Lex Mercatoria y Arbitraje Comercial Internacional

Lex Mercatoria y
Arbitraje Comercial Internacional
Menin, Francisco Juan

Lex mercatoria y arbitraje comercial internacional: el derecho
aplicable en el arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. - 1a
ed. - Rosario: el autor, 2015.
57 p.; 21x14 cm.
ISBN 978-987-33-6853-0
1. Derecho Internacional. I. Ttulo
CDD 340.9
Francisco Juan Menin

ISBN 978-987-33-6853-0
Primera Edicin 2015
Reservados todos los derechos.
Lex Mercatoria y Arbitraje Comercial Internacional

El derecho aplicable en el arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional
Francisco J. Menin
A mi padre.
Un gran agradecimiento al Dr. Jorge Murillo y al Dr. Milton

Feuillade.
I- Introduccin
odo de notables transformaciones en el
.
comercio internacional tuvo un gran desarrollo. Este marco
costumbres comerciales internacionales, que dio nacimiento a
derechos nacionales. El producto de este proceso ha sido
Lex
Mercatoria
,
.
usual de resolver los conflictos en el comercio internacional,

siendo indicado como el sistema judicial de la nueva lex
mercatoria.
,
,
principio de gran estima entre los operadores del comercio.

Dentro del arbitraje c
El arbitraje y la Nueva Lex Mercatoria caminan hoy un mismo

sendero, se
controversia en el proceso arbitral, particularmente en el
II- La Lex Mercatoria

A Nociones Histricas
derecho
comercial internacional ofrecen practicidad
los
criterios del documento de Naciones Unidas1 redactado por el

Prof. Dr. Clive M. Schmitthoff, que ofrece un despliegue de
tres etapas: la Lex Mercatoria
Estados nacionales, y las transformaciones actuales.
1 - Lex Mercatoria Medieval
a-
En Europa, a partir del siglo X se produce un proceso de
franco retroceso de las invasiones musulmanas. Hacia fines del
Documento Naciones Unidas A/6396; Desarrollo progresivo del derecho

mercantil internacional en Anuario de la Comisin de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional 1970; pgs. 20 a 47; En Internet:
www.uncitral.org; 11/05/07.
Estos factores pe
odo de paz relativa que da lugar
Mar del Norte como
el comercio internacional y los mercaderes como un grupo
b-
una unidad legal creada por el Estado, que garantizara la
manera que los mercaderes fueron creando un conjunto de

reglas especiales, que expresaba sus costumbres y usos; y
Le Goff, Jacques; Mercaderes y Banqueros de la Edad Media; EUDEBA;

Buenos Aires; 1975; 168 pgs.; pg. 14 y ss.
2
convenientes para regular la actividad. Este nuevo derecho
locales.
Las Ferias fueron el lugar propicio para el desarrollo de este
,
basados en su calidad personal, y un fuero judicial especial

constituido por los Consulados.
Era un derecho subjetivo, aplicable a una clase caracterizada
por su actividad comercial.
c-
lex
mercatoria medieval. Se pueden citar las guerras que azotaron

,
afianzamiento del derecho en cabeza de esta autoridad, el
comerciales de Italia y Alemania hacia Holanda e Inglaterra, y

Carlini, Gabriel; Derecho Mercantil Internacional; Material de ctedra
Derecho Comercial I; Facultad de Derecho; Universidad Nacional de Rosario;
Rosario; 2007; 80 pgs.; pg. 7.
3
finalmente que la Lex Mercatoria
4.
La Lex Mercatoria medieval sigue la suerte de los Gremios. Al
funciones progresivamente, y el contenido del derecho de clase

se incorpora paulatinamente a los derechos estatales.
d Postura
y la capacidad de estas normas para conformar un orden legal

independiente, ajeno a las regulaciones territoriales locales,
creado, interpretado y ejecutado por los mercaderes5.
en este aspecto.
Levin Goldschmidt (1829 1897), quien introduce el concepto

de
4
Cadena Afanador, Walter; La nueva Lex Mercatoria: un caso pionero en la
globalizacin del derecho en Revista Papel Poltico N 13; Universidad
Javeriana; Bogota; 2001; 137 pgs.; pg. 106.
5
Sachs, Stephen; The Law Merchant and the Fair Court of St. Ives, 1270
1324 en American University International Law Review Vol. 21 N 5;
American University; Washington D.C.; 2006; pgs. 685 a 812.
10
Se ponen en duda las investigaciones sobre la labor de la Corte

.
una gran feria comercial. Los historiadores modernos plantean

que la independencia con que se caracteriza el derecho de uso
de los comerciantes no era tal, sino que toda la vida comercial
era regulada y administrada por el Rey de Inglaterra y el Abad
de Ramsey6.
Incluso hay autores que entienden que la lex mercatoria
medieval ha resultado ser un mito fundador de la nueva lex
mercatoria, utilizado por sus apologistas para sostener el

concepto7.
Se puede afirmar que la Lex Mercatoria fue una necesidad real
a la Europa
Sachs, Stephen; The Law...; ob. cit.; y Feldstein de Crdenas, Sara Lidia;
La lex informtica: la insoportable levedad del no ser; En Internet:
www.servilex.com.pe/arbitraje/file.php?idarticulo=24; 05/05/07.
7
Foster, Nicholas; Foundation Mith as legal formant: The Medieval Law
Merchant
and
the
new
Lex
Mercatoria;
En
Internet:
http://www.forhistiur.de/zitat/0503foster.htm; 11/05/07.
6
11
pero
comercio.
El funcionamiento de esta especial normativa no fue ajeno a la
carac
legalidad y honestidad de las transacciones, y garantizaba las

operaciones comerciales y financieras8.
2 Derecho de los Estados Nacionales
a-
Europa. Algunas causas fueron el incremento del comercio y

