FUNDACIN ESTUDIOS DE DERECHO

ADMINISTRATIVO (FUNEDA)
VII JORNADAS INTERNACIONALES EN HONOR
DEL PROFESOR ALLAN BREWER-CARIAS
TEMA:

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD E
INTERVENCIN PBLICA EN LA ECONOMA

TTULO DEL DOCUMENTO

INTERVENCIN PBLICA, REGULACIN

ADMINISTRATIVA Y ECONOMA:
ELEMENTOS PARA LA DEFINICIN DE LOS
OBJETIVOS DE LA REGULACIN

Por:
Alfonso Miranda Londoo
Carlos Pablo Mrquez Escobar
Diagonal 68 No. 11A - 38. PBX (57-1) 249-4743. Fax. (57-1) 313-0573.
Bogot D.C., Colombia. amirandal@cable.net.co
www.centrocedec.org

Bogot D.C. 2004

-2-

INDICE
INDICE........................................................................................2
INTERVENCIN PBLICA, REGULACIN ADMINISTRATIVA Y ECONOMA:
ELEMENTOS PARA LA DEFINICIN DE LOS OBJETIVOS DE LA
REGULACIN................................................................................3
1.
INTRODUCCIN....................................................................3
2.
INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA ECONOMA.........................4
3.
INTERVENCIN NORMATIVA EN LA ECONOMA Y PRINCIPIO DE
LEGALIDAD................................................................................15
4.
REGULACIN ECONMICA COMO MECANISMO DE INTERVENCIN
DEL ESTADO EN LA ECONOMA......................................................17
5.
INTERVENCIN MEDIANTE REGULACIN ADMINISTRATIVA.......26
5.1
INTERVENCIN COMO MECANISMO PARA REMEDIAR LAS FALLAS
DEL MERCADO: ANLISIS Y CRTICAS...................................................................27
5.1.1 Anlisis del Modelo de Falla del Mercado.........................27
5.1.2 Crtica del Modelo de Falla del Mercado...........................33
5.2. NUEVAS TENDENCIAS DE LA REGULACIN ECONMICA: LA LEY Y
LA REGULACIN COMO INCENTIVOS DE ACCESO AL MERCADO DESDE LA
PERSPECTIVA AUSTRIACA.........................................................................................38
5.3
EL CASO DEL SECTOR PORTUARIO COLOMBIANO..................................44
5.3.1 Estructuracin del Actual Sistema Portuario.....................44
5.3.2 Integracin Vertical o Competencia al Interior del Puerto 45
6.
CONCLUSIONES..................................................................48
7.
BIBLIOGRAFA....................................................................50

INTERVENCIN PBLICA, REGULACIN

ADMINISTRATIVA Y ECONOMA: ELEMENTOS PARA
LA DEFINICIN DE LOS OBJETIVOS DE LA
REGULACIN

Por

-3-

Alfonso Miranda Londoo1

Carlos Pablo Mrquez Escobar2

1.INTRODUCCIN
El presente documento analiza la evolucin de una de las facetas del
principio de intervencin del Estado en la economa, relacionada con la
actuacin de las autoridades administrativas de regulacin, inspeccin
vigilancia y control, las cuales, en los ltimos aos, han pasado de la
aplicacin de un derecho administrativo econmico policivo, al desarrollo
de un derecho administrativo econmico, abierto a la canalizacin de la
informacin derivada de los procesos de mercado y a la concertacin
entre las autoridades y los destinatarios, interesados o afectados por la
regulacin.
Afirmaremos que el proceso de deslegalizacin y desregulacin de las
actividades econmicas, cuyo objetivo es permitir el funcionamiento de
las leyes del mercado, ha llevado a la interaccin entre las autoridades
estatales y los destinatarios, interesados o afectados por la regulacin
econmica, cuyo objetivo es incrementar el libre flujo de la informacin
y en ltimas la eficiencia de los mercados, los cuales funcionan, hoy en
da, en un marco jurdico de apertura a la competencia.
Inicialmente el documento se centrar en tres aspectos: el papel de la
intervencin del Estado en las actividades econmicas; el principio de
legalidad y su aplicacin a la actuacin administrativa; y la relacin
entre la intervencin del Estado en la economa bajo el principio de
legalidad, y la regulacin econmica como instrumento de intervencin
de la administracin pblica.
Una vez desarrollados los puntos anteriores, profundizaremos en la
intervencin del Estado en la economa a travs de la regulacin. Para

El doctor Alfonso Miranda Londoo es Abogado y Socioeconomista Javeriano. Especialista en Derecho

Financiero de la Universidad de los Andes. Master en Derecho de la Universidad de Cornell. Profesor de
Derecho de la Competencia a nivel de pregrado y posgrado en la Universidades Javeriana, Externado y otras.
Conferencista en Derecho de la Competencia a nivel nacional e internacional. Director del Departamento de
Derecho Econmico de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana, Director del Centro de Estudios
de Derecho de la Competencia - CEDEC. Socio de la firma Miranda & Jaramillo Ltda.

El doctor Pablo Mrquez Escobar es Abogado Javeriano, Magster en Economa y se desempea como

Profesor Investigador en la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana .

-4-

ello intentaremos explicar el concepto de regulacin y su papel en los

procesos de intervencin econmica.
Lo anterior nos permitir analizar la tesis tradicional que justifica la
intervencin del Estado en la economa en la necesidad de corregir las
fallas del mercado, as como las nuevas propuestas tericas sobre el
espectro y objetivos que debe perseguir la intervencin del Estado en la
economa.

2. INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA ECONOMA

Tal como lo seala Foucault en Las palabras y las cosas3, para los
economistas clsicos, la ciencia econmica se reduca al estudio de la
riqueza; aunque sus trabajos sirvieron de base al concepto del sistema
de mercado, que fundament en buena parte el desarrollo posterior de
la ciencia econmica. Los anlisis realizados por estos economistas eran
de corte filosfico y estaban centrados en el desarrollo de los conceptos
de valor y riqueza4, dentro de un marco tico y jurdico de libertad 5. As,
los fisicratas, con base en el ideal naturalista de Locke, desarrollaron
un sistema de pensamiento en el cual la libertad econmica era el
fundamento tico de la no intervencin del Estado en los asuntos
empresariales. Por ello sostenan que el equilibrio de los mercados se
poda alcanzar mediante el funcionamiento libre de las fuerzas naturales
que en ellos operan y no mediante la intervencin del gobierno en los
asuntos econmicos.
Como se puede observar, de conformidad con el pensamiento de los
economistas clsicos, el funcionamiento armonioso del sistema de
mercado requiere de un marco jurdico que garantice factores tales
como el respeto por la propiedad privada 6 y la libertad de los
particulares para perseguir sus fines individuales, en el convencimiento
de que al permitir que los individuos persigan de manera individual y
por motivos no altruistas sus propios intereses, se logra la colaboracin
necesaria entre los agentes econmicos y la satisfaccin de sus
necesidades, sin que sea necesario que intervenga el Estado. 7.

3 Foucault, Michel. Las palabras y las cosas. Editorial Siglo XXI: Mxico, 1999. p. 164 y ss.
4 Ibdem.
5 Cfr. Mises, Ludwing von. Sobre liberalismo y capitalismo. Bogot: Folio, 2000.
6 Huerta de Soto, Jess. Socialismo, Unin Editorial, Madrid, 1989, p. 73.
7 Borda, R. Introduccin al Derecho Econmico, Pontificia Universidad Javeriana, 1999, p. 26.
-5-

En consonancia con la implementacin de un sistema de mercado

basado en la libre actividad de los particulares, el rol del Estado, como lo
describa Adam Smith, corresponda nica y exclusivamente al
cumplimiento de tres obligaciones a saber: la primera, consistente en
proteger a la sociedad de los violentos y de las agresiones que otros
estados pudieran cometer; la segunda, velar por una exacta
administracin de justicia; y la tercera, la realizacin y conservacin de
determinadas obras pblicas y determinadas instituciones pblicas, cuya
produccin no es rentable econmicamente a los particulares 8.
Estas obligaciones del Estado son un reflejo propio de los principios
naturalistas propios de la poca, los cuales favorecan la garanta de la
seguridad, la justicia, la equidad y el bien comn.
Las ideas expuestas se constituyeron en el fundamento de escuela
clsica econmica bajo cuyos postulados se identifica la denominada
economa de mercado, dentro de la cual se dio gran preponderancia a la
libre iniciativa de los individuos en el desarrollo de sus empresas y se
evit al mximo la intervencin estatal.
Se supone que bajo este sistema de pensamiento los individuos actan
impulsados por el afn de obtener y maximizar el beneficio o utilidad de
cada uno de ellos, es decir, por la obtencin o el logro de sus propios
intereses. El inters particular y la ambicin o nimo de lucro, dan pie al
desarrollo de la competencia, es decir, a que muchos concurran en la
bsqueda de lo mismo y, por ello, compitan por el lucro que ello les
proporciona, tanto en la posicin de oferentes como de demandantes.
As, el sistema de cooperacin permite que se den las condiciones para
que se produzcan y consuman los bienes y servicios en el mercado. Con
todo, hay una condicin previa: este sistema slo funciona si hay
escasez9. Se entiende por escasez la insuficiencia, falta o carencia de
recursos, para que ellos sean asignados a los agentes que los necesitan.
La razn por la cual las ideas econmicas se fundan en el concepto de
escasez salta a la vista: si los recursos no fueran escasos, para qu
producir?, para qu competir?
Posteriormente, con la cada del individualismo y los procesos de
contraccin y depresin de las economas desarrolladas, estas ideas
dejaron de ser preponderantes y fueron sustituidas por la idea del
8

Ibdem. p. 27. Citado sta es una clara expresin de la lnea de pensamiento del liberalismo clsico
expuesto por Hobbes y Locke.

Ibdem. El autor cita como fuente de autoridad de su conclusin el libro de Ludwing von Mises, Human
action, en: http://www.mises.org. La versin espaola es publicada por Unin Editorial, Madrid, 2000.

-6-

fortalecimiento del Estado.10 Se deca que de no acabarse con el rgimen

anrquico de la libertad, de no darse al Estado la facultad de disponer,
reglamentar, limitar e intervenir en la libertad de los agentes del
mercado, las consecuencias de la libertad seran el abuso del poder
econmico, la explotacin de los trabajadores y la concentracin de los
medios de produccin en pocas manos11.
Por lo dicho se desarrollaron al interior de las escuelas de economa, a
finales del siglo XIX y principios del siglo XX, teoras distintas que
justifican el desarrollo de la intervencin del Estado en la economa.
Tradicionalmente se ha reconocido que la
intervencin estatal cumple cinco grandes funciones
en un Estado Social de Derecho: (i) una funcin de
redistribucin del ingreso y de la propiedad... ; (ii)
una funcin de estabilizacin econmica o de
racionalizacin en el manejo de los recursos
pblicos...; (iii) una funcin de asignacin de
recursos, es decir, de distribucin del patrimonio
pblico entre los diferentes rganos del Estado con el
fin de cumplir los deberes a l asignados,
principalmente, en obligaciones constitucionales
indelegables e intransferibles, tales como, garantizar
el acceso universal y solidario a la educacin y
salud...; (iv) una funcin de defensa a la libre y leal
transparencia
del
mercado,
corrigiendo
las
externalidades
que
afecten
su
normal
funcionamiento...; y (v) una funcin de regulacin
econmica y social...12.
Esta concepcin tradicional de la intervencin del Estado en la economa,
que responde al marco jurdico-constitucional de algunos estados,
resulta un tanto sesgada, ya que incluye algunos de los objetivos que
debe tener este tipo de intervencin pero olvida otros de gran
importancia, dentro del amplio espectro que la caracteriza.

10

Miranda Londoo, Alfonso. El Derecho de la Competencia en Colombia Revista de Derecho Econmico

No. IX, 1989. P.52 y s.s.

11

La pregunta que surge es: si ste era el fin de la intervencin econmica, porqu an hoy, donde la
intervencin est en sus niveles mximos, los problemas resaltados son incluso ms graves?

12 Polo-Rosero, Miguel. Sobre la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones. Revista de la Maestra en

Derecho Econmico. No. 2., Javegraf, Bogot, 2004.

-7-

Intervencin viene de la raz latina intervenire, que en su principal

acepcin se refiere a tomar parte, interceder o mediar en algn
asunto13. En nuestro caso, hablamos del conjunto de actos del Estado
por virtud de los cuales toma parte, intercede o media en la economa.
Por economa nos referimos al conjunto de transacciones directas o
indirectas, sobre bienes y servicios que se presentan entre agentes en
un determinado espacio-tiempo14. De lo anterior podemos deducir que la
intervencin del Estado en la economa se refiere al conjunto de actos
del Estado por virtud de los cuales toma parte, intercede o media en las
transacciones directas o indirectas, sobre bienes y servicios que se
presentan entre agentes en un determinado territorio espacio- y
durante un periodo especfico tiempo.
Desde la anterior perspectiva, podemos identificar a simple vista tres
mbitos en los que el Estado interviene en la economa. En la siguiente
figura planteamos un esquema en el que se resume las diferentes
facetas del Estado en su actividad de intervencin:
Intervencin del Estado en Materia Econmica
Es Agente
Econmico
(produce y
demanda)

Dirige la
Actividad
Econmica

Garantiza
Derechos

Fomenta el
Acceso a
Derechos

Interviene
Normativamente

Derechos de
contenido
Econmico

Propiedad

Libre
Competencia

Monetaria,
Crediticia,
Burstil y
Aseguradora

Regulacin
Econmica

Inspecciona
Vigila y
Controla

Desarrolla
actividades de
orientacin

Servicios
Pblicos

Moneda y
Crdito

Finanzas
Pblicas

Monopolios
Estatales

Recursos
Naturales,
uso del suelo
y Servicios
Pblicos.

Mercado
Laboral

Controla sus
ingresos y gastos

Medio
Ambiente y
Desarrollo

Figura 1: Intervencin del Estado en Materia Econmica15

13

Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. En: http://www.rae.es/. Septiembre de

2004.

14 Distinguimos

as, economa como ciencia, de economa como administracin o economa como ahorro.
Vase: Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. En: http://www.rae.es/. Septiembre 2
de 2004.

15

El anterior cuadro fue derivado parcialmente de extractos de diferentes textos. Dado que determinar
una nota al pie para cada aparte, simplemente resaltaremos que algunos de los textos de los que provienen
apartes de las ideas manifestadas en la figura son: Lpez Garavito, Luis Fernando. Intervensionismo de
Estado y economa pblica. Universidad Externado, Bogot, 1998; Ibez, Jorge E. Estudios de derecho
constitucional econmico. Javegraf: Bogot, 2002; Romer, David. Advanced Macroeconomics. McGraw Hill,
1996; Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora constitucional e instituciones polticas. Temis, Bogot, 1994;
Mrquez-Escobar, Pablo. Introduccin a la relacin entre el Derecho y la Economa, Coleccin de ensayos,
CEDE, Bogot, 2004.

-8-

La intervencin del Estado se representa en diferentes facetas que le

permiten desarrollar diferentes funciones. En primer lugar, el Estado
desde su origen terico desarrolla una funcin de garanta. Dicha
funcin consiste precisamente en garantizar los derechos que, para el
liberalismo clsico, justifican la existencia del Estado, es decir la
seguridad individual y la propiedad. De estos, pareciera que la garanta
de la propiedad se constituye en la principal funcin del Estado en
materia econmica, ya que la propiedad garantiza el intercambio, en el
cual se basa la economa de mercado. Posteriormente, otros derechos
de contenido econmico como la libertad de asociacin, la libre
competencia y los derechos de la informacin, entre otros, aparecieron
en el escenario poltico y fueron tutelados por el Estado.
De la funcin de garanta se deriva la de fomento por medio de la cual el
Estado interviene en la economa y desarrolla una labor de estimulo o
impulso en favor de la poblacin, con el fin de lograr que el mayor
nmero de personas accedan a los derechos garantizados.
La segunda forma de intervencin del Estado en los procesos
econmicos se refiere a su actuacin como agente econmico, es decir,
cuando se comporta como productor o consumidor de bienes y servicios.
En efecto, el Estado interviene en el mercado monetario, crediticio,
burstil, asegurador, etc., antes como exclusivo y dominante productor,
y en la actualidad como productor (en algunos casos) pero
principalmente como consumidor. Del mismo modo, interviene como
demandante de mano de obra en los mercados laborales, o bien como
proveedor monopolstico de bienes y servicios provenientes de la
explotacin de monopolios estatales, de algunos recursos naturales o de
bienes de su propiedad, entre otras actividades de intervencin directa
en la economa.
En nuestra opinin, dentro de esta forma de intervencin, la funcin
ms importante que desarrolla el Estado es la de consumidor de bienes
o usuario de servicios, pues de ella se derivan diferentes polticas de
incentivo. Del mismo modo, la estructura de los ingresos del Estado,
basada de manera principal en los tributos y las multas, le permite una
capacidad discrecional para incentivar o disuadir la produccin de ciertos
bienes o la prestacin de ciertos servicios por medio del sistema
tributario.
La tercera forma en que el Estado interviene en la economa, es por
medio de la actividad de direccin. Como consecuencia de la influencia

-9-

del socialismo de finales del siglo XIX y principios del XX, las
constituciones de muchos pases le entregaron al Estado, no slo la
guarda de los derechos a la propiedad y la seguridad como garanta para
la operacin del sistema de mercado, sino tambin la facultad de dirigir
y regular la economa bajo las directrices contenidas en la Constitucin
Poltica y la Ley, a lo cual se ha denominado intervencin normativa en
la economa.
El objetivo de la intervencin normativa es la definicin de las
restricciones a la libertad empresarial. Dicha potestad, no debe dirigirse
a corregir fallas del mercado, ni a buscar un orden econmico preciso,
sino que debe reflejar la poltica y los intereses del Estado, los cuales se
encuentran plasmados en la Constitucin y desarrollados por la ley.
Ahora bien, definidos esos lmites de accin, el Estado establece las
autoridades u organismos encargados de velar por el cumplimiento de
las normas que limitan la actividad empresarial, las cuales actan en
ejercicio
de
funciones
de
inspeccin,
vigilancia
y
control.
Adicionalmente. Se otorgan tambin a las autoridades administrativas,
facultades de regulacin econmica, cuyo objetivo es el de orientar la
actividad econmica hacia el equilibrio. La regulacin econmica es la
nueva forma de intervencin con la cual el Estado impone el orden y
equilibrio en las actividades de mercado.
Es claro que lo dicho anteriormente no agota la totalidad de las
funciones del Estado, ni mucho menos da un panorama de las relaciones
e interacciones de las facultades constitucionales y legales de
intervencin del Estado en la economa. No obstante, el mapa explica la
tesis que proponemos por medio del presente ensayo, segn la cual en
la actualidad la intervencin de Estado en la economa proviene, en
trminos generales de las facultades que otorga la constitucin y se
concreta de manera puntual a travs de la regulacin administrativa,
cuyo objeto es desarrollar el orden y equilibrio de la economa.
La intervencin del Estado en la Economa fue introducida en Colombia,
como parmetro constitucional de funcionamiento del Estado, por medio
del Acto Legislativo nmero 1 de 1936, en el cual se estableca que el
Estado intervendr por medio de leyes, con lo cual se dio un primer
paso al dotar al Estado de facultades para establecer el marco jurdico
de la actividad econmica. Aunque antes de dicha reforma constitucional
ya se haban expedido muchas leyes que implicaban la intervencin del

-10-

Estado en la Economa16, no exista un principio Constitucional de

intervencin en la economa.
El antiguo artculo 32 de la Constitucin Poltica de 1886 fue
nuevamente reformado por el Acto Legislativo nmero 1 de 1945, en el
cual se determin que el Estado intervendra por mandato de la ley,
con lo cual se introdujo oficialmente la posibilidad de que el Estado
interviniera en la economa en forma directa, en competencia con los
particulares.
El mencionado artculo fue modificado una vez ms mediante el artculo
6 del Acto Legislativo nmero 1 de 1968, que marc la llamada
descentralizacin administrativa por servicios, poltica de intervencin
directa en la economa a travs de establecimientos pblicos, empresas
industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta.
En la actualidad en Colombia, la intervencin del Estado en la economa
se encuentra enmarcada de manera precisa en el ordenamiento jurdico,
como se puede observar en los siguientes puntos:

El artculo 333 de la Constitucin Poltica establece la libre

iniciativa privada y la libre competencia econmica como principios
fundamentales dentro de lo que se ha denominado la
Constitucin Econmica.
De manera concordante, la Constitucin Poltica garantiza el
derecho a la igualdad (Art. 13 C.P.), la propiedad privada (Art. 58
C.P.), la libertad para escoger profesin u oficio (Art 26 C.P.), la
libertad de asociacin, (Art. 38 C.P.) y la libertad de competencia
econmica (Art. 333 C.P.), los cuales se constituyen en los pilares
de la economa social de mercado diseada por el Constituyente
de 1991, como una expresin del Estado Social de Derecho.
La libertad econmica y la iniciativa privada son tan importantes
en nuestro ordenamiento jurdico, que solamente pueden ser
limitadas o restringidas vlidamente con autorizacin del pueblo,
expresada a travs de sus representantes, en la forma de una ley
de intervencin econmica.
16 Para poner un ejemplo simple, considrense las leyes 25 de 193 y 45
de 1923 por medio de las cuales se crearon el banco de la repblica y la
Superintendencia Bancaria y se promulg la primera ley de bancos en
Colombia. es evidente que estas normas implican una intervencin del
estado en la economa.
-11-

 En efecto, no obstante la importancia de estos principios, la misma

Constitucin Poltica as como la jurisprudencia de la Corte
Constitucional han sealado que existen unos lmites para el
ejercicio de la libertad econmica.
As, el inciso 1 del artculo 333 de la C.P. habla del bien comn
como limite a la libertad econmica y el inciso final de dicha
norma seala que la ley delimitar el alcance de la libertad
econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nacin. As mismo, el artculo 334 de la
C.P. seala que la direccin general de la economa se encuentra a
cargo del Estado, el cual intervendr (...) en la produccin,
distribucin, utilizacin y consumo de los bienes, (...)
para
racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento
de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa
de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservacin de un ambiente sano.
Conforme a las normas anteriores, el Estado puede adoptar
diferentes medidas de intervencin con el fin de racionalizar la
economa y buscar el bienestar y la proteccin del inters general.
Estas medidas de intervencin pueden incluso restringir las
libertades consagradas en el inciso primero del artculo 333 de la
Constitucin Poltica.
En relacin con los lmites a los que se encuentra sometida la
libertad econmica, la Corte Constitucional en sentencia C-560 de
1994, con ponencia del Magistrado Jos Gregorio Hernndez
Galindo seal lo siguiente:
El artculo 333 de la Constitucin establece
que la actividad econmica y la iniciativa
privada son libres, pero advierte que la
libertad a ellas reconocida habr de ejercerse
dentro de los lmites del bien comn.
La libre competencia econmica, si bien es un
derecho de todos a la luz del mismo precepto,
supone responsabilidades, por lo cual la ley
delimitar el alcance de la libertad econmica
cuando as lo exija, entre otros factores, el
inters social.

-12-

As, en materias como las que tratan las

normas
demandadas,
la
Corte
estima
indispensable recalcar que, a la luz de la
preceptiva constitucional vigente y siguiendo
el criterio de la prevalencia del inters pblico
en ella consagrado, no puede permitirse que
aspectos
tales
como
los
lmites
de
endeudamiento
de
las
instituciones
financieras, los topes de los crditos que ellas
otorgan, las clases y requisitos de las
garantas exigidas a los deudores, o los
niveles de patrimonio mnimo de quienes
ejercen la gestin financiera, queden librados
a la ms absoluta discrecin de los entes
participantes o dependan en forma exclusiva
de las fuerzas del mercado y del incontrolado
juego de la oferta y la demanda. La presencia
estatal activa, tcnicamente orientada y
razonablemente dirigida, dentro de unas
polticas globales que preserven el sano y
armnico desenvolvimiento de la actividad
crediticia, resulta insustituible como garanta
para el pblico y como factor que incide en la
solidez del sistema econmico en su
conjunto.
Con posterioridad, la Corte Constitucional, en sentencia C-398 de
1995, igualmente con ponencia del Magistrado Jos Gregorio
Hernndez Galindo, reiter las facultades de intervencin del Estado
en la economa en los siguientes trminos:
Pero insiste la Corte en que la Carta Poltica
no ha acogido un modelo econmico
determinado, exclusivo y excluyente, y en que
sus normas deben ser interpretadas de
manera armnica y coherente, evitando
posiciones absolutas, por lo cual la libertad del
individuo se encuentra atemperada en la
preceptiva constitucional por la prevalencia
del inters colectivo (artculo 1), por las
competencias de intervencin y regulacin a
cargo del Estado (artculos 333, 334 y 335

-13-

C.P.) y por los principios de razonabilidad y

proporcionalidad que la doctrina de esta Corte
ha prohijado.
En un Estado Social de Derecho, dentro del
cual el Poder Pblico asume responsabilidades
tales como la racionalizacin de la economa,
el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, la distribucin equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo,
no menos que la de promover la productividad
y la competitividad, y que tiene a su cargo la
orientacin de la poltica econmica hacia el
desarrollo armnico de las regiones (artculo
334 C.P.), la libre competencia no puede
erigirse en derecho absoluto ni en barrera
infranqueable
para
la
actividad
de
intervencin del Estado. Esta se debe dar, por
mandato de la ley, en la explotacin de los
recursos naturales, en el uso del suelo, en la
produccin, distribucin, utilizacin y consumo
de bienes, todo lo cual implica indudables
limitaciones, correctivos y controles para la
iniciativa particular. Se trata, al fin y al cabo,
de realizar fines esenciales del Estado como
los de promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la
Constitucin (Prembulo y artculo 2 C.P.),
en ejercicio de un papel dinmico y activo
inherente a su funcin bsica de direccin
general de la economa (artculo 334 C.P.).
A juicio de la Corte, la libre competencia
econmica no excluye en modo alguno la
injerencia del Estado para alcanzar fines que
le son propios, como los indicados en los
artculos 64, 65 y 66 de la Constitucin.
Luego, la Corte Constitucional, en Sentencia C-043 de 1998, con
ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, estableci que la
libre iniciativa privada no es un lmite para las actividades de
intervencin y regulacin a cargo del Estado:

-14-

(...) en un Estado Social de Derecho donde el

Poder Pblico asume responsabilidades tales
como la direccin general de la economa, el
mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes y la regulacin, el control y la
vigilancia de los servicios pblicos, la libre
iniciativa privada no puede erigirse como un
derecho absoluto ni como un obstculo
insuperable para la actividad de intervencin
del Estado, particularmente en materia
econmica y de servicios pblicos. Es as
como el propio artculo 333 de la Carta
permite el desarrollo de dicha iniciativa
privada, pero ... dentro de los lmites del bien
comn y, a su vez, faculta a la ley para
delimitar su alcance ... cuando as lo exijan el
inters social, el ambiente y el patrimonio
cultural de la Nacin.
A continuacin se explicar la relacin entre el principio de legalidad y
las facultades de intervencin en la economa otorgadas a las
autoridades administrativas, con lo cual se definir el concepto de
regulacin. Posteriormente profundizaremos en los fundamentos
econmicos de la intervencin y la regulacin, describiremos las teoras
tradicionales que justifican la intervencin y luego estudiaremos las
nuevas tendencias de la regulacin administrativa y del papel del Estado
y el derecho en la economa.

3.INTERVENCIN NORMATIVA EN LA ECONOMA Y

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Como qued enunciado, la regulacin se ha constituido en la actualidad
en una importante herramienta de intervencin del Estado en la
economa. Sin embargo, existen diversas opiniones sobre el significado
de la regulacin y sus efectos sobre la economa, razn por la cual
procuraremos describir brevemente el principio de legalidad y la forma
en la que se aplica a la actuacin administrativa, para luego centrarnos
en su relacin con la regulacin econmica como fundamento del
principio de intervencin pblica.

