio, sem que tenha, previamente, intimado as partes a apresentar suas alegaes e tambm o
item n. 2 do 139 da ZPO Alem: (2) O rgo judicial s poder apoiar sua deciso numa viso
ftica ou jurdica que no tenha a parte, aparentemente, se dado conta ou considerado irrelevante,
se tiver chamado a sua ateno para o ponto e lhe dado oportunidade de discuti-lo, salvo se se
tratar de questo secundria. O mesmo vale para o entendimento do rgo judicial sobre uma
questo de fato ou de direito, que divirja da compreenso de ambas as partes. (DIDIER Jr., op.
cit., p. 59)
64
ALVARO DE OLIVEIRA, op. cit., p. 237.
64
participao
das
partes
do
supostamente
correlacionado
65
por
outro
lado,
que
referido
princpio
acaba
por
excluir,
impossvel
demonstrar-se,
no
incio
do
processo,
de
maneira
66
65
67
de
prestao
jurisdicional
atravs
do
chamado
processo
66
Por certo, muitas das reivindicaes e dos fundamentos jurdicos que sero aqui analisados em
muito se assemelham queles tratados no tpico anterior, quando da abordagem do tpico
colaborao processual. Trata-se de situao que se revela de todo natural, j que os fins
visados so os mesmos, assim como semelhantes so as bases em que se assentam uma e outra
vertente de pensamento. Em verdade, no se trata, em absoluto, de posies que se contrastam,
mas que, muito ao contrrio, convergem para um fim comum: o incremento da atividade das
partes no processo.
68
na
perspectiva
da
democratizao
do
processo,
67
Segundo sustenta Dierle Nunes, Com a implementao mxima dessa aplicao socializadora,
seria gerado um quadro de apatia e atecnia dos advogados e das partes, que passariam a no
exercer sua responsabilidade endoprocessual, como demonstraram os sistemas de socialismo
processual do Leste Europeu ps-Segunda Guerra. NUNES, op. cit., p. 254.
68
O juiz, ao invs de exercer sua funo em perspectiva performativa, vocacionada ao
entendimento, passa a agir de modo estratgico, tentando se livrar do mximo de casos com a
maior rapidez procedimental, independentemente de qualquer concepo social de bem viver.
NUNES, op. cit, p. 255.
69
serventurios
da
Justia)
segundo
balizamentos
tcnicos
Segundo Alexandre Morais da Rosa e Sylvio Loureno da Silveira Filho, a atuao do juiz no
procedimento no pode ser a de realizar os anseios sociais, devendo se postar de maneira
imparcial, garantindo o equilbrio contraditrio, ou seja, a verdadeira democracia processual.
(ROSA; SILVEIRA FILHO, op. cit., p. 81)
70
comparticipativo,
com
absoluto
relevo
aos
princpios
constitucionais
70
71
que
sero
revestidos
de
legitimidade,
que
aclaradas
72
Nesta mesma linha, Rosemiro Pereira Leal, para quem o plano da deciso (deve ser) um
espao procedimental de argumentos e fundamentos processualmente assegurados, at mesmo
para discutir a legitimidade da fora do direito e dos critrios jurdicos de sua produo, aplicao
e recriao. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da deciso jurdica. So Paulo: Landy,
2002, p. 69.
73
NUNES, op. cit., p. 223.
72
essa
percepo,
repita-se,
somente
demonstra
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito, Poltica e Filosofia. Contribuies para uma
teoria discursiva da constituio democrtica no marco do patriotismo constitucional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 142.
73
o aviltamento
e enfraquecimento
do
debate endoprocessual. O
74
75
75
78
76
79
77
ou
no
eficiente.
implementadas
na
legislao
Nesta
processual
linha
ao
evolutiva,
longo
de
as
anos
alteraes
recentes
78
das
partes
advogados
ideia
da
adequar
suas
aes
estratgicas
ideia
de
responsabilidade
em
ltima
anlise,
da
identificao
de
que
79
80
81
81
Dicionrio Enciclopdico Ilustrado: Veja Larousse So Paulo: Editora Abril, 2006, p. 1526
MICHAELIS: moderno dicionrio da lingual portuguesa. So Paulo: Companhia Melhoramentos,
1998, p. 1236.