,
profesionales y estructuras administrativas. Tal proceso implica
Le Goff, Jaques; Mercaderes y....; ob. cit.; pg. 25.
12
gobierno central. Los Estados nacionales remplazan poco a
de unificar bajo el imperio de un Estado central una Europa

medieval fragmentada 9.
Esta estructura de gobierno se encuentra ya definitivamente
asentada hacia fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX,
b - Ley Estatal
Al prevalecer el imperio de los Estados nacionales en todos los
aspectos de gobierno, el derecho comercial adquiere un
10
incorporan reglas de la Lex Mercatoria. Pero e
nuevo derecho es el acto de comercio, y de esta manera

abandona la subjetividad propia del derecho comercial
medieval.
Borja, Rodrigo; Derecho Poltico y Constitucional; Editorial Fondo de
Cultura Econmica; Mxico D.F.; 1992; 365 pgs.; pg. 39.
10
Carlini, Gabriel; Derecho Mercantil...; ob. cit.; pg. 5.
13
common law
pecial
Ordenanzas de Comercio, de 1763, y de la Marina, de 1681.
Code de Comerse de 1807, en Alemania con la
el Allgemeine Handelsgesetzbuch de 1861, y en
Custom of merchants en
el common law por Lord Mansfield11. De esta forma, la ley

mercantil uniforme y transnacional desaparece y se transforma
en una pluralidad de leyes nacionales12.
c Reglas de Conflicto
problema de determinar el derecho aplicable a una controversia

internacional, o que involucrara a diferentes normativas. Como
13
. Estas reglas no desarrollan el derecho de fondo,
Documento Naciones Unidas; Desarrollo progresivo...; ob. cit.; pg. 23.

13
Ibid.; pg. 6.
11
12
14

conflicto en particular.
materia de contratos, y en Europa el
Convenio de Roma sobre Ley aplicable a las obligaciones

contractuales.
B Nueva Lex Mercatoria
1. Condiciones Histricas
Luego de la Segunda Guerra mundial occidente estructura un
uerdos de Breton Woods.
, da
infraestructura fundamental.
ciento anual en el periodo de 1945 a 1975. Y que el comercio

internacional creciera un ocho por ciento anual en ese mismo
periodo.
15
crecimiento industrial, pero genera un gran desarrollo del

mercado financiero.
Sin embargo el comercio internacional
creciendo,
regional.
2. Cambios en el derecho
derecho. Los operadores del comercio internacional exigieron y

buscaron un derecho uniforme para su actividad. Y dos
16
sustantivas14.
Las reglas de conflicto mostraron ser un recurso insuficiente
15
icaz era establecer una

16
. Se
Se crea paulatinamente un derecho transnacional para las

operaciones comerciales internacionales, lo que produce un
Lex
Mercatoria. Este nuevo espacio del derecho internacional se
principio latino pacta sunt servanda, y el arbitraje como

17
Documento de Naciones Unidas; Desarrollo progresivo...; ob. cit.; pg. 22.

16
Documento de Naciones Unidas; Desarrollo progresivo...; ob. cit.; pg. 23.
17
Ibid.; pg. 23.
14
15
17
Estados o por actores privados18.
3. Proceso de Desarrollo
Lex Mercatoria data de
principi
comercio internacional.
UNID
acuerdos internacionales celebrados bajo el auspicio de la

Sociedad de Naciones.
En la posguerra se producen cambios trascendentales. El
trabajo
principalmente en el marco de las Naciones Unidas, y de

entidades privadas internacionales, ha dado lugar a un
Benson, Bruce L; International Economic Law and Comercial Arbitration;

Florida State University; En Internet:
http://garnet.acns.fsu.edu/~bbenson/aristid.doc; 07/05/07.
18
18
internacionalmente reconocidos y utilizados.
agencias internacionales especializadas, principalmente la
as Naciones Unidas para el Derecho Comercial
Internacional, UNCITRAL, se involucran en una tarea
El contenido de la nueva Lex Mercatoria es motivo de
controversia, conforme a las diferentes posturas que se
19
incluye a las
,
asociaciones profesionales, los principios generales de derecho,
internacionales, las
,
,
nacional, y la equidad.
Matute Morales, Claudia; Lex Mercatoria y los Principios Jurisprudenciales
de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio internacional en Anuario
N 27 del Instituto de Derecho Comparado; Facultad de Ciencias Jurdicas y
Polticas; Universidad de Caracobo; Caracobo; 2004; En Internet:
http://servicio.cid.uc.edu.ve/derecho/revista/idc27/27-4.pdf; 05/05/07.
19
19
Pese al debate en la doctrina es posible citar como pilares

fundamentales:
1) Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales

Internacionales
2) Incot
3)
4) Reglas
Usos
uniformes
Documentar
Cobranzas
5)
sobre
Contratos
de
Compraventa
Internacional
de
6)
jeras de Nueva York de
1958
20
4. Debate en la Doctrina
nueva lex mercatoria fue expuesta originalmente
Monde en 195620,
un
conjunto
,
de
principios
normas
consuetudinarias
elaboradas en el marco del comercio internacional, sin
.
, de fondo, con
virtualidad suficiente para ser aplicado a las relaciones

comerciales internacionales de manera directa, sin necesidad
.
lex mercatoria, continuada
posteriormente por autores franceses como Philippe Fouchard

y Philippe Kahn21.
Schimitthoff22 al elaborar el concepto de costumbre comercial
Goldman, Berthold; La Compagnie de Suez Societe Internationale; Diario

Le Monde; 4 de Octubre de 1956.
21
Berger, Peter; The Rebirth of the Lex Mercatoria by the French School; En
Internet: http://www.tldb.de; 02/06/07.
22
Schimitthoff, Clive; The Sources of the Law of International Trade en el
Coloquio de la Internacional Associat of Legal Science; Londres; 1964.
20
21
internacional, diferenciada del uso comercial internacional. La

costumbre se distingue por haber sido formalizada por un
.
el autor el comienzo de un derecho comercial internacional

transnacional en su origen, pero que solo existe en virtud de
los
conoce como positivista.

