Derecho

Civil
Familia

Carlos Aguilera
Profesor Mario Opazo
Ao 2015

Martes 10 de Marzo de 2015

1. Aspectos previos.
1.1 El derecho de familia.
1.2 Algunas definiciones.
Concepto:
El autor argentino Augusto Cesar Pelusio, seala que es el conjunto
de normas polticas que regulan las relaciones familiares.
El profesor Eduardo Court seala que es aquella parte del derecho
civil, que de forma directa o indirecta, dice relacin con la familia.
El profesor Ramos Pazos seala que es el complejo de normas
jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los
miembros de la familia entre si y respecto de terceros.
Segn el profesor Carlos Lpez, es el conjunto de normas jurdicas
que regulan, protegen y organizan a la familia.
Tradicionalmente se ha sealado que es el conjunto de normas
jurdicas que reglamentan la familia, esto es el conjunto de personas
unidas por un vnculo de parentesco, matrimonio o adopcin.

1.3 Ubicacin del Derecho de familia.

En doctrina se discute si forma parte del derecho pblico o privado.

Algunos autores sealan que forma parte del derecho pblico, debido
a la fuerte intervencin del Estado en la organizacin de la familia, de
tal manera que las normas del derecho de familia son imperativas
(las partes no pueden disponer de ellas). Esto se justifica en el inters
del Estado en la proteccin y regulacin de la familia.

Otros autores, sostienen que forma parte del derecho privado, ya que
el derecho de familia reglamenta las relaciones de los particulares
entre si y no las relaciones entre los particulares y el Estado.
Asimismo sealan que no puede ser parte del derecho pblico porque
en este solo existe un inters, que es el inters Estatal al cual deben
subordinarse los particulares. En cambio, en el derecho de familia, se
advierte la existencia de ms de un inters y no existe esta idea de
subordinacin, de manera que formara parte del derecho privado. Lo
anterior no obsta a considerar que las normas del derecho de familia
son de orden pblico, ya que se encuentra comprometido el inters
general de la sociedad, pero en tanto regule relaciones entre
particulares es derecho privado.

1.4

Otros sostienen que constituye una tercera rama del derecho, es

decir, no es derecho pblico ni derecho privado. Para estos autores no
puede ser derecho pblico porque reglamenta relaciones entre
particulares, pero tampoco es derecho privado porque hay un inters
superior, que es el inters de la familia, de ah que se ha sealado
que constituira una tercera rama del derecho, formando parte del
denominado derecho social.

Observacin: En la actualidad la tendencia es considerarlo parte del

derecho privado, ya que integra el derecho civil, pero como est
comprometido el inters general de la sociedad, sus normas
mayoritariamente son imperativas.

Tendencias actuales en el derecho de familia .

Tendencia a una codificacin separada: En diversos pases se ha

dictado un cdigo de la familia, originando una nueva rama del
derecho, con sus reglas, principios y judicatura propias debido a que
las reglas del derecho de familia hacen constante excepcin a las
reglas del derecho civil patrimonial.

Tendencia a la constitucionalizacin: Esta se traduce en

consagrar los principios fundamentales del derecho de familia al
nivel constitucional. Un ejemplo de esto se encuentra en el artculo
primero de nuestra constitucin, al sealar que la familia es el

ncleo fundamental de la sociedad y al consagrar el deber del

Estado de dar proteccin a la familia y propender a su
fortalecimiento.
Art. 1 CPR: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos.
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.

Tendencia a la creacin de una judicatura separada: La idea es

crear tribunales especializados en materia de familia, lo que en
nuestro pas ocurri el 2004 con la ley 19.968.

Tendencia a la internalizacin: Esta tendencia se traduce en

consagrar las reglas bsicas del derecho de familia en tratados
internacionales como la Convencin Americana de Derechos
Humanos, la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer, la Convencin de Derechos del nio,
etc.

Tendencia a profundos cambios en instituciones

tradicionales: Se menciona, por ejemplo, la desaparicin de la
potestad marital, los cambios en la patria potestad, etc.

Tendencia a configurar las instituciones tomando como base

los datos de la realidad: En virtud de esta tendencia se crean las
figuras jurdicas tomando en consideracin lo que ocurre en la
realidad, por ejemplo, la nocin de divorcio surge a partir de la
situacin fctica del trmino de la convivencia conyugal. Otro
ejemplo lo encontramos en el Art. 201.

Tendencia a una creciente intervencin judicial:

Tradicionalmente se consider que la familia era un reducto
inviolable del mbito privado en el cual los tribunales de justicia no
tenan ninguna injerencia, sin embargo, en la actualidad se advierte
esta creciente intervencin judicial por ejemplo en materia de
violencia intrafamiliar.

Tendencia a la ausencia de un modelo nico de las

instituciones: La idea es reconocer distintos tipos o modelos de
convivencia, de ah que el profesor Mauricio Tapia seala que ms
que hablar del derecho de familia debiera hablarse de derechos de
las familias, puesto que existen diferentes proyectos de vida que dan
cuenta de diversas convicciones morales.

Tendencia a la privatizacin de las reglas que regulan el

matrimonio: Esta tendencia apunta a dar mayor cabida a la
autonoma privada en el mbito del matrimonio desapareciendo su
marcado carcter institucional. La profesora Ximena Molino seala
que esta tendencia se advierte por ejemplo, en los siguientes
mbitos:
Preocupacin por el consentimiento matrimonial.
Incorporacin del divorcio vincular.
Regulacin de las relaciones mutuas en caso de cese de la
convivencia matrimonial.
Determinacin patrimonial de la compensacin econmica.

Tendencia a la especial consideracin de la persona: En los

ltimos aos se ha advertido un desarrollo en la libertad, igualdad y
la dignidad de la personalidad que hacen que el derecho de familia
se preocupe especialmente por las personas, de ah que se seala
que no es la persona la llamada a servir a la familia, sino que es la
familia la llamada a servir a la persona.

