LA ENAJENACIN DEL BIEN ARRENDADO (Jack Bigio Chrem)

El tema de la venta del bien arrendado durante el curso del arrendamiento ha cobrado especial
importancia con motivo de la vigencia de la "ley de promocin de la inversin Privada en Predios
para Arrendamiento" Decreto Legislativo No. 709 de 05 de noviembre de 1991.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el artculo 15 de dicho

instrumento legal, las viviendas que se encontraban comprendidas en el
rgimen de la ley de Inquilinato No. 21938 se han incorporado
progresivamente al rgimen general establecido por el Cdigo Civil, esto
es, a las normas de los artculos 1666 y siguientes del referido Cdigo.
En adelante, pues, unas reflexiones en relacin al tema.
1. EFECTOS QUE PRODUCE LA ENAJENACIN DEL BIEN
ARRENDADO.Artculo 1708.- "En caso de enajenacin del bien arrendado se
proceder del siguiente modo:
1.- Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deber
respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su
adquisicin en todos los derechos y obligaciones del arrendador.
2.- Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede
darlo por concluido.
Excepcionalmente, el adquirente est obligado a respetar el
arrendamiento, si asumi dicha obligacin.
3.- Tratndose de bienes muebles, el adquirente no est obligado a
respetar el contrato su recibi su posesin de buena fe".
La norma tiene precedente lo dispuesto en el artculo 1515 del Cdigo
Civil de 1936 y regula el supuesto de la transferencia de propiedad del
bien durante la vigencia del plazo del arrendamiento.
1.1

CONCEPTO DE ENAJENACIN

El precepto se refiere a la enajenacin del bien, que constituye el

gnero. Por tanto, la norma se aplica no slo a la compraventa, sino

tambin a la permuta, a la dacin en pago, al aporte de un bien a una

sociedad y, en general, a cualquier otro contrato innominado mediante el
cual el arrendador, durante el curso del arrendamiento, trasmita la
propiedad del bien a favor de un tercero. Tambin se comprende a la
enajenacin gratuita, esto es, a la que se produzca con motivo de un
contrato de donacin.
Asimismo, se refiere tanto a la compraventa convencional como a la
que se produce mediante subasta pblica. De modo, que el adquirente
en remate pblico tambin est comprendido por lo dispuesto en este
precepto y sus derechos y obligaciones estn regulados por l.
1.2

NULIDAD DEL PACTO DE NO ENAJENAR

Debe indicarse que el hecho que el arrendador ceda el uso de un bien

al arrendatario no le impide trasmitirlo en propiedad aunque el plazo se
encuentre en curso; vale decir, que puede enajenarlo sin restriccin
alguna. Ello se explica por el hecho de que en virtud del contrato de
arrendamiento; el arrendador no se obliga a trasmitir el dominio del bien,
sino solo el uso de ste; es lgico concluir, por consiguiente, que
conserve su libre disposicin.
En otro orden de ideas debe tenerse presente que, con arreglo a lo
dispuesto en el artculo 882 del Cdigo Civil, no tiene valor legal el pacto
en cuya virtud el arrendador se obligue a no transferir el bien arrendado a
tercero durante la vigencia del contrato de arrendamiento. Por
consiguiente, el arrendador no puede ser limitado en su facultad de libre
disposicin del bien arrendado.
1.3 CONFORME AL NUEVO CDIGO CIVIL EL ARRENDATARIO
CARECE DE DERECHO DE PREFERENCIA Y DE RETRACTO.
Cuando el arrendador decide enajenar el bien, no est obligado
legalmente a otorgar preferencia al arrendatario. Si bien puede admitirse
que sta constituye una prctica usual, no se ha considerado
conveniente consagrar legalmente este derecho a fin de evitar todas las
dificultades que ha creado el derecho otorgado por el artculo 22 del
Decreto Ley No. 21938.
En efecto, han existido innumerables procesos de otorgamiento de
escritura pblica seguidos por arrendatarios, quienes en algunos casos

