UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO

FACULTAD DE FILOSOFA Y HUMANIDADES

LA FAMILIA COMO NCLEO FUNDAMENTAL DE LA SOCIEDAD.

UNA MIRADA CRTICA A LA FORMULACIN CONSTITUCIONAL CHILENA
DESDE LA PERSPECTIVA DEL PRINCIPIO DE LA TOLERANCIA EN JOHN RAWLS

CHRISTIAN PABLO VIERA LVAREZ

TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE

MAGISTER EN ESTUDIOS FILOSFICOS

PROFESOR GUA: DIEGO GARCA

SANTIAGO - CHILE
2007

A mi amada Lorena.
Gracias por tu atrevimiento a vivir unidos
el desafo de construir familia;
gracias por amarme en la
cotidianeidad de nuestros das.
A mi querido hijo Francisco, quien nos cultiva
en el aprendizaje de la gratuidad.

Principales abreviaturas.
CPE: Constitucin Poltica del Estado.
CC: Cdigo Civil.
CP: Cdigo Penal.
COSENA: Consejo de Seguridad Nacional.
DL: Decreto Ley.
DFL: Decreto con fuerza de ley.
DS: Decreto Supremo.
FFAA: Fuerzas Armadas.
OEA: Organizacin de Estados Americanos.
ONU: Organizacin de Naciones Unidas.
RAE. Real Academia Espaola de la Lengua.

INTRODUCCIN
La presente investigacin encuentra su origen en el curso de Derecho Constitucional
que debo realizar en algunos semestres del ao. Preparando apuntes para los estudiantes me
sumerg en los principales clsicos del constitucionalismo chileno. Pasaron Evans, Silva, Cea,
Verdugo y Nogueira. Al llegar al anlisis del Captulo I de nuestra Carta Fundamental, aparece
una original afirmacin: la familia es el ncleo fundamental de la sociedad. No hay
antecedentes en las anteriores Constituciones chilenas de una afirmacin de esta naturaleza;
es primera vez que aparece. Sin embargo, para su debida comprensin hay que dotarla de
contenido, pues se trata de una clusula abierta.
Puestos a escribir sobre ello, paradojal resulta la sobriedad en lneas con que nuestros
clsicos tratan la materia. No solo se limitan a repetir el inciso en cuestin sino que adems,
sin mucha profundizacin de su parte, dan por supuesto que el concepto de familia que haba
abrazado el Constituyente era el que emanaba de su fuente filosfica madre, la filosofa
cristiana. Mas, no se ahonda en torno a la sustancia de la llamada filosofa cristiana, como
tampoco toman en cuenta la pluralidad valrica de la sociedad, ni se asume que diferentes
cosmovisiones cohabitan entre los integrantes de la comunidad poltica, cuestin que, al
menos, debe ser atendida para dar una respuesta razonable a lo que deba entenderse por
familia.
La Actas de la Comisin de Estudios se detienen largamente en esta materia, pero se
limita, principalmente, a discutir acerca de si es necesario establecer en la CPE el carcter
indisoluble del matrimonio, problema que finalmente fue resuelto en el sentido de definir el
estatuto de indisolubilidad matrimonial por la ley y no por la Carta Fundamental.
Por otro lado, uno de los cursos que form parte del Plan de Estudios del programa de
Magster en Estudios Filosficos fue un Seminario de John Rawls. Revisamos detenidamente su
obra Teora de la Justicia y a partir de ese estudio surgi la idea de profundizar el concepto
de familia, pero desde la mirada que nos propone Rawls y el desarrollo de sus principios de
justicia.

Parafraseando a Habermas, al hablar sobre la familia parto del presupuesto que se

trata de un tema filosfico1, porque la determinacin de su contenido material supone
analizar paradigmas fundamentales en base a los cuales ha ido definindose en Chile esta
institucin. Asimismo, en el anhelo de postular una ampliacin de la definicin de familia,
tambin implica un esfuerzo por encontrar fundamento filosfico, porque en este tema se
entrecruzan visiones ideolgicas divergentes y convergentes, como tambin concepciones de
filosofa poltica que la nutren.
Este trabajo consta de tres captulos.
El Captulo Primero se titula La familia en la legislacin constitucional chilena y
pretende revisar diferentes definiciones de lo que sea familia, bebiendo para ello de variadas
fuentes. Tambin contempla un anlisis de derecho comparado, Constituciones y Tratados
Internacionales, que consideren a la familia como estructura bsica de la sociedad. Sobre este
tema, especial cuidado pondremos en la consideracin de la familia o familias.
Continuaremos con un anlisis histrico jurdico de la Constitucin de 1980, visto
desde una doble perspectiva: estudio en la Actas de la Comisin de Estudios, porque es en esa
Comisin donde se forma el corpus bsico de la CPE promulgada en 1980. Incluso, cuando
autores pretenden revisar la historia fidedigna del establecimiento de la Constitucin, se
refieren directa e inmediatamente a lo que se discuti en el seno de esa agrupacin.
Revisaremos tambin la opinin que autores nacionales en derecho constitucional han
desarrollado sobre este punto, aunque debo adelantar que la literatura sobre esta materia no
se caracteriza por una amplia pluralidad de opiniones.
El desarrollo del captulo tambin contempla un breve anlisis sobre la filosofa que
inspira a la Constitucin. La Carta Fundamental chilena no responde a un solo modelo de
filosofa poltica. Es posible observar el influjo de von Hayek, sobretodo en lo que dice
relacin con la implementacin por va constitucional de un determinado modelo econmico
(el desarrollo de las libertades referidas al orden pblico econmico son una buena muestra
de ello), como tambin de Schmitt y las tutelas institucionales autoritarias al sistema
democrtico. Sin embargo, tratndose de la familia, y en el decir de los principales

Cf. HABERMAS, Jrgen, La constelacin posnacional. Ensayos polticos, 1 edicin, Paids, Barcelona 2000, p.
169.

comisionados, ella se funda en la filosofa cristiana. Qu quieren decir? Se tratar de dar

cuenta de esa afirmacin en este trabajo.
Postulo que la descripcin que hace la Constitucin sobre la familia es una clusula
abierta, por tanto, es necesario revisar cmo se determina su contenido. Para ello,
presentar criterios de interpretacin y quines son los legtimos intrpretes de la Carta
Fundamental.
El Captulo finaliza con una reflexin de la familia como comunidad de referencia, es
decir, una pequea aproximacin delimitativa de lo que entendemos por familia.
El Captulo Segundo lleva por nombre El principio de la tolerancia en Rawls. Sin
embargo, para presentar el principio de tolerancia, se desarrollarn tres apartados.
El primero apunta a describir el dilogo y respuesta que da el autor al utilitarismo
principalmente. Lleva por nombre el contexto intelectual de Rawls.
El segundo trata sobre el proyecto de Rawls. En esta parte, se quiere presentar el
propsito rawlseano, es decir, el desarrollo de una Teora que postula ciertos principios de
justicia, porque la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales. Centraremos la
exposicin en los principios para las instituciones bsicas de la sociedad.
El tercero explica el postulado de la posicin original, que es una idea capital en el
desarrollo de su pensamiento, idea que lo asemeja al contractualismo y que supone adems
un elemento que es el velo de ignorancia.
Finalmente, el captulo terminar con el desarrollo del principio de tolerancia y su
importancia en el marco de la construccin de la sociedad democrtica.
Desarrollar el captulo como lo proponemos supone un riesgo, pues podemos dar por
supuestas algunas tesis que merecen mayor desarrollo. Con todo, tratar de dar cuenta de
aquellas notas que permiten contextualizar el principio de la tolerancia y su importancia en el
desarrollo del pensamiento de este pensador.
El Captulo Tercero se llama La familia como ncleo fundamental de la sociedad
desde la perspectiva del pensamiento rawlseano.

En ese captulo revisaremos algunas notas sobre la familia en Rawls. Le llamamos

notas, porque Rawls no desarrolla en profundidad lo que sea familia. Claro, no es su tema,
pero s la describe como un institucin fundamental de la sociedad.
El desarrollo del principio de tolerancia con las notas sobre la familia permite realizar
la conexin con los dos numerales siguientes del Captulo Tercero: anlisis de la concepcin
de familia de de la Constitucin chilena desde la perspectiva rawlseana y hacia una
interpretacin del concepto familia en Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. No ser
fcil ni pacfica la conexin porque, desde ya adelanto, se puede objetar que la tolerancia es
desarrollada por Rawls en el marco de la libertad de pensamiento y la familia en el
pensamiento del autor, es una institucin fundamental de la estructura bsica de la sociedad,
por tanto, el estatuto de la familia debe ser analizado ms bien en relacin con los principios
de justicia.
Sin embargo, el estatuto de la familia en Chile no slo est determinado desde la
perspectiva de ncleo fundamental de la sociedad, sino que su contenido y su consecuente
tratamiento normativo, est fuertemente condicionado por una orientacin que dice relacin
con la libertad de pensamiento.
En lneas generales, lo descrito anteriormente es el proyecto que pretendo desarrollar
en este trabajo. Es un tema acotado y conecta el derecho poltico y constitucional, junto con
el desarrollo de filosofa poltica. No obstante la precisin del tema, ello no es obstculo para
que en el desarrollo de esta investigacin puedan emerger desafos importantes que tengan
directa implicancia con el desarrollo normativo (sea en sede legislativa o en sede
jurisdiccional) sobre lo que sea el estatuto de la familia.
Nuestra pretensin, en todo caso, es ms modesta: simplemente presentar cmo se ha
entendido e interpretado en Chile el artculo 1 inciso 2 del Constitucin y revisar si es
posible que sea comprendido de una manera, si no distinta, al menos ms amplia. Vamos a
ver qu resulta en este intento.

Captulo I. La familia en la legislacin constitucional chilena.

La fuerza de sus convicciones no deriva slo de la Palabra de Dios,

sino de dos mil aos de filosofar de lo humano-natural
con una luz iluminadora que da mucha certeza
de que en lo humano-natural se est en la razn
Alejandro Silva Bascun2

1. Definiciones sobre familia.

A lo largo de la historia, distintas han sido las aproximaciones para tratar de delimitar
comprensivamente el trmino familia.
La definicin ms bsica, es la que podemos encontrar en el diccionario de la RAE, que
seala en dos acepciones que familia es el grupo de personas emparentadas entre s que viven
juntas (primera acepcin), como tambin el conjunto de ascendientes, descendientes,
colaterales y afines de un linaje (segunda acepcin)3. En ambas acepciones, el vnculo de
parentesco determinado en base a los vnculos sanguneos, es de capital importancia para
establecer una definicin al respecto.
Tambin podemos encontrar una definicin clsica, de tradicin ms bien reciente,
que seala que familia es la conformada por un matrimonio y sus hijos, de constitucin
voluntaria y fundada en la relacin de los cnyuges4.
Recogiendo lo anterior, nos podemos referir a la definicin que documentos del
Magisterio de la Iglesia han dicho sobre la familia. La familia, fundada y vivificada por el
amor, es una comunidad de personas: del hombre y de la mujer esposos, de los padres y de
los hijos, de los parientes. Su primer cometido es el de vivir fielmente la realidad de la
comunin con el empeo constante de desarrollar una autntica comunidad de personas El
amor entre el hombre y la mujer en el matrimonio y, de forma derivada y ms amplia, el
amor entre los miembros de la misma familia entre padres e hijos, entre hermanos y
hermanas, entre parientes y familiares est animado e impulsado por un dinamismo interior
e incesante que conduce la familia a una comunin cada vez ms profunda e intensa,

REPUBLICA DE CHILE, Actas Oficiales de la Comisin Constituyente, Santiago, 14 de noviembre de 1974, p. 17, en
http://actas.minsegpres.gob.cl/aocencpr/archivo.asp?codigo=110
3
Cf. Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima segunda edicin in http://www.rae.es/
4
Cf. SERVICIO NACIONAL DE LA MUJER, Informe Comisin Nacional de la Familia, Santiago 1993, p. 32.

fundamento y alma de la comunidad conyugal y familiar5. En esta definicin se aprecia la

relacin indisoluble entre matrimonio y familia, junto con establecer los vnculos emocionales
que nutren esta reunin, lo que es descrito como el amor entre hombre, mujer e hijos.
Siguiendo la misma lnea, el Papa Juan Pablo II seala: La familia es una comunidad
de personas, la clula social ms pequea y, como tal, es una institucin fundamental para la
vida de toda sociedad... La familia como institucin, (espera de la sociedad) ante todo que
sea reconocida en su identidad y aceptada en su naturaleza de sujeto social. sta va unida a
la identidad propia del matrimonio y de la familia. El matrimonio, que es la base de la
institucin familiar, est formado por la alianza por la que el varn y la mujer constituyen
entre s un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma ndole natural al bien de los
cnyuges y a la generacin y educacin de la prole. Slo una unin as puede ser reconocida
y confirmada como matrimonio en la sociedad. En cambio, no lo pueden ser las otras
uniones interpersonales que no responden a las condiciones recordadas antes, a pesar de que
hoy da se difunden, precisamente sobre este punto, corrientes bastante peligrosas para el
futuro de la familia y de la misma sociedad6.
Desde el derecho, pero relacionada estrechamente con la concepcin catlica, recojo
la definicin de Jimnez Larran que, aunque no define expresamente lo que debe ser
entendido por familia, s explica su nacimiento como una sociedad natural, pues surge de la
misma sustancia del ser humano, como lo sealaba Aristteles que ste es un ser
intrnsecamente sociable cuya sociedad domstica es anterior a la sociedad poltica y por lo
cual el bien comn de la familia lo constituyen los hijos, la ayuda mutua, la suficiencia de la
vida domstica y la amistad y el valor de sus miembros es una sociedad natural porque la
diferenciacin entre el hombre y la mujer en forma natural los mueve, mutuamente, a su
unidad como seres destinados a la generacin de los hijos y a la complementacin de sus
propias vidas7.
Sin embargo, las definiciones recin descritas estn condicionadas por su perspectiva
religiosa. La pregunta que asiste apunta a cuestionar la necesidad o efectividad para que se
defina a la familia en base a rasgos descritos por una determinada creencia religiosa. Desde
5

JUAN PABLO II, Exhortacin Apostlica Familiaris Consortio al episcopado, al clero y a los fieles de toda la Iglesia
sobre la misin de la familia cristiana en el mundo actual, Roma, noviembre 1981, 18.
6
JUAN PABLO II, Carta a las familias, Roma febrero 1994, 7.
7
JIMENEZ LARRAN, Fernando. El concepto de familia en la Constitucin Poltica de Chile en Jornadas Chilenas de
Derecho Pblico, tomo II, Santiago 1994, p. 156.

10

otras tradiciones tambin emergen definiciones acerca de lo que deba ser entendido por
familia.
El Informe del PNUD Chile 2006, a propsito de las transformaciones que est viviendo
el pas, seala que una de las transformaciones ms profundas se est viviendo en el mbito
de la familia, cuya identidad clsica en occidente era el grupo nuclear, estable y con una
definida divisin de los roles y de la autoridad. Este concepto entr en crisis y hoy existe una
diversidad

de

nociones:

familias

biparentales

estables,

biparentales

compuestas,

monoparentales, familias de hecho, hogares unipersonales8. Esta descripcin fctica, ms

que definicin, toma en consideracin la realidad de la organizacin familiar por sobre
elementos que apelen a supuestos que emanen de la naturaleza de las cosas. Describe la
crisis del concepto tradicional9 y agrega cules son las maneras de organizarse en la
actualidad por parte de las familias (s, en plural).
El Informe de la Comisin Nacional de Familia, postula un concepto de familia y seala
que este informe considera a la familia como un grupo social, unido entre s por vnculos de
consanguinidad, filiacin (biolgica o adoptiva) y de alianza, incluyendo las uniones de hecho
cuando son estables. Es por ello que se es miembro de una familia en la medida en que se es
padre o madre, esposo o esposa, hijo o hija, abuelo o abuela, to o ta, etc10. Contina
sealando que la familia es un ncleo primario en el cual todo ser humano participa. Es el
resultado, en primer lugar, de una experiencia de gnero y de alianza entre gneros.
Requiere, para su constitucin, del encuentro y de la relacin entre un hombre y una mujer
que quieren unir su vnculo mediante el afecto entre ellos o hacia los hijos que surgen de la
relacin. En segundo lugar, cada ser humano nace en la presencia de otros (por lo menos de
uno) y requieren de stos para su sobrevivencia. Esta experiencia posibilita la mantencin, la
transmisin y la proyeccin de la vida en lo que sta tiene de ms bsico. La familia es, por
ello, una convivencia intergeneracional11.

PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO - CHILE (PNUD). Desarrollo Humano en Chile 2000:
ms sociedad para gobernar el futuro, Santiago, marzo 2000, p. 31.
9
Llamo la atencin que el informe no se hace cargo de la tesis que dice que es la familia la que est en crisis. Slo
seala que la conceptualizacin tradicional, dada la actual organizacin de esta clula bsica, es la que debe ser
redefinida.
10
SERVICIO NACIONAL DE LA MUJER, Informe, p. 35.
11
Ibid. p. 35.

11

Tambin

es

posible

encontrar

otras

aproximaciones

descriptivas

distintas

conformaciones sociales reunidas en base al parentesco o los afectos. Desde esa realidad,
Quiroz Neira12 realiza una serie de distinciones postula tipologas y definiciones operacionales:
TIPOLOGAS FAMILIARES

DEFINICIN OPERACIONAL

1. Hogar Unipersonal.

Persona sola por opcin o viudez, generalmente adulto. Es

independiente su situacin afectiva, lo que no excluye el
desarrollo de relaciones de pareja y filiales.

2. Familia Uniparental /
Monoparental

Corresponde a la Unidad Familiar que desde su constitucin

tiene una estructura monoparental centrada en la figura
materna o paterna; o por quiebres conyugales, sea
fallecimiento o separacin.

3. Uniones Consensuales

Aquellas en las que hay comunidad de hecho, asidua y

duradera, donde la vida en pareja se desarrolla a ojos de
otros, como si se tratara de un verdadero matrimonio.

4. Familia Reestructurada
recompuesta, reconstituida.

Unidad que se constituye despus de una desintegracin,

reestructurando la dada conyugal-parental, a travs del
matrimonio o la unin consensual. Las familias
reestructuradas pueden dar lugar a un nuevo matrimonio, a
una convivencia o a una familia agregada.

5. Familia Agregada

Es aquella unidad familiar formada por dos personas

divorciadas, con hijos, que se casan entre s, aportando los
hijos de sus relaciones matrimoniales anteriores.

6. Familia Adoptiva

Aquella que nace de un acto jurdico o resolucin judicial y

que crea entre dos personas, no necesariamente parientes
consanguneos, relaciones civiles de parentesco y filiacin.

7. Hogar o Unidad Domstica

u hogar colectivo.

Es una estrategia de sobrevivencia donde personas se unen

voluntariamente para aumentar el nmero de sostenedores y
lograr economas de escala. No hay claridad en el tipo de
relaciones que media entre sus miembros, y en cada caso se
establece por concertacin. Pueden o no incluir vnculos
sentimentales, de autoridad, de solidaridad, de poder, o slo
presentarse uno de ellos; lo imprescindible es la relacin
econmica de sus componentes. Algunas formas de Hogar
ms reconocidas son conventos, campamentos, asilos,
hospitales, hogares estudiantiles, cohabitacin juvenil, etc.

No es pretensin de este primer numeral agotar todas las definiciones existentes que
delimiten la familia, mas es necesario preguntar, como dice Brigitte Berger, qu se quiere
12

QUIROZ NEIRA, MARIO. La matriz familiar en la era de la mundializacin. Conferencia Marco Familis OMF
(Organizacin Mundial para las familias) in Conferencia Internacional Les familles et la mundilization, Canad, 911 junio 1998, pp. 20-22.

12

decir cuando se dice familia. Berger seala que es inexacto hablar de la familia como si
hubiera un solo tipo, ya que no hay una forma pura, pues existen diferencias entre las
familias atendidas la clase social, etnia, situacin particular o por la adscripcin a ciertos
valores13. A la luz de lo anterior, podemos definir la familia como una comunidad de personas
que se unen para vivir juntas, tomando en consideracin la raza, la clase social, los valores o
vnculos emocionales, destacando que desde esta perspectiva asoma como un referente
importante el pluralismo poltico, cultural y valrico.
En esta misma lnea se refiere, de manera ms intuitiva que sistemtica, Ignacio
Walker al sealar que la familia puede ser entendida desde la perspectiva del hogar, es decir,
de las personas que viven juntas14.
Al parecer, la definicin de familia tiene una fuerte carga poltica e ideolgica. Hay
elementos comunes que se observan en cualquiera de ellas como la cohabitacin y los
vnculos basados en el afecto, sin embargo, algunas corrientes pretenden universalizar el
concepto de familia como nico y esttico, habiendo otras miradas que aluden a esta
institucin no desde el singular (la familia), sino como institucin plural (las familias).
Desde el derecho, estas perspectivas tambin se observan; existen instrumentos
jurdicos que hablan de familia o familias y esta distincin no es inocua, pues a pesar que
pueden ser un puado de letras las que hacen la diferencia, la ratio que las funda impone que
sea necesario profundizar la opcin que legislador o constituyente realizan.

2. Anlisis jurdico/positivo comparado: Constituciones Polticas y Tratados

Internacionales.
El objeto de esta investigacin es la familia como ncleo fundamental de la sociedad
reconocida en el Cdigo Poltico del pas. Desde una perspectiva moderna (entendida esta
palabra asociada a la modernidad y no a modernizacin) podramos discutir si esta tesis es
vlida o no, toda vez que la modernidad junto con valorar la racionalidad como nota nuclear

13

Cf. BERGER, Brigitte. La familia como estructura intermedia en Revista de Estudios Pblicos N 4-5, Centro de
Estudios Pblicos, Santiago 1981, pp. 104-105.
14
WALKER, Ignacio. Presentacin del libro El Eslabn Perdido; familia, modernizacin y bienestar en Chile de
Samuel Valenzuela et al, in http://www.eugeniotironi.cl/inicio/vermas_detalle.php?id_documento=78 , p. 2.

13

de la persona humana (o reflexividad en lenguaje neomoderno como sostiene Habermas15),

rescata al individuo como elemento referente de la historia y la sociedad. Por algo, cuando se
quiere caracterizar la Epoca Moderna se dice que es un perodo antropocntrico a diferencia
del perodo histrico que le precede, la Edad Media, que era teocntrico.
Por tanto, las fuentes del derecho, de la naturaleza jurdica que sean, pueden tomar
la opcin que el fundamento de la sociedad sea el individuo, como tambin la familia. En
Chile, en las Bases de la Institucionalidad se dice que el ncleo bsico es la familia. La
pregunta que surge es si esta opcin es una originalidad de nuestro sistema jurdico o tambin
se ve reflejado en otros ordenamientos; y un paso ms, la concepcin de familia tiene una
descripcin singular (la familia tiene una antecedente bsico) o es plural (pueden ser varios
antecedentes). Para despejar esta incgnita, visitaremos diferentes instrumentos jurdicos
que hablen sobre la familia y, desde ya, adelanto una opinin: acojo la premisa que la familia
sea la base fundamental de la sociedad, sin perjuicio que se debe discernir, en una dialctica
razonable, acerca de lo que deba entenderse por familia.
Tratndose de instrumentos internacionales, la Declaracin Universal de los Derechos
del Hombre, adoptada y proclamada por resolucin de la Asamblea General 217 A (iii) del 10
de diciembre de 1948, seala en el artculo 16 n 1 los hombres y las mujeres, a partir de la
edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religin, a casarse y fundar una familia, y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio. Segn Jimnez,
este tratado vincula a la familia con el matrimonio, pues la familia se expresa a travs del
matrimonio16. No cabe duda que este importante documento internacional reconoce la
institucionalidad de la familia y el matrimonio. Tambin es cierto que el matrimonio puede
ser base para fundar una familia, sin embargo, forzada resulta la interpretacin de Jimnez al
sugerir que para esta Carta la familia se funda en el matrimonio o slo en l encuentra su
nica fuente17. Es ms, Jaime Guzmn haba realizado una crtica a esta Declaracin en lo
relativo a la familia, considerndola desafortunada, al sostener que el elemento natural y
15

Cf. HABERMAS, Jrgen. Concepciones de la modernidad. Una mirada retrospectiva a dos tradiciones in La
constelacin posnacional. Ensayos polticos, 1 edicin, Paids, Barcelona 2000, p. 196.
16
JIMENEZ, El concepto de familia, p. 148.
17
La lectura atenta de esta disposicin, nos permite sostener que ya en ese entonces hay un distanciamiento de
concepciones conservadoras acerca de la familia, puesto que hay un reconocimiento a la disolucin del
matrimonio, cuestin no menor, pues interpretaciones tradicionales del matrimonio sostienen que es un contrato
solemne indisoluble y para toda la vida. En este caso se admite y reconoce el derecho a contraer matrimonio, pero
tambin se acoge la eventualidad de una disolucin.

14

fundamental de la sociedad es el hombre y no la familia sino el hombre, siendo esa opcin un

error18. Segn Guzmn, en la Declaracin la familia no es un ncleo fundamental como
tampoco que el matrimonio sea la nica base de la familia.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por la Asamblea
General de la ONU en la resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y aprobado por
Chile en virtud del DS 778 de abril de 1989, seala en el artculo 23 que la familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad
y del Estado (n 1) y se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. En este Pacto se reconoce el
carcter de institucin fundamental a la familia, pero separa matrimonio de familia, por
cuanto aqul es una manifestacin importante de configuracin familiar, pero no la nica.
Asimismo, el n 4 est redactado en los mismos trminos que la Declaracin Universal en lo
relativo a reconocer la eventualidad de una disolucin del matrimonio.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San Jos de Costa Rica
el 22 de noviembre de 1969, en el artculo 17 contiene una regulacin similar a la establecida
en el Pacto de derechos civiles y polticos.
De los tres cuerpos normativos sealados, resulta evidente la importancia que reviste
la familia; es ncleo fundamental de la sociedad. Por ello es razonable sostener que la
sociedad se edifica a partir de la familia, sin embargo, de las disposiciones de aquellos
tratados, no se deduce qu es lo que debe ser entendido por familia, pues no hay concepto
indicativo sobre su contenido material19.
El tema de la familia tambin ha sido considerado en Constituciones Polticas de
diversos pases, existiendo algunas que amplan el concepto tradicional de familia, como
tambin otras que fundan la familia en el matrimonio. Revisaremos algunas Constituciones sin
pretender agotar la revisin normativa, atendiendo como criterio de seleccin el que se trate
18

Cf. REPBLICA DE CHILE. Actas oficiales, sesin 191, Santiago 18 de marzo de 1976, p. 6.
En nuestro sistema jurdico, hay una rama del derecho que se llama derecho civil. Esta rama tiene variantes
siendo una de ellas el derecho de familia. Se da la paradoja que, siendo Chile heredero de la tradicin jurdica
romano/germnica y del Cdigo Civil francs, por tanto, cercano al mtodo sistemtico que parte con
definiciones, en nuestra legislacin no hay definiciones sustantivas acerca de lo que deba entenderse por familia.
Una de ellas la encontramos en el DFL 5 de 25 de septiembre de 2003 que fija el texto refundido, concordado y
sistematizado de la Ley General de Cooperativas (que contiene el primitivo DFL 20 de 1963, Reglamento para la
Reforma Agraria), que en su artculo 93 seala que se entiende por familia el grupo de personas que viven con el
socio y a sus expensas, definicin muy genrica y que poco ayuda a delimitar el concepto, y funcional al proceso
de reforma agraria, pero no extensible a otras reas del derecho.
19

15

de Cartas en que expresamente se considera a la familia con estatuto especial para la

comunidad poltica.
En cuanto a las que consideran a la familia como ncleo importante de la sociedad con
contenido amplio, tenemos la CPE de El Salvador de 1983. Dice el artculo 32 la familia es la
base fundamental de la sociedad y tendr la proteccin del Estado, quien dictar la
legislacin necesaria y crear los organismos y servicios apropiados para su integracin,
bienestar y desarrollo social, cultural y econmico. El fundamento legal de la familia es el
matrimonio y descansa en la igualdad jurdica de los cnyuges. El Estado fomentar el
matrimonio; pero la falta de ste no afectar el goce de los derechos que se establezcan en
favor de la familia.. El matrimonio es base legal de la familia y es fomentado, pero hay
apertura normativa a una realidad que emerge en la sociedad, a saber, que no todas las
familias tienen su raz en el matrimonio, factum que asume esta CPE.
La CPE de Nicaragua (1986), su artculo 71 dice es derecho de los nicaragenses
constituir una familia y el artculo 72 seala que el matrimonio y la unin de hecho estable
estn protegidos por el Estado; descansan en el acuerdo voluntario del hombre y la mujer y
podrn disolverse por mutuo consentimiento o por la voluntad de una de las partes. Se
aprecia en estas disposiciones que la familia tiene un estatuto constitucional y que su
manifestacin social es promovida desde el Estado; asimismo, hay reconocimiento a diversas
formas de unin conyugal, como tambin la posibilidad de establecer la disolucin del vnculo
que se contrae.
La CPE de Colombia (1991) el artculo 42 dice que la familia es el ncleo fundamental
de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla,
es decir, la familia tiene su fuente en el matrimonio o en la voluntad de las personas, por
tanto no se restringe la conformacin familiar a la pura existencia del contrato matrimonial,
sino que se abre a otras posibilidades.
Tratndose de la CPE de Irlanda (1937), el artculo 41 1.1 establece que el Estado
reconoce a la familia como el grupo unitario natural, primario y fundamental de la sociedad y
como institucin moral poseedora de derechos inalienables e imprescriptibles, anteriores y
superiores a toda ley positiva. Agrega la misma disposicin, en 3.1 que el Estado se
compromete a preservar con especial solicitud la institucin del matrimonio, en la que se

16

basa la familia, y a protegerla contra todo ataque. Cabe destacar que hasta 1995 la
Constitucin estableca que no se elaborar ley alguna que prevea la disolucin del
matrimonio (41, 3.2), sin embargo, una reforma posterior, aprobada en plebiscito, permiti la
disolucin del vnculo matrimonial. Lo anterior, porque se aprecia que el Constituyente
irlands enfatiza la importancia de la familia como fundamento de la sociedad, sin embargo,
de un tiempo a esta parte, la Carta Fundamental refleja los cambios culturales que han
significado discernir en torno a la naturaleza indisoluble del matrimonio, como tambin cul
es su contenido sustantivo.
La CPE de Costa Rica (1949), en el artculo 51 seala que la familia, como elemento
natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la proteccin especial del Estado.
Agrega el artculo 52 el matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la
igualdad de derechos de los cnyuges. La familia es fundamento social y el matrimonio base
de la familia, pero no dice que el matrimonio sea la nica manifestacin de la familia.
Las Constituciones de Paraguay (1992) y Ecuador (1998), en los artculos 49 y
siguientes y 37 y siguientes respectivamente, en sus disposiciones originales establecan que
el matrimonio era la base de la familia, sin embargo, reformas posteriores actualizaron la
normativa a la realidad existente.
Cabe hacer notar, que la revisin de distintos estatutos constitucionales no nos
permite concluir de manera categrica acerca de lo que sea familia. Para algunas, la familia
merece proteccin y es base de la sociedad, y su definicin es ms amplia que la que emerge
asociada al puro contrato de matrimonio. Por su parte, otros Cdigos Polticos que tambin
consideran a la familia como base de la sociedad, establecen que su base es el matrimonio.
En razn de la pluralidad de concepciones sobre lo que sea familia, Jimnez seala
que se est produciendo una relativizacin de lo que deba entenderse por familia y ha llevado
a su completo vaciamiento, ya que se est afirmando que la familia que nace del matrimonio
es una entre muchos tipos de familia20.
Hay que investigar si la tesis postulada por el constitucionalismo chileno tradicional es
razonable y sustentable, pues, por lo que hemos visto, otras legislaciones estn actualizando

20

Cf. JIMENEZ, El concepto de familia, p. 152.

17

su normativa en conformidad a las realidades que estn asumiendo los actores sociales. Ser
ese el caso chileno?.

3. Anlisis histrico jurdico de la Constitucin de 1980, artculo 1 inciso segundo.

a. Estudio en la Actas de la Comisin de Estudios.

A partir del 24 de Septiembre de 1973, la Junta de Gobierno que derroc al gobierno
del Presidente Salvador Allende, nombra una Comisin que tena como finalidad estudiar,
elaborar y proponer un anteproyecto de Constitucin Poltica21.
El anteproyecto de Constitucin, tras la articulacin elaborada por la Comisin de
Estudios pas al Consejo de Estado; de ah a la Junta de Gobierno, quien present a la
ciudadana un texto definitivo, el cual deba ser aprobado por medio de un plebiscito. ste se
realiz el 11 de septiembre de 1980, y el resultado fue favorable a la opcin S. La CPE
empieza a regir, matizadamente pues innumerables disposiciones transitorias hacan
imposible su vigencia real, el 11 de marzo de 1981. Sin embargo, en la prctica y tras
importantes modificaciones en 1989, comienza su vida tras el regreso a la democracia en
marzo de 199022.
La CPE de 1980, segn se desprende del estudio histrico que emerge a partir de las
Actas Constitucionales, tiene en su base diversas concepciones de filosofa poltica que la
fundan. Desde la perspectiva econmica, se percibe el influjo de Hayek23, pero en el tema
que nos ocupa, Bases de la Institucionalidad, existe una concepcin antropolgica y una
matriz poltica que es heredera de la filosofa escolstica, principalmente cristiana.

21

La Comisin de estudios (mal llamada Comisin Constituyente) fue creada por el DS 1064 del Ministerio
Secretara General de Gobierno el 25 de octubre de 1973. Originalmente s autodenomin Comisin
Constituyente, pero es imprecisa esta denominacin ya que el DL N 1 de 1973 estableci que la Junta Militar
tena el mando Supremo de la Nacin, por lo que en l resida el Poder Constituyente; entonces, no es la
Comisin quien puede ejercer esas facultades. En agosto de 1976 se cambia el nombre a Comisin de Estudio de
la Nueva Constitucin Poltica del Estado. La integraron diez miembros, todos abogados y la mayora profesores
de Derecho Poltico o Derecho Constitucional entre los que se cuentan Sergio Diez, Jaime Guzmn, Enrique
Ortzar, Jorge Ovalle, Enrique Evans, Alejandro Silva Bascuan y Ral Bertelsen.
22
No es este el espacio para discutir la legitimidad de origen de la CPE de 1980, mas, en lo personal, por el
proceso nomogentico, el mecanismo de aprobacin, la falta de libertad de expresin, la inexistencia de un
Servicio Electoral o regmenes de excepcin, me animo a afirmar la ilegitimidad de origen de la CPE.
23
Cf. CRISTI, RENATO. El pensamiento poltico de Jaime Guzmn, LOM, 1 edicin, Santiago 2000.