1.5 Caractersticas del Derecho de familia.

A. Por regla general, sus normas son de orden pblico e
imperativas.
B. Los derechos de familia estn fuera del comercio humano,
por tanto son intransferibles, intransmisibles, irrenunciables e
imprescriptibles.
C. Por regla general, los derechos de familia no admiten
modalidades, por ejemplo:
Pacto de separacin de bienes o de participacin en los gananciales.
Art 1723 inc final.
El matrimonio, ya que el artculo 102 seala que se contrata actual e
indisolublemente. Sin embargo hay un aspecto discutible en esto
que se origina a propsito del matrimonio religioso y el plazo para
inscribir ante un oficial del registro civil. El artculo 20 de la ley
19.947 autoriza el matrimonio religioso sealando que produce los
mismos efectos que el matrimonio civil, pero esos efectos solo se
producen desde que el matrimonio se inscribe ante el oficial del
registro civil, para ello los interesados cuentan con un plazo de 8
das. De esta manera se crea una situacin anmala en que el

matrimonio se celebra en el momento, pero comienza a producir sus

efectos con posterioridad.
Articulo 20 ley 19.947: Los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho
pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil,
siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en
especial lo prescrito en este Captulo, desde su inscripcin ante un
Oficial del
Registro Civil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la
celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que
la ley establece para su validez,
como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la
fecha de su celebracin, deber ser presentada por aquellos ante
cualquier Oficial del
Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. Si no se
inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil
alguno.
El Oficial del Registro Civil verificar el cumplimiento de los
requisitos legales y dar a conocer a los requirentes de la
inscripcin los derechos y deberes que corresponden a los cnyuges
de acuerdo a esta ley. Los comparecientes debern ratificar el
consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin.
De todo lo anterior quedar constancia en la inscripcin respectiva,
que tambin ser suscrita por ambos contrayentes.
Slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el
matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la
ley. De la negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de
Apelaciones.
Los efectos del matrimonio as inscrito se regirn, en todo, por lo
prescrito en esta ley y en los dems cuerpos legales que se refieren
a la materia.
D. Por regla general los derechos de familia no pueden dejarse
sin efecto por el mutuo consentimiento, ni pueden revocarse:
Esto es lo que ocurre por ejemplo con el matrimonio, el
reconocimiento de un hijo, etc.
Tratndose del matrimonio, si bien es cierto existe el divorcio de
mutuo acuerdo, en nuestro pas todo divorcio requiere de sentencia

judicial, de manera que el solo consentimiento es insuficiente para

poner trmino al matrimonio. Excepcionalmente se admite alguna
injerencia de la voluntad en el mbito matrimonial, por ejemplo, en
el mbito patrimonial del derecho de familia, ya que los cnyuges
pueden sustituir el rgimen patrimonial, estableciendo uno distinto
del rgimen legal supletorio.
E. El sistema de sanciones en caso de incumplimiento es
distinto a lo que ocurre en el mbito patrimonial:
En el mbito patrimonial el incumplimiento autoriza a demandar la
pretensin de cumplimiento especfico, la resolucin del contrato, la
indemnizacin de perjuicio, etc. En el mbito familiar, las
consecuencias por el incumplimiento son diversas, por ejemplo se
puede demandar el divorcio, la separacin judicial personal, la
separacin judicial de bienes, se puede desheredar, se configuran
causales para suceder etc.
F. Por regla general los actos de familia son solemnes.
A diferencia de lo que ocurre con los actos patrimoniales en los que
la regla general est dada por los actos consensuales. El fundamento
de esta caracterstica se encuentra en que los actos de familia dan
origen a estados civiles, de manera que es necesario dejar
constancia fehaciente de ellos.
Por ejemplo, el matrimonio (art 102), el reconocimiento de un hijo.
Art. 187: El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una
declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la
madre o ambos, segn los casos:
1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el
nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres;
2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del
Registro Civil;
3. En escritura pblica, o
4. En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a
expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento
del hijo, ser sub inscrito a su margen.
Art.188: El hecho de consignarse el nombre del padre o de la
madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse
la inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de
filiacin

G. Gran intervencin de la autoridad pblica:

En los actos y contratos de familia se advierte una gran intervencin
de la autoridad estatal. Por ejemplo, en materia de matrimonio y
adopcin.
H. Grandes limitaciones a la representacin en el ejercicio de
los derecho de familia:
En esta materia hay que distinguir:
1. Tratndose de la celebracin de actos de familia en general se
admite la representacin, por ejemplo en el matrimonio.
Art. 103: El matrimonio podr celebrarse por mandatario
especialmente facultado para este efecto.
El mandato deber otorgarse por escritura pblica, e indicar el
nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del
mandatario.
2. Tratndose del ejercicio de los derechos de familia, por ejemplo
los derechos derivados del matrimonio, la autoridad materna o la
patria potestad, no tiene cabida la representacin.
I. Gran amplitud al efecto de cosa juzgada:
Segn el artculo 3 inc 2 las sentencias judiciales producen un efecto
relativo, es decir, solo afectan a quienes han sido parte en el juicio,
sin embargo, en materia de familia, se genera una importante
excepcin, ya que las sentencias judiciales producen efecto respecto
de todas las personas. El cdigo lo reconoce expresamente en el
artculo 315 a propsito de los juicios de filiacin. Sin embargo, la
misma solucin se aplica a otras materias, por ejemplo, las
sentencias que declaran el divorcio, aunque no existe una
disposicin legal que as lo establezca.
Art. 3 inc. 2: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Art. 315: El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo
dispuesto en el Ttulo VIII que declara verdadera o falsa la
paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos,
relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad
acarrea.

J. Los estados de familia confieren ciertas potestades:

A diferencia de lo que ocurre en el mbito patrimonial ms que
hablar de derechos y obligaciones se habla de potestades y deberes,
de ah que en la actualidad se prefiere hablar de funciones, ya que el
ejercicio de la potestad no cede en beneficio del titular, sino que
cede en beneficio de aquellas personas que podran entenderse
como sometidas.
K. Los derechos de familia admiten una clasificacin:
El profesor Eduardo Court seala que es posible distinguir:
1) Derecho objetivo de familia: Es el conjunto de reglas
jurdicas que regulan las relaciones de familia.
2) Derechos subjetivos de familia: Es el conjunto de
facultades o prerrogativas que el derecho objetivo confiere a
los sujetos. Estos a su turno admiten una sub-clasificacin:
A. Derechos puros de familia o derechos de familia
propiamente tales: Son aquellos que carecen de todo
contenido pecuniario y tienden a la organizacin y
conservacin de la familia y la proteccin de los
incapaces.
B. Derechos patrimoniales de familia: Son aquellos que
emanan de una relacin de familia, pero son
susceptibles de apreciacin pecuniaria (derecho de pedir
alimentos, por ejemplo)

I.6
I.

Principios que inspiran el derecho de familia.

Constitucin cristiana de la familia.
Segn el profesor Carlos Lpez el matrimonio monogmico sigue siendo
el modelo o prototipo ideal para el legislador al momento de constituir
las relaciones de familia. El artculo 1 inc 1 de la ley de matrimonio civil,
establece que el matrimonio es la base principal de la familia.
Art. 1 inc. 1 Ley 19.947: La familia es el ncleo fundamental de la
sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia.

II.

Principio de proteccin.

El derecho de familia tiende a proteger a incapaces, dementes,

impberes, etc. entregando los medios necesarios para cuidar de estas
personas que no pueden velar por si mismas de sus intereses. De esta
manera el art 3 inc primero de la ley de matrimonio civil seala que las
materias de familia deben ser resueltas cuidando proteger el inters
superior de los hijos y del cnyuge ms dbil.
Art. 3 inc 1 Ley 19.947: - Las materias de familia reguladas por esta
ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior
de los hijos y del cnyuge ms dbil.
III.