sin pagar parte del precio alguno y con la sola aceptacin de la opcin se
han valido de ello para seguir los citados procesos.
Por consiguiente, de acuerdo al rgimen del arrendamiento en el
Cdigo Civil, cuando el arrendador opta por transmitir la propiedad del
bien tiene entera libertad de elegir la persona del adquirente.
En caso de enajenacin del bien arrendado, el arrendatario, cuyo
contrato est regido por las reglas del Cdigo Civil, no goza del derecho
de retracto, facultad que todava se confiere nicamente por leyes
especiales a favor del inquilino de bienes sujetos a la Ley de Inquilinato o
al arrendatario de predios rsticos.
El legislador no ha considerado necesario conferir este derecho al
arrendatario de bienes inmuebles excluidos del mbito de la Ley de
Inquilinato, ni al arrendatario de cosas muebles, ni al arrendatario de
derechos ni al subarrendatario, por cuanto estima que no hay ninguna
razn de inters social que justifique su incorporacin.
1.4 EFECTOS DEL FALLECIMIENTO DEL ARRENDADOR O DEL
ARRENDATARIO.
En otro orden de ideas, es importante hacer hincapi que este
numeral no es aplicable en la hiptesis que la transferencia de propiedad
del bien arrendado se produzca por causa de muerte.
A este respecto, Francesco Messineo, comentarista del Cdigo Civil
Italiano, expresa un planteamiento que es ilustrativo reproducir:
"La transferencia de la cosa arrendada por sucesin por causa de
muerte al arrendador, no modifica el contrato de arrendamiento, puesto
que el heredero se sustituye en todas las relaciones patrimoniales que
tenan como titular al difunto, y, por consiguiente, se convierte l en
arrendador; como tal, debe respetar el arrendamiento en los mismos
casos en que deba respetarlo el de cujus.
Lo mismo debe decirse del legatario de la propiedad de la cosa
arrendada".
(Derecho Civil y Comercial, Tomo V, Pag. 177).
Guillermo A. Borda, es de la misma opinin cuando expresa:

"Los derechos y obligaciones que surgen del contrato de locacin

pasan a los herederos del locador y del locatario. Es una consecuencia
directa del principio de que los herederos suceden en todos sus
derechos y obligaciones al causante. La solucin reposa, adems, en
razones econmicas evidentes, pues no cabe duda que sera
extremadamente perjudicial para el locatario que su derechos dependiera
de la muerte del locador; y del punto de vista de ste, es bueno que ese
acto de previsin que ha sido el contrato, que le ha asegurado una renta
durante un cierto tiempo, no venga a resultar fallido por la muerte del
inquilino"
(Tratado de Derecho Civil Argentino, Contratos Tomo I, Pag. 483).
Durante los debates para la aprobacin de ste dispositivo el Dr.
Javier Alva Orlandini, Presidente de la Comisin Revisora expres que
en el caso de fallecimiento del arrendador no se sta en presencia de la
enajenacin de la cosa arrendada, sino de un supuesto de continuacin
del arrendamiento, se haya o no inscrito el contrato de arrendamiento.
De otro lado, el Dr. Csar Fernandez Arce, indic que en caso de
fallecimiento del arrendador sus herederos deben continuar el contrato
segn lo que ordena el principio general contenido en el artculo 1363 del
Cdigo Civil en cuya virtud se establece que los contratos producen
efectos entre las partes que lo celebran y sus herederos.
No obstante, nada impide que las partes estipulen que el fallecimiento
de cualquiera de las partes pondr fin al contrato. En este caso, el
contrato de arrendamiento no estar sujeto a una condicin resolutoria,
sino a un plazo resolutorio indeterminado, consistente en el hecho futuro
y cierto del fallecimiento del arrendador o del arrendatario.
Finalmente, cabe indicar que este numeral no tiene pertinencia en el
caso en que el arrendador sea vencido sobre el derecho que tena para
arrendar, caso en el cual el arrendamiento concluye por mandato de lo
dispuesto en el artculo 1705, inciso 1, del Cdigo Civil.
1.5

EFECTOS DE LA ENAJENACIN DEL BIEN ARRENDADO.