Ambos desarrollos dan el punto de partida para el debate en la
.
23
negativa, que duda de la propia existencia de la lex mercatoria,
particular conjunto de usos y costumbres propias del comercio

,
23
Gmez Gene, Miguel; "Lex mercatoria y Arbitraje Comercial Internacional:

El ejemplo de la nueva ley de arbitraje espaola" en Estudios sobre Lex
Mercatoria; Universidad Autnoma de Mxico; Ciudad de Mxico; 2006; 291
pgs.; pg. 138.
22
lex mercatoria la posibilidad de crear y
desarrollar una suerte de ius commune.

El sector que defiende la idea de lex mercatoria se centra en
fundamentar su origen, delimitar su contenido y afirmar su
independencia. Goldman explica el surgimiento en la existencia
de un cuerpo social estructurado y solidario conformado por
los comerciantes internacionales, que crean un ordenamiento
del monopolio normativo del Estado, patente en el comercio

internacional24.
r de las
falencias de la lex mercatoria para conformar un ordenamiento
25
el cual seguimos en este sentido.

Este autor realiza una
realizadas
por los diferentes autores, que terminan considerando que no
porque carece de
24
Feldstein de Cardenas, Sara; Contratos Internacionales; Abeledo Perrot;
Buenos Aires; 1995; 221 pgs.; pg. 139 y ss.
25
Cadena Afanador, Walter; La nueva...; ob. cit.; pg. 106 y ss.
23
coherencia, efectividad, y l
contenido, dando un espectro muy amplio de soluciones, y
aplicada para dirimir un conflicto. Se destaca asimismo su

fragmen
porque
no
posee
una
organicidad que permita asimilarla a un derecho, sino que se

trata de aspectos de la operatoria comercial internacional
,
que no poseen una operatividad como conjunto. Y como
general respecto de ella, dado que no se formula conforme a un
,
esarrolla en los espacios que le permiten los
derechos nacionales. Y en este sentido se sostiene que carece

, porque solo opera en la medida que los
derechos estatales le permiten, y requiere de estos para
os laudos. Asimismo se esgrime

24
los intereses de un grupo social poderoso que busca apartar al

derecho nacional. Finalmente hay autores que consideran que
de algunos profesores
de derecho internacional, y que la idea se ha expandido por
26
Lex
Mercatoria, que han elaborado replicas que se construyen

sobre dos aspectos. En primer lugar se expresa que se trata de
en segundo
los autores entienden que las opiniones
encuentra cuestionada. Puede ser por esta
law,
A mo
common
Calvo Caravaca, Alfonso y Carrazcosa Gonzles, Javier; Los contratos

internacionales y el mito de la nueva lex mercatoria en Revista de Derecho
Internacional y del MERCOSUR N 6/2005; La Ley; Buenos Aires; 2005;
pgs. 112 y 116.
26
25
enta, y sin contemplar las
posibilidades del futuro desarrollo.
C La Soberana Reglamentaria
ejercicio del poder y a las relaciones de fuerza que pueden

establecerse en un determinado momento de la historia27. La
territorialidad constituye un eje sobre el cual se articula la
.
28
, pero
en el comercio internacional el eje territorial pierde fuerza, y

provoca un obligado cambio en el modo de concebir la
La autoridad estatal no posee los medios para reglamentar un
27
Documento UNESCO IGC(1971)/XII/5; "Experiencia Internacional en la

solucin de conflictos relativos al derecho de autor en el mbito digital"; Pars;
3 de mayo de 2001; 15 pgs.; pg. 5; En Internet: www.unesco.org; 11/05/07.
28
Toscano, Marcelino Frana Filho; Histria e razao do Paradigma
Vestfaliano en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006;
KAS; Montevideo; 2006; 1469 pgs.; pgs. 1462 y 1463.
26
las fronteras estatales. En este contexto la facultad generadora

de normas parece haber dejado de ser exclusiva del poder
,
internacional de Estados.
ente
29
limitaciones
la
y a su despliegue normativo. Consecuentemente los

utilizan estrategias para impulsar la
sus necesidades.
ienden que el dinamismo
propio de la vida comercial se contrapone a los lentos procesos
algunos
operadores comerciales no pretenden la seguridad de un
es basta
una norma apoyada en la confianza que pueda garantizar una
comienzan a
emanar
son aceptadas y utilizadas por ciertos actores. De tal manera,

la nueva lex mercatoria se presenta a los ojos del operador
29
Borja, Rodrigo; Derecho Poltico...; ob. cit.; pg. 37.
27
comercial como un instrumento plausible para suplir la
30
Gmez Bausela, Maria Silvia; Algunas consideraciones acerca de la nueva

lex mercatoria y la globalizacin en Revista de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales Numero 3; Editorial Universidad Nacional del Litoral;
Santa Fe; 2003; 205 pgs.; pg. 10.
30
28
III - Arbitraje
A
o en instrumentos internacionales. La doctrina ensaya

,
...
se desp
los tribunales estatales, a quienes se inviste para ello de

facultades jurisdiccionales semejantes a las de aquellos en
31
Es decir que las partes otorgan a un sujeto ajeno a la justicia

,
Caivano, Roque; Arbitraje; Ad Hoc; Buenos Aires; 1993; 410 pgs.;

pgs. 49 y 50.
31
29
particular. Para ello se lo inviste de facultades similares a las