Principio de igualdad de los hijos.

La ley 19.585 puso trmino a la distincin entre hijos legtimos e
ilegtimos. En la actualidad, el artculo 33 establece que todos los hijos
son iguales. El artculo 179 seala que la filiacin por naturaleza puede
ser matrimonial o no matrimonial, esta distincin no dice relacin con
los efectos de la filiacin, es decir no se formula para conferir ms
derechos a una cierta categora de hijos, sino que se formula por cuanto
las formas de determinar la paternidad es diferente segn si la filiacin
es o no matrimonial. En efecto, la paternidad matrimonial se determina
a travs de la presuncin de paternidad, es decir, habiendo matrimonio
la ley presume que el padre de la criatura es el marido de la madre; en
cambio si la filiacin es no matrimonial, no puede operar esta
presuncin y la paternidad se determina por reconocimiento o por
sentencia judicial, pero una vez determinada la filiacin todos los hijos
son considerados iguales ante la ley.
Art. 33: Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona
aquellos cuya filiacin se encuentra determinada, de conformidad a las
reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I de este Cdigo. La ley
considera iguales a todos los hijos.
Art. 179: La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no
matrimonial.

IV.

Principio del inters superior del menor.

El profesor Juan Andrs Orrego, seala que nuestra legislacin ha ido
incorporando este principio que ya haba sido reconocido en tratados
internacionales. Se trata de reconocer que el inters jurdico de los
menores es de una entidad superior y, por tanto, se requiere de una
especial proteccin por la ley.

Art 222: La preocupacin fundamental de los padres es el inters

superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual
y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a
la evolucin de sus facultades.
Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
V.

Principio de la verdadera identidad.

El profesor Carlos Lpez seala que todo menor tiene derecho a conocer
sus verdaderos orgenes y a poder determinar su verdadera filiacin.

VI.

Principio del estado civil como fuente esencial.

Segn el profesor Lpez, en materia contractual prevalece la autonoma
contractual, en cambio el derecho de familia est constituido por el
estado civil que es el que da origen a las relaciones de familia.

VII.

Principio de la matrimonialidad.
Segn el profesor Hernn Corral, este principio consagra una opcin
valorativa preferente y favorable al matrimonio como forma jurdica y
social de fundar y organizar una familia. Ello no significa que sea el
nico tipo de familia reconocida por el legislador, pero s constituye el
modelo deseable, de manera que este principio debe orientar al
legislador y al juez al interpretar para determinar el modelo o prototipo
de familia valoricamente deseable.
Este principio aparece recogido en el art 1 inc. primero y art 3 de la ley
de matrimonio civil imponiendo al juez el deber de procurar preservar y
recomponer la vida en comn de la unin matrimonial vlidamente
celebrada cuando esta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.
Art. 3 inc. 2 Ley 19.947: Conociendo de estas materias, el juez
procurar preservar y recomponer la vida en comn en la unin
matrimonial vlidamente contrada, cuando sta se vea amenazada,
dificultada o quebrantada.

VIII.

Derecho a contraer matrimonio.

El art. 2 de la ley de matrimonio civil establece que la facultad de
contraer matrimonio es un derecho esencial, inherente a la persona
humana si se tiene edad para esto.

Art 2 Ley 19.947: La facultad de contraer matrimonio es un derecho

esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello. Las
disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre
y pleno consentimiento de los contrayentes.
IX.

Igualdad jurdica de los cnyuges.

El profesor Barrientos seala que esta igualdad es una consecuencia de
la igualdad contemplada en el art. 19 n 2 de la Constitucin, de
manera que la relacin matrimonial se constituye entre personas
iguales. (Art. 1749 y Art. 1752)

I.7

Concepto de familia:
La ley no ha definido en trminos generales que debe entenderse por
familia y en doctrina es posible identificar tres grandes concepciones:
a. Familia patriarcal: Es la reunin de personas que viven bajo el
mismo techo sometidas a la direccin y recursos del jefe de la
casa.
b. Concepto jurdico formal: Es el conjunto de personas unidas
por un vnculo de matrimonio, parentesco o adopcin. En este
concepto lo determinante es la existencia de un vnculo de
derechos que puede estar dado por el parentesco, el matrimonio
o la adopcin, siendo indiferente si estas personas viven en la
misma casa, si dependen econmicamente unas de otras o si
estn bajo la direccin de un padre de familia.
c. Familia nuclear: Es una concepcin restringida ya que solo
comprende a los cnyuges y a los padres e hijos, excluyndose a
todos los dems parientes.
Observacin: La ley, para ciertas materias, ha sealado quienes
componen la familia, esto es lo que ocurre en el art 815 del
cdigo para los derechos de uso y habitacin y en el art 5 de la
ley 20.066 sobre violencia intrafamiliar, pero de estas
disposiciones no es posible extraer una definicin legal general de
familia, sino que solo se aplican a esas materias especficas.
Art. 815: El uso y la habitacin se limitan a las necesidades
personales del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se
comprenden las de su familia.
La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que

existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen

despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est
casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la
constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para
la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan
con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a
quienes stos deben alimentos.
Art. 5 Ley 20.066: Violencia intrafamiliar. Ser constitutivo de
violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la
integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la
calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con
l; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la
lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del
ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente.
Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta
referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo
comn, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o
discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de
cualquiera de los integrantes del grupo familiar.

2. El matrimonio.
2.1 Concepto:
Art. 102: Es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen actual e indisolublemente y por toda la vida con el fin de vivir juntos,
de procrear y de auxiliarse mutuamente.

2.2 Anlisis del concepto:

A. Es un contrato: No obstante el tenor literal del art 102, en doctrina
se discute su naturaleza jurdica:
a. Matrimonio como institucin: El profesor Hernn
Troncoso seala que el matrimonio sera una institucin y
no un contrato. La razn es que el legislador lo ha
reglamentado imperativamente, de manera que las partes
no pueden modificar las reglas que lo rigen. Si bien es
cierto, reconoce que el consentimiento es fundamental para
incorporarse al estatuto matrimonial, una vez prestado
dicho consentimiento este pierde toda importancia y los
cnyuges deben someterse al estatuto legal.

