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DIRITTO E POLICY DEI NUOVI MEDIA

Direttori
Oreste P
Universit Commerciale Luigi Bocconi

Giovanni Maria R
Universit degli Studi di Salerno

Comitato scientifico
Lelio A

Giovanni P

RCS Mediagroup

Presidente dellAutorit Garante


della Concorrenza e del Mercato

Ernesto A
Portolano Cavallo Studio Legale

Franco P

Lionel B

Universit degli Studi di Torino

University of Cambridge

Francesco P

Pasquale C

Portolano Cavallo Studio Legale

Universit degli Studi di Genova

Yves P

Marco C

Universit de la Fdration
Wallonie-Bruxelles

Universit degli Studi di Milano

Giuseppina DA
York University

Carlo M E
ACCMS Studio Legale

Filippo D
Universit degli Studi di Firenze

Giuseppe Franco F
Universit Commerciale Luigi Bocconi di
Milano

Tommaso Edoardo F

Stefano Q
Informatico e blogger

Vittorio R
Corte Suprema di Cassazione

Antonio R
Universit degli Studi di Messina

Guido S
Scorza Riccio & Partners

Salvatore S
Universit degli Studi di Salerno

Universit degli Studi


Suor Orsola Benincasa di Napoli

Andrea Renato S G

Fiona M

Gerald S

Birkbeck College London

GeorgAugust Universitt Gttingen

Roberto M

Pasquale S

Universit degli Studi di Napoli


Federico II

Universit degli Studi di Salerno

Andrea Maria M

University of Oxford

M&M Counsel Avvocati e Commercialisti

Giovanni P
Universit degli Studi di Trento

Studio Legale Sirotti Gaudenzi

Nicole S
Giulio Enea V
Universit degli Studi di MilanoBicocca

DIRITTO E POLICY DEI NUOVI MEDIA

La Collana Diritto e Policy dei Nuovi Media ha come obiettivo primario quello di raccogliere volumi monografici di carattere scientifico che esplorino, con metodo comparatistico
e con vocazione transnazionale, i trend di evoluzione (e di involuzione) del rapporto tra
regolamentazione giuridica ed assetto dei media che caratterizzano non soltanto lesperienza italiana, ma anche quella di ordinamenti stranieri, siano essi parte o meno dellUnione
europa. Uno dei fili conduttori che contraddistinguono i volumi pubblicati in Collana
lattenzione alle modalit di protezione dei diritti fondamentali nelle nuove piattaforme
tecnologiche ed alle delicate operazioni di bilanciamento che spettano ai giudici nazionali
ed europei.

In Diritto e Policy dei Nuovi Media sono pubblicate opere di alto livello scientifico, anche
in lingua straniera per facilitarne la diffusione internazionale.
I direttori approvano le opere e le sottopone a referaggio con il sistema del doppio
cieco ( double blind peer review process ) nel rispetto dellanonimato sia dellautore, sia
dei due revisori che sceglie: luno da un elenco deliberato dal comitato di direzione, laltro
dallo stesso comitato in funzione di revisore interno.
I revisori rivestono o devono aver rivestito la qualifica di professore universitario di
prima fascia nelle universit italiane o una qualifica equivalente nelle universit straniere.
Ciascun revisore formuler una delle seguenti valutazioni:
a ) pubblicabile senza modifiche;
b ) pubblicabile previo apporto di modifiche;
c ) da rivedere in maniera sostanziale;
d ) da rigettare;
tenendo conto della: a ) significativit del tema nellambito disciplinare prescelto e originalit dellopera; b ) rilevanza scientifica nel panorama nazionale e internazionale; c )
attenzione adeguata alla dottrina e allapparato critico; d ) adeguato aggiornamento normativo e giurisprudenziale; e ) rigore metodologico; f ) propriet di linguaggio e fluidit del
testo; g ) uniformit dei criteri redazionali.
Nel caso di giudizio discordante fra i due revisori, la decisione finale sar assunta
dai direttori, salvo casi particolari in cui i direttori medesimi provvederanno a nominare
tempestivamente un terzo revisore a cui rimettere la valutazione dellelaborato. Le schede
di valutazione verranno conservate, in doppia copia, in appositi archivi.
Il termine per la valutazione non deve superare i venti giorni, decorsi i quali i direttori
della collana, in assenza di osservazioni negative, ritengono approvata la proposta.
Sono escluse dalla valutazione gli atti di convegno, le opere dei membri del comitato e
le opere collettive di provenienza accademica. I direttori, su loro responsabilit, possono
decidere di non assoggettare a revisione scritti pubblicati su invito o comunque di autori di
particolare prestigio.

I quindici anni
dellAutorit per le Garanzie
nelle Comunicazioni
a cura di

Ernesto Apa, Oreste Pollicino


Contributi di

Copyright MMXIV
Aracne editrice int.le S.r.l.
www.aracneeditrice.it
info@aracneeditrice.it
via Quarto Negroni,
Ariccia (RM)
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I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica,


di riproduzione e di adattamento anche parziale,
con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.
Non sono assolutamente consentite le fotocopie
senza il permesso scritto dellEditore.
I edizione: dicembre

Indice

Contenuti digitali e servizi di media audiovisivi: inquadramento


Laura Aria

Una sola, lunga giornata (Il settennio )


Corrado Calabr

La tutela dei minori


Bruno Carotti

Riflessioni postume intorno ad una esperienza: la prima legislatura dellAutorit per le garanzie nelle comunicazioni
Enzo Cheli

La tutela degli utenti nellacquisto e nella fruizione di contenuti digitali


Enrico Maria Cotugno

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel


solco della convergenza
Antonello De Tommaso

LAutorit per le garanzie nelle comunicazioni nella dimensione costituzionale


Filippo Donati

Evoluzione tecnologica e accesso alle piattaforme: impatti


sulla regolamentazione
Davide Gallino

I quindici anni dellAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni

Laccesso ai contenuti digitali premium e il diritto di cronaca


nella disciplina degli eventi sportivi
Giorgio Greppi

Le garanzie di pluralismo nel servizio pubblico


Serena La Pergola

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti


dei servizi di media audiovisivi nella dimensione europea
Roberto Mastroianni

La Guardia di Finanza in AGCOM


Paolo Occhipinti

La tutela delle opere europee e della produzione indipendente


Francesca Pellican

Laccesso ai contenuti nelle strategie di sviluppo degli operatori di telecomunicazioni