,
laudo arbitral.
involucradas, de naturaleza privada, y que tiene por objetivo

determinar los derechos y las obligaciones de las partes en el
caso concreto32.
al.
Alvarado Velloso33
,
.
Heterocompositivo por que se vale de un tercero ajeno a las

partes para resolver, y auto compositivo por que las partes
Documento UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.38; International Commercial

Arbitration; Naciones Unidas; New York and Geneva; 2005; 52 pgs.; pg. 5.
33
Alvarado Velloso, Adolfo; Introduccin al Estudio del Derecho Procesal
Segunda Parte; Rubinzal Culzoni; Buenos Aires; 1997; 280 pgs.; pgs. 66 y
67.
32
30
larga data y desarrollo extenso34, que excede el objetivo del

presente trabajo. Sin embargo, resulta interesante apuntar que
voluntad de las partes. El particular tiene la potestad de
proceso arb
Esta potestad trae normalmente aparejada la posibilidad de
decisorio, etc. Por tal que puede sostenerse que el arbitraje es
voluntad35.
34
Ver en este sentido Feldstein de Cardenas, Sara y Leonardi de Herbon, Hebe;

Arbitraje; Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1998; 205 pgs.; pgs 23 y ss.
35
Lorca Navarrete, Antonio; Algunas propuestas acerca de la naturaleza
jurdica del arbitraje en La Ley N 6; Editorial La Ley; Madrid; 2002; 1842
pgs.; pgs. 1765 a 1771.
31
2 Modalidades
,
del presente
el arbitraje de equidad.
El primero es aquel en que el laudo debe ajustarse conforme a
un derecho positivo determinado. Como consecuencia el
particular. Alvarado Velloso entiende, sin embargo, que
36
rig
El arbitraje de equidad, por el contrario, resuelve el litigio
vieja
se decide a verdad sabida y buena fe guardada.
requiere necesariamente ser un
hombre versado en derecho, y posee un margen de

discrecionalidad amplio para decidir.
36
Alvarado Velloso, Adolfo; Introduccin al...; ob. cit.; pg. 68.
32
Esta
arbitraje de amigables componedores, o arbitraje de hecho. Se

utiliza asimismo la
, que se
utilizar un derecho para resolver el fondo, o decidir conforme a

su criterio. Sin embargo esta libertad no es siempre aplicable al
obstante es v
.
apuntar que la total informalidad procesal no
,
debe velar por el respecto de los principios del derecho

procesal37.
Desarrollado en Alvarado Velloso, Adolfo; Introduccin al...; ob. cit.;

pgs. 255 y ss. Y en Devis Echandia, Fernando; Teora General de la Prueba
Judicial; Victor P. de Zavalia Editor; Buenos Aires; 1972; 780 pgs.; pgs.
114 y ss.
37
33
3 - Desarrollo
El arbitraje comercial viene a suplir en la vida mercantil las
la neutralidad, confidencialidad, flexibilidad, y libertad de las

partes38, y estos aspectos son muy valorados por el actor
comercial. Su esencia es la libertad de las partes, que se
mani
ley aplicable al proceso, derecho sustantivo, etc.
establece el arbitraje como un derecho constitucional39, como
.
.
Feldstein de Crdenas, Sara L; Los beneficios del Arbitraje Comercial

Internacional; en La Ley; Tomo 1998 F; pgs. 1019 y ss.
39
Artculo 5 de la Constitucin francesa de 3 de septiembre de 1791, que
estableca: "le droit des citoyens de terminer dfinitivement leurs contestations
par la voie de larbitrage, ne peut recevoir aucune atteinte par les actes du
pouvoir legislatif".
Ver tambin artculo 280 de la Constitucin espaola de 1812, que declara: "no
se podr privar a ningn espaol del derecho de terminar sus diferencias por
medio de jueces rbitros, elegidos por ambas partes".
En la actualidad la Constitucin de Honduras conserva tal concepcin en su
artculo 110. En la Constitucin de la Repblica Argentina, el artculo 14 bis lo
recepta como un derecho gremial.
38
34
ntad que el
Estado garantiza.
En materia de inversiones se entiende que el arbitraje significa
de las disputas que surjan garantiza a los inversores evitar una

posible parcialidad de parte de
Este aspecto resulta fundamental al estar involucrados los

intereses de los Estados.
De hecho, las
lex
mercatoria sostienen que la finalidad real es inmunizar las

relaciones comerciales o de inversiones internacionales de la
injerencia de los Estados40.
4 Arbitraje Internacional
La forma de determinar el c
.
Feldstein de Crdenas, Lidia; Contratos Internacionales...; ob. cit.; pgs.

139 y ss.
40
35
Podemos sistematizar las posturas en tres criterios: objetivo,
encuentre comprom
Esta pauta ha sido sostenida en la jurisprudencia francesa y
41
Comercio Internacional, sostiene este criterio42
En el criterio subjetivo la pauta a analizar es la nacionalidad o

.
Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1961 43, y

por el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del
Decreto Ley No. 81-500 del 12 de Mayo de 1981; Artculo 1492: Un
arbitraje es internacional cuando ste comprende los intereses del comercio
internacional.
42
Andrade Cadena, Xavier; Las Ventajas del Arbitraje Internacional: Una
Perspectiva Ecuatoriana en Revista de Derecho Internacional y del
MERCOSUR N 4/2004; La Ley; Buenos Aires; 2004; pg. 25.
43
Convencin Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional; Artculo 1:
La misma se aplicar a los acuerdos de arbitraje celebrados para resolver las
disputas que surjan en el comercio internacional entre personas fsicas y
jurdicas y que tengan su domicilio o residencia habitual o su asiento en
diferentes pases contratantes.
41
36
MERCOSUR44.
ina
diversos elementos objetivos y subjetivos para establecer el
Modelo de Arbitraje de UNCITRAL45, que ha sido tomada
44
Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional MERCOSUR; Artculo 3.

