Unidad I: Rasgos generales y objeto de

accin del Derecho

Tema II: Derecho objetivo, subjetivo y sus fuentes

Derecho objetivo, subjetivo y sus

fuentes
FUENTES DEL DERECHO
La teora de las Fuentes del
Derecho aparece en el derecho
moderno con la idea de la ley
como norma nica o mxima, y
est sustentada por tres conceptos
base, a saber; la soberana del
Estado, (no hay poder por encima
del derecho); el monopolio del uso
de la fuerza, (el poder del Estado
es la nica garanta del derecho); y
la autosuficiencia del derecho,
(todo derecho se encuentra dentro
del derecho positivo).
De manera general se considera que las fuentes creadoras del derecho son la ley,
la costumbre y la jurisprudencia judicial. En el caso particular de los Estados
Unidos Mexicanos, son fuentes del derecho en sentido directo los textos legales y
la jurisprudencia derivada por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, as como las controversias constitucionales. De esta forma el concepto de
Fuentes del Derecho se refiere a normas o preceptos del derecho positivo, origen
de los derechos y obligaciones personales. En s, las fuentes pueden ser el
resultado de una transformacin poltica, social o tcnica la cual implica
forzosamente la transformacin del orden jurdico y se clasifican de la manera
siguiente:
LAS FUENTES DEL DERECHO .
La ley
La ley en su carcter general y obligatorio,
es la fuente primera y fundamental del
derecho, y tiene preponderancia sobre todas
las dems especialmente en el derecho civil.
La ley en la teora general del derecho se

fundamenta en dos aspectos: el formal, referido a que ha sido dictada por el poder
legislativo de acuerdo con el mecanismo constitucional que revisaremos ms
adelante y el aspecto material o sustancial, que seala a toda norma jurdica
obligatoria emanada de la autoridad competente y cuyo contenido rige una
multiplicidad de casos. A continuacin sealamos las condiciones esenciales para
que la ley cumpla con su funcin rectora y humana.
Caracteres de la Ley
Externos
Generalidad y abstraccin: la ley
no
se
dicta
para
casos
particulares
o
personas
consideradas individualmente, ya
que somete a ellas a todos los
actores que se encuentran en el
supuesto de hecho de la misma.
Permanencia: la ley solo puede
modificarse o se extinguida por la
va
de
los
procedimientos
establecidos en la Constitucin.
Legitimidad Formal: deben ser
dictadas por el poder social
constituido en poder legislativo a
travs
del
proceso
correspondiente.

Internos
Debe ser Honesta: no debe estar en
desafo con un principio superior
perteneciente al derecho natural ni con
una ley de jerarqua superior con el
Derecho positivo.

Debe ser Justa: porque se ordena al bien

comn.

Debe ser posible: no debe exigir actos

heroicos.

Debe ser clara.

Adecuada a las costumbres del lugar y
conveniente en el tiempo.
Provechosa: Orientada hacia la obtencin
del bien comn en armona con la
seguridad y la justicia para utilidad de los
ciudadanos y no para beneficio particular
Obligatoriedad: La ley es obligatoria y
coercible, ya que impone un deber para
obtener el bien comn debe ser capaz de
exigirse por la fuerza cuando no se cumpla
espontneamente.

La costumbre

Cuando la generalidad de las personas

que integran la sociedad acta de una
manera determinada y uniforme por un
perodo largo de tiempo, podemos decir
que existe una costumbre. Por lo tanto,
podemos definir a la costumbre como la
forma de actuar uniforme y sin
interrupciones que, por un largo perodo
de tiempo, adoptan los miembros de una comunidad, con la creencia de que dicha
forma de actuar responde a una necesidad jurdica, y es obligatoria. El carcter
fundamental que nos permite diferenciar ley y costumbre radica en su origen o
procedencia, ya que la ley procede del poder legislativo, estatuido como ya vimos
por una sociedad determinada, en tanto que la costumbre emana directamente de
la propia sociedad, la que mediante la observacin continuada de una conducta
termina imponindola como precepto. De forma general podemos definir a las
mismas como normas pre-jurdicas derivadas de hechos producidos
repetidamente en el tiempo, en un territorio concreto. Por esta razn, adquieren
fuerza vinculante y se recurre a las mismas cuando no existe ley o norma jurdica
escrita aplicable a un hecho. La existencia de la costumbre depende de la
presencia de dos elementos:
Caracteres de la Costumbre
Elemento objetivo
Uniformidad: que el hecho o
comportamiento observado tenga
siempre
las
mismas
caractersticas
Constancia: que se lleve a cabo
sin interrupciones
Uso repetitivo: que se practique
por un perodo de tiempo ms o
menos prolongado
Generalidad: que el hecho sea
practicado por toda la comunidad
o por la mayora de ella
Publicidad:
que
el
hecho
observado sea conocido por

Elemento subjetivo
Conciencia de obligatoriedad: Se da
cuando existe la firme creencia por parte
de la comunidad de que el hecho
practicado es una necesidad jurdica, y
que, por tanto, es obligatorio.

todos los integrantes del grupo

social
Al respecto de la conciencia de obligatoriedad, es preciso sealar que existen
conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que como tal no se
constituyen en costumbre dado que carecen del concepto de obligatoriedad. Eso
diferencia al derecho de la moral y la religin. Slo con la confluencia de los dos
elementos anteriormente sealados, podemos afirmar la existencia de una
costumbre como fuente de derechos y deberes.

Jurisprudencia

Entendemos como jurisprudencia a aquello

que se refiere a los fallos de los tribunales
judiciales. El concepto como tal proviene de
las expresiones latinas Ius (derecho) y
prudencia (sabidura). La jurisprudencia se
puede definir como el conjunto de fallos
(decisiones de los tribunales sobre una
materia determinada), emitidos en ocasin
de juicios sometidos a su resolucin, los
cuales an no teniendo fuerza obligatoria,
se imponen por el valor persuasivo de sus
razones y la autoridad del rgano del que
emanen. Es un conjunto reiterado de
criterios establecidos por los tribunales y en
especial por la mxima instancia judicial del pas. Las opiniones doctrinarias, la
exposicin de motivos de ley y otros trabajos preparatorios no son fuentes directas
del derecho en Mxico, empero el poder judicial puede reconocer a las mismas
como fuentes delegadas.

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

EL DERECHO COMO CONCEPTO .
El Derecho en su sentido objetivo es un conjunto de normas constituidas en
preceptos imperativo-atributivos que adems de imponer deberes conceden
facultades. As frente a un sujeto obligado a observar y cumplir una norma jurdica
tendremos como contraparte otro sujeto que exija el cumplimiento de lo prescrito
por dicha norma. A esta autorizacin que se concede al que pretensor por el

precepto, es a lo que denominamos derecho subjetivo e involucra de forma

concreta la posibilidad de hacer u omitir lcitamente una accin. Asimismo, bajo el
concepto de derecho subjetivo, podemos designar tanto un precepto en especial,
hasta un conjunto de normas e incluso un sistema jurdico en su totalidad.
Ambas definiciones fundamentales del derecho mantienen una correlacin
indisociable en tanto que el derecho subjetivo es una funcin del objetivo. As, el
derecho objetivo es la norma que restringe o permite en tanto que el derecho
objetivo es el permiso derivado de la norma.
DERECHO VIGENTE Y D ERECHO POSITIVO
Definimos como derecho vigente a
aqul que est integrado por el
conjunto de normas y preceptos
emanados de las mismas y que el
poder pblico reconoce. La vigencia
est condicionada a ciertos criterios
enumerados por la propia ley, que en el
caso de nuestro pas y de acuerdo con
la
Constitucin,
se
consideran
preceptos jurdicos obligatorios los
aprobados por ambas Cmaras,
sancionados por el Ejecutivo y
publicados en el Diario Oficial desde su
publicacin o a partir de un periodo
determinado.
Ahora, cuando nos referimos al
derecho positivo, estamos hablando de aquel derecho derivado de la costumbre
a la cual definimos como la prctica o conjunto de las mismas cuya cualidad es
adems de la constancia histrica, la nocin de que dicha prctica es obligatoria.
Sin embargo, tales elementos no implican que el derecho consuetudinario
(derivado de la costumbre) sea reconocido por el poder poltico. El reconocimiento
o no de la costumbre se da en razn al criterio del Estado, que evala y considera
aquellas prcticas sociales que a pesar de su arraigo social resulten injustas en su
aplicacin, en cuyo caso estaramos hablando de una vigencia exclusivamente
social.