82
82
83
84
85
GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil - vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 562.
Grande parte do possvel descompasso verificado entre a exigncia de lealdade e o que se
observa no cotidiano forense brasileiro pode ser creditado, segundo afirma Greco, deficincia de
nosso sistema processual, que no aprofunda as relaes de confiana entre os juzes e os
advogados (ao contrrio do que acontece, v.g., nos sistemas americano e japons), de forma a
que, partindo-se do princpio que os advogados estariam atuando sempre de forma tica e proba,
qualquer ato de deslealdade praticado no processo seria creditado s partes, o que facilitaria a
imposio de sanes. Em nosso sistema, muitas vezes a punio deixada de lado por acreditar
o rgo judicial que a conduta desleal advm do prprio advogado, o que acabaria por configurar
injustia tremenda a imposio de qualquer penalidade parte que no teve absolutamente
nenhuma ligao com o ato praticado. Em nosso sistema, o distanciamento entre juzes e
advogados acaba por comprometer a confiana no processo, por fora da incerteza quanto
segurana e validade dos atos praticados no processo. GRECO, op. cit., p. 563.
89
86
90
87
88
dever de veracidade como sendo aquele que tem as partes de fazer corresponder
suas alegaes realidade.93
Porm, a questo merece uma investigao mais detida, com a
apresentao de relevantes consideraes de cunho histrico, com o intuito de
que, mais adiante, se retome a questo do efetivo contedo do dever de
veracidade e de quem se o exige.
Assim, no primeiro de seus dois ensaios que se tornariam referncia
no trato do tema, Kaethe Grossmann identificava, j em 1945, a presena do
dever de veracidade nas mais diversas sociedades e nos mais variados sistemas
jurdicos94.
Sustenta o autor que na tradio bblica j identifica-se como fonte
da exigncia a profunda compenetrao dos indivduos pelas ideias religiosas,
que influam em todos os seus conceitos e aes, inclusive nos que se referiam
ao direito95. Por este motivo, a mentira no s era considerada antijurdica, mas
tambm pecado, dispensando previso legal expressa para a sano sua
prtica.
No processo civil grego, a seu turno, o fundamento residia no alto
nvel de tica dos gregos, afirmando o ensasta que encontram-se provas da
efetiva existncia de um dever de veracidade neste sistema, embora os
pormenores de sua aplicao sejam desconhecidos. Identifica-se, ainda, a
exigncia de que as partes, antes de entrar na discusso do caso, prestassem
juramento no sentido de que iriam sustentar suas alegaes e apresentar suas
defesas convencidos da existncia de seu direito, acarretando a violao a esse
compromisso a aplicao de penalidades ao litigante malicioso. Segundo sustenta
Grossmann, a amplitude da frmula do juramento fazia com que o dever
compreendesse simultaneamente as alegaes de fato e as questes de direito e
o pedido correlato.
Em outra senda, no processo civil romano, considerava-se a
investigao da verdade como objeto fundamental da ao, tendo em vista a
percepo de que os institutos processuais que tinham este fim existiam, no no
93
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A responsabilidade das partes por dano processual no
direito brasileiro in Temas de Direito Processual 1. Srie. So Paulo: Saraiva, 1988, p.17.
94
GROSSMANN, Kaethe. O dever de veracidade no processo civil (exposio de direito
comparado) in Revista Forense, vol. 101. Rio de Janeiro: Forense, 1945.
95
GROSMANN, op. cit., p. 279
89
como
tambm na
reclamao
de
vantagens
90
Por fim, observa-se no Direito Cannico, por sua vez, uma clara
inspirao no direito romano e em seu juramento de calnia, sempre tomado
quando surgisse a suspeita de processo desleal, que estaria configurado no s
diante de toda e qualquer espcie de ato malicioso, mas especialmente com a
mentira, ainda que esta no fosse a nica espcie de deslealdade combatida97.
