Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
1. Las preguntas
En un caso de asesinato en el estado de Maharashtra (India), en junio de 2008, el juez
aludi de forma explcita el resultado de un escner cerebral como prueba de que el cerebro
del sospechoso posea un conocimiento experimental acerca del crimen que slo el asesino
poda poseer, y le conden a cadena perpetua (State v. Sharma, No. 508/07 (Court of
Sessions Judge, Pune, 12 de junio de 2008, India).1
Lo que ese juez tuvo a la vista fue una imagen por resonancia magntica funcional o
IRMf. Las imgenes del cerebro generadas a travs del IRMf se elaboran a partir de la
medicin de las diferencias entre las propiedades magnticas de la sangre cuando sta fluye
por las distintas regiones cerebrales. Su uso est ligado a lo que se denomina teora
modular del cerebro, segn la cual distintos tipos de actividad estn asociados a diferentes
regiones del cerebro, principalmente de la corteza cerebral. El IMRf no mide la actividad
neuronal directamente, sino que utiliza el flujo sanguneo como una medida indirecta de
dicha actividad. Cuando en la actualidad se habla del potencial de las investigaciones
neurocientficas en el mbito jurdico, se est pensando en este tipo de pruebas. Las
promesas son impresionantes.
Por ejemplo, el finalismo jurdico-penal tardo muy arraigado en el discurso de la praxis
penal chilena y en buena parte de la teora penal, se basa en la posibilidad de constatar en
el proceso conocimientos y voliciones como hechos psquicos. De all que Welzel, el
fundador del finalismo, haya prestado en los ltimos aos de su vida especial atencin a los
desarrollos neurocientficos, y que los finalistas actuales recurran con mucha frecuencia a
estudios de neurociencias. No es difcil imaginar entonces el efecto que pueden tener
afirmaciones como la de Charles Keckler un conocido neurojurista segn la cual la
neurociencia puede ser utilizada para distinguir con precisin entre la presencia y la
ausencia de conocimiento en el cerebro de una persona (en el mismo sentido, los
profesores Deborah Denno y John Dylan Haynes, entre otros),2 o incluso la sola idea de que
el cerebro almacena informacin. Por ejemplo, en la discusin sobre la deteccin de
mentiras basada en los sistemas de EEG, los investigadores Farwell y Smith afirman que
el cerebro de un delincuente est siempre activo, grabando los hechos, como si se tratara
de una cmara de video, y que la deteccin de mentiras permite saber si una cierta
informacin se encuentra o no en el cerebro de una persona.3
Segn las corrientes naturalistas en derecho penal (entre las cuales estn el finalismo y el viejo
modelo clsico causalista), el lado subjetivo de la imputacin penal se suele fundamentar en uno de
los siguientes estados mentales al momento de la realizacin de la conducta: (1) intencin o dolo; (2)
conocimiento, (3) desconsideracin o indiferencia y (4) negligencia. La profesora Erin OHara
sugiere que la evidencia neurocientfica podra permitirnos determinar los primeros dos estados (dolo
y conocimiento), y, con menor extensin, la tercera categora (desconsideracin), porque todas
requieren que el acusado sea consciente de sus acciones y/o del dao que va a causar en el momento
de actuar. La profesora Denno coincide con esto, y agrega que la evidencia neurocientfica podra
modificar nuestro modo de entender las categoras del dolo o intencin y del conocimiento.
Farwell/Smith Using Brain Mermer Testing to Detect Knowledge Despite Efforts to Conceal, Journal of
Forensic Sciences 46 (2000), pp. 135 y ss.
4
Kritik der reinen Vernunft, 1787, B 578 y s.
2. Observacin
Ejemplos clsicos de observacin de procesos cerebrales en la economa y en la teora de
las decisiones son el juego del ultimtum (la intervencin de algunas reas cerebrales en
lugar de otras explicara por qu muchas personas aparentemente se apartan de lo que hara
un jugador racional) y el dilema del tranva (la intervencin de algunas reas cerebrales en
lugar de otras explicara por qu se acta de modo radicalmente distinto en situaciones
materialmente idnticas). Lo ms importante: se supone en ambos casos que los procesos
activados en determinadas zonas del cerebro son la causa de la decisin y no la reaccin a
la situacin.
En lo que respecta al razonamiento jurdico, probablemente el trabajo ms ilustrativo sea
uno de Oliver Goodenough, publicado en Jurimetrics en el ao 2001; se titula Mapping
cortical areas associated with legal reasoning an moral intuition.