a: La convencin arbitral fuere celebrada entre personas fsicas o jurdicas
que en el momento de su celebracin, tengan ya sea su residencia habitual, el
centro principal de sus negocios, la sede, sucursales, establecimientos o
agencias, en ms de un Estado Parte del MERCOSUR, incorporada por la
Argentina mediante Ley 25.223.
45
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional;
Artculo 1 1): Un arbitraje es internacional si: a) las partes en un acuerdo
de arbitraje tienen, al momento de la celebracin de ese acuerdo, sus
establecimientos en Estados diferentes, o b) uno de los lugares siguientes est
situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: i) el
lugar del arbitraje, si ste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con
arreglo al acuerdo de arbitraje; ii) el lugar del cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de la relacin comercial o el lugar con el cual el
objeto del litigio tenga una relacin ms estrecha; o c) las partes han
convenido expresamente en que la cuestin objeto del acuerdo de arbitraje est
relacionada con ms de un Estado.
37
38
IV Lex Mercatoria y Arbitraje Comercial

Internacional
A
El derecho del comercio internacional se despliega en la

,
estriba en los tribunales arbitrales. Se estima que el noventa

por ciento
arbitral46.
Lex Mercatoria y el arbitraje es de
lex mercatoria
fortalecimiento de un derecho, extendiendo sus fronteras y
principios. Conocido es el caso del Tribunal de las

Comunidades Europeas47.
Andrade Cadena, Xavier; Las Ventajas...; ob. cit.; pg. 22.

Stein, Torten; El papel del Tribunal Europeo de Justicia de la Comunidad
Europea en el proceso de integracin europea y la conformacin de un orden
jurdico europeo en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano
1999; KAS CIEDLA; Buenos Aires; 1999; 611 pgs.; pg. 55 y ss.
46
47
39

internacional privado, formado por actores del comercio
internacional, con sede en Paris. Su labor ha sido fundamental
para el desarrollo del derecho comercial internacional, siendo
sus
internacional, conocidos como INCOTERMS, o los relativos a
de Arbitraje, que luego se

.
Corte Internacional de
casos, sino que es un organismo que da el marco administrativo

y de control para los arbitrajes que se desarrollan conforme al
ra. El arbitraje de esta
40
B-
Lex
Mercatoria
de Comercio Internacional
controversia tiene especial importancia en el desarrollo de la
lex mercatoria. Si la operatoria comercial recepta
estas
normas como su fuente de derecho se fortalece su vigencia.
que reza textualmente:
1 -
rdar libremente las normas
fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las

,
41
2 - En todos los casos, el Tribu
tener en cuenta las estipulaciones del contrato y

los usos comerciales pertinentes.
3 -
ex aequo et bono
, le han
general la libertad de las partes para acordar el derecho

,
ido en el derecho comercial
,
internacional.
En caso de que las partes no determinen un derecho aplicable,

el inciso contin expresando que el tribunal arbitral aplicara
se conoce como voie directe,

traducirse como
estipulaciones del contrato y los usos comerciales pertinentes.
42
Por
opciones son que los contratantes determinen el derecho

aplicable en el contrato o posteriormente, o bien dejarlo a
en
todo caso el Tribunal puede recurrir a los usos comerciales

pertinentes.
Para dar un marco de operatividad de estas reglas, vale citar el
2002, que establece que de los setecientos contratos

sometidos a arbitraje en
dieciocho por ciento no
,
ad, y menos del
uno por ciento a reglas o principios generales 48.

De manera que mayoritariamente las partes deciden el derecho
aplicable, y lo someten a un derecho nacional. Quedando la
voie directe solo al dieciocho por
ciento de los casos. Y los restantes, aproximadamente el uno
48
Gmez Gene, Miguel; Lex Mercatoria...; ob. cit.; pg. 144.
43

como parte de la lex mercatoria: principios UNIDROIT,
reglas o principios generales.
Como se ha expresado, la a
determinar el derecho aplicable al fondo de la controversia no

.
a)
En primer lugar se debe determinar si las partes deben elegir

necesariamente un derecho estatal o les
,
permitido
integran la lex mercatoria. Cabe decir que es un debate que se
La ante
sentido.
ley aplicable a la
44
doctrina y la jurisprudencia arbitral.
lex
mercatoria
partes. Frente a este se interpone recurso, y la Corte de

Apelaciones de Paris establece que los principios rectores de la
lex mercatoria
cual se a
,
.
debate en materia de arbit
Internacional, y permite que las partes incorporen formalmente

la lex mercatoria como norma aplicable al fondo de la
controversia. Similar postura posee la Ley Modelo de la
49
. Sin embargo la postura
Parra Aranguren, Gonzalo; La determinacin del derecho aplicable a la

controversia en las recientes leyes sobre arbitraje comercial internacional en
49
45
restringida
del Convenio de Roma
sobre la Ley aplicable a las

,
de 1991 del Instituto de Derecho Internacional50.
b) Posibilidad de Coexistencia Normativa o

En segundo lugar cabe analizar la posibilidad que poseen las
conocido como coexistencia normativa, o

que
puede
ser
o es
, un
traducido
como
despedazamiento o desmembramiento, y que permite dividir la

unidad contractual en diferentes aspectos y regir cada uno de
ellos conforme a un conjunto normativo diferente.
lex mercatoria al contrato, permitiendo
Ley de Derecho Internacional Privado de 6 de Agosto de 1998 Volumen III;

Tribunal Supremo de Justicia; Caracas; 711 pgs.; pg. 236.
50
Instituto de Derecho Internacional; The Autonomy of the Parties in
International Contracts betwen private persons or entities; Basilea; 1991; En
Internet: http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/1991_bal_02_en.PDF;
07/07/07.
46
aplicarla en aquellos aspectos que un derecho nacional no

resulte .
Este recurso
permitido en diversas normas relativas a la
de
Roma
,
sobre
la
Ley
Convenio
aplicable
las
Contractuales de 198051.
Obligaciones
Reglamento de Arbitraje no da mayores precisiones en este

,
concepto de normas, en forma plural, pero esto no puede ser

tomado como determinante52.
c) Potestad del
La au
derecho aplicable al fondo de la controversia es un principio
51
Informe Giuliano / Lagarde; En Internet:

http://www.rome-convention.org/instruments/i_rep_lagarde_en.htm; 07/07/07;
y Fernndez Armesto, Juan; El Arbitraje Internacional en la ley de Arbitraje
espaola en Revista de Derecho Mercantil N 258; Editorial Revista de
Derecho Mercantil; Madrid; 1674 pgs.; pgs. 1469 a 1532.
52
Para un mayor anlisis del fenmeno ver: Carrazcosa Gonzales, Javier;
Eleccin mltiple y eleccin parcial de la ley aplicable al contrato
internacional en Anales de Derecho N 18; Universidad de Murcia; Murcia;
2000; 325 pgs.; pgs. 7 a 40.
47
pia en este aspecto. Y en lo que nos
interesa, cabe
lex
mercatoria
partes contratantes.
aplicar la lex mercatoria de manera supletoria, excepto que las
53
La lex mercatoria ofrece numerosas ventajas como derecho

,
la ley
recurso interpretativo de la ley nacional, dado que representa

fielmente las costumbres comerciales internacionales. En este
entiende a la lex mercatoria como un recurso interpretativo en
54
Fernndez Rozas, Jos Carlos; Lex Mercatoria y autonoma conflictual en la

contratacin transnacional en Anuario Espaol de Derecho Internacional
Privado Tomo IV; Iprolex; Madrid; 2004; pgs. 40 y 41.
54
Gmez Gene, Miguel; Lex Mercatoria...; ob. cit; pg. 139. Y Fernndez
Rozas, Jos Carlos; Lex Mercatoria...; ob. cit.; pg. 42.
53
48
Asimismo la lex mercatoria
evitar
disposiciones no esperadas por las partes en las leyes

.
7375 del 5 de junio de 199655 que
lex mercatoria permite al
que las partes
desconozcan, o que resulten inadecuadas en el contexto del

3 - Principio Voei Directe
Internacional
contempla
el
supuesto
de
la
falta
de
voie directe,
determinar una norma de fondo para la controversia, y la otra
55
Cmara de Comercio Internacional; Laudo n 7375; 5 de Junio de 1996; En

Internet: http://www.unilex.info; 05/05/07.
49
debe establecer que norma de conflicto se utilizara para

determinar el derecho aplicable.
,
todo conflictualista. Pero el fallo
produce un
del asunto56. Esta postura se impone en la
. Igual
American
Arbitration Association
el
Reglamento de 1998 del Tribunal Internacional de Arbitraje de
de forma directa la lex mercatoria. Las razones que pueden
Para un mayor anlisis ver: Boggiano, Antonio; Los mtodos de

determinacin del derecho aplicable segn el Reglamento de Arbitraje de la
CCI; El Derecho; Tomo 141; pgs. 977 y ss.
56
50

constituyen la
expectativa de las partes al contratar.
ninguno de estos57.
a)
ica que se
extendiendo
para el fondo del asunto, y los derechos estatales en debate

presentaban la particularidad de dar soluciones opuestas, dado
que en uno el caso estaba prescripto, y en el otro no. Los
lex mercatoria representaba la
de
generales y normas de derecho aplicables a las obligaciones

contractuales internacionales que califican como normas de
57
Fernndez Rozas, Jos Carlos; Lex Mercatoria...; ob. cit.; pg. 46.
51

internacional en la comunidad de negocios, incluyendo
conceptos que forman parte de la lex mercatoria, tomando
ser los principios UNIDROIT, tanto como ellos puedan ser

considerados
un
reflejo
58
fiel
de
principios
normas
Resolution on
Transnational Rules
ransnacionales por parte
lex mercatoria al proceso, se debe
apuntar que
. Existen tanto
laudos que la habilitan como un derecho valido ante la ausencia

59
58
Cmara de Comercio Internacional; Laudo n 7375; ob. cit. Traduccin del

autor, el original en ingls.
59
Cmara de Comercio Internacional; Laudo n 7375 de 1996; Laudo n 9875
de 1999; Laudo n 117 de 1999; Laudo n 3131 de 2000; En Internet:
http://www.unilex.info; 07/07/07.
52

sustancial60.
b)
determinar en
,
.
que no pueda ser congeniado se aplicara un tercer derecho,

pudiendo ser la lex mercatoria61.
gusto normas conocidas y que los diferentes ordenamientos

.
Vemos
.
que el silencio de las partes
contempla dos
presunciones. La primera que aceptan las normas comunes, y

60
Cmara de Comercio Internacional; Laudo n 4650 de 1987; Laudo n 5835

de 1996; Laudo 9419 de 1998; En Internet: http://www.unilex.info; 07/07/07.
61
Fernndez Rozas, Jos Carlos; Lex Mercatoria...; ob. cit.; pg. 50.
53
la se
la lex mercatoria.
los contratantes. Nada obsta que esta modalidad se estipule al

redactar el contrato.
4 Arbitraje de Equidad
17 de su reglamento. En el caso
. . . .
, del 3 de noviembre de 1977, la lex
mercatoria fue en auxilio del arbitraje de equidad. Las partes
como el aplicable al procedimiento. Pero en el momento del

litigio, la ley elegida no contemplaba la posibilidad del arbitraje
.
uso habitual del arbitraje comercial internacional y por tal

partes, con el auxilio de la
lex mercatoria en lo que fuera necesario.

54
5- Limites a la Potestad del
especialmente cuando debe tomar decisiones ante la ausencia
a)
En el arbitraje la interve
argumentos. Puede surgir por un conflicto de jurisdicciones, o

,
un recurso contra el laudo, o para su reconocimiento y

.
,
62
Venezuela constituye un caso excepcional de interferencia. La
62
Nos guiamos en este apartado por las nociones de: Rivera, Julio Cesar;
Interferencias Judiciales en el arbitraje; La Ley; Tomo 2006 F; pgs. 1463 y
ss.
55
habitualmente
desestima
el
competence,
principio
competence
decidir respecto de su propia competencia. El Tribunal ha

confirmado sentencias inferiores que facultaban al juez para
revisar la competencia arbitral63.
En
otra
oportunidad
Constitucional64,
el mismo
Tribunal,
en
su
Sala
a sede en
Estados Unidos y que se desarrollaba bajo las reglas de la
American Arbitration Association.
principios constitucionales venezolanos, porque la parte

demandada era una
Habilitando de esta manera la posibilidad de que los procesos
63
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Poltico Administrativa;

Fallo: Shell Venezuela Productos c. Antonio Maria Claret Gonzales; de
fecha
10
de
junio
de
2004;
En
Internet:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Junio/00646-100604-2004-0228.htm;
05/06/07.
64
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Constitucional; Fallo:
Consocio Barr S.A. c. Four Seasons; de fecha 26 de Agosto de 2003; En
Internet:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/2346-260803-03-0995.htm;
05/06/07.
56

amparo en el foro local.
Casos e
una de las partes involucradas es una empresa estatal. En

Brasil la empresa Copel, propied
arbitraje que se estaba desarrollando conforme a las reglas de
empresa del Estado, y por tal no era materia arbitrable. El fallo

de primera instancia dio lugar a estos fundamentos, pero la
65
En la Argentina el diferendo sobre la represa
66
Transitoria de Empresas, denominada ERIDAY, ante un
Rivera, Julio Cesar; Interferencias Judiciales...; ob. cit.; pg. 1467.

Parodi, Vctor Gustavo; El Caso Yacyreta (o como retroceder 80 aos)
Anlisis y Comentarios en Revista de Derecho Comparado n 11; Buenos
Aires; 2005; pgs. 187 y ss.
65
66
57

de
argumentando
que
no
contemplaba
aspectos
por
ella
demandas y dispuso una medida cautelar de no innovar,
dictara una sentencia definitiva. Posteriormente ERIDAY
cual es interpretado por el tribunal argentino como un

incumplimiento de la medida cautelar e intima a la UTE a
retirar la propuesta, so pena
b)
Extranjeros
58
En su etapa final el arbitraje internacional requiere el
que hoy posee una vigencia muy amplia, estando rubricada por
67
por parte de la autoridad judicial nacional competente. La
ferencia a la
...
procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo

celebrado entre las partes o, en defecto de tal
,
procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del
...
67
Ver Estado en:

http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_sta
tus.html 05/05/07.
59
extra
petita) se insertan las ci
determina el derecho de fondo para la controversia,

especialmente cuando se decide sobre la base de la lex
mercatoria
partes68.
c)
comercial internacional y orden
separaron absolutamente de un foro de referencia69.

relatividad
realidad
,
ineludible,
.
.
que
posee
facetas
nacionales
Feuillade, Milton; Exequtur de sentencias arbtrales en la Convencin de

Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbtrales
extranjeros; en Zeus; 8 de Junio de 2007; N 8204; T. 104; pg. 4.
69
Ver en este sentido: Gonzalo Quiroga, Marta; Las normas imperativas y el
orden pblico en el arbitraje privado internacional; Tesis de Doctorado
Universidad
Complutense
de
Madrid;
2001;
En
Internet:
www.ucm.es/eprints/4807; 05/05/07.
68
60
internacionales, que el
debe contemplar para garantizar
efectiva del laudo.
de Derecho Internacional70,
expresa:
uier Estado
incluye:
(i) los principios fundamentales de justicia o moralidad

que un Estado desea proteger;
de ese Estado, que se conocen como reglas de orden
(iii) el deber de un Estado de respetar sus obligaciones

para
con
otros
Estados
organizaciones
Lpez, Alvaro y De Benito, Marcos; El Orden Pblico como causa de

denegacin del reconocimiento de un laudo arbitral extranjero: criterios para su
aplicacin prctica en Actualidad Jurdica Uria Menndez n 11; Uria
Menndez; Madrid; 2005; 231 pgs.; pg. 122.
70
61
ada,
arbitraje; o
El texto nos brinda las dos posibilidades que pueden

present
primer lugar las normas nacionales pueden pretender que

algunas cuestiones no sean susceptibles de someterse a
,
dictar laudos que
62
lex
mercatoria,
analiza bajo la tesis de que la lex mercatoria
internacional.
una suerte de abuso del lenguaje. Pero no es menos real

que se evidencia la necesidad del reconocimiento de un
nacionales que tenga la finalidad de dar seguridad a las

relaciones comerciales internacionales71.
inderogables
,
debe
ser
garantizado
por
los
tribunales
.
Gonzalo Quiroga, Marta; Las normas imperativas...; ob. cit.; pg.133.
71
63
64
V Conclusiones
El derecho comercial internacional vive un proceso de gran
.
partes construyan,
porque su finalidad es ser eminentemente
Es cierto que la existencia de un conjunto de normas que

constituyan una nueva lex mercatoria
cons
normas como ser los INCOTERM.
lex
mercatoria
ece
de carencias fundamentales para ser entendido como un

conjunto normativo integral, pero es una realidad insoslayable
el hecho de que los operadores del comercio internacional
co tradicional.
65
Mientras
el comercio
la lex mercatoria
Asimismo el arbitraje se pr
acabado para dirimir los conflictos del comercio internacional,
La nueva lex mercatoria posee numerosas posibilidades para

ser incorporada al arbitraje, sea como norma principal o
complementaria. Y funda su utilidad en la capacidad de reflejar
.
responsable.
66
VI - Fuentes Consultadas
Documentos
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I te atio al Co
A it atio ; Na io es U idas; Ne Yo k a d Ge e a;
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I te atio al Co t a ts et e p i ate pe so s o e tities ; Basilea;
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Normativa
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Constitucin espaola de 1812.
Constitucin de Honduras.
Constitucin de la Repblica Argentina
Convencin Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional
Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderas de Viena de 1982
67
Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbtrales

Extranjeras de Nueva York de 1958
Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional MERCOSUR
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional
Decreto Ley No. 81-500 del 12 de Mayo de 1981, Repblica de Francia.
Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales
Incotems 2000, recopilacin de usos comerciales de la Cmara de Comercio
Internacional
Reglas y Usos Uniformes relativos a los Crditos Documentarios de la Cmara
de Comercio Internacional, Publicacin N 500
Reglas y Usos uniformes sobre Cobranzas Documentarias de la Cmara de
Comercio Internacional, Publicacin N 552
Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional
Fallos y Laudos Arbitrales

Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Poltico Administrativa; Fallo:
hell Ve ezuela P odu tos . A to io Ma ia Cla et Go zales ; de fe ha
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junio de 2004.
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Constitucional; Fallo:
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Cmara de Comercio Internacional; Laudo n 4650 de 1987.
68

Libros
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.
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.
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del o se .
70
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72
ndice
I- Introducci ........................................................
II - La Lex Mercatoria ............................................
A-
.............................................
B - Nueva Lex Mercatoria........................................
15
C-
..................................
26
III Arbitraje.........................................................
29
IV - Lex Mercatoria y Arbitraje Comercial

Internacional..........................................................
39
39
.....................................................
B - Derecho Aplicable: posibilidad de incorpor
la Lex Mercatoria...................................................
41
......................................................
65
VI - Fuentes Consultadas........................................
67
73

Lex Mercatoria y Arbitraje Comercial Internacional - Francisco Menin-Libre

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Lex Mercatoria y Arbitraje Comercial Internacional - Francisco Menin-Libre

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Lex Mercatoria y

Arbitraje Comercial Internacional

Menin, Francisco Juan

Francisco Juan Menin

Un gran agradecimiento al Dr. Jorge Murillo y al Dr. Milton

comercio internacional tuvo un gran desarrollo. Este marco

costumbres comerciales internacionales, que dio nacimiento a

derechos nacionales. El producto de este proceso ha sido

usual de resolver los conflictos en el comercio internacional,

principio de gran estima entre los operadores del comercio.

El arbitraje y la Nueva Lex Mercatoria caminan hoy un mismo

controversia en el proceso arbitral, particularmente en el

II- La Lex Mercatoria

comercial internacional ofrecen practicidad

criterios del documento de Naciones Unidas1 redactado por el

Estados nacionales, y las transformaciones actuales.

1 - Lex Mercatoria Medieval

En Europa, a partir del siglo X se produce un proceso de

franco retroceso de las invasiones musulmanas. Hacia fines del

Documento Naciones Unidas A/6396; Desarrollo progresivo del derecho

odo de paz relativa que da lugar

Mar del Norte como

el comercio internacional y los mercaderes como un grupo

una unidad legal creada por el Estado, que garantizara la

manera que los mercaderes fueron creando un conjunto de

Le Goff, Jacques; Mercaderes y Banqueros de la Edad Media; EUDEBA;

convenientes para regular la actividad. Este nuevo derecho

basados en su calidad personal, y un fuero judicial especial

mercatoria medieval. Se pueden citar las guerras que azotaron

afianzamiento del derecho en cabeza de esta autoridad, el

comerciales de Italia y Alemania hacia Holanda e Inglaterra, y

finalmente que la Lex Mercatoria

funciones progresivamente, y el contenido del derecho de clase

y la capacidad de estas normas para conformar un orden legal

Levin Goldschmidt (1829 1897), quien introduce el concepto

Se ponen en duda las investigaciones sobre la labor de la Corte

una gran feria comercial. Los historiadores modernos plantean

mercatoria, utilizado por sus apologistas para sostener el

legalidad y honestidad de las transacciones, y garantizaba las

2 Derecho de los Estados Nacionales

Europa. Algunas causas fueron el incremento del comercio y

profesionales y estructuras administrativas. Tal proceso implica

Le Goff, Jaques; Mercaderes y....; ob. cit.; pg. 25.

gobierno central. Los Estados nacionales remplazan poco a

de unificar bajo el imperio de un Estado central una Europa

incorporan reglas de la Lex Mercatoria. Pero e

nuevo derecho es el acto de comercio, y de esta manera

Ordenanzas de Comercio, de 1763, y de la Marina, de 1681.

Code de Comerse de 1807, en Alemania con la

el Allgemeine Handelsgesetzbuch de 1861, y en

el common law por Lord Mansfield11. De esta forma, la ley

problema de determinar el derecho aplicable a una controversia

. Estas reglas no desarrollan el derecho de fondo,

Documento Naciones Unidas; Desarrollo progresivo...; ob. cit.; pg. 23.

materia de contratos, y en Europa el

Convenio de Roma sobre Ley aplicable a las obligaciones

B Nueva Lex Mercatoria

ciento anual en el periodo de 1945 a 1975. Y que el comercio

crecimiento industrial, pero genera un gran desarrollo del

derecho. Los operadores del comercio internacional exigieron y

icaz era establecer una

Se crea paulatinamente un derecho transnacional para las