A breve remisso histrica aqui levada a efeito tem por finalidade
demonstrar: a uma, a existncia do dever de veracidade e a exigncia de
comportamento tico nos mais antigos sistemas jurdicos de que a humanidade
tem notcia e, a duas, a desnecessidade de uma proclamao ou previso
expressa, resultando a exigncia, muitas das vezes, da prpria estrutura do
processo e das finalidades por ele visadas. Ademais, importa afirmar que
representaria inominado retrocesso fechar os olhos, na alta modernidade, ao
dever de veracidade quando se observa, em sistemas sociais e jurdicos bem
menos articulados, a sua efetiva imposio. E com base nessa premissa pode-se
sustentar que, ainda que a investigao da verdade possa no estar positivada
em um determinado sistema jurdico, atravs de disposio expressa, como
objetivo do processo, infere-se, sem qualquer sombra de dvida, ser esse um de
seus aspectos primordiais.
A corroborar este entendimento, diversos preceitos legislativos (no
direito nacional ou estrangeiro) que apontam, direta ou indiretamente, para a
busca da verdade como um valor fundamental do processo, como a possibilidade
de o juiz esclarecer a res in judicio deducta atravs de perguntas formuladas aos
demandantes, seus poderes instrutrios a permitir, em determinadas situaes, a
determinao de ofcio da produo de determinada prova, a possibilidade de
recurso contra a sentena fundada em erro, alm de eventual argio da
suspeio ou impedimento do magistrado para o julgamento da causa, mngua
de dispositivo que consagre expressamente e de modo geral este dever, como
um princpio processual.98
97
91
99
92
O processo precisa ser tico, pois, caso contrrio, o seu resultado no ser confivel. Os
advogados so co-responsveis, ao lado do juiz, pela manuteno desse clima de lealdade,
honestidade e boa-f no processo(...). GRECO, op. cit., p. 562
102
GROSSMANN, Kaethe. O dever de veracidade das partes ligitantes no processo civil (aspecto
doutrinrio) in Revista Forense vol. 102, p. 476-483. Rio de Janeiro: Forense, 1945.
103
NASCIMENTO, op. cit.
104
Verdade processual substncia sobre a qual se alcana uma concordncia prtica e
provisria, independentemente das diferenas de motivao entre as partes que se contrape no
debate ritualizado para aceitarem certa proposio (o acertamento de uma verso sobre os fatos
objeto do processo) NASCIMENTO, op. cit.
93
105
ASSIS, op.cit, p. 23. Observa-se que, partindo dos fins sociais do processo civil e diante do que
dispe o art. 14, I do CPC, sustenta o autor que parte no possvel a exposio da verdade
somente nos tpicos que lhe interessa, seno que deve faz-lo de forma integral, sob pena de
violao de tais deveres e finalidades processuais.
94
Neste sentido, o art. 34, XIV da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), dispe que constitui infrao
disciplinar deturpar o teor de dispositivo de lei, de citao doutrinria ou de julgado, bem como de
documentos, depoimentos ou alegaes da parte contrria, para confundir o adversrio ou iludir o
juiz da causa.
107
ASSIS, op. cit., p. 24.
95
96
108
97
tm seus interesses que buscam ver reconhecidos), mas sim compromisso com o
entendimento, com a melhor soluo para o problema.
Esta considerao toma como premissa, por certo, a teoria do agir
comunicativo do filsofo alemo. Porm, ainda resta a indagao: como eliminarse do duelo processual o agir estratgico to inerente atividade das partes e as
eventuais consequncias indesejveis dessa postura, sob o ponto de vista da
tica processual?
Sustenta ento Nascimento que, em se tratando do comportamento
dos sujeitos do processo, possvel falar-se em reciprocidade assimtrica, o que
significa dizer que deve haver expectativas de comportamento conjugadas, porm
diferentes entre si segundo o papel que cada um desempenha na relao
processual. 111
Na medida em que a prpria civilidade, derivada do impulso altrusta de
unir-se em comunidade para enfrentar as vicissitudes da vida, tanto
quanto os seus limites e restries que fundamentam a cobrana de
atitudes leais, so constitutivos do indivduo, e que a legitimidade
democrtica justifica a autoridade consentida, possvel esperar e
cobrar seja do imputado, seja do seu defensor, a maturidade de
aceitarem compromissos relativamente aos prprios comportamentos
processuais. 112
NASCIMENTO, op.cit.
Por certo que o autor volta grande parte de sua tese para o mbito do processo penal, da a
meno na transcrio a imputado. Porm, grande parte de suas investigaes tem plena
aplicao no mbito do processo civil.
113
Para o autor, a lealdade tomada sob duas vertentes: como imposio de agir e como
interdio, sendo certo que seu contedo exprime a proteo da confiana nas relaes
intersubjetivas em geral, o que estende seus efeitos, por certo, tambm relao processual.
112
98
99
Para a doutrina amplamente majoritria, o abuso do processo toma por base a doutrina do
abuso de direito, no mbito do direito civil. Contra, porm, Araken de Assis, para quem A
responsabilidade das partes por dolo processual, no direito brasileiro, no se assenta, seno
remotamente, na teoria do abuso do direito, apesar dos entendimentos neste sentido. no fim
social do processo que se ho de buscar as bases da disciplina em seguida estudada. ASSIS,
op.cit., p. 16.
116
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Miniaurlio: o minidicionrio da lngua portuguesa.
Curitiba: Ed. Positivo, 2008, p. 84.
100
101
122
Entre os autores franceses, ganha destaque Luis Josserand e sua obra De lesprit des droits et
de leur relativit, um clssico no tema, cujo autor tido por um dos grandes responsveis pela
sistematizao da teoria do abuso do direito.
102
123
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito
e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito
124
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repar-lo.
103
125
104
A principal crtica feita s teorias subjetivistas que a inteno de prejudicar de difcil prova
e sua eventual adoo acabaria por reduzir drasticamente as possibilidades de aplicao das
sanes prprias caracterizao do abuso.
127
MARTINS, Pedro Baptista. O abuso do direito e o ato ilcito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1997, p. 250
128
Art. 160, I do CC/1916: No constituem atos ilcitos: I os praticados no exerccio regular de
um direito reconhecido.
129
O principal defensor da teoria ecltica que, como dito, une os critrios objetivos e subjetivos, foi
o j mencionado Louis Josserand.
105
106
133
Ressalva feita, por certo, ao texto do art. 273, II do CPC que, tratando da tutela antecipada,
prev a possibilidade de sua concesso quando houver abuso do direito de defesa ou manifesto
propsito protelatrio do ru
107
do
processo
(como
relao
jurdica,
como
situao
jurdica
108
135
LIEBMAN, Enrico Tullio. Lopera scientifica di James Goldschmidt e la teoria del rapporto
processuale in Revista di Diritto Processuale, Pdua, volume nico, p. 328-343, 1950, apud
ABDO, op. cit., p. 60.
136
Complementando a ideia, Helena Abdo sustenta que se um terceiro totalmente estranho
relao processual comparece aos autos e faz uso incorreto de um meio ou instrumento
processual pratica, em verdade, ato ilcito e no abusivo, citando como exemplo, com base em
Michele Taruffo, a sentena proferida por quem no juiz. ABDO, op. cit., p. 64
109
137
110
139
111
142
Neste sentido, Heloisa Carpena, para quem de acordo com os princpios que regem tais
concepes, em face da necessidade inconteste de censurar juridicamente o abuso do direito,
relegou-se o ato abusivo para o campo dos atos ilcitos, entendendo-o como um limite externo do
direito subjetivo. CARPENA, Heloisa. Abuso do direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 45.