El trabajo comienza recapitulando el clsico debate entre una aproximacin teortica o
pura a la ciencia del derecho (que l ilustra mediante el pensamiendo de Langdell) y la
aproximacin ms sociolgica o impura del realismo jurdico de Karl Llewelyn y otros. A
juicio de Goodenough, para zanjar debates de este tipo hay que recurrir a las
investigaciones neurocientficas: Los avances en neurociencias y otras ramas de la
biologa del comportamiento proporcionan nuevas herramientas y la oportunidad de volver
a las preguntas clsicas en la base del pensamiento jurdico.5
Cmo se realizara esto?
Goodenough parte de la teora modular del cerebro y muestra una serie de estudios segn
los cuales nuestro pensamiento sobre la justicia tiene lugar en un rea cortical distinta de
nuestra aplicacin del derecho a partir de reglas. Por lo tanto, seala, el pensamiento
basado en la justicia es independiente del razonamiento basado en reglas. Lo anterior
muestra segn el mismo autor que al pensar en la justicia nos ayudamos de un algoritmo no
verbal como un programa de computador que est programado por una mezcla de huellas
genticas, la herencia cultural, y la experiencia personal. Por el contrario, los sistemas de
pensamiento basados en la palabra, tales como el sistema legal, accionan un modulo
meramente interpretativo: En actividades como la redaccin de contratos, leyes o
reglamentos, el mdulo de interpretacin sirve para procesar los materiales legales a travs
de una frmula basada en la palabra, [empleando] la lgica estructural implcita del sistema
desarticulado en el que se genera la norma [legal].6
Se observa de inmediato que en este razonamiento hay algo extrao. El autor afirma que el
estudio del cerebro mostrara que al pensar en la justicia nos ayudamos de un algoritmo no
5
Goodenough, Mapping cortical areas associated with legal reasoning an moral intuition, Jurimetrics 41
(2001), p. 430.
6
Goodenough, Mapping cortical areas associated with legal reasoning an moral intuition, Jurimetrics 41
(2001), p. 436.
verbal, pero: de qu manera podra mostrar algo as el estudio del cerebro? La existencia
de un algoritmo no verbal condicionado adems por variables culturales como la herencia
cultural y la experiencia personal no es accesible a la resonancia magntica. Estudios
como del de Goodenough y otros autores parten de la base de que nuestro cerebro est
programado o que tenemos un cdigo moral interiorizado. Pero ninguna de estas
afirmaciones a pesar de lo que postula Goodenough: l postula, no demuestra, que s
puede comprobarse empricamente7 ninguna de estas afirmaciones es accesible a la
observacin emprica y menos aun a la experimentacin.
Incluso ms. Supngase por un momento que todo esto se puede comprobar y, por lo tanto,
que podemos localizar las zonas precisas y diversas en el cerebro en las que se produce el
pensamiento sobre la justicia y la toma de decisiones basadas en normas: qu podramos
deducir de esto? Y sobre todo, de qu modo incide esto en el debate entre tericos puros y
socilogos?
En el juego del ultimtum y en el dilema del tranva, los neuroeconomistas suponen que los
procesos del cerebro activados son la causa de la decisin y no la reaccin a la situacin. Lo
mismo en el caso del razonamiento jurdico y las zonas donde se produciran las distintas
clases de razonamiento jurdico. Sin embargo, parafraseando a Wittgenstein habra que
decir que estas afirmaciones no tienen sentido, pues exceden lo verificable, no slo
empricamente (segn la experiencia), sino gramaticalmente: no se sabe de dnde vienen
(en el caso del razonamiento jurdico: cmo surge el algoritmo, en qu influye la gentica,
etc.) ni qu consecuencias tienen (la iluminacin de una parte del cerebro es la causa o
el efecto de una decisin o disposicin previa?)
Goodenough, Mapping cortical areas associated with legal reasoning an moral intuition, Jurimetrics 41
(2001), p. 440.
8
Pardo / Patterson, Fundamentos filosficos del derecho y neurociencia, InDret 2/2011, p. 1 y ss.
Y aqu enlazamos con nuestro tema, pues la evidencia criterial en la atribucin de estados
de conciencia siempre proviene de una conducta. Hay ciertas formas de conducta que
constituyen criterios para saber que alguien sufre dolor, que est contento o que sabe
multiplicar. La evidencia criterial de que alguien ve, es que sigue el objeto con la vista o
puede describir lo que ve. La evidencia criterial de que alguien lee, radica en que puede
contestar ciertas preguntas o en que reacciona ante un texto. Dicho de otro modo: aqu no
se trata slo de sntomas o manifestaciones asociadas a algo segn la experiencia; cuando
se nombra la evidencia criterial, se est en la gramtica de la identidad y no en el mbito de
lo que an podra ser una mera ilusin. Pues bien, la evidencia criterial relativa a la
identidad y a la atribucin de estados mentales a una persona slo puede consistir en
conductas personales. Nunca puede consistir en procesos aislados; stos slo proporcionan
evidencia sintomtica.