Antonio Perrucci

I nuovi canali di accesso: lordinamento automatico dei canali


e le guide elettroniche dei programmi
Luigia Spadaro

La tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica


Andrea Stazi

Le comunicazioni commerciali come strumenti di finanziamento dei contenuti digitali e le garanzie di autonomia editoriale
Giulio Votano

Conclusioni
Oreste Pollicino, Ernesto Apa

I quindici anni dellAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni


ISBN 978-88-548-8268-3
DOI 10.4399/97888548826831
pag. 919 (dicembre 2014)

Contenuti digitali e servizi di media audiovisivi


Inquadramento
L A

: . Levoluzione della disciplina europea e nazionale in materia di


contenuti audiovisivi, . Le linee essenziali della disciplina dei servizi
di media audiovisivi, . Il ruolo dellAGCOM, . Prospettive de
iure condendo, .

. Levoluzione della disciplina europea e nazionale in materia di


contenuti audiovisivi
Lintervento pubblicistico nel settore radiotelevisivo una caratteristica tipica di tutte le societ contemporanee e si basa su un complesso di
ragioni socio-politiche ed economiche che, nelle societ democratiche,
sono riconducibili alle esigenze connesse alla garanzia della libert
dopinione e del pluralismo informativo, al sostegno della cultura, alla
protezione dei minori e al compito di tipo informativo e formativo
svolto dai mass media nella societ. Nel caso delle trasmissioni via
etere vi , inoltre, lesigenza di regolare un bene scarso appartenente
allintera collettivit, con possibili ricadute in termini di pluralismo
dellinformazione e concorrenza del settore.
La politica legislativa nel settore audiovisivo si realizzata negli
anni e continua ancora oggi a realizzarsi in un contesto tecnologico in
costante divenire. Le riforme legislative a livello europeo e nazionale che si sono susseguite nel tempo sono state originate in massima parte
dai mutamenti tecnologici e dal conseguente ampliamento dei mezzi
di comunicazione di massa, dal monopolio della televisione pubblica,
alla nascita delle emittenti private, fino allattuale contesto digitale che
vede in concorrenza tra loro diverse piattaforme di distribuzione dei
contenuti audiovisivi (etere, satellite, cavo), comportando lesigenza
di un continuo adattamento delle fonti normative ai nuovi contesti.

Laura Aria

Il riconoscimento, a livello europeo, dellimportanza dei media


audiovisivi per il conseguimento degli obiettivi del mercato interno,
sia da un punto di vista culturale che economico, ha portato allemanazione nel della prima direttiva in materia radiotelevisiva c.d.
TV senza frontiere, la quale mira a garantire la libera circolazione
dei servizi televisivi nellambito del mercato interno, attraverso un
intervento di armonizzazione delle legislazioni degli Stati Membri
nei settori della pubblicit televisiva, della tutela dei minori e della
promozione delle opere audiovisive europee e dei produttori indipendenti. La direttiva si fonda sul principio del paese dorigine, sicch le
trasmissioni originate da uno Stato membro e ivi autorizzate in quanto conformi alle condizioni poste dalla normativa nazionale, devono
poter circolare liberamente anche nel resto dellUnione senza che
lo stato di ricezione del segnale transfrontaliero, possa impedirne la
ri-trasmissione se non conforme alla normativa ivi applicabile tranne
che in casi di violazioni particolarmente gravi.
La direttiva stata recepita in Italia con la legge agosto , n.
(la c.d. Legge Mamm), prima legge di disciplina del sistema misto
pubblico-privato.
Il d.lgs. luglio , n. , recante il Testo unico dei servizi
di media audiovisivi e radiofonici (di seguito TUSMAV), come
modificato dal d.lgs. marzo , n. , recepisce le modifiche alla
direttiva TV senza frontiere del , oggi sostituita dalla direttiva
//UE che ha introdotto la nuova nozione di servizi di media
audiovisivi. Per servizi di media audiovisivi si intendono tutti i mezzi
di comunicazione di massa, intesi quali i servizi di contenuto audio
cio alla fruizione da parte di una porzione considerevole di pubblico,
posti sotto la responsabilit editoriale di un fornitore di servizi di
media, il cui obiettivo principale la fornitura di programmi al fine
di informare, intrattenere o istruire il grande pubblico, attraverso reti
. Direttiva n. //CEE del Consiglio, del ottobre , relativa al coordinamento
di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri
concernenti lesercizio delle attivit televisive.
. La direttiva n. //CEE era stata gi resa oggetto di un primo intervento emendativo nel con la direttiva //CE, recepita nellordinamento nazionale dalla l.
aprile , n. .
. La nuova direttiva viene denominata servizi di media audiovisivi e non pi TV
senza frontiere per sottolineare il carattere convergente della disciplina.

Contenuti digitali e servizi di media audiovisivi: inquadramento

di comunicazioni elettroniche, inglobando le attivit precipuamente


economiche.

. Le linee essenziali della disciplina dei servizi di media audiovisivi


La nuova disciplina dei servizi di media audiovisivi nasce dallesigenza di ammodernare e semplificare il quadro normativo per i servizi
di radiodiffusione cosiddetti lineari cio dei programmi tradizionali che vedono lo spettatore quale strumento passivo delle scelte
operate dai fornitori di contenuti e, nello stesso tempo, di introdurre
norme minime di garanzia anche per i servizi non lineari (quali la
tutela della dignit della persona), cio i servizi forniti a richiesta del
telespettatore.
Lobiettivo della disciplina quello di non creare discriminazioni
tra servizi similari che operano in piattaforme diverse e promuovere
condizioni di concorrenza equa, nellambito di una proliferazione di
nuovi servizi a vantaggio della societ. In particolare, si intende facilitare la realizzazione di uno spazio unico dellinformazione ed applicare
almeno un complesso minimo di norme coordinate a tutti i servizi di
media audiovisivi, vale a dire ai servizi di radiodiffusione televisiva
(cio, ai servizi di media audiovisivi lineari), e ai servizi di media audiovisivi a richiesta (cio, ai servizi di media audiovisivi non lineari - video
on demand). Sulla base di questa differenziazione, la direttiva semplifica
il quadro normativo per i servizi lineari, e introduce norme minime
per i servizi non lineari, in materia di tutela dei minori, di prevenzione
dellodio razziale e di divieto della pubblicit occulta. In materia di
pubblicit, la direttiva ritiene non pi giustificato il mantenimento di
una normativa dettagliata, poich gli spettatori hanno maggiori possibilit di evitare la pubblicit grazie al ricorso a nuove tecnologie, quali
i videoregistratori digitali personali e laumento dellofferta di canali.
Pertanto si prevede labolizione del tetto orario giornaliero fissato per le
inserzioni pubblicitarie e le televendite in relazione al tempo complessivo di trasmissione di unemittente, lasciando inalterata la quantit
massima di spot pubblicitari e di televendita consentiti in unora (
minuti). Inoltre, si autorizzano le emittenti televisive a scegliere libera-