143
STOCO, Rui. Abuso do direito e m-f processual.Aspectos Doutrinrios. So Paulo: RT, 2002,
p. 74.
112
113
tema
sobremaneira
importante
analisar-se
hiptese
concretamente observada na prtica, vale dizer, a situao ftica em que o ato foi
praticado (lugar, momento, forma, etapa processual etc.) para a ento se concluir
acerca da abusividade. o contexto do caso concreto e a presena dos requisitos
aqui investigados que permitir qualificar-se o ato como abusivo e aplicar-lhe as
sanes previstas no ordenamento jurdico para sua prtica.
3.3 O princpio da lealdade e a responsabilidade por dano processual
positivados no Direito brasileiro: breve viso dogmtica a partir dos textos
legais
Uma anlise que se pretenda aprofundada acerca do tema da
lealdade processual e do abuso do processo/litigncia de m-f no dispensa o
estudo da evoluo do tema em nosso direito positivado. A este mister se destina
o presente tpico.
Com efeito, antes mesmo da entrada em vigor do Cdigo de
Processo Civil vigente (1973), o diploma revogado (CPC/39) previa, de forma
expressa:
Art. 3.: Responder por perdas e danos a parte que intentar a demanda
por esprito de emulao, mero capricho ou erro grosseiro.
Pargrafo nico: O abuso do direito verificar-se-, por igual, no exerccio
dos meios de defesa, quando o ru opuser, maliciosamente, resistncia
injustificada ao andamento do processo.
114
advogado
do
vencedor.
Antes
dessa
modificao,
esta
149
De salientar-se que, na omisso do texto legislativo ento vigente (ao contrrio do atual CPC), a
eventual responsabilidade da parte por dano processual seria objeto de processo autnomo,
atravs do qual esta reparao haveria de ser pleiteada.
150
Estas sanes do art. 63 do CPC/39, ao contrrio daqueloutras previstas no art. 3., eram
passveis de imposio pelo prprio rgo jurisdicional.
151
Como ser visto, mesmo aps a mudana de foco e de paradigmas na prestao jurisdicional,
tambm hoje a aplicao de tais sanes se revela lamentavelmente tmida.
115
Observa Araken de Assis, de forma percuciente, que apesar de o ttulo do captulo ser Dos
deveres das partes e dos procuradores, tais disposies no alcanam efetivamente os
procuradores (advogados pblicos e privados, conforme dispe o pargrafo nico do art. 14), ao
que se soma o fato de que o art. 16 desmente a impresso inicial, fixando, como ser visto, a
responsabilidade pela litigncia de m-f a quem pleitear como autor, ru ou interveniente.
ASSIS, op. cit., p. 18.
153
Como exemplo de deveres que o rgo judicial deve observar esto, segundo Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira, o de pontualidade no incio dos atos e audincias realizadas em juzo, o de
no motivar falsamente a deciso judicial e o de apreciar integralmente os fundamentos relevantes
dos arrazoados das partes. OLIVEIRA, op. cit., p. 255.
154
O elenco, na conformidade do que pensa Alexandre Cmara, amplo o suficiente a ponto de
incluir terceiros estranhos relao processual, como o representante legal da parte (pai, tutor,
curador), a testemunha e, v.g., a empresa intimada a reter verba salarial para pagamento de
alimentos. A todos, enfim, que de alguma forma tenham de cumprir comandos judiciais em um
determinado processo. (CMARA, Alexandre Freitas. O contempt of court brasileiro como
mecanismo de acesso ordem jurdica justa in Escritos de Direito Processual Segunda Srie.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 147
116
117
Revela-se aqui, uma vez mais, inapropriada a excluso dos advogados do mbito de incidncia
da norma em questo pelo pargrafo nico do art. 14, tendo em vista que, especificamente em
relao a este inciso, sua exigncia torna-se extremamente dificultada, uma vez que ao
procurador e no propriamente a autor e ru que incumbe a busca dos fundamentos
jurdicos para a defesa do direito da parte.