18

Jaime Guzmn seala que toda la doctrina sobre el Estado, la soberana, la

democracia, el gobierno y los derechos individuales y sociales, descansa en una concepcin
cristiana del hombre; en el reconocimiento de que el hombre encierra valores espirituales
que estn ms all del ordenamiento jurdico positivo24. En la misma lnea, Enrique Ortzar
expresa que la idea formulada por el seor Guzmn, seguramente era compartida por todos
los miembros de la Comisin25.
Jos Luis Cea seala, a propsito del enfoque que tiene el captulo III de la CPE sobre
garantas fundamentales, que realzamos que el poder constituyente asume una posicin afn
con el derecho natural, segn la cual los derechos y deberes del hombre emanan de la
dignidad que es intrnseca a la naturaleza de la persona (los derechos y deberes) son
anteriores y superiores a l (al Estado), dado que el ser humano es ontolgica, deontolgico y
cronolgicamente precedente a la sociedad poltica o al estado26, es decir, el influjo del
lenguaje filosfico iusnaturalista, postulado por la escolstica y el catolicismo, es evidente.
Esa concepcin poltica se ve reflejada con nitidez cuando en la Comisin se estudia el
rol que debe tener la familia en la sociedad. Para estos efectos, Jaime Guzmn propone un
artculo 2 para la nueva CPE que dice La defensa de la integridad de la familia es un deber
bsico para todos los miembros de la comunidad nacional27.
A partir de esa propuesta, en el seno de la Comisin se inicia un debate sobre la
pertinencia o no de introducir como deber bsico de la comunidad nacional el hecho de
defender la integridad de la familia. Para la mayora de los comisionados, establecer ese
vocablo significara que la CPE considera un rgimen de indisolubilidad del matrimonio,
cuestin que es ms resorte del legislador que del constituyente. Salvo los seores Diez y
Guzmn, los restantes miembros de la Comisin estaban por establecer que la familia es el
ncleo fundamental de la sociedad, sin referencias al tema de la integridad.
Sin perjuicio que la familia constituye un pilar de la sociedad, en la Comisin no hay
debate acerca de lo que se entiende por familia; se parte de un supuesto: familia es la
24

REPBLICA DE CHILE. Actas Oficiales, sesin 10, Santiago, 25 de octubre de 1973, p. 5

en
http://actas.minsegpres.gob.cl/aocencpr/archivo.asp?codigo=34.
25
Ibid, p. 5.
26
CEA EGAA, JOS LUIS. Derecho Constitucional Chileno, tomo II. Ediciones Universidad Catlica de Chile, 1
edicin, Santiago 2004, p. 56.
27
REPBLICA DE CHILE. Actas Oficiales, sesin 191, Santiago, 18 de marzo de 1976, p. 6 en
http://actas.minsegpres.gob.cl/aocencpr/archivo.asp?codigo=208.

19

familia matrimonial. Por eso la discusin gira en torno a la indisolubilidad del matrimonio, sin
cuestionar las bases conceptuales a partir de la cual emerge el anlisis. Tmidamente aparece
Jorge Ovalle, que tiende a matizar las opiniones de los otros integrantes, influidos por su
parecer religioso. Muestra de lo sealado precedentemente, se observa en algunas de las
siguientes afirmaciones: Jaime Guzmn cree vital que la familia sea defendida en su
integridad, y si la Constitucin establece este concepto, corresponder al legislador y a la
comunidad nacional discutir en cada instante qu norma, qu realidad vulnera la integridad
de la familia y cul no. No le parece que la Constitucin deba entrar en el detalle de perfilar
el contenido de la integridad de la familia, pero s de afirmar que la integridad de la familia
es fundamental y de sealar el eje sobre el cual debe centrarse el debate Manifiesta ser
absolutamente contrario al divorcio con disolucin de vnculo legalmente admitido, porque
considera que atenta contra la integridad de la familia28.
Si bien, tratando de disentir de la opinin de Guzmn en lo relativo a establecer la
integridad de la familia en el texto, Enrique Evans seala que el profesor Guzmn, con toda
razn, vincul la integridad de la familia al problema de la indisolubilidad del matrimonio,
porque el fundamento legal de la familia es el matrimonio. Y en el mismo momento en que el
seor Guzmn la vincul a la indisolubilidad del matrimonio, aparece como un deber bsico,
expresin que no tiene objeto colocar en el plano de un deber para todos los habitantes de
la Repblica la defensa de la integridad de la familia y consecuencialmente la indisolubilidad
del matrimonio, vulnera otras garantas constitucionales, como son la libertad de conciencia;
incluso la libertad de cultos29. Se advierte la discrepancia con Guzmn, pero ella no radica
en el concepto de familia sino en el carcter indisoluble del matrimonio.
Por su parte, Enrique Ortzar seala que si se garantiza la integridad de familia, es
evidente que el divorcio, sea con disolucin de vnculo o sin ella (sic), atenta contra la
integridad de una u otra. Porque si en el da de maana se separa un matrimonio, es
indudable que en cierto modo est desintegrando su familia en el instante mismo en que se
consagre el derecho a la integridad de la familia, la Comisin estara pronuncindose
inequvocamente por la prohibicin constitucional de ir al divorcio con disolucin de vnculo
y, en su concepto, aun sin disolucin de vnculo30. Tanto Ortzar como Evans comparten la

28

Ibid, p. 8.
Ibid, p. 12.
30
Ibid, p. 15.
29

20

tesis de rechazar la incorporacin de la integridad del matrimonio en el texto constitucional,

sin embargo, no hay pronunciamiento sobre lo que se consideren por familia.
Sergio Diez comparte la opinin de Guzmn acerca de la necesidad de establecer la
integridad de la familia como parte del texto de la CPE y funda su opinin en que no hay en
esto un punto de vista religioso. Cree en la libertad religiosa, y puntualiza que est
analizando el problema de la integridad de la familia exclusivamente desde un punto de vista
de la ciencia poltica. Piensa que es indispensable, para mantener la sociedad democrtica, la
estabilidad e integridad de la familia Piensa que una de las crisis importantes que sufre la
sociedad contempornea, y que abre a una serie de males entre ellos el totalitarismo -, es
la desintegracin de la familia y la prdida de los valores morales que nacen de una familia
integrada. Cree que una de las grandes causas de la decadencia de la sociedad
contempornea es la debilidad con que las legislaciones han establecido las obligaciones
respecto de la familia. De manera que ese es un punto de vista poltico, no un punto de vista
religioso31. Diez, lo que hace con su argumentacin, es justificar su conviccin religiosa
desde una perspectiva de la teora poltica.
Por su parte, Silva Bascun considera que la indisolubilidad familiar y la
condenacin del divorcio estn ardiente y suficientemente impresas en la conciencia
tradicional chilena. Cree que los argumentos de carcter puramente natural que sostienen
esa posicin, son extraordinariamente fuertes y deben triunfar ante cualquiera argumentacin
puramente natural. Estima que esos valores estn sostenidos no slo por la tradicin religiosa,
sino tambin por la conciencia (sic) nacional y, sobretodo, por la fuerza dialctica de la
argumentacin que los apoya32. Si bien, Silva discrepa de Guzmn en cuanto a establecer en
el texto la defensa de la integridad de la familia, no se distancia en cuanto a la concepcin
de lo que es la familia.

31
32

Ibid, p. 21.
Ibid, pp. 22-23.

21

Jorge Ovalle segn lo seala, no es creyente33. Desde esa posicin, argumenta en la

lnea de oponerse al establecimiento en la Constitucin de la integridad de la familia. Su
argumentacin no dista mucho de lo que han dicho otros comisionistas, sin embargo, es
posible apreciar una apertura en la conceptualizacin de lo que sea familia y puede que ello
sea producto de su humanismo y su libertad frente al condicionamiento de los creyentes y la
filosofa de la cual beben. l no hace una defensa de la disolucin del matrimonio; tampoco
define lo que es la familia, mas, a propsito de la defensa que realiza para justificar la
intervencin de las FFAA en septiembre de 1973, dice que el clamor popular que las llam a
actuar naci de una cosa esencial que cada hombre tiene por lo menos conservar el dominio
sobre lo que van a hacer sus hijos desde el punto de vista moral. Eso es la familia. Y,
naturalmente, muchas de estas familias haban nacido de segundos o terceros matrimonios, y
no hubo diferencias entre divorciados y no divorciados. Hubo familias. En los colegios se dio
esta lucha, y las mujeres tambin la dieron, no porque fueran mujeres, sino porque este
concepto haba nacido tambin de esta clula34. Ovalle, asume la realidad familiar como
distinta de un matrimonio indisoluble (habla de segundo o tercer matrimonio) y seala
explcitamente que hay familias, vocablo que es resistido desde cierta literatura jurdica.
La sesin 191 es la que contiene la rica discusin de la Comisin sobre la materia.
Sobre el punto es necesario tener presente un criterio para interpretar las normas jurdicas es
la historia fidedigna de su establecimiento. La CPE nos seala que la familia es el ncleo
fundamental de la sociedad, pero no define lo que deba entenderse por familia. De ah la
importancia del estudio de las Actas de la Comisin, pues por ellas podemos asomarnos a la
intencin del creador del Cdigo Poltico35 al establecer las normas que lo constituyen.

33

opina que est en mejores condiciones que los dems miembros de la Comisin para decir que el sentido de la
familia tiene mayor importancia aun, porque para l implica mayor sacrificio que para ellos, ya que su respeto no
nace de convicciones religiosas, sino de convicciones morales profundas y de la responsabilidad que cada hombre
tiene frente a los actos que realiza (ibid, p. 31).
dice que respecto de los dems integrantes de la Comisin es absoluta minora, en lo relativo a la observancia
religiosaa veces hasta lamenta no tener fe; pero no la tiene (ibid, p. 25).
el seor Ovalle declara tener verdadero temor y aprensin en el debate de temas como el que se aborda en esta
ocasin, porque est plenamente consciente de que, de los ocho miembros de la Comisin, es el nico que no es
catlico
observante
(Ibid,
sesin
87,
p.
15,
14
de
noviembre
de
1974,
in
http://actas.minsegpres.gob.cl/aocencpr/archivo.asp?codigo=110 ).
34
REPBLICA DE CHILE REPBLICA DE CHILE. Actas Oficiales, sesin 10, Santiago, 25 de octubre de 1973, p. 32
in http://actas.minsegpres.gob.cl/aocencpr/archivo.asp?codigo=34.
35
Que en este caso no es el Poder Constituyente, ni originario ni derivado. Sobre este punto, el acercamiento a la
historia fidedigna no es porque crea que en esas Actas est reflejada la historia de la CPE, sino porque el
constitucionalismo chileno as las utiliza. Sin perjuicio que la revisin histrica es un correcto elemento
hermenutico, en el caso de la Constitucin chilena, los criterios que emanan de la Comisin deben ser
rechazados, no por su falta de razonabilidad sino por su falta de legitimidad. Creo que la historia como criterio

22

b. Anlisis doctrinal.
Dice Silva Bascun, si la familia ha tenido y tiene hoy diversos orgenes,
indiscutiblemente la fuente primordial de su fundacin, de su objetivo y de sus cualidades
ms caractersticas en beneficio de la proteccin de sus integrantes, es el matrimonio Slo a
travs de la vinculacin permanente y estable de los cnyuges propia del matrimonio puede
cuidarse en las mejores condiciones la vida del recin nacido y efectuarse la crianza del hijo y
su educacin y consecuentemente, permitir que se incorpore ms adelante a la actividad
social con adecuada preparacin36.
Recordemos que Alejandro Silva fue integrante de la Comisin de Estudios, siendo un
claro exponente de la estrecha relacin que existe entre postulados polticos y convicciones
religiosas. Para este autor, apelar a la razn y la naturaleza humana, entendidas desde una
perspectiva escolstica, constituyen argumentos suficientes para la consagracin de esos
principios en la Constitucin. Slo quisiera detenerme en algunas afirmaciones que se
encuentran en las Actas de la Comisin y extradas de su obra Tratado de Derecho
Constitucional:

Considera (Silva, citndose a si mismo) que la indisolubilidad familiar y la

condenacin del divorcio estn ardiente y suficientemente impresas en la conciencia
tradicional chilenalos argumentos de carcter puramente natural que sostienen esa
posicin son extraordinariamente fuertes y deben triunfaresos valores estn
sostenidos no slo por la tradicin religiosa, sino tambin por la fuerza dialctica de
la argumentacin que los apoya37.

A propsito del divorcio (no qued en la Constitucin el carcter indisoluble del

matrimonio, como lo revisamos en el numeral anterior), dice Silva si tal debe ser la
inspiracin bsica de la organizacin estatal, ella debe ser compatible con el
reconocimiento de que en la realidad se forman hogares que se originan fuera del
matrimonio o sin respetar la indisolubilidad matrimonial. En presencia de, por
desgracia, tan sensible realidad social, se impone la necesidad que el Estado busque
soluciones de justicia38.

para interpretar se debe revisar cuando la Carta Fundamental es fruto de un proceso legtimo; en el caso chileno,
recin a partir de 1989.
36
SILVA, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, Editorial Jurdica, Santiago 1997, p. 36.
37
Ibid, p. 41.
38
Ibid, p.42.

23

Siguiendo con el divorcio, atacan el divorcio no por motivos puramente religiosos,

sino por estimar que daa a lo natural humano, produce graves consecuencias y
destruye la colectividad39.
Otro integrante de la Comisin, Enrique Evans de la Cuadra40 no hace sino reconocer

una realidad normativa y deduce, a partir de la afirmacin constitucional que ello implica el
derecho a fundar familia, el derecho de los padres a procrear y exigir al Estado proteccin.
Asimismo, seala que esta materia se relaciona con el divorcio, cuestin que no fue zanjada
por la Comisin de Estudios, a fin de no establecer una limitacin a una futura y eventual ley
de matrimonio que considerara al divorcio como habilitante para disolver el vnculo41. En
Evans, por tanto, es posible observar una cierta apertura a una realidad familiar diversa, sin
perjuicio que tratndose del divorcio l lo estima inconveniente42.
Otros autores clsicos43 lo nico que dicen sobre familia es que la familia tiene una
dignidad y estatuto de ente moral y natural que trasciende a las personas que la componen
naturalmente; sus normas directrices son de orden pblico y por ello irrenunciables e
innegociables, estando sus efectos fuera del comercio humano44, es decir, se limitan a
describirla como una institucin reconocida por el derecho, que tiene un determinado
estatuto, descrito muy ampliamente, pero sin entrar en definiciones explcitas. Asimismo,
realizan un paralelo de otras disposiciones constitucionales en que se habla de la familia y
terminan sosteniendo que la proteccin de la familia, entendida como grupo social unido por
vnculos consanguneos, legales y eventualmente religiosos, formada por padre, madre e
hijos, es fundamental para el desarrollo de las personas45. La primera parte de la afirmacin
parece querer ampliar la concepcin de familia, toda vez que ella existe por la sangre, la ley
o la religin, sin embargo, al hablar de la composicin, es posible apreciar que lo hacen desde
una mirada tradicional.

39

Ibid, p.40.
EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE. Los derechos constitucionales, tomo I, Editorial Jurdica, 3 edicin, Santiago
2004.
41
Cf. Ibid, p. 118.
42
Cf. Ibid, p. 118.
43
VERDUGO, MARIO; PFEFFER, EMILIO; NOGUEIRA, HUMBERTO. Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurdica,
1 edicin, Santiago 1994.
44
Ibid, p. 111.
45
Cf. Ibid, p. 111.
40

24

Por su parte, Angela Vivanco describe la familia como un tipo de sociedad

primigenia46, es decir, el conjunto de personas que viven bajo un mismo techo, sometidas a la
direccin y recursos del jefe de la casa47. A poco andar, Vivanco seala que el hombre
naturalmente busc estabilidad y as se llega al concepto de matrimonio, como el espacio de
la estabilidad y del lugar en que existen internas relaciones, a saber entre padres e hijos y
entre padres48.
Hernn Corral participa de la opinin que familia y matrimonio son conceptos
ntimamente relacionados. Seala que si el concepto constitucional de familia debe tener un
contenido determinado, ste no puede ser otro a falta de declaracin expresa en el texto o
en las actas que la familia fundada en el matrimonio. Otras formas de convivencia podrn
ser ms o menos admisibles jurdicamente, pero lo que la Constitucin declara como ncleo
fundamental de la sociedad, es la familia edificada sobre la base de la unin personal de los
cnyuges49. Para apoyar su postura seala lo que sigue:

La Constitucin no precis que se refera a la familia legtima, porque le pareci algo

obvio que no requera explicitacin. El Constituyente se quiso referir al modelo
paradigmtico, tradicional y clsico de familia, que no es otro que el de la familia
legtima o matrimonial50. Exista conciencia de que se trataba de una realidad obvia y
que se daba por supuesta. De ah el silencio de los integrantes de la Comisin de
Estudios.

Los textos internacionales en ningn caso hablan de familia como una realidad
abierta y de carcter descriptivo. Ms bien coinciden con el texto constitucional en
que la familia es una institucin fundamental y fundada en la misma naturaleza
humana e ntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio51;
Al parecer de Corral, pensar lo contrario significara desconocer el carcter

preferencial que tiene la familia en tanto que base fundamental de la sociedad, que es lo que
46

Cf. VIVANCO, NGELA. Curso de Derecho Constitucional. Bases conceptuales y doctrinarias del Derecho
Constitucional, tomo I. Ediciones Universidad Catlica de Chile, 1 edicin, Santiago 2002.
47
Cf. ibid, p. 78.
48
Cf. ibid, pp. 79-80.
49
CORRAL TALCIANI, HERNAN, Familia y Derecho, Universidad de los Andes, coleccin Jurdica, Santiago, 1994, p.
30.
50
Ibid, p. 30. Si Corral quiere sostener que el Constituyente est asociado a la Comisin de Estudios, claro que
podra decirse que en ello le asiste la razn, sin embargo, la Comisin es el Constituyente y su trabajo es la
historia? Yo postulo que no.
51
Ibid, p. 31.Hay que matizar esta afirmacin pues, como vimos, los tratados internacionales no desconocen
validez a otras realidades anlogas al matrimonio.

25

en definitiva se est garantizando. Por ello es explcito en sostener que cuando la CPE
reconoce a la familia como ncleo fundamental de la sociedad, se refiere exclusivamente a la
matrimonial. Lo anterior, no significara un desconocimiento de otras formas de convivencia
que pueden llegar a ser ms o menos admisibles jurdicamente, pero esas realidades no deben
ser consideradas como base fundamental de la sociedad, pues no forman familia.
Eduardo Soto Kloss sostiene que de los antecedentes de la CPE y su formulacin
referente a la familia, se deduce que toda la estructura institucional se inspira y descansa en
la concepcin humanista y cristiana del hombre y de la sociedad, en que el hombre posee
derechos esenciales que tienen como fundamento los atributos mismos de la persona,
derechos que no dependen del reconocimiento u otorgamiento que otorgue el Estado, ya que
son anteriores y, por tanto, superiores al mismo Estado. La familia, es el ncleo fundamental
de la sociedad, lo que la configura, es la comunidad de padre y madre e hijos, todo ello
basado en el matrimonio; pues es la familia basada en el matrimonio, comunidad conyugal
entre marido y mujer, la que tiene derechos fundamentales que toca al Estado, como deber
jurdico, proteger y fortalecer en su configuracin, perfeccionamiento y desarrollo como
ncleo fundamental de la sociedad que es52.
Cea Egaa por su parte, hace una explcita referencia a la filosofa inspiradora de
nuestra Constitucin Poltica. Seala que el captulo III de la CPE (derechos fundamentales),
resume una cosmovisin de la persona, familia y sociedad que se halla focalizada en la
dignidad del ser humano, es decir, el Poder Constituyente asume una concepcin afn con el
derecho natural, segn la cual derechos y deberes de las personas emanan de la dignidad que
es intrnseca a la naturaleza de la persona; parte de la base que stos son anteriores y
superiores al Estado, ya que la persona es ontolgica, deontolgico y cronolgicamente
precedente a la sociedad poltica53. Agrega que la consideracin de la familia como base
fundamental de la sociedad significa que el Poder Constituyente ha dejado planteado desde
el ngulo sociolgico, que la organizacin social es imposible en su subsistencia, crecimiento y
renovacin sin matrimonios numerosos, fecundos y perdurables. Pero el precepto posee
tambin sentido moral, en cuanto que ese ncleo es fuente de amor al prjimo y de justicia
y la clusula constitucional tiene tambin sentido cultural en cuanto la familia mantiene los
valores que cohesionan a la sociedad y determinan la elevacin de una cultura, es decir, los
52

Cf. SOTO KLOSS, EDUARDO, La Familia en la Constitucin Poltica en Revista Chilena de Derecho, Vol. 21 N 2,
Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago 1994, pp. 224-225.
53
Cf. CEA EGAA, JOS, Derecho Constitucional, p. 56.

26

valores morales y espirituales como energas configuradoras de la vida y coexistencia propia

de personas cultas, esto es, cultivadas54.
Fernando Jimnez Larran, seala que la familia es la parte o punto central de la vida
social y que como tal slo podemos concebir a la sociedad como producto y consecuencia de
ella55. Jimnez insiste en que ampliando el concepto de familia se estara llegando a un
vaciamiento de su concepto y que no responde a la historia y valores tradicionales de
occidente56. Postula que frente a la bsqueda de ampliacin conceptual se debe precisar que
es la naturaleza de las cosas lo que determina su esencia de ser y no son las formas de las
mismas o lo que se diga de ellas las que la definen57. Concluye que el sustento filosfico de
la CPE es una concepcin humanista cristiana de la familia, en que sta nace como expresin
de una sociedad natural, pues surge de la misma sustancia del ser humano, como lo sealaba
Aristteles que ste es un ser intrnsecamente sociable cuya sociedad domstica es anterior a
la sociedad poltica y por lo cual el bien comn de la familia lo constituyen los hijos, la ayuda
mutua, la suficiencia de la vida domstica y la amistad y el valor de sus miembros58.
Por su parte, Morand, dice que desde las ciencias sociales, no basta la mera
comprobacin de una tendencia significativa de la poblacin (si se casa o no, cambios en la
conducta sexual) para fundamentar racionalmente las instituciones, puesto que los datos
describen un nivel de la realidad, pero no ahorra de realizar un anlisis ms hondo de lo que
implica la genealoga de la persona59. Expresa que en la actualidad las ciencias sociales han
desarrollado un enfoque funcionalista de la familia, pero este enfoque no toca su sustancia
social, pues no alcanza a descubrir que la familia no es fruto de mero pacto social por el cual
la sociedad decide confiarle algunas funciones, ya que ella se constituye desde la persona.
De ah la necesidad de la pregunta si la realidad de persona y familia son anteriores al pacto
social o es su consecuencia, caso en el cual, el pacto es el soporte de persona y familia60.
Segn Morand, la tradicin realista en la que se apoya la Iglesia parte del
reconocimiento de la familia como un dato, como un hecho, el que es reconocido, adems,
54

CEA EGAA. JOS, La familia en nuestra Constitucin en Seminario sobre Matrimonio y Familia, Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago octubre de 1994, pp. 118-119.
55
JIMENEZ LARRAN, FERNANDO, El concepto de familia, p. 150.
56
Cf. ibid, p. 152.
57
Ibid, p. 150. Detrs de estas palabras observamos una orientacin epistemolgica realista.
58
Ibid, p. 156.
59
Cf. MORANDE, PEDRO, La familia desde el punto de vista sociolgico en Seminario sobre Matrimonio y Familia,
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago octubre de 1994, pp. 56-57.
60
Cf. ibid. p.58.

27

como un hecho bueno61. Partiendo de esa base, se pregunta qu significa que la familia sea
la clula de la sociedad, a pesar que su organizacin no es la misma que la de las instituciones
pblicas ms importantes. Esta pregunta lo lleva a caracterizar la familia. Por de pronto, es
una comunidad de pertenencia y este rasgo ocurre de manera inmediata tratndose de los
vnculos consanguneos y de filiacin, lo mismo que con la alianza conyugal si sta es
irrevocable y de por vida. Asimismo, en las relaciones de familia, las responsabilidades de sus
miembros son ilimitadas entre s, al menos en lo relativo a la procreacin, el crecimiento y el
desarrollo de las personas en cuanto que personas (a diferencia de lo que ocurre en cualquier
otra organizacin social), porque en una comunidad de pertenencia no tiene sentido realizar
clculos de costo y beneficio que reporta la presencia de cada uno de sus miembros, dada la
gratuidad de las relaciones. Por ltimo, las funciones y roles sociales al interior de la familia
son inseparables de la individualidad y subsistencia de las personas que los sirven; si lo
esencial de la familia son los vnculos de consanguinidad, filiacin y alianza, los roles
implicados en ellos son inseparables de la persona que los ejerce62. Por ello indica que el
divorcio vincular, la fertilizacin asistida, la manipulacin de la natalidad y la igualacin de
todos los hijos es una amenaza para la familia, ya que cuestionan alguna de las tres relaciones
constituyentes de la familia, consanguinidad, filiacin y alianza, pues ellas no consideran a la
familia segn su propia naturaleza, una comunidad de personas, herencia legada por la
tradicin, no slo cristiana sino que realista63.
En la misma lnea, Jos Luis de los Mozos seala que actualmente, entra en el
dominio de lo que se tiene por socialmente correcto decir, al tratar de la familia, que
teniendo en cuenta la realidad social hay que hablar de familias, no se puede hacerlo
solamente de familia. Pero, desde el punto de vista jurdico esto no exacto, por mucho que se
invoque la realidad social del tiempo en que las leyes han de ser aplicadas64, opinin que
sustenta, en el fondo, como una defensa de la regulacin existente en el CC espaol y su
resistencia a la aceptacin del reconocimiento del divorcio, la regulacin jurdica de las
uniones de hecho (heterosexuales) y la de parejas del mismo sexo65. Su discurso se afirma en
la tesis que sociedad y derecho tienen que basarse en unos valores morales, por ello en las
sociedades democrticas modernas, aquellos valores vienen implcita o explcitamente
61

Ibid. p. 58.
Cf. ibid. pp. 60-62.
63
Cf. ibid. p. 63.
64
DE LOS MOZOS, JOS LUIS, La proteccin Jurdica de la Familia (dos cuestiones fundamentales) en Persona y
Derecho (derecho y moral ante el nuevo milenio), N 42, Madrid 2002, p. 97.
65
Cf. ibid, pp. 101-105.
62

28

expresados en la Constitucin. Que asumen los ideales de la tradicin ilustrada occidental

que, a la larga, no es ms en su trayectoria humanista, que la expresin secularizada del
cristianismo66,

es

decir,

postula

la

universalizacin

de

una

determinada

matriz

poltica/filosfica aplicable a la sociedad en su conjunto.

Corral ha sido uno de los principales defensores de la concepcin familiar asociada al
matrimonio. Manifiesta una visin crtica frente a los sectores que sugieren fortalecer los
valores familiares pero a costa de privar todo contenido sustancial a la familia en tanto que
institucin en la que se expresa una comunin de personas. Para l, la visin de los que estn
desnaturalizando el concepto de familia constituye un presente griego, pues al desarraigar la
vida familiar de la unin estable y jurdicamente formalizada del matrimonio, con el pretexto
y mayor apertura y adecuacin a la realidad social, la familia quedar al aire de los vaivenes
de las costumbres pasajeras, de la moda y de las mudables pretensiones humanas67.
Lo que postula Corral no es un desconocimiento jurdico a las realidades afectivas
que se van imponiendo; seala que ellos no son repudiables y que deben ser reconocidos y
que se propicie una consideracin a ellos por parte del sistema jurdico, sin embargo, con
este reconocimiento a las situaciones de hecho lo que se hace es proteger personas
individuales y reconocer relaciones de un carcter netamente interpersonal y que no cabe
conceder un reconocimiento al grupo originado en una unin extramatrimonial, como si fuera
una familia similar o anloga a la constituida por el matrimonio; para contribuir a la autntica
valoracin de la familia, hay que acentuar su vinculacin con el acto humano en que se
canaliza la libertad del hombre y la mujer, siendo ese acto el matrimonio; seala que si la
familia ha de merecer proteccin del instrumento jurdico, ella debe ser la familia fundada en
el matrimonio68.
Dentro de esta opinin tambin se halla Verdugo, quien seala que la jurisprudencia
ha interpretado en sentido amplio el precepto constitucional. Cita una sentencia de la Corte
de Apelaciones de Concepcin: la sentencia(4 de febrero de 2000), incide en un juicio de
indemnizacin de perjuicios, pero su inters mayor reside en cuanto ordena indemnizar el
dao moral experimentado por el conviviente de una mujer que falleci en un accidente,
66

Ibid, p. 111.
Cf. CORRAL TALCIANI, HERNN, Familia sin matrimonio, modelo alternativo o contradiccin excluyente? in
Revista Chilena de Derecho, Vol. 21 N 2, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago
1994, p. 259.
68
Cf. ibid, pp. 270-272.
67

29

originado por falta de servicio de una Municipalidad. sta, al igual que el voto de minora del
fallo del tribunal de alzada, sostuvo la tesis de que el conviviente no tena derecho a percibir
indemnizacin decimos que el fallo presenta singular inters por cuanto implica interpretar
la norma constitucional en el sentido de que la proteccin de la familia no slo debe
comprenderse referida a la familia derivada del matrimonio, sino que a las uniones de hecho
o concubinarias e, incluso, a la formada por madres solteras que engendran hijos. Se trata de
un ejemplo expresivo de cmo los tribunales pueden dar real eficiencia a los derechos
fundamentales asegurados por la Constitucin y los tratados internacionales69.
En una postura tambin de mayor apertura, Brigitte Berger se pregunta qu se quiere
decir cuando se habla de familia. Sugiere que no es exacto hablar de la familia como si
hubiera un solo tipo, ya que no existe en una forma pura. Sostiene que, empricamente,
existen diferencias entre las familias en trminos de clase, composicin tnica, surgiendo
recientemente nuevas formas, como los padres solteros, familias de abuelos, con diferencias
segn sus valores, dependiendo del sistema religioso al que se adscribe, etc70. Lo que ella
pretende realizar es presentar la diversidad de la realidad familiar, la cual debe ser aceptada
en la sociedad norteamericana en el marco del respeto al pluralismo poltico y con una
decidida intervencin estatal para garantizar las estructuras pluralistas de la familia, puesto
que en su opinin no hay pruebas cientficas que permitan concluir una superioridad
inequvoca de ningn tipo de familia sobre otra71.
Y esta preocupacin, que es poltica, tiene por objeto la proteccin de la familia,
sobretodo la nuclear, habida cuenta que la evidencia disponible muestra que los seres
humanos, con el objeto de desarrollarse, necesitan un escenario asombrosamente similar al
de la moderna familia nuclear en todas sus formas pluralistas. Es polticamente importante
comprender que la moderna familia nuclear, tal como ha emergido en occidente, est
inexorablemente ligada a un orden de vida y de sociedad democrtica. No es un accidente
que los conceptos de democracia, libertad y derechos individuales del ser humano hayan sido
parte del mismo proceso que produjo a la familia moderna. Aunque puede argumentarse si
existe una forma de familia preferible a la otra, la evidencia es convincente en cuanto a que

69

VERDUGO MARINKOVIC, MARIO, La familia en la Constitucin en

La Semana
http://www.lasemanajuridica.cl/LaSemanaJuridica/795/channel.html , 25 al 31 de marzo de 2002.
70
Cf. BERGER, BRIGITTE, La familiap. 105.
71
Cf, ibid, p. 106.

Jurdica

30

no existe un factor ms daino para el desarrollo y bienestar de un individuo que la ausencia

de un cuidado intensivo e individualizado que slo la familia nuclear puede proporcionar72.
Segn Tironi, la familia en cuanto institucin no est ajena al proceso de
modernizacin y este proceso ha generado importantes cambios en su seno, a saber,
empequeecimiento, centralidad del matrimonio, divisin sexual del trabajo y la
autonomizacin de la sociedad. No obstante, se aprecian tambin otras tendencias, de un
perodo que llama de modernidad tarda, en que se observa una pluralizacin de la familia; la
familia biparental basada en el matrimonio si bien an es la figura mayoritaria, tiende a su
decrecimiento; asimismo hay una desinstitucionalizacin pues se tiende al aumento de las
convivencias como tambin se ha producido un fuerte incremento en el ingreso de la mujer al
mercado laboral. Esto lo lleva a sostener que hay una nueva geografa de la familia en Chile73.
Tironi hace una defensa de la familia y postula un enfoque pro familia. El
debilitamiento de la familia supone enormes costos en diversas reas, v.g. lucha contra la
pobreza, integracin a la sociedad del conocimiento, contencin de la delincuencia, etc. Pero
todo lo anterior, teniendo en cuanto a la familia nuclear entendida en sentido lato, es decir,
considerando el contexto de pluralizacin y desinstitucionalizacin familiar, incluso
generando polticas que permitan el mayor y mejor acceso de la mujer al mercado laboral74.
El acelerado proceso de modernizacin de la sociedad chilena est obligando a replantearse
la estructura y las funciones de la familia. Hay desafos nuevos, que no se pueden encarar
apelando a las formas de familia del pasado; y, peor an, de un pasado totalmente
idealizado. Porque el tipo de familia que algunos recuerdan con nostalgia en realidad nunca
existi o, al menos, nunca fue predominante. Lo que se requiere es una discusin que parta
de la realidad de la familia chilena de hoy75. La familia moderna (padre y madre unidos en
matrimonio que viven con sus hijos) es una construccin social. En Chile, especficamente,
ella se forma por la influencia de dos instituciones claves: el Estado, que quera formar

72

Ibid, p. 108.
Cf. TIRONI, EUGENIO, El sueo chileno: comunidad, familia y nacin en el bicentenario, Taurus, 1 edicin,
Santiago 2005, pp. 246-247.
74
Cf. ibid, pp. 251-253.
75
TIRONI, EUGENIO, Presentacin del libro El Eslabn Perdido; familia, modernizacin y bienestar en Chile de
Samuel
Valenzuela,
Eugenio
Tironi
y
Timothy
Scully,
en
http://www.eugeniotironi.cl/inicio/vermas_detalle.php?id_documento=78 , p.3.
73

31

ciudadanos para la naciente Repblica, y la Iglesia, que con la introduccin de la doctrina

social se escandaliza con la situacin de la familia del siglo XIX76.
Tironi seala que la proteccin de la familia no es un tpico conservador. Lo
conservador es negarse a comprender la familia como institucin social y, como tal, sujeta a
cambios y limitarse a juzgarla desde una ptica puramente normativa y moralizante. Hay
que romper con el rechazo que provoca el tema de la familia en la as llamada tradicin
progresista, que se ha interesado ms en promover la emancipacin del individuo de la
familia, que en comprender su participacin en la familia. Esto ha conducido a una curiosa
coincidencia entre el progresismo y el conservadurismo, la cual ha tenido como vctima el
desarrollo de una verdadera sociologa de la familia77.
Literatura sobre este tema hay en abundancia; he tratado de mostrar una cierta visin
de la familia, sobretodo teniendo en cuenta la opinin de los importantes tratadistas del
derecho constitucional chileno, que en base a su autoritas han ido formando la doctrina
constitucional chilena; asimismo, las opiniones que apelan al derecho natural son las que
respaldan nuestro principal cuerpo normativo y es necesario dialogar y conocer sus puntos de
vista. No podemos dejar de manifestar una mayor sintona con posturas como las que
sostienen Verdugo, Berger o el mismo Tironi.
Justo es tambin reconocer que la dogmtica positiva civil ha ido cambiando en estos
ltimos aos. Las opiniones sobretodo de Corral y Jimnez, son anteriores a la publicacin de
la Ley de Filiacin 19.585, que estableci la igualdad de todos los hijos, independientemente
de si han nacido al interior de un matrimonio o no, materializndose el principio de igualdad
ante la ley que establece la CPE.
Este nuevo rgimen jurdico, podra servir como nuevo argumento en favor de los
que postulan una nocin amplia del concepto constitucional de familia; ello desde que es el
propio legislador el que equipara la situacin jurdica de los hijos, sean o no matrimoniales, lo
cual podra perfectamente estimarse como un reconocimiento explcito de la

76
77

familia no

Cf, ibid, p. 4.
Ibid, p. 11.

32

matrimonial, sobre todo si se considera que esta ley confiere a los padres no matrimoniales,
potestades que hasta antes de su vigencia eran privativas de los padres matrimoniales78.

4. Notas sobre la filosofa inspiradora de la Constitucin de 1980.

La CPE de 1980 tiene variadas fuentes filosficas que la sustentan. Por de pronto
Hayek y su propuesta liberal radical (o anarco liberalismo)79, Schmitt y su influjo de
autoritarismo constitucional80, como asimismo una fuerte influencia del pensamiento
humanista cristiano.
En el caso de la relacin familia/matrimonio, los integrantes de la Comisin de Estudio
apelan a concepciones antropolgicas que tienen a la naturaleza humana como su principal
referente. Sin embargo, qu es la naturaleza, quin nos dicta tan altos postulados que nos
permitan discernir y descubrir los valores que emanan de tan excelsa concepcin, esas y otras
son preguntas no fciles de responder de buenas a primeras y requieren de un anlisis
detenido y no puramente apelar a un argumento de autoridad.
La CPE seala que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad en un claro
rechazo a la tendencia antropocntrica de corrientes liberales: no es la persona el centro de
la sociedad, sino que la familia, pero entendida desde una postura catlica. El problema de
una concepcin de esta naturaleza es que resulta excluyente con otras visiones
contemporneas, por lo que debemos detenernos en torno a los influjos filosficos de la CPE
en lo relativo a la familia.
Una primera observacin acerca del iusnaturalismo. El siglo XX se caracteriz por los
horrores y holocaustos que los seres humanos hemos provocado. El Derecho en tanto que
sistema no escap a la responsabilidad que le cabe en tan tristes hechos ya que no se

78

VIDAL OLIVARES, ALVARO, Taller de derecho de la familia: problemas actuales del derecho de familia en la
doctrina y jurisprudencia. Primera unidad: La proteccin a la familia no matrimonial, Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso, Valparaso 2003, pp. 8-9.
79
Cf. CRISTI, RENATO. El pensamiento poltico de Jaime Guzmn, LOM, 1 edicin, Santiago 2000, pp. 59-76;
MONCADA DURRUTI, BELN, Jaime Guzmn, una democracia contrarrevolucionaria, el poltico de 1964 a 1980, Ril
editores, 1 edicin, Santiago 2006, pp. 85-90, 97-98.
Para conocer los postulados del liberalismo radical, cf. VON HAYEK, FRIEDRICH, Los principios de un orden
social liberal in Revista de Estudios Pblicos N 6, Santiago 1982, pp. 179-202.
80
Cf. CRISTI, RENATO / RUIZ-TAGLE, PABLO, La Repblica en Chile, LOM ediciones, 1 edicin, Santiago 2006, pp.
161-176.

33

establecieron los debidos mecanismos de promocin y garanta de los derechos de las

personas. Cuando el Derecho pasa a legitimarse por su correcto pronunciamiento formal, es
decir, si se ha ajustado al procedimiento nomogentico correctamente establecido en las
Cartas Fundamentales, y, dado el espritu empirista que puede motivar a la sociedad en un
momento dado, corremos el serio riesgo de relativizar los valores humanos en pos de la
certeza jurdica. Famosa es la frase de Kelsen que seala desde el punto de vista de la
ciencia del derecho, el derecho durante la dominacin nazi, fue derecho. Podemos
lamentarlo, pero no negar que fue derecho81, reflexin que implica el establecimiento de un
criterio formal que pueda ser verificado empricamente por sobre la vigencia de principios del
derecho y que, eventualmente, no respondan a ese criterio verificador; lo que prima es la
norma como nico correlato demostrable del sistema jurdico. El mismo Kelsen hace un
examen relativo a la justicia, sin que se atreva a concluir nada de manera categrica; a lo
sumo, la justicia es una conviccin ntima, no susceptible de ser universalizada82.
El positivismo jurdico radical como escuela filosfica, es heredera del empirismo y del
positivismo. Como sealamos, tiene en el correcto procedimiento de formacin de la ley una
justificacin para su legitimidad; para esta corriente, justicia y legitimidad se asocian a la
legalidad, principio jurdico bsico. Es cierto, que el procedimiento no debe ser arbitrario,
hay una asamblea de ciudadanos que representan a la comunidad poltica, sin embargo, no es
suficiente el puro respeto de los mecanismos formales para considerar a la fuente que emana
de ese proceso como legtima y vinculante83.
El iusnaturalismo, entonces, es una reaccin ante los horrores de los que fuimos
testigos como humanidad en el siglo XX. Un derecho que deviene en puramente formal con un
cdigo emprico, la norma, no puede sustraerse a la tentacin autoritaria de servirse de l
para justificar fines de la naturaleza que ellos sean84. Sin una corriente que aspire a la
81

KELSEN, HANS in LANDA, Csar. Dignidad de la persona humana in Cuestiones Constitucionales, nmero 7, juliodiciembre 2002, p.115 (en nota 15): http://www.ejournal.unam.mx/cuestiones/cconst07/CUC00704.pdf
82
Cf. KELSEN, HANS, Qu es justicia? (traduccin de Albert Calsamiglia), Editorial Ariel, Barcelona 1980, p. 63.
83
Para observar la vigencia prctica de esta orientacin no es necesario ir a la Europa previa a la II Guerra
Mundial. Basta mirar las sentencias de nuestros tribunales superiores de justicia y la aceptacin de la amnista
como causal de extincin de responsabilidad penal por los crmenes que se cometieron en la dictadura militar al
amparo del DL 2191 de 1978. Esta posicin jurisprudencial recin vino a ser cuestionada a raz de la detencin de
Pinochet en Londres, siendo el primer caso en que se rechaza la amnista concedida por el referido DL, el llamado
caso Sandoval (Cf. Recurso Rol N 11821-2003, Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de enero de
2004).
84
No obstante, tratndose del positivismo, hay que hacer distinciones, porque esta Escuela no tiene una sola
orientacin, sino que es posible encontrar variantes. Tenemos autores como Kelsen, pero tambin Hart o Dworkin,
si bien todos representantes de la Escuela positiva, los postulados de estos ltimos son ms moderados. Una
interesante reflexin sobre este tema se encuentra en REYES SOTO, NELSON, De nuevo sobre el problemtico

34

legitimacin normativa ms all del puro factum legal, difcilmente se podrn encontrar
frenos a eventuales excesos autoritarios o, peor an, tirnicos85. Intentos de esta naturaleza
encontramos desde una tradicin diferente a la iusnaturalista en Habermas y Rawls, pero el
problema del que parten, los lmites al derecho, es el mismo86.
Sin embargo, la CPE promulgada en 1980 se inserta en una realidad chilena muy
peculiar. La nueva institucionalidad no es una reaccin a los holocaustos contemporneos; es
un ensayo poltico que pretende legitimar desde una perspectiva normativa/constitucional un
modelo liberal/autoritario, al modo propuesto por von Hayek o Schmitt. Su contexto histrico
poltico inmediato es la dictadura militar chilena, que hasta 1980 gener legislacin irregular
va DL, que mantuvo el territorio de la Repblica en permanente estados de excepcin, con
una polica secreta que no escatim medios en la persecucin de sus adversarios polticos87,
contexto que no tiene en el horizonte una preocupacin por el sistema democrtico desde
una perspectiva finalista. Postular entonces un modelo democrtico siervo, puede implicar
que los derechos fundamentales no sean protegidos debidamente (baste recordar la famosa
disposicin 24 transitoria de la CPE de 1980), generacin de mecanismos institucionales
autoritarios y tutelajes originales que no son propios de una democracia republicana, v.g.
quorums para aprobacin de las leyes, iniciativa exclusiva legal del Presidente, rol del
COSENA, senadores designados, FFAA garantes de la institucionalidad, etc88. Es mas, dado el
proceso de aprobacin de la Constitucin, se ha sostenido la nulidad de origen de la Carta
Fundamental Chilena89.

concepto de positivismo jurdico in Revista de Ciencias Sociales, positivismo jurdico y doctrinas de derecho
natural, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad de Valparaso, N 41, Valparaso 1996, pp. 123-144.
85
Una interesante reflexin sobre la dialctica justicia y derecho podemos encontrar en SALVAT, PABLO, Debe el
derecho ser justo? Reflexiones preliminares a propsito del caso chileno in Persona y sociedad, Vol. 18, N. 2,
Santiago 2004, pp. 33-62.
86
Cf. HABERMAS, JURGEN, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos
de teora del discurso, Editorial Trotta, 4 edicin, Madrid 2005, pp. 60-62; RAWLS, JOHN, Teora de la Justicia
(traduccin Mara Dolores Gonzlez), Fondo de Cultura Econmica, 2 edicin en espaol, 6 reimpresin, Mxico
D.F, 2006; RAWLS, JHON, La justicia como equidad: poltica no metafsica (traduccin Sebastin Mazzuca), La
Poltica (Revista de estudios sobre el Estado y la sociedad), N 1, primer semestre 1996, Paids, Buenos Aires 1996,
pp. 24 - 45.
87
Cf. Informe de la Comisin Nacional de verdad y reconciliacin, Santiago 8 de febrero de 1991 e Informe de la
Comisin Nacional sobre prisin poltica y tortura, Santiago, 10 de noviembre de 2004.
88
Para profundizar este punto cf. SOLARI, ENZO; GARCA DIEGO, El malestar constitucional chileno in Anuario de
filosofa jurdica y Social (derecho y cambios culturales), N 18, 2000, pp. 512-521.
89
Cf. BARROS, ROBERT, By reason and Force: Military Constitucionalism in Chile, 1973-1980, Ph. D. Dissertation,
Deparment of Political Science, University of Chicago, p.121 en CRISTI, RENATO / RUIZ-TAGLE, PABLO, La
Repblica en Chile, LOM ediciones, 1 edicin, Santiago 2006, nota 63.

35

Por lo anterior, no se puede sealar que la influencia iusnaturalista en nuestra

Constitucin es efecto de un progreso en la humanizacin del derecho, sino que es la
justificacin filosfica para cierta institucionalidad con caractersticas conservadoras.
Diversos autores y miembros de la Comisin de Estudios de la nueva Constitucin
sostienen que la inspiracin filosfica de la Constitucin es la filosofa cristiana. A qu
llamamos filosofa cristiana? Qu se entiende por filosofa cristiana? Nuestra historiografa
constitucional slo enuncia esta tesis, sin embargo, no ha desarrollado una reflexin
sistemtica sobre este punto desde el mundo del derecho. Hay autores que lo han realizado,
pero su familia disciplinar es la filosofa o la ciencia poltica.
Cuando se habla de la inspiracin filosfica cristiana en nuestra Constitucin, hay que
visitar ciertos documentos en que esa matriz se ve reflejada. Por de pronto, en la Declaracin
de principios del gobierno de Chile90 se aprecia con nitidez el influjo de Mater et Magistra en
su redaccin. A propsito de la concepcin del hombre y la sociedad dice el texto En
consideracin a la tradicin patria y al pensamiento de la inmensa mayora de nuestro pueblo,
el Gobierno de Chile respeta la concepcin cristiana sobre el hombre y la sociedad. Fue ella la
que dio forma a la civilizacin occidental de la cual formamos parte, y es su progresiva
prdida o desfiguracin la que ha provocado, en buena medida, el resquebrajamiento moral
que hoy pone en peligro esa misma civilizacin91. A partir de esa declaracin, se deducen
ciertas consecuencias, por ejemplo describir un fundamento para el derecho natural: son
derechos que arrancan de la naturaleza misma del ser humano, por lo que tienen su origen en
el propio Creador. El Estado debe reconocerlos y reglamentar su ejercicio, pero no siendo l
quien los concede, tampoco podra jams negarlos92 o del fin del Estado: Tanto desde el
punto de vista del ser como desde el punto de vista del fin, el hombre es superior al Estado.
Desde el ngulo del ser, porque mientras el hombre es un ser sustancial, la sociedad o el
Estado son slo seres accidentales de relacin. Es as como puede concebirse la existencia
temporal de un hombre al margen de toda sociedad, pero es, en cambio, inconcebible,
siquiera por un instante, la existencia de una sociedad o Estado sin seres humanos. Y tambin
tiene prioridad el hombre desde el prisma del fin, porque mientras las sociedades o Estados

90

Declaracin de principios del gobierno de Chile, Santiago, 11 de marzo de 1974.

Ibid, n II.
92
Ibid, N II, 1.
91

36

se agotan en el tiempo y en la historia, el hombre los trasciende, ya que vive en la historia,

pero no se agota en ella93.
Esta declaracin es un reconocimiento explcito de la teora de los entes relacionales,
cuya raz la encontramos en Aristteles y Santo Toms y recogida por Mater et Magistra.
Sobre este punto, capital importancia tiene el comisionado Jaime Guzmn quien, basndose
en el pargrafo 109 de la encclica, construye su justificacin filosfica.
La encclica de Juan XXIII, que trata sobre el reciente desarrollo de la cuestin social a
la luz de la doctrina cristiana94 revisa diversos asuntos relativos a la economa, sectores
productivos y justicia social. Cuando analiza el derecho de propiedad, seala en el pargrafo
108 que es un error sostener que los hombres no tienen un derecho natural a la propiedad,
como lo quieren presentar ciertos sectores del mundo econmico. Agrega que esta duda
carece en absoluto de fundamento. Porque el derecho de propiedad privada, an en lo
tocante a bienes de produccin, tiene un valor permanente, ya que es un derecho contenido
en la misma naturaleza, la cual nos ensea la prioridad del hombre individual sobre la
sociedad civil, y, por consiguiente, la necesaria subordinacin teolgica de la sociedad civil al
hombre95, es decir, corresponde el derecho de propiedad a las personas en tanto que
personas, pues el hombre tiene prioridad ontolgica y de finalidad sobre la sociedad civil,
siendo la propiedad un valor permanente inscrito en su propia naturaleza.
Esta teora de los entes relacionales es desarrollada por Guzmn en su memoria de
grado. En el captulo IV, defiende el carcter sustancial de la persona y accidental de todos
los dems seres. En el caso de la Universidad, su ser resulta de una determinada relacin
entre las sustancias, que son los miembros que la componen, por tanto, los seres relacionales
no se expresan como sustancia, dado que su ser no es sustancial, sino que meramente
accidental y en concreto, se expresan en la relacin. En los seres cuya unidad es una mera
relacin, es el orden de relacin lo que los determina a ser lo que son y, siendo la forma lo

93

Ibid, N II, 2.
Cf. JUAN XXIII, carta encclica Mater et Magistra, sobre el reciente desarrollo de la cuestin social a la luz de
la doctrina cristiana, Roma 15 de mayo de 1961.
95
Ibid, 109, prrafo 1.
94

37

determinante, la forma de los entes relacionales es ese orden, identificando orden con fin,
siendo fin de la sociedad el bien comn96.
La teora expuesta le permite a Guzmn justificar los derechos individuales y tomar
distancia de cualquier asomo colectivista, sea estatal o socialista; los individuos en la
sociedad son la substancia y todo lo dems resulta accidental, aunque resulta paradigmtico
que los entes relacionales tengan un finalidad y esa es el bien comn, bien entendido en la
concepcin de Guzmn no como la mera suma de bienes individuales, sino de una naturaleza
distinta y superior al bien individual97.
La teora de los entes relacionales, Guzmn la funda en Manser, sin embargo, no
profundiza la explicacin de Manser relativa a los distintos tipos de entes relacionales, que
este autor recoge en base al pensamiento tomista: hay dos series de comunidades: unas de
necesidad natural y otras accidentales. A las primeras, entre las cuales menciona Santo
Toms en primer lugar la cultura espiritual humana, pertenecen el matrimonio, la familia y el
Estado. Estas, por ser de necesidad natural, son internamente necesarias. As, pues, tambin
aqu es la unidad de comunidad algo necesario, un accidens necessarium... Las comunidades
accidentales, en las que un nmero de hombres eligen diversamente los medios para el fin
ltimo, se proponen fines particulares, y por eso aqu la unidad de comunidad solo puede ser
un accidens contingens98.
Si bien Guzmn utiliza la teora de los entes relacionales para justificar el carcter
natural del derecho de propiedad, en el apartado de la Constitucin sobre Bases de la
Institucionalidad hay una filosofa que la sustenta. En palabras del mismo Guzmn, la CPE de
1980 tiene una filosofa inspiradora acerca de la concepcin del hombre y la sociedad,
sealando que sin adoptar un esquema filosfico determinado, contrapuesto con la amplitud
doctrinaria que debe caracterizar a una Constitucin, el proyecto comienza, sin embargo,

96

Cf. GUZMN ERRZURIZ, JAIME; NOVOA VASQUEZ, JOVINO, Teora sobre la Universidad, Memoria de prueba para
optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas, polticas y sociales, Pontificia Universidad Catlica de Chile,
Santiago septiembre de 1970, pp. 79-84.
97
Cf. ibid, p. 82.
98
MANSER, G.M., La esencia del tomismo, 3 edicin, Consejo Superior de Investigaciones cientficas, Madrid 1953,
p. 793 in CRISTI, Renato. Jaime Guzmn, Capitalismo y moralidad, Revista de Derecho (Valdivia), diciembre de
1999, Volumen 10, N 1, pp. 11. 87-102

38

enunciando la concepcin del hombre y la sociedad, propia de la civilizacin occidental y

cristiana en la cual se ha forjado nuestro ser nacional99.
Dnde estn las fuentes de la filosofa cristiana?
Por de pronto, encontramos antecedentes en Agustn de Hipona. Agustn escribi sobre
matrimonio y familia teniendo en cuenta las herejas que atentaban contra la fe de su
tiempo; el temor de encontrarse ante excesos que lesionaran el matrimonio, hace que su obra
exponga argumentaciones para proteger el entorno familiar adecuadamente, proponiendo el
matrimonio cristiano como punto de referencia para la constitucin de la familia100.
Segn Aparecida, citando a Agustn, la primera alianza natural de la sociedad
humana nos la dan, el hombre y la mujer casados. El matrimonio slo se comprende a partir
de un vnculo entre dos, no como una imposicin social, sino como la confirmacin de un
requerimiento de la naturaleza, condicin sin la cual, las dems relaciones sociales no
tendran ningn fundamento, ni punto de referencia. La alianza entre un hombre y una mujer
estn proyectadas al mbito social, el mismo que se ve beneficiado por el equilibrio que debe
reinar en la familia, as como de la llegada de la descendencia. La familia construye, pues el
lugar donde se fraguan las personas, teniendo como referencia la fidelidad y la apertura a la
vida que han aprendido de sus padres: Resulta, pues, que el matrimonio es, en todos los
pueblos y entre los hombres todos, un verdadero bien; un bien que consiste en la generacin
de los hijos y en la fidelidad de la castidad conyugal101.
Contina Aparecida sealando que Agustn considera a la familia en el plano
domstico, pero tambin como pilar social: la unin del hombre y la mujer entre los
mortales es como un semillero de la ciudad. Agustn sienta las bases de la sociedad en la
familia, para luego proyectarla hacia la trascendencia, segn el esquema de la Ciudad de
Dios, donde las realidades terrenas encuentran su plena realizacin. La vida marital trae
consigo diversos bienes que no son estticos, se introducen en la dinmica vital, y con ella
promueven el perfeccionamiento personal y familiar. La fidelidad y la entrega mutua entre el
marido y la mujer constituye la base de las relaciones familiares, y la apertura a la
trascendencia, hace de la familia el lugar donde el hombre se proyecta hacia la eternidad.
99

GUZMN, JAIME, La definicin constitucional, Revista Realidad, ao II, N 15, Santiago, agosto 1980, p. 22.
Cf. APARICIO GOMEZ, OSCAR, El nexo familia persona en la filosofa personalista, Tesis doctoral para optar al
ttulo de Doctor en Filosofa, Facultad de Filosofa Universidad de Barcelona, Barcelona 2006, p. 109.
101
Ibid, p. 111.
100

39

Los proyectos de futuro no se ven truncados por la muerte, antes bien es esta un paso ms
para la realizacin definitiva: La base de la doctrina cristiana del matrimonio, edificada por
San Agustn, est, pues, en su orientacin, dinmica y eficaz, hacia la edificacin de la ciudad
de Dios, entendida sta como comunidad definitiva de los hombres salvados con Dios102.
Por su parte, Toms de Aquino, analiza el matrimonio como base de la familia. Define
el matrimonio como cierta unin del varn y de la esposa, ordenada para la generacin y
educacin de la prole, y para la vida domstica103, enfatizando el hecho que el matrimonio
fue instituido principalmente para el bien de la descendencia, no slo para engendrarla, sino
adems para conducirla a un estado perfecto104.
Para fundar la familia en el matrimonio, Toms parte de la persona: persona indica la
sustancia individual de naturaleza racional. Individuo es lo indistinto en s mismo, pero
distinto de los dems. Por lo tanto, en cualquier naturaleza, persona significa lo que es
distinto en aquella naturaleza105.
A su turno, la definicin de persona permite comprender la manera en que Toms
acude al amor para dar consistencia a las relaciones matrimoniales. Diferencia distintas clases
de amor dependiendo de las personas que se aman, y lo hace para centrar su reflexin en el
amor conyugal. El amor humano en sentido propio, el ms pleno, es el amor matrimonial,
porque implica la automanifestacin de dos personas, entrega total de persona a persona. Es
el nico amor que es propio de la persona en su unidad psicofsica alma y cuerpo106.
En sntesis, el amor, es lo que sita a la persona en el mundo, y, por tanto, en la
familia y en la sociedad. En la finalidad ltima de la persona est el amor. Su aspiracin al
amor pleno no lo es nicamente a ser comprendidos, amados, sino tambin a derramar
afecto. La persona no slo necesita ser comprendida, apreciada, acogida y, por tanto, a ser
amada, sino tambin necesariamente a dar, a impartir amor. El amor hace que la persona se
trascienda a s misma y pueda entregarse a quienes le rodean; si bien el primer entorno vital
que encuentran es su propia familia, la dinmica interna de esta comunidad hace que luego
los hijos intenten perpetuarla en las futuras comunidades donde se integren. La coherencia es

102

Ibid. pp. 113-114.

SANTO TOMS, Suma Teolgica, Suppl, q. 44, a. 1, in c, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1960.
104
Ibid, Suppl. q. 59, a.2, in c.
105
Ibid, I, q. 29, art. 4,
106
Cf. APARICIO GOMEZ, OSCAR, El nexo familia persona, pp. 131-132.
103

40

vital para vivir esta unin, el amor se traduce en responsabilidad y eficacia a la hora de
educar a los hijos en los valores que no perecen107.
Sin embargo, no slo est la reflexin sobre la institucin familiar y el matrimonio. A
la base de estos postulados est la concepcin del derecho natural y las cosas por naturaleza.
Me detendr unos instantes al respecto.
Toms es uno de los principales filsofos medievales (si no el ms grande)108. Su obra,
descomunal, abarca diversos temas, entre los que destacan filosofa, teologa y tambin
Derecho. Quiere mostrar cmo en el orden prctico se dan los primeros principios, en que
muchos de sus trminos son captados por todos, sea al instante o por medio de un ejercicio
de discernimiento. Dentro de los primeros, destaca el principio el todo es mayor que la
parte o dos cosas iguales a una tercera son iguales entre s109. En cuanto a los segundos, se
derivan de los primeros principios y, como dice Garca Huidobro, al poner Toms un criterio
gnoseolgico como clave para discernir los tipos de preceptos de ley natural, muestra que es
perfectamente consciente de que no siempre es fcil el conocimiento de la misma110.
En cuanto a las propiedades de los primeros principios, para Toms la ley natural tiene
ciertas notas que le acompaen. Por de pronto, es evidente, habiendo algunos que lo son de
manera absoluta y otros deducibles a partir de los primeros. De manera absoluta es evidente
por s misma cualquier proposicin cuyo predicado pertenece a la esencia del sujeto; el
primer principio indemostrable es que no se puede afirmar y negar a la vez una misma cosa,
principio que se funda en las nociones de ente y no-ente y sobre el cual se asientan todos los
dems principios, como se desprende del libro IV de la Metafsica de Aristteles. Mas, as
como el ente es la nocin absolutamente primera del conocimiento, as el bien es lo primero
que se alcanza por la aprehensin de la razn prctica; porque todo agente obra por un fin, y
el fin tiene razn de bien. De ah que el primer principio de la razn prctica es el que se
107

Ibid, pp. 133-134.

Sobre Toms, el Magisterio de la Iglesia tiene las ms altas palabras, pues encarna la bsqueda de la verdad y el
ejercicio reflexivo. Una encclica ha sealado se comprende bien por qu el Magisterio ha elogiado repetidamente
los mritos del pensamiento de santo Toms y lo ha puesto como gua y modelo de los estudios teolgicos. Lo que
interesaba no era tomar posiciones sobre cuestiones propiamente filosficas, ni imponer la adhesin a tesis
particulares. La intencin del Magisterio era, y contina siendo, la de mostrar cmo santo Toms es un autntico
modelo para cuantos buscan la verdad. En efecto, en su reflexin la exigencia de la razn y la fuerza de la fe han
encontrado la sntesis ms alta que el pensamiento haya alcanzado jams, ya que supo defender la radical
novedad aportada por la Revelacin sin menospreciar nunca el camino propio de la razn (JUAN PABLO II, Fides et
ratio, Roma septiembre de 1998, 78).
109
SANTO TOMS, Suma Teolgica, I,II, q.94, a.2
110
GARCA-HUIDOBRO, JOAQUN, Razn prctica y derecho natural (el iusnaturalismo de Toms de Aquino),
Edeval, Valparaso1993, p.48.
108

41

funda sobre la nocin de bien: el bien es lo que todos apetecen. En consecuencia, el primer
precepto de la ley es ste: El bien ha de hacerse y buscarse; el mal ha de evitarse. Y sobre
ste se fundan todos los dems preceptos de la ley natural, de suerte que cuanto se ha de
hacer o evitar caer bajo los preceptos de esta ley en la medida en que la razn prctica lo
capte naturalmente como bien humano. Por otra parte, como el bien tiene razn de fin, y el
mal, de lo contrario, sguese que todo aquello a lo que el hombre se siente naturalmente
inclinado lo aprehende la razn como bueno y, por ende, como algo que debe ser procurado,
mientras que su contrario lo aprehende como mal y como vitando. De aqu que el orden de los
preceptos de la ley natural sea correlativo al orden de las inclinaciones naturales111.
Junto con su evidencia y notoriedad, destaca su carcter de indemostrable ya que es
claro que sobre los principios de la ciencia no hay ciencia porque la ciencia es de lo
demostrable, pero los primeros principios de la demostracin son indemostrables pues de otra
manera se procedera al infinito112.
Pero las notas ms sobresalientes del derecho natural son su universalidad e
inmutabilidad, es decir, este derecho es aplicable para todos, la generalidad de las personas y
que se trata de un derecho que no es mudable. Ambos temas son abordados por Toms y
responde a cuestiones concretas que hablan de estas caractersticas.
Sobre el carcter universal, Toms se pregunta si la ley natural es la misma para todos
y responde que s. Seala que se debe concluir que la ley natural, en cuanto a los primeros
principios universales, es la misma para todos los hombres, tanto en el contenido como en el
grado de conocimiento. Mas en cuanto a ciertos preceptos particulares, que son como
conclusiones derivadas de los principios universales, tambin es la misma bajo ambos
aspectos en la mayor parte de los casos; pero pueden ocurrir algunas excepciones, ya sea en
cuanto a la rectitud del contenido, a causa de algn impedimento especial (como tambin en
algunos casos fallan las causas naturales debido a un impedimento); ya sea en cuanto al grado
del conocimiento, debido a que algunos tienen la razn oscurecida por una pasin, por una
mala costumbre o por una torcida disposicin natural. Y as cuenta Julio Csar que entre los
germanos no se consideraba ilcito el robo a pesar de que es expresamente contrario a la ley
natural113, es decir, hay una generalidad que puede ser relativizada desde la perspectiva
111

Cf. SANTO TOMS, Suma Teolgica, I, II, q. 94, a.2.

GARCA-HUIDOBRO, Razn prctica., p. 51.
113
Cf. SANTO TOMS, Suma Teolgica, I, II, q. 94, a.4.
112

42

particular, pero no por el contenido de la ley sino que por las aptitudes del operador de la
norma, que por diferentes razones puede tener oscurecida la razn.
Asimismo, como la ley es general, tambin es inmutable. En cuanto a que a la ley
natural se le aada algo, nada impide que la ley natural cambie, pues de hecho son muchas
las disposiciones tiles para la vida humana que se han aadido a la ley natural, tanto por la
ley divina como, incluso, por las leyes humanas114, sin embargo, tratndose del cambio de la
ley natural por va de sustraccin, es decir, algo que antes era de ley natural y deja de serlo,
seala que en ese sentido la ley natural es completamente inmutable en lo que se refiere a
los primeros principios. Mas en lo tocante a los preceptos secundarios, que son como
conclusiones ms determinadas derivadas inmediatamente de los primeros principios, tambin
es inmutable en cuanto mantiene su validez en la mayora de los casos, pero puede cambiar
en algunos casos particulares y minoritarios por motivos especiales, que impiden la
observancia de tales preceptos115, entonces, si bien no es explcito para sealar cules son
las situaciones en que se da la mutacin autorizada, es razonable pensar que puede tratarse
de aquellos casos en que hay dificultades para el operador acceder de manera fluida a los
preceptos, por de pronto, porque la razn puede estar nublada.
Es el matrimonio y la familia un precepto secundario de la ley natural? Toms no lo
dice expresamente, pero es posible observar que para integrantes de la Comisin de Estudios,
el derecho natural tena su base en Santo Toms y, tal vez, su explicacin filosfica la
podemos encontrar en la teora de los entes relacionales y en el postulado de los accidentes
por necesidad, sin embargo, hay autores que postulan que desde la perspectiva de la tesis de
la naturaleza humana, es posible deducir una definicin de lo que sea familia.
Segn Madrid, a partir de los postulados tomistas, el examen del segundo orden de
inclinaciones muestra que constituyen preceptos primarios de la ley natural los que se
refieren a la unin sexual con individuos del sexo contrario, la crianza y educacin de la prole
proveniente de esa unin, es decir, el hombre est naturalmente inclinado a unirse con otros
de su misma especie y distinto gnero, siendo esta sociedad una sociedad domstica, que se

114
115

Ibid, I, II, q. 94, a.5.

Ibid.

43

compone de sociedad conyugal y relacin paterno-filial116, es decir, para este autor, de la

naturaleza humana se deduce por extensin lo que se debe entender por familia.
Es ms, segn Madrid, el concepto de familia es principio moral y jurdico slo en
cuanto realice un cierto bien del ordenamiento y se ubique bajo razn de fin al interior del
sistema normativo. La familia es un principio primario de la ley que la razn descubre en
cuanto inscrita en la naturaleza del hombre y que formula en proposiciones judicativas de
razn prctica que indican una direccin al fin tambin natural del hombre117, y no slo eso,
adems la familia es un fin del derecho y un elemento que dirige la conducta de los miembros
de la comunidad como sbditos de la ley y tambin a los legisladores en el ejercicio de su
funcin, a travs de la dictacin de normas jurdicas coherentes que especifiquen y hagan
operativo el modelo consagrado en la Constitucin118, entendiendo la familia, claro est,
desde una mirada restrictiva que es la asociada al matrimonio.
Sin perjuicio de considerar a autores que extienden a la familia la concepcin sobre la
naturaleza humana, es necesario insistir en la problemtica suscitada a propsito de las
tragedias y holocaustos que se produjeron en el sigo XX: la importancia de encontrar
referentes de legitimacin a la pura positividad. Como efecto de las consecuencias del
comportamiento humano y su responsabilidad en la tragedia y la radicalizacin del principio
de objetivacin de toda realidad es que se hace una defensa a los postulados iusnaturalistas,
aunque segn Ruiz-Tagle se trata de una falsedad la afirmacin que culpa al positivismo
jurdico como el responsable del horror provocado por el nazismo119.
Mas, no quisiera terminar sin hacer presente la reflexin de Ruiz-Tagle sobre el
iusnaturalismo. En su resea al libro de Garca-Huidobro, seala que sera bueno que en Chile
se reconozca el potencial autoritario que implica la idea de derecho natural. El
iusnaturalismo, muchas veces, no ha sido ms que una retrica abusiva de justificacin del
poder y no es casual que haya sido instrumento de legitimacin de abusos de poder, v.g., lo
ocurrido en nuestra historia reciente y cmo por un lado existen prcticas represivas y por
otro todo un aparato destinado a fundar los conceptos naturales de autoridad, legitimidad,
116

Cf. MADRID RAMIREZ, RAL, Es el concepto jurdico de familia un principio general del derecho? In Revista
Chilena de Derecho, Vol. 21 N 2, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago 1994,
pp. 247-248.
117
Cf. ibid, p. 248.
118
Cf. ibid, p. 254.
119
Cf. RUIZ-TAGLE VIAL, PABLO, Resea de Razn prctica y derecho natural in Anales de Filosofa Jurdica ao
1993, p. 366.

44

familia, propiedad y persona humana, es decir, la naturaleza humana que se defiende en

ciertas prcticas se muestra indefensa en la defensa de lo ms propio del ser humano120.

5. La interpretacin de la Constitucin.
Cuando se habla de interpretacin de las normas jurdicas, la asociacin inmediata que
se realiza es referirnos a los principios establecidos en el Cdigo Civil. Estos se relacionan con
un postulado de la tradicin jurdica continental, en que la ley es la principal fuente del
derecho, relegando a un plano secundario las otras fuentes jurdicas (jurisprudencia,
doctrina, principios).
Se ha sostenido que las reglas de interpretacin del CC son las reglas de Savigny, sin
perjuicio que algn autor sostiene que estas tienen su origen en otra fuente121. En todo caso,
las reglas aplicables tienen en la ley su fuente de trabajo y los criterios propuestos en el CC
son tiles para solucionar los problemas que la norma genera.
Los criterios para interpretacin de la ley se encuentran establecidos en el 4, Ttulo
preliminar del CC y lo primero que podemos sealar es que el mtodo adoptado por nuestro
legislador es un sistema de interpretacin reglada, es decir, el sistema normativo prescribe
mediante reglas, cmo han de interpretarse sus normas.
Lo segundo es que los elementos de interpretacin son cuatro: elemento gramatical
(cmo han de entenderse las palabras de la ley); elemento lgico (que obliga al intrprete a
asignarle a la norma un sentido que sea coherente y consistente con otras reglas de la misma
ley); elemento sistemtico (que seala que el intrprete debe asignar a la regla aqul sentido
que resulte ms coherente con otras reglas contenidas en otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto); elemento histrico (que faculta al intrprete para recurrir a la
historia fidedigna del establecimiento de la ley que consta en actas y otros documentos
oficiales). Dentro del elemento gramatical destaca con fuerza el criterio de la literalidad de
la ley, pues seala el artculo 19 inc. 1 que cuando el sentido de la ley es claro, no se
120

Ibid, pp. 366-367.

Vid. GUZMN BRITO, ALEJANDRO, Las reglas del Cdigo Civil de Chile sobre interpretacin de las leyes, Lexis
Nexis, Santiago 2007. Guzmn Brito sostiene que en materia de reglas de interpretacin, el Cdigo Civil chileno se
apart del esquema de cuatro elementos de interpretacin con que por lo general se expone este tema (las reglas
de Savigny), demostrando que ese autor no influy en la formacin de las reglas del cdigo.
121

45

desatender su tenor literal, es decir, es la letra de la ley y su claridad el primero de los

criterios hermenuticos de los que debe valerse el intrprete de la norma jurdica.
Se puede sealar que estas normas interpretativas son propias del derecho privado y
que en la esfera del derecho pblico, otras son las reglas de interpretacin; el derecho
privado tiende a la amplitud en la interpretacin, en cambio es criterio del derecho pblico la
interpretacin restrictiva de las normas (estricta), sin embargo, en ambos sistemas jurdicos,
el papel de la historia como orientadora hermenutica cumple un rol muy significativo.
Para el mbito del derecho pblico constitucional, se han tratado de establecer va
doctrinaria y jurisprudencial algunos principios de interpretacin. Por ejemplo, Nogueira
seala algunos como los principios "pro cives", "favor libertatis o "pro homine", que llevan a
aplicar siempre la disposicin ms favorable a los derechos de las personas, por lo que
siempre debe aplicarse aquel instrumento, regla o norma jurdica que en mejor forma
garantice el derecho, no importando si la mayor garanta se encuentra en la norma interna
del Estado o en norma de Derecho Internacional de los derechos humanos incorporada al
Derecho Interno; tambin el principio de progresividad, llamado tambin de integralidad
maximizadora del sistema, que determina que en materia de derechos humanos, stos se
encuentran en una constante evolucin, en que los preceptos han ido amplindose en su
contenido a travs de los diversos tratados y convenciones que se han referido a ellos; o el
principio de retroalimentacin recproca entre derecho nacional y derecho internacional de
los derechos humanos que determina que el juez nacional debe interpretar y aplicar el
derecho internacional de los derechos humanos cuando este fije un "plus" sobre el derecho
nacional y viceversa122, sin embargo, aunque se trate de un avance sustantivo en materia
interpretativa, perviven los criterios de interpretacin tradicional, condicionados por las
reglas del Cdigo Civil, no obstante la declaracin manifiesta de tratarse las esferas del
derecho pblico y privado de espacios diferentes.
La CPE establece la regulacin bsica del Estado y muchas de sus concepciones no
estn definidas de antemano, porque se trata de clusulas abiertas. Conceptos como moral,
orden pblico, buenas costumbres son concepciones dinmicas, cuyo contenido material ser
determinado por el intrprete, en que a pesar de la claridad de sus palabras, estn
122

Cf. NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO, Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados
internacionales y su ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: doctrina y jurisprudencia en Ius et Praxis,
volumen 9, n 1, Facultad de Ciencias Jurdicas Universidad de Talca, Talca 2003, p. 441.

46

fuertemente condicionadas por su contexto histrico y cmo la sociedad va evolucionando

para comprender estas nociones. Por ejemplo, si nos detenemos en lo que pueda significar la
moral, existe la tendencia a reducir esta palabra a lo que diga relacin con moral individual y
ms especficamente moral sexual, por tanto, una accin como la existencia de playas
naturistas, en la dcada de los 80 era impensable por ser un claro atentado a ella, sin
embargo, en el umbral del siglo XXI, en Chile ya existen algunas playas que son aceptadas o al
menos toleradas por comunidad y autoridad; lo mismo podra decirse frente a ciertas
expresiones de arte que en otros momentos eran calificadas de atentatorios contra principios
morales. En el caso del orden pblico, las manifestaciones callejeras y el ejercicio del
derecho de reunin en la dcada del 80 no slo eran reprimidas sino que adems eran
causales para decretar estados de excepcin constitucional; en la actualidad hay una
regulacin ms estricta para autorizar la aplicacin de estos regmenes excepcionales, ya que
son mecanismos constitucionales que suspenden o restringen derechos fundamentales que
proceden slo en casos graves y no por la mera alteracin o violacin de normas de polica.
En el caso de la familia, creemos que se trata de una clusula abierta, en que su
contenido material es dinmico, evoluciona y ausculta la realidad social para definir su
contenido. Sin embargo, sobre el tema de la interpretacin hay diferentes visiones.
El originalismo es una corriente que interpretativa que proporciona una especial
relevancia al momento constituyente y puede ser clasificada entre una versin moderada y
otra radical 123. La primera orientacin, postula la idea que el espritu de los constituyentes
qued plasmado en el texto, por ello, siempre hay que tenerlo como marco de referencia; la
segunda, originalismo radical, es una teora que responde al activismo judicial de los
tribunales norteamericanos, representada principalmente por Bork y sostiene que lo nico
que ha de regir la interpretacin de la Constitucin es la voluntad o intencin de los
constituyentes (original intent); en la Constitucin no hay ms que aquello que los
constituyentes quisieron incluir y que, en la prctica, incluyeron124.
El problema que provoca una corriente interpretativa de esta naturaleza es que tiende
a la petrificacin del derecho y a considerar el ordenamiento jurdico desde una perspectiva
esttica, tanto as que el originalismo sostiene que en la labor creativa de los tribunales, lo
123
Cf. BELTRN DE FELIPE, MIGUEL, Originalismo e interpretacin, Dworkin vs. Bork: una polmica constitucional,
Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Editorial Civitas, Madrid 1989, p. 51.
124
Cf. ibid, pp. 52-53.

47

que hacen los jueces al crear nuevos derechos es imponer sus propias convicciones subjetivas,
sin que sea extensible al ordenamiento jurdico general con carcter de precedente.
Creemos que un adecuado sistema interpretativo debe considerar el carcter evolutivo
de la realidad social, por ello, deben aplicarse reglas extensivas y flexibles que permitan su
adecuacin con el sentido de las normas jurdicas en un contexto histrico/espacial
determinado. Una mirada de esta naturaleza, no implicara un desmejoramiento del
panorama constitucional o un serio cuestionamiento a la certeza jurdica, sino que actualiza y
sincera la relacin entre norma y sociedad.
Sobre una propuesta de interpretacin extensiva, Bassa seala que esta situacin se
presenta con particular intensidad en las normas constitucionales de principio. En efecto, en
tanto stas son directa manifestacin del consenso poltico que debe representar la
Constitucin, son las normas que mayor influencia reciben de la evolucin de la sociedad. As,
la rigidez constitucional, concepto derivado de la supremaca constitucional, no debe llegar al
punto de congelar el contenido material de las normas de principio (v. g, normas de derechos
fundamentales, positivacin del principio democrtico, entre otras), precisamente porque es
a travs de estas normas que la comunidad actualiza el contenido de su pacto poltico125.
La literatura constitucional chilena ha realizado una labor interpretativa de la actual
CPE de manera restringida, bebiendo de los criterios hermenuticos del CC y asumiendo la
historia emanada de las Actas de la Comisin con nula criticidad, llegando a sealar que es
ah donde se encuentra la historia fidedigna del establecimiento de la Constitucin126. Al
respecto, Bassa seala que junto a los vicios que tiene el mal llamado poder constituyente de
la CPE de 1980, las opciones polticas propias de quienes promulgaron la Constitucin en
1980 no pueden ser impuestas en futuras interpretaciones y aplicaciones de la norma, ms
aun considerando que ellas no fueron consensuadas en su origen por la comunidad127.
Desde la perspectiva de interpretacin restringida, Cea Egaa es de la idea de respetar
el momento constituyente porque resulta de capital importancia al momento de establecer
125
BASSA MERCADO, JAIME, La teora del poder constituyente en la Constitucin chilena vigente, Tesis para optar
al grado de Magster en Derecho, mencin Derecho Pblico, Universidad de Chile, Facultad de Derecho Escuela de
Graduados, Santiago 2007, p. 69.
126
Entre otras obras, cf. CEA EGAA, JOS LUIS. Derecho Constitucional Chileno, EVANS, ENRIQUE. Los derechos
constitucionales; JIMENEZ LARRAN, FERNANDO. El concepto de familia; SOTO KLOSS, EDUARDO, La Familia en
la Constitucin; SILVA, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional; VIDAL OLIVARES, ALVARO, Taller de
derecho de la familia; Informe Comisin Nacional de la Familia, p. 46.
127
BASSA MERCADO, JAIME, La teora.., P. 60.

48

una correcta interpretacin. Seala que sea que el intrprete est o no de acuerdo con su
contenido, comparta o disienta de lo preceptuado en l, haga o no suyos los valores
fundamentales del ordenamiento jurdico articulados en su texto, (la buena fe) quiere decir
aceptacin transparente de lo mandado por la Carta Fundamental, actitud que lleva a
respetarla o acatarla, a cumplir fiel y celosamente sus mandatos, sin caer en resquicios,
manipulaciones o tergiversaciones movidas por designios ideolgicos, partidistas, sectarios, de
oportunidad o conveniencia, etc128. Esta afirmacin tan categrica podra asociarse con los
postulados originalistas, sin embargo, el mismo Cea en escritos posteriores ha relativizado esa
afirmacin y se ha abierto a considerar la historia y los cambios sociales como una factor
relevante que debe ser considerado por el intrprete de la norma constitucional129.
Sin perjuicio de las orientaciones que abogan por destacar el momento constituyente y
hacerlo vinculante desde la perspectiva hermenutica, creemos que es fundamental abrir el
proceso de interpretacin de las normas y aplicar criterios extensivos que favorezcan la
comprensin armnica entre norma y realidad. Y esta actualizacin no slo implica reconocer
el carcter evolutivo del contenido material de las reglas jurdicas, sino que adems se trata
de una apertura a los intrpretes de la Constitucin; es lo que en lenguaje de Hberle se
llama sociedad abierta de los intrpretes de la Constitucin130. En qu consiste esta
propuesta. Segn Hberle en los procesos de interpretacin constitucional estn incluidos
potencialmente todos los rganos del Estado, todos los poderes pblicos, todos los ciudadanos
y los grupos. No hay un numerus clausus de intrpretes de la Constitucin131. Por qu?
Porque las normas jurdicas surgen para que ocupen un espacio vital de la comunidad, en el
mbito que sea, por ello, quien vive la norma debe interpretarla; la interpretacin es una
actividad encaminada a la comprensin y explicacin de una norma, sin perjuicio que
siempre, al final del proceso hermenutico hay un intrprete final de ltima instancia (Corte
Suprema o Tribunal Constitucional). Sostener una tesis de esta naturaleza produce una

128
CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional chileno, tomo I, Santiago, Ediciones Universidad Catlica de
Chile, 2002, pp. 169-170.
129
Cf. CEA EGAA, JOS LUIS, Algo ms sobre el intrprete de la Constitucin en Chile, Conferencia Universidad
de Antofagasta, mayo 2005, disponible en http://www.uantof.cl/cs_juridicas/diplomadomaterial/ceaegana.pdf,
pp. 8-11.
130
Cf. HBERLE, PETER, El Estado constitucional (traduccin Hctor Fix-Fierro), Universidad Autnoma de Mxico,
Mxico D.F., 2003, pp. 149-161.
131
Cf, ibid, p. 150.

49

democratizacin del proceso interpretativo, sintonizando con una teora acerca de la

democracia132.
En la misma lnea propuesta por Hberle y profundizndola, Zagrebelsky seala que si
existe una norma positiva que ya no responde a los requerimientos de la sociedad producto de
un cambio profundo experimentado por sta, la presin del caso impone la modificacin de la
norma a fin que se adecue y sintonice con la realidad social, esfuerzo en el que deben
participar jueces, legisladores y autores, ya que el derecho no puede separarse del ambiente
cultural en el que se halla inmerso y erigirse como un sistema normativo independiente y
autosuficiente, porque el derecho es una parte importante del entramado social, qu duda
cabe, pero es eso, una parte y no el todo133.Por lo mismo, no slo importa el caso, sino que
adems se trata de aceptar pacficamente que el ordenamiento no siempre est en
condiciones de ofrecer al intrprete una sola respuesta (el problema dogmtico de la certeza
del derecho), como tampoco que hay un solo mtodo de interpretacin sino que un pluralismo
metodolgico, reflejo claro de nuestra cultura, que tambin es plural. Por lo mismo, se trata
de postular un modelo que tome distancia de los clsicos criterios de jerarquizacin, porque
se han mostrado estriles para dar respuestas satisfactorias a las problemticas crticas134.
Entonces, como seala Zagrebelsky, el caso no debe entenderse como un suceso
histrico en su dimensin puramente fctica. Sino que se trata de un acontecimiento
problemtico que plantea la cuestin de cmo responder al mismo, de cmo resolverlo en
trminos jurdicos para el derecho es algo que debe ser resuelto (en que) la resolucin viene
exigida por la existencia del problema135.
Por tanto, la interpretacin no se puede presentar como un sistema abstracto con
reglas universales aplicables para todo tiempo y lugar, desconociendo o volviendo la espalda
al caso concreto. Asimismo, la pluralidad en la que nos encontramos inmersos como sociedad
ha generado, la explosin subjetivista de la interpretacin del Derecho, ya que se ha
agotado un cuadro de principios compartidos por la generalidad136. Entonces, el sistema
jurdico debe manifestarse abierto a esta problemtica y generar la flexibilizacin de los

132

Cf. ibid. p.151.

Cf. ZAGREBELSKY, GUSTAVO, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, 5 edicin, Trotta, Madrid 2003, pp.
133-138.
134
Cf. ibid. pp. 134-135.
135
Ibid. p. 136.
136
BASSA MERCADO, JAIME, La teora.., p. 70.
133

50

criterios que por tanto tiempo han acompaado el devenir de la sociedad. No es inocuo
plantear un determinado modelo de interpretacin por sobre otro. Si bebemos de una fuente
flexible, las clusulas abiertas pueden ser determinadas evolutivamente en su contenido
material, pero, si nuestra fuente es restringida, quedamos atrapados por la tradicin y el
momento inicial del pacto, por ms razonable que sea y no es posible, por la original intent o
la buena fe, superar criterios que tcitamente pueden estar siendo superados por la realidad.
Y esto es lo que ocurre en materia de la conceptualizacin de la familia, siendo necesario
interpretar esta problemtica con criterios amplios, extensivos y abiertos a la constante
evolucin de la sociedad.

6. La familia como comunidad de referencia.

Por qu es sustentable postular una visin amplia sobre lo que podamos entender
acerca de la familia. Porque las visiones restringidas que limitan la familia al matrimonio
tienen en su raz una teora filosfica, la filosofa escolstica con un fuerte influjo del
catolicismo romano; pero adems no slo el sustrato terico es restrictivo sino que no existe
una respuesta adecuada y oportuna a los requerimientos fcticos del desarrollo social: la
familia hoy es diversa, tanto en el sentir de la poblacin como por su imposicin fctica.
Algunos indicadores nos ayudarn en entender esta situacin.
Segn los resultados del Censo Nacional de 2002, la poblacin total del pas asciende a
15.116.435 de habitantes. De ese universo, para determinar el porcentaje de la poblacin con
un determinado estado civil, se divide a la poblacin en mayores de 15 aos. El total de
personas en esa condicin es 11.226.309. De ellas, hay 5.181.855 personas casadas, es decir,
46,2%; 3.883.266 son solteros, 34,5%; 582.060 son separados o anulados, 5,2%; 994.762
conviven, 8,9% y 584.366 son viudos (as), 5,2%.
Con estos datos podemos sealar que, efectivamente una parte importante de la
poblacin es casada o soltera. En la soltera en todo caso, se debe relativizar el porcentaje
pues 2.632.195 personas (23,4% del total, pero 67,8% de la muestra de solteros) se
encuentran en el tramo de edad 15 a 29 aos, espacio de la vida en que, precisamente, an
no est en el horizonte generalizado el matrimonio o est por ser asumido.

51

Menos de la mitad de la poblacin se constituye en el matrimonio (pero ah estn los

solteros, que muchos de ellos deben vivir con sus padres), sin embargo, cobra relevancia la
importante minora de personas que estn separados, anulados o conviven. Ambos grupos
superan el 14% de la poblacin. El dato est, no es mayora pero se trata de una minora
importante. Cmo la definimos? Se trata de familia? O simplemente es una comunidad de
hecho, pero que no conforma familia, al no estar arraigadas en el matrimonio? Nos inclinamos
a afirmar que se trata de familias, acogiendo una definicin ms amplia y comprehensiva de
comunidades de referencia que se vinculan en base a los vnculos sanguneos y de afecto137.
Incluso, se revisamos estudios previos a la promulgacin y publicacin de la nueva ley
de matrimonio civil, la opinin mayoritaria de la poblacin era favorable a la existencia del
divorcio como causal de disolucin del vnculo matrimonial. Sobre este ltimo punto, el 10%
de los encuestados rechaza la legalizacin del divorcio; un 25% considera que debera
aprobarse en forma restrictiva; y el 65% aprueba una ley de divorcio en la que slo bastara el
acuerdo de la pareja138.
Sin embargo, a pesar de las posiciones que tienden a disentir de una ampliacin de la
matriz familiar, los datos sobre esta materia nos permiten ilustrar que el sentir ciudadano
tiende a la tolerancia y aceptacin de la diversidad frente a posturas que se producen en el
mbito del espacio individual. Un informe de 2001 realiz una encuesta sobre el derecho a
elegir de los chilenos y cuenta con importantes conclusiones139. Una de las consultas estaba
referida al divorcio. Frente a la pregunta respecto a la ley de divorcio usted se definira a
favor o en contra, el 80% de los encuestados se manifest a favor y slo un 20% en contra, es
decir, una importante mayora se manifestaba en sintona con la actualizacin de la ley de
matrimonio civil chilena; asimismo, haba una pregunta sobre el nivel de acuerdo sobre la
siguiente frase: respecto a los temas valricos, las distintas opiniones pueden ser muy
legtimas, pero debe existir la libertad para que cada uno decida en conciencia qu hacer, el
87% se mostr de acuerdo con la afirmacin (un 57% de acuerdo y un 30% muy de acuerdo).
Por su parte, sobre el parecer de los encuestados con la siguiente afirmacin: es muy grave
que un grupo de personas intente imponer sus ideas al resto; los que estn de acuerdo con la
pldora que la usen, los que no lo estn que no lo hagan, el 85% manifest su conformidad
137

Para revisar los datos del Censo 2002, cf. http://espino.ine.cl/CuadrosCensales/apli_excel.asp .

Cf. CENTRO DE TICA UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO, Informe Ethos N 17, Juicio Ciudadano: pldora del da
despus y ley de divorcio, Santiago 2001.
139
Cf. FUNDACIN CHILE 21, Opinin Pblica N 3, opiniones y percepciones sobre el derecho a elegir y la pldora
del da despus, Santiago 2001 in http://www.chile21.cl/chile21/archivos/est_opinion/op3.pdf .
138

52

(33% muy de acuerdo y 52% de acuerdo), por lo tanto, es posible apreciar que existe una
tendencia en la ciudadana a respetar las opiniones minoritarias y una resistencia importante
a que argumentos de autoridad se impongan sin un sustrato de razonabilidad.
Aun ms. Ha habido una clasificacin en nuestra legislacin civil para distinguir a los
hijos dependiendo del hecho del matrimonio. Hasta la reforma introducida por la ley 19.585
que modific el CC y otros cuerpos legales en materia de filiacin, los hijos se clasificaban en
legtimos, naturales e ilegtimos (primitivos artculos 179, 207 y 270 del CC y artculos 13, 17,
250 y 296 del CC). En la actualidad sigue existiendo una distincin en cuanto a la filiacin de
los hijos, ya que el artculo 179 inciso 1 del CC seala que la filiacin por naturaleza puede
ser matrimonial o no matrimonial. Pero, desde la perspectiva de los efectos, no hay
diferencias entre los hijos sean estos de la filiacin matrimonial o no matrimonial, por tanto,
la distincin efectuada por el legislador es meramente formal y no se traduce en efectos
diferenciadores.
Sobre el tema de la filiacin, cabe destacar que hubo sectores que se opusieron a la
igualacin del estatuto de los hijos. Por ejemplo, un informe en derecho elaborado por la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, seala que: todo lo
anterior conduce a la facultad a desaprobar el proyecto en informe en todas sus partes, como
contrario al derecho natural y a la Constitucin Poltica, al importar las reformas que en l se
proponen un gravsimo atentado contra los cimientos de la institucin familiar140. De la
misma opinin es Guzmn Brito, para quien la igualacin de los hijos es un despropsito que
tiende lentamente a la abolicin final de la familia. Seala que asistimos a una tendencia
desmedida a convertir en derechos meras facultades de hacer un claro ejemplo se ve en la
familia. Bien sabido es que una tendencia moderna conduce a igualar jurdicamente los hijos
ilegtimos a los legtimos, y el concubinato y las uniones homosexuales al matrimonio y la
familia, y todo bajo el concepto de derechos que tendran los hijos ilegtimos, los concubinos
o los homosexuales. El resultado previsible yo dira que casi seguro, es la abolicin final de la
familia y del matrimonio, aunque sea de hecho y aunque formalmente se mantenga el

140

FACULTAD DE DERECHO PONTIFIA UNIVERSIDAD CATLICA DE CHILE, Igualdad de los Hijos. Informe sobre un
proyecto de reforma del Cdigo Civil en lo relativo al rgimen de filiacin in Revista Chilena de Derecho, Vol. 21
N 2, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago 1994, p. 403.

53

matrimonio como unin de hombre y mujer. Finalmente todo ser igual y dar lo mismo141,
opiniones que, a la luz de los resultados finales de la normativa civil, no fueron atendidas.
Si relacionamos matrimonio y filiacin el ao 2000 se efectuaron 67.397 matrimonios,
cifra que fue declinando progresivamente al 2004, en que se celebraron 54.122; el 2005 hubo
un pequeo repunte, ms significativo el 2006 (59.323 matrimonios), sin embargo, desde el
2000 se est produciendo una disminucin en el nmero de matrimonios celebrados en el pas.

142

Lo que ha tenido una disminucin importante desde la vigencia de la nueva ley de

matrimonio civil es la nulidad de matrimonio, reemplazada y en mayor nmero por la
demanda de divorcio (nueva causal de disolucin del matrimonio):

143

141

GUZMN BRITO, ALEJANDRO, La doctrina iusnaturalista de los derechos innatos y los modernos derechos
humanos in Revista de Ciencias Sociales, positivismo jurdico y doctrinas de derecho natural, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaso, N 41, Valparaso 1996, p. 257.
142
SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIN, Estadsticas con Enfoque de Gnero in
http://www.registrocivil.cl/f_estadisticas_enfoque_de_genero.html . Datos de 2007 actualizados al 30 de
septiembre.
143
Ibid.

54

Sin embargo, en relacin al fenmeno de filiacin se presenta uno de los indicadores

ms relevantes, toda vez que de los nios nacidos ha habido una diferenciacin entre hijos
nacidos dentro o fuera del matrimonio. A comienzos de la presenta dcada, haba una leve
distancia entre hijos nacidos fuera del matrimonio en comparacin con los nacidos en el
matrimonio, distancia que con el tiempo fue decreciendo, llegando al 2006 en que los hijos
nacidos extra matrimonio suman 145 mil y los nacidos en matrimonio no llegan a los 100 mil:

144

Por ello resulta razonable postular que, ante la existencia de una disminucin de
celebraciones de matrimonio, aumento de parejas que solicitan divorcio como tambin de
aquellas que simplemente conviven, hijos nacidos fuera del matrimonio, etc, familia la
constituyen aquellas unidades humanas reunidas por vnculos afectivos y/o sanguneos y que
son una comunidad de referencia, independiente de su formalizacin contractual en la figura
del matrimonio. No tenemos cifras para la unin de parejas del mismo sexo, mas, podramos
sostener que en esa minora tambin se podran dar esos supuestos.
En jurisprudencia reciente, adelantndose a una explcita formulacin legislativa, hay
sentencias que se han abierto a considerar como familia realidades que hasta hace poco no lo
eran145. Por ejemplo, hay un caso que ha ido resuelto por los Tribunales en el sentido de
conceder reparacin patrimonial al concubino de los perjuicios por el dao moral sufrido a
causa de la muerte de su conviviente, cuestin que en el fallo, en todo caso, no es revisado
144

Ibid.
El concubinato, en evento del fallecimiento de uno de los concubinos, ha sido considerado, en algunos casos,
como un cuasi contrato de comunidad, aplicndosele las reglas de la particin de bienes, habiendo casos tambin
en que esto ha sido desconocido. Vase recurso de casacin en el fondo Duhalde Luckeheide, Ral con Moreira
Buzeta, Cecilia, Fallos del Mes N 368, pp.331-336, ao 1989; SENTENCIA ROL Rol 3.410-96 Corte Suprema in
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 86, Seccin 2, pp. 127-128; SENTENCIA RECURSO DE APELACIN Pavez
Muoz con Cspedes Reyes (6-12-89) in Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 86, Seccin 2, pp. 127-128,
ao 1989.
145

55

en profundidad, al menos en el voto de mayora, siendo lo importante a destacar el hecho

que al concubino se le reconoce legitimacin activa para reclamar sobre el asunto146.
Asimismo, otro caso interesante dice relacin con la aplicacin de la ley de violencia
intrafamiliar que en su artculo 5 define la violencia de esta naturaleza: Ser constitutivo de
violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de
quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia
con l; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la
colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual
conviviente. A la Corte de Apelaciones de La Serena lleg por va del recurso de nulidad el
conocimiento de un caso de violencia intrafamiliar entre dos personas homosexuales que
convivan. El juez de garanta acogi la pretensin del denunciante y conden al causante de
violencia. La Defensora requiri la nulidad de la sentencia, fundado en el hecho que dos
personas del mismo sexo cohabiten en la misma casa no es una figura que sea susceptible de
encuadrarse en la figura de convivencia. La Corte rechaz el recurso y entre los argumentos
que entreg para desestimarlo destaca el considerando 3 que dice la calificacin de si es o
no es convivencia, para los efectos del artculo 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar, la que
puedan mantener parejas del mismo sexo, es una cuestin valrica en consecuencia, si tal
determinacin es una cuestin de interpretacin o valrica de los hechos, mal puede el juez
de garanta haber incurrido en una errnea aplicacin del derecho, toda vez que su actuar no
fue ni arbitrario ni infundado la jueza a quo, al establecer que s existi convivencia de
connotacin familiar o afectiva entre (las partes), ponder los hechos y aplic el derecho
segn su leal saber y entender resultara particularmente atentatorio contra el principio de
independencia de los jueces, que un tribunal superior impusiera sobre el inferior su concepto
valrico sobre un tema jurdico en conflicto, mxime en este caso, en que la resolucin de la
jueza a quo seala pormenorizadamente los antecedentes, incluso constitucionales, que la

146

SENTENCIA ROL Rol N 1.537-2000 Corte de Apelaciones de Concepcin en Fallos del mes, n 496 ao 2001. El
ministro Quintana, en el voto de minora estuvo por rebajar el monto de la indemnizacin, teniendo en cuenta que
si bien el vnculo de concubino le ha permitido ejercitar la accin indemnizatoria por dao moral, tal perjuicio en
la especie, lleva a concluir que su dolor proviene ms por la prdida de la madre de la hija comn Roxana (accin
que no le corresponde) que por la desaparicin de la mujer, que nunca lleg a ser su cnyuge. El concubinato es
una mera unin de hecho, que carece de la perennidad y de la estabilidad del matrimonio y que as como viene se
va, sin otras consecuencias entre concubinos que los hijos comunes que pudieron haber durante el enlace o
alianza. De haberse tratado de su cnyuge (la fallecida) la indemnizacin pudo ser mayor o alcanzar el monto
decidido por el voto de mayora. Alguna diferencia habr que marcar entre cnyuge y concubina, si bien ambos
enlaces constituyen uniones libremente escogidas.

56

convencen para su decisin147, es decir, en materia de violencia intrafamiliar est

emergiendo, lenta y prudentemente una concepcin amplia de familia que tiende al
resguardo de la convivencia entre personas del mismo sexo.
Por qu es importante desarrollar un concepto de familia ms amplio? Porque si bien
la familia que se funda en el matrimonio constituye una realidad mayoritaria y significativa,
la apertura de la sociedad a realidades diversas implica un desafo para el derecho. Ya existen
consideraciones y soluciones legislativas a la figura de la convivencia, v.g. violencia
intrafamiliar, soluciones jurisprudenciales a la convivencia en materia de derecho sucesorio
estableciendo el cuasicontrato de comunidad, sin embargo, el desafo que implica esta
apertura debe materializarse normativamente. Si estimamos que constituyen familia los
convivientes (hetero u homosexuales), deben existir regulaciones legales que amparen sus
derechos, como tambin que impongan obligaciones. Interpretar correctamente el concepto
convivencia en sentido amplio favorece la aplicacin de la ley de violencia intrafamliar no
slo a los cnyuges y sus hijos, sino tambin a la convivencia, cualquiera sea su naturaleza;
tambin existen desafos normativos a la convivencia y su estatuto en derecho sucesorio,
como tambin, al menos discutir legislativamente un estatuto jurdico para las uniones de
hecho, sean stas de parejas heterosexuales como homosexuales. La revisin de una
actualizacin conceptual de la familia importa, entonces, una dimensin prctica que el
derecho debe asumir. El principio de tolerancia de Rawls y su deduccin en posicin original
puede ser un considerado un elemento que otorga racionalidad sustantiva a la discusin
normativa. El derecho, as, se transforma (o deviene) en mediador entre los principios y
anhelos de la comunidad y su traduccin normativa/prctica148.

147

SENTENCIA RECURSO DE NULIDAD ROL SENTENCIA ROL 373-2006, Corte de Apelaciones de La Serena
(8/01/2007).
148
En Chile, hasta el momento, no se han presentado proyectos de ley que postulen la unin civil de personas del
mismo sexo; no es un tema que sea de pacfica discusin, sin embargo, en Derecho comparado existe abundante
normativa sobre la materia, llegando incluso a consagrar como matrimonio el celebrado entre personas,
independiente de su gnero. La Presidenta Bachelet en su campaa presidencial se mostr abierta a presentar un
proyecto de ley para regular, sobretodo, los efectos patrimoniales de las uniones hechos, algo as como el Pacto
Civil de Solidaridad del Cdigo Civil Francs.
Sobre discriminacin de la homosexualidad y la necesidad de apertura a leste fenmeno, vase UNDURRAGA
VALDS, VERNICA, Cultura y diversidad de formas de vida: la homosexualidad, Revista de Estudios Pblicos N
103 (invierno), Santiago 2006, pp. 337 - 358.

57

Captulo II. El principio de la tolerancia en Rawls.

58

la igualdad en la libertad de conciencia es el nico principio

que pueden las personas reconocer en posicin original.
No pueden arriesgar su libertad permitiendo
que la doctrina moral o religiosa dominante
persiga o suprima otras cuando lo desee
John Rawls149

El presente captulo pretende revisar el principio de tolerancia en Rawls y de qu

manera este principio puede significar una respuesta que ilumine una interpretacin amplia
del concepto de familia en nuestra Constitucin Poltica. Sin embargo, para comprender el
principio es necesario revisar ciertas ideas nucleares del pensamiento de John Rawls.
Este trabajo no trata acerca de la posicin original, ni los principios de justicia ni
sobre el equilibrio reflexivo. Cada uno de estos postulados podran ser objetos de sendos
trabajos individuales, sin embargo, para ilustrar al lector en torno al contexto intelectual en
que se inserta el principio de tolerancia, se hace necesario una revisin, aunque sea somera,
de los principales planteamientos del autor.
Es un riesgo el que se corre, pues claramente podemos dar por supuestas algunas tesis
que merecen mayor desarrollo, mas, en el aparato crtico de este trabajo se pueden
encontrar las referencias necesarias para profundizar aquellos puntos que requieran mayor
atencin. Con todo y asumiendo ese riesgo, tratar de dar cuenta de aquellas notas que
permiten contextualizar el principio de la tolerancia y su importancia en el desarrollo del
pensamiento de este importante pensador de nuestros tiempos.

1. Contexto intelectual de Rawls.

Rawls se inserta dentro de la familia liberal, que es amplia y variada, adscribiendo
ms bien a la tendencia de liberalismo igualitario; l es norteamericano y contemporneo de
los sucesos de la dcada del 60 (democracia, libertad y criticidad frente al sistema). En esos
fenmenos ve aspectos positivos los cuales deben ser defendidos. Sin embargo, tambin
observa que hay problemas difciles de abordar. Tiene un rival y ese es el utilitarismo. Si
149

RAWLS, JOHN, Teora de la Justicia (traduccin Mara Dolores Gonzlez), Fondo de Cultura Econmica, 2
edicin en espaol, 6 reimpresin, Mxico D.F. 2006, p. 197.

59

bien, este adversario no tiene defensores pblicos, ve al utilitarismo como un sentido comn
que rige en las sociedades. No hay tericos pero s prcticos (sin perjuicio de la existencia de
clsicos modernos como John Stuart

Mill o Peter Singer entre los ms autores ms

contemporneos).
Surge la pregunta, entonces por qu el utilitarismo es objeto de un reproche tan
fundamental que incluso da pie para levantar una teora rival? Para responder a sta y otras
interrogantes, ser necesario que nos detengamos unos instantes en el Utilitarismo como
filosofa tica/poltica.
El utilitarismo es una filosofa poltica y moral que tiene sus antecedentes en
corrientes hedonistas como el epicuresmo. Esta antigua doctrina, cuyo mximo representante
es Epicuro (de ah el nombre de la corriente), se refiere al placer como principio y
culminacin de la vida, en que el placer es un bien por su conformidad con la naturaleza, sin
perjuicio de sealar que no todo placer deba ser elegido. Seala que el dolor es un mal que
hay que evitar porque provoca sufrimiento al cuerpo y turbacin en el alma150. Sin perjuicio
del carcter hedonista de esta corriente, hay que destacar que Epicuro cuando dice que el
placer es fin, no se refiere a los placeres disolutos o los que dan el goce (como lo creen los
ignorantes, los discrepantes o los que lo malinterpretan); que el dolor en el cuerpo o el alma,
los banquetes u orgas, el disfrute de muchachos o mujeres, o la mesa lujosa, nada de eso
engendra una vida feliz, porque es el clculo prudente quien investiga las causas de toda
eleccin y rechazo; el mayor bien es la prudencia y por ello es apreciable como virtud por la
filosofa151, es decir, se debe buscar la felicidad y el placer, pues esta bsqueda aporta al
discernimiento de la vida, pero, finalmente, no es posible vivir feliz sin vivir sensata, honesta
y justamente152.
El epicuresmo, desde esta perspectiva, se presenta como razonable y atractivo, mas
los problemas que presenta, que heredar al utilitarismo clsico ingls, tiene que ver con
cuestiones epistemolgicas y lgicas.
En el caso del utilitarismo clsico, John Stuart Mill es uno de sus principales
referentes. ste reivindica el placer como criterio de moralidad, entroncndose en la

150

Cf. EPICURO, Sobre la felicidad (traduccin Carlos Garca), Editorial Norma, Bogot 1995, p. 26.
Cf. ibid, p. 27.
152
Cf. ibid, p. 28.
151

60

tradicin que viene desde Epicuro hasta Bentham, que mantienen la teora de la utilidad,
entendida ella no como opuesta al placer, sino que el placer asociado a la ausencia de
dolor153.
En su obra El Utilitarismo154, Mill se dispone a cumplir con al menos dos cometidos. Por
un lado, superar las supuestas omisiones o deficiencias de la teora utilitarista inicial diseada
por quien fuese su mayor influyente intelectual, el ingls Jeremy Bentham, y, por otro,
plantear respuestas definitivas a las crticas que contra el utilitarismo se haban erigido,
siguiendo a Mill, debido a malas interpretaciones o visiones cortoplacistas de algunos autores.
Mill reporta una distincin muy puntual entre tica y moral. Dice que toda accin
humana se arregla de acuerdo a un fin, por lo que las caractersticas y reglas de la accin se
subordinan completamente a dicho objetivo ltimo, lo cual nos lleva a sostener que la tica
propuesta por Mill comporta un rasgo teleolgico. Asimismo, sobre la moral, postula que su
fundamento es la Utilidad o el Principio Mayor de la Felicidad, bien que nos deja ver que el
motor clave de la obligacin moral es la felicidad misma fraguada mediante el placer ms
deseable por su calidad y evitando a toda costa el sufrimiento, sin que tal curso de accin
perjudique a los dems. Otro complemento de la moral para Mill es la idea que sostiene a la
justicia en toda accin que impulse placer como promocin de felicidad y, lo opuesto, ser
injusto por cuando devendr en infelicidad producto del dolor o la ausencia de placer.
En este punto, el autor establece una comparacin distintiva entre los placeres del
humano y los de una bestia con el propsito de apartarse de los excesos del hedonismo. Esto
se logra cuando es reconocida en la racionalidad su facultad consciente por encima del
apetito animal. Precisamente aquella consciencia le permitir al ser con sentido comn
considerar slo lo placentero y satisfactorio en aquello que le brinde felicidad, pero no
nicamente en el plano individual, sino tambin como medio y fin para construir la felicidad
colectiva, de la que depende inexorablemente la propia persona y la de la sociedad en
general. Mill quiere proponer la inseparable unin entre deseo y razn, de manera que la
razn prctica aparece con fuerza en el momento en que los placeres coinciden con los
preceptos.

153

CF. STUART MILL, JOHN, El utilitarismo, Alianza Editorial, 1 edicin, Madrid 2002, p. 45.
En el breve anlisis sobre el utilitarismo, nos basamos en el captulo 2 de la obra del ingls titulado Qu es el
Utilitarismo, cf. ibid,. 44-75.
154

61

Asimismo, advierte que lo placentero debe cultivarse preferiblemente en el rea de

los bienes intelectuales o superiores, con la finalidad que se agudice el sentido racional,
siendo que en la prctica ocurre muchas veces lo contrario: un abuso en la seleccin del goce
de bienes inferiores que limitan al propio ser. Por tal razn, Mill apunta una diferencia entre
los placeres por los preceptos de la cualidad, la calidad y la cantidad cuando afirma que est
justificado que asignemos al goce preferido una superioridad de calidad que exceda de tal
modo al valor de la cantidad como para que sta sea, en comparacin, de muy poca
importancia155. Propone que el ser dotado de las mximas de autoreflexin y
autoobservacin, tendr la aptitud para construir un criterio basado en la calidad de los goces
y en una regla utilitaria para compararla con la cantidad, siendo tal criterio el fin de la accin
humana e indispensablemente tambin ser el criterio de la moralidad.
Se observa que Mill instruye sobre un concepto de felicidad que no se encuentra
compuesto por emociones placenteras permanentes, es decir, lo que l llama una vida de
xtasis156. De hecho, seala que el sostn de la felicidad radica en no aguardar ms de
aquello que la vida realmente pueda darnos, pero siempre tomando en consideracin los dos
factores que rigen a la vida satisfactoria: la tranquilidad y la emocin. Mill resalta su carcter
prctico para defender la idea de que las personas muy tranquilas pueden vivir conformes con
poco placer, mientras que aquellas muy emotivas tienden a soportar cantidades notables de
dolor. Consecuentemente, asevera que las causas de una vida insatisfactoria son el egosmo,
la ausencia o prdida de cultural intelectual y la enfermedad. Todas stas son difciles de
eludir, aunque son superables con el mejoramiento del esfuerzo humano y del progreso de la
ciencia.
La moral utilitarista destaca que el bienestar (felicidad) de muchos antecede en
prioridad al bienestar de pocos o a las de uno mismo, donde la nobleza dimana en ser capaz
de sacrificar (auto-inmolacin) el propio bien por la necesidad de los otros, siguindose como
nico fin el aumento de la felicidad del mundo y nunca otras motivaciones que tengan que ver
con la vanagloria personal. Sin embargo, el sacrificio ya concebido no significa para Mill un
bien en s mismo, tan slo una virtud que se orienta por el inters hacia los dems. Para
ilustrarlo mejor, Mill invoca una regla de oro dada por Jess y la registra como el espritu de

155

Ibid, p. 49.
Ibid, p. 56. Sugiere la misma definicin de lo que es felicidad (placer) que Epicuro. No reducir la felicidad al
placer ligero o meramente sensorial.

156

62

la tica de la utilidad: Comprtate con los dems como quieres que los dems se comporten
contigo y ama a tu prjimo como a ti mismo157.
Sencillamente, para Mill y su tica el objeto de la virtud es la proliferacin de la
felicidad, pero se intenta delinear un medio para alcanzar ese estado ideal, siendo este la
prctica de una persona con relacin a su propia utilidad y al inters de las personas
inmediatas que le rodean, puesto que los bienhechores pblicos son excepcionales.
En sntesis, el criterio de moralidad es un criterio cuantitativo, mayor felicidad para el
mayor nmero de personas y en cuanto a la visin antropolgica que funda esta teora, Mill se
detiene en el comportamiento externo del agente sin auscultar el motivo que lo conduce a la
accin, porque la intencin es indiferente para la calificacin de su moralidad; la
intencionalidad en el actuar poco tienen que ver con el mrito del agente, por lo que, si bien
no hay un juicio acerca de lo que seamos las personas, es indiferente nuestra inclinacin
profunda en el obrar, porque ello no es susceptible de ser evaluado moralmente158.
Mill seala que cada uno se conoce a s mismo mejor que otro; cada uno es el mejor
juez, por lo que no procede que una minora estamental norme al resto acerca de la manera
de vivir y menos apelando a entidades metafsicas. Sostiene que cada cual es el mejor
conocedor de la felicidad propia. Esto comprometi al utilitarismo con la imparcialidad.
Adems, el utilitarista es consecuencialista, puesto que la moralidad de la accin se
determina por los resultados; una accin se evala por acciones que produce y si no hay dao
observable, no es objetable.
Por otra parte, el Utilitarismo como filosofa poltica supone un salto no fcil de dar,
ya que supone aplicar una racionalidad calculadora y, como dijimos, cuantitativa: mayor
felicidad para el mayor nmero de personas. Ante esta premisa es difcil estar en desacuerdo,
sin embargo, este postulado esconde problemas epistemolgicos y lgicos, pues si queremos
seguir siendo neutrales, es difcil definir el bienestar para todos conservando la
imparcialidad. Adems, es difcil comprobar la satisfaccin para cada uno y la jerarqua de
preferencia por unos bienes y no por otros. Es difcil coordinar que la colectividad determine
tal o cual utilidad.

157
158

Ibid, p. 62.
Cf. ibid, p. 64.

63

Volviendo con Rawls, le preocupa que en el utilitarismo haya un problema para hacer
el clculo de utilidad (problema epistemolgico). La reparticin de la prdida se puede hacer
de manera ms o menos igualitaria, mas, en una sociedad se puede sacrificar a una minora?
Concedamos, por ahora, que es posible medir la intensidad de la utilidad, pero si ello es as,
puede ser un criterio rector de la organizacin de instituciones sociales una mayor utilidad
para un mayor nmero de personas? Vale esa regla en la vida de las personas? Rawls ve que
hay un defecto en el razonamiento que sostiene que ste debe ser el primer principio, pues,
en la eventualidad de su aceptacin y plena vigencia en una sociedad, admitira que algunas
personas sern sacrificadas.
Y, desde una perspectiva lgica, hay un asunto que el Utilitarismo no logra explicar: el
problema de la igualdad. El Utilitarismo, lo que debe hacer, es promover igual consideracin
de todos los intereses y esto en concordancia con la utilidad. Pero qu pasa si los intereses de
unos y otros son competitivos. En la praxis, si soy estrictamente imparcial sacrifico la suma
global de utilidad. Y este problema no es resuelto por esta corriente porque en la
consideracin de intereses emergen dos problemas nuevos: preferencias externas que son las
que me afectan y tienen que ver con otras, qu hacemos, las toleramos? Lo anterior genera
el conflicto porque se supone que somos imparciales; asimismo estn las preferencias
egostas, en que las personas quieren que la utilidad se incremente. Algunos dicen que si soy
un agente sera justo que se le quiten los bienes a los improductivos, pues las cosas deben
producir y esto es justo.
La dificultad radica en que hay algunos que sealan que hecha la reparticin inicial,
cada cual es soberano de darle a sus bienes el uso que considere conveniente; se ha
producido una colisin entre imparcialidad, igualdad y preferencias egostas. Entonces, la
preferencia externa rompe la igualdad queriendo respetar todas las preferencias y por la
preferencia egosta se sacrifica una minora improductiva en pos de una mayora eficiente159.
Rawls, quiere hacerse cargo de esta dificultad y para ello desarrolla una Teora de la
justicia. Sin embargo, hay que considerar que en ella se preocupa solo de las instituciones
fundamentales de la sociedad y se pregunta acerca de cmo pensar instituciones no
discriminatorias. No propone suprimir la desigualdad existente, pero si ellas existen y se
mantienen, que no se perjudique a todos; propone que dado el hecho que las instituciones de
159

Cf. RAWLS, Teora, pp.40-44.

64

una sociedad favorecen ciertas posiciones iniciales sobre otras generando desigualdades
esencialmente profundas, es a estas situaciones de desigualdad en la estructura bsica de la
sociedad (lo ms probable inevitables) a las que se deben aplicar primeramente los principios
de justicia; postula unos principios de justicia para que la situacin de los menos aventajados
de la sociedad sea ms beneficiosa160.
Rawls dice que el problema que se presenta al utilitarismo dice relacin con la matriz
antropolgica que lo sustenta: los seres humanos tienen la misma calidad moral, las personas
las suponemos autnomas y libres y con ellas podemos organizar la sociedad, por lo que
puede haber sociedades ms satisfactorias que otras. Asimismo, sostiene que no podemos
marginarnos de la sociedad. Sin embargo, su teora de la posicin original es un buen ensayo,
en que seres humanos libres e iguales suponen principios de justicia para fundar la sociedad.
Para Rawls, el Contrato Social supone: pluralidad de instituciones (hay partes),
capacidad deliberativa (racionalidad) y publicidad, no siendo racional sostener que una
persona libre consienta racionalmente en un contrato en que ella pueda, algn da ser
sacrificado; y, el utilitarismo ante esta disyuntiva no da una respuesta satisfactoria, puesto
que s tolera esta circunstancia.
Un ejemplo de Rawls puede ilustrarnos en torno a cmo se enfrenta en diversas
materias con el utilitarismo. Lo analizaremos a propsito de las acciones supererogatorias.
Segn Rawls, acciones supererogatorias son los permisos, aquellos actos que tenemos
libertad de hacer o no hacer, los que no violan ninguna obligacin o deber natural161, es
decir, consisten en actos de benevolencia y piedad de herosmo y autosacrificio. Estas
acciones son esencialmente voluntarias, puesto que no son un deber para las personas ni
tampoco constituyen una obligacin; no son exigibles, aun cuando podran, eventualmente,
ser exigibles si ellos no importaran riesgos o prdidas para el que los realiza162.
Rawls seala que desde la perspectiva del utilitarismo no se podra permitir la
existencia de acciones de esta naturaleza pues, recordemos que el utilitarismo clsico postula
la mayor utilidad agregada en la sociedad; entre las posibilidades hay que elegir aquella en

160

Cf. ibid, pp. 20-21.

Ibid, p. 117.
162
Cf. Ibid, p. 118.
161

65

que el resultado de la suma aritmtica arroja mayor nmero de personas, independiente de la

distribucin que se haga de la suma.
En cambio, en la teora de Rawls, s es posible la existencia de estos actos
supererogatorios y su razonamiento se basa en que, si bien existen los deberes naturales, por
ejemplo, ayudar a otro cuando est en peligro (siempre y cuando se haga sin riesgo y prdida
excesivo) o el no causar sufrimientos innecesarios, estos deberes no son exigibles y, no tan
solo eso, sino que nos vemos relevados de ellos cuando el costo para nosotros mismos es
considerable. Es decir, al herosmo nadie se encuentra obligado163, por lo tanto, no es
condenable no llevarlos a cabo ni tampoco exigir a las personas acciones o actitudes
benevolente. Basta que seamos desinteresados y podamos cumplir los principios que inspiran
los deberes naturales, los cuales existen y surgen entre los seres humanos ya que son
considerados personas morales iguales, siendo una de la finalidades del moderno derecho
internacional, el asegurar el reconocimiento de estos deberes en las conductas de los
Estados164.
En el utilitarismo, la eficiencia ocupa el principal lugar en la jerarqua de valores, y
no cabran los actos supererogatorios, puesto que si ellos son necesarios para lograr el
objetivo de mayor bienestar para la mayora, no habra ningn inconveniente en hacerlos
exigibles, incluso, por la fuerza, por lo que estas acciones perderan su carcter de actos
benevolente y piadosos y se desnaturalizaran. Desde la mirada utilitaria, parecera que
estamos obligados a llevar a cabo acciones que producen un mayor bien a los dems,
cualquiera sea el costo para el que los realiza, siempre y cuando la suma de ventajas exceda
a la de otros actos no asequibles; algunas acciones que para la justicia como imparcialidad
son supererogatorias, desde la perspectiva utilitaria son exigibles imperativamente165.
Concluyendo, en un sistema liberal los actos supererogatorios no pueden ser exigibles
y forman parte de los espacios de gratuidad absoluta para los ciudadanos; nadie est obligado
o coaccionado a ser benevolente y este ejemplo es una muestra de la permanente
preocupacin rawlseana frente al utilitarismo. John Rawls no presenta al utilitarismo como
una teora simplemente para rivalizar, sino que con ella dialoga y discute, para poder fundar
y sostener una Teora de la justicia que sea razonada y razonable.
163

Cf. Ibid, p. 118.

Cf. Ibid, p. 115-116.
165
Cf. Ibid, p. 118.
164

66

2. Proyecto de J. Rawls.
John Rawls postula ciertos principios de justicia porque sostiene que la justicia es la
primera virtud de las instituciones sociales166; no se puede transigir con esto, por lo tanto,
hay que buscar principios de justicia para las instituciones bsicas de la sociedad,
entendiendo por instituciones bsicas la Constitucin y las principales disposiciones
econmicas y sociales, siendo la proteccin de la libertad de conciencia y pensamiento, la
competencia mercantil, la propiedad privada de los medios de produccin y la familia
mongama ejemplos de las grandes instituciones167.
Sin perjuicio de lo anterior, hay que anotar que los principios que rigen a las
instituciones no son lo mismo para las personas, dependiendo de los diferentes lugares en que
ellos prevalecen, v.g. los principios de justicia aplicables en un centro de Padres no son de
aplicabilidad similar a los establecidos en la CPE en lo relativo a eleccin de autoridades.
Asimismo, en su obra hay intuiciones y tambin juicios meditados acerca de
determinados problemas y es por eso que introduce ciertos conceptos que explicar con
detencin. Entre ellos destaca el equilibrio reflexivo168. En qu consiste el equilibrio
reflexivo? Rawls nos los explica con precisin: (sobre la nocin de equilibrio reflexivo), la
necesidad de esta idea surge como sigue: de acuerdo con el objetivo provisional de la filosofa
moral, se podra decir que la justicia como imparcialidad es la hiptesis de que los principios
que seran escogidos en la posicin original son idnticos a aquellos que corresponden a
nuestros juicio madurados y que por tanto estos principios describen nuestro sentido de la
justicia. Sin embargo, esta interpretacin es demasiado simplificada. Al describir nuestro
sentido de la justicia debe reconocerse la probabilidad de que los juicios madurados estn
sujetos a ciertas irregularidades y distorsiones a pesar de que se emitan en circunstancias
favorables. Si a una persona se le ofrece una explicacin intuitivamente atractiva de su
sentido de justicia, puede muy bien revisar sus juicios de modo que se conformen a sus
principios aun cuando la teora no corresponda exactamente a sus juicios existentes Desde
el punto de vista de la filosofa moral, la mejor explicacin del sentido de la justicia de una
persona no es aquella que se adapte a los juicios formulados antes de examinar cualquier
concepcin de justicia, sino ms bien aquella otra que corresponda a sus juicios tras un

166

Ibid, p.17.
Cf. ibid, p. 20.
168
Cf. Ibid, p. 32.
167

67

equilibrio reflexivo en que este estado se alcanza despus que una persona ha sopesado
varias concepciones propuestas, y/o bien ha revisado sus juicios de acuerdo con una de ellas,
o bien se ha mantenido fiel a sus convicciones iniciales169.
Hay que reconocer que el mismo Rawls seala que hay diversas interpretaciones del
equilibrio reflexivo, pues stas varan dependiendo si se nos ofrecen slo aquellas
descripciones que correspondan ms o menos a nuestros juicios existentes o si se nos
presentan todas las descripciones posibles a las cuales podemos adecuar nuestros juicios. En
el primer caso se estara describiendo el sentido de la justicia de una persona ms o menos
como es, aunque dando lugar al desvanecimiento de ciertas irregularidades; en el segundo
caso el sentido de la justicia de una persona puede o no sufrir un cambio radical, siendo la
segunda hiptesis el espacio del cual la filosofa moral se ocupa en tanto que equilibrio
reflexivo. Tal vez sea dudoso que se alcance ese estadio, pero ello no obsta a que se renuncie
en el empeo de estudiar las concepciones de la justicia, sean stas conocidas o que se trate
de otras que se nos puedan ocurrir para ser consideradas170.
Rawls pretende equilibrar situaciones fcilmente disociadas; quiere convertir el
egosmo racional en altruismo colectivo; que cuando razono para m, razono para todos.
Sostiene y afirma que la sociedad es un bien para todos los individuos, ya que todos resultan
beneficiados con la actuacin individual que influye en la vida social. Tambin postula Rawls
que las personas tienen igual derecho a libertades bsicas y, por lo tanto, la idea de libertad
est a la par de la de justicia. Al mismo tiempo que reconoce de nuestra antropologa el
autointers en nuestras actuaciones.
En todo caso, seala que una de las limitaciones de su teora es que examina
solamente los principios de justicia que regularan una sociedad ordenada. Qu es una
sociedad ordenada: es la sociedad en que existen principios de justicia que las personas
quieren cumplir y que las instituciones las cumplen, con principios de justicia operante por lo
que gozan de eficacia171.
Retomando las ideas de la vida en sociedad, vivir en sociedad es beneficioso, pero es
necesario que existan principios de justicia cuando es necesaria la distribucin y para esto,

169

Ibid, p. 57.
Cf. ibid, pp. 57-58.
171
Cf. Ibid, pp. 18 y 21.
170

68

Rawls quiere forzar un consenso. Seala que para presentar su teora hemos de imaginar una
situacin en que todos estn desprovistos de informacin172, ignorando el futuro, lugar social,
ventajas que les competen y sus propias preferencias para vivir. El pacto se produce en
condiciones de incertidumbre. Y es en esas condiciones que las personas estarn dispuestas a
elegir los principios de justicia propuestos: Igualdad en la reparticin de derechos y deberes
bsicos; y si hay desigualdad, stas slo son justas si producen beneficios compensadores para
todos y, en particular, para los miembros menos aventajados de la sociedad173.
Si somos autointeresados y someto esa tendencia a una restriccin, la incertidumbre,
en esa condicin, en propio beneficio personal, la persona elige lo mejor posible y al hacerlo
as, lo elige para todos. Todos tratan de elevar lo ms posible la situacin del ms
desmejorado (puesto que yo puedo ser el menos aventajado de la sociedad).
Cules son los principios de justicia? El principio general es bienes primarios para
todos, a menos que la desigualdad sea en beneficio de sectores ms desvalidos, sin embargo,
al hablar de bienes primarios, hablamos de distintos bienes: libertades pblicas (derechos
civiles y polticos), oportunidades (acceder a cargos en la sociedad), ingreso (acceso a los
recursos naturales) y fundamentos de la propia autoestima174. An ms, seala Rawls que hay
dos principios respecto de los cuales habra acuerdo en su elegibilidad en posicin original,
haciendo una primera enunciacin al respecto:
Primero: cada persona ha de tener un derecho igual al esquema ms extenso de
libertades bsicas que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los
dems;
Segundo: las desigualdades sociales y econmicas habrn de ser conformadas de modo
tal que a la vez que: a) se espere razonablemente que sean ventajosas para todos, b) se
vinculen a empleos y cargos asequibles para todos175.
Como se ha dicho, los principios se aplican primeramente a la estructura bsica de la
sociedad y para efectos de una teora de la justicia, la estructura bsica consta de dos partes,
ms o menos distinguibles, aplicndose el primer principio a una y el segundo a otra. Se
distingue entre los aspectos del sistema social que definen y aseguran las libertades bsicas
172

Cf. Ibid, p. 31.

Cf. Ibid, p.27.
174
Cf. ibid, p. 27.
175
Ibid. pp. 67-68.
173

69

iguales y los aspectos que especifican y establecen desigualdades econmicas y sociales,

siendo las libertades bsicas la libertad poltica (derecho a sufragio y a optar a cargos de
eleccin popular), la libertad de expresin y derecho de reunin; la libertad de conciencia y
pensamiento, integridad fsica y psquica, derecho de locomocin y derecho de propiedad.
Estas libertades han de ser iguales conforme al primer principio176.
El segundo principio se aplica a la distribucin del ingreso y la riqueza y a formar
organizaciones que hagan uso de las diferencias de autoridad y responsabilidad. Mientras que
la distribucin de la riqueza no precisa ser igual, tiene que ser ventajosa para todos y, al
mismo tiempo, los puestos de autoridad tienen que ser accesibles a todos. El segundo
principio se aplica haciendo asequibles los puestos y, teniendo en cuenta esta restriccin,
disponiendo las desigualdades econmicas y sociales de modo tal que todos se beneficien177.
Cmo se aplican estos principios? Inmediatamente y a todos? O hay algn orden de
prioridad? Segn Rawls, estos principios habrn de ser dispuestos en un orden serial dando
prioridad al primer principio sobre el segundo. Esta ordenacin significa que las violaciones a
las libertades bsicas iguales protegidas por el primer principio no pueden ser justificadas ni
compensadas mediante mayores ventajas sociales y econmicas178.
Sin perjuicio de lo amplia de esta descripcin, insiste el autor que en la estructura
bsica de la sociedad se distribuyen ciertos bienes primarios, es decir, cosas que se presume
que todo ser racional desea. Supone Rawls que los principales bienes primarios a disposicin
de la sociedad son derechos, libertades, ingreso y riqueza y que en un acuerdo hipottico
inicial en el que los bienes primarios sean distribuidos igualitariamente, cada persona tiene
derechos y deberes semejantes, y el ingreso y la riqueza se comparten igualitariamente, sin
embargo, como existen desigualdades, puede haber casos en que las personas estn a
reiniciar a ciertas derechos polticos cuando las compensaciones econmicas sean
significativas. Este es el tipo de intercambio que eliminan los dos principios; estando
dispuestos en un orden serial, no permiten intercambios entre libertades bsicas y ganancias

176

Cf. ibid, p. 68.

Ibid, p. 68.
178
Ibid, p. 68.
177

70

econmicas y sociales, excepto bajo circunstancias atenuantes (esto es lo que tambin llame
el orden lexicogrfico)179.

3. El postulado de la posicin original.

Aunque ya est sugerido el contenido de la propuesta de posicin original en el
apartado anterior, es necesario que la desarrollemos con un algo ms de detencin.
Para Rawls, la sociedad es un hecho (factum) del cual las personas no se pueden
sustraer; estamos en sociedad independientemente de nuestra voluntad y frente a este hecho
radical, nada puede hacer el individuo para evitarlo. Dice Rawls que una sociedad no es una
asociacin con propsitos ms limitados; los ciudadanos no se unen a la sociedad
voluntariamente, sino que nacen y desarrollan su vidas dentro de ellas180; en la misma lnea,
sostiene que la sociedad poltica tampoco es una asociacin ni puede serlo. No entramos en
ella voluntariamente. Antes bien, nos encontramos simplemente en una sociedad poltica
particular en un cierto momento del tiempo histrico181.
Asimismo, como ya se ha dicho, reconoce de nuestra antropologa el autointers en
nuestras actuaciones, sin embargo, la sociedad es un bien para los individuos y participando
de ella, son los integrantes de la sociedad, individualmente considerados, los que ganan.
Profundizando lo anterior, Rawls no tiene una visin optimista de la persona humana,
sino que piensa que los seres humanos actuamos en sociedad como seres que no estn
179

Cf. ibid, pp. 69-70. Para profundizar la tesis rawlseana del por qu es razonable otorgar un reconocimiento de
valor absoluto a la libertad sobre las ventajas sociales y econmicas, se puede revisar el 82 de Teora.
Sobre este punto, me permito una reflexin a partir de un estudio realizado por el PNUD en relacin a la
Democracia en Amrica Latina. Preocupante resulta la valoracin que hacemos los latinoamericanos sobre la
importancia de la democracia como sistema poltico (entendiendo que es en un sistema democrtico que es posible
construir una sociedad ordenada y con respeto a derechos y libertades). Frente a la pregunta creen que el
desarrollo econmico es ms importante que democracia un 48,1% de los entrevistados respondi que prefiere la
democracia a cualquier otra forma de gobierno, es decir, menos de la mitad de los latinoamericanos tiene una
valoracin finalista del sistema democrtico como sistema poltico, en que la mayora lo relativiza en funcin del
desarrollo econmico. Tanto as que el 44,9% apoyara a un gobierno autoritario si resuelve problemas
econmicos (PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO PNUD), La Democracia en Amrica Latina.
Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos, - 2 edicin, Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara, Buenos Aires,
2004, p. 131). Por lo que vemos, este anhelo de priorizar las libertades polticas por sobre las ganancias
econmicas y sociales, al menos en esta parte del mundo no la hemos asumido con total propiedad.
180
RAWLS, JOHN, La justicia como equidad: poltica no metafsica, La Poltica (Revista de estudios sobre el Estado
y la sociedad, N 1, primer semestre 1996, Paids Buenos Aires 1996, p. 32.
181
RAWLS, JOHN, La justicia como equidad: una reformulacin (trad. Andrs de Francisco), Paids, 1 edicin,
Buenos Aires 2004, p. 26.

71

interesados en los intereses ajenos182, sin perjuicio que los seres humanos tienen una idea de
bien y un sentido de la justicia y su suma hace que las personas tengan una dimensin moral.
Todos tenemos idea de lo que nos gustara de la vida, el problema surge en que al convivir,
esas ideas pueden ser antagnicas. Sin embargo, enfatizando la autonoma de la voluntad,
postula la posicin original con velo de ignorancia (en situacin de incertidumbre), puesto que
en una hipottica situacin de igualdad inicial, al no saber nada de nada, pensaremos
imparcialmente183.
Este axioma de la posicin original nos recuerda a las teoras contractualistas
modernas (Locke, Rousseau, Hobbes). Los contractualistas sealaban que antes del origen de
la sociedad lo que exista era el estado de naturaleza, sin embargo, para convivir
pacficamente, las personas celebraron una convencin en que, renunciando a sus primitivos y
absolutos derechos, los cedieron en vista a la convivencia pacfica. Por ello se dice que la
posicin original es anloga a la figura del estado de naturaleza de los contractualistas y a
Rawls tambin se le llame neocontractualista184.
No obstante, Rawls no postula la posicin original como un hecho que se haya
verificado en la historia, sino que es una figura ideada para formular los principios de justicia
que emergeran en una sociedad determinada si los individuos integrantes de ella estuviesen
en una situacin de incertidumbre radical (velo de ignorancia)185; en su teora el contenido
del acuerdo original no se relaciona con el ingreso a una sociedad dada, ni tampoco con la
adopcin de una forma determinada de gobierno, sino que se refiere a la forma en que
estaramos dispuestos a aceptar ciertos principios morales186. Para Rawls la posicin original
es un postulado hipottico que incide en la manera de decidir que tiene las partes que en l
intervienen para que adopten, unnimemente, los principios de justicia.

182

RAWLS, J, Teora, p. 26.

Cf. RAWLS, La justicia como equidad: poltica, no metafsica, p. 23. Sin perjuicio de sostener que tras la
teora de Rawls hay una antropologa que la sustenta, Rawls es explcito en sealar que en Teora de la Justicia no
le asiste la intencin de presentar pretensiones de validez universal o pretensiones en cuanto a la identidad y la
naturaleza esencial de las personas.
184
Rawls hace una defensa del contractualismo diciendo que el mrito de la terminologa contractual es que
transmite la idea de que se pueden concebir los principios de justicia como principios que seran escogidos por
personas racionales, y que las concepciones de la justicia se pueden explicar y justificar de esa manera. RAWLS,
Teora, p.29.
185
Cf. ibid, p. 25.
186
Cf. RUIZ-TAGLE, P. La prioridad del Derecho sobre el concepto moral del bien en la teora de la Justicia de John
Rawls. Revista de Estudios Pblicos. N 35, 1989, p.156.
183

72

Como se ha dicho, uno de los rasgos ms importantes de este postulado es el velo de

ignorancia. Esta idea implica una exigencia, que se traduce en que antes de tomar una
decisin acerca de los principios de justicia debe suponerse hipotticamente que todas las
partes que intervienen en esa eleccin ignoran absolutamente cul ser su clase social, raza,
sexo, fortuna que tendr en la distribucin de cualidades naturales o habilidades,
inteligencia, ni gustos personales. Rawls, incluso, supone que en la posicin original nadie
podr conocer su concepcin completa acerca del bien, ni sus tendencias psicolgicas ms
esenciales ni convicciones religiosas. El velo de ignorancia slo permite a los intervinientes
conocer lo que l llama hechos generales acerca de la sociedad humana (las cuestiones
polticas y principios de teora econmica, bases de la organizacin social y las leyes de la
psicologa humana; en fin, se conocen los hechos generales que afectan la eleccin de los
principios de justicia187.
Coloca esas exigencias, porque quiere que las partes hagan una eleccin que sea
unnime. Como todos estarn situados en un estado similar, nadie ser capaz de disear
principios que lo favorezcan particularmente, y as los principios de justicia elegidos sern el
resultado de un acuerdo honesto e imparcial, en que las partes no han tenido capacidad de
negociacin, toda vez se ignoran las capacidades naturales y nadie estar en condiciones de
disear principios para s que le sean ventajosos. Esta decisin unnime, Rawls espera
obtenerla porque existe una regla mediante la cual los seres humanos toman decisiones en
condiciones de incertidumbre. Esta regla dispone que si una persona es obligada a tomar una
decisin en condiciones inciertas, su resolucin estar dirigida a favorecer la posicin menos
afortunada, porque ella misma puede ser la persona que se encuentre en una situacin de
desmejoramiento188.
Pero adems existen otros elementos que tambin caracterizan la posicin original,
v.g, las partes que intervienen en la eleccin de los principios de justicia deben pensar como
jefes de familia, porque al momento de elegir es necesario que las personas piensen que los
principios afectarn a sus descendencia, sin que estos ellos puedan con posterioridad
modificar esa eleccin. Asimismo, debe realizarse en condiciones de escasez moderada y los

187
188

Cf. RAWLS, Teora, pp. 135-136.

Cf. ibid, pp. 138-142.

73

principios escogidos deben caracterizarse por ser perpetuos, generales, universales y

pblicos189.
Ahora bien, por qu Rawls sostiene que los principios de justicia se justifican por el
hecho de ser elegidos?
Para Rawls la justicia es la no discriminacin, donde no hay distingo que se pueda
hacer; asimismo la prioridad de la justicia es una cuestin intuitiva, por lo tanto, el tema a
analizar ser determinar qu es lo justo190.
Rawls busca y propone principios de justicia y le interesa el mtodo para buscarlos. Lo
justo se identifica con un mtodo y un criterio de validez metodolgico ser, que si algo es
justo, eso justo lo sea para todos. Reconoce, asimismo, que sus principios no son los nicos
principios racionales, pero s que son razonables. En su obra hay intuiciones, es cierto, pero
tambin hay juicios meditados acerca de determinados problemas. Entre ellos destaca el
equilibrio reflexivo, que, como sealamos, es la revisin permanente de lo que piensa.
Teniendo en cuenta lo anterior por qu los principios de justicia sern elegidos y en
ello radica su justificacin? El sentido de la justicia tiene que ver con los llamados juicios
meditados en equilibrio reflexivo. Cada uno de nosotros puede tener una concepcin de
justicia (ms o menos intuitiva, ms o menos meditada), no obstante, puestas las
concepciones de justicia en posicin original, lo que se produce es la convergencia en pocos
principios que sean aceptables para todos. Si soy autointeresado y someto esa tendencia a
una restriccin - la incertidumbre - en esa condicin, en propio beneficio personal, la persona
elige lo mejor posible y al hacerlo as, lo elige para todos, elevando lo ms posible la
situacin del ms desmejorado puesto que me puede tocar a m esta situacin de perjuicio,
como ya se haba dicho.
Sostiene Rawls que las personas en la situacin inicial escogern dos principios
bastante diferentes: el primero exige igualdad en la reparticin de derechos y deberes y el
segundo, ante el hecho indesmentible de la existencia de desigualdades, stas slo son justas

189
190

Cf. ibid, ps 143-144.

Cf. ibid, pp. 18 - 19.

74

si producen beneficios compensadores para todos y, en particular, para los miembros menos
aventajados de la sociedad191.
Los principios de justicia no son evidentes, pero aun as son escogidos en situacin de
posicin original, puesto que son principios racionales y razonables; al vivir los individuos en
sociedad y siendo ste un hecho del cual es imposible sustraerse, no queda sino establecer de
comn acuerdo, pautas para la defensa de las pretensiones personales; eso se logra con el
acuerdo y eleccin de los principios a los cuales se les asignar el valor respectivo192.
Por otro lado, ya se ha dicho que Rawls postula un determinado comportamiento por
parte de los seres humanos en posicin inicial, la que ser determinante a la hora de elegir
los principios de justicia. Y ese comportamiento de las personas, en que resulta determinante
el autointers, favorece la obtencin de mejores resultados cooperativos al establecer los
principios de justicia193. Por qu? Enfrentar esta pregunta supone, necesariamente, examinar
la postura de Rawls comparndola con la visin del utilitarismo clsico.
Esta corriente postula que lo importante es el tamao global de la suma de la utilidad;
entre las posibilidades hay que elegir aquella en que el resultado de la suma aritmtica arroja
mayor nmero de personas, independiente de la distribucin que se haga de la suma: a grosso
modo, la mayor felicidad para el mayor nmero de personas. Esta vertiente admite la
posibilidad del sacrificio de una minora, por lo tanto, supone de parte de los co-contratantes
un absoluto altruismo, pues se est de acuerdo con esa suposicin (sacrificio de una minora).
Puede ser el utilitarismo un criterio de coordinacin social? Desde la perspectiva
personal, claramente es posible soportar privaciones para obtener un logro moral, sin
embargo, puede la sociedad hacer lo mismo, que algunas partes sufran para que el todo
mejore? es posible un hedonismo tico universalista?, lo anterior, porque los postulados de

191

Cf. ibid, p.27.

Cf. Ibid, p. 51.
193
Rawls reconoce que puede pensarse que la justicia como imparcialidad es una teora egosta (ibid, p. 145),
sin embargo, ms bien postula que las personas en la posicin original no tienen inters en los intereses de los
dems, son mutuamente desinteresadas; no habla de egosmo. Tal vez este desinters es ms bien metodolgico
para la construccin su Teora. No se puede obviar el hecho que el principio de diferencia tiene el mrito de
ofrecer una interpretacin del principio de fraternidad, entendiendo la fraternidad como una cierta igualdad en la
estimacin social que se manifiesta en diversas convenciones pblicas y en ausencia de hbitos de deferencia y
servilismo; es un sentido de amistad cvica y de solidaridad moral, es decir, el principio de diferencia parece que
responde al sentido natural de fraternidad, a saber, a la idea de no querer tener mayores ventajas a menos que
esto sea en beneficio de quienes estn peor situados (cf, ibid, p. 107).
192

75

esta corriente son realizados para todos, por lo que hay que explicar en qu se fundamenta
ese paso.
La respuesta utilitaria es que el altruismo moral se justifica a travs del sentimiento
de simpata. Recoge Rawls en todo caso, la opinin de Hume que la simpata no es un
sentimiento muy fuerte, sin embargo, por dbil que sea la simpata, constituye una base
comn para hacer que nuestras opiniones morales lleguen a acuerdo194. En esta perspectiva se
concibe a las partes como altruistas perfectos como personas cuyos deseos se adecuan a las
aprobaciones y desaprobaciones de tal observador (un observador imparcial simptico como
patrn de justicia195; la doctrina clsica es la del altruismo perfecto196.
La crtica que se hace a esta posicin, sin perjuicio de su belleza, apunta a que el
altruismo se da en pequeos grupos sociales, v.g. la familia. Mas, esto no es racional, pues si
todos fusemos altruistas, se da la paradoja que el altruismo (o la benevolencia) es una
nocin de segundo orden197, ya que el primer principio son las aspiraciones del otro y, si el
principal propsito de cada uno es que al otro le vaya bien, qu pasa? No pasa nada, nada
ha sido resuelto as; no hay nada que decidir, puesto que para que exista un problema de
justicia es necesario que, al menos, dos personas quieran hacer algo distinto (que haya
conflicto) de lo que quieren hacer las dems. Una posicin inicial bajo estos supuestos no
resuelve el problema de la justicia; en ausencia de criterios de justicia, el amor-benevolencia
no los resuelve, ya que para que haya justicia necesitamos el conflicto.
Si las exigencias de los bienes entran en disputa, la benevolencia no sabe cmo
proceder, al menos en cuanto se trate de individuos considerados separadamente. Los
sentimientos de orden ms elevado no incluyen principios de lo justo para decidir los
conflictos, por lo que un amor a la humanidad que desee conservar la distincin de personas
para reconocer como separadas sus vidas y sus experiencias, usar los dos principios de
justicia para determinar sus objetivos, cuando los muchos bienes que desea servir se
encuentran en oposicin, es decir, el amor est guiado por lo que los mismos individuos

194

Cf. RAWLS, Teora, p.182.

Ibid. p. 181.
196
Cf. Ibid. p. 181.
197
Cf. ibid, p. 183.
195

76

acordaran en situacin inicial equitativa que les proporcionara una representacin en tanto
que personas morales198.
Por tanto, ante la escasez moderada de recursos y diversidad de intereses
competitivos, las personas optan por la participacin en los beneficios de la cooperacin
social.
Reitero el postulado antropolgico de Rawls: las personas en posicin original no
tienen inters en los intereses de los dems; se caracterizan como mutuamente
desinteresadas. Es ms, la motivacin de las partes en la posicin original no determina
directamente la motivacin de la gente en una sociedad justa, ya que en este ltimo caso
suponemos que sus miembros viven y crecen bajo una estructura bsica justa el desinters
mutuo de las partes determina slo de manera indirecta las otras motivaciones, es decir, las
determina a travs de sus efectos, sobre el acuerdo en torno a los principios199.
Rawls seala que, en la posicin original, las partes como tienen un desinters mutuo
ms que simpata y, puesto que ignoran acerca de sus dones naturales y/o posicin social, se
ven obligadas a considerar sus acuerdos de una manera general, lo que conduce a los dos
principios de justicia y esto porque, a diferencia de los postulados del utilitarismo, para que
exista un problema de justicia es necesario que haya intereses contrapuestos y la justicia
como imparcialidad representa este conflicto mediante el supuesto desinters mutuo en la
posicin original200.
En la teora rawlseana lo que se evala no son los motivos sino el contenido normativo
de la accin y en esto se aparta de Kant, puesto que la accin vale si se hace conforme al
deber, incluyendo el hecho que se haya realizado autointeresadamente. Sin embargo, el
supuesto del desinters mutuo de las partes no impide una interpretacin razonable de la
benevolencia y del amor a la humanidad dentro del marco de la justicia como imparcialidad.
El hecho que comencemos suponiendo el desinters mutuo de las partes y sus conflictos entre
deseos de primer orden, nos permite de todos modos construir una explicacin general.
Porque una vez que se cuenta con los principios de lo justo y la justicia, pueden ser usados

198

Cf. ibid, p. 183.

Cf, ibid, p. 145.
200
Cf, ibid, p. 182.
199

77

para definir las virtudes morales exactamente como cualquier teora201. Por ello, a pesar de
prescindir de la benevolencia, desde la perspectiva de los principios de justicia, es ms
adecuada esta solucin que la suscrita por el utilitarismo clsico.
Como sntesis de lo visto, podramos sealar que desde el pensamiento de Rawls,
vivimos en sociedad y esta constatacin es un factum radical. En esta sociedad, los individuos
quieren satisfacer sus propias pretensiones, puesto que los que los motiva a actuar es el
propio autointers. Para ello Rawls postula la idea de la posicin original en situacin de
incertidumbre (velo de ignorancia). No obstante el autointers que motiva nuestras acciones,
los principios de justicia son elegibles en atencin a la razonabilidad de sus fundamentos,
puesto que ante la incertidumbre, lo que a los individuos conviene es garantizar un mnimo de
justicia que proteja a todos ante la eventualidad de vivir como los menos aventajados de la
sociedad. Y, estos principios elegidos no vienen impuestos por el factum social sino que son
producto de un discernimiento racional en equilibrio reflexivo.

4. El principio de tolerancia.
El principio de la tolerancia se enmarca dentro de la libertad de conciencia y los
lmites basados en el inters comn en el orden y la seguridad que ella tiene, esto, porque el
Estado no se puede preocupar de doctrinas filosficas y religiosas, sino que regula la
bsqueda que hacen los individuos de sus intereses conforme a principios elegidos en una
situacin inicial de igualdad y esta limitacin es escogida en la posicin original202.
Este principio, segn Rawls, es heredero de las guerras religiosas de los siglos XVI y
XVII que siguen al perodo de reforma, puesto que las divisiones a que dieron lugar las
disputas provoc una controversia importante sobre el derecho a resistencia y la libertad de
conciencia, lo que desemboc en la formulacin y aceptacin del principio de tolerancia203.
Asimismo, se trata una virtud poltica fundamental desde la perspectiva de la justicia como

201

Ibid, p. 184.
RAWLS JOHN, Teora, p. 246.
203
Cf. RAWLS, JOHN, La justicia como equidad, p. 23.
202

78

imparcialidad as como lo son la cooperacin social justa, la razonabilidad, imparcialidad,

civilidad y, por supuesto, tolerancia204.
Los aspectos principales de la concepcin de la tolerancia se pueden sintetizar en que
no todas las personas razonables afirman la misma doctrina y, siendo razonable sostener
alguna de ellas, ser irracional emplear el poder poltico para la represin de doctrinas
sostenibles205.
En qu consiste el principio de tolerancia y por qu su importancia?
Los principios de justicia deducidos en posicin original son una garanta para el
ejercicio y reconocimiento de las libertades. En posicin original, los co-contratantes tienden
a escoger principios que aseguren la libertad religiosa (a pesar de la incertidumbre sobre sus
propias convicciones, el contenido de ellas o si forman parte de los grupos mayoritarios o
minoritarios). La libertad de conciencia, por tanto, asoma como un principio que garantiza
esta libertad, ya que puestas las partes en el evento de arriesgar su conviccin religiosa
(creencias que dominan vitalmente y existencialmente a cualquier individuo), las posiciones
dominantes pueden perseguir a las minoritarias e incluso suprimirlas206.
Tratndose del principio de la libertad de conciencia, Rawls asume una posicin
paternalista207 con lo cual, se distancia de la familia liberal, al sostener que el paternalismo
ha de guiar las decisiones tomadas en nombre de otros. Necesitamos escoger por otros
teniendo una razn para creer que as escogeran ellos mismos si tuviesen uso de razn y

204
Cf. RAWLS, JOHN, Liberalismo poltico (traduccin Sergio Madero Bez), Fondo de Cultura Econmica, 1
edicin en espaol, 4 reimpresin, Mxico D.F. 2003, p. 189.
205
Cf. RAWLS, JOHN, El derecho de gentes (traduccin Hernando Valencia Villa, Ediciones Paids Ibrica,
Barcelona 2001, p. 28 en nota.
206
Cf.RAWLS, Teora, pp. 196-197.
207
Sobre el carcter paternalista de Rawls hay que hacer matizar esta afirmacin, ya que el mismo Rawls lo hace.
En posicin original los grupos creen que en la sociedad son racionales y capaces de administrar sus propios
asuntos, no reconocindose, por tanto, ningn deber en s mismo, ya que no es necesario para promover su propio
bien. Mas, elegida la concepcin ideal, los grupos tratarn de asegurarse para lograr la satisfaccin de intereses,
como ocurre en el caso de los nios, de personas que quedan discapacitadas o para protegerse de las propias
conductas irracionales en las que no pocas veces caen los integrantes de la comunidad. As, los grupos adoptan
principios que estipulan cundo otros estn autorizados para actuar en beneficio propio, y para supeditar sus
propios deseos si as se amerita; y esto se hace reconociendo que en ocasiones la capacidad de actuar racional por
parte de los individuos para conseguir su propio bien puede disminuir o desaparecer.
Por tanto, los principios paternalistas son aquellos que los grupos reconoceran en la posicin original
para protegerse contra la debilidad o las fallas de la razn y/o voluntad en sociedad (Cf, ibid, p. 234)

79

pudiesen decidir racionalmente por eso el padre sera irresponsable si no garantizase los
derechos de sus descendientes adoptando el principio de la igualdad de la libertad208.
Por qu la tolerancia? Cmo enfrenta Rawls ese principio general? Rawls seala que
desde el punto de vista de la posicin original no puede reconocerse ninguna interpretacin
particular de la verdad religiosa que obligue a los ciudadanos en general; como tampoco
puede acordarse de que haya una autoridad con derecho a resolver problemas de doctrina
teolgica. Cada persona debe reclamar un derecho igual a decidir sus obligaciones
religiosas209. Por qu? Porque los nicos principios que son permitidos para demandar a las
instituciones sociales son los elegidos en la posicin original por tanto, por ms que se
empee el intolerante (o el universalista) en absolutizar sus creencias (o convicciones), este
principio no tendr cabida como principio de justicia; s respetado, con las naturales
limitaciones que apuntan a la paz social.
La tolerancia se elije en posicin original bajo velo de ignorancia, porque sabemos que
los seres humanos tienen convicciones religiosas, aunque ignoramos cules. Para garantizar
que todas las convicciones sern respetadas, el principio de la tolerancia es bsico, ya que
protege a las minoras que pueden verse desfavorecidas por la imposicin de las creencias
mayoritarias (y en esa posicin puedo estar yo; es un principio al que adhiero a partir de mi
autointers).
La tolerancia se deriva del principio de igualdad de la libertad y el Estado no puede
favorecer ninguna religin en particular (se rechaza el Estado confesional). Las partes tienen
que escoger principios que aseguren su libertad religiosa y moral y, al estar cubiertas por el
velo de ignorancia, no saben cul es el contenido especfico de sus obligaciones morales y/o
religiosas y cmo se interpretan, como tambin se encuentran ignorantes frente a la suerte
que corrern estas creencias, si sern mayoritarias o minoritarias, siendo, al parecer, la
igualdad de conciencia, el nico principio que podran las personas reconocer en posicin
original, pues no se puede arriesgar la libertad permitiendo que la doctrina moral o religiosa
dominante persiga o suprima a otras cuando lo desee210.

208

Ibid. p. 195.
Ibid. p. 207.
210
Cf. ibid, p. 197.
209

80

En todo caso, es necesario considerar que la libertad de conciencia no debe ser

entendida de manera absoluta, ya que tiene lmites: el inters comn y la seguridad pblica,
porque representa un acuerdo para limitar la libertad slo a condicin de que haya una
referencia a un conocimiento y entendimiento comn del mundo211, sin embargo, esta
limitacin no dice relacin con que los intereses pblicos sean superiores a los religiosos, sino
apuntan a establecer mnimos, pues la absolutizacin de la libertad de conciencia puede ir en
perjuicio del mismo derecho que se est tratando de proteger (no olvidemos los lmites a la
autonoma de la voluntad estado de necesidad, ejercicio de un derecho y abuso de
derecho).
Si una secta intolerante aparece en una sociedad ordenada aceptando los principios de
justicia, en este evento, los ciudadanos no deberan suprimirla slo porque los miembros de la
secta intolerante no puedan quejarse mientras que ellos s. Desde el momento en que existe
una Constitucin justa, todos los ciudadanos tienen el deber de justicia de apoyarla, no
pudiendo ser relevado este deber aun cuando otros puedan actuar injustamente, estando, eso
s, los ciudadanos justos compelidos a hacer todo lo posible para proteger la Constitucin con
sus libertades iguales, pudiendo incluso obligar a los intolerantes a respetar la libertad de los
dems, ya que todo persona debe respetar los derechos establecidos por los principios que
reconoceran en la situacin inicial. Sin embargo, cuando la Constitucin es segura, no hay
razn para negar la libertad a los intolerantes212.
Por tanto, el principio fundamental es establecer una Constitucin justa con las
libertades de igual ciudadana. Lo justo debe guiarse por los principios de la justicia, y no por
el hecho de que el injusto no puede quejarse213.
La perspectiva propuesta por Rawls supera fundamentaciones que tienen a los
elementos teolgicos/metafsicos como sustento doctrinal. Por ello, considera errnea la
postura de Santo Toms que justificaba la pena de muerte para los herejes fundado en que la
fe es la vida del alma. Toms, para fundar su teora pona el ejemplo de las personas que
falsifican moneda; ante ese delito el Estado ha establecido la pena de muerte, por tanto, con

211

Cf. Ibid, pp. 202-204.

Cf. ibid, p. 208.
213
Ibid, p. 209.
212

81

mayor razn vale la muerte para los herejes, ya que es mucho ms grave corromper la fe,
vida del alma, que falsificar moneda con que se sustenta la vida temporal214.
Si bien Rawls acoge teoras que postulan una tolerancia limitada, como la propuesta
por Rousseau, tambin se manifiesta escptico a la solucin del problema de la libertad de
conciencia. Seala Rousseau que es imposible vivir en paz con aquellos a quienes uno cree
condenados porque amarlos sera odiar al Dios que los castiga siendo indispensable
convertirlos o atormentarlos, por ello, no es posible confiar en que las sectas puedan
preservar la paz civil. Pero el que se atreva a decir que fuera de la Iglesia no hay salvacin,
debe ser desterrado del Estado, porque semejante dogma slo es bueno en un gobierno
teocrtico; en cualquier otro, es pernicioso215.
Dice Rawls que, frente al argumento de Rousseau, esa creencia dogmtica no se da en
la realidad, pues el argumento psicolgico a priori no es suficiente para abandonar el
principio de la tolerancia, ya que la justicia mantiene que la violacin del orden pblico y de
la libertad tiene que quedar establecida por la experiencia comn. No obstante, hay una
diferencia importante entre las posturas de Toms y Rousseau, ya que Rousseau postula una
limitacin de la libertad basado en lo que eran consecuencias claras para el orden pblico
(porque catlicos o creyentes podan alterar la paz social). Tal vez, segn Rawls, una mejor
experiencia histrica y un adecuado conocimiento de la vida poltica lo hubieran convencido
de su error o matizara sus opiniones, sin embargo, para Toms los fundamentos para
justificar la intolerancia eran una cuestin de fe y esto la hace diferente desde la perspectiva
de la racionabilidad argumentativa; cuando se justifica la negacin de la libertad apelando al
orden pblico como lo manda el sentido comn, siempre ser posible discutir que los lmites
se establecieron incorrectamente o, simplemente que pueden ser discutibles, mas, si la
supresin de la libertad est basada en principios teolgicos o cuestiones de fe, no es posible
la discusin ni el dilogo razonado216.
En el fondo, se trata de armonizar dos cuestiones relevantes. Por un lado est el hecho
que en nombre de la libertad de pensamiento un individuo puede adherir a obligaciones que
su conciencia le impone como absolutas y, por otro, la sociedad poltica pactada bajo velo de

214

SANTO TOMS, Suma, II, II, q. 11, art. 3.

Cf. ROUSSEAU, JEAN JAQUES, El contrato social (traduccin Enrique Azcoaga), Editorial EDAF, Madrid 2005, pp.
220-221.
216
Cf. RAWLS, Teora, pp. 205-206.
215

82

ignorancia no permite establecer que habr alguien en quien recaiga la atribucin de

interpretar los deberes religiosos o morales que la conciencia impone a cada cual.
Por otra parte, surge la inquietud frente a la praxis que produce la vigencia y
aceptacin plena de la tolerancia, cmo puede ser posible la convivencia pacfica en una
democracia con la existencia de pluralidad de doctrinas religiosas, filosficas, polticas, etc.?
Rawls se plantea esta pregunta y la responde a partir de una distincin entre modus
vivendi y consenso traslapado (entrecruzado)217. Cuando Rawls se refiere al modus vivendi,
quiere expresar que la tolerancia (como tambin la libertad religiosa y de conciencia), es
declarada formalmente y es un anhelo de parte de la comunidad poltica, sin embargo, este
anhelo no se traduce en una prctica efectiva, toda vez que las doctrinas, creencias o
manifestaciones mayoritarias (o con poder) se imponen, quedando como un simple anhelo el
deseo de respetar a todos los que sostienen alguna doctrina razonable.
Ante este desafo, Rawls sostiene que es fundamental que un rgimen constitucional
garantice derechos y libertades de todas las doctrinas permisibles, pero por otro lado una
democracia exigir de sus ciudadanos aceptacin de las leyes legtimas. Entonces, cmo es
posible que los creyentes apoyen un rgimen constitucional incluso cuando sus doctrinas tal
vez no prosperen e incluso declinen? Aqu la respuesta reside en que las doctrinas religiosas y
no religiosas comprendan y acepten que la nica manera justa de asegurar la libertad es
apoyar una democracia constitucional razonable; libertad de conciencia y el principio de la
tolerancia pueden convivir con la justicia igual para todos los ciudadanos en una razonable
sociedad democrtica218.
Entonces, el reto que le asiste a una democracia constitucional es materializar y
actualizar un consenso traslapado, que es diferente del modus vivendi. En el consenso, el
objeto de l, la concepcin poltica de la justicia, es una concepcin moral; es ms, se afirma
en fundamentos morales (concepciones de la sociedad y ciudadanos como personas, principios
de justicia, entre otras, por lo que un consenso traslapado no slo es un acuerdo formal de
aceptacin normativa o de autoridades, sino que es ms comprehensivo, porque supone un
componente fundamental que es la estabilidad, en que quienes adhieren a los diversos puntos
217

Cf. RAWLS, El derecho, pp. 173-176; Liberalismo, pp. 146-149; La justicia como equidad, una
reformulacin, pp. 255-258. En Liberalismo habla de consenso traslapado y en Justicia como equidad de
consenso entrecruzado.
218
RAWLS, El derecho, p. 175.

83

de vista que fundan su concepcin poltica no le restan su apoyo en el evento que sus
posiciones de poder en la sociedad van variando; no depende de ello y esta nota constituye
una diferencia fundamental con las puras declaraciones programticas que no se materializan
en la realidad; en la medida que haya un respaldo estable y permanente, independiente de
las posiciones de poder, el consenso entrecruzado permanece.219
Mas, qu ocurre con la intolerancia? debe ser tolerada?
Rawls seala que la opinin sostenida por el intolerante, Dios debe ser obedecido y la
verdad ha de ser aceptada por todos, cumple con la restriccin formal del concepto de lo
justo, la generalidad. Este principio es general porque se formula sin el uso de palabras que
intuitivamente podran ser reconocidas como nombres propios o descripciones definidas; para
entender este principio, no es necesario un conocimiento de particularidades contingentes ni
tampoco referencias individuales y debe estar abierto, en cuanto a su conocimiento, a
individuos de cualquier generacin.220. No obstante, a pesar de ser un principio general y que
cumple uno de los requisitos de restriccin formal al concepto de lo justo, Rawls se distancia
de esa afirmacin en base a las ideas de igual libertad de conciencia y la tolerancia.
Los principios de justicia deducidos en posicin original son una garanta para el
ejercicio y reconocimiento de las libertades. En posicin original, en materia de libertad de
conciencia, los co-contratantes tienden a escoger principios que aseguren la libertad
religiosa. La libertad de conciencia asoma como un principio que garantiza la libertad
religiosa, puesto que puestas las partes en el evento de arriesgar su conviccin religiosa
(creencias que dominan vitalmente a cualquier individuo), las posiciones dominantes pueden
perseguir a las minoritarias e incluso suprimirlas221.
Sin perjuicio de lo anterior, considerando las limitaciones ya sealadas a la libertad de
conciencia, las limitaciones no dicen relacin con que los intereses pblicos sean superiores a
los religiosos, sino ms bien apuntan a establecer mnimos, puesto que la absolutizacin de la
libertad de conciencia puede ir en perjuicio del mismo derecho que se est tratando de
proteger.

219

Cf. RAWLS, Liberalismo, p. 149; Justicia como equidad, p. 258.

Cf. RAWLS, Teora, p.131.
221
Cf. Ibid, pp. 196-197.
220

84

Cmo enfrenta Rawls ese principio general propuesto por los intolerantes? Rawls
seala, expresamente que desde el punto de vista de la posicin original no puede
reconocerse ninguna interpretacin particular de la verdad religiosa que obligue a los
ciudadanos en general; como tampoco puede acordarse de que haya una autoridad con
derecho a resolver problemas de doctrina teolgica. Cada persona debe reclamar un derecho
igual a decidir sus obligaciones religiosas222. Por qu? Porque los nicos principios que son
permitidos para demandar a las instituciones sociales son los elegidos en la posicin original y
el principio de la obediencia a Dios, claramente no ha sido elegido en posicin original. Por lo
tanto, por ms que se empee el intolerante en absolutizar sus creencia, este principio no
tendr cabida como principio de justicia; s respetado, con las naturales limitaciones que
apuntan a la paz social.
Y por qu la tolerancia se elije en posicin original, porque, como se ha dicho, es
sabido que los seres humanos tienen convicciones religiosas en posicin original bajo velo de
ignorancia, aunque se ignoren cules. Para garantizar que todas las convicciones sern
respetadas, el principio de la tolerancia es bsico, ya que protege a las minoras que pueden
verse desfavorecidas por la imposicin de las creencias mayoritarias (y en esa posicin puedo
estar yo; es un principio al que adhiero a partir de mi autointers).
Slo quisiera detenerme un minuto ms en la consagracin constitucional de la
libertad de conciencia e insistir en ello; cuando la Constitucin es segura, no hay razn para
negar la libertad a los intolerantes y sta lo es cuando, por ejemplo, producindose cierta
tendencia a la injusticia, otras fuerzas aparecen y entran en juego para conservar la justicia
de toda la organizacin. La libertad del intolerante slo ha de limitarse en casos especiales,
cuando se hace necesario para conservar la igual libertad misma223.
Y qu ocurre en el caso de la familia? Es aplicable el principio de la tolerancia? O
ms bien a ella, como institucin que forma parte de la estructura bsica de la sociedad
deben ms bien regirle los principios de justicia?
Por de pronto, cabe hacer notar que desde la perspectiva de la Constitucin, cuando
el artculo 1 de la CPE est sealando que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad,
qu est sealando?. Claramente esta referencia a la familia se trata de una clusula
222
223

Ibid. p. 207.
Cf. Ibid. pp. 208-209.

85

abierta, en que su contenido material debe ser dado por el intrprete (que en un sistema
reglado como el chileno, el intrprete ltimo es el juez y con obligatoriedad vinculante slo
para las partes respecto de las cuales fue pronunciada la resolucin respectiva).
La teora de Rawls sobre la tolerancia, ser aplicable a la familia? La definicin al
respecto no es pacfica. Al inicio de este de breve captulo, sealbamos que Rawls postula
que la familia forma parte de la estructura bsica de la sociedad, en una sociedad ordenada.
Sin embargo, hemos visto cmo, a la luz de lo revisado en el captulo I, sobre esta materia
han primado la imposicin de cosmovisiones ideolgicas. Dice bien la CPE que la familia es el
ncleo fundamental de la sociedad, y desde esa perspectiva, la sintona con Rawls es
manifiesta, por tanto, un anlisis de ella y su estatuto se debera hacer desde la perspectiva
de la aplicacin de los dos principios de justicia. Pero, hemos visto tambin, que la
determinacin del contenido material de lo que sea familia est fuertemente condicionado
por una visin filosfica/poltica, en el caso de la Constitucin chilena, la filosofa humanista
cristiana y esto nos permite relacionarlo con el estatuto de la libertad de conciencia y
pensamiento.
Creemos que la interpretacin del artculo 1 inciso 2 de la CPE desde la perspectiva
del principio de tolerancia en el modo propuesto por Rawls, resulta pertinente a la hora de
realizar una interpretacin de la citada disposicin pues, como familia en la Constitucin
Poltica es una clusula abierta, emerge el desafo hermenutico que anima a una
comprensin amplia de este concepto, habida consideracin que en una sociedad democrtica
el consenso social y ciudadano es poltico y ya no metafsico/religioso224.

224

Para profundizar el cambio de composicin al interior de la familia que se est viviendo en la sociedad chilena,
pueden consultarse los resultados de la Encuesta CASEN 2006, especialmente lo relativo a los tipos de familia o
sobre el Estado Civil de las Familias Nucleares en MINISTERIO DE PLANIFICACIN, Encuesta Casen 2006 en
http://www.tercera.cl/vgn/images/portal/cit_4121/301200129casen.pps

86

Captulo III. La familia como ncleo fundamental de la sociedad desde la

perspectiva del pensamiento rawlseano.

87

Una concepcin poltica de la justicia

no se decanta por ninguna forma particular de familia,
en la medida en que su configuracin le permita realizar
esas tareas de forma efectiva y no se desentienda
de los dems valores polticos.
John Rawls 225

1. Algunas notas sobre la familia en Rawls.

John Rawls poco habl acerca de instituciones que formaran parte del mundo privado
de las personas, sin embargo, en algunas de sus obras trata acerca de la familia, referida a
sta como parte importante de la sociedad; reconoce que sus pretensiones para hablar de la
familia son ms bien modestas, pero s quiere decir que los principios de justicia le son
aplicables, ya que la familia forma parte de la estructura bsica de la sociedad226.
Para a Rawls, la familia es una gran institucin social227; y no slo eso, forma parte de
la estructura bsica de la sociedad pues una de sus principales funciones es servir de base a la
ordenada produccin y reproduccin de la sociedad y de su cultura de generacin en
generacin228, es decir, la familia cumple el rol reproductivo al aportar el nmero de
individuos necesario a fin que la sociedad perdure229.
Una primera prevencin sobre esta afirmacin rawlseana. Aceptamos y compartimos la
tesis que seala que la familia forma parte de la estructura bsica de la sociedad, sin
embargo, el argumento que Rawls seala para justificar o darle sustento razonable a su
afirmacin es un criterio cuantitativo: la familia es parte de la sociedad en tanto que fuente
reproductora de integrantes para la comunidad, cuestin que si bien es cierta, es insuficiente
para justificar la importancia de la familia en el marco social; la familia es reproductora pero
tambin educadora y, por esta ltima caracterstica, es en la familia donde se va cultivando
la personalidad de sus integrantes; tambin es la sede para beber cosmovisiones acerca de lo
que se quiere o espera para el pequeo espacio de influencia inmediata que tienen los seres
225

RAWLS, La justicia como equidad, p. 217.

Cf. ibid, p. 217.
227
Cf. RAWLS, Teora, p. 20. En esta obra, Rawls no analiza a la familia sino que apenas la nombra, sin embargo,
seala expresamente a la familia mongama como ejemplo de gran institucin social, as como tambin lo son la
libertad de conciencia, la propiedad privada, el mercado, entre otras.
228
Cf. RAWLS, El derecho, p. 181.
229
Cf. RAWLS, La justicia como equidad, p. 217. Asimismo, Rawls entiende la estructura bsica de la sociedad
como entendiendo la estructura bsica como el marco social de trasfondo en cuyo seno tienen lugar las
actividades de las asociaciones y los individuos: RAWLS, ibid, p. 33.
226

88

humanos230. Es decir, la familia tiene una responsabilidad desde la perspectiva de la

preservacin de la especia, pero no slo es eso, ya que le asiste la responsabilidad en tanto
que formadora de referentes ticos, sociales y psicolgicos231.
Hecha la prevencin, Rawls se hace cargo de su afirmacin de la familia como parte de
la estructura bsica de la sociedad y junto con asumir el carcter de preservadora de la
especie humana, a la familia tambin le rigen los principios de justicia, porque las personas
que integran un grupo familiar pueden tener en su interior diversos roles (incluso con rasgos
jerrquicos), pero antes que todo, sus integrantes son ciudadanos y en tanto que ciudadanos,
a las asociaciones se les imponen las restricciones especificadas por los principios de
justicia232, claro est entendiendo esta aplicacin de los principios de justicia como el
minimum que no puede ser tocado. El mismo Rawls da ejemplos, sealando que se debe
prohibir el abuso y abandono de nios, sin embargo, expresamente postula que la sociedad
debe confiar en el afecto y la buena voluntad de los miembros maduros de la familia en la
educacin de los hijos233.
Otra de las cuestiones relevantes que le preocupan a Rawls es el tema de la igualdad
entre hombres y mujeres. Seala que los derechos iguales de las mujeres y los derechos
bsicos de sus hijos como futuros ciudadanos son inalienables y los protegen dondequiera que
se hallen234 y ello porque la estructura bsica de la sociedad es un sistema social unitario en
que cada una de las partes influye sobre las dems; siendo la familia una parte importante de
este bien mayor que es la sociedad, es necesario desterrar lo ms que se pueda las
diferencias que existen en base al gnero (que por una costumbre histrica se ha visto que las
mujeres tienen un trato diferente al de los hombres toda vez que por la divisin del trabajo al
interior de la familia se ha producido una divisin del trabajo en que ellas se han dedicado al
cuidado y crianza de lo hijos, labor que tiende a ser minusvalorada), por lo que es resorte de

230

Sobre la familia como comunidad formadora y no puramente reproductora, algo seala Rawls en 70, cuando
trata la moral de autoridad y la figura del padre en la etapa de formacin de los nios. Por ejemplo para
construir su razonamiento nos dice que se puede suponer que los padres quieren al nio. y que el nio llega a
querer a sus padres slo si antes ellos le quieren a l; el amor de los padres a sus hijos se expresa en su intencin
de cuidar de l, de hacer por l aquello a que su amor se incline, manifestndose en el placer que experimentan
en su presencia y en el sostenimiento de su sentido de la competencia y la autoestima, es decir, con estas
afirmaciones, Rawls relativiza sus afirmaciones iniciales (Cf. RAWLS, Teora, p. 419).
231
Curiosamente, a pesar de esta primera afirmacin tan categrica y reduccionista, Rawls seala como un deber
el que tienen los padres con sus hijos arreglar de manera razonable y efectiva la crianza y el cuidado de los nios
para asegurar su desarrollo moral y su educacin en el marco de la cultura. Cf. RAWLS, El derecho, p. 181.
232
Cf. RAWLS, El derecho, p. 183; La justicia como equidad, pp. 219-220
233
Cf. ibid, pp. 184; 220.
234
RAWLS, El Derecho, p. 185.

89

la ley resolver esta problemtica y generar los canales necesarios para compensar esta
desigualdad. Cmo se establecen los lmites y regulaciones a las diferencias en base al
gnero? No se trata de una respuesta cerrada y acabada, pero s se debe tener presente que
el cumplimiento de los principios de justicia sobre esta materia es un tema complejo y debe
ser asumido seriamente por una teora social, la psicologa y otros factores, no siendo un
asunto que dependa puramente de la teora de la justicia235.
Si bien, el estudio que hace Rawls sobre la familia es muy preciso y en el marco de lo
que implica el rol de la familia como parte de la estructura bsica de la sociedad, tambin es
cierto que es explcito para sealar que los principios de justicia, aplicables a la estructura
familiar, no se relacionan solamente con la figura de la familia asociada al matrimonio; en
esto hay que destacar su carcter liberal, pues expresa que una concepcin poltica de la
justicia no se decanta por ninguna forma particular de familia (monogmica, heterosexual o
de otro tipo), en la medida en que su configuracin le permita realizar esas tareas de forma
efectiva y no se desentienda de los valores polticos236. Asimismo, que esta observacin
establece de qu modo trata la justicia como equidad la cuestin de los derechos y deberes
de gays y lesbianas, y de qu modo afectan a la familia. Si esos derechos y deberes son
consistentes con una familia ordenada y con la educacin de los nios, entonces, ceteris
paribus, son enteramente admisibles237.
Incluso ms. Cuando Rawls trata acerca del contenido de la razn pblica, menciona
varios ejemplos de principios y valores polticos que ilustran el contendido de la razn
pblica. Y sobre este fondo, en que la familia es objeto de inters por parte del Estado, a
ste no le interesara la forma particular de la vida familiar o las relaciones entre los sexos,
salvo en cuanto esas relaciones repercuten en el fin de la familia en tanto que estructura
bsica de la sociedad; mas las apelaciones a que la familia es mongama o heterosexual (por
oposicin a matrimonios del mismo sexo), son ms bien reflejo de doctrinas morales o
religiosas238.
Y as como existe una razonabilidad determinada para tratar a la familia, en el fondo,
un argumento liberal como el que quiere sostener Rawls, apunta a que la legislacin nacional
debe hacerse cargo de los puntos crticos slo en la medida que atente contra los principios
235

Cf. ibid, pp. 186-187.

Ibid, p. 217.
237
Ibid, p. 217, en nota 42.
238
Cf. ibid, p. 171.
236

90

de justicia que se dan en una sociedad democrtica de ciudadanos libres e iguales; esta
cuestin demanda una razonable concepcin poltica de la justicia que especifique esos
derechos civiles (los de los ciudadanos), los cuales siempre son materia constitucional
esencial239.

2. El anlisis de la concepcin de familia en la Constitucin chilena, desde la

perspectiva rawlseana.
No podemos negar la importancia que tiene la familia en la conformacin de un cuerpo
social; es un ncleo bsico. Sin embargo, el concepto de familia se ha ampliado (sin
desgracia, a diferencia de lo que piensa Silva Bascun)240 y en esa amplificacin mucho tiene
que ver la opcin de modelos familiares que surgen al alero de los hechos (mujeres solas con
sus hijos, desamparadas con una legislacin que no estableca imperativos a la hora del
reconocimiento de la paternidad), nuevos modelos familiares (opciones legtimas de construir
un ncleo basado en los afectos que no tiene al matrimonio como referente) y las no menos
polmicas parejas del mismo sexo.
A la luz de lo que es nuestra Constitucin, y ya lo hemos visto con especial detencin,
su interpretacin debe realizarse de una manera sistemtica y extensiva, no quedando
atrapados por la historia fidedigna como nico criterio hermenutico. Sealbamos tambin,
que a una interpretacin tradicional de la CPE en lo relativo a la familia le resultaba difcil
aceptar la mutacin sociolgica que ha experimentado este importante ncleo social;
importantes autores, que participaron de la elaboracin, discusin y redaccin de la CPE que
nos rige, dejaron plasmada su visin en cuanto a lo que constituye para el Estado de Chile la
concepcin de familia y, en su opinin, sta se encuentra ligada indisolublemente al
matrimonio.
Por esta ntima vinculacin, tres inquietudes, a lo menos, aparecen:
1. El matrimonio, para el Estado de Chile es el definido por el art. 102 del CC, que
seala que el matrimonio es un contrato solemne entre un hombre y una mujer que se
unen actual e indisolublemente y por toda la vida?
239
240

Cf. ibid., p. 172.

Cf. SILVA BASUAN, Tratado p. 40.