La observacin de procesos cerebrales tal como es conducida por Goodenough y muchos
otros neurojuristas parece confundir la evidencia criterial con la evidencia sintomtica o
inductiva; concretamente, toman evidencia sintomtica la iluminacin de ciertas zonas
del cerebro como evidencia criterial. Como consecuencia de ello podran estar incurriendo
en la denominada falacia mereolgica, al tomar la parte (fenmenos de la corteza
cerebral) y atribuirle operaciones que slo pueden predicarse con propiedad respecto del
todo, la persona. Como dicen Pardo y Patterson: no se puede negar que hay que tener un
cerebro para pensar, al igual que hay que tener un cerebro para caminar, pero del mismo
modo en que no es el cerebro el que camina, tampoco es el cerebro el que piensa.9
Todo ello conduce a plantearse una pregunta que est ausente en los trabajos
neurocientficos que tuve la oportunidad de revisar: qu es lo que queremos saber al
observar el cerebro?, qu es lo que realmente se puede observar? cul es la teora que
subyace a nuestra observacin? A juzgar por las conclusiones, es una teora que conserva el
dualismo cartesiano en su aspecto fundamental.
Pardo / Patterson, Fundamentos filosficos del derecho y neurociencia, InDret 2/2011, p. 38.
Una tercera posibilidad, sin embargo, sera entender que la mente no es una entidad o
sustancia (ni fsica ni inmaterial). Tener una mente implica tener una serie de facultades
racionales que se manifiestan (o al menos podran manifestarse) en el pensamiento, los
sentimientos y las acciones. La mente no es una parte de la persona que interacta
causalmente con su cuerpo, sino el conjunto de las competencias mentales, habilidades y
capacidades que poseen los seres humanos. La capacidad de ver no es una parte del ojo que
interacta con otras partes del ojo fsico; igual que la potencia de un motor no es una parte
del motor, o que la capacidad de volar no es una parte del avin. Dicho de otro modo: para
acceder cientficamente a la mente hay que atenerse en primer trmino a la evidencia
criterial, en este caso, a la conducta de la persona considerada como un todo.
Consecuencias?
(i) la cuestin de la ubicacin de la mente en el cuerpo no tiene sentido, del mismo
modo que la ubicacin de la vista dentro de la ojo tampoco lo tiene;
(ii) la neurociencia puede hacer valiosas contribuciones al derecho, porque muestra
cmo ciertas estructuras precisas son necesarias para el ejercicio de diversas
capacidades o para participar en determinados comportamientos: la neurociencia
puede contribuir identificando estas condiciones necesarias y mostrando que debido
6
a una lesin o deformidad, una persona carece de ellas (sirva como ejemplo el caso
estudiado en 2003 por Burns y Swerdlow: tumor cerebral que provocaba en el
paciente conductas de pedofilia10).
En este sentido, es cierto que existe un relativo determinismo biolgico, que el
derecho debe reconocer y procesar.
En este lnea, la neurociencia puede proporcionar una buena evidencia inductiva o
sintomtica de determinadas capacidades mentales. Por ejemplo, si se pudiera
demostrar que ciertos eventos neurolgicos estn adecuadamente correlacionados de
manera emprica con la mentira en situaciones similares a las de vida la real y que
dan lugar a litigios, tal vez la neurociencia est en disposicin de proveer evidencias
que incrementen o reduzcan significativamente la probabilidad de que alguien
mienta en un juicio.
(iii) no se puede afirmar que el cerebro piensa, cree, sabe, tiene una intencin, o
toma decisiones. Las personas en su conjunto son el sujeto de estos predicados. Es
ms, la presencia de la actividad neurolgica no se puede entender como suficiente
para la atribucin de tales operaciones a las personas: se tratara slo de evidencia
inductiva.
10
Burns/Swerdlow, Right Orbitofrontal Tumor With Pedophilia Symptom and Constructional Apraxia
Sign, Arch Neurol. 2003, 60(3), pp. 437-440.
Hay muchos otros ejemplos: la ley exime de responsabilidad al loco o demente, pero lo
decisivo es la conducta real de la persona; para la imputacin del dolo se requiere que el
sujeto integre el conocimiento en un juicio de concreta aptitud lesiva de su conducta, pero
frente a la lesin caben mltiples actitudes anmicas: indiferencia, preocupacin, regocijo
ntimo, resignacin. Casi todas estas actitudes son irrelevantes jurdicamente. La pregunta
es: el derecho no tiene o no ha tenido herramientas para lidiar con procesos psquicos, o al
derecho esto no le interesa hacerlo? A mi juicio, no le interesa de lege lata, y segn el
estado actual de la discusin que creo apreciar, tampoco de lege ferenda. Pues ello
equivaldra entregar la identidad de la sociedad al juego de los sentimientos y las
emociones: un tema que excede este marco.