118
de
forma
sucinta,
alm
das
conseqncias
para
seu
descumprimento.
Assim que trata o dispositivo referido, no primeiro de seus ncleos,
do exato cumprimento de provimentos mandamentais. Para alm das distines
prprias do estudo da classificao das sentenas (ou tutelas cognitivas) e das
divergncias doutrinrias a ela relativas, aqui incabveis pode-se afirmar que a
sentena mandamental figura como uma espcie do gnero sentena
condenatria (j que a estrutura de tais provimentos a mesma), apresentando o
pronunciamento mandamental como diferena da sentena condenatria genrica
a forma de efetivao de seu contedo. Assim, se na condenao comum esta
156
119
158
120
Alexandre Cmara chega a sustentar que somente seria possvel essa multa imposta pelo juiz
ao advogado se tambm se admite multa do advogado ao juiz. (Cmara, op. cit., p. 158)
160
GRINOVER, tica..., p. 224
121
responsabilizao dos procuradores, sendo certo que grande parte dos atos tidos
pelo Cdigo como de litigncia de m-f, frise-se uma vez mais, so praticados
por quem tem a capacidade postulatria e no propriamente pelos litigantes.
Acrescente-se que estes, ainda que beneficirios da gratuidade de justia ou de
assistncia jurdica estatal, no so excludos da incidncia do dispositivo.
Responsabiliza-se, pois, autor, ru ou intervenientes, entendidos
estes ltimos, segundo magistrio de Barbosa Moreira, como todo aquele que,
no participando do processo desde o incio, e fora da hiptese de sucesso, nele
ingresse voluntariamente, para postular direito seu ou da parte originria, ou se
veja citado para integr-lo.161 A exegese do dispositivo deve ser alinhada porm,
tanto quanto possvel, quela previso legal mais ampla do art. 14, a incidir sobre
todos aqueles que de qualquer forma participam do processo.
So exemplos, portanto, no processo de conhecimento, o assistente
simples ou litisconsorcial, o opoente, o denunciado lide, o terceiro recorrente
etc. No processo de execuo, o arrematante de um bem alienado em hasta
pblica), o credor hipotecrio que pretenda a adjudicao do bem etc.
Aps enunciar genericamente a m-f, no art. 16, como
pressuposto da responsabilizao por dano processual (sem, porm, defini-la),
valeu-se o legislador do art. 17 para, casuisticamente, identificar as hipteses em
que ela se faria presente, valendo-se da tcnica da tipicidade, to cara aos
direitos penal e tributrio.162
Assim, dispe o art. 17, I que reputa-se litigante de m-f aquele
que deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso. A redao do dispositivo foi dada pela Lei 6.771, de 1980, sendo
certo que dispunha a redao anterior estar caracterizada a litigncia de m-f
nas hipteses em que a parte deduzisse pretenso ou defesa cuja falta de
fundamento no possa razoavelmente desconhecer. A modificao teve, por
evidente, a ntida inteno de retirar o elemento subjetivo revelado pela expresso
no possa razoavelmente desconhecer, que gerava dificuldades de ordem
161
BARBOSA MOREIRA, J.C. Responsabilidade das partes por dano processual in RePro n. 10.
So Paulo: RT, 1978, p. 22
162
Sustenta Barbosa Moreira, no trabalho mencionado, que como o art. 17 no exige o elemento
subjetivo em todos os seus tipos, a utilizao da expresso m-f, tanto no art. 16, quanto no
caput do art. 17, revela-se ociosa. Melhor teria andado o legislador se dispusesse que em tais e
tais hipteses (sem qualquer outra cogitao), o litigante responder por perdas e danos.
122
prtica em sua aplicao, ficando a critrio do rgo judicial a fixao dos padres
de razoabilidade para a incidncia do dispositivo. A redao vigente elimina o
problema ao trabalhar com elementos absolutamente objetivos como o texto de
lei e fato incontroverso.