Por otro lado advierte que en el matrimonio es posible

identificar todos los elementos de una institucin:
o Hay un grupo social constituido por la familia, la
cual tiene estabilidad y permanencia.
o Hay una directriz de bien comn la cual es
constituir y educar una familia.
o Hay una autoridad que se manifiesta en la patria
potestad.
o Hay una estabilidad que es compatible con la idea
del divorcio vinculado, ya que este es concebido
como un remedio o una sancin en comn
quedando entregado al arbitrio de los cnyuges.
b. Matrimonio como acto de Estado: El profesor Ramos
Pazos seala que el matrimonio es un acto de Estado, ya
que es el Estado a travs de un funcionario pblico quien
declara a los cnyuges unidos en matrimonio. No se trata
de una simple autorizacin por parte del rgano estatal, ya
que si as lo fuese podra otorgarse con posterioridad. En
cambio en el matrimonio la intervencin del oficial del
registro civil es para la constitucin del vnculo matrimonial,
interviniendo en el acto constitutivo del matrimonio. El
profesor Ramos agrega que la nocin de matrimonio como
acto de estado es perfectamente compatible con la nocin
de matrimonio institucin.
Martes 17 de Marzo de 2015.
c. Matrimonio como contrato:
Argumentos
El tenor literal del artculo 102 que
expresamente dice que el matrimonio es un
contrato: Sin embargo este argumento ha sido
criticado sealndose que la intencin del legislador
al definirlo como contrato fue destacar que el
matrimonio ante la ley civil no es un sacramento
como ocurre con el matrimonio ante la religin
catlica.

 El legislador se ha preocupado particularmente

de la regulacin del consentimiento
matrimonial: Los profesores Jorge del Pic y Eduardo
Court sealan que el artculo 8 de la ley 19.947 regulo
en forma exhaustiva los vicios del consentimiento
matrimonial. En consecuencia como es tan
importante el consentimiento en el matrimonio se
puede sostener que en nuestro sistema rige el
principio el consentimiento hace o constituye
matrimonio.
La paulatina incorporacin del principio de la
autonoma privada en el mbito matrimonial: Ya
sealamos que la profesora Ximena Molino plantea
que en diversas instituciones del derecho matrimonial
se advierte como se ha ido incorporando el principio
de la autonoma privada.
Lo esencial en un contrato es el consentimiento:
Diversos autores como Alessandri, Ral Daz Duarte y
Ricardo Lorenzetti, advierten que lo esencial en un
contrato es el concurso real de las voluntades de dos
o ms partes para crear derechos personales y
obligaciones. De esta manera en ningn contrato
puede faltar ese consentimiento, el cual tambin est
presente en el matrimonio.
La incidencia de la voluntad en el contenido del
contrato no es esencial para estar frente a un
contrato: En el mbito contractual es posible
identificar diversas formas especiales de contratacin,
en las cuales la voluntad de las partes no tiene mayor
incidencia en el contenido del contrato. Esto es lo que
ocurre por ejemplo con los contratos dirigidos y los
contratos forzosos heterodoxos. Los primeros son
regulados imperativamente por la ley, de manera que
las partes no pueden alterar su contenido y nadie
desconoce su naturaleza contractual. Los segundos
son aquellos en que las partes tienen el imperativo
jurdico de contratar y adems la ley seala a la
contraparte y establece el contenido del contrato, de
manera imperativa y por tanto la voluntad de las
partes no tiene incidencia en su contenido, sin
embargo se reconoce tambin su naturaleza
contractual.

En consecuencia el hecho que las partes no puedan

modificar el contenido del matrimonio no es suficiente
para desconocer su naturaleza contractual.

La transitoriedad no es de la esencia de un
contrato: Tradicionalmente se ha sealado que los
contratos estaran destinados a regular situaciones
transitorias, sin embargo en la actualidad esto es
discutible. En efecto la profesora Pamela Prado
sostiene que es posible reconocer que en Chile es
aplicable una clasificacin contractual que procede
del derecho anglosajn y que permite distinguir entre
contratos adversariales y contratos colaborativos. La
nocin tradicional de contrato se ha estructurado a
partir del contrato adversarial, que son transitorios y
en el que los intereses de las partes son
contrapuestos. Pero junto a los contratos
adversariales existen los contratos colaborativos, que
son celebrados a largo plazo y se caracterizan por la
existencia de intereses armnicos, interdependencia
de las partes basada en la confianza mutua y ligada a
los deberes de colaboracin, lealtad y a veces
exclusividad.
En consecuencia predominan las obligaciones de
contenido indeterminado y los termino implcitos, de
manera que existe la adecuada flexibilidad para poder
adecuarse a las contingencias futuras. En estos
contratos se advierte la construccin de un verdadero
proyecto que orienta los objetivos de las partes, de
ah que la cooperacin es fundamental para alcanzar
tales objetivos. Si esto es as hay razones para
sostener que el matrimonio no es un contrato
colaborativo?

d. Teora mixta: EL profesor Gonzalo Ruz plantea que el

matrimonio tiene una naturaleza mixta o hibrida. En cuanto
a su origen es un contrato porque requiere del
consentimiento de los contrayentes, pero en cuanto a sus
efectos es una institucin, porque las consecuencias
jurdicas que genera estn establecidas imperativamente
por la ley, de manera que los contrayentes solo adhieren al
estatuto jurdico establecido por el legislador.
B. Es solemne.

El profesor Court seala que esta expresin significa que el solo

consentimiento no es suficiente para que se perfeccione el
matrimonio, sino que ese consentimiento se debe exteriorizar a
travs de formas especiales que establece la ley. En este sentido el
profesor Lpez advierte que hay solemnidades que se exigen como
requisitos de existencia y otras solemnidades que se exigen como
requisito de validez.
Dentro de las primeras encontramos la intervencin del oficial del
registro civil y dentro de las segundas encontramos la presencia de 2
testigos hbiles. Siendo un contrato solemne, el matrimonio solo se
puede probar a travs de la correspondiente solemnidad.
C. Por el cual un hombre y una mujer.
Los autores advierten que estas expresiones tiene un doble
significado.

En nuestro pas el matrimonio es heterosexual.

Necesariamente debe celebrarse entre un hombre y una
mujer, idea que se ve reforzada por el artculo 80 de la ley de
matrimonio civil.
Art. 80 Ley 19.947: Los requisitos de forma y fondo del
matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su
celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero,
en conformidad con las leyes del mismo pas,
producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la
unin entre un hombre y una mujer.

En Chile el matrimonio es mongamo: A diferencia de lo

que ocurre con los contratos patrimoniales en que cada parte
puede ser una o muchas personas, en el matrimonio cada
parte solo puede estar constituida por 1 persona,
descartndose en consecuencia las relaciones poligamicas y la
poliandria.
Los profesores Barrientos y Novales se refieren a este
elemento como la unicidad del matrimonio y entienden que es
un elemento fundamental en esta figura jurdica, ya que por su
propia naturaleza no admite la celebracin del matrimonio con
varias personas atendida la comunidad de vida que implica el
matrimonio.

D. Se unen actualmente
Los autores sealan que esta expresin implica que no se admiten
modalidades suspensivas. Los profesores Barrientos y Novales
sealan que es por su propia naturaleza de formar una comunidad
de vida que no se admite este tipo de modalidades. Sin embargo
sabemos que a propsito del matrimonio religioso esta caracterstica
puede resultar discutible.
E. Es indisoluble
El profesor Eduardo Court seala que resulta curioso que el articulo
102 no haya sido modificado con la ley 19.947 que al incorporar el
divorcio vincular, implico que el matrimonio dejo de ser indisoluble.
Esto ha generado una importante discusin en la doctrina respecto
al sentido y alcance de la expresin indisoluble.
Opiniones

Algunos autores han sealado que se produjo una derogacin

tacita en esta parte del artculo 102, ya que una ley posterior
es incompatible con una ley anterior.

Otros sealan que no se ha producido tal derogacin y el

matrimonio sigue siendo indisoluble en el sentido que no
admite resiliacin.

Otros sealan que como consecuencia de la incorporacin del

divorcio vincular la indisolubilidad dejo de ser un elemento de
la esencia del matrimonio y paso a ser un elemento de la
naturaleza. Sin embargo esta opinin ha sido rebatida porque
si fuese un elemento de la naturaleza se podra excluir por la
voluntad de las partes y ello no es as, porque tal exclusin
implicara una renuncia, la cual no es posible debido a que no
mira al inters individual del renunciante.

Para otros la expresin indisoluble solo es una norma

programtica, es decir, est revelando la intencin o la
voluntad del legislador, pero ello no significa que el
matrimonio realmente sea indisoluble.

Otros sealan que el matrimonio sigue siendo indisoluble, pero

hay que distinguir entre indisolubilidad interna o intrnseca e
indisolubilidad externa o extrnseca. La primera significa que el

matrimonio no puede terminar por el solo consentimiento de

los cnyuges, mientras que la segunda implica que el
matrimonio no puede terminar por ninguna potestad humana.
Teniendo presente esto cuando el artculo 102 seala que el
matrimonio es indisoluble se est refiriendo a la indisolubilidad
intrnseca.
Observaciones
Los profesores Barrientos y Novales sealan que en la historia
fidedigna del establecimiento de la ley consta en las actas de
la comisin de constitucin del Senado las siguientes razones
por las cuales no se modific el artculo 102.
La indisolubilidad se refiere a la intencin de los
contrayentes y no a la naturaleza del matrimonio.
El matrimonio es indisoluble, pero ello no obsta a que
pueda terminarse por causas sobrevinientes.
La indisolubilidad seria la regla general y slo
excepcionalmente se admitira la disolucin del
matrimonio.
El profesor Barrientos dice que la indisolubilidad interna del
matrimonio sirve de fundamento a diversas disposiciones
legales que caracterizan el sistema matrimonial chileno.
El deber del juez en los juicios de divorcio de verificar
el estricto cumplimiento de las exigencias legales,
aunque los cnyuges lo soliciten de comn acuerdo,
pudiendo incluso rechazarlo si no concurren los
requisitos, porque no es un mero receptor de la
voluntad de los cnyuges.
El carcter siempre contencioso que presenta el juicio
de divorcio, aunque sea de comn acuerdo. A su turno
esto produce las siguientes consecuencias
i.

En un juicio de divorcio un mismo abogado no

puede patrocinar a ambos cnyuges. Esta
conducta es constitutiva de delito.

ii.

El juez no puede obviar el trmite de la

recepcin de la causa a prueba y si lo hace

existe un vicio de nulidad, configurndose la

correspondiente causal del recurso de casacin,
pudiendo incluso invalidarse de oficio la
sentencia.
Los deberes que la ley impone al juez en un juicio de
divorcio
i.

Procurar preservar y componer la vida en comn

de los cnyuges.

ii.

Llamar a una audiencia de conciliacin con el

propsito de recomponer la vida en comn.

iii.

La necesidad de or el dictamen del ministerio

pblico judicial.

iv.

Ciertas causales de nulidad del matrimonio

como la denominada falta de madurez o el error
en las cualidades personales del otro
contrayente.

F. Por toda la vida

Esta expresin ha sido entendida en diversos sentidos

Para algunos es redundante porque la misma idea se

encontrara en la expresin indisoluble.

Para otros quiere realzar la idea de que el matrimonio dura

solamente lo que dura la vida de los cnyuges y que la muerte
de cualquiera de ellos pone trmino al matrimonio.

Para otros la intencin del legislador fue llamar la atencin de

los contrayentes, respecto de la importancia del acto que van a
celebrar.

G. Con el fin de vivir juntos

Segn el profesor Court los cnyuges tienen el deber de hacer vida
en comn. Segn lo expresa el artculo 133.
Art. 133. Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en
el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves
para no hacerlo.

Los profesores Barrientos y Novales advierten que en rigor esta no

es una finalidad del matrimonio, sino que un efecto del mismo. Se
trata de un deber que encuentra su fundamento en la plenitud e
integridad de la comunidad de vida que implica el matrimonio.
H. Con la finalidad de procrear
Los profesores Barrientos y Novales sealan que el matrimonio est
orientado no solo al fin de la procreacin, sino que adems implica
procurar el bien de los hijos, toda vez que solo de esta forma se
cumple con las disposiciones legales y constitucionales de
considerar a la familia como el ncleo fundamental de la sociedad y
al matrimonio como la base principal de la familia.
Por otro lado agregan que solo de esta forma se puede constituir la
comunidad de vida que implica el matrimonio. Sin embargo el
profesor Court seala que esta finalidad ha ido perdiendo
importancia por las siguientes razones:

La antigua ley de matrimonio civil consideraba como

impedimento para el matrimonio la impotencia perpetua e
incurable y ella desapareci en la actual ley. Por lo pronto las
personas que sufren de impotencia, aunque sea perpeta e
incurable, pueden contraer matrimonio valido en la actualidad,
lo que demuestra que la procreacin ha perdido importancia.

La ley permite el matrimonio en artculo de muerte, sea

cuando alguno de los contrayentes se encuentra en peligro
inminente de morir.

La ley permite el matrimonio de personas de avanzada edad.

En nuestro pas no existe un lmite mximo de edad para poder
contraer matrimonio valido, aunque en esos casos no habr
procreacin.

I. Auxiliarse mutuamente
El profesor Court seala que este auxilio es tanto material como
moral.
Para los profesores Barrientos y Novales este deber de ayuda mutua
permite constituir la comunidad de vida que implica el matrimonio.

2.3 Breve historia del matrimonio en Chile

Se distinguen 5 periodos
A. Desde la independencia hasta la entrada en vigencia de la
ley de matrimonio para los no catlicos del 24 de Agosto
1844.
La regulacin del matrimonio quedaba entregada completamente a
la iglesia catlica, en cuanto a solemnidades, impedimentos,
prohibiciones, disolucin etc.
B. Desde la entrada en vigencia de la ley de matrimonio para
los no catlicos hasta la entrada en vigencia del Cdigo Civil.
La ley de matrimonio para no catlicos permiti que aquellas
personas que no profesaran la religin catlica pudiesen contraer
matrimonio sin someterse al rito catlico, sin embargo exiga la
presencia de 2 testigos y la intervencin del prroco del domicilio de
alguno de los contrayentes quien actuaba como ministro de fe y
deba registrar ese matrimonio en un registro especial
C. Desde la entrada en vigencia del Cdigo civil (1 de Enero de
1857) hasta entrada en vigencia de la 1 ley de matrimonio
civil de 1884.
El cdigo civil estableci 2 formas de matrimonio:
a) Matrimonio para los catlicos: Quedaba entregado a la iglesia
catlica y solo introdujo un impedimento de afinidad y un
impedimento para las segundas nupcias.
b) Matrimonio para los no catlicos: El antiguo artculo 118
incorporo la ley de 1844, con excepcin de la obligacin del prroco
de intervenir como ministro de fe.
D. Desde la entrada en vigencia de la 1 ley de matrimonio civil
hasta al 17 de noviembre de 2004 cuando entra en vigencia
la ley 19.947.
La antigua ley de matrimonio civil produjo la secularizacin del
matrimonio, por lo tanto su celebracin quedo entregada al servicio
de registro civil y todos los conflictos generados del matrimonio se
entregan a los tribunales ordinarios de justicia.
E. Desde el 18 de Noviembre de 2004 hasta ahora.

Se mantiene el matrimonio civil y se regula el matrimonio religioso,

permitindose el matrimonio ante entidades religiosas con
personalidad jurdica de derecho pblico, pero sujeto a la ratificacin
del consentimiento matrimonial y a la institucin del matrimonio
ante oficial de registro civil.

2.4 Sistemas matrimoniales en el derecho comparado

Los profesores Barrientos y Novales distinguen 3 sistemas:
i.

ii.

iii.

Sistemas monistas: Son aquellos en los que solo se reconoce una

especie de matrimonio valido. Aqu encontramos 2 variantes:

Matrimonio religioso obligatorio: En este el Estado solo

reconoce como matrimonio valido el que se celebra frente a la
religin oficial.

Matrimonio civil obligatorio: En este solo es vlido el

matrimonio celebrado ante la autoridad civil, de manera que el
matrimonio religioso carece de todo efecto.

Sistemas dualistas: Son aquellos en los que coexisten el

matrimonio civil y un cierto y determinado matrimonio religioso. Aqu
existen 2 variantes

Matrimonio de libre eleccin: En esta los contrayentes

pueden celebrar el matrimonio ante la autoridad civil o ante la
autoridad religiosa, ya que ambos tienen el mismo valor.

Matrimonio civil subsidiario: Establece como matrimonio

valido el de la religin oficial del Estado, pero reglamenta el
matrimonio civil para los disidentes.

Sistemas pluralistas: Son aquellos en los que coexisten varios

tipos de matrimonio, ya sea varios matrimonios religiosos o bien
matrimonio civil con varios matrimonios religiosos. Todos ellos tiene
el mismo valor ante la ley civil.
Situacin en Chile
Los profesores Barrientos y Novales sealan que a primera vista
pareciera ser que nuestro sistema adopto el matrimonio pluralista,
por cuanto junto al matrimonio civil, se reconoce validez al
matrimonio religioso, con tal que sea celebrado ante una entidad
religiosa con personalidad jurdica de derecho pblico. Sin embargo

sealan que si se examina este tema con rigor se advertir que

nuestro sistema matrimonial responde a un sistema monista de
matrimonio civil obligatorio, que solo presenta particularidades en
cuanto a su celebracin.
Argumentos
El solo matrimonio religioso no produce efecto alguno.
Para que un matrimonio religioso pueda llegar a producir
efectos debe cumplir con todos los requisitos que la ley exige
para la celebracin del matrimonio civil.
El matrimonio religioso solo produce efectos desde su
inscripcin ante oficial de registro civil.
Los efectos del matrimonio religioso no se retrotraen a
la fecha de su celebracin.
Estos autores agregan que si bien la ley emplea la expresin
ratificar el consentimiento prestado ante la autoridad religiosa,
este trmino est mal empleado. En rigor no se trata de una
ratificacin, sino que ante el oficial del registro civil se presta
el consentimiento matrimonial y es por esta razn que ese
matrimonio religioso solo produce efectos a partir de esa
fecha.

2.5 Requisitos del matrimonio

El profesor Eduardo Court seala que los requisitos pueden ser clasificados
atendiendo a si produce o no una sancin su incumplimiento y adems
atendiendo a la naturaleza de la sancin que produce su incumplimiento.
De esta manera es posible distinguir:
i.

Requisitos de existencia: Son aquellos necesarios para que el

matrimonio nazca a la vida del derecho. En consecuencia su omisin
esta sancionada con la inexistencia.

ii.

Requisitos de validez: Son aquellos necesarios para que el

matrimonio sea vlido, sea no adolezca de una causal de nulidad,
de manera que su omisin esta sancionada con la nulidad.

iii.

Requisitos cuya omisin produce sanciones distintas de la

inexistencia y la nulidad.

iv.

I.

Requisitos cuya omisin no genera sancin alguna.

Requisitos de existencia:
El profesor Eduardo Court seala que la distincin entre requisitos de
existencia y requisitos de validez surge precisamente a propsito del
matrimonio en el siglo 19 con el jurista alemn Zacharie. Este autor
plantea que a partir de la premisa no hay nulidad sin texto, surgi el
problema de saber que ocurra frente a un matrimonio entre personas
del mismo sexo. Como no exista la causal de nulidad deba entenderse
que ese matrimonio era vlido, sin embargo Zacharie sostuvo que era
correcto que la identidad de sexo no fuese considerada como causal de
nulidad, porque en rigor no estbamos frente a un matrimonio viciado,
sino que frente a un matrimonio inexistente, sea frente a una
apariencia de matrimonio, por cuanto no poda cumplir con una de sus
finalidades esenciales como era la procreacin. En consecuencia la
sancin que proceda era la inexistencia y no la nulidad.
Diferencias entre la existencia y nulidad
A. La inexistencia opera de pleno derecho, mientras que la nulidad
necesita de sentencia judicial.
B. El acto inexistente no produce efecto alguno, mientras que el acto
anulable produce todos sus efectos mientras no se declare
judicialmente la nulidad.
C. La constatacin de la inexistencia puede pedirse por cualquier
persona interesada en ello. Por otro parte la declaracin de nulidad
solo puede ser pedida por las personas a quienes la ley confiere
legitimacin activa.
D. El matrimonio inexistente en ningn caso puede servir para
considerar a los hijos como matrimoniales, es decir, es ineficaz para
que proceda la determinacin de la paternidad. En cambio el
matrimonio nulo puede ser eficaz para determinar la paternidad en
los casos del artculo 51 de la ley de matrimonio civil.
Art. 51 Ley 19.947: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o
ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos
efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y
con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos
civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges.

Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe,

ste podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del
rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o
someterse a las reglas generales de la comunidad.
Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se
hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de buena fe,
subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio.
Con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los
hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por
parte de ninguno de los cnyuges.
Cules son estos requisitos?
1- Consentimiento: Para que el oficial del registro civil pueda
declarar a los contrayentes casados en nombre de la ley, es
necesario que ambos manifiesten afirmativamente su voluntad
de recibirse el uno al otro como marido y mujer.
Los profesores Barrientos y Novales sealan que debe tratarse
de un consentimiento matrimonial, es decir, el consentimiento
que se manifiesta es para celebrar especficamente el acto
jurdico llamado matrimonio.
Segn el profesor Court falta el consentimiento:
i. Cuando en el matrimonio en artculo de muerte fallece el
contrayente cuya vida estaba en peligro antes de
manifestar su voluntad.
ii. Si el oficial del registro civil los declara casados en
nombre de la ley, no obstante que uno de los contrayentes
manifest una voluntad contraria.
iii. El profesor Lpez agrega los casos de simulacin siendo
aplicables las reglas generales en materia de simulacin de
los actos jurdicos.
iiii. Finalmente el profesor Barrientos agrega la fuerza fsica
y el error en la naturaleza del consentimiento matrimonial.
2- Diferencia de sexo entre los contrayentes: A partir de los
artculo 102 del CC y 80 de la LMC se desprende que en la
actualidad el matrimonio es heterosexual, es decir
necesariamente debe celebrarse entre un hombre y una mujer.

Problemas
a) Qu ocurre si una persona cambia de sexo y con
posterioridad desea contraer matrimonio?
Este problema se plante en Espaa y el tribunal supremo de
ese pas sostuvo que una ciruga de cambio de sexo no
produca una asimilacin total al otro sexo y precisamente uno
de los aspectos en que no se produca esa asimilacin era para
contraer matrimonio, por cuanto no se podra cumplir con la
finalidad de procrear. En nuestro pas este problema no
debiera presentarse porque cuando una persona se somete a
una ciruga de cambio de sexo puede iniciar una gestin
voluntaria ante los tribunales para que se ordene al Registro
Civil la rectificacin de su partida de nacimiento. Por lo tanto al
contraer matrimonio figurara del otro sexo, de manera que se
cumple el requisito de existencia.
b) Qu ocurre si una persona estando casada decide
cambiar de sexo?
Este problema se present en nuestro pas y el tribunal de 1
instancia confirmado por la Corte de Apelaciones de San
Miguel declaro que el matrimonio era inexistente. Sealo que
si bien los requisitos deben cumplirse al momento de su
celebracin en este caso el marido que haba cambiado de
sexo realizo la gestin voluntaria para rectificar su partida de
nacimiento, de manera que tambin se modific la partida de
matrimonio, figurando el marido como una persona de sexo
femenino.
Luego el juez entendi que al momento de contraerse el
matrimonio ya exista la identidad de sexo, por tanto ese
matrimonio era inexistente.
3- Intervencin del Oficial del Registro civil: En esta materia
hay que distinguir:
Tratndose del matrimonio civil: Este debe
celebrarse ante un oficial del registro civil.
Tratndose del matrimonio religioso: Debe
ratificarse el consentimiento libre y espontaneo y debe
inscribirse ante oficial de registro civil.
Observaciones

A. La mayora de los autores se refiere a este

requisito como presencia del oficial del registro
civil, lo que solo es correcto si aceptamos la tesis
de los profesores Barrientos y Novales, en cuanto a
que nuestro sistema es un sistema monista de
matrimonio civil obligatorio. De contrario es ms
preciso referirse a este requisito como intervencin
del oficial del registro civil, ya que su forma de
intervenir es distinta dependiendo del tipo de
matrimonio de que se trate.
B. El profesor Eduardo Court seala que es
inexistente el matrimonio celebrado ante notario,
capitn de buque, conservador de bienes races
etc.

II.

Requisitos de validez
La omisin de estos requisitos constituye una deficiencia estructural del
matrimonio, por tanto no impide que este nazca a la vida del derecho,
pero nace adoleciendo de una causal de nulidad.
Cules son estos requisitos?
1. Ausencia de impedimentos dirimentes: Este es el tema de
la capacidad para contraer matrimonio. Tal como ocurre en
materia patrimonial, para el matrimonio tambin la regla
general est dada por la capacidad. En consecuencia solo son
incapaces aquellas personas que la ley declara como tales.
El profesor Court advierte que en materia matrimonial, las
incapacidades toman el nombre de impedimentos, que en
general son todo obstculo para la celebracin del matrimonio.
Clases de impedimentos
Se distingue entre impedimentos dirimentes e impedimentos
impedientes o prohibiciones.
a) Impedimentos dirimentes: Son aquellos que de
concurrir constituyen una causal de nulidad.
Clases de impedimentos dirimentes
Se distingue entre:

 Impedimentos dirimentes absolutos

Concepto: Son aquellos que de afectar a una
persona impiden que pueda contraer un
matrimonio valido con toda otra persona.
Cules son?:
Articulo 5 LMC: No podrn contraer matrimonio:
1 Los que se hallaren ligados por vnculo
matrimonial no disuelto;
2

Los menores de diecisis aos;

3 Los que se hallaren privados del uso de

razn;
y los que por un trastorno o anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces
de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio;
4 Los que carecieren de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio, y
5 Los que no pudieren expresar claramente su
voluntad por cualquier medio, ya sea en forma
oral, escrita o por medio de lenguaje de seas.

Impedimentos dirimentes relativos:

A. Consentimiento libre y espontaneo:
B. Cumplimiento de las solemnidades legales:

Mircoles 11 de Marzo Ayudanta

El parentesco

Es la relacin de consanguinidad o afinidad que existe entre dos personas. A partir de

este concepto se entienden dos tipos de parentesco:
A. Parentesco por consanguinidad: Es aquel que existe entre dos personas, sea
porque una de ellas desciende directamente de la otra o bien porque sin
descender la una de la otra, descienden de un tronco comn.
Este parentesco se llama biolgico o natural porque se establece en relacin a la
relacin de sangre que existe entre las personas. Adems hay que tener
presente que es el parentesco que produce mayor consecuencias jurdicas.
En primer lugar, como primera consecuencia, da origen al nombre
patronmico (apellido).
En segundo lugar, da origen a los derechos y obligaciones de carcter
alimenticio (art 321 CC, establece un catlogo de personas a las que se
debe el derecho de alimentos, requisito que por cierto es indispensable
para poder demandar en virtud de este derecho, sin titularidad no hay
derechos).
Art. 321: Se deben alimentos:
1. Al cnyuge;
2. A los descendientes;
3. A los ascendientes;
4. A los hermanos, y
5. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o
revocada.
La accin del donante se dirigir contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en
que una ley expresa se los niegue.
En tercer lugar, tenemos que el parentesco por consanguinidad que sirve
de fundamento a las reglas de la sucesin intestada.
En Chile tenemos dos tipos de sucesin:
i.
ii.