-15-

Es importante aclarar, en primer lugar, el significado del principio de

legalidad. En trminos estrictos, tal como lo ha indicado la Corte
Constitucional colombiana, dicho principio tiene una doble condicin:
de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el
principio rector del derecho sancionador17. Acierta la corte colombiana
al decir que la legalidad no slo es un principio del derecho sancionador
que se resume en la expresin latina Nullum Crimen, Nulla poena sine
lege, sino que este principio tambin se constituye en el fundamento
del ejercicio del poder, pues tal como lo establecen las constituciones
democrticas modernas, no puede existir ninguna funcin o acto que
puedan desarrollar los servidores pblicos sin previa autorizacin
prescrita y expresa en la ley.18
De este modo, el ejercicio de las potestades que otorga el ser
funcionario del Estado lleva consigo el actuar conforme a la Constitucin
y a las dems normas que reglamentan el ejercicio del poder pblico.
Este principio se deriva de manera exclusiva de las caractersticas
generales presentes en el Estado de Derecho, segn el cual el imperio
de la ley, la divisin de los poderes pblicos, la legalidad en las
actuaciones administrativas y la garanta de los derechos y libertades
fundamentales, se constituyen en los pilares de la teora contempornea
del Estado19. Entonces, el Estado de Derecho se define por la pretensin
de abarcar la totalidad de la accin posible del Estado, el cual debe
racionalizar su accin por medio del derecho, que a su vez define los
lmites al ejercicio del poder y determina la necesidad del trato
igualitario de cualquier individuo por el Estado.
De acuerdo con la Corte colombiana, el principio de legalidad como
principio rector del ejercicio del poder permiten que se entienda el
principio de legalidad como una institucin jurdica que pone limites a la
actuacin del Estado. Esto no quiere decir que toda conducta sea objeto
de regulacin, ni mucho menos que el papel del Estado en el desarrollo
de su accin frente a los individuos sea absolutamente pasivo, sino que
el ordenamiento jurdico establece reglas para garantizar el
cumplimiento de los derechos y deberes del Estado.

17 Corte Constitucional. Sentencia C-710/01. Magistrado Ponente: Jaime

Crdoba Tribio. Julio 5 de 2001.
18 En efecto, mientras que en relacin con la actividad de los particulares el principio general es que todo
lo que no se encuentra prohibido se encuentra permitido, el que rige la actividad del Estado y de los
servidores pblicos en un Estado de derecho es que todo lo que no se encuentra expresamente permitido
se encuentra prohibido. El principio general de la actuacin de la administracin es el de la actividad
reglada.

19 Das, Elas. Estado de derecho y sociedad democrtica. Taurus: Madrid, 1988, p. 85.
-16-

Ahora bien, tal como lo dijimos en la introduccin a este texto, la

regulacin surge como una expresin de las facultades del poder de
direccin de la economa en cabeza de la administracin, derivados del
proceso de deslegalizacin. Pero antes de examinar este concepto,
debemos delimitar el concepto de la intervencin administrativa,
entendida como el control ejercido por la administracin, que tiende a
limitar o normar las libertades de los individuos con el fin de mantener
el orden econmico constitucional. Parafraseando a Hauriou 20, la
peculiaridad de la intervencin administrativa radica en la tendencia a
conceder a la administracin los poderes para evitar que la actividad
privada de los ciudadanos perturbe el orden econmico, poderes que
incluyen los de imponer limitaciones a la libertad y derechos de los
ciudadanos21.
La anterior definicin nos impone desarrollar una apreciacin frente a la
vinculacin de las potestades de polica de la administracin y el
principio de legalidad, pues en vista del orden pblico y del proceso de
deslegalizacin la administracin puede establecer ciertos lmites a las
libertades individuales, que en este caso son libertades de tipo
econmico. Esa singular adaptacin del principio de legalidad a la
actuacin administrativa, debe tener firme asidero en la ley y la
Constitucin, como ya se explic. En los trminos de Rebollo Puig, se
puede aseverar que la administracin no tiene ms poderes sobre los
individuos que aquellos concedidos por la constitucin y la ley. Sin
embargo, se acepta que es esencial que el sistema de derecho le
confiera a la administracin amplios poderes para garantizar el orden,
teniendo como limite el derecho positivo 22 es decir, la habilitacin legal
no slo para restringir los derechos fundamentales sino incluso la
libertad genrica de los ciudadanos23.
Es preciso por lo tanto definir en qu sentido la potestad intervencin
permite a la administracin, por intermedio de la regulacin, desarrollar
un conjunto de polticas que tiendan a lograr cierto orden econmico
definido en la constitucin y la ley.
La solucin a este punto requiere del planteamiento de las tres aristas
del problema: En primer lugar, debemos entender que la administracin
no define lo que se entiende por orden pblico econmico, sino que sus
20 Hauriou, Maurice. Precis de droit administratif et de droit public. Paris : Sirey, 1927.
21 Rebollo Puig, Manuel. La polica administrativa y su singular adaptacin al principio de legalidad. En:
derecho administrativo en el umbral del siglo XXI. Tirant lo Blanch : Valencia, 2000, p. 1375.

22 Ibdem, p. 1376.
23 Ibdem, p. 1394.
-17-

El

limites y mbito de aplicacin, dependen de lo que establecen la

constitucin y la ley, lo cual indica que es la constitucin la llamada a
definir los linderos del concepto de orden econmico. En segundo lugar,
la intervencin del Estado en el desarrollo de las actividades de mercado
por intermedio de la administracin, tiene como fundamento el poder de
intervencin, el cual implica un cierto control sobre las libertades de
empresa e iniciativa privada que tienen todos los ciudadanos en el
desarrollo de sus actividades econmicas. Por ltimo, la actividad de
polica no se ejerce con base en el poder reglamentario del ejecutivo,
sino en desarrollo de las facultades de inspeccin y vigilancia de la
administracin, las cuales se expresan en una accin independiente que
respeta el marco constitucional y legal de su accin pero no se deriva de
una obligacin de reglamentacin.
Para poder entender un poco ms las aristas del problema y el grupo de
conceptos que pretendemos desarrollar sobre la intervencin pblica de
la administracin en la economa, y sobre todo, de la intervencin por
intermedio de regulacin, debemos primero distinguir qu entendemos
por regulacin, cul es su diferencia y relacin con la reglamentacin y
cul es el papel de la regulacin en los procesos de intervencin
econmica.

4.REGULACIN ECONMICA COMO MECANISMO

INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA ECONOMA

DE

Hemos reiterado que la regulacin es la nueva forma de expresin de la

intervencin del Estado en la economa. Adems, hemos confirmado que
las facultades de regulacin otorgadas a las autoridades administrativas
se encuentran limitadas por la Constitucin y la ley, de tal manera que el
principio de legalidad determina los lmites al ejercicio de la intervencin
pblica.
La regulacin adquiri importancia debido al cambio del modelo
proteccionista de desarrollo por el de apertura econmica. Los pasos que
los pases latinoamericanos han dado en su camino hacia la
liberalizacin de los mercados pueden describirse, de manera general,
as:
Durante la mayor parte del siglo pasado, los pases
latinoamericanos aplicaron el modelo de desarrollo Cepalino de
sustitucin de importaciones, a travs del cual se pretendi
proteger a los productores nacionales de la competencia
-18-

internacional, con el fin de que la industria pudiera crecer y

desarrollarse antes de entrar en contacto con la competencia
extranjera.
Bajo el modelo proteccionista, el Estado desarrollaba muchas
actividades econmicas estratgicas, tales como los servicios
pblicos esenciales, en forma directa (a travs de entidades o
empresas de su propiedad), en algunos casos bajo regmenes
monopolsticos o actividades legalmente reservadas.
Bajo este modelo econmico los servicios pblicos se prestaban a
precios polticos. El Estado aplicaba la solidaridad mediante el
subsidio a la oferta, con el fin de hacer llegar los servicios a la
poblacin ms pobre. En este escenario, las empresas estatales
presentaban problemas crnicos de financiacin, ineficiencia,
burocratizacin y politizacin.
Como consecuencia de lo anterior, el Estado no era capaz de
generar empresas de servicios pblicos rentables, que extendieran
sus redes a la poblacin ms pobre y vulnerable y tuviera
capacidad para prestar servicios de calidad. Paradjicamente el
Estado terminaba prestndole los servicios baratos (pero de mala
calidad) a las personas ms ricas e influyentes.
Desde finales de los aos ochenta, los estados latinoamericanos
cambiaron el modelo proteccionista de desarrollo por el de
apertura econmica, como consecuencia del cual se abri a la
competencia la prestacin de los servicios pblicos, generando una
separacin entre quien establece los parmetros o reglas
generales y quien ejerce la actividad regulada.24
En este escenario tpicamente se hace primero la privatizacin de
las empresas estatales, con el objeto de maximizar su valor.
Posteriormente se procede a la liberalizacin y desregulacin de la
actividad, con el fin de permitir el ingreso de nuevos competidores
y lograr que acten las leyes naturales del mercado.
Como consecuencia de la aplicacin de estas
polticas, los
particulares pueden participar en la prestacin de servicios
pblicos en condiciones de libre competencia, bajo el rgimen que
establezca la ley.
24

Tornos Mas, Joaqun. La actividad de regulacin. En: El derecho administrativo en el umbral del siglo
XXI. Tirant lo Blanch : Valencia, 2000, p. 1327.

-19-

 Sin embargo, el Estado debe mantener la regulacin, el control y

la vigilancia de los servicios pblicos con el fin de promover la
competencia, garantizar la calidad, los niveles de servicios y en
general para proteger a los usuarios.
Bajo el sistema de apertura a la competencia los servicios pblicos
se prestan en condiciones de suficiencia financiera: la tarifa debe
cubrir al menos el costo ms una utilidad razonable. El principio de
solidaridad se aplica mediante la poltica de contribuciones y
subsidios (efecto Robin Hood), con el objeto de que la poblacin
ms pobre y vulnerable pueda acceder a la prestacin de los
servicios pblicos. El Estado debe completar los subsidios para
buscar el servicio universal.
No es posible ocultar la influencia del derecho anglosajn en el
desarrollo del concepto de regulacin, que como en el caso
latinoamericano se funda en la actividad de autoridades administrativas
con algn grado de independencia del gobierno central, creadas para
intervenir en la actividad econmica de los particulares, ya que el
nuevo orden de mercado trae consigo la necesidad de nuevos principios
de regulacin25, principios que apuntan al surgimiento de una nueva
forma de organizar26.
El concepto de regulacin nace vinculado a la creacin de nuevos
sistemas de administracin, los cuales responden a la necesidad de
desligar al regulador del regulado en actividades de tipo econmico 27. En
este sentido, el constituyente o el legislador le atribuyen a la
administracin poderes de intervencin que antes no le haban sido
conferidas. Ello debido a que hacia mediados del Siglo XX la nocin
tradicional del servicio pblico entra en crisis, y el modelo del Estado
intervencionista propugnado hasta ese entonces, empieza a
desaparecer, retornando a la filosofa poltica, jurdica y econmica la
idea postrevolucionaria francesa del Estado mnimo, lo cual se
evidencia en el auge de las tcnicas privatizadoras y de la liberalizacin
de los servicios28.
Teniendo en cuenta lo anterior, podemos afirmar que la regulacin no se
refiere a las normas generales de intervencin en la economa, sino a
25 Muoz Machado, Servicio pblico y mercado, Vol. II, Madrid, 1997, p. 179,
26 Tornos Mas, Op. cit., p. 1331.
27 Ibdem, p. 1338.
28 Polo-Rosero, Op. cit., p. 12.
-20-

aquella intervencin del Estado, que ejecuta la administracin y que

tiene como fin la consecucin de un orden econmico definido en la
Constitucin. En este sentido, la adopcin del concepto es problemtica,
ya que el desarrollo legal y constitucional del que se deriva la regulacin
se refiere usualmente a la reglamentacin o potestad reglamentaria del
ejecutivo, cosa que afecta el sentido de la nocin regulacin. As mismo,
encontramos que el trmino regulacin es anfibolgico, no tiene un
sustento semntico claro, se le atribuyen distintos significados en cada
legislacin, y por ello su funcionalidad jurdica resulta dbil. Esta
penumbra nos la refleja el autor Polo-Rosero al indicarnos que en la
Constitucin Colombiana la funcin de regulacin es reconocida en el
artculo 365 y consiste en la facultad del Estado de expedir normas de
carcter general y/o particular de alcance no slo jurdico sino tambin
econmico e informativo, destinadas a preservar con exclusividad el
normal y transparente funcionamiento del mercado, corrigiendo las
fallas que atenten contra su habitual estabilidad29.
Ejemplos como el citado se pueden entrever en la mayora de las
constituciones y sistemas legales latinoamericanos donde no hay un
criterio univoco sobre el tema, y tal como lo seala Polo-Rosero, aquello
que se puede entender como regulacin, se suele confundir con
reglamentacin, del mismo modo que se puede confundir con potestad
reglamentaria30; conclusin que nos permite develar la semntica
creativa presente en todo aquello que tiene que ver con el concepto
regulacin31.
A pesar de las dificultades, no es imposible describir el fenmeno de la
regulacin y su diferencia con otras figuras. Al respecto, el tratadista
Maisl dice lo siguiente:
la reglamentacin puede definirse como el
encuadramiento jurdico de los comportamientos
sociales; y es, en este sentido... un modo de
regulacin. Pero el trmino de regulacin tiene un
sentido ms amplio. Se habla de regulacin para
designar la accin tendiente a regularizar el
movimiento, o asegurar su buen funcionamiento, a
29 Ibdem.
30 Ibdem.
31 Ejemplo

de este modo de aplicar los conceptos sin advertir la equivocidad del mismo, y sobretodo la
asimilacin a fenmenos jurdicos dismiles de la regulacin se puede ver en: Ibez, Jorge Enrique. Alcance
y lmites de las potestades reguladora y reglamentaria: la divisin de competencias existente entre la ley y
el acto administrativito normativo, sea regulador o reglamentario. Revista Universitas de la Pontificia
Universidad Javeriana, No. 106 de Diciembre de 2003.