No inciso II do art. 17 aparece o tipo alterar a verdade dos fatos,
visando punio da violao do dever de veracidade, analisado em tpico
anterior da presente, consistindo em a) afirmao de fato inexistente ou b) da
negao de fato existente. Da mesma forma e pela mesma Lei 6.771, foi
eliminada a expresso intencionalmente, que constava da redao original do
Cdigo (alterar intencionalmente a verdade dos fatos), bastando, aps a
modificao, o simples descompasso entre a afirmao apresentada e a verdade
dos fatos, desde que a faa consciente e voluntariamente, ainda que seja
dispensado qualquer finalidade especfica.163
A seu turno, o inciso III do mencionado dispositivo cuida de
sancionar o uso do processo para se conseguir objetivo ilegal. Ilegal aqui
tomado como aquilo que contrrio lei, sendo certo que o objetivo ilegal, de
que trata a lei difere do que previsto no inciso I por no estar relacionado,
segundo afirma Barbosa Moreira164, diretamente ao pedido como, por exemplo,
expor a parte contrria desonra pblica, abalar-lhe o crdito, exercer sobre ela
presso psicolgica ou econmica para obter favores ou vantagens indevidas etc.
Trata o inciso IV da litigncia de m-f por fora de oposio de
resistncia injustificada ao andamento do processo, que estar presente atravs
de atos ou omisses praticados com a finalidade de criar obstculos ao regular
processamento do feito, prejudicando-lhe o andamento. Neste contexto se insere
o ato da parte que se ausenta de seu domiclio com a inteno de evitar o ato de
comunicao processual ou que no comparece audincia regularmente
designada para provocar seu adiamento. Saliente-se que estas atitudes
tipicamente procrastinatrias no so exclusivas do ru, podendo o autor tambm
pratic-las quando tiver a seu favor uma medida liminar concedida ou ainda
quando, pelas alegaes do ru e pelas provas produzidas, perceber que o
resultado final do processo no ser favorvel a seus interesses. Acrescente-se,
163
O dispositivo sancionando a alterao da verdade dos fatos tem aplicao ainda que o litigante
que assim agiu tenha razo naquilo que est pleiteando perante o rgo judicial.
164
BARBOSA MOREIRA, op.cit., p. 25
123
165
Afirma Barbosa Moreira que a resistncia injustificada no estar presente quando o litigante se
oponha ao andamento de processo manifestamente rrito, irregular, ilegal, arbitrrio ou de
qualquer modo viciado pelo excesso ou abuso de poder. Op. Cit, p. 26
166
Observe-se que, apesar do plural utilizado, basta que esteja presente um nico incidente
manifestamente infundado para que a litigncia esteja configurada.
124
167
125
169
Em momento anterior alterao do art. 18, Barbosa Moreira assim sustentava: (...)
entendemos que a condenao do litigante de m-f a ressarcir o dano processual depende do
prejudicado. (...) A menos que se queira dar palavra acepo atcnica, no parece prprio
qualificar de verdadeira pena a sano imponvel ao litigante de m-f: trata-se de ressarcimento
de dano, isto , da satisfao de um crdito, que o titular (a parte lesada) pode no querer exercer,
ou reservar-se para exercer noutra oportunidade. BARBOSA MOREIRA, Responsabilidade..., p.
27.
170
Art. 18, 2. do CPC: O valor da indenizao ser desde logo fixado pelo juiz, em quantia no
superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.
126
com
correlata
distribuio
de
atividades
de
127
128
em sua
obra
Processo
174
175
129
130
CONCLUSO
Pretendeu-se discorrer, ao longo da presente, sobre alguns temas
fundamentais relacionados ao acesso justia e efetividade do processo, linha
de pesquisa do Mestrado em Direito da Universidade Estcio de S, em especial
a
questo
da
democratizao
processual
da
necessidade
de
um
131
de
uma
isonmica
distribuio
de
tarefas
de
132
133
REFERNCIAS
134
135
Constituio
Processo.
contribuio
do
processo
ao
136
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