11
Cfr. por ejemplo su Determinism and the Death of Folk Psychology: Two Challenges to Responsibility
from Neuroscience, Minnesota Journal of Law, Science & Technology 9 (2008), pp. 29 y ss.
12
El cerebro tico, Paids, Barcelona, 2006, p. 110.
13
El cerebro tico, Paids, Barcelona, 2006, p. 101.
Se puede plantear as una especie de open question argument al estilo de Moore: incluso
si el yo fuera el cerebro (y un cerebro determinado), habra que imputar el hecho a algn
cerebro para hacer posible la convivencia social. Hay una sola alternativa a la imputacin,
la heteroadministracin: que el sujeto renuncie a su pretensin de autoadministrarse. Por
eso, el materialismo eliminativo tiene, al menos por ahora, poco que decir en el mbito
jurdico. Lo dir utilizando una alegora de Gnther Jakobs para ilustrar el rol del libre
albedro en la imputacin jurdica:
En unos pases limtrofes, los habitantes de las regiones fronterizas suelen organizar de vez en
cuando expediciones de pillaje hacia los respectivos pases vecinos, siendo el dao generado all muy
superior al beneficio obtenido, lo que resulta indiferente a los saqueadores, ya que el dao es
soportado en cada caso por los otros. Los monarcas soberanos de esos pases acuerdan en un
encuentro atajar estrictamente estos desmanes ya al comienzo del latrocinio, esto es, en sus propios
pases, prometindose en cuanto garanta del acuerdo, para el caso de que a pesar de ello se
produzcan casos de pillaje, una multa por el doble del dao producido. La situacin mejora
repentinamente debido a las medidas inmediatas tomadas por los monarcas; en el prximo encuentro,
casi sin excepciones, slo hay pocas multas que pagar. Uno de ellos, sin embargo, que es el nico
obligado a pagar una multa elevada, no quiere pagar nada; expone que a pesar de haber hecho
grandsimos esfuerzos, no dispona de suficientes fondos para poder crear una fuerza de polica
efectiva. Los dems le creen, y acuerdan, debido a la incapacidad de su primo derivada de su
debilidad financiera, dividir su pas entre ellos. Confrontado con esa posibilidad, el monarca en
cuestin toma prestada la suma necesaria y acaba por pagar. El filsofo titular de su corte opina que
es injusto pagar multa por un comportamiento que no es libre, e indigno someterse a tal
requerimiento. Pero el monarca contesta que su libertad para administrar su pas es ms importante
que esas reflexiones.14
En su reciente libro sobre materias afines a la que aqu tratamos, Adela Cortina afirma que
a su juicio resulta difcil cortar el vnculo entre responsabilidad y libertad: contentarse con
seres racionales y responsables, de los que no nos importa saber si son libres. Por lo tanto,
relatos como el anterior podran ser una especie de estrategia de inmunizacin
desarrollada por los juristas, que podra tener una vida corta.15
Tal vez el problema est en el concepto de libertad y de responsabilidad, con lo cual
volvemos al problema moral. A propsito de ello, y para ir terminando, considero oportuno
recordar la concepcin que Hegel tena de la libertad, y que a mi juicio contiene casi todo lo
que es necesario para resolver el conflicto que plantea la profesora Cortina: la libertad
realmente existente no es algo abstracto, sino algo abstracto y concreto a la vez. La libertad
real incluye no slo la eleccin, lo elegido, sino tambin las condiciones en las cuales se
realiza dicha eleccin, y que pueden ser contingentes. Recuerdo en particular un pasaje del
captulo sobre la Moralidad en las Grundlinien en el cual Hegel discurre sobre el efecto
excusante o atenuante de las pasiones (antes ha hablado sobre la causalidad). La conclusin
del filsofo es que, salvo en los casos de delirio, no ha de existir tal efecto excusante o
atenuante, porque ello es lesivo de la dignidad del hombre (el derecho y el honor que le
14
La alegora est recogida ltimamente en Culpabilidad jurdico-penal y libre albedro, trabajo contenido
en J. L. Cea (editor), La sociedad chilena en el nuevo siglo, Academia de Ciencias Sociales, Polticas y
Morales, Santiago, 2012, p. 575 y ss. (585).
15
Neurotica y neuropoltica, Tecnos, Madrid, 2011, p. 210.
16
10