91

2. Si familia y matrimonio se encuentran tan asociados, podemos calificar, desde la

perspectiva de del redactor original de la CPE, como familia a otras situaciones
humanas que, por la fuerza de los hechos han ido configurando nuestra sociedad241?
3. Debe seguir siendo interpretada la Constitucin a la luz de la historia fidedigna de su
establecimiento?
Sobre la primera pregunta, la respuesta es afirmativa, sin perjuicio que el carcter
indisoluble del matrimonio se ha relativizado pues en la actualidad, tras la promulgacin de la
nueva ley de matrimonio civil, existe la accin de divorcio que permite disolver el vnculo en
los casos y por las causas que ella establece. Asimismo, hay resoluciones judiciales que, al
momento de realizar una interpretacin para el caso que ha sido puesto a su conocimiento, se
han abierto a superar la estricta regla literal gramatical y establecido criterios que consideran
el cambio cultural a la hora de aplicar cierta normativa referida al derecho de familia, v.g. el
caso que revisamos a propsito de violencia intrafamiliar relativo a una pareja de
homosexuales, en que se reconoce legitimacin activa para reclamar por violencia
intrafamiliar en parejas del mismo sexo, o el fallo que tambin concede legitimacin activa
para reclamar acciones indemnizatorias a la mujer que ha perdido accidentalmente a su
pareja que era su conviviente y no su cnyuge.
Sin embargo, no es el matrimonio lo que causa dificultades a la hora de interpretar la
norma constitucional; es ms, el contrato matrimonial es fuente de la familia, tal vez la ms
comn que se da en la sociedad para generar vnculos filiales y afectivos y mayoritariamente
aceptada y querida por los ciudadanos (recordemos las estadsticas sobre matrimonio y
filiacin)242. Lo que causa dificultades es la estrecha vinculacin que hicieron los redactores
de la Carta Fundamental entre matrimonio y familia, en circunstancias que esa postura
sostenida, principalmente por los integrantes de la Comisin de Estudios de la CPE es solo una
entre tantas posturas legtimas que tienen en su base una determinada doctrina filosfica o

241

Pienso, en primer momento en las parejas que conviven y no estn casadas, las que, salvo pequeas
regulaciones en materia penal y civil, v.g. a propsito del tipo violacin o pensiones ligadas a hijos habidos en
filiacin no matrimonial, no constituiran familia; lo mismo las familias monoparental con jefa de hogar o las
parejas de homosexuales. En esos casos y otros ms, los vnculos de afecto, socorro, solidaridad, fidelidad, etc,
estn presente como lo estn tambin en aquellas familias organizadas en base a una concepcin tradicional.
242
La afirmacin de la aceptacin del matrimonio como querida por la sociedad y aceptada, o fuente de filiacin y
afecto, tambin cuenta con importantes resistencias. Por de pronto, John Stuart Mill ha visto que la familia es la
causa del despotismo masculino y de opresin y desigualdad para la mujer. Sobre este punto vase
especficamente MILL, JOHN STUART, La esclavitud femenina (traduccin Emilia Pardo Bazn), Biblioteca Virtual
Miguel de Cervantes, 1999 in http://www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=1783 , especficamente el
captulo XIII.

92

conjunto de creencias que la sustenta; es ms, en el caso de marras no slo se trata de un

problema de filosofa poltica o un sustento doctrinario. Del estudio de las Actas de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin se desprende claramente que el soporte
material que permite afirmar y sostener la estrecha relacin familia/matrimonio tiene un
fundamento religioso, especficamente el paradigma catlico romano; y por muy legtimo que
sea el catolicismo en tanto que creencia, no puede pretender que sus criterios, que como
toda conviccin religiosa pretenden ser universales, en la prctica se materialicen, pues en el
evento que as se hiciere, generara discriminacin, que desde la teora de la justicia no
puede ser sostenido, habida consideracin que la sociedad es fundamentalmente plural y
diversa, no homognea ni uniforme.
Sobre la segunda pregunta, las agrupaciones humanas unidas en base a vnculos
afectivos y no formalizadas en matrimonio, en sentido estricto y desde una interpretacin
restrictiva de la Constitucin (apoyada en criterios hermenuticos como la historia fidedigna
de su establecimiento o la apelacin a la dogmtica normativa en materia de derecho de
familia) no constituyen familia, sin perjuicio de la proteccin de hecho que, en algunas
ocasiones le merezcan al legislador.
Con todo, como se revis en el captulo I, hay autores que tienden a ampliar las
concepciones de lo que deba ser entendido por familia, pero en la esfera del derecho chileno,
esta discusin todava no es suficientemente desarrollada. En el campo de las ciencias
sociales en general la ampliacin del concepto de familia es un hecho y eso se ha traducido
en nuevas definiciones y polticas pblicas que acogen visiones amplias y evolutivas. Ejemplo
de ello son las conclusiones que se pueden apreciar en el Informe de la Comisin Nacional de
la Familia, mas, a pesar de la realizacin efectiva de polticas o medidas que dan cuenta de
esta mutacin sociolgica, el Derecho en tanto que sistema no ha dado una respuesta
armnica y sistemtica que de cuenta en esfera normativa de los cambios que implican un
nuevo paradigma en relacin a la familia.
La tercera pregunta es la ms sustantiva desde la perspectiva que queremos abordar
en este trabajo.
Postulo que la interpretacin de lo que debemos entender por familia como ncleo de
la sociedad debe ser ms variado y extensivo, asumiendo la mirada a lo que son las diferentes
realidades que se dan en la actualidad; la figura de ncleo familiar restringido a

93

hombre/mujer/matrimonio/hijos debe dar paso a realidades ms amplias, tanto por los

hechos que se van imponiendo como por la diversidad de creencias que inspiran hoy las
relaciones de convivencia que tienen a los afectos como vehculo de unin. La familia
matrimonial es una de esas realidades, legtima, deseable e incluso merecedora de todo tipo
de proteccin normativa, pero no es la nica y, junto con la figura tradicional de la familia
deben emerger prcticas jurdicas que asuman con propiedad la pluralidad de visiones que
sobre la materia se estn imponiendo en la sociedad243.
El problema es que en Chile las leyes promulgadas y publicadas en materia de derecho
de familia tienden a relacionar directa e inmediatamente familia con matrimonio. Una avance
sustantivo sobre la materia fue la promulgacin de la ley 20.066 sobre violencia intrafamiliar,
que en el artculo 5 define las conductas constitutivas de violencia intrafamiliar, entre las que
se cuenta el maltrato fsico o psquico que afecta la vida o la integridad, no slo del que ha
sido cnyuge (matrimonio), sino que incluso quien ha mantenido una relacin de convivencia.
Esta disposicin llev a que la Corte de Apelaciones de La Serena interpretara que tratndose
de convivencia entre personas del mismo sexo, tambin deba ser entendido como un caso de
violencia intrafamiliar la violencia vivida y ejercida en esa relacin de pareja, por ms que se
tratara de personas del mismo sexo244.
Es cierto que en los ltimos aos se han incorporado importantes modificaciones al
derecho de familia, primero reconociendo mayores derechos a las mujeres casadas bajo el
rgimen de sociedad conyugal, luego aprobando la Ley de Violencia Intrafamiliar y
promoviendo el reconocimiento de los derechos de las mujeres a travs de polticas pblicas
concretas formuladas desde el Servicio Nacional de la Mujer, para continuar con reformas
sustanciales a la regulacin de la filiacin (eliminando el estigma de la ilegitimidad) y de los
regimenes conyugales (incorporando el rgimen de participacin en los gananciales), incluso

243
Pero, hay lmites en la comprensin del contenido material de lo que debemos entender por familia? Qu
ocurre con el incesto, la poligamia? Son realidades que deben ser toleradas desde la perspectiva de una sociedad
ordenada? Dnde estn los lmites para comprender lo que sea familia? No una respuesta fcil y Rawls tampoco da
una respuesta categrica al respecto. S nos seala que el inters comn y la seguridad pblica son lmites al
principio de la tolerancia, porque representan un acuerdo para limitar la libertad slo a condicin de que haya una
referencia a un conocimiento y entendimiento comn del mundo. Con todo, esta misma referencia es tan amplia y
abierta que tampoco soluciona el hasta dnde podemos llegar en la determinacin del contenido material de lo
que debamos entender por familia, sin embargo, ha sido comn en la dogmtica constitucional el establecimiento
de esos criterios para determinar los lmites en el ejercicio de los derechos fundamentales. Y en tanto que son
clusulas abiertas, ser la comunidad quien ir dotando de contenido a lo que debamos entender por moral,
buenas costumbres, orden pblico o seguridad nacional; es un marco general donde buscar razonablemente
respuestas, correr algunos riesgos y, eventualmente, cometer algunos errores.
244
Cf. p. 52 del presente trabajo.

94

llegando a modificar las normas sobre derecho sucesorio y facilitando las formalidades a
cumplir por los herederos en casos de sucesin intestada, aunque lo ms llamativo en el
ltimo tiempo es la aprobacin de la nueva ley de matrimonio civil.
No obstante estas actualizaciones normativas, el derecho de familia nacional no
reconoce ningn tipo de unin de hecho en el mbito de la vida en pareja. Las actualizaciones
en este campo van por el lado de los efectos patrimoniales del Matrimonio, la igualdad de los
derechos de los hijos (sea de filiacin matrimonial o no, segn la nueva terminologa), sin
embargo, ellas no han ido a la par con el fenmeno, no slo chileno sino que mundial, que las
parejas, cada vez se casan menos. Qu ocurre con aquellas parejas que no se casan y tienen
una convivencia estable durante aos? Es slo el matrimonio, como actualmente lo
entendemos, la nica alternativa que el derecho debe reconocer para dos personas que se
unen para vivir juntos y formar una familia? Qu ocurre con la proteccin en el mbito
patrimonial de las personas que se han unido en el hecho y comparten sus bienes actuales o
futuros? qu pasa en la esfera del derecho sucesorio, como tambin en cuanto a los efectos
personales de las referidas uniones?
Los efectos patrimoniales y personales del matrimonio no son extensivos actualmente
a las uniones de hecho. A nivel de reconocimiento de hechos, nuestra legislacin actual
reconoce la existencia de hijos, aparte de los nacidos como fruto de un matrimonio, los de
filiacin no matrimonial, lo que implica reconocer un hecho con consecuencias jurdicas; las
leyes se han preocupado de establecer medios eficaces para obtener el reconocimiento filial
ante el desconocimiento de la paternidad o maternidad, siendo, adems, un gran cambio
cultural y social el que se hayan derogado las diferencias arbitrarias entre hijos legtimos,
naturales e ilegtimos; los hijos estn mejor protegidos que antao desde la perspectiva del
principio de igualdad ante la ley. No obstante, insisto, no hay regulacin sistemtica de las
uniones de hecho.
Otros hechos reconocidos por el derecho civil son:
a. Derecho a pedir la separacin judicial de bienes o impetrar las medidas
conservativas que correspondan en el juicio de separacin de bienes, cuya causal sea la
separacin de hecho (artculo 156 inciso segundo del CC);

95

b. En materia de filiacin, a propsito del valor probatorio del concubinato de los

padres; si un hijo tiene filiacin determinada respecto de la madre y prueba que sta vivi en
concubinato con el supuesto padre durante la poca en que ha podido producirse la
concepcin, este hecho servir de base para una presuncin judicial (artculo 210 inciso
primero del CC);
c. Por ltimo, el reconocimiento de la separacin de hecho de los cnyuges, con todos
los efectos que ello implica en la esfera personal y patrimonial de los esposos, sea en materia
de alimentos, rgimen de bienes, patria potestad, etc. (artculos 21 a 25 de la Ley de
Matrimonio Civil).
Aparte de los hechos descritos, hay pocas normas legales repartidas que traten sobre
las uniones hecho. Hay algunos de tipos penales que tratan la figura de la convivencia, (art.
369 del CP), como tambin el artculo 93 del DFL 5-2003 que fija el texto refundido,
concordado y sistematizado de la ley general de cooperativas, que seala que para los efectos
de lo dispuesto en el artculo 91 (cooperativas de consumo) se entiende por familia, el grupo
de personas que viven con el socio y a sus expensas, es decir, define a la familia a partir de la
cohabitacin.
Pero hay que hacerse cargo del fenmeno de la existencia de parejas que se unen para
convivir y formar familia y que slo se encuentran amparadas a lo que su buena voluntad les
dicte o con la utilizacin de figuras anlogas a las legales que pueden permitir la
reconduccin de su situacin fctica a ese figura normativa (cuasicontratos o comunidades de
hecho). La reconduccin normativa es insuficiente, debiendo la legislacin actualizarse frente
a un fenmeno que crece y que es necesario atender. Y esto vale no slo para las uniones
entre personas heterosexuales, sino tambin para las uniones entre personas del mismo sexo.
Por tanto, quedan importantes desafos legislativos que deberan ser asumidos por
partes de las autoridades representativas. Es necesario que la legislacin se abra a considerar
figuras anlogas a la del matrimonio para definir el estatuto patrimonial desde la perspectiva
del derecho sucesorio, como asimismo reconocer en sede civil, y con los efectos que ello
significa, las uniones de hecho pues, recordemos, la familia se encuentra protegida por
consecuencia del matrimonio frente a los efectos negativos que pueden ser ocasionados por la
celebracin de actos jurdicos que no producen los efectos esperados o deseados; v.g.
requerimiento de autorizaciones al cnyuge, inoponibilidades, nulidades como sancin al no

96

cumplimiento de formalidades, etc. Tratndose de las uniones de hecho, estas protecciones

imperativas no existen, lo que no slo atenta contra el principio de igualdad ante la ley, sino
que supone una discriminacin arbitraria.
Debe sealarse que, en todo caso algunos postulan que no es necesaria la regulacin
expresa de las uniones de hecho, toda vez que se puede resolver el problema con la figura de
los cuasicontratos, sin embargo, acudir a esta figura, aparte de significar una interpretacin
forzada de la cuasicontratacin supone dar un trato discriminatorio y desigualdad a realidades
sociales que obedecen a los mismos principios que inspiran a las partes para celebrar el
contrato de matrimonio. Forzar esta figura es dar una respuesta oblicua o lateral y no
considerar derechamente el cambio que se est viviendo.
Tratndose de las uniones de hecho y su consideracin como familia, por lo mismo,
depositaria futura de regulaciones normativas, las relaciones que all se produzcan deben
tener lmites y esos, desde la perspectiva de Rawls estn determinados por el inters de la
comunidad, la correcta educacin de hijos y la sana y ordenada convivencia familiar.
Por qu podemos concluir que debe ampliarse la interpretacin que nuestra
Constitucin hace de la familia? Es fcil responder fluidamente a las expectativas de
tolerancia que nos plantea Rawls?
La inclinacin por la tolerancia, si bien es una deduccin razonable, tratndose de
ciertas

creencias,

sus

postulados

tienen

pretensiones de

verdad

que

fundan

sus

argumentaciones apelando a la naturaleza humana. Ejemplo de ello lo podemos encontrar en

el documento de la Congregacin para la Doctrina de la Fe, de julio de 2003 referente al
reconocimiento legal de las uniones homosexuales245. En ese documento, se realiza un anlisis
crtico en lo relativo al reconocimiento de esas uniones, sealando expresamente que sus
argumentos son racionales; se propone una serie de consideraciones para todas las personas
comprometidas en la promocin y la defensa del bien comn de la sociedad246. Apela el
documento a la antropologa y psicologa humana, junto con realizar razonamientos
vinculados al mundo del derecho y el orden social, argumentos todos que, segn el propio

245

Cf. CONGREGACIN PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Consideraciones acerca de los proyectos de reconocimiento
de
las
uniones
entre
personas
homosexuales,
Roma,
junio
2003
en
http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_20030731_homosexualunions_sp.html
246
Ibid, Introduccin.

97

autoparecer de los integrantes de la Congregacin para la Doctrina de la Fe, emanan de una

ley moral natural247.
Sin embargo una cosa son las doctrinas religiosas oficiales, y otra distinta es el
modo en que los miembros de una sociedad democrtica viven su fe, y el valor relativo que
conceden a sus creencias religiosas cuando se trata de juzgar cuestiones polticas, y,
particularmente, cuestiones constitucionales o de justicia bsica248.
Un elemento importante en la concepcin rawlseana es que el Estado se abstenga de
imponer a sus miembros una concepcin nica de los fines y el significado de la vida, pues su
teora se opone a un perfeccionismo basado en el compromiso con una determinada idea
acerca de los fines de la vida. El pluralismo y la tolerancia respecto de los fines ltimos son
condiciones de respeto mutuo entre ciudadanos. Para ello, el velo de ignorancia es
obligatorio, porque Rawls afirma que el trato igualitario que los sistemas sociales y polticos
dan a aquellos que profesan diferentes valores, es una importante fuente de justicia249.
No obstante lo anterior, es justo reconocer la importancia que revisten ciertos lmites
en el respeto a todo tipo de conviccin religiosa. Toda creencia, por el hecho de ser tal es
equivalente a otra y, por tanto, objeto del mximo respeto de parte de la comunidad
poltica? Insisto, no es fcil discernir dnde estn los lmites, toda vez que las limitaciones
generales que establecen los cuerpos constitucionales son de carcter abierto, en que su
contenido va siendo dotado por el intrprete, que no slo es el juez o el legislador. Aqu
cobra relevancia, entonces, la casustica y cmo el caso concreto debe ser analizado teniendo
como teln el principio de la tolerancia y los principios de justicia. Por ejemplo, Vargas Llosa
a propsito del multiculturalismo que se est viviendo en Europa y el respeto que merecen los
que profesan la religin musulmana, reflexiona sobre el caso del uso del velo islmico (hiyab)
en ciertos colegios espaoles. Seala que los colegios pblicos no pueden ser confesionales,
porque si lo fueran se produce una discriminacin inaceptable en una sociedad libre. En una
democracia la religin no desaparece, pero se confina al mbito privado, porque en el evento
que la religin invade la esfera de lo pblico, ciertos principios bsicos de la cultura
democrtica, especialmente la libertad y la igualdad, se pueden resquebrajar. Agrega que en
247

Ibid, III. Argumentaciones racionales contra el reconocimiento legal de las uniones homosexuales (N6).
ESCAMEZ NAVAS, Sebastin. La idea liberal de tolerancia en las democracias actuales, Poltica y Cultura,
primavera 2004, N 21, Universidad Autnoma Metropolitana Xochimilco, Distrito Federal, Mxico, p. 40.
249
Cf. NAGEL, THOMAS. Rawls y el liberalismo poltico, Revista de Estudios Pblicos, n 97, CEP, Santiago 2005,
pp. 231-232.
248

98

la esfera del respeto a toda conviccin religiosa (que nutre el multiculturalismo), este
principio parte de un supuesto falso que debe ser rechazado: que todas las culturas, por el
hecho de existir son equivalentes y respetables. Hay culturas ms evolucionadas y modernas
que otras, ya que en muchas de ellas sobreviven prejuicios, costumbres brbaras y hasta
criminales, que ninguna democracia puede admitir en su seno, sin negarse a s misma250.
Lo que citbamos en un ejemplo de los problemas que produce la implementacin
prctica de la apertura y respeto a toda conviccin moral, religiosa, poltica, etc. En
definitiva, dnde estn los lmites, porque es cierto que la posicin original supone el velo de
ignorancia para acoger a toda conviccin. Toda conviccin? Algo nos ha ilumina Rawls en lo
relativo al respeto que merece el intolerante, en que algunas de sus prcticas no deben ser
toleradas. Con un criterio similar, ciertas prcticas que afecten los derechos fundamentales,
como principio radical de un sistema democrtico, tampoco debera ser aceptado, pero esto
lo desarrollaremos un poco ms al finalizar este trabajo.
Desde la perspectiva del liberalismo poltico que propone Rawls, ste da por existente
la realidad de un razonable pluralismo, por lo que se parte del supuesto que muchas de las
doctrinas comprensivas razonables son, adems, religiosas. El liberalismo poltico no ataca ni
critica ningn punto de vista razonable, simplemente supone que los juicios de verdad de
alguna doctrina se hacen desde el punto de vista de alguna doctrina comprensiva moral; su
propuesta, entonces, para que se actualice y encarne un razonable pluralismo poltico supone
que se asuma con propiedad y realismo la aceptacin de una libertad igualitaria de conciencia
y libertad de pensamiento251.
La

concepcin

tradicional

que

sostiene

que

familia

matrimonio

estn

indisolublemente asociados, emerge a partir de un anlisis de la historia (plasmadas en las

Actas de la Comisin de estudios) de la CPE de 1980, sin embargo, esta orientacin, desde la
perspectiva del liberalismo poltico de Rawls tiene una seria limitacin en relacin a una
razonable pluralidad y respeto a diferentes creencias. Del estudio de las actas es posible
concluir que los integrantes de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, al momento
de establecer que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, se dejaron llevar por

250

Cf. VARGAS LLOSA, Mario, El velo no es el velo en Diario La Tercera, cuerpo Reportajes, Santiago domingo 7 de
octubre de 2007, p. 38.
251
Cf. RAWLS, J, Liberalismo poltico, Fondo de Cultura Econmica, cuarta reimpresin, Mxico 2003, pp.14 - 20.

99

sus respetables convicciones religiosas, fundadas en pretensiones universalistas y de

razonabilidad restrictiva.
Como se ha sostenido a lo largo de este trabajo, el problema de un razonamiento de
este tipo es que deja fuera no solo importantes realidades sociales que tienen su fundamento
en los vnculos afectivos de los integrantes de la comunidad, sino que tambin se pone en
duda el respeto del principio de libertad de conciencia y pensamiento, principios que pueden
fundar una determinada opcin vital que no, necesariamente, tenga un fundamento en la
visin familiar que pregona el catolicismo. La concepcin cristiana de la familia es una opcin
legtima y, desde mi personal perspectiva aconsejable como proyecto de vida, sin embargo, el
principio de tolerancia en una sociedad democrtica nos debe llevar a respetar todos aquellos
otros proyectos vitales que, en el marco de sana y pacfica convivencia, tambin permiten
vivir en el marco del respeto y el cario que el mundo privado de los ciudadanos amerita.
Salvat seala que todo otro es una persona-sujeto digno por s mismo, lo que significa
el reconocimiento de derechos y deberes en diferentes planos, reconocimiento que va ms
all del saber, tener o poder de la persona, sino como interlocutor vlido en la gnesis y
conformacin de las decisiones que aluden a las formas de organizar la vida en comn; la
proclama de principios como valores necesitan una educacin para la democracia que asuma
formas de experiencia social y poltica desde la niez. No es creble la prdica de ciertos
valores y principios si por otro lado, promovemos o toleramos, en silencio y con
complacencia, un tipo de sociedad contrario a esos valores252.
En las sociedades de occidente, ha habido importantes cambios normativos en diversas
naciones; se puede apreciar un cambio en las convicciones de la sociedad en lo relativo a
aceptacin serena de la convivencia de parejas, como tambin la igualacin de todo tipo de
hijos y el evitar tratos discriminatorios a homosexuales y lesbianas. Como bien dice
Undurraga, este es el momento en nuestro pas para avanzar ms all de la perplejidad y
permitir un dilogo sobre estas materias (en el caso que ella plantea, se trata principalmente
de legislacin a favor de homosexuales y lesbianas). As ser posible la pregunta con
prudencia conservadora acerca qu queremos mantener de nuestras tradiciones (miradas
stas sin sesgos quizs nos lleven a recuperar el respeto por relaciones ms diversas entre los

252

SALVAT, Pablo. El porvenir de la equidad, Lom ediciones/Universidad Alberto Hurtado, primera edicin,
Santiago 2002, pp. 209-212.

100

sexos) y, con idealismo progresista, cmo queremos mejorarlas para hacerlas ms igualitarias
y asegurar la dignidad de todas las personas253.
Una palabra especfica relativa a las uniones civiles. stas no constituyen matrimonio.
Son regulaciones jurdico/legales que responden a diversas motivaciones: respeto por el
principio de igualdad ante la ley, la no discriminacin arbitraria, y respeto y cuidado por las
minoras. La sociedad y el Estado principalmente deben asumir seriamente la posibilidad de
reconocer derechos civiles a las parejas que quieren vivir unidas y en un ambiente de respeto
y socorro mutuo. Es necesario preguntarse si slo es el matrimonio el espacio para que dos
personas se unan y socorran. En este sentido, los hechos y los fenmenos que se estn dando
en la sociedad tienden a desmentir la hiptesis que slo es en el matrimonio donde se puede
dar un espacio de afectividad plena. No es que no lo sea, pero no es el nico.
Urge por tanto revisar qu ocurre frente a las uniones de hecho entre dos personas. No
puede ser que no exista proteccin en cuanto a los efectos personales y patrimoniales de dos
personas que se unen seriamente para convivir. Tras este fenmeno tambin est el cambio
de paradigmas y no corresponde al Estado establecer cul es la forma correcta de hacer vida
de pareja (claro est, con clsicos lmites que digan relacin con el respeto a los derechos
fundamentales). El Estado no es confesional; la separacin entre Iglesia Catlica y Estado
data de 1925, no obstante, an podemos ser testigos de los anhelos impositivos de cierta
parte del Magisterio catlico. Pero, la voz de la Iglesia, siendo importante, no es la voz de los
creyentes, ni siquiera la voz de los ciudadanos. La Iglesia Catlica, que duda cabe, tiene un
importante y destacado rol que cumplir en el marco de una sociedad democrtica. Incluso
ms, la historia reciente de nuestro pas le permite a la Iglesia Catlica (principalmente a
algunos importantes obispos, referentes del Magisterio oficial) gozar de una credibilidad
significativa de parte de la poblacin, sobre todo por el rol jugado en la dictadura militar y su
defensa de los derechos humanos, sin embargo, en el despliegue de un credo, y al igual que
otras confesiones, slo le cabe opinar, incluso en el debate pblico, pero su razonada y
razonable opinin slo voz ser oda, junto con todas las dems voces razonadas y razonables,
no formando parte de su patrimonio la imposicin de prcticas normativas; esa funcin es
resorte

exclusivo

de

las

autoridades

representativas

en

un

sistema

democrtico

constitucional. Y es deber de estas autoridades, auscultar el sentir de los ciudadanos, sentir

253

Cf. UNDURRAGA, Cultura y diversidad, p. 357.

101

que, como ya se ha repetido insistentemente en este trabajo, no es uniforme ni homogneo

sino que plural, diverso y en constante evolucin.
No es fcil, por lo mismo, la satisfaccin de todas las orientaciones o creencias que se
reproducen en una sociedad, pero no olvidemos que, a fin de cuentas, los principios de
justicia deducidos en posicin original son una prenda de garanta para los ciudadanos.
Por lo tanto, desde la perspectiva de un prudente y razonable liberalismo poltico, la
tolerancia es un valor exigido en una democracia sana y su reconocimiento, es un imperativo
que emerge por las condiciones que los co-contratantes se dan en posicin original bajo velo
de ignorancia. La libertad e igualdad como principios deducidos, se encarnan prxicamente
con el establecimiento de libertad de conciencia y la tolerancia como principio esencial para
una pacfica convivencia social. Y este principio no slo ser, sino que deber ser
tempranamente deducido en la situacin de incertidumbre radical.

3. Hacia una interpretacin del concepto familia en Constitucin Poltica de la

Repblica de Chile.
En el captulo primero de este trabajo, especficamente el numeral 5 desarrollamos
brevemente algunas notas a propsito de la interpretacin de la Constitucin. Sealbamos
que en la Constitucin muchas de sus concepciones no estn definidas de antemano, porque
se trata de clusulas abiertas; conceptos como moral, orden pblico, buenas costumbres son
concepciones dinmicas, cuyo contenido ser determinado por el intrprete y fuertemente
condicionadas por su contexto histrico y cmo la sociedad va evolucionando para
comprender estas nociones.
Tambin dijimos que familia se trata de una clusula abierta, en que su contenido
material no es esttico sino dinmico, que evoluciona y ausculta la realidad social para definir
su contenido y que enfrentados al hecho de interpretar, es posible observar que hay
diferentes posturas, por ejemplo, corrientes originalistas o evolutivas. Creemos que el
originalismo presenta el problema de petrificar el derecho y considerar el ordenamiento
desde una perspectiva puramente esttica; postulo ms bien que un adecuado sistema
interpretativo debe considerar el carcter evolutivo de la realidad social, por ello, deben

102

aplicarse reglas extensivas y flexibles que permitan su adecuacin con el sentido de las
normas jurdicas en un contexto histrico/espacial determinado.
Por tanto, dado que se hace necesario dotar de contenido la clusula abierta familia
de nuestra Constitucin Poltica, revisaremos el pensamiento de Rawls en lo relativo a un
desarrollo de una teora acerca de la interpretacin de la Carta Fundamental.
Para Rawls, el objeto primario de la justicia es la estructura bsica de la sociedad, o
ms preciso, el modo en que las grandes instituciones sociales distribuyen los derechos y
deberes fundamentales, entendiendo a la Constitucin Poltica como una de aquellas grandes
instituciones (tambin la libertad de conciencia y la familia)254. Asimismo, previene que su
construccin terica la realiza a partir de un anlisis de los principios de justicia en una
sociedad ordenada, sociedad en que se supone que todos actan justamente y cumplen en el
mantenimiento de las instituciones justas255.
En tanto que gran institucin social, la Constitucin de un Estado debe ser reflejo de
la justicia poltica, entendida sta ltima desde dos aspectos. Por un lado, la Constitucin ha
de ser un procedimiento justo es decir, la correccin formal en el respeto al procedimiento
de autoformacin, pero tambin de regulacin de la orgnica interna del Estado, ya que es en
el Cdigo Poltico que se encuentra la base fundamental del ordenamiento jurdico nacional.
Por de pronto, el proceso de formacin de las leyes, generacin de autoridades
representativas, proceso de reforma a la misma Constitucin, etc. Por otro lado, ha de ser
estructurada de manera que los acuerdos que contenga se conviertan en sistemas de
legislacin justos y eficaces256, es decir, la Constitucin debe ser justa desde una perspectiva
adjetiva, pero tambin sustantiva.
Pero no slo debe ser justa adjetiva y sustantivamente, sino que en ella los ciudadanos
deben tener activa participacin, sea en su gnesis como en la reforma. En ese sentido, Rawls
no hace sino actualizar la clsica teora sobre la soberana popular que detenta el pueblo y su
ejercicio se realiza por el Poder Constituyente, sea Originario o Derivado, en lo que dice
relacin con el nacimiento o modificaciones de una Carta Fundamental.

254

Cf. RAWLS, Teora, p. 20.

Cf. ibid, pp. 21-22.
256
Cf. ibid, p. 210.
255

103

Asimismo, tambin reconoce que el ejercicio de las libertades no es absoluto, dado

que la participacin puede ser ms o menos extensa; se pueden autorizar desigualdades en las
libertades polticas, como tambin la asignacin de recursos sociales mayores o menores para
asegurar el valor de las libertades del ciudadano257. En sntesis, el ejercicio de los derechos
fundamentales (o libertades) puede y debe ser objeto de restriccin por parte del
Constituyente (llegando en algunos casos incluso a la suspensin legtima de ciertos derechos,
v.g. en estados de excepcin es legtimo admitir ciertas suspensiones al derecho de reunin o
a libertad de locomocin).
Teniendo presente entonces la importancia de una Constitucin para el desarrollo de
la sociedad, debemos examinar el estatuto de su interpretacin desde la perspectiva del
pensamiento de Rawls.
A propsito de la desobediencia civil como legtimo mecanismo de resistencia pacfica
ante situaciones de conflicto, Rawls nos da pistas acerca del mtodo para interpretar la Carta
Fundamental. Dice que aunque cada quien haya de decidir por s solo si las circunstancias
justifican la desobediencia civil, de all no se sigue que cada quien pueda decidir como le
plazca. No hemos de tomar nuestras decisiones considerando nuestros intereses personales
para actuar autnoma y responsablemente, el ciudadano debe atender a los principios
polticos que subyacen y guan la interpretacin de la Constitucin. Debe averiguar cmo han
de ser aplicados estos principios en las circunstancias presentes258.
Pero para interpretar la Constitucin no basta establecer que los criterios personales
deben abandonarse porque hay que sealar quin interpreta la carta Fundamental. Habamos
sealado en el captulo I que los nuevos criterios hermenuticos toman distancia del hecho de
establecer reglas de interpretacin establecidas por la ley como nicas reglas interpretativas,
amplindose por tanto los criterios de interpretacin (expansiva/evolutiva) sino que adems
el intrprete no slo es la autoridad poltica259. Al respecto es elocuente la opinin que

257

Cf. ibid, pp. 210-216.

Ibid, p. 353.
259
El legislador es intrprete de la carta Fundamental y as lo seala el artculo 66 de la CPE que habla acerca de
la existencia de leyes interpretativas que requieren un qurum especial. Por las especiales caractersticas de la
ley, generalidad, abstraccin y obligatoriedad, esta interpretacin tiene carcter general, es decir, imperativo
para todos.
Por su parte, el artculo 3 del CC tambin es ejemplo de interpretacin legal, pero esta vez en sede
jurisdiccional y con una diferencia fundamental desde la perspectiva de los efectos con la interpretacin legal o
constitucional a cargo del legislador: su interpretacin (y resolucin) slo es imperativa para el caso concreto
respecto del cual se pronuncia.
258

104

Hberle sustenta al respecto, que ampla el estatuto de intrpretes de la Carta

Fundamental260.
En la misma lnea, seala Rawls que la ausencia de una autoridad final que decida, y
la de una interpretacin oficial que todos deben aceptar no origina confusin, sino que es una
condicin necesaria para el avance terico a la pregunta quin ha de decidir?, la respuesta
es: han de decidir todos, preguntndose a s mismos261. Agrega que en una sociedad
democrtica, se reconoce que cada individuo es responsable de su interpretacin (de la
Constitucin) no puede haber una interpretacin legal o socialmente aprobada que
siempre nos obligue moralmente, ni aunque provenga de un tribunal supremo o de la
legislatura. En realidad, cada agencia constitucional, la legislatura, el ejecutivo y los
tribunales ofrecen su propia interpretacin de la Constitucin. Aunque un tribunal tenga la
ltima palabra en la solucin de un caso concreto, no es inmune a las influencias polticas que
pueden exigir una revisin de su interpretacin de la Constitucin el ltimo tribunal de
apelacin no es un tribunal, sino el electorado en su totalidad. No hay peligro de anarqua en
tanto haya suficientes acuerdos activos entre las concepciones
ciudadanos

de justicia de los

262

Por tanto, al igual que tendencias interpretativas que amplan a la comunidad poltica
la calidad de intrpretes, Rawls se muestra partidario de concederles la calidad de sujeto
activo, claro est que en la base de un postulado de esta naturaleza existe la compresin de
la sociedad como ordenada, adems que sus integrantes estn dotados de racionalidad. Esto
ltimo es muy importante, porque siempre que se expande el estatuto de derechos estn los
temores frente a la anarqua o el desorden. Sin embargo, frente a situaciones anlogas en la
historia, es posible avizorar que la razonabilidad de la comunidad poltica es mayor de lo
que se esperaba, y lo que se impone son posturas personalistas con argumentacin afectiva
ms que racional v.g. cunto cost en el pas otorgar derecho a sufragio a todas las personas y
especialmente a las mujeres; y no slo baste recordar las razones que se deban para no
establecer un sistema de votacin directa en elecciones presidenciales y senatoriales; el
temor al pueblo o la irrupcin de sectores no educados que no se encontraban preparados
para participar de las cosas de la polis, fue algo resuelto recin por la CPE de 1925. En ese

260

Cf. HBERLE, PETER, El Estado constitucional, p. 150.

RAWLS, Teora, p. 353.
262
Ibid, p. 354. El destacado en cursivas es mo.
261

105

sentido, el influjo portaliano y su obsesin por el orden fue muy fuerte y perenne en la
tradicin jurdica/poltica chilena263.
Con todo, an queda por definir el estatuto sustantivo de lo que entendemos por
familia. Asumo, para estos efectos, un criterio de interpretacin expansivo y evolutivo, es
decir, el contenido de las clusulas abiertas de una Constitucin est fuertemente
condicionada por su contexto y la autocomprensin de los derechos (y libertades) en una
sociedad determinada. Tambin asumo que son legtimos intrpretes los integrantes de una
comunidad poltica, entendida sta como sociedad ordenada, en que sus miembros estn
dotados de racionalidad.
Sin embargo, la expansin del contenido material de lo que deba entenderse por
familia en la Constitucin chilena, es un tema que en Rawls asociamos al principio de
tolerancia o es ms bien una cuestin que unimos con la verificacin de los principios de
justicia? La cuestin de la tolerancia, es extrapolable sin ms a otros mbitos, como el
rgimen econmico, la familia, la educacin pblica, etc.? Hay que recordar que el espacio
de desarrollo que Rawls otorga al principio de tolerancia se da a propsito del pluralismo y la
libertad de conciencia. Cabra postular que una restriccin en lo relativo a la familia es una
restriccin no razonable a las libertades que defiende el primer principio de justicia? O es
algo que podra estar relacionado ms bien con el segundo principio de justicia (igualdad de
oportunidades, desigualdades beneficiosas para los menos aventajados)?
No es fcil la respuesta y se me ha hecho la objecin264. Si limitamos la comprensin
de lo que sea una familia a la entendida como padre/madre/hijos/matrimonio, establecemos
una desigualdad en la relacin a otras asociaciones de personas unidas por afectos y que no
respondan necesariamente a ese canon. Puestas las personas en posicin original bajo velo de
263

Cf. PORTALES PALAZUELOS, Diego, Carta a Jos M. Cea (marzo 1822) en Epistolario de don Diego Portales:
1821-1837, tomo I, Ministerio de Justicia, Santiago 1937, p. 177.
Asimismo, Carrasco recoge una opinin del Presidente Domingo Santa Mara (1881-1886) a propsito del
intervencionismo electoral. Dice Santa Mara que entregar las urnas al rotaje y a la canalla, a las personas insanas
de los partidos, con el sufragio universal encima, es el suicidio del gobernante y yo no me suicidar por una
quimera. Veo bien y me impondr para gobernar con lo mejor y apoyar cuanta ley liberal se presente para
preparar el terreno de una futura democracia. Oiga bien: futura democracia no puedo dejar a los teorizantes
deshacer lo que hicieron Portales, Bulnes, Montt y Errzuriz: CARRASCO DELGADO, Sergio, Gnesis y vigencia de
los textos constitucionales chilenos, 3 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2002, pp. 130-131.
264
Sobre el punto, agradezco enormemente las observaciones que me ha hecho llegar el profesor gua de este
trabajo, Diego Garca. l, efectivamente, me ha planteado el problema que ampliar la interpretacin de lo que
deba entenderse por familia no es asunto en que opere el principio de la tolerancia, sino que se trata de una
cuestin que puede ser resuelta por aplicacin de los principios de justicia, mejorando s las reglas de
interpretacin que actualmente estn vigentes en el sistema jurdico chileno.

106

ignorancia, razonablemente no se propondra una limitacin de esta naturaleza, puesto que

se ignora todo, por de pronto la religin (el matrimonio est fuertemente asociado a las
convicciones religiosas de las personas), el sexo

o mejor dicho la orientacin sexual, la

condicin socioeconmica, incluso la estructura de personalidad (v.g. un individuo con una

personalidad determinada puede hacer difcil la convivencia lo que provoque su aislamiento o
soledad). Por esta razn, establecer esa desigualdad o si de hecho se produce (la definicin
restrictiva de familia) no puede ser autorizada, dado que los menos aventajados de la
sociedad no se vern favorecidos.
No obstante, tambin hemos visto en el captulo I de este trabajo, que el problema
que se produce en la definicin restrictiva de familia, al menos en la postura de importantes
autores chilenos que tuvieron y tienen una influencia capital en la redaccin de la
Constitucin y en la interpretacin que se hace en los tribunales, est asociado a la libertad
de conciencia y de pensamiento; tanto es as, que la discusin que se produjo en el seno de la
Comisin de Estudios de la Constitucin, relativa a la indisolubilidad del matrimonio, devino
en problema referido a la libertad de pensamiento. Tras la resistencia a ampliar lo que deba
entenderse por familia no est slo el principio de igualdad, sino que tambin asoma con
fuerza una postura de intolerancia (o de manera ms suave, de resistencia) a comprender la
familia desde una perspectiva plural.
Por ello creemos que s es aplicable en propiedad a la familia el principio de
tolerancia, con lmites por supuesto que se irn transparentando en la medida que
razonabilidad y bsqueda de consenso se impongan.
Es preciso sealar que el principio de tolerancia no lo desarrolla Rawls para las
grandes instituciones sociales. Es cierto que la familia es una gran institucin social, pero
tambin lo es la Constitucin y es imperativo a todo Cdigo Poltico el establecimiento del
ms amplio estatuto de derechos fundamentales, entre los que se cuenta, por supuesto, la
libertad de conciencia y su necesaria referencia a la tolerancia y el respeto a diferentes
convicciones personales y religiosas. Por ello el nexo que realiza la doctrina nacional, sin
perjuicio que est sealando que la familia es un ncleo fundamental de la sociedad (gran
institucin social en palabras de Rawls), puestos en el evento de dotar contenido a esa
afirmacin, su anlisis deviene en una discusin a propsito del derecho fundamental libertad
de conciencia y pensamiento, que en este preciso evento, ms bien se produce una limitacin

107

comprensiva del estatuto familiar, habida cuenta que la lnea argumentativa est dada por un
anlisis a partir de las convicciones (especialmente religiosas) de los integrantes.
El artculo 1 inciso 2 de la CPE, por primera vez en la historia constitucional chilena
otorga un estatuto constitucional a la familia y lo hace, nada menos que en las Bases de la
Institucionalidad del Estado. El problema ha radicado en que a partir de esa afirmacin, tanto
doctrina como jurisprudencia nacional han hecho una interpretacin restrictiva de lo que
deba entenderse por familia. A la luz de lo revisado en este trabajo, podemos hacer
legtimamente la conexin con criterios expansivos y evolutivos de interpretacin. Hay que
estar atentos a los cambios de paradigmas en la sociedad; asimismo, se debe encarnar el
principio de soberana popular y reconocer a la comunidad poltica como legtima y veraz
intrprete constitucional. Ralws y otros nos iluminan en la bsqueda y sus postulados,
especialmente los principios de justicia y el estatuto de la tolerancia nos permiten sostener
que una interpretacin amplia de la familia es una conclusin que emerge producto de una
ejercicio racional, que es razonable y sustentable, sin perjuicio que estamos abiertos a que
esta postura tambin sea discutible. Pero esto ltimo slo es posible porque el sistema
democrtico lo permite.

108

CONCLUSIN
El objetivo de este trabajo ha sido el anlisis del artculo 1 inciso segundo de la
Constitucin chilena que establece que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
Como hemos visto, se trata de una incorporacin original si comparamos con anteriores Cartas
Fundamentales. La citada disposicin est ubicada en el Captulo I de la CPE, Bases de la
Institucionalidad, por lo que podemos decir que por ubicacin y forma de redaccin emerge
con nitidez la idea que en nuestro sistema poltico, la familia es una institucin fundamental
para el desarrollo social.
Sin embargo, qu entendemos por familia? Es posible determinar su contenido? Como
tambin sealamos en el trabajo, este anhelo del Constituyente265 es un ejemplo de
clusula abierta, clusulas que se caracterizan por la apertura en la determinacin de su
contenido material, siendo entonces su definicin una cuestin dinmica que debe
permanentemente estar siendo cuestionada a partir de la evolucin que experimenta la
sociedad.
Por ello, frente a este tema di cuenta que, a pesar de las visiones que han tratado de
imponer una comprensin de la familia asociada restrictivamente al matrimonio y que
encuentra su base conceptual en la llamada filosofa cristiana, he querido revisar esa postura
y hacerlo con reglas interpretativas que toman en cuenta la evolucin de la comunidad y en
base a criterios expansivos.
Con Zagrebelsky, Hberle y Rawls, interpretar lo que sea familia requiere superar los
criterios emanados del originalismo, que postula que en el momento constituyente de la
norma fundamental (su decisin y positivacin) deben buscarse y encontrarse los argumentos
que favorezcan su adecuada comprensin.
Por ello cobra tanta relevancia el anlisis que la literatura constitucional chilena ha
realizado sobre la materia, dado que en la reflexin sobre este tema se hace principalmente
revisando las opiniones y postulados que emergen de los dichos de integrantes de la Comisin

265

Llamo la atencin sobre esta expresin Constituyente, porque en Chile se dio la paradoja que la Junta Militar
se autoatribuy el Poder Constituyente, sin delegacin del Constituyente Originario ni tampoco del Derivado
(recordemos que el Congreso Nacional fue clausurado). No es resorte de esta investigacin el anlisis del supuesto
Constituyente de 1980, sin perjuicio que desde la perspectiva de la Teora Poltica, esa autoatribucin de poder es
meramente formal, siendo el Gobierno militar una dictadura de tipo soberana (no comisaria). No hay un
Constituyente Originario para la Carta de 1980. Esta slo despus de 1989 se ha ido legitimando.

109

de Estudios de la nueva Constitucin. Aun ms, se postula por varios autores que el tema de
la familia debe ser analizado desde la perspectiva de la filosofa que inspira la Constitucin. Y
ese anlisis es un tema de Teora Poltica.
Es cierto que la comprensin de lo que sea familia es un tema al cual la Teora Poltica
no le es ajeno (y coincido al respecto con Sergio Diez), sin embargo, creo que la
determinacin del contenido material de lo que se entiende por familia, en gran parte de los
autores nacionales est condicionado por sus creencias religiosas, que los llevan a presentar
conclusiones que tienen su base en la naturaleza humana, naturaleza que puede y debe ser
comprendida por el ejercicio de la razn.
El desencuentro que presento con cierto constitucionalismo chileno no radica en el
hecho que la familia no sea un importante ncleo en la comunidad poltica. Comparto esa
tesis (lo mismo que hacen otras Cartas Fundamentales del mundo e importantes tratados
internacionales). La diferencia se encuentra en la determinacin comprensiva de lo que sea
familia. Creo que familia es fundamentalmente una comunidad de referencia, reunida por
vnculo consanguneos o de afinidad y/o emocionales. Esta aproximacin es ms amplia que
aquella que asocia la familia al matrimonio, y no reduce de ninguna manera la importancia
del matrimonio en la configuracin de un grupo familiar. Este ltimo es una importante
manifestacin familiar, pero no la nica ni la agota.
Para desarrollar este trabajo, Rawls nos ilumina en la bsqueda de la ampliacin
conceptual de la familia, y principalmente lo hace a partir del desarrollo que realiza del
principio de tolerancia, y en menor medida los principios de justicia y las reglas de
interpretacin.
John Rawls bebe de la tradicin contractualista. Postula una Teora de la Justicia266
que supone un cierto procedimiento para la deduccin de los principios. Rawls, en todo caso,
nos hace la prevencin que su Teora se inscribe en el marco de una sociedad ordenada y que
es aplicable a las instituciones fundamentales de la sociedad (derechos fundamentales,
Constitucin Poltica, familia). Nos seala que, puestas las personas en una situacin inicial
en incertidumbre radical, no podrn stas elegir sino los principios de justicia (que el describe

266

Ntese que el ttulo de su obra es A Theory of Justice: Una Teora de la Justicia. No seala que es LA Teora,
pues pueden existir otras. Sin embargo, su proyecto es un serio y riguroso ejercicio intelectual, que es razonado y
razonable.

110

en su obra), ya que en ellos se plasman y recogen los anhelos y proyectos de los grupos
sociales, sean mayoritarios o minoritarios. Con este postulado toma distancia de corrientes
utilitarias que permitiran el sacrificio de una minora si esto redunda en un beneficio
importante para la mayora267.
En el marco de la libertad de conciencia y de pensamiento, Rawls postula el ms
amplio respeto de todas las convicciones, con lmites que puede establecer la sociedad o el
Estado, sin perjuicio que en la obra de Rawls al explicar algunos de esos lmites, nos recuerda
el carcter de clusula abierta que revisten. La tolerancia emerge como un principio radical
para el desarrollo del sistema democrtico, por tanto no slo es deseable sino que, sobretodo
debe ser verificable.
Asumiendo la tolerancia como principio bsico del sistema democrtico, realice en el
trabajo una conexin entre tolerancia e interpretacin de lo que sea familia. Reconozco y doy
cuenta que se me puede objetar la extensin del principio de tolerancia a un tema que es
ms bien propio de las instituciones fundamentales de la sociedad, por lo que el espacio
propio para determinar de contenido a la familia es con el anlisis y estudio de los principios
de justicia rawlseanos268. Mas, si bien la objecin es razonable y atendible, puede tambin
sealarse que el principio de tolerancia se relaciona con los derechos fundamentales (que
tambin son instituciones fundamentales de la sociedad), y no solo eso. En Chile, la definicin
de familia (y su posterior implementacin normativa) est fuertemente condicionada por las
posiciones que sobre el punto ha sostenido cierta parte de la doctrina civil y constitucional. Y
esa postura se relaciona con las convicciones religiosas de quienes la sustentan. Por ello, la
definicin del contenido material de la familia s est inscrita en la esfera de la libertad de
pensamiento.
La interpretacin del estatuto de la familia no slo es un tema terico. Revisamos en
el trabajo ciertos cambios que hablan de una ampliacin en su comprensin; hay
jurisprudencia reciente que ha considerado como familia a realidades que hasta hace muy
poco era impensable que fueran acogidas como tal. Pero eso no es suficiente. Se hace urgente
dotar de derechos formales a las figuras que hasta el momento no estn sujetas a proteccin.

267

Recordemos el axioma clsico del utilitarismo, que es cuantitativo: mayor felicidad para un mayor nmero de
personas.
268
Sobre este punto, agradezco enormemente las agudas observaciones que me hizo Diego Garca.

111

Se debe revisar el estatuto del derecho de familia, el derecho sucesorio y, por qu no decirlo,
del derecho que regla el matrimonio.
Asumir como reglas de interpretacin las que propone Rawls (criterios evolutivos y
expansivos) y asimismo reconocer como legtimos intrpretes de los integrantes de la
comunidad poltica, son cuestiones con las que Rawls nos ilumina en la bsqueda.
En los ltimos aos se han producido relevantes cambios en la sociedad chilena. Se ha
profundizado el sistema democrtico, hay mayor autoconciencia en el ejercicio de los
derechos fundamentales y existe mayor tolerancia a la pluralidad que caracteriza nuestra vida
en comunidad. Rawls y su postulado del principio de tolerancia pueden ayudarnos a justificar
la interpretacin amplia de la familia y que ausculta los signos de los tiempos. Porque no
olvidemos que detrs de este ejercicio intelectual que trata de postular una mejora
normativa, hay personas con rostro concreto, que por no hallarse unidas por el contrato de
matrimonio, en muchas ocasiones el derecho no les ampara. Insisto, en este ejercicio hay
hombres y mujeres que en su caso particular, la visin restrictiva que impera en materia de
familia no le ampara en sus derechos.
Rawls propone el principio de tolerancia, ya que supone que nosotros seremos capaces
de acoger diferentes cosmovisiones de la sociedad, porque puede darse el caso que en una
situacin particular, m postura, mi creencia o m opcin vital pueda ser sacrificada o
desconocida.
Y con Rawls, ese ha sido nuestro intento: justificar la necesidad de ampliar la
comprensin del contenido material de la familia.

112

BIBLIOGRAFA
I.

Documentos.

1. CENSO 2002 (Resultados) en http://espino.ine.cl/CuadrosCensales/apli_excel.asp

2. CENTRO DE TICA UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO, Informe Ethos N 17, Juicio
Ciudadano: pldora del da despus y ley de divorcio, Santiago 2001.
3. CONGREGACIN PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Consideraciones acerca de los proyectos
de reconocimiento de las uniones entre personas homosexuales, Roma, junio 2003, en
http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_
doc_20030731_homosexual-unions_sp.html
4. Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima segunda edicin in http://www.rae.es.
5. Decreto Supremo N 1064, Ministerio Secretara General de Gobierno, Santiago, 25 de
octubre de 1973.
6. Decreto Ley 2191 concede amnista en los casos que indica, abril de 1978.
7. Declaracin de principios del Gobierno de Chile, Santiago, 11 de marzo de 1974.
8. Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, adoptada y proclamada por
resolucin de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948.
9. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San Jos de Costa Rica,
22 de noviembre de 1969.
10. FACULTAD DE DERECHO PONTIFIA UNIVERSIDAD CATLICA DE CHILE, Igualdad de los
Hijos. Informe sobre un proyecto de reforma del Cdigo Civil en lo relativo al rgimen
de filiacin en Revista Chilena de Derecho, Vol. 21 N 2,

Facultad de Derecho,

Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago 1994, pp. 387 - 403.

11. FUNDACIN CHILE 21, Opinin Pblica N 3, opiniones y percepciones sobre el derecho
a

elegir

la

pldora

del

da

despus,

Santiago

octubre

2001

en

http://www.chile21.cl/chile21/archivos/est_opinion/op3.pdf .
12. JUAN XIII, Carta encclica Mater et Magistra, sobre el reciente desarrollo de la
cuestin social a la luz de la doctrina cristiana, Roma, mayo de 1961.
13. JUAN PABLO II, Exhortacin Apostlica Familiaris Consortio al episcopado, al clero y a
los fieles de toda la Iglesia sobre la misin de la familia cristiana en el mundo actual,
Roma, noviembre 1981.
14. JUAN PABLO II, Fides et ratio, a los Obispos de la Iglesia Catlica sobre las relaciones
entre Fe y Razn, Roma septiembre de 1998.

113

15. JUAN PABLO II, Carta a las familias, Roma, febrero 1994.
16. INFORME DE LA COMISIN NACIONAL DE VERDAD Y RECONCILIACIN, Santiago 8 de
febrero de 1991.
17. INFORME COMISIN NACIONAL DE LA FAMILIA, Servicio Nacional de la Mujer, Santiago
1993.
18. INFORME DE LA COMISIN NACIONAL SOBRE PRISIN POLTICA Y TORTURA, Santiago 10
de noviembre de 2004.
19. MINISTERIO

DE

PLANIFICACIN,

Encuesta

Casen

2006

en

http://www.tercera.cl/vgn/images/portal/cit_4121/301200129casen.pps
20. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS, adoptado por la Asamblea
General de la ONU en resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
21. PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO (PNUD), La Democracia en
Amrica Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos, 2 edicin,
Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara, Buenos Aires, 2004.
22. PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO - CHILE (PNUD). Desarrollo
Humano en Chile 2000: ms sociedad para gobernar el futuro, Santiago, marzo 2000.
23. REPUBLICA DE EL SALVADOR. Constitucin Poltica de la Repblica de El Salvador, El
Salvador, 1983.
24. REPUBLICA DE

NICARAGUA. Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua,

Managua, 1986.
25. REPUBLICA DE COLOMBIA. Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia, Bogot,
julio de 1991.
26. REPUBLICA DE CHILE. Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, Santiago, 17 de
septiembre de 2005 (texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitucin
Poltica de 1980).
27. REPUBLICA DE IRLANDA. Constitucin Poltica de la Repblica de Irlanda, Dubln, julio
1937.
28. REPUBLICA DE COSTA RICA. Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, san
Jos, noviembre de 1949.
29. REPUBLICA DE PARAGUAY. Constitucin Poltica de la Repblica de Paraguay,
Asuncin, junio de 1992.
30. REPUBLICA DE ECUADOR. Constitucin Poltica de la Repblica de Ecuador, Riobamba,
junio de 1998.

114

31. REPUBLICA DE CHILE. Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, Santiago,

septiembre de 1980.
32. REPUBLICA DE CHILE. Cdigo Civil de la Repblica de Chile, Santiago, 22 de noviembre
de 1855.
33. REPBLICA DE CHILE, Actas Oficiales de la Comisin Constituyente, Santiago, sesiones
1 (25 de octubre de 1973), 17 (15 de noviembre de 1973), 87 (14 de noviembre de
1974)

191

(18

de

marzo

de

1976),

in

http://actas.minsegpres.gob.cl/aocencpr/default.asp
34. SENTENCIA RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO Duhalde Luckeheide con Moreira
Buzeta, Fallos del Mes N 368, pp.331-336, ao 1989.
35. SENTENCIA RECURSO DE APELACIN Pavez Muoz con Cspedes Reyes (6-12-89) in
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 86, Seccin 2, pp. 127-128, ao 1989.
36. SENTENCIA ROL 3.410-96 Corte Suprema in Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo
86, Seccin 2, pp. 127-128.
37. SENTENCIA ROL 1.537-2000 Corte de Apelaciones de Concepcin in Fallos del mes, n
496 ao 2001.
38. SENTENCIA ROL 11.821-2003 resuelto por la Quinta Sala de la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago, Santiago 5 de enero de 2004.
39. SENTENCIA RECURSO DE NULIDAD ROL 373-2006, Corte de Apelaciones de La Serena, La
Serena 8 de enero de 2007.
40. SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIN, Estadsticas con Enfoque de Gnero in
http://www.registrocivil.cl/f_estadisticas_enfoque_de_genero.html

II.

Revistas y libros.

1. APARICIO GOMEZ, OSCAR, El nexo familia persona en la filosofa personalista, Tesis

doctoral para optar al ttulo de Doctor en Filosofa, Facultad de Filosofa Universidad
de Barcelona, Barcelona 2006.
2. BARROS, ROBERT, By reason and Force: Military Constitucionalism in Chile, 19731980, Ph. D. Dissertation, Deparment of Political Science, University of Chicago, en
CRISTI, RENATO / RUIZ-TAGLE, PABLO, La Repblica en Chile, LOM ediciones, 1
edicin, Santiago 2006.

115

3. BASSA MERCADO, JAIME, La teora del poder constituyente en la Constitucin chilena

vigente, Tesis para optar al grado de Magster en Derecho mencin Derecho Pblico,
Universidad de Chile, Facultad de Derecho-Escuela de Graduados, Santiago 2007.
4. BELTRN DE FELIPE, MIGUEL, Originalismo e interpretacin, Dworkin vs. Bork: una
polmica constitucional,

Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho,

Universidad Complutense, Editorial Civitas, Madrid 1989.

5. BERGER, Brigitte. La familia como estructura intermedia in Revista de Estudios
Pblicos N 4-5, Centro de Estudios Pblicos, Santiago 1981.
6. CARRASCO DELGADO, Sergio, Gnesis y vigencia de los textos constitucionales
chilenos, 3 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2002.
7. CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional chileno, tomo I, Santiago, Ediciones
Universidad Catlica de Chile, 2002.
8. CEA EGAA, JOS LUIS. Derecho Constitucional Chileno, tomo II. Ediciones Universidad
Catlica de Chile, 1 edicin, Santiago 2004.
9. CEA EGAA. JOS, La familia en nuestra Constitucin en Seminario sobre Matrimonio y
Familia, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago
octubre 1994, pp. 113-123.
10. CEA EGAA, JOS LUIS, Algo ms sobre el intrprete de la Constitucin en Chile,
Conferencia

Universidad

de

Antofagasta,

mayo

2005,

disponible

en

http://www.uantof.cl/cs_juridicas/diplomadomaterial/ceaegana.pdf
11. CORRAL TALCIANI, HERNAN, Familia y Derecho, Universidad de los Andes, coleccin
Jurdica, Santiago, 1994.
12. CORRAL

TALCIANI,

HERNN,

Familia

sin

matrimonio,

modelo

alternativo

contradiccin excluyente? en Revista Chilena de Derecho, Vol. 21 N 2, Facultad de

Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago 1994, pp. 259-272.
13. CRISTI, RENATO, Jaime Guzmn,

Capitalismo y moralidad,

Revista de Derecho

(Valdivia), diciembre 1999, Volumen 10, N 1, pp. 87-102.

14. CRISTI, RENATO. El pensamiento poltico de Jaime Guzmn, LOM, 1 edicin, Santiago
2000.
15. CRISTI, RENATO / RUIZ-TAGLE, PABLO, La Repblica en Chile, LOM ediciones, 1
edicin, Santiago 2006.
16. DE LOS MOZOS, JOS LUIS, La proteccin Jurdica de la Familia (dos cuestiones
fundamentales) en Persona y Derecho (derecho y moral ante el nuevo milenio), N 42,
Madrid 2002, pp. 97-119.

116

17. EPICURO, Sobre la felicidad (traduccin Carlos Garca Gual), Editorial Norma, Bogot
1995.
18. ESCAMEZ NAVAS, Sebastin. La idea liberal de tolerancia en las democracias actuales,
Poltica y Cultura, N 21, Universidad Autnoma Metropolitana Xochimilco, Distrito
Federal, Mxico primavera 2004, pp. 37-56.
19. EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE. Los derechos constitucionales, tomo I, Editorial
Jurdica, Tercera edicin, Santiago 2004.
20. GARCA-HUIDOBRO, JOAQUN, Razn prctica y derecho natural (el iusnaturalismo de
Toms de Aquino), Edeval, Valparaso1993.
21. GUZMN BRITO, ALEJANDRO, La doctrina iusnaturalista de los derechos innatos y los
modernos derechos humanos en Revista de Ciencias Sociales, positivismo jurdico y
doctrinas de derecho natural, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de
Valparaso, N 41, Valparaso 1996, pp. 245 257.
22. GUZMN BRITO, ALEJANDRO, Las reglas del Cdigo Civil de Chile sobre interpretacin
de las leyes, Lexis Nexis, Santiago 2007.
23. GUZMN, JAIME, La definicin constitucional, Revista Realidad, ao II, N 15, Santiago,
agosto 1980, pp. 17-40.
24. GUZMN ERRZURIZ, JAIME; NOVOA VASQUEZ, JOVINO, Teora sobre la Universidad,
Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas, polticas y
sociales, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago septiembre de 1970.
25. HBERLE, PETER, El Estado constitucional (traduccin Hector Fix-Fierro), Universidad
Autnoma de Mxico, Mxico D.F 2003.
26. JIMENEZ LARRAN, Fernando. El concepto de familia en la Constitucin Poltica de
Chile en Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, tomo II, Editorial Jurdica, Santiago
1994, pp. 145-160.
27. HABERMAS, JURGEN. Concepciones de la modernidad. Una mirada retrospectiva a dos
tradiciones en La constelacin posnacional, 1 edicin, Paids, Barcelona 2000, pp.
169 198.
28. HABERMAS, JURGEN, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico
de derecho en trminos de teora del discurso, Editorial Trotta, 4 edicin, Madrid
2005.
29. KELSEN, HANS, Qu es justicia? (traduccin de Albert Calsamiglia), Editorial Ariel,
Barcelona 1980.

117

30. KELSEN, HANS in LANDA, Csar. Dignidad de la persona humana en Cuestiones

Constitucionales,

nmero

7,

julio-diciembre

2002,

(en

nota

15)

en

http://www.ejournal.unam.mx/cuestiones/cconst07/CUC00704.pdf
31. MADRID RAMIREZ, RAL, Es el concepto jurdico de familia un principio general del
derecho? en Revista Chilena de Derecho, Vol. 21 N 2, Facultad de Derecho, Pontificia
Universidad Catlica de Chile, Santiago 1994, pp. 245-257.
32. MANSER,

G.M.,

La

esencia

del

tomismo,

edicin,

Consejo

Superior

de

Investigaciones cientficas, Madrid 1953, en CRISTI, RENATO: Jaime Guzmn,

Capitalismo y moralidad, Revista de Derecho (Valdivia), diciembre 1999, Volumen 10,
N 1, pp. 87-102.
33. MILL, JOHN STUART, La esclavitud femenina (traduccin Emilia Pardo Bazn),
Biblioteca

Virtual

Miguel

de

Cervantes,

1999

en

http://www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=1783 .
34. MILL, JOHN STUART, El utilitarismo, Alianza Editorial, 1 edicin, Madrid 2002.
35. MONCADA DURRUTI, BELN, Jaime Guzmn, una democracia contrarrevolucionaria, el
poltico de 1964 a 1980, Ril editores, 1 edicin, Santiago 2006.
36. MORANDE, PEDRO, La familia desde el punto de vista sociolgico en Seminario sobre
Matrimonio y Familia, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de
Chile, Santiago octubre 1994, pp. 55-67.
37. NAGEL, THOMAS. Rawls y el liberalismo poltico en Revista de Estudios Pblicos, n 97,
CEP, Santiago 200, pp. 219-243.
38. NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO, Los derechos esenciales o humanos contenidos en los
tratados internacionales y su ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: doctrina
y jurisprudencia en Ius et Praxis, volumen 9, N 1, Facultad de Derecho Universidad
de Talca, Talca 2003, pp.403-466.
39. PORTALES PALAZUELOS, Diego, Carta a Jos M. Cea (marzo de 1822), en Epistolario
de don Diego Portales: 1821-1837, tomo I, Ministerio de Justicia, Santiago 1937.
40. RAWLS, JOHN, Teora de la Justicia (traduccin Mara Dolores Gonzlez), Fondo de
Cultura Econmica, 2 edicin en espaol, 6 reimpresin, Mxico D.F. 2006.
41. RAWLS, JHON, La justicia como equidad: poltica no metafsica (traduccin Sebastin
Mazzuca) en La Poltica (Revista de estudios sobre el Estado y la sociedad), N 1,
primer semestre 1996, Paids, Buenos Aires 1996, pp. 24 - 45.
42. RAWLS, JHON, La justicia como equidad: una reformulacin (traduccin Andrs de
Francisco), Paids, 1 edicin, Buenos Aires 2004.

118

43. RAWLS, JOHN, Liberalismo poltico (traduccin Sergio Madero Bez), Fondo de Cultura
Econmica, 1 edicin en espaol, 4 reimpresin, Mxico D.F. 2003.
44. RAWLS, JOHN, El derecho de gentes (traduccin Hernando Valencia Villa), Ediciones
Paids Ibrica, Barcelona 2001.
45. QUIROZ NEIRA, MARIO. La matriz familiar en la era de la mundializacin. Conferencia
Marco Familis OMF (Organizacin Mundial para las familias) en Conferencia
Internacional Les familles et la mundilization, Canad, 9-11 junio 1998.
46. REYES SOTO, NELSON, De nuevo sobre el problemtico concepto de positivismo
jurdico en Revista de Ciencias Sociales, positivismo jurdico y doctrinas de derecho
natural, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaso, N 41,
Valparaso 1996, pp. 123-144.
47. ROUSSEAU, JEAN JAQUES, El contrato social (traduccin Enrique Azcoaga), Editorial
EDAF, Madrid 2005.
48. RUIZ-TAGLE VIAL, PABLO, Resea de Razn prctica y derecho natural en Anales de
Filosofa Jurdica, Valparaso 1993, pp. 365-367.
49. RUIZ-TAGLE, Pablo, La prioridad del Derecho sobre el concepto moral del bien en la
teora de la Justicia de John Rawls en Revista de Estudios Pblicos N 35, Santiago,
1989, pp. 147-167.
50. SANTO TOMS, Suma Teolgica, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1960.
51. SALVAT, PABLO, Debe el derecho ser justo? Reflexiones preliminares a propsito del
caso chileno en Persona y sociedad, Vol. 18, N 2, Santiago 2004, pp. 33-62.
52. SALVAT, Pablo. El porvenir de la equidad, Lom ediciones/Universidad Alberto Hurtado,
1 edicin, Santiago 2002.
53. SILVA BASUAN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional Tomo IV, Editorial
Jurdica, Santiago 1997.
54. SOLARI, ENZO; GARCA DIEGO,

El malestar constitucional chileno en Anuario de

filosofa jurdica y Social (derecho y cambios culturales), N 18, Valparaso 2000, pp.
499-533.
55. SOTO KLOSS, EDUARDO, La Familia en la Constitucin Poltica en Revista Chilena de
Derecho, Vol. 21 N 2, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile,
Santiago 1994.
56. TIRONI, EUGENIO, El sueo chileno: comunidad, familia y nacin en el bicentenario,
Taurus, 1 edicin, Santiago 2005.

119

57. TIRONI, EUGENIO, Presentacin del libro El Eslabn Perdido; familia, modernizacin y
bienestar en Chile de Samuel Valenzuela, Eugenio Tironi y Timothy Scully, en
http://www.eugeniotironi.cl/inicio/vermas_detalle.php?id_documento=78
58. UNDURRAGA VALDS, VERNICA, Cultura y diversidad de formas de vida: la
homosexualidad en Revista de Estudios Pblicos, N 103 (invierno), Santiago 2006, pp.
337 - 358.
59. VARGAS LLOSA, Mario, El velo no es el velo en Diario La Tercera, cuerpo Reportajes,
Santiago domingo 7 de octubre de 2007.
60. VIVANCO, NGELA. Curso de Derecho Constitucional. Bases conceptuales y doctrinarias
del Derecho Constitucional, tomo I, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 1
edicin, Santiago 2002.
61. VERDUGO, MARIO; PFEFFER, EMILIO; NOGUEIRA, HUMBERTO. Derecho Constitucional,
tomo I, Editorial Jurdica, 1 edicin, Santiago 1994.
62. VERDUGO MARINKOVIC, MARIO, La familia en la Constitucin en La Semana Jurdica
http://www.lasemanajuridica.cl/LaSemanaJuridica/795/channel.html , 25 al 31 de
marzo de 2002.
63. VIDAL OLIVARES, ALVARO, Taller de derecho de la familia: problemas actuales del
derecho de familia en la doctrina y jurisprudencia. Primera unidad: La proteccin a
la familia no matrimonial, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso
2003.
64. VON HAYEK, FRIEDRICH, Los principios de un orden social liberal en Revista de
Estudios Pblicos N 6, Santiago 1982, pp. 179-202.
65. YAEZ FIGUEROA, GONZALO, Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1995.
66. WALKER, Ignacio. Presentacin del libro El Eslabn Perdido; familia, modernizacin y
bienestar en Chile de Samuel Valenzuela, Eugenio Tironi y Timothy Scully, en
http://www.eugeniotironi.cl/inicio/vermas_detalle.php?id_documento=78.
67. ZAGREBELSKY, GUSTAVO, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, 5 edicin,
Trotta, Madrid 2003.

120

NDICE

INTRODUCCIN ......................................................................................... 4
Captulo I. La familia en la legislacin constitucional chilena. .......................... 8
1. Definiciones sobre familia.............................................................................................. 9
2. Anlisis jurdico/positivo comparado: Constituciones Polticas y Tratados
Internacionales....................................................................................................................... 13
3. Anlisis histrico jurdico de la Constitucin de 1980, artculo 1 inciso
segundo. .................................................................................................................................. 18
a. Estudio en la Actas de la Comisin de Estudios. .................................................. 18
b. Anlisis doctrinal. ...................................................................................................... 23
4. Notas sobre la filosofa inspiradora de la Constitucin de 1980. .......................... 33
5. La interpretacin de la Constitucin. ........................................................................ 45
6. La familia como comunidad de referencia. .............................................................. 51
Captulo II. El principio de la tolerancia en Rawls........................................ 58
1.
2.
3.
4.

Contexto intelectual de Rawls. ................................................................................... 59

Proyecto de J. Rawls..................................................................................................... 67
El postulado de la posicin original............................................................................ 71
El principio de tolerancia............................................................................................. 78

Captulo III. La familia como ncleo fundamental de la sociedad desde la

perspectiva del pensamiento rawlseano. .................................................. 87
1. Algunas notas sobre la familia en Rawls. .................................................................. 88
2. El anlisis de la concepcin de familia en la Constitucin chilena, desde la
perspectiva rawlseana. ......................................................................................................... 91
3. Hacia una interpretacin del concepto familia en Constitucin Poltica de la
Repblica de Chile............................................................................................................... 102
CONCLUSIN ........................................................................................ 109
BIBLIOGRAFA ....................................................................................... 113

121