Laura Aria

mente la collocazione degli spot allinterno dei programmi, purch


non ne venga pregiudicata lintegrit.
Al fine di inquadrare correttamente la disciplina dei servizi di media audiovisivi occorre aggiungere le importanti ricadute, in termini
di adeguamento normativo dei titoli abilitativi occorrenti per il loro
espletamento, del quadro europeo in materia di reti e servizi di comunicazione elettronica di cui alle direttive n. /-- e /CE, recepite nellordinamento interno dal d.lgs. agosto , n. recante
il Codice delle comunicazioni elettroniche (di seguito: il Codice).
Mentre, infatti, la disciplina della televisione analogica imponeva
un modello di integrazione verticale nel quale lesercizio dellattivit
radiotelevisiva era soggetto a concessione, la quale comprendeva sia
lattivit editoriale che la gestione delle frequenze e degli impianti di
trasmissione, la disciplina della televisione digitale si basa sul cosiddetto horizontal entry model, nel rispetto del succitato quadro normativo dellUnione europea in materia di reti e servizi di comunicazione
elettronica.
Tale modello individua tre distinte figure loperatore di rete, il
fornitore di servizi media audiovisivi ed il fornitore di servizi interattivi associati e di servizi ad accesso condizionato rispettivamente
titolari di altrettanti, distinti, titoli abilitativi .
In particolare, come previsto dallart. TUSMAV, la disciplina per
lattivit di operatore di rete soggetta al regime dellautorizzazione
generale, ai sensi dellart. del Codice. A tale titolo associato, con
separato provvedimento, il diritto duso delle frequenze televisive.
Il titolo di operatore di rete in ambito nazionale fa, inoltre, necessariamente capo ad un soggetto diverso dal fornitore di servizi di
contenuto, per effetto dellobbligo di separazione societaria disposto allart. TUSMAV (rammentando che, per la radiodiffusione in
ambito locale sussiste, invece, il solo obbligo della separazione contabile tra le attivit di operatore di rete e di fornitore di servizi media
audiovisivi).
Lattivit di fornitore di servizi di media audiovisivi soggetta
al regime dellautorizzazione secondo quanto previsto dagli artt. ,
, , comma -bis, e -bis TUSMAV e dai regolamenti adottati
dallAutorit, rispettivamente, per la televisione digitale terrestre , per
. Cfr. regolamento allegato alla delibera AGCOM giugno , n. //CONS.

Contenuti digitali e servizi di media audiovisivi: inquadramento

la diffusione via satellite , per i servizi di media audiovisivi a richiesta


su qualunque piattaforma diffusi e per i servizi media audiovisivi su
altri mezzi di comunicazione elettronica (IPTV, web tv e mobile tv) .
Ai sensi dellart. TUSMAV, lattivit di fornitore di servizi interattivi associati e di servizi ad accesso condizionato soggetta ad
autorizzazione generale sulla base del citato art. del Codice delle
comunicazioni elettroniche.
Ci detto, occorre rilevare che non sempre la distinzione tra servizi
di media audiovisivi lineari e non lineari, e tra questi ultimi e i nuovi
servizi emergenti, si rivelata agevole.
Sul punto, il citato d.lgs. /, che ha modificato il TUSMAV
del in recepimento della direttiva //UE sui servizi media
audiovisivi, ha introdotto una serie di definizioni, mutuate, appunto,
da tale direttiva, in base alle quali i servizi di media audiovisivi sono
unicamente quelli svolti sotto la responsabilit editoriale di un fornitore di servizi di media il cui obiettivo principale la fornitura
di programmi al fine di informare, intrattenere o istruire il grande
pubblico attraverso reti di comunicazione elettronica .
Sulla base di tale definizione, secondo il TUSMAV, non rientrano
nel novero dei servizi di media audiovisivi quelli prestati nellesercizio
di attivit precipuamente non economiche e che non sono in concorrenza con la radiodiffusione televisiva, quali i siti Internet privati e
i servizi consistenti nella fornitura e distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati ai fini di condivisione o scambio
nellambito di comunit di interesse, i servizi la cui finalit principale
non la fornitura di programmi, quelli che contengono elementi
audiovisivi puramente accessori, i giochi in linea, i motori di ricerca,
le versioni elettroniche di quotidiani e riviste. Quanto al concetto di
responsabilit editoriale, elemento che secondo la stessa direttiva
quello che maggiormente caratterizza i servizi di media audiovisivi,
la stessa - secondo la definizione del TUSMAV (puntualmente ripresa
dai succitati regolamenti dellAutorit) - si concretizza nellesercizio di
un controllo effettivo sia sulla selezione dei programmi, sia sulla loro
. Cfr. regolamento allegato alla delibera AGCOM marzo , n. //CONS.
. Cfr. regolamento allegato alla delibera AGCOM novembre , n.
//CONS.
. Cfr. regolamento allegato alla delibera AGCOM novembre , n.
//CONS.

Laura Aria

organizzazione in un palinsesto cronologico o in un catalogo.

. Il ruolo dellAGCOM
La legge, se da un lato, recependo la disciplina europea dettata dalla
direttiva //UE, provvede a fissare la cornice organica entro la
quale i servizi di media audiovisivi si inquadrano, dallaltro, sul presupposto dellalto grado di innovazione tecnologica del settore e della
convergenza con i sistemi delle comunicazioni elettroniche, affida
allAutorit il potere di intervenire, in via regolamentare, perseguendo
unampia gamma di obiettivi di intervento che, in estrema sintesi,
possono cos riassumersi :
obiettivi di razionalizzazione tecnica;
obiettivi di tutela della concorrenza che garantiscano soprattutto la creazione di spazi per i nuovi entranti;
obiettivi di indirizzo e sostegno della forte innovazione tecnologica nellinteresse precipuo dellutente e su base tecnologicamente neutrale;
. La l. luglio , n. , conferisce, tra laltro, allAutorit (art. , comma ) la
vigilanza (lett. b, n. ) e la potest regolamentare in materia di pubblicit e televendite
(lett. b, n. ), la funzione di vigilanza in materia di tutela dei minori anche alla luce dei
relativi codici di autoregolamentazione (lett. b, n. ) e in materia di diritto di rettifica
(lett. b, n. ), leffettuazione del monitoraggio delle trasmissioni radiotelevisive (lett. b,
n. ), il potere sanzionatorio repressivo delle relative violazioni (lett. b, n. ), nonch
lesercizio delle funzioni e delle competenze precedentemente attribuite al Garante per la
radiodiffusione e leditoria, tra cui la vigilanza e la conseguente potest sanzionatoria in
materia di obblighi di programmazione (tenuta del registro dei programmi, conservazione
delle registrazioni, interconnessione, durata della programmazione, obblighi di diffusione
dei notiziari), di tutela dellutenza e la produzione di pareri allAutorit garante della
concorrenza e del mercato nellambito di procedimenti relativi a pubblicit ingannevole
e pratiche commerciali scorrette di cui ai d.lgs. agosto , n. e n. , quando
i messaggi o le pratiche siano diffusi a mezzo stampa quotidiana e periodica, media
audiovisivi e radiofonici e mezzi di comunicazione elettronica. Il TUSMAV attribuisce,
inter alia, allAutorit la regolamentazione in materia di numerazione automatica della
televisione digitale terrestre (LCN), poteri di intervento a tutela del pluralismo del settore
dei media, ivi compresa ladozione delle misure volte a rimuovere le posizioni lesive del
pluralismo e la competenza al rilascio dellautorizzazione ai trasferimenti e le cessioni di
propriet di aziende radiotelevisive.

Contenuti digitali e servizi di media audiovisivi: inquadramento

interventi di regolamentazione e di vigilanza sui contenuti dei


programmi in riferimento agli ambiti del pluralismo informativo, della tutela dei minori, della pubblicit e della promozione
della produzione audiovisiva europea e nazionale.
Ai principi posti dalla legge, si cos aggiunto, negli anni, un corpus
regolamentare allavanguardia, flessibile e tecnologicamente neutrale per rendere effettivi i principi posti dalla legge e per realizzare un
rapido ed efficace passaggio verso il mercato convergente digitalizzato.
Lo strumento regolamentare si rivelato di particolare efficacia
in quanto dotato della necessaria flessibilit per adattare le regole ad
un quadro di mercato e tecnologico in continuo divenire, sulla base
dei principi stabiliti dalle norme nazionali e comunitarie. Rinviando, per un esame dei principali interventi dellAutorit, ai successivi
capitoli (per citarne alcuni: tutela dei minori , la pubblicit , le quote europee ), in questa sede si segnala che lattivit dellAutorit si
. Con delibera n. //CSP del novembre , poi, lAutorit ha provveduto a
richiamare le emittenti radiotelevisive pubbliche e private e i fornitori di contenuti radiotelevisivi a rispettare nei programmi di intrattenimento, tra laltro, i principi fondamentali del
sistema radiotelevisivo posti a protezione dellarmonico sviluppo fisico, psichico e morale
dei minori, evitando il ricorso a contenuti e immagini tali da offenderne la particolare
sensibilit. Con la delibera n. //CSP del maggio lAutorit ha adottato il nuovo
regolamento sulle misure tecniche per i servizi di video on demand dirette ad impedire che i
minori accedano a programmi gravemente nocivi, prevedendo che i fornitori di tali servizi
implementino una funzione di parental control che inibisca la visione di tali programmi
ai minori, declinandone le caratteristiche. Con la delibera n //CSP del maggio
lAutorit ha individuato i criteri di classificazione delle trasmissioni televisive che possono
nuocere gravemente allo sviluppo fisico, mentale o morale dei minori.
. Regolamento in materia di pubblicit radiotelevisiva e televendite, di cui alla delibera n. //CSP del luglio (integrato dalle modifiche apportate dalle delibere
//CSP, //CSP, //CSP, //CSP, //CSP e //CSP), a cui si
aggiunge la delibera n. //CSP del settembre recante Comunicazione interpretativa relativa a taluni aspetti della disciplina della pubblicit televisiva e la delibera
n. //CSP del gennaio recante listituzione di un Osservatorio permanente in
materia di inserimento di prodotti ai sensi dellarticolo -bis TUSMAV.
. Il regolamento concernente la promozione della distribuzione e della produzione di
opere europee stato approvato con la delibera n. //CONS, modificato con la delibera
n. //CONS, e integrato con la delibera //CONS a seguito delle modifiche
apportate allart. TUSMAV La disciplina per i servizi di media audiovisivi su richiesta
stata adottata tramite una procedura di co-regolamentazione con delibera n. //CONS
del aprile che ha anchessa modificato la delibera //CONS. Infine, con regolamento //CONS sono stati indicati i criteri di svolgimento della verifica degli obblighi
di programmazione e investimento nonch i criteri per la valutazione delle richieste di

Laura Aria

incentrata, quanto agli obiettivi di razionalizzazione tecnica, sulla disciplina delle frequenze radiotelevisive e sulla numerazione automatica
dei canali , con lobiettivo di conseguire una utilizzazione efficiente
delle risorse scarse a tutela della concorrenza e del pluralismo.
. Prospettive de iure condendo
I recenti cambiamenti dello scenario competitivo e di mercato indotti
dalle tecnologie digitali, dalla convergenza e dallaffermazione di Internet su scala mondiale, stanno mutando profondamente il quadro
di riferimento, cosicch oggi ci si chiede se non si debba allargare il
perimetro della regolazione anche ai nuovi servizi sinora esclusi dalla
direttiva, onde definire un nuovo quadro normativo che, tenendo conto dellevoluzione dei servizi, possa continuare ad assicurare la crescita
armoniosa del settore audiovisivo su scala nazionale ed europea.
Oggi i servizi audiovisivi, a seguito della digitalizzazione e della
dematerializzazione del mezzo rispetto al contenuto, raggiungono il
telespettatore in qualsiasi luogo si trovi e su qualunque device, anche
mobile (anytime, everywhere, on any device).
Ci incide sulle abitudini di consumo dei cittadini, la cui dieta
mediatica composta da un numero sempre crescente di servizi
ed applicativi digitali che interessano, in maniera trasversale, tutti i
settori della comunicazione: le comunicazioni personali con servizi
di telefonia vocale, videochiamata, sms, mms, posta elettronica; le
comunicazioni di massa con servizi di media audiovisivi lineari e non
lineari, servizi IPTV, web tv, Internet, OTT , aggregatori di video
online e trasmissioni attraverso la nuvola (cloud); le comunicazioni
deroghe ai sensi dellart. del d.lgs. Giugno , n. .
. Delibera n. //CONS dell aprile recante Procedura per lassegnazione
delle frequenze disponibili in banda televisiva per sistemi di radiodiffusione digitale terrestre e misure atte a garantire condizioni di effettiva concorrenza e a tutela del pluralismo ai
sensi dellart. -quinquies del d.l. marzo , n. , convertito, con modificazioni, dalla l. n.
del aprile e delibera n. //CONS del settembre recante Criteri per
la fissazione da parte del ministero dello sviluppo economico dei contributi annuali per
lutilizzo delle frequenze nelle bande televisive terrestri.
. AGCOM, delibere n. //CONS del luglio e //CONS del marzo recanti il Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale
terrestre.

Contenuti digitali e servizi di media audiovisivi: inquadramento

personali/di massa con i servizi di social network, i giochi interattivi,


i blog.
Anche se la televisione continua a mantenere un ruolo di preminenza nei consumi audiovisivi la modalit di fruizione di questi prodotti
profondamente mutata: il consumo di televisione , sempre pi di
frequente, accompagnato dal consumo contemporaneo, di altri servizi
mediatici: il c.d. multitasking. Inoltre, gli stessi contenuti possono
essere presentati in varie forme di aggregazione e disaggregazione e il
fruitore di servizi pu essere esso stesso creatore di contenuti (user
generated content).
La struttura demografica influisce in maniera determinante sul
cambiamento delle abitudini di consumo. La popolazione nata nellepoca di Internet, i cosiddetti nativi digitali, mostra una spiccata
attitudine al consumo di tutto ci che online e percepisce loffline
come uno strumento non pi utile ai propri bisogni di comunicazione.
Lecosistema digitale si presenta, dunque, come un intricato tessuto
caratterizzato dalla presenza di nuovi soggetti e dallaffermazione di
nuovi modelli di business. La convergenza tecnologica e di mercato,
che produce effetti sia sui modelli di offerta che su quelli della domanda, ha subto, con lo sviluppo di Internet, un processo di forte
accelerazione in grado di cambiare radicalmente la catena del valore
del settore dei media.
Le trasformazioni in atto nel panorama dei media sono oggetto di
esplorazione da parte dei regolatori nazionali e della stessa Commissione europea , che, con il Libro verde pubblicato del aprile ,
denominato Prepararsi a un mondo audiovisivo della piena convergenza: crescita, creazione e valori , ha sottolineato limportanza del
fenomeno che sta cambiando i connotati dellindustria delle comunicazioni, le abitudini di consumo e gli stili di vita dei cittadini europei
e la necessit di continuare a garantire , anche nel nuovo contesto, i
valori fondanti della policy europea sui media audiovisivi (tutela dei minori, dignit umana, diversit culturale). Anche lAutorit ha avviato
. Cfr. lultima Relazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al
Comitato delle Regioni sullapplicazione della direttiva //UE laddove si sottolinea
limportanza di seguire attentamente gli sviluppi tecnologici della televisione connessa o
ibrida in quanto il quadro normativo istituito dalla direttiva sui servizi di media audiovisivi
dovr confrontarsi con i modelli di visione e di distribuzione legati a tali sviluppi tecnologici.
. Cfr. COM().

Laura Aria

unindagine conoscitiva dal titolo Tv . nellera della convergenza


per approfondire tutti i molteplici aspetti del processo di innovazione
in atto .
Stabilire la natura del mercato digitale, individuarne i principali
processi e definirne le regole di base un compito che lancia al policy
maker sfide altamente complesse, non solo per il moltiplicarsi dei
soggetti da disciplinare quanto per la natura trasversale degli attori
in campo: si tratta, infatti, di soggetti che rispetto al classico mercato
broadcasting si muovono in maniera fluida passando dalla produzione
di servizi a quella di contenuti e dando vita a mercati multi- versanti.
La convergenza sempre pi stretta, la modifica del comportamento
dei consumatori e lemergere di nuovi modelli dimpresa producono
quindi un notevole impatto sui servizi di media audiovisivi tanto da far
ritenere ormai obsoleta la distinzione, sui cui si basa lattuale disciplina
sui servizi di media audiovisivi, tra servizi lineari e non lineari.
Limportanza dellomogeneit della regolazione dei contenuti, il
cosiddetto level palying field che dovrebbe porre tutti gli operatori del mercato digitale in condizioni in qualche modo equipollenti,
quantomeno sulle grandi direttrici di azione comunitaria degli ultimi
venti anni: tutela degli utenti , tutela dei minori, tutela della cultura
europea ben presente alla Commissione europea che ha pi volte
posto laccento sulla trasformazione indotta dalla convergenza e sul
mutamento della catena del valore, che inevitabilmente si riverbera
sulla necessit/opportunit di verificare che non si creino distorsioni concorrenziali a causa di regole diverse applicate a settori prima
separati ed oggi convergenti tra loro .
Oggi le singole piattaforme che offrono contenuti audiovisivi si
differenziano con riferimento al device di ricezione, allesistenza e
capacit del canale di ritorno e al grado di interattivit. Con il processo di convergenza, per, tali peculiarit si riducono e sar sempre
pi difficile per il consumatore distinguere la piattaforma dalla quale
proviene il contenuto. Lutente finale, con molta probabilit, non sar
in grado di discernere lambiente di provenienza del contenuto e,
. AGCOM, delibera febbraio , n. //CONS, recante Avvio di unindagine
conoscitiva in vista della redazione di un Libro bianco sulla Televisione . nellera della
convergenza.
. Cfr. COM(), cit.

Contenuti digitali e servizi di media audiovisivi: inquadramento

dunque, di comprendere quali sono le regole applicabili.


Laffermazione della connected television muta lo scenario tecnologico e pu mettere in discussione alcune decisioni essenziali prese
nel quadro della regolamentazione del settore, in quanto lelemento
base non pi rappresentato dal palinsesto, ma dal singolo programma. La tv connessa consente una forte personalizzazione della visione
televisiva da parte del telespettatore, sempre pi interessato a costruire
in autonomia il proprio palinsesto.
Nel mercato unico europeo della televisione incidono una serie
minima di norme comuni che disciplinano aspetti come la pubblicit,
la protezione dei minori e, come prima accennato, la promozione di
opere audiovisive europee. Come si pongono queste regole rispetto
alla differenza tra servizi lineari e non lineari e servizi via web? Quale
pu essere il ruolo dei meccanismi di auto e co-regolamentazione?
Come si declina nel nuovo ambiente multitasking e multiplatform
il c.d. principio del paese di origine? Quale il rapporto tra le disposizioni della direttiva sui servizi di media audiovisivi e quelle della
direttiva sul commercio elettronico?
Sono questi gli interrogativi che i regolatori europei e nazionali
si stanno ponendo in vista della creazione di un nuovo framework
adatto al contesto digitale.

I quindici anni dellAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni


ISBN 978-88-548-8268-3
DOI 10.4399/97888548826832
pag. 2134 (dicembre 2014)

Una sola, lunga giornata


Il settennio
C C

: . Lo scenario in mutazione, . La TV cambia pelle ma


non. . . , . La televisione grande sorella, . Le telecomunicazioni:
un presente fiorente che non ha seminato per il futuro, . Telecom e
Open Access, . Il futuro anteriore anticipa il futuro prossimo,
. Limperativo la crescita, . Il ruolo delle Autorit indipendenti,
. Conclusioni, .

. Lo scenario in mutazione
Nel la prima azienda al mondo per capitalizzazione era la Esso
corporation. Oggi la prima azienda al mondo la Apple, che capitalizza pi di tutta la borsa italiana . Nel i social network erano
embrionali ; oggi Facebook conta oltre milioni di utenti. Nati
come luoghi per mettere in contatto le persone, oggi le reti sociali
sono diventate sempre pi pervasive, diventando nei fatti la piattaforma di accesso ad altri servizi: leggere notizie, fare acquisti, cercare
lavoro, cercare incontri, corrispondere telematicamente, caricare e
scaricare file di tutti i tipi, ed anche ricercare informazioni bypassando
i motori di ricerca .
. A marzo la sua capitalizzazione era pari a circa miliardi di dollari (se tale
dato fosse il PIL di uno stato si collocherebbe al diciannovesimo posto tra Indonesia e
Svizzera); il distacco dalla Esso oggi di oltre miliardi.
. Il vede laffermarsi del web . con la crescente diffusione del social networking
e dello user generated content: MySpace (), Facebook (), Youtube (), Twitter
().
. Modifiche importanti anche nel traffico Internet: se nel dominavano le comunicazioni peer-to-peer, adesso la maggior parte del traffico dati generato e termina in un
data center, la cui propriet diviene quindi un fattore critico di competizione. Un vero e
proprio cambio di paradigma nel concepire e utilizzare le risorse rappresentato dal cloud
computing, che si sta sempre pi diffondendo non solo per le aziende, ma anche per utenti

Corrado Calabr

La velocit di circolazione delle idee e delle informazioni ha trasformato la popolazione mondiale in una societ aperta fondata sulle
comunicazioni digitali che ignora barriere statali e sconvolge stratificati
assetti sociali e del potere.
In un settennio internet ha cambiato la faccia e la mentalit del
mondo dei media : ha dematerializzato servizi e prodotti e ha cambiato la fruizione stessa dello spazio e del tempo. Ma ha anche allargato
larea dei lettori dei libri e dei giornali .
Internet un cambio di paradigma nella produzione di beni, servizi, cultura e del vivere civile; se lo si considera solo come nuova
tecnologia se ne perde la portata deflagrante e rivoluzionaria.
Nella comunicazione un mondo virtuale soppianta quello fisico e
diventa pi reale di quello.
. La TV cambia pelle ma non. . .
Il campo televisivo stato profondamente arato dalla rivisitazione
operata dallAutorit per le garanzie nelle comunicazioni.
La premessa stata la ricognizione della reale situazione dellutilizzazione delle frequenze fatta dallAutorit, dintesa col Ministero
delle Comunicazioni, col catasto delle frequenze. Dopo trentanni di
abulia stato effettuato il censimento dellintero spettro frequenziale
televisivo, facendo chiarezza e consentendo allo Stato di riprendere il
controllo di una situazione sfuggita di mano.
Il passo successivo stato il piano delle frequenze, col quale lAutorit ha proceduto a un radicale riordino che ha consentito il passaggio
singoli.
. In Italia gli utenti Internet sono cresciuti da a milioni.
. Tra il e il aumentato del % il numero degli utenti dei quotidiani su
siti web. Con la digitalizzazione il prodotto o servizio si sta liberando del supporto fisico.
Il libro diventa ebook, la musica un file su una nuvola, il commercio un algoritmo, la
comunicazione una connessione di social network. Si riducono gli attriti e le barriere,
lintelligenza della rete va in periferia; il mondo diventa piatto ed aperto agli scambi e
alla cooperazione (il flat world nellaccezione di Thomas Friedman, nel suo best seller
del ). Se da una parte le aziende perdono centralit e le professioni sono meno
protette - anche quella del giornalista - nondimeno nascono nuovi monopoli, contendibili
e provvisori, ma potentissimi proprio perch in quanto possono occupare in tempi rapidi
un mondo piatto propagandosi ad una velocit mai sperimentata.

Una sola, lunga giornata (Il settennio )

dal sistema televisivo analogico a quello digitale, con la moltiplicazione per sei delluso di ogni frequenza. In tutta lItalia la televisione
ormai digitale.
Non meno importante stato il recupero (come chiedeva la Commissione europea) di risorse destinate alle telecomunicazioni, che
derivato dal piano e che ha fruttato allo Stato un introito di quasi
miliardi nellasta la pi grande mai effettuata in Italia - tenutasi a
settembre del ; una gara che ha allentato il nodo scorsoio che
strozzava lespansione della banda larga mobile.
La situazione della televisione italiana ha in corso una sia pur lentatrasformazione.
Nel le sei reti generaliste di Rai e Mediaset detenevano circa il
% dello share medio giornaliero (era l% nel ); La quasi il
%; Sky oltre il %. Si affacciata alla ribalta qualche significativa TV
locale. I canali tematici in chiaro sono cresciuti in audience del % in
un anno.
Col passaggio al digitale e con la TV satellitare il lancio di nuove offerte, gratuite e a pagamento, ha notevolmente ampliato le possibilit
di scelta dei telespettatori. Abbiamo circa programmi nazionali in
chiaro . Lofferta tende a crescere allinsegna di tre caratteristiche: la
convergenza , la personalizzazione, la flessibilit. Il telespettatore non
vuole pi essere un ricettore passivo.
Ma sono gli over-the-top e la catch-up TV che stanno contribuendo a disegnare un nuovo modello di TV ibrida , che ha nella rete la
. Circa Mhz di spettro collocati sul mercato per il mobile broadband. Scarsi
Mhz erano quelli dellasta per lUmts; neppure confrontabili i - Mhz grazie ai quali i
nostri operatori mobili hanno iniziato a realizzare il Gsm.
. Grazie anche alla regolamentazione dellAGCOM che ha favorito lingresso di fornitori di contenuti indipendenti. Sono entrati nel mercato italiano grandi gruppi televisivi
mondiali (Time Warner, Disney, Universal) ma con quote marginali. Sky in particolar
modo ha introdotto elementi di innovazione con lalta definizione e con le trasmissioni D,
seguito da altri broadcaster.
. La convergenza un dato di fatto, prima di tutto tecnologico e sempre pi anche
di mercato. Viceversa, nonostante qualche progresso, non si raggiunta una effettiva
convergenza normativa. Ancora oggi, il quadro comunitario vede la normativa per la TV
distinta da quella delle TLC . Questo rende pi complesso il modo di agire di unAutorit
come lAGCOM, convergente quanto a missione ma con strumenti dintervento ancora
differenziati.
. Negli Stati Uniti, il servizio di video streaming online Netflix rappresenta quasi un
terzo del traffico Internet nelle ore di punta.

Corrado Calabr

sua piattaforma delezione e che cresce rapidamente sia nella raccolta


pubblicitaria che nelle forme di abbonamento .
Per quanto riguarda le risorse, comunque, permane fondamentalmente la tripartizione tra Rai, Mediaset e Sky Italia; tripartizione che
a partire dal ha soppiantato il duopolio Rai-Mediaset. Le tre imprese occupano posizioni comparabili in termini di ricavi complessivi.
Gli ultimi dati danno Sky in sorpasso sulla Rai.
Persiste il divario tra le nostre televisioni e le migliori straniere,
per la ricchezza dinformazione sui vari Paesi del mondo e per lapprofondimento qualificato dei temi trattati. La nostra televisione resta
fondamentalmente una finestra sul cortile di casa nostra, una grande
TV locale, con un esagerato interesse per i fatti di cronaca nera.
. La televisione grande sorella
Malgrado il dilagante successo di Internet, lItalia tuttora un Paese
teledipendente.
Per quanto riguarda la comunicazione, infatti, se indubbio che il
maggior numero di informazioni proviene oggi da Internet, linformazione pi influente ancora quella fornita dalla televisione .
La primavera araba ha rivelato la capacit di mobilitazione e di
sommovimento di Internet; di aggregazione, anche, ma nel breve
periodo.
. I dati Nielsen a gennaio evidenziano una riduzione di oltre il % della raccolta
pubblicitaria della TV rispetto allanno precedente, Internet cresce del %, anche se i
valori assoluti non sono ancora comparabili.
. IT Media Consulting stima che nellEuropa Occidentale i ricavi da OTT raggiungeranno . miliardi di euro nel , crescendo ad un tasso annuo del %. La parte pi
rilevante delle entrate da OTT dipender dalla migrazione dai servizi home video basati
su supporti fisici (es. dvd) a servizi di noleggio online, sullesempio di Netflix, e dalla
diffusione delle offerte non lineari e time shifted da parte di broadcaster e telco (video
on demand, catch-up TV, PVR).
. milioni di persone laudience media della TV nel nostro Paese nelle ore.
In termini di piattaforme (dati Auditel a gennaio ): , milioni sono ancora gli ascolti
analogici (%); il digitale terrestre conta , milioni di audience al giorno (%); il satellite
vale circa il % ( milioni); lIPTV si ferma allo ,% ( mila utenze, in riduzione). Nel
la televisione risulta utilizzata all,% con frequenza quotidiana per informarsi (in
crescita rispetto al ). Internet ancora al ,%, una percentuale non dissimile dalla
radio (Demos & pi, Osservatorio sul Capitale sociale, dicembre ).

Una sola, lunga giornata (Il settennio )

Opinionisti con ampio seguito sostengono che le nuove forme


della democrazia corrono sulla rete ma non appaiono ancora forme
mature; non si trovato ancora il modo di tradurre la consultazione
diffusa (e spesso confusa) in un interfaccia con le Istituzioni.
La potenza comunicativa della TV resta comunque intatta. Salvo
eccezioni, la politica visibile in Italia si fa pur sempre in televisione. Le
persone e gli eventi che non appaiono sullo schermo televisivo non
sono validati nellimmaginario collettivo.
La vis comunicativa fa aggio sulla visione politica; diventa, addirittura, totalizzante.
Il grande pubblico si forma unopinione su quel che accade nel
mondo e in Italia in base a quello che la televisione riporta. E non solo
per le rivolte, le guerre, i colpi di stato, i fatti di cronaca; anche sulla
colpevolezza o meno degli imputati. I processi giudiziari tendono a
trasformarsi in processi mediatici.
Questo, non infrequentemente lascia spazio alla soave improntitudine di personaggi con doti da imbonitore che propinano nelle loro
apparizioni televisive (talora pi volte al giorno) giudizi, affermazioni,
promesse che ci penserebbero dieci volte a mettere per iscritto.
Purtroppo le qualit che fanno vincere le elezioni sono opposte a
quelle, ben pi responsabili, che sono richieste per ben governare.
Tutto ci fa apparire obsoleta la normativa italiana sulla par condicio.

. Le telecomunicazioni: un presente fiorente che non ha seminato per il futuro


Dagli inizi del secolo al , in anni di stagnazione delleconomia
italiana, il settore delle telecomunicazioni ha continuato a svilupparsi
a un tasso superiore al % annuo; ha sostanzialmente tenuto in
rapporto agli altri settori - anche negli anni successivi, critici per la
situazione economica generale.
Il peso del settore sul PIL intorno al ,%; il mobile vale ormai
stabilmente pi del fisso .
. Il solo segmento mobile conta il %.

Corrado Calabr

Nella portabilit del numero telefonico siamo il primo Paese in


Europa per linee trasferite da un operatore a un altro, con dati record
sulla qualit e sui tempi dei cambi.
La dinamica italiana dei prezzi al dettaglio dei servizi di telecomunicazione la pi virtuosa in Europa.
La diminuzione dei prezzi finali del settore stata di oltre il %.
Le telecomunicazioni rappresentano il solo settore regolamentato in
cui i prezzi siano in costante riduzione (ben il % solo nel periodo
-), in vistoso contrasto con i forti aumenti di energia, acqua,
trasporti.
I provvedimenti dellAutorit sulla terminazione mobile, in interazione con la concorrenza, hanno determinato un potenziale risparmio
per i consumatori di circa , miliardi di euro .
La leva dei prezzi stata utilizzata anche al fine di incentivare lo
sviluppo della concorrenza tra operatori infrastrutturati con investimenti efficienti . In questo quadro, le imprese concorrenti di Telecom
Italia hanno acquisito, negli ultimi anni, milioni di linee. Siamo di. Per effetto dei provvedimenti assunti dallAutorit nel , nel e nel , le
tariffe di terminazione mobile sono state ridotte di ben tredici volte, passando da un valore
medio di tariffe asimmetriche pari a , centesimi al minuto (), ad un valore uguale
per tutti gli operatori pari a , centesimi. Le riduzioni di costo dei prezzi allingrosso
vengono, in larga misura, trasferite a valle dagli operatori. La pressione concorrenziale,
che nel mobile altissima, favorisce il raggiungimento di questo risultato (alcune verifiche
hanno evidenziato che negli ultimi quattro anni la costante riduzione media annuale
dei ricavi minutari al dettaglio stata in linea con lintervenuta riduzione delle tariffe di
terminazione mobili - rilevazioni AGCOM).
. In tal senso, lAutorit ha modulato, nel tempo, i prezzi dei servizi di accesso (WLR,
bitstream, naked DSL, unbundling) affinch le imprese concorrenti di Telecom Italia
fossero incentivate a procedere lungo la scala delle dotazioni infrastrutturali (ladder of
investments) e a raggiungere livelli di infrastrutturazione sempre maggiori. Peraltro, la
regolamentazione dei prezzi dei servizi di accesso ha richiesto la ponderazione dei rischi
sostenuti dalle imprese, cos da garantire unadeguata remunerazione degli investimenti in
reti di nuova generazione, senza pregiudicare la redditivit delle reti fondate sullaccesso
disaggregato e la continua diminuzione dei prezzi finali. Tali valutazioni si sono riflesse
nellandamento dei prezzi regolamentati dei principali servizi di accesso forniti da Telecom
Italia, che a partire dal hanno registrato un aumento, in un quadro di garanzia: tali
prezzi, peraltro, risultano tuttora in linea con la media europea e gli incrementi sono
stati consentiti solo previa veridica del raggiungimento degli obiettivi di qualit stabiliti
dallAutorit. Non vero che abbassare il prezzo dellunbundling della fibra in rame possa
costituire una spinta al passaggio alla fibra ottica. Se si riducono le risorse vengono meno
gli investimenti. La riprova che lAustria, dove lunbundling pi basso della media UE,
indietro nello sviluppo della fibra ottica e viceversa elevato lo sviluppo della fibra ottica
in Svizzera e Norvegia, che hanno prezzi della rete in rame sopra la media UE.

Una sola, lunga giornata (Il settennio )

ventati, nel , il secondo Paese in Europa per numero di linee in


unbundling .
Linnovazione tecnologica stata travolgente, specie nella telefonia
mobile, e pone lItalia ai primi posti nel mondo.
Nelle reti mobili il traffico dati ha superato il tradizionale traffico voce , grazie alle tecnologie G e alla forte diffusione di nuovi
terminali, come smartphone e tablet .
Siamo il Paese col maggior numero, in Europa, di telefoni cellulari e con la maggiore diffusione di apparecchi idonei a ricevere e
trasmettere dati in mobilit (smartphone , tablet, chiavette USB ).
Il mondo racchiuso nel telefonino, nel tablet, nel palmo di una
mano: questo che vogliamo, ragazzini e adulti.
crescente e consolidata la presenza sul mercato italiano di grandi
gruppi multinazionali in aperta competizione, con ricadute positive
sulloccupazione, con miglioramento della qualit e con continuo
ampliamento della gamma dei servizi offerti .

. Secondo posto in Europa in valore assoluto e primo posto rapportato alla popolazione, cui si aggiungono circa milione di accessi degli operatori alternativi in dsl
naked.
. Ora siamo il terzo.
. L% del traffico sulle reti mobili di dati, ma genera, per, solo il % dei ricavi
complessivi.
. Il stato un anno di svolta, con la prima commercializzazione delliPhone da
parte di Apple, che ha avviato la corsa alloro nei dispositivi mobili, rafforzata nel
dallavvento dei tablet di nuova generazione. Smartphone e tablet rappresentano la novit
pi rilevante nellambito dei device digitali, avendo generato una reale discontinuit nelle
abitudini di consumo tecnologico degli utenti, fornendo servizi in forme evolute e in
modalit decisamente innovative. Lenorme sviluppo delle App, applicazioni direttamente
scaricabili sui dispositivi mobili, ne sono lesempio pi lampante.
. Oltre una sim e mezza, in media, per abitante (% di penetrazione): dati Eurