Direito Constitucional II

Fbio Peres da Silva

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Fichamento do texto: Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais:

contributo para um balano aos vinte anos da Constituio Federal de 1988
Consideraes iniciais
A vinculao dos direitos sociais ao ordenamento jurdico brasileiro diretamente no texto
constitucional, dando-lhes o status de direitos fundamentais, assunto extremamente polmico, dada a
dificuldade decorrente de se viabiliz-los de forma efetiva. Tal situao ocorre devido s controvrsias a
respeito da forma e contedo que uma Constituio deveria ter, enquanto texto normativo e direcionador da
realidade brasileira.
Uma reflexo a esse respeito, pois, se faz necessria.
Direitos sociais e o objetivo do Constituinte
Num exame superficial do contedo do texto constitucional verifica-se que o objetivo do legislador
foi, alm de caracterizar os direitos sociais, definir as obrigaes do aparato estatal e delinear os rumos que
poderiam ser tomados pela nao. Neste contexto, destacamos a nfase no contorno de direitos sociais
positivos (prestacionais) quanto objetivos (defensivos), ainda que seja relativamente confusa sua
classificao.
Uma vez que procuramos entender qual a definio de direitos sociais adequada ao perfil
constitucional brasileiro, percebe-se que necessrio que se respeite a vontade do Constituinte, na medida em
que os direitos sociais se constituem como compensao necessria pelas desigualdades presentes na
sociedade. Justificamos tal considerao pelo fato de que tambm so sociais direitos que asseguram a
liberdade ou a proteo de bens jurdicos, reservando-os para segmentos da sociedade consideravelmente
mais vulnerveis por motivos de ordem social e econmica; caso, por exemplo, dos direitos dos trabalhadores,
mesclados aos direitos humanos e fundamentais em inmeras situaes constatadas na Histria humana, bem
como outros direitos que so alados condio de clusulas constitucionais, como os oriundos de tratados
internacionais (ainda que seja apenas tratado como norma supralegal).
O regime jurdico-constitucional dos direitos fundamentais sociais e sua aplicabilidade
Para entender a importncia dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais e a necessidade de
sua aplicao como direitos constitucionais se faz necessrio entender que os direitos fundamentais somente
podem ter esse status graas ao privilgio a eles concedido no contexto constitucional.

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No podem ser negociados pela atividade parlamentar, nem contestados dentro de um ordenamento
jurdico; antes, porm, so preservados de mudanas, pela existncia em nossa ordem constitucional das
clusulas ptreas, imutveis por definio. Ainda que se tente esvaziar tal significado jurdico, seja pela
expresso literal ou pela interpretao sistemtica e teleolgica do texto, chegaremos mesma concluso, da
importncia desses dispositivos e da necessidade de mant-los intactos dentro de nosso ordenamento jurdico.
E como podemos incluir os direitos sociais nessa singular categoria? Atravs da forte linha que une
os direitos previstos no artigo 5 e os que esto descritos nos artigos 6 e 7, visto que os direitos relativos
coletividade so tambm, na essncia, direitos individuais, e que, portanto, tambm poderiam ser agrupados
nas categorias de direitos fundamentais preservados pelo status constitucional de clusula ptrea.
Apenas atravs de uma interpretao sistemtica seria possvel encontrar resposta satisfatria para se
definir quais dispositivos constitucionais so realmente imutveis. Desde o prembulo do texto constitucional,
alis, se coloca grande nfase nos direitos sociais como objetivo permanente de nosso Estado, ao lado dos
direitos individuais, e que entre os objetivos do Estado Democrtico de Direito constitudo em 88 se
encontram a cidadania, a soberania e, com igual relevncia, a dignidade da pessoa humana. Por essas
observaes j seria possvel considerar que o Estado da formado , na sua essncia, social, da podermos
afirmar a existncia de direitos fundamentais sociais, equiparados aos direitos fundamentais individuais no
seu status constitucional de clusula ptrea.
Outro aspecto relevante diz respeito aos direitos individuais que so fruto de expresso coletiva,
como os direitos ao voto, sade, assistncia social e tantos outros que so coletivos e individuais ao mesmo
tempo. Acrescente-se, ainda, que no se pode obrigar a carta constitucional a tratar direitos de formas
distintas, principalmente pela natureza do Estado que se quis construir em 1988, de cunho fortemente social.
Ressalte-se que o objetivo da transformao das clusulas sociais da Constituio em clusulas
ptreas obedece a causa das mais nobres, a saber, impedir a destruio dos elementos essenciais da carta
constitucional, e garantir que as decises tomadas pelo Constituinte sejam levadas em seu carter mais
evidente. Querer que os direitos sociais sejam passveis de discusso , principalmente, uma agresso ao
princpio da dignidade humana, que base do Estado brasileiro e de seu ordenamento constitucional.
Direitos sociais como direitos exigveis
Fala-se, entre os juristas, que uma Constituio deve ser acima de tudo possvel de ser executada. a
chamada reserva do possvel, que indiretamente tem sido usada como ataque ao carter fundamental dos
direitos sociais pela necessidade de sua efetivao.

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Esse aspecto verdadeiro. Mas tambm verdadeiro o fato de que os direitos, sejam eles subjetivos
ou objetivos, tem um determinado custo para a sociedade e, da mesma forma que os direitos sociais, os
individuais tambm se convertem em prestao obrigatria para o Estado. Observe-se, tambm, que a
relevncia dos direitos prestacionais torna seu custo amortizvel para o Estado, na medida em que ocorre
retorno econmico efetivo na consolidao de direitos sociais para o cidado.
Outro aspecto relevante diz respeito aos limites dos direitos sociais, que definida pela prpria
reserva do possvel, a saber, s se deve dar direitos no limite do que o Estado pode cumprir. No obstante a
necessidade de se manter o equilbrio econmico e a capacidade real do Estado cumprir seus objetivos, vale
dizer que a reserva do possvel, ao mesmo tempo em que impe limites aos direitos fundamentais, tambm
os assegura, j que h um limite mnimo e um limite mximo para a prestao do servio ao cidado.
Devido s grandes dificuldades em se manter um gerenciamento efetivo das demandas econmicas
oriundas de direitos sociais, mister que se desenvolvam mecanismos adequados para gerir, de forma
democrtica, o oramento pblico e a administrao das polticas pblicas em geral, na esfera administrativa
ou legislativa. Faz-se necessrio, ainda, dar condies para a efetivao das tutelas coletivas, proporcionando
tratamento mais isonmico e racional a esse sistema, e eliminando eventuais hipteses casusticas ou de
insegurana que do impacto no sistema de polticas pblicas; de suma importncia, ainda, que se garanta o
cumprimento dos princpios da moralidade e eficincia no trato com a coisa pblica, bem como a publicidade
e transparncia dos atos de Estado.
Utiliza-se a reserva do possvel como argumentao para inibir a aplicao dos direitos sociais;
esquecem-se, contudo, de dizer que obrigao do Estado garantir sua existncia, assim como dos direitos
fundamentais como um todo. A prpria existncia de um mnimo necessrio para garantir a sobrevivncia do
indivduo j , por si s, argumento para que se procure garantir a produtividade dessa reserva.
De tal forma que o possvel, em ltima instncia, tem que se submeter s exigncias do texto
constitucional, e no o contrrio.
Consideraes finais
A evoluo do Brasil em termos constitucionais desde 1988 tem revelado que, tanto na doutrina
quanto na jurisprudncia, estamos construindo uma prtica jurisdicional comprometida com os direitos sociais
fundamentais e a garantia de um regime jurdico-constitucional compatvel com essa realidade. Este
fenmeno est se dando pela equiparao dos direitos sociais aos direitos fundamentais aos direitos sociais,
ainda que eventuais objees estejam sendo consideradas, e pela tutela constitucional cada vez mais evidente
dos direitos fundamentais sociais, necessria para a construo de uma sociedade que tem a cidadania como
base, e para o delinear de um ordenamento jurdico comprometido com esse tema.