-21-

mantener el equilibrio. El reglamento jurdico es por

tanto un modo de regulacin dentro del conjunto de
arreglos, ajustes que permiten a la sociedad
salvaguardar sus equilibrios32, as, el nuevo orden
impuesto con la regulacin tiene como fundamento
posibilitar una accin ordenadora o reguladora, ms
adaptada a las exigencias de sectores sensibles,
gracias al otorgamiento de las pertinentes facultades
a nuevas instancias dotadas de formas de actuacin
ms
diversificadas
que
las
propias
de
la
administracin pblica directa33.
En la anterior lnea los tratadistas han desarrollado diferentes teoras
con respecto a lo que jurdicamente podemos entender por regulacin.
Al respecto Jongen, en un singular ensayo, nos muestra como la
actividad de ordenacin derivada de la regulacin es un mecanismo que
permite lograr equilibrios en el desarrollo de la actividad privada, por
medio de medidas que limitan el ejercicio de la libertad. En este sentido,
regular es el ejercicio de diversas tcnicas jurdicas como la
reglamentacin, la autorizacin, o la coaccin 34. La crtica a este
concepto radica en que identifica la regulacin simplemente con la
limitacin, cuando en cierto sentido la regulacin tambin permite abrir
caminos por medio de tcnicas de tipo contractual como los acuerdos
ambientales, las cadenas de competitividad o los acuerdos de absorcin
de cosechas como los que se han visto en Colombia. Incluso la
regulacin permite recurrir, no slo a la potestad reguladora, sino
tambin a la potestad de autorizacin, sancin, y de solucin alternativa
de conflictos, como es el caso de la mediacin, la conciliacin y el
arbitraje.
En ese sentido, la regulacin sirve a los intereses de la administracin
como mecanismo de ejecucin del mandato legislativo que establece el
marco de accin de los particulares. As, la finalidad de la regulacin no
slo es imponer el mandato de una norma previa a travs de actos
administrativos sancionatorios35, tambin implica desarrollar una
actividad, por intermedio de mecanismos previamente establecidos, que
implemente y logre el orden econmico ya definido en la Constitucin,
con el objeto de lograr el equilibrio entre intereses generales y
32

Maisl, Le regulation des tlecomunications, changements et perspectivas, RFDA, 1995, 3, 449 y ss.
Citado por : Tornos Mas, Op. cit., p. 1337.

33 Jongen, La police de laudiovisuel, Bruselas, 1994, p. 48 y ss.

34 Tornos Mas, Op. cit., p. 1339.
35 Recordemos que la palabra sancionar tiene un sentido neutro, no
recompensa.

-22-

slo implica la pena sino tambin la

particulares en dnde no estn plenamente definidos los derechos en

conflicto36. As, podemos identificar la actividad reguladora de la
administracin como cierta actividad de polica y cierta actividad de la
administracin que busca el equilibrio entre intereses contrapuestos.
Son por lo tanto instrumentos de la regulacin el reglamento, la
autorizacin y la sancin, as mismo deben ser considerados en esta
categora otros no tradicionales como el informe, la propuesta, la
mediacin, el acto administrativo negociado y la solucin de conflictos.
Como lo habamos anticipado, en el caso Colombiano, la regulacin
forma parte de la posibilidad de intervencin del Estado en la economa.
Consiste en la creacin de normas que desarrollan los preceptos
constitucionales y legales, por parte de las autoridades administrativas
autorizadas para el efecto. En relacin con el concepto de regulacin ha
dicho la Corte Constitucional, en sentencia C-1162 del 6 de septiembre
del 2.000, expediente D-2863, con ponencia del magistrado Jos
Gregorio Hernndez Galindo, lo siguiente:
Ahora bien, se hace necesario que la Corte precise
el alcance y las implicaciones jurdicas de la
atribucin de "regular", toda vez que si se le
otorgara el sentido de sustituir al legislador en estas
materias, o el de dictar reglas sobre servicios
pblicos sin base en las prescripciones legislativas ni
en las polticas del Gobierno, se violara la
Constitucin, y el pargrafo debera ser declarado
inexequible.
A juicio de la Corte, las comisiones no pueden
asumir una funcin reglamentaria directa de los
preceptos constitucionales, ni pasar por alto su
sujecin
a
la
ley
y
a
las
disposiciones
gubernamentales.
()
Es importante sealar que la regulacin es una
forma de intervencin estatal en la economa, y se
convierte en una eficaz herramienta constitucional
tendiente a evitar que la sola operancia de las leyes
del mercado pueda desdibujar los fines sociales de
36 Tornos Mas, Op. cit., p. 1341.
-23-

nuestro Estado (Prembulo, artculos 1, 2, 333, 334,

365, 367 y 370 CP).
En materia de servicios pblicos domiciliarios, debe
resaltarse que la regulacin -como funcin
presidencial delegable en las referidas comisionesno es lo que ha considerado alguna parte de la
doctrina, es decir, un instrumento normativo para
completar la ley, o para llenar los espacios que ella
pueda haber dejado, y menos para sustituir al
legislador si ste nada ha dispuesto, pues ello
significara la inaceptable y perniciosa posibilidad de
entregar al Presidente de la Repblica -y, ms grave
todava, a sus delegatarios- atribuciones de
legislador extraordinario, distintas a las sealadas
por la Carta, en manifiesta contravencin de los
postulados del Estado de Derecho, entre los cuales
se encuentran el principio de separacin de funciones
de los rganos del Estado (artculo 113 Ibidem), el
carcter singular del Presidente como nico
funcionario que puede ser revestido de facultades
extraordinarias temporales y precisas (art. 150,
numeral 10, C.P.) y las estrictas condiciones exigidas
por la Constitucin para que a l sean transferidas
transitoria
y
delimitadamente
las
funciones
legislativas.
En efecto, completar segn el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Espaola, significa
aadir a una magnitud o cantidad las partes que le
faltan, y ello implica que "regular" ha sido
errneamente asimilado a "legislar", en tanto ha sido
entendida como la funcin de llenar los vacos
legales. Y como se vio, el artculo 370 de la
Constitucin condiciona la potestad reguladora del
Presidente a que ella se haga con sujecin a la ley,
no "para completar la ley.
Tampoco resultan ajustadas a la Constitucin otras
interpretaciones
doctrinarias
que
han venido
haciendo carrera en nuestro medio, consistentes en
que las resoluciones de las comisiones de regulacin
en forma conjunta con la ley forman una

-24-

proposicin jurdica, y que a diferencia de los

decretos reglamentarios pueden llenar los vacos
legislativos dejados por el legislador, en la medida
en que son actos de creacin de Derecho.
Este tipo de interpretaciones es abiertamente
opuesto a la Constitucin, ya que ellas otorgan a los
actos de las comisiones -que la Corte estima
subalternos de la poltica trazada por la ley y por los
decretos reglamentarios- un alcance normativo
general de alta jerarqua y le confieren la atribucin
inconstitucional de "crear Derecho" en forma
compartida con el legislador ordinario, o la de
desplazarlo, e incluso la de formulacin de normas
"como atribucin constitucional propia. Se ha
llegado al extremo de
definir las disposiciones
reguladoras como una legislacin secundaria, y ello
bajo la desacertada importacin de modelos forneos
que no encajan dentro de nuestro sistema jurdico, y
que han sido acogidos sin tener en cuenta las muy
diversas bases fcticas y jurdicas que han moldeado
los diferentes sistemas. Tambin se ha dicho
errneamente que, en virtud de la delegacin, las
comisiones podran llegar a derogar leyes y an a
dictar normas "de aplicacin preferente frente a
ellas, todo lo cual desnaturaliza el concepto mismo
de delegacin de funciones administrativas, pues
excede los lmites de ellas, y rompe la estructura de
separacin funcional prevista en la Constitucin
(arts. 113 y 150 C.P.).
A juicio de la Corte, estas interpretaciones se
apartan de los preceptos constitucionales, pues de
ninguna forma se puede admitir que rganos
administrativos asuman extraordinariamente una
funcin legislativa, salvo en los casos y bajo las
condiciones que la propia Carta contempla en cabeza
del Presidente de la Repblica. Aceptar aquella
posibilidad
afectara
gravemente
el
principio
democrtico.
Por otra parte, como se ha advertido, la regulacin
tampoco se asimila a una funcin reglamentaria

-25-

propia del Presidente de la Repblica, y ello por

cuanto esta facultad encuentra su fundamento en un
texto diferente (artculo 189, numeral 11, C.P.). En
efecto, esta ltima disposicin constitucional define
la potestad reglamentaria como la facultad
presidencial para expedir decretos, resoluciones y
rdenes necesarias para la cumplida ejecucin de las
leyes, mientras que el artculo 370 se refiere a la
fijacin de polticas generales, con arreglo a ley, en
dos materias muy precisas: administracin y control
de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios.
Cabe entonces preguntarse: cul es la naturaleza
de la regulacin si no es ejercicio de funcin
legislativa, ni tampoco de la potestad reglamentaria?
Para absolver ese interrogante, es importante tener
en cuenta que en la exposicin de motivos de la ley
bajo estudio, se defini as la funcin reguladora:
La funcin reguladora no debe ser entendida
como el ejercicio de un intervencionismo
entorpecedor de la iniciativa empresarial. En
su visin moderna, la regulacin es una
actividad estatal que fomenta la competencia
en aquellas reas donde existe y es factible;
impide el abuso de posiciones de monopolio
natural, donde esta es ineludible; desregula
para eliminar barreras artificiales a la
competencia y, finalmente, calibra las
diversas reas de un servicio para impedir
prcticas discriminatorias o desleales para el
competidor (Gobierno Nacional. Exposicin de
Motivos al proyecto de Ley 135 Senado.
Gaceta del Congreso N 162 de 17 de
noviembre de 1992 p. 21. Se subraya).
Por su parte, el inciso primero del artculo 73 de la
Ley 142 de 1994, acogiendo los anteriores criterios,
seala que las comisiones tienen como fin promover
la libre competencia y regular los monopolios, en
orden a una prestacin eficiente de los servicios. Por
contera, las comisiones resultan ser tan slo rganos

-26-

especializados de carcter tcnico encargados de

contemplar en la rbita puramente administrativa,
con arreglo a la ley y a los reglamentos y previa
delegacin del Presidente, las pautas orientadas a
intervenir en los servicios pblicos para preservar el
equilibrio y la razonabilidad en la competencia y de
esta forma asegurar la calidad de aqullos y
defender los derechos de los usuarios.

5.INTERVENCIN
ADMINISTRATIVA

MEDIANTE

REGULACIN

El regulador es una agencia estatal que acta para desarrollar el orden

econmico establecido por la Constitucin y la ley. Tanto la funcin de
regulacin como la de polica administrativa que se requiere para la
efectividad de la primera, estn sujetas al principio de legalidad.
A continuacin estudiaremos la intervencin de la administracin en la
economa a travs de la regulacin. Explicaremos la tesis tradicional de
la regulacin como mecanismo para buscar el equilibrio econmico y
eliminar las fallas del mercado, versus las nuevas tendencias de la
regulacin cuyo objeto es el funcionamiento eficiente de la economa.
5.1 INTERVENCIN COMO MECANISMO PARA REMEDIAR LAS
FALLAS DEL MERCADO: ANLISIS Y CRTICAS
El debate sobre la intervencin del Estado en la economa y la regulacin
ha evolucionado de manera importante. En una primera aproximacin,
se consider que la regulacin era necesaria para proteger el inters
pblico (el de toda la comunidad), el cual se encontrara afectado por
ciertas ineficiencias, cuya correccin sera un problema de Estado.
5.1.1

Anlisis del Modelo de Falla del Mercado

Los problemas que la economa neoclsica busca resolver con la

regulacin son los derivados de las fallas del mercado, fallas que pueden
plantearse en tres supuestos de comportamiento y tres caractersticas
comunes a todos los mercados competitivos, as:

-27-

1.
Los
agentes
del
mercado
maximizan
racionalmente, son tomadores de precios y no hay
barreras de entrada o salida del mercado. Esto
quiere decir que ninguno de ellos tiene la capacidad
o el poder de, por s slo, influenciar los precios del
mercado sea por intermedio de las cantidades
producidas o de la variacin del nmero de agentes.
2. Los bienes y servicios transados en el mercado
son homogneos, estn en cabeza de propiedad
privada y ellos son garantizados por el Estado.
Cuando se dice que el bien es homogneo se busca
es analizar los bienes de un mercado particular para
que puedan ser sujetos a adicin como lo que son.
As pues, aun cuando sean bienes sustitutos, para los
mercados no es posible sumar peras con manzanas a
menos que estemos estudiando el mercado agregado
de las frutas. Por otro lado, los derechos de
propiedad y su garanta permiten que la asignacin
de bienes y servicios del mercado se maneje de
forma eficiente.
3. La informacin de los participantes en el mercado
es simtrica y, por ello, cada uno de los agentes
posee previsin perfecta (conoce que quiere hacer
cada agente) y completa (conoce la utilidad esperada
de cada agente por cada accin). Esto quiere decir
que, en el mercado, ninguno de los agentes tiene
ms informacin que otro, de manera tal que cada
uno conoce que saben los dems y los dems saben
que cada uno de los participantes conoce lo que los
dems saben, de modo que todos saben que cada
uno conoce que ellos conocen los que los dems
saben. As, sin ventajas, todos tienen la capacidad de
prevenir perfectamente el comportamiento de los
dems, de manera que es posible determinar cul
ser el efecto de la accin de cada agente37.
Complementando
tambin supone:

podemos

establecer

37

que

el

modelo

neo-clsico

Mrquez-Escobar, Pablo. Introduccin a la relacin entre el derecho y la economa. En: Coleccin de

Ensayos del Centro de Estudios en Derecho y Economa. Javegraf, Bogot, 2004, pp. 47 y 48.

-28-

Primeramente, se asume que la unidad bsica del

proceso econmico es el individuo. Entonces, el
bienestar social puede ser entendido nicamente
como la agregacin de bienestar individual; qu es
valioso para la economa no puede tener otro
significado (Ogus, 1994: 23). Segundo, se asume
que los individuos se comportan con racionalidad
perfecta, esto es, los individuos se conciben como
egostas interesados en si mismos buscando
maximizar su utilidad. (ibid.: 23). Tercero, se asume
que la informacin y los recursos circulan libremente,
en respuesta a las variaciones de precios.38.
Teniendo en cuenta lo dicho, para la escuela neo-clsica, el modelo
Walrrasiano de competencia perfecta se introduce como el principal
objetivo de la regulacin, de manera tal que el esfuerzo del Estado se
dirige nica y exclusivamente a corregir las fallas del modelo de
competencia perfecta. As, el modelo de la falla del mercado surge como
una nueva interpretacin de aquellas razones por las cuales el modelo
de competencia perfecta o modelo general competitivo Walrrasiano 39
presenta distorsiones. Quizs el principal representante de estos nuevos
desarrollos fue Pigou, quien en su libro Economa del bienestar40,
estableci que era posible eliminar las externalidades como falla del
mercado, mediante la introduccin de una seal al mercado que
internalice a la accin la falla del mercado.
En este sentido, la teora de la intervencin por intermedio de
regulacin, tiene dos objetivos principales. Primero, eliminar la
posibilidad de que los agentes del mercado marchen sin control; y
segundo, corregir las fallas que puedan impedir la eficiencia del modelo
de mercado. Este es el modelo que la Corte Constitucional colombiana
ha tomado como orientador de la accin del Estado en la economa. Al
respecto, la ya citada sentencia C-1162 del 6 de septiembre del 2.000,
expediente D-2863, con ponencia del magistrado Jos Gregorio
Hernndez Galindo, estableci lo siguiente:
38

Franco, Diana. Publication theories of regulation. Tesis Doctoral. Oxford, 2000. El texto dice: The
neoclassical approach is supported by three main assumptions. Firstly, it is assumed that the basic unit of
the economic process is an individual. Hence, social welfare can be understood only as the aggregate of all
individual welfare; what is valuable to society can have no other meaning. (Ogus, 1994: 23). Secondly, it
is assumed that individuals behave with perfect rationality, that is, individuals are conceived as self-interest
egoists seeking to maximize their utilities. (ibid.: 23). Thirdly, it is assumed that information and resources
flow freely in response to price variations. Individuals, then, posses the necessary information to take their
utility-maximizing choices. (ibid.: 23).