El numeral 1708 del Cdigo Civil regula 3 casos diferentes, cuyos

motivos exponen a continuacin:

(A) Hiptesis en que el contrato de arrendamiento estuviese

inscrito
Este caso se regula en el inciso 1. Del numeral 1708 del Cdigo Civil.
Antes de entrar propiamente al anlisis de este supuesto, es
importante indicar que el contrato de arrendamiento, no est sujeto a
ninguna forma solemne, por lo que se perfecciona con el acuerdo de las
partes y rige, de consiguiente, el principio de libertad de forma previsto
en el artculo 143 del Cdigo Civil.
Por lo tanto, este inciso trata nicamente el caso en el que las partes
hayan inscrito el contrato de arrendamiento en el registro respectivo, con
sujecin a lo dispuesto en el inciso 6. del artculo 2019 del Cdigo Civil.
Igualmente regula el caso de inscripcin del contrato de arrendamiento
sobre bienes muebles, inscripcin facultativa que es susceptible de
efectuarse con arreglo a lo dispuesto en los artculos 2019, inciso 6 y
2045 del Cdigo Civil.
Por regla general, los contratos obligan slo a las partes, de
conformidad con la regla general contenida en el artculo 1363 del
Cdigo Civil. Sin embargo, en el presente supuesto, el adquirente del
bien, por compraventa generalmente, queda sustituido en la posicin
jurdica del arrendador cuando el contrato de arrendamiento est
previamente inscrito en el Registro.
En esta virtud, le corresponde percibir la renta y puede, en general,
exigir todas las obligaciones que el arrendatario asumi frente al
arrendador que le ha enajenado el bien.
Por su parte, el arrendatario puede reclamar al adquirente del bien
arrendador, que se respete el plazo de vigencia del contrato y, en
general, las obligaciones que asumi el arrendador a su favor. Como
puede concluirse, la enajenacin no pone fin al arrendamiento, sino que,
por el contrario, el adquirente debe respetar el contrato y el arrendatario
tiene derecho a seguir manteniendo la posesin del bien arrendado hasta
la terminacin del plazo acordado con el enajenante que le cedi el uso
del bien.
En lo que respecta a la hiptesis que el contrato de arrendamiento
inscrito estuviese vencido, el arrendatario no podr impedir que el
adquirente pueda solicitarle la devolucin del bien, de la misma manera

como no podra hacerlo frente a quien originalmente le arrend el bien en

aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1700 del Cdigo Civil.
De otro lado, cabe indicar que siendo el subarrendamiento un contrato
de arrendamiento accesorio, es susceptible de ser inscrito en el Registro
de la Propiedad Inmueble cuando cuente con el asentimiento escrito del
arrendador y est previamente inscrito el arrendamiento en el Registro.
En esta hiptesis, el adquirente tambin deber respetar el derecho del
subarrendatario.
Finalmente, debe notarse que a pesar de la seguridad que confiere a
los arrendatarios el hecho de la inscripcin del contrato en el registro,
stos no cuidan, sino rara vez, de inscribir su derecho.
(B) Hiptesis en que el contrato de arrendamiento no estuviese
inscrito
Este caso que es el ms frecuente, contiene una solucin distinta a la
anterior y se regula en el inciso 2. del artculo 1708 del Cdigo Civil.
En este supuesto, el adquirente tiene la opcin de continuar el
contrato, o en su caso, puede darlo por concluido.
Debe tenerse presente que el segundo prrafo de este precepto, en
su redaccin original (artculo 47 del anteproyecto y numeral 1751 del
Proyecto de Cdigo Civil de 1981) expresaba:
"Excepcionalmente, el adquirente estar obligado a respetar el
arrendamiento, si asumi dicha obligacin ante su enajenante".
Tal redaccin fue sustituida durante los debates de la Comisin
Revisora, a propuesta del Presidente de la Comisin, Dr. Javier Alva
Orlandini, quien sugiri se suprima la frase final "ante su enajenante" y
tenga la siguiente redaccin:
"Excepcionalmente, el adquirente est obligado a respetar el
arrendamiento di asumi dicha obligacin".
Por consiguiente, debe tenerse presente, que aunque el
arrendamiento no estuviese inscrito si el arrendador no desea verse
obligado al pago de daos y perjuicios frente al arrendatario, conforme a
lo dispuesto en el articulo 1709 del Cdigo Civil, puede acordar como