Sucesin testada (980 y siguientes)

Sucesin intestada.
Para determinar quines van a estar en la sucesin (ordenes
sucesorios) hay que tener presente que para las personas que
tienen filiacin determinada existen 5 rdenes sucesorios:
1- El de los hijos y el cnyuge sobreviviente
2- El cnyuge sobreviviente y ascendientes

3- El de los hermanos
4- El de los colaterales por consanguinidad hasta 6 grado inclusivo
5- El fisco.
Todos estos, salvo el ltimo, se sustentan en el parentesco por
consanguinidad.
En cuarto lugar, tenemos que este se considera para llamar a las personas
que por ley pueden ser tutores o curadores.
Art 367 CC: Los llamados a la tutela o curadura legtima son, en general:
Primeramente, el padre del pupilo;
En segundo lugar, la madre;
En tercer lugar, los dems ascendientes de uno y otro sexo;
En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los
hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo.
Si no hubiere lugar a la tutela o curadura del padre o madre, el juez,
odos los parientes del pupilo, elegir entre los dems ascendientes, y a
falta de ascendientes, entre los colaterales aqu designados, la persona
que le pareciere ms apta, y que mejores seguridades presentare; y
podr tambin, si lo estimare conveniente, elegir ms de una, y dividir
entre ellas las funciones.
En quinto lugar, el parentesco por consanguinidad da origen a un
impedimento dirimente relativo de materia matrimonial.
Art. 6 Ley 19.947: No podrn contraer matrimonio entre s los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los
colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se
establecen por las leyes especiales que la regular.
En ltimo lugar, permite establecer ciertas reglas para inhabilitar a
determinados testigos en actuaciones judiciales contenciosas civiles
(permite tachar a determinados testigos) 357 y 358 CPC.
Cmputo de parentesco por consanguinidad
Para determinar el parentesco por consanguinidad debemos atender a dos
elementos:
1. La lnea:
Se define como la serie de parientes que descienden directamente unos
de otros o bien que sin descender unos de otros descienden de un

ascendiente o tronco comn. A propsito de este concepto hay que hacer

una distincin:

Lnea recta: Es la que existe entre parientes que descienden

directamente unos de otros

Lnea colateral o transversal: Es la que existe entre parientes

que descienden de un ascendiente o tronco comn

2. El grado:
Se define como la distancia que existe entre dos personas que se
determina por medio de las generaciones que hay entre ellos. As cada
grado constituye una generacin.
B. Parentesco por afinidad: Es aquella relacin que existe entre una persona
que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer. Este
parentesco se denomina legal, porque es una creacin del legislador. Esta no es
una relacin de sangre o biolgica, es una relacin meramente legal, adems,
antiguamente en la ley de filiacin, exista lo que es el parentesco entre las
personas que no estaban casadas pero que se haban conocido carnalmente y
los consanguneos de unos y otros. La ley 19585 elimin esta clase de
parentesco.
Este parentesco se da entre personas que estn o han estado casadas, es decir,
que aun cuando haya operado la desilusin del divorcio, uno nunca se libra de
aquellos parientes. El parentesco nunca se da entre cnyuges, los cnyuges no
son parientes.
En cuanto al cmputo de parentesco por afinidad se siguen las mismas normas
que el parentesco por consanguinidad, pero se sustituye al cnyuge.
Tiene dos materias en las que podra ser importante:
1- Constituye un impedimento dirimente relativo.
2- Adems, en algunos casos, constituye causales de indignidad en
materia sucesoria, como ocurre en el art 969 del CC.

Los esponsales
Regulados en los art 98 a 101 CC. El CC los define como la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada. Adems, agrega el cdigo, es un hecho privado que se somete
al honor y conciencia del individuo y que no produce efecto alguno ante la ley civil.
El trmino proviene del latn: promesa (promissa).

Observaciones: La regulacin de los esponsales que acoge nuestro cdigo civil tiene
inspiracin en el cdigo austriaco y en el proyecto de Cdigo espaol de 1851.
Por definicin los esponsales es un contrato, ya que el mismo cdigo civil menciona
que es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, sin embargo, a muy contrato
que pueda ser a juicio de la doctrina, en la ley la situacin es diferente porque no se
puede exigir el cumplimiento de esta promesa. Los cnyuges no estn obligados a
contraer matrimonio, por esta razn ante el incumplimiento de esta noble promesa los
cnyuges no pueden demandar ni el cumplimiento forzado, ni indemnizacin de
perjuicio. Si se hubiere pactado una multa en caso de incumplimiento de promesa,
esta no puede ser exigida.
Aun as existen consecuencias secundarias:

El primero dice relacin con la multa pactada a propsito de esta promesa de

matrimonio, si uno de los esposos hubiese pagado voluntariamente, no podr
exigir la devolucin de esta (obligacin natural).
Pero otro sector de la doctrina ha dicho que ni siquiera hay obligacin natural,
sino que hay una infraccin a un deber natural y su respectiva sancin, as para
negar su carcter de obligacin natural argumenta:
I.

II.

El mismo cdigo civil dice que los esponsales no producen efecto alguno
ante la ley civil y como el legislador no distingue, no cabe al intrprete
distinguir.
Estos autores argumentan que el art 1470 sera una norma taxativa y
diremos que ninguna calza con los esponsales, ni en las nulas, ni las
obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas.

En cuanto a las donaciones revocables: Estas donaciones sern revocadas

por la persona que las haya realizado. Se entiende por donaciones revocables
por causa de matrimonio aquellas que hizo un esposo antes de la celebracin
del matrimonio y en consideracin a l o bien aquellas que realiza un tercero
antes o despus de la realizacin de un matrimonio y en consideracin a l.
Estas donaciones por causa de matrimonio son revocables porque llevan como
condicin implcita que se celebre o que se haya celebrado el matrimonio.

Puede ser considerada como agravantes para el crimen de seduccin:

Esta norma, actualmente, no tiene aplicacin prctica.
Antiguamente se discuta si los esponsales podan invocarse para lo que se
llamaba rapto impropio o rapto por seduccin. Un sector de la doctrina deca
que los esponsales formaban parte del tipo penal. Luego se elimin la figura del
rapto.

Situacin en derecho comparado

El art 43 del cdigo civil espaol establece que el esposo que incumpla sin causa la
promesa de matrimonio deber indemnizar los gastos que se hayan hecho con miras a
la celebracin del matrimonio, en ese sentido la indemnizacin por dao moral queda
excluida y en el caso del dao patrimonial habr que ver caso por caso.