39 Walrras, Leon. Elementos de una teora pura de la economa. Madrid: Alianza Editorial, 1989.
40 Pigou, A. Economics of wealfare. Londres: McMillan, 1920.
-29-

As pues, para la Corte resulta claro que la

regulacin de los servicios pblicos domiciliarios, a la
luz de los preceptos superiores y siguiendo la
definicin legal, es tan slo una forma de
intervencin estatal en la economa para corregir los
errores de un mercado imperfecto y delimitar el
ejercicio de la libertad de empresa, as como para
preservar la sana y transparente competencia, con el
fin de lograr una mejor prestacin de aqullos, y sin
que tal funcin implique la asuncin de competencias
legislativas o reglamentarias. Las atribuciones
pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el
reglamento y las directrices del Gobierno, a travs de
los respectivos ministros.
Posteriormente, la Corte Corte Constitucional se volvi a pronunciar
sobre el modelo de falla del mercado, por medio de la sentencia C-150
del veinticinco (25) de febrero de dos mil tres (2003), con ponencia del
magistrado Manuel Jos Cepeda Espinosa. En esa oportunidad la Corte
estableci lo siguiente:
La literatura sobre "fallas del mercado" versa sobre
este problema.41 Fenmenos tales como las
externalidades, la ausencia de informacin perfecta,
los monopolios naturales y las barreras de entrada o
de salida, competencia destructiva, entre otros,
conllevan a que el precio y la calidad de los bienes,
servicios y oportunidades que hay en el mercado no
sean ofrecidos de acuerdo con la interaccin de la
oferta y la demanda, sino en las condiciones
impuestas por algunas personas en perjuicio de
otras.
Esta Corporacin ha analizado situaciones en las
que se pone de presente que, en determinadas
oportunidades, una falla del mercado puede devenir
en un problema constitucionalmente relevante. En
efecto, la Corte se ha pronunciado sobre asuntos
41 Por ejemplo, desde una perspectiva general sobre diferentes "fallas de mercado", ver: Stephen Breyer.
Regulation and its Reform. Harvard University Press. Cambridge, 1982; Richard J. Pierce, JR. and Ernest
Gellhorn, Regulated Industries. West Publishing Co, 1994; y Jeffrey L. Harrison. Regulation and
Deregulation. Cases and Materials. West Publishing Co. ST. Paul, Minn, 1997.

-30-

relacionados con problemas de informacin 42, oferta

limitada y abuso de posicin dominante43, bienes o
servicios que el mercado no proporciona de manera
eficiente44, barreras de ingreso al mercado 45,
externalidades46, competencia destructiva47 entre
otros, en los que se muestra cmo, en ciertas
circunstancias, las fallas del mercado afectan los
derechos y valores consagrados en la Constitucin, lo
cual conlleva a la necesaria intervencin estatal para
orientar el mercado hacia condiciones de libre
competencia y de asignacin eficiente de bienes y
42 Por ejemplo, la Corte ha puesto de presente que el derecho a la informacin consagrado en el artculo
20 de la Constitucin permite la existencia de bases de datos, cuya finalidad es garantizar la posibilidad de
acceder a informacin relevante para el mercado. En efecto, "la informacin veraz en materia financiera
protege la estabilidad del sector, pues el otorgamiento de crditos es una actividad que implica riesgos, y por
ello es legtimo que las entidades financieras busquen conocer el comportamiento pasado de los aspirantes a
prstamos". Sentencia C-687 de 2002; M.P. Eduardo Montealegre Lynett (En esta sentencia, la Corte declar
inexequible el artculo 19 de la Ley 716 de 2001, el cual fijaba un trmino de caducidad de los datos
financieros negativos de los deudores. La Corte consider que tal asunto regulaba directamente el derecho
fundamental al habeas data, razn por la cual, al ser una ley ordinaria, violaba la reserva de ley estatutaria).
No obstante, "la consagracin de un trmino de caducidad del dato financiero regula estructuralmente el
habeas data en materia financiera, pues establece las condiciones de tiempo en que las personas pueden
exigir que sea removida una informacin negativa, que figura en una determinada base de datos" (Ibdem).

43

Por ejemplo, en la Sentencia T-375 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz), la Corte concedi una
tutela interpuesta por un fabricante de velas que haba interpuesto una queja de carcter comercial contra la
accionada, razn por la cual sta le haba suspendido el suministro de la materia prima (parafina) que
requera para la elaboracin de las velas. Esta Corporacin constat que en la regin slo la accionada
distribua parafina, de manera que la suspensin en el suministro, implicaba para el accionante la
imposibilidad de continuar con su actividad econmica. La Corte sostuvo: "La posicin dominante se refiere a
un poder de mercado que le permite a un agente econmico actuar con independencia de sus competidores,
por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado implica menos
participacin colectiva en la fijacin de precios y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y
relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser
avasallantes, sustituyen los mecanismos de mercado. Las normas sobre competencia se enderezan a evitar
concentraciones en los mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar que se den
posiciones dominantes. Sin embargo, cuando estas se presentan o cuando la ley las tolera, lo que puede
obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se puede permitir es que, adems de este factor de
prdida de competitividad, las personas o empresas en esa situacin hagan un uso abusivo de su posicin
dominante o restrinjan y debiliten an ms el nivel de competencia existente (C.P. art., 333)".

44

Por ejemplo, en la Sentencia T-604 de 1992; M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, la Corte Constitucional
decidi una tutela interpuesta por un accionante residente en una zona perifrica de una ciudad que
consideraba que la omisin de la empresa transportadora encargada de prestar ese servicio pblico
vulneraba su derecho a la libre locomocin, pues no recorra toda la ruta asignada. La empresa prestadora
del servicio argument que no recorra el ltimo tramo de la ruta asignada debido a que no era rentable.
Esta Corporacin sostuvo que el transporte pblico era necesario para garantizar la vigencia de varios
derechos fundamentales, que la ruta en su totalidad era rentable y que por lo tanto la empresa tena la
obligacin constitucional de cubrir el recorrido completo.

45 Por ejemplo, en la Sentencia T-425 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barn), la Corte conoci de una tutela
interpuesta por un accionante a quien se le haba prohibido tener mquinas de juegos electrnicos en un
establecimiento de comercio, de acuerdo con las normas locales expedidas por el concejo municipal
respectivo. La Corte sostuvo que slo el Congreso tiene facultades para limitar la libertad econmica de los
ciudadanos.

46 Por ejemplo, en la Sentencia T-437

de 2002 (M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa), la Corte concedi la

tutela interpuesta por una accionante cuyo vecindario era utilizado como terminal de una empresa de
transporte. Una de las razones que acompaaron la decisin consisti en que "la empresa accionada utiliza el
espacio pblico, de manera ilegtima y por fuera de lo contemplado en las normas pertinentes, para fines
meramente privados la realizacin de una actividad empresarial".

-31-

servicios a
nacional.

todos

los

habitantes

del

territorio

As pues, la intervencin estatal se justifica cuando

el mercado carece de condiciones de competitividad
o para proteger al mercado de quienes realizan
acciones orientadas a romper el equilibrio que lo
rige, fenmenos ambos que obedecen al concepto de
"fallas del mercado". En efecto, el anlisis de este
fenmeno permite concluir que la regulacin del
mercado por parte de los rganos respectivos, es
uno de los mecanismos de los que dispone el Estado
para
proporcionar
respuestas
giles
a
las
necesidades de sectores que, como el de los servicios
pblicos, se encuentran sujetos a permanentes
variaciones. La correccin del mercado por medio de
la regulacin es una tarea entre cuyas funciones
adems de perseguir condiciones bsicas de equidad
y solidaridad como ya se analiz se encuentra la de
propender por unas condiciones adecuadas de
competitividad. Por eso la Corte ha dicho que "[l]a
regulacin que hagan las comisiones respectivas
sobre las polticas generales de administracin y
control de eficiencia de los servicios pblicos
domiciliarios, sin tener una connotacin legislativa,
implica
la
facultad
para
dictar
normas
administrativas de carcter general o particular, de
acuerdo con la Constitucin, la ley, el reglamento y
las directrices presidenciales, dirigidas a las personas
que prestan servicios pblicos domiciliarios para
lograr su prestacin eficiente mediante la regulacin
de monopolios y la promocin de la competencia"48.
La Corte Constitucional Colombiana confunde regulacin con
intervencin normativa -equivoco comn que resaltamos prrafos
atrs49- fundamenta la intervencin del Estado en la economa en la
teora de las fallas del mercado, e inclusive seala que el objetivo de tal
47

Este tema ha sido estudiado por la Corte en sentencias de ratificacin de tratados internacionales. Al
respecto, consultar las sentencias C-178 de 1995 (M.P. Fabio Morn Daz), C-334 de 2002 (M.P. Alvaro Tafur
Galvis) y C-581 de 2002 (M.P. Clara Ins Vargas Hernndez).

48 Corte Constitucional. Sentencia C-150 de 2003. M.P. Dr. MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA, Bogot D. C.,
veinticinco (25) de febrero de dos mil tres (2003).

49

Por ejemplo, el artculo del Dr. Ibez resaltado en prrafos anteriores fundamenta su nocin de
regulacin el la sentencia previamente citada. Op. cit., pp. 50 a 72.

-32-

intervencin es orientar el mercado hacia condiciones de libre

competencia y de asignacin eficiente de bienes y servicios a todos los
habitantes del territorio nacional.
De conformidad con esta concepcin, la Intervencin del Estado en la
economa es deseable en tanto en cuanto sirve para eliminar las fallas
del mercado, ya que si se permitiera su funcionamiento espontneo, las
fallas resultaran ms perjudiciales para los consumidores, como sucede
en el caso de las empresas de servicios pblicos donde la presencia de
costos hundidos (sunk costs) impide el fcil acceso al mercado de
competidores, lo cual genera barreras de entrada y de salida en el
mercado50.
Como se puede observar, en esta acepcin la regulacin opera como un
sistema de polica que impone lmites a la accin de los agentes del
mercado que operan en presencia de fallas del mismo, como por
ejemplo en el caso de los monopolios naturales derivados de actividades
tales como los servicios pblicos, o bien impone cargas de informacin a
los agentes en aquellos eventos en que se pueden presentar asimetras
de informacin. Dentro de este marco conceptual, el propsito de la
regulacin es lograr estados o asignaciones particulares que pueden
ser vistas como superiores, en trminos de eficiencias de asignacin, a
situaciones alternativas en las que ninguna intervencin legal se lleva a
cabo51.
5.1.2Crtica del Modelo de Falla del Mercado
Esta teora, segn la cual el papel del regulador est dirigido a
solucionar las fallas del mercado ha sido objeto de mltiples crticas, las
cuales en general se han centrado en tres puntos:
Primero, que otorgar tanto poder a la administracin para dirigir el
mercado puede llevar a que las consecuencias de la regulacin
sean incluso ms perjudiciales para la economa que la falla del
mercado misma.
Segundo, la incompetencia del regulador para analizar fenmenos
reales en los que las fallas del mercado recaen sobre problemas de
informacin e incertidumbre y;
50 Vase: Spulber, Daniel. Regulation and markets. Massachusetts, MIT Press, 1989, p. 43.
51 Franco, Op. cit., p. 18. El texto dice: is to bring about particular states or allocations

which can be
viewed as superior, in terms of allocative efficiency, to alternative situations in which no legal intervention
takes place.

-33-

 Tercero, la falacia de la existencia de las fallas del mercado, es

decir, que lo que sucede no es que se presenten fallas del
mercado, sino que esa es la forma en naturalmente funciona el
mismo.
Sin embargo, la principal crtica al modelo de falla del mercado tiene que
ver con la incapacidad que dicho modelo tiene para enfocar la regulacin
hacia el inters de la comunidad. En efecto, la bsqueda del inters
privado en lugar de la bsqueda del inters pblico, parece ser el
principal efecto negativo de la regulacin como respuesta a las fallas del
mercado. La razn es simple: la regulacin tiende a convertirse en un
instrumento de discriminacin empresarial, el cual permite que las
empresas reguladas demanden regulacin especifica que les de ventajas
comparativas con la competencia o frente a los consumidores, y a su
vez, es un instrumento por intermedio del cual los polticos pueden
responder a demandas de grupos de inters.
Esta crtica, tal como lo explica Ogus, se funda en que la explicacin
ms plausible de la incapacidad de las agencias de regulacin para
proteger el inters pblico cuya guarda les ha sido asignada, resulta ser
que dichas autoridades han sido subvertidas por presin, influencia y
cohecho para proteger los intereses de aquellos que son sujetos de la
regulacin.52
Hay diferentes variantes de la teora de la regulacin por inters
privado, sin embargo, los trabajos ms prominentes sobre el tema son
los de Peltzman53 y Stigler54 quienes encontraron que la regulacin es
capturada por la industria y es designada y operada principalmente
para su propio beneficio. La razn de lo anterior es que la regulacin
determina el mayor impacto sobre los beneficios de una compaa en el
corto plazo, sobre todo si esta es monoplica o presenta beneficios
adicionales por asimetras de informacin. En trminos econmicos, el
regulador no es necesariamente un buen samaritano, sino que es
tambin un agente econmico que opera bajo incentivos. Del mismo
modo, las empresas siempre estarn dispuestas a presionar, influenciar
y ofrecer dadivas a los reguladores, si la reduccin de los beneficios
derivados de la regulacin es menor al costo esperado de incentivar al
52

Ogus, 1994, p. 57. El texto en ingles dice: Stemmed from the perception that the ineffectiveness of
regulatory agencies in meeting the public interest goals assigned to them could most plausibly be explained
by assuming that they had been subverted by pressure, influence, and bribery to protect the interests of
those who were the subjects of the regulation. Citado por: Franco, Op. cit., p. 30.

53 Vase: Peltzman, 1976.

54 Vase: Stigler, 1971.
-34-

regulador a eliminar o imponer una medida de regulacin administrativa

conveniente al regulado. De ese modo, el regulador quien es un
maximizador racional, sobre todo en industrias con carcter monoplico,
tendr un fuerte incentivo a dirigir la regulacin hacia los intereses del
regulado en la busca de un mayor apoyo poltico o de algn otro tipo de
inters, sea o no patrimonial.
Es evidente que el regulador tiende a comportarse, dentro de su
particular marco jurdico y econmico, en una forma racional. Es decir,
que como todo homo economicus, el regulador tiende a adoptar las
decisiones que le permitan la maximizacin de su beneficio:
los individuos son modelados para comportarse
de tal manera que maximizan utilidades subjetivas
ante las restricciones que enfrentan, y, si el anlisis
ha de llegar a ser operativo, es necesario establecer
argumentos especficos en las funciones de
utilidad55.
En este sentido, el anlisis debe fundarse en el individualismo
metodolgico, segn el cual es necesario hacer que en los modelos de
comportamiento econmico los individuos se entiendan como entes que
persiguen su propio inters. As, se pretende desarrollar una lgica,
positiva y consistente, que ligue el comportamiento individual a la accin
del regulador como agente de decisin y produccin de normas. Lo
anterior demanda explicar como es precisamente el proceso poltico
presentando una teora positiva sobre el entendimiento y la explicacin,
desde la teora de la eleccin racional, de los productos del legislativo y
la burocracia administrativa56.
Tal como lo dicen Mercuro y Medema citando a Gwartney y Wagner:
Public choice analysis is to governments what
economic analysis is to the markets. In both cases,
the outcomes will reflect the choices of individuals
and the incentive structure which influences those
choices. In the political arena, the mayor players are
the voters, politicians, and the burocrats57.

55

Buchanan, James. La perspectiva de eleccin pblica. En :

textos/buchanan-elecc-publica.htm.

56 Mercuro y Medema. Op. cit., p. 87.

-35-

http://www.eumed.net/cursecon/

La teora de la regulacin debe centrarse en el anlisis de aquellas

reglas polticas que definen el orden colectivo, en las cuales los
reguladores toman sus decisiones fundados en un sistema de
preferencias. Estas reglas establecen restricciones formales respecto de
la capacidad y amplitud de tales elecciones. El principio del homo
econmicus trae al anlisis de la eleccin pblica el aspecto positivo.
Permite describir y explica, desde dicho postulado, como se comportan
los resultados de la poltica en trminos de la eleccin racional, la
maximizacin de la utilidad de los individuos y los grupos de individuos
mientras participan en el proceso de estructuracin.58
El ejemplo definido por Peltzman se basa en la teora de la eleccin
pblica, segn la cual hay una disimilitud entre los intereses de los
polticos y los de los electores, de la misma manera en que existe una
disimilitud entre los intereses del gerente de una compaa y los de los
propietarios de la misma. Esta disimilitud se presenta porque tanto
polticos o burcratas como gerentes prefieren sus intereses particulares
antes que los intereses colectivos. El modelo indica que los reguladores,
que forman parte de la administracin tienen un incentivo a maximizar
su propio inters, que se expresa, por ejemplo, en la bsqueda de votos
que obtendran haciendo proselitismo desde su posicin. En este
ejemplo el objetivo del regulador estara entonces en funcin de
obtencin de votos o de la maximizacin de otro tipo de beneficios, lo
cual depende de la riqueza de los grupos de inters, as:

57 Wagner, Richard y Gwartney, James. Public choice and the conduct of representative government. En :
Publica Choice and constitutional economics. Editado por : Wagner, Richard y Gwartney, James. Greenwich,
Con.: JAI Prees, 1988. Citado en : Mercuro y Medema. Op. cit., p. 214.

58 Cfr. Mercuro y Medema. Op. cit. p. 88.

-36-

Figura 2
El modelo de Peltzman

Donde S, representa el exceso del consumidor en funcin del precio, y

p, representa los beneficios de la industria en funcin del precio. La
funcin de produccin de regulacin sera M, la cual es una funcin de s
y , M(s, ). Vemos en la grfica que el exceso del consumidor es
mximo al precio competitivo, S(pc), y disminuye al precio monoplico,
S(pm). De ese modo el problema del regulador se deriva de obtener el
mayor beneficio de la produccin de regulacin teniendo en cuenta que
tiene dos grupos de intereses que debe satisfacer. De ese modo el
regulador seleccionar el rgimen regulatorio que maximice la mayora
votante o los ingresos por regular 59. Entonces, los intereses de los
regulados son promovidos por las medidas intervencionistas, ya que
incluso la presencia de una gran cantidad de normas interviniendo una
actividad incentiva a la entrega de dadivas y el desarrollo de presiones
al regulador y al mismo tiempo, el regulador puede determinar sistemas
que maximicen su propio poder, con lo cual impulsar y favorecer el
sistema de incentivos60. El resultado es una alta produccin de
regulacin que el regulador justifica por la proteccin del inters pblico,
pero que en realidad es capturada por el regulado o el regulador 61.

59 Spulber, Op. cit., p. 94 y ss.

60 Bullard nos muestra en su

texto derecho y economa, como la presencia de una gran cantidad de

normas hace eficiente para la firma el desarrollo de actividades consideradas corruptas, pues, desde el punto
de vista costo-beneficio, la celeridad en el procedimiento derivado de la corrupcin y la eliminacin de ciertas
barreras compensan, no solo el monto de la dadiva, sino incluso el valor esperado de la pena por incurrir en
actividades como el cohecho.

61 Ogus, Op. cit., pp. 58-73.

-37-

Este tipo de anlisis del regulador y de la actividad de regular, permite

comprender lo difcil que es encontrar regulacin que verdaderamente
proteja el inters pblico, ya que la autoridad administrativa siempre
tendr incentivos para favorecer a un grupo de inters, en la bsqueda
de un beneficio particular. Obviamente, esta ineficiencia no se presenta
nicamente en materia de regulacin, tambin en instancias como la
administracin de justicia el juez tiene un incentivo a producir fallos que
se inclinen a favor de uno u otro inters, permitiendo cierto tipo de
proselitismo mediante el ejercicio de la funcin judicial 62.
La teora de la captura de la regulacin desestima la neutralidad de
dicho mecanismo y su utilidad para lograr el orden y equilibrio
econmicos; por el contrario indica que existe todo un mercado poltico
en el que el objeto a transar es la propia regulacin. 63. La escuela de la
eleccin publica, liderada por Buchanan y Tullock, concluye que el
modelo de la regulacin dirigida a mitigar las fallas del mercado, es
decir, el poder de mercado, las externalidades, los bienes pblicos y la
informacin asimtrica, no es efectiva para mejorar el bienestar de los
ciudadanos. De conformidad con dicha escuela, son mucho mayores los
costos derivados de la regulacin policiva, a la que tambin se denomina
la falla gobierno o de la administracin64. Del anterior anlisis se deduce
que se debe desarrollar un modelo de intervencin que consulte de
manera fiel los objetivos constitucionales, limite las posibilidades de que
el gobierno interfiera con los procesos econmicos y ayude a reducir las
fallas de la regulacin.
A partir de las crticas formuladas por la escuela de la eleccin publica
que plantea la captura del regulador y la regulacin por parte de los
grupos de inters se ha desarrollado un nuevo postulado de intervencin
estatal, en el cul, la intervencin normativa es remplazada por el libre
mercado. Segn esta tendencia, el mejor modo de sobreponerse a las
fallas de la regulacin es a travs del proceso de privatizacin, de la
eliminacin de la concurrencia del regulador con el regulado, la
eliminacin del modelo monoplico de prestacin de los servicios
pblicos y la apertura a la competencia en la prestacin de stos 65. En
conclusin, esta aproximacin terica sugiere que el papel de la
62

Un caso importante es el de los Magistrados de la Corte Constitucional de Colombia, quienes han

desarrollado por intermedio de sus fallos procesos de proselitismo que se dirigen a lograr la eleccin
posterior en cuerpos colegiados de eleccin popular o de libre nombramiento y remocin favoreciendo a uno
u otro inters en el desarrollo de su actividad.

63 Franco, Op. cit., p. 20.

64 Cfr. Gotees, C. Uncommon common sense vs. Conventional Wisdom: The Virginia School of economics.
Fairfax, Center for study of Public Choice, 1991. Citado en: Introduction to the Handbook on Public Choice
Theory. Vol. I. Editado por: Cambridge, Cambridge University, 1997.

65 Franco, Op. cit., p. 23.

-38-

regulacin administrativa no consiste en la correccin o eliminacin de

las fallas del mercado, ni en la redistribucin de la riqueza, sino que se
constituye en un mecanismo por medio del cual se comunican e
interactan los mltiples intereses de la pluralidad de agentes que
convergen en el mercado y en el proceso, formacin y estructura de la
regulacin66. Como se sabe, estas transformaciones ya han comenzado a
aplicarse en varios pases incluyendo a Colombia
5.2.NUEVAS TENDENCIAS DE LA REGULACIN ECONMICA: LA
LEY Y LA REGULACIN COMO INCENTIVOS DE ACCESO AL
MERCADO DESDE LA PERSPECTIVA AUSTRIACA.
A partir de la falla del modelo tradicional, mltiples propuestas sobre la
regulacin, el regulador y el papel de la ley en la reglamentacin de la
economa han sido elaboradas por los crticos de este modelo. La
regulacin ha dejado de ser vista como un estricto mtodo de control,
transformndose as en una nueva forma de aproximar el Estado a la
industria, para que en un proceso que, asimilado al mercado, el
regulador acuerde con el regulado el modo en que se trataran de lograr
las metas que el orden constitucional impone.
Una de las principales escuelas crticas al sistema es la escuela austriaca
de economa. El mtodo de la escuela austriaca, dado a conocer por Carl
Menger y Ludwin von Mises67, a finales del siglo XIX y principios del XX,
es completamente diferente al mtodo de economa neoclsica 68, y
plantea un grupo de postulados que proveen una explicacin teortica
diferente respecto de las implicaciones y la intromisin o intervencin
del gobierno en la accin humana. En primer lugar la escuela asume las
proposiciones del individualismo metodolgico, segn el cul los agentes
econmicos no pueden estudiarse de manera agregada, pues cada
agente tiene un complejo sistema de preferencias.
Por otro lado, la escuela austriaca considera que la informacin y el
conocimiento son incompletos, y que no es posible tener toda la
66 Ibdem, p. 27.
67 Al respecto vase: Carl Menger, Principios de Economa Poltica, Unin Editorial, Madrid 1983 y Ediciones
Folio, Barcelona 1996; Mises, Ludwin Von, Human Action, Scholars Edition, Mises Institute, Auburn,
Alabama, 2002; Sobre liberalismo y capitalismo, Ediciones Folio, Barcelona, Espaa, 1996. Vease: HAYEK,
F.A., Fundamentos de la libertad, ediciones Folio S.A., Barcelona, 1997; MURRAY ROTHBARD, Man Economy and
the State, 4a edicin, The Ludwig von Mises Institute, 2001;

68

Huerta de Soto, Jess. La Methodenstreit, o el enfoque austriaco frente al enfoque neoclsico en la

Ciencia Econmica" incluido en Actas del 5 Congreso de Economa Regional de Castilla y Len (Avila, 28-30
de noviembre de 1996) Editorial, Junta de Castilla y Len, Consejera de Economa y Hacienda, Valladolid,
1997;

-39-

informacin relevante al tomar una decisin econmica, dado que la

informacin se encuentra fragmentada69 de manera tal que es imposible
la omnisciencia que pretende imponer el mtodo neo-clsico, as como
lograr adquirir toda la informacin relevante a ningn costo. Ahora bien,
la escuela austriaca fundamenta sus pretensiones en el proceso de
descubrimiento que es una caracterstica empresarial natural en el ser
humano y que consiste en una innata capacidad creativa que le
permite apreciar y descubrir las oportunidades de ganancia que surgen
en su entorno, actuando en consecuencia para aprovecharlas 70.
Consiste en la capacidad tpicamente humana para crear y descubrir
fines y medios continuamente, teniendo en cuenta que dichos recursos
no son dados, sino que son dinmicos. El mercado parte de un proceso
de constante innovacin, creacin y descubrimiento que tiene como
mvil la utilidad, que no es exclusivamente influenciada por elementos
materiales, sino tambin por las emociones como lo son el miedo, la
desazn, la envidia, el altruismo, etc. 71. Es la capacidad de descubrir del
empresario, la que amplia los caminos a las nuevas oportunidades, en
busca de su propio inters y progreso. De esta manera, tal como lo
expresa Kirzner, la empresarialidad patentiza la apertura de nuestra
sociedad hacia el futuro72.
El uso de la informacin genera un proceso espontneo de coordinacin,
el cul, se dirige exclusivamente a la elaboracin de mecanismos que
permitan determinar las preferencias del grupo por intermedio del
proceso de descubrimiento. Tal como dice Franco citando a Littlechild,
Los Mercados son, entonces, fenmenos orgnicos,
esto es, ellos son el resultado de un proceso de
descubrimiento que toma lugar en el tiempo y que es
caracterizado por una ausencia de conocimiento y
una consecuente falta de coordinacin, pero tambin
por el aprendizaje y la creciente coordinacin73.
En conclusin, los miembros de la escuela austriaca ven la economa y el
mercado como un proceso contino de descubrimiento, coordinacin e
69 Franco, Op. ct., p. 24.
70 Huerta de Soto, Jess. La libertad de Empresa. En:

Anuario de Economa. Negocios Ediciones: Madrid,

1996, p. 78.

71

Brenner, R. Betting on Ideas: Wars, invention, Inflation. Chicago: University of Chicago Press, 1989.
Citado por: Mackaay, E. Op. Cit., p. 871.Ver adems: Elster, Jon. Emotions and economic theory. Journal of
economic literature, Vol. 36, No. 1, March, 1998.

72 Kirzner, Israel. El empresario. En:

Estudios de Economa Poltica. Traducido por: Jess Huerta de Soto,

Unin Editorial: Madrid, 1994.

73 Franco, Op. cit., p. 24.

-40-

intercambio, donde el precio es la principal herramienta de informacin,

pues indica como se estructuran las preferencias y mecanismos por
medio de los cuales el mercado regula las transacciones 74.
Desde este punto de vista, es obvio que para la escuela austriaca, el
proceso de intervencin del Estado bajo la tesis de la falla del mercado
se opone a los procesos de coordinacin y descubrimiento, pues la
intervencin por intermedio de normas y de regulacin administrativa
impide el proceso dinmico de coordinacin y permite la manipulacin
del derecho a favor de intereses particulares.
Este tipo de intervencin tiene como fin imponer las preferencias del
regulador en busca de un orden social, en apariencia, deseable. Es decir,
el derecho, en particular el derecho pblico, pretende imponer un cierto
orden a los procesos de coordinacin, de manera que se genera un
grupo de normas que no responden a criterios de conducta, sino a
criterios organizacionales75.
Teniendo en cuenta lo anterior y un conjunto de argumentos que sera
muy extenso exponer ac76, Hayek desarrolla una distincin entre el
derecho privado y el derecho pblico, caracterizando aquel como el
derecho que regula la conducta y ste como el derecho que regula la
organizacin. En este sentido, el derecho de conducta o derecho
privado, es el derecho de la autonoma de la voluntad negocial, mientras
que el derecho pblico o derecho de la organizacin se constituye en el
derecho diseado para lograr fines particulares, para suplementar
ordenes positivas a ser aplicadas por agencias con las que el Estado
opera.
En este sentido, el derecho privado provee a los agentes
econmicos de libertad, para que en el proceso de descubrimiento,
puedan definir todo tipo de contratos, acuerdos y dems operaciones
que les permitan lograr ciertos fines definidos individualmente por ellos
mismos. Por otro lado, el derecho pblico no permitira esa expresin de
la libertad que permite el derecho privado, pues el derecho pblico se
refiere a relaciones de comando, control y obediencia que estn
literalmente opuestas a los principios de autonoma de la libertad
negocial.
En sntesis, el derecho pblico, tal como lo conocemos ahora, se
constituye en una interferencia en los mercados, que cuando trata de
74

Hayek, Friedrick A. The Use of Knowledge in Society. American Economic Review, XXXV, No. 4;
September, 1945, pp. 519-30.

75 Franco, Op. cit., p. 24.

76 Recomendamos la lectura de: Hayek, Friedrick. Derecho, legislacin y libertad. Orbis, Madrid, 1999.
-41-

eliminar las fallas del mercado, lo que hace es imponer mecanismos de

comando y control que no permiten que el sistema de coordinacin libre
opere correctamente. En trminos normativos77, para la escuela
austriaca la mejor opcin en trminos de regulacin consiste en la
desregulacin de los mercados, de tal manera que se apliquen de los
principios del derecho privado, que permitan el funcionamiento de los
procesos de coordinacin fundados en el derecho de propiedad, el
derecho de los contratos y la responsabilidad civil.
Para algunos de los ms radicales autores de la escuela austriaca, como
Murray Rothbard o Hans Herman Hope 78, el Estado, en lugar de proveer
algn tipo de bien pblico, provee fallas que impiden completa e
irremediablemente el proceso de coordinacin 79. Sin embargo, otros
como von Mises80 y Hayek tienen una percepcin ms positiva respecto
del Estado, ya que simplemente consideran que sus poderes coercitivos
respecto de la economa deben ser limitados y dirigidos simplemente la
proteccin del derecho privado, es decir, a determinar un conjunto de
procedimientos que permitan la manutencin del orden espontneo.
De conformidad con lo anterior, para la escuela austriaca la existencia
del Estado se justifica en brindar los medios para lograr la coordinacin
derivada de los mercados y no un orden preimpuesto y el papel de la
regulacin administrativa es determinar un conjunto de procedimientos
que permitan mantener el orden econmico derivado de la libre
competencia y la autonoma de la voluntad privada. En ese sentido, si
los marcos de accin derivados de la intervencin normativa son
estrictamente procesales, los mecanismos de regulacin administrativa
estarn destinados a permitir que la soberana del consumidor sea un
hecho, de manera que los consumidores tengan los procedimientos
mnimos para que el cumplimiento de las normas del derecho privado de
propiedad, contratos y responsabilidad civil se mantengan en la mejor
medida. Del mismo modo, el procedimiento de accin de la
administracin no puede ser derivado de la imposicin, el comando o el
control sino uno que imite en la mejor medida al proceso de
coordinacin presente en todos los mercados, esto es el acuerdo
negociado, el informe, etc.

77 Para un anlisis profundo vase: Franco, Diana. Publication theories. Tesis Doctoral, Oxford, 2000.
78 Rothbard, Murray. The anathomy of the State. En: http://www.mises.org.; Tambin ver del mismo
autor: Man, economy and state. The scholars edition, Mises Institute, Auburn, Alabama, 2004.

79

Tambin recomendamos la lectura de: Zamorano-Aragn, Luis Eduardo. Seguridad o Estado. En:
Ensayos del Centro de Estudios en Derecho y Economa. Javegraf, Bogot, 2004.

80 Mises, Ludwin von. Human Action. The scholars edition, Mises Institute, Auburn, Alabama, 2003.
-42-

Ejemplo de lo anterior son los acuerdos ambientales o environmental

agreements, que han dado lugar a mltiples nuevas categoras del
derecho pblico administrativo. Estos acuerdos se constituyen en
mecanismos libertarios de poltica ambiental que eliminan la
intervencin estatal de comando y control y la intercambia por polticas
empresariales voluntarias de proteccin al medio ambiente fundadas en
el derecho de propiedad y los contratos. La esencia de dichos acuerdos
es la implementacin de mecanismos de negociacin entre el agente
administrativo regulador y los particulares inmersos en la actividad de
mercado. El papel del regulador en el proceso se identifica con el de ser
un catalizador del flujo de informacin al interior del proceso de
mercado, mejorando el proceso de coordinacin y actuando casi como
otro agente.
Tal como lo indica Glachant81, desde el punto de vista de la estructura de
la informacin los acuerdos ambientales difieren de los mecanismos de
comando y control y de los instrumentos econmicos. Esto es por varias
razones, que explicamos en la figura 3.

Figura 3: Estructuras de informacin.

Como podemos apreciar en la figura 3, hay tres tipos de mecanismos de

poltica ambiental, en los cuales se presentan tres tipos de estructuras
de informacin. As, esta estructura nos permite distinguir a cada uno de
81 Glachant, Mattieu. (1996) The cost-efficiency of voluntary agreements for regulatin industrial pollution:
a coasean aproach. International conference on the Economics and law of voluntary approaches in
environmental policy. Venice 18-19 november, 1996. En: http://www.feem.it.

-43-

la siguiente manera: En el caso de estructura de negociacin, donde se

encuentran los acuerdos ambientales, y de los mecanismos de comando
y control, las firmas tienen la posibilidad de organizarse en grupos de
inters, para as lograr ms fcilmente los objetivos de la poltica.
Adems, segn quien toma las distintas decisiones, los mecanismos
sern diferentes, pues en la estructura de la negociacin y de mercado
las decisiones se centran en cabeza de las firmas y su proceso de
descubrimiento mientras que en la estructura de la planeacin central
las decisiones estn en cabeza del regulador. Donde radica la diferencia
principal est en los canales de comunicacin y transmisin de
informacin.
As, en el mecanismo de correccin de fallas del mercado, no hay
comunicacin entre las firmas y tampoco entre las firmas y el regulador,
razn por la cual las firmas actan independientemente.
En el mecanismo de planeacin central, los canales de comunicacin se
presentan entre el regulador y los grupos de inters de las firmas, pero
no entre grupos de inters, por tanto la comunicacin es estrictamente
vertical y permite las tomas de regulacin que ya resaltamos
anteriormente.
Por ltimo, en los mecanismos de negociacin donde se encuentran los
acuerdos ambientales, la estructura de la comunicacin es horizontal,
entre firmas y grupos de firmas, y en ciertos eventos vertical, entre el
regulador y las firmas, permitiendo con ello la formacin, cooperacin y
descubrimiento derivado de la interaccin entre agentes y regulador.
As, vemos que los acuerdos ambientales son mecanismos de poltica
ambiental diferentes de los mecanismos tradicionales. Esto es porque en
ellos se presenta una estructura de informacin y decisin diferente a
las de los dems mecanismos pues en ellos es posible la comunicacin y
la cooperacin entre firmas, y la comunicacin y cooperacin con el
Estado. Este ltimo aparte termina siendo el verdadero papel del
derecho pblico, ser un mecanismo que permita la coordinacin entre
agentes por intermedio de la canalizacin de los procesos de
informacin. Es mejor que otros mecanismos en tanto que la regulacin
administrativa mediante los instrumentos econmicos, propia del
modelo neo-clsico, pretende imponer las decisiones de los agentes
pues suponiendo que todas las empresas se comportan igual y que sus
decisiones se ajustan simplemente al querer del regulador, con ello no
hay cooperacin entre empresas y el papel de los flujos de informacin
del Estado es indiferente. Por otro lado, en el sistema de planeacin

-44-

central, propio del modelo Keynesiano, hay comunicacin entre las

empresas y el regulador pero las decisiones estn siempre en cabeza del
regulador, por ello, la cooperacin es nula, se presta a la captura del
regulador y busca simplemente cumplir con la voluntad poltica del ente
que desarrolla el concepto de orden econmico82.
5.3EL CASO DEL SECTOR PORTUARIO COLOMBIANO
En Colombia se debate hoy en da sobre la legalidad y conveniencia de
la integracin vertical de los puertos.
El sector portuario colombiano se encuentra en una importante
encrucijada en la que la definicin del tipo de intervencin que realice el
Estado puede ser vital para definir su funcionamiento eficiente y
competitivo de los puertos, o bien la proteccin artificial de la
competencia al interior de los puertos.
5.3.1 Estructuracin del Actual Sistema Portuario
Antes de la expedicin de la Ley 1 de 1991, la infraestructura portuaria
pblica de Colombia era manejada exclusivamente por el Estado a
travs de Colpuertos, una empresa de su priedad. Los servicios
portuarios prestados por Colpuertos eran de vital importancia para el
desarrollo del comercio exterior de Colombia y de la economa nacional.
Durante los treinta y dos (32) aos que dur la administracin y
operacin del sistema portuario en cabeza de Colpuertos, se presentaron
problemas relacionados con bajos niveles de gestin y eficiencia
operacional, as como altos costos y deficiente actualizacin tecnolgica.
En adicin a lo anterior, la empresa se vio afectada por la presin
ejercida por el sindicato, cuyas demandas econmicas encarecieron
excesivamente la prestacin de los servicios portuarios.
Durante esa etapa, los sobre costos ocasionados al comercio exterior
Colombiano por la operacin monopolstica e ineficiente que Colpuertos
haca de la infraestructura portuaria, no fueron percibidos como un
problema importante, ya que Colombia, al igual que la mayor parte de
Amrica Latina, aplicaba un modelo Cepalino de desarrollo, basado en el
82 Mrquez-Escobar, Pablo. Una aproximacin a los acuerdos ambientales como mecanismo alternativo de
poltica ambiental. Revista Universitas No. 101. Javegraf, Bogot, 2002.

-45-

proteccionismo
importaciones.

arancelario,

cuyo

objetivo

era

la

sustitucin

de

El cambio del modelo de desarrollo, del proteccionismo a la apertura

econmica, hizo evidente que la ineficiencia del sistema portuario
colocaba a Colombia y a sus productos de exportacin, en una
importante desventaja competitiva en un entorno globalizado, lo cual se
traduca en un efecto negativo sobre el empleo, el bienestar y el
desempeo general de la economa.
La reestructuracin del sistema portuario colombiano tuvo por lo tanto
su origen en la necesidad de encontrar un esquema portuario ms
eficiente y competitivo, que respondiera a los retos del mundo
globalizado y permitiera una ms efectiva comercializacin de los
productos colombianos en el exterior. Para lograrlo, se abri paso la idea
de vincular el capital privado al sector con el fin de lograr que se
actualizara la infraestructura y se aplicara una administracin ms
efectiva y eficiente a la misma.
As, las cosas, el espritu que ilumin el proceso de reestructuracin fue
la construccin de un entorno que posibilitara la competitividad de los
productos nacionales en el exterior. Para el efecto se dise un sistema
portuario en condiciones de competencia, en el cual es posible crear
puertos privados y tambin operar la infraestructura del Estado que
anteriormente era operada por Colpuertos, todo ello a travs del sistema
de concesin.
5.3.2 Integracin Vertical o Competencia al Interior del Puerto
El sector portuario fue reestructurado por medio de la Ley 1 de 1991,
la cual fue expedida el da 10 de enero, o sea antes de que fuera
promulgada la actual Constitucin. Por medio de dicha ley y en
desarrollo de la garanta de libertad de empresa e iniciativa privada bajo
la posibilidad de intervencin del Estado, consagrada en el artculo 32 de
la Constitucin de 1886, se estructur un sector portuario en
competencia y abierto a la participacin del capital privado, pero bajo la
direccin e intervencin del Estado.83
83 De conformidad con el artculo 1 de la Ley, Tanto las entidades
pblicas, como las empresas privadas, pueden constituir sociedades
portuarias para construir, mantener y operar puertos, terminales
portuarios o muelles y para prestar todos los servicios portuarios, en los
trminos de esta Ley.
-46-

De conformidad con lo previsto en la Ley, el objetivo de la intervencin

estatal en el sector portuario es el de planificar y organizar las
actividades portuarias, ya que se considera que La creacin, el
mantenimiento y el funcionamiento continuo y eficiente de los puertos,
dentro de las condiciones previstas en esta Ley, son de inters pblico.
Como consecuencia de la aplicacin del principio de libertad de empresa,
se garantiza a las personas la libertad de trabajar en el sector portuario
sin tener que obtener permisos ni estar obligadas a participar en
organizaciones o sindicatos; y el derecho que tienen las sociedades
portuarias y los usuarios de los puertos a no tener que emplear ms
personal del que consideren necesario.
En concordancia con la apertura del sector portuario a la participacin
del capital privado, se consagr el principio de suficiencia financiera, de
conformidad con el cual las sociedades portuarias deben adoptar tarifas
que cubran sus costos y gastos incluyendo la depreciacin, de tal
manera que se remunere de manera adecuada el capital de sus
accionistas.
Lo ms relevante para el anlisis que nos ocupa, es que la Ley consagra
de manera directa la prohibicin de realizar prcticas restrictivas y
desleales de la competencia y establece que Las sociedades portuarias,
oficiales, particulares y mixtas y los operadores portuarios que
desarrollen actividades en los puertos de servicio pblico, deben
adelantarlas de acuerdo con reglas de aplicacin general, que eviten
privilegios y discriminaciones entre los usuarios de sus servicios; y
abstenerse de toda prctica que tenga la capacidad, el propsito o el
efecto de generar la competencia desleal o crear prcticas restrictivas
de la misma.
El anterior esquema resulta absolutamente concordante con los
principios consagrados en la Constitucin de 1991. En efecto, el principio
de libre competencia econmica fue elevado a rango constitucional por
el artculo 333 de la actual Constitucin. Adicionalmente, los servicios
pblicos resultaron abiertos a la competencia, de conformidad con lo
establecido por el artculo 365 de la misma Constitucin, segn el cual
los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado,
estn sometidos al rgimen que establezca la ley y pueden ser
prestados por el Estado en forma directa o indirecta, por las
comunidades organizadas o por los particulares.

-47-

La Ley 1 de 1991 se preocupa por estructurar un sector portuario en

condiciones de competencia, para lo cual prohbe de manera general la
realizacin de prcticas restrictivas y desleales de la competencia entre
sociedades y operadores portuarios y establece en el artculo 22 un
rgimen especial para preservar la libre y leal competencia entre
sociedades portuarias.
Sin embargo, el rgimen especial de libre competencia para el sector
portuario no prohbe la integracin vertical de los servicios portuarios.
En efecto, dentro de las facultades que la Ley 1 de 1991 otorg a las
sociedades portuarias se encuentra la de prestar directamente los
servicios de operacin portuaria o contratar esos servicios con terceros.
84

Por el contrario, el esquema est diseado para incentivar la

competencia entre sociedades portuarias y permitir la integracin
vertical dentro de cada puerto, con el objeto de que stas puedan
buscar una mayor eficiencia. De conformidad con la Ley 1 de 1991, la
administracin y operacin de los puertos es al mismo tiempo una
obligacin y una prerrogativa de las sociedades portuarias, las cuales
pueden decidir si prestan de manera directa los servicios portuarios, o si
por el contrario lo hacen a travs de operadores portuarios.
Algunas de las decisiones inherentes a la eficiente administracin y
operacin de los puertos, son las relativas al ingreso de personal,
equipos y mercancas a un terminal portuario. Es evidente que estas
actividades deben ser ordenadas y limitadas por el administrador del
puerto, ya que su proliferacin desordenada generara ineficiencias,
provocara la incorrecta utilizacin de los recursos y pondra en peligro la
seguridad de las personas, instalaciones y mercancas que se
encuentran en el puerto, por todo lo cual tendran que responder las
sociedades portuarias, a quien les fueron entregadas las instalaciones en
concesin, precisamente para que velaran por el funcionamiento de los
puertos y de los servicios portuarios en forma permanente, eficiente y
segura.
A pesar de lo anterior, el Gobierno expidi el Decreto 838 de 1993, que
en el numeral 13 de su artculo 23 prohiba a las sociedades portuarias
prestar servicios de operacin portuaria, a menos que ello fuera
necesario por razones tcnicas o porque no existiera otra alternativa.

84 Artculo 30 de la Ley 1 de 1991.

-48-

Como se puede observar, el decreto reglamentario mencionado

pretenda establecer de manera obligatoria el funcionamiento de
competencia al interior de cada puerto, y un lmite artificial a la
integracin vertical del puerto en cabeza de las sociedades portuarias,
sin considerar que en muchos casos la integracin vertical de los
servicios portuarios permite incrementar la eficiencia al interior de cada
puerto e incrementa la eficiencia entre puertos. En este sentido se
considera, en concordancia con los principios constitucionales y legales,
que la competencia a proteger es la competencia entre puertos y no al
interior de cada puerto.
El Decreto 838 de 1993, sera un claro ejemplo de intervencin
normativa para solucionar una aparente falla del mercado que consiste
en la tendencia a la integracin vertical del mercado o si se quiere a la
monopolizacin de la prestacin de los servicios al interior del puerto.
Afortunadamente la Seccin Tercera del Consejo de Estado, por medio
de sentencia del 24 de julio de 1997, con ponencia del magistrado
Carlos Betancur Jaramillo, expediente 12.691, declar la nulidad del
numeral 13 del artculo 23 del Decreto 838 de 1993.
En el mismo sentido, la Seccin Primera del Consejo de Estado,
mediante sentencia del 13 de agosto de 1993, con ponencia del
magistrado Miguel Gonzlez Rodrguez, expediente 2217, declar la
nulidad del artculo 5 de la Resolucin 113 de 1992, por medio de la cual
se limitaba el objeto de las sociedades portuarias, excluyendo el servicio
de operacin portuaria, para que pudieran ser favorecidas con el
otorgamiento de una concesin.

6.CONCLUSIONES
El derecho pblico se encuentra en proceso de transformacin, como
consecuencia de la cual est surgiendo una administracin pblica gil,
desligada de las funciones de comando y control y destinada
exclusivamente al estimulo de la autorregulacin derivada de la
desregulacin. Tal como lo indica Gaspar Ario, la huida del derecho
administrativo se manifiesta, entre otros fenmenos, por intermedio de
la privatizacin del propio derecho administrativo85.

85 Ario Ortiz Gaspar, Principios del Derecho Pblico Econmico, Editorial Comares, Fundacin De Estudios
De Regulacin, Granada, 1999, p. 45. Citado por: Escobar, Lina. La huida del derecho administrativo. Revista
Holsitca Jurdica, Universidad de San Buenaventura, Medelln, 2004.

-49-

En este sentido, podemos reafirmar que el derecho administrativo de la

regulacin, junto con el fenmeno de la desregulacin, se constituye en
un nuevo mecanismo de intervencin que permite la aplicacin de los
principios generales del derecho privado para agilizar el funcionamiento
de los procesos de coordinacin e informacin propios de los mercados
fundados en el derecho de propiedad, el derecho de los contratos y la
responsabilidad civil.
Por lo anterior, podemos ver que el nuevo papel del derecho y del
derecho pblico referido a la regulacin econmica principalmente, est
dirigido a la eliminacin de la excesiva reglamentacin, a formar parte
de los procesos de flujo de informacin, transmisin de conocimiento,
descubrimiento y coordinacin de los mercados, por medio de la libertad
en lugar de la imposicin. De este modo, el derecho de la regulacin
podr ser efectivo, si evita la imposicin de una idea irreal de lo que es
el mercado competitivo, busca simplemente coordinar (equilibrar) y
mejorar los proceso de informacin entre agentes del mercado, y
estructura autoridades pblicas que operan como otro agente que
contrata, negocia e informa dentro del mercado. As, si en lugar de
tratar de limitar las oportunidades de accin de los agentes, dentro del
contexto empresarial, indica un nuevo grupo de mecanismos que
definan los procedimientos que faciliten el acceso a mercados por
intermedio de las normas de propiedad y de los contratos, el derecho de
la regulacin eliminar su intrusividad y permitir obtener mejores
niveles de eficiencia y satisfaccin de las necesidades de los
consumidores, a pesar de lo cual continuar siendo intervencin de l
Estado en la economa.

-50-

7.BIBLIOGRAFA
Ario Ortiz Gaspar, Principios del Derecho Pblico Econmico, Editorial
Comares, Fundacin De Estudios De Regulacin, Granada, 1999.
Borda, R. Introduccin al Derecho Econmico, Pontificia Universidad
Javeriana, 1999.
Brenner, R. Betting on Ideas: Wars, invention, Inflation. Chicago:
University of Chicago Press, 1989.
Bullard Gonzlez, Alfredo. Derecho y economa, Palestra, Lima, 2003.
Carl Menger, Principios de Economa Poltica, Unin Editorial, Madrid
1983 y Ediciones Folio, Barcelona 1996;
Das, Elas. Estado de derecho y sociedad democrtica. Taurus: Madrid,
1988, p. 85.
Elster, Jon. Emotions and economic theory. Journal of economic
literature, Vol. 36, No. 1, March, 1998.
Escobar, Lina. La huida del derecho administrativo. Revista Holsitca
Jurdica, Universidad de San Buenaventura, Medelln, 2004.
Foucault, Michel. Las palabras y las cosas. Editorial Siglo XXI: Mxico,
1999.
Franco, Diana. Publication theories. Tesis Doctoral, Oxford, 2000.
Glachant, Mattieu. The cost-efficiency of voluntary agreements for
regulatin industrial pollution: a coasean aproach. International
conference on the Economics and law of voluntary approaches in
environmental
policy.
Venice
18-19
november,
1996.
En:
http://www.feem.it.
Gotees, C. Uncommon common sense vs. Conventional Wisdom: The
Virginia School of economics. Fairfax, Center for study of Public Choice,
1991.
Hauriou, Maurice. Precis de droit administratif et de droit public. Paris:
Sirey, 1927.
Hayek, Friedrick A. Fundamentos de la libertad, ediciones Folio S.A.,
Barcelona, 1997;
Hayek, Friedrick A. The Use of Knowledge in Society. American
Economic Review, XXXV, No. 4; September, 1945,
Hayek, Friedrick. Derecho, legislacin y libertad. Orbis, Madrid, 1999.
Huerta de Soto, Jess. La libertad de Empresa. En: Anuario de
Economa. Negocios Ediciones: Madrid, 1996.
Huerta de Soto, Jess. La Methodenstreit, o el enfoque austriaco frente
al enfoque neoclsico en la Ciencia Econmica" incluido en Actas del 5
Congreso de Economa Regional de Castilla y Len (Avila, 28-30 de
noviembre de 1996) Editorial, Junta de Castilla y Len, Consejera de
Economa y Hacienda, Valladolid, 1997;
-51-

Huerta de Soto, Jess. Socialismo, clculo econmico y funcin

empresarial, Unin Editorial, Madrid, 1999.
Huerta de Soto, Jess. Socialismo, Unin Editorial, Madrid, 1989.
Ibez, Jorge E. Estudios de derecho constitucional econmico.
Javegraf: Bogot, 2002.
Ibez, Jorge Enrique. Alcance y lmites de las potestades reguladora y
reglamentaria: la divisin de competencias existente entre la ley y el
acto administrativito normativo, sea regulador o reglamentario. Revista
Universitas de la Pontificia Universidad Javeriana, No. 106 de Diciembre
de 2003.
Jongen, La police de laudiovisuel, Bruselas, 1994.
Kirzner, Israel. El empresario. En: Estudios de Economa Poltica.
Traducido por: Jess Huerta de Soto, Unin Editorial: Madrid, 1994.
Lpez Garavito, Luis Fernando. Intervensionismo de Estado y economa
pblica. Universidad Externado, Bogot, 1998.
Maisl, Le regulation des tlecomunications, changements et
perspectivas, RFDA, 1995.
Mrquez-Escobar, Pablo. Introduccin a la relacin entre el Derecho y la
Economa, Coleccin de ensayos, CEDE, Bogot, 2004.
Mrquez-Escobar, Pablo. Introduccin a la relacin entre el derecho y la
economa. En: Coleccin de Ensayos del Centro de Estudios en Derecho
y Economa. Javegraf, Bogot, 2004.
Mrquez-Escobar, Pablo. Una aproximacin a los acuerdos ambientales
como mecanismo alternativo de poltica ambiental. Revista Universitas
No. 101. Javegraf, Bogot, 2002.
Miranda Londoo, Alfonso. El Derecho de la Competencia en Colombia.
En: Revista de derecho Econmico. No. 9, 1989. Pag. 52.
Mises, Ludwin Von. Human Action, Scholars Edition, Mises Institute,
Auburn, Alabama, 2002.
Mises, Ludwin Von. Sobre liberalismo y capitalismo, Ediciones Folio,
Barcelona, Espaa, 1996.
Mises, Ludwing von. Sobre liberalismo y capitalismo. Bogot: Folio,
2000.
Muoz Machado, Servicio pblico y mercado, Vol. II, Madrid, 1997.
Pigou, A. Economics of wealthfare. Londres, McMillan, 1920.
Polo-Rosero,
Miguel.
Sobre
la
Comisin
de
Regulacin
de
Telecomunicaciones. Revista de la Maestra en Derecho Econmico. No.
2., Javegraf, Bogot, 2004.
Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. En:
http://www.rae.es/.
Rebollo Puig, Manuel. La polica administrativa y su singular adaptacin
al principio de legalidad. En: El derecho administrativo en el umbral del
siglo XXI. Tirant lo Blanch : Valencia, 2000.

-52-

Romer, David. Advanced Macroeconomics. McGraw Hill, 1996;

Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora constitucional e instituciones polticas.
Temis, Bogot, 1994.
Rothbard, Murray. Man Economy and the State, 4a edicin, The Ludwig
von Mises Institute, 2001.
Rothbard,
Murray.
The
anathomy
of
the
State.
En:
http://www.mises.org.; Tambin ver del mismo autor: Man, economy
and state. The scholars edition, Mises Institute, Auburn, Alabama, 2004.
Spulber, Daniel. Regulation and markets. Massachusetts, MIT Press,
1989.
The Handbook on Public Choice Theory. Vol. I y II. Editado por:
Cambridge, Cambridge University, 1997.
Tornos Mas, Joaqun. La actividad de regulacin. En: El derecho
administrativo en el umbral del siglo XXI. Tirant lo Blanch : Valencia,
2000.
Wagner, Richard y Gwartney, James. Public choice and the conduct of
representative government. En : Publica Choice and constitutional
economics. Editado por : Wagner, Richard y Gwartney, James.
Greenwich, Connecticut., JAI Prees, 1988.
Walrras, Leon. Elementos de una teora pura de la economa. Madrid:
Alianza Editorial, 1989.
Zamorano-Aragn, Luis Eduardo. Seguridad o Estado. En: Ensayos del
Centro de Estudios en Derecho y Economa. Javegraf, Bogot, 2004.

-53-