Pustelnik: slo es nada menos

Juan Bautista Justo

El fallo Pustelnik1 es uno de los principales hitos en la particular jurisprudencia sobre nulidades del
acto administrativo de Argentina. All pareci plantearse un abandono de la doctrina del
precedente Los Lagos,2 para la cual la presuncin de legitimidad rega necesariamente y en todos
los casos. En Pustelnik la Corte sent como regla que la presuncin de legitimidad no puede
siquiera constituirse frente al supuesto de actos que adolecen de una invalidez evidente y
manifiesta. Los actos con vicios manifiestos no se presumen legtimos.
Esa afirmacin ha recibido una fuerte adhesin en la doctrina nacional. Sin embargo, pareciera que
la tajante aseveracin de la Corte no pasa de ser una simple expresin de deseos, pues el
problema no es la presuncin de legitimidad sino que el acto con vicios evidentes y manifiestos es
vlido exigible- hasta que un rgano estatal declare lo contrario, porque es slo con esa
declaracin que cesan sus efectos, no antes. El resto del asunto responde al grado de audacia de
cada ciudadano en arriesgarse a una ejecucin forzosa en caso de reticencia.
Justamente, el alto tribunal enfatiz que La invalidez manifiesta de los actos cuya ilegitimidad o
irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea necesario investigar vicio oculto alguno,
constituye un concepto general del orden jurdico, que slo requiere una declaracin judicial o
administrativa a su respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere el enjuiciamiento
previo para que se torne visible. Es all donde se nos muestra el problema esencial del rgimen de
nulidades: an un acto que adolece de un vicio ostensible o patente requiere una declaracin
judicial o administrativa a su respecto, con lo cual nada cambia para el particular.
La frase segn la cual el vicio ostensible slo requiere declaracin debe ser entendida como que
aqul necesita nada menos que una declaracin, lo cual invierte el sentido del fallo. El resultado
real de esta sentencia es que pese a no gozar de presuncin de legitimidad- el acto con vicios
patentes es tratado de modo similar al legal hasta que el Estado disponga lo contrario, extremo al

que slo es posible llegar luego de transitar un proceso donde la carga argumentativa y probatoria
es del ciudadano.

En consecuencia, la afamada asercin de Pustelnik no avanza respecto de Los Lagos: el acto

administrativo requiere siempre una declaracin administrativa o judicial de invalidez, sea que
adolezca de un vicio manifiesto u oculto, leve o grave. 3
CSJN, 1975, Fallos, 293:133.
CSJN, 1941, Fallos, 190:142.
3 Como se ha explicado con toda claridad, Nulidad y anulabilidad no son meros grados de invalidez.
Independientemente de lo que suceda en el Derecho civil, en el Derecho Administrativo la nulidad y la anulabilidad
son tcnicas y tcnicas rigurosamente procedimentales, no materiales- de declaracin de invalidez. Los actos no
son invlidos por s mismos, sino porque as lo declara un rgano, administrativo o jurisdiccional, que tiene
competencia para ello. Y mientras no tenga lugar esta declaracin son vlidos por muy graves que sean sus vicios
(Nieto, Alejandro, Estudio Preliminar de la obra de Beladiez Rojo, Margarita, Validez y eficacia de los actos
administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1994, p.16). Por ello, Hay que tener muy en claro que la ilegalidad no
produce la invalidez por s misma, sino que, mucho ms modestamente, los vicios de ilegalidad son meras causas
potenciales de invalidez. Ahora bien, para que esta potencialidad se realice han de suceder muchas cosas: tiene que
haber primero un juicio de invalidez (es decir, un juicio sobre posibles efectos invalidantes de la ilegalidad) y luego
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A la luz de lo dicho, no se advierte qu beneficio puede tener mantener la nocin de acto irregular,
el cual luce manifiestamente un grave error de derecho que supera lo meramente opinable en
materia de interpretacin de la ley, pues si bien dicho acto irregular no ostenta apariencia de
validez o legitimidad en virtud de su ttulo y ha de ser calificado como acto invlido por la
gravedad y evidencia del vicio que contiene el particular no puede efectuar esa calificacin y solo
luego de un enjuiciamiento estatal previo entendido como impugnacin- alguien dir que ello es
as.
Al final de cuentas, y pese a las loables intenciones de la doctrina y la jurisprudencia, el sistema de
derecho administrativo argentino se encuentra hoy en el mismo punto que en 1941 al sentenciarse
Los Lagos: el acto administrativo -por serlo- es legtimo. Ni las disquisiciones de Pustelnik ni los
embates de los autores que remarcaban que no puede presumirse que algo sea lo que
manifiestamente no es,4 han logrado alterar esto.

El acto irregular slo existe desde el momento en que se lo califica como tal y ello solamente ocurre

en la sentencia de anulacin o (con suerte) en el acto de revocacin, es decir, al final del camino.
Lo sobresaliente es, en definitiva, la necesidad de esa declaracin frente a la autotutela que
permite a la Administracin exigir el acatamiento de su decisin mientras se ve amparada por los
instrumentos de la faz reduplicativa de ese privilegio posicional. 5 Ya lo dijo la Corte sin rodeos: en
virtud de lo dispuesto por el art. 12 de la ley 19.549 se presume que toda la actividad de la
Administracin guarda conformidad con el ordenamiento jurdico. Dicha presuncin subsiste hasta
tanto no se declare lo contrario por el rgano competente.6
Al final de cuentas, no importa si el acto se presume legtimo o no; simplemente el particular no
puede declarar la invalidez al hallarse prohibida la autodefensa, con lo cual los vicios que aquel
presente no pasan de ser una opinin. Esta caracterstica traza la gran diferencia entre el acto
privado (que aunque nadie lo presuma ilegtimo- requiere de esa declaracin de exigibilidad como
resultado de la interdiccin de la justicia por mano propia), frente al acto administrativo (que
aunque sea ilegtimo, requiere tambin de esa declaracin, pero de inexigibilidad).

un pronunciamiento o declaracin de tal invalidez; y todo ello mientras no se haya producido antes una
convalidacin obstativa de la invalidez. Vistas as las cosas, resulta fcil entender la escasa proporcin de actos
invlidos en relacin con la enorme masa de actos ilegales (Nieto, Alejandro, ob. cit, p.17). Ese planteo ha sido
seguido por Hutchinson, Toms en Breves reflexiones acerca de la presuncin de legitimidad del acto
administrativo en AA.VV Acto administrativo y reglamento, RAP, Buenos Aires, 2002, p.153.
4 Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, t.VIII, FDA, Buenos Aires, 2013, p. 246; Marienhoff, Miguel,
Tratado de Derecho Administrativo, t.II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 372
5 La posicin jurdica de la Administracin en su relacin con la justicia viene determinada por su formidable
privilegio de autotutela, esto es, la capacidad de innovar ejecutoriamente en las relaciones jurdicas de que es parte y
de imponer sus decisiones frente a pretensiones o resistencias contrarias. Es este principio estrictamente tcnico,
arbitrado desde luego para asegurar la mejor gestin de los servicios pblicos, el que explica toda la peculiaridad de la
justicia contencioso-administrativa respecto a la que se presta por los dems rdenes jurisdiccionales (Garcia de
Enterria, Eduardo - Fernndez, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, t.II, Civitas, Madrid, 1997, p. 563).
6 CSJN, Alcntara Daz Colodrero, 1996, Fallos, 319:1476.