estipulacin del contrato mediante el cual efecte la enajenacin del bien

que el adquirente respete el contrato. Tal obligacin, ciertamente, puede
efectuarse en el contrato de compraventa respectivo o en acto jurdico
posterior. En cualquiera de ambos casos, como es obvio, el adquirente
continuar el contrato como si fuera el arrendador original.
A este respecto, el profesor Jos Cast Tobeas, ensea:
"La jurisprudencia aade un supuesto ms al declarar que es requisito
indispensable para que pueda ser ejercitado el derecho del comprador,
que ste manifieste su voluntad de no acatar el contrato concertado por su
causante en el dominio, pues cuando, en vez de adoptar esta actitud, el
nuevo dueo del predio revela con actos explcitos su intencin de que el
repetido contrato contine en vigor, no puede despus amparase en el
artculo 1571 para ejercitar la accin de desahucio (sentencia de 28 de
febrero de 1913)"
(Derecho Civil espaol, comn y foral, tomo tercero, pginas 145 y
146).
Pero es preciso examinar el caso en que el adquirente no haya
asumido dicha obligacin, sin que el contrato de arrendamiento est
inscrito, que es un caso que se presenta con mucha frecuencia.
Si se tiene en cuenta que el arrendamiento no confiere al arrendatario
un derecho con efectos similares a los de un derecho real, el adquirente
no est obligado a respectar el contrato y puede vlidamente dar por
concluido el contrato a travs de una peticin judicial o extrajudicial.
Si opta por dar por concluido el contrato, el arrendatario no puede
impedirlo, toda vez que no inscribi el arrendamiento y no tiene a su
favor un derecho con las caractersticas de un derecho real; en cambio,
puede accionar por va de daos y perjuicios contra el enajenante que le
arrend el bien y que incumpli su obligacin de mantenerlo en el uso del
bien, con sujecin a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 1680 del
Cdigo Civil. Esta accin se fundara en lo dispuesto en los artculos
1709 y 1322 del Cdigo Civil.
Cabe, en este supuesto, que el arrendatario d por concluido el
contrato La respuesta es evidentemente negativa; as como el
arrendatario tiene derecho a exigir al enajenante el respeto del plazo,

debe as mismo, respetarlo l. Por lo tanto, el arrendatario no tiene

asidero jurdico para dar por concluido el contrato.
Es importante indicar que es lcita la estipulacin de uso frecuente,
segn la cual se establece que si el arrendador enajena el bien
arrendado, tal evento producir la resolucin del contrato.
Sin embargo, de acuerdo a la doctrina que establece el artculo 1430
del Cdigo Civil la resolucin solo se producir cuando el adquirente
manifieste su voluntad de ejercer la clusula resolutoria expresa.
Finalmente, es preciso indicar que el arrendatario que ha suscrito un
contrato de arrendamiento mediante documento privado, y que tema
encontrarse en la situacin prevista en este inciso, puede demandar al
arrendador el otorgamiento de la escritura pblica respectiva y solicitar al
Juez que ordene, por cuerda separada y como medida cautelar, la
anotacin de la demanda en la partida correspondiente al bien
arrendado, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 7 del artculo 2019 del
Cdigo Civil.
(C) Hiptesis de cosas muebles no susceptibles de inscripcin
en que el adquirente recibi su posesin de buena fe.
El inciso 3 del artculo 1708 del Cdigo Civil, que no estuvo regulado
en el Cdigo Civil anterior, se refiere al caso de cosa mueble no
susceptible de inscripcin en el registro que ha sido enajenada a favor de
quien ha recibido su posesin de buena fe. Hay que precisar que si fuese
susceptible de inscripcin se regira por los incisos anteriores.
En la hiptesis que se prev en este inciso, el adquirente no est
obligado a respetar el contrato de arrendamiento celebrado por el
enajenante con el arrendatario, si recibi la cosa mueble de buena fe.
Para adoptar la solucin empleada se ha considerado que, en la
generalidad de los casos, las cosas muebles se venden mediando su
entrega simultnea.
Respecto del concepto de buena fe, cabe indicar que constituye el
desconocimiento que tiene el adquirente que el bien se encuentra
arrendado, ms an que se trata de una cosa mueble no susceptible de
inscripcin.

La norma tiene por objeto, pues, favorecer el trfico de cosas muebles

y de permitir al adquirente usar del bien, sin estar obligado a respetar un
contrato del que no tuvo conocimiento ni tena posibilidad de conocer. En
lo que respecta a la situacin jurdica del arrendatario, ste tiene a su
favor la indemnizacin a que se refiere el artculo 1709 del Cdigo Civil
contra el enajenante que transfiri la propiedad del bien arrendado
durante el curso del arrendamiento.
2. DAOS Y PERJUICIOS CUANDO SE PRODUCE LA
CONCLUSIN DEL CONTRATO POR LA ENAJENACIN DEL BIEN
ARRENDADO
Este tema est normado en el artculo 709 del Cdigo Civil, que
textualmente establece:
Artculo 1709."Cuando concluya el arrendamiento por enajenacin del bien
arrendado, el arrendador queda obligado al pago de los daos y
perjuicios irrogados al arrendatario"
Este precepto se incorpora como natural consecuencia de lo
dispuesto en el artculo 1708 del Cdigo Civil. No tiene antecedente en la
legislacin nacional.
En primer lugar, corresponde indicar que este numeral slo tiene
aplicacin cuando como consecuencia de la enajenacin del bien
arrendado el contrato de arrendamiento concluye. En otras palabras, si el
adquirente estuviese obligado a respetar el contrato, por haber sido
inscrito ste y no haber vencido su plazo o cuando el adquirente ha
asumido el compromiso de respetarlo, este precepto no se aplica.
Este numeral tampoco tiene aplicacin cuando se trata de la
enajenacin de un bien arrendado cuando el plazo del contrato se
encuentra vencido, ya que en tal supuesto el arrendatario est obligado a
restituir el bien y nada puede reclamarle al arrendador que le di en
alquiler el bien.
La norma de que se trata, no rige en el caso en que el arrendatario
haya convenido con el arrendador que si ste transfiere el bien, el
adquirente puede darlo por concluido.

Asimismo, esta regla no es aplicable en el caso de un arrendamiento

pactado con duracin indeterminada, por cuanto de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 1703 la conclusin del arrendamiento la puede
efectuar en cualquier momento el arrendador o el arrendatario. Por este
mismo motivo, el adquirente del bien puede dar por concluido el contrato
de la misma manera que lo pudo haber efectuado el arrendador enajenante del bien.
Jos Len Barandiarn, al referirse al artculo 1515 del Cdigo Civil
de 1936, que establece similar solucin a la que consagra este precepto,
ensea:
"Por lo dems, la previsin a que se contrae el artculo 1515 slo
tiene pertinencia en cuanto a un contrato de duracin determinada, pues
si es a duracin indeterminada, siempre podr el nuevo dueo utilizar el
medio de hacer concluir el arrendamiento, dando el respectivo aviso de
despedida".
(Contratos en el Derecho Civil peruano, tomo I, pgina 396)
En realidad, la norma tiene aplicacin en el supuesto en que el
arrendador enajena por acto entre vivos el bien arrendado cuando el
arrendamiento de duracin determinada se encuentra en curso y
constituye una reiteracin del principio general conforme al cual el
arrendador incurre en dolo al incumplir deliberadamente en la prestacin
que le corresponde (artculo 1321 del Cdigo Civil); este incumplimiento
se refiere principalmente a la obligacin de mantener al arrendatario en el
uso del bien, que le corresponde cumplir de conformidad con lo dispuesto
en el inciso 1 del artculo 1680 del Cdigo Civil. En esta virtud, cuando
como resultado de la enajenacin del bien arrendado se produce la
conclusin del contrato, es natural que el arrendador deba indemnizar al
arrendatario por tal incumplimiento.
Puede apreciarse, pues, que el arrendador si bien no est limitado en
su facultad de disposicin del bien arrendado, est sujeto al pago de
daos y perjuicios, si de tal enajenacin se deriva la conclusin del
arrendamiento.
La norma tiene por objeto, por tanto, atenuar el rigor de la solucin
contenida en el inciso 2 del artculo 1708 del Cdigo Civil, en cuanto de
la enajenacin del bien se derive la extincin del arrendamiento. Tal
situacin puede evitarse si el arrendamiento est inscrito o si el

enajenante cuida que el adquirente asuma la obligacin de respetar el

arrendamiento.
La ley no quiere, pues, que el arrendador pacte, por ejemplo, un
arrendamiento por 5 aos y que luego de que el arrendatario ha
efectuado mejoras en el bien y ha acreditado un establecimiento, pueda
verse privado del uso, en forma intempestiva, por un acto ajeno a su
voluntad, esto es, por un contrato en el que no ha sido parte y pese a no
haber incumplido ninguna obligacin. Si, a pesar de ello, el
arrendamiento concluye en virtud de la enajenacin del bien arrendado,
el arrendador que ha incumplido el contrato y que ha causado dao al
arrendatario, debe indemnizarlo.
Finalmente, en lo que respecta al adquirente del bien, ste no tiene
que indemnizar al arrendatario ya que no es l quien ha incumplido una
obligacin, por cuando a nada se ha comprometido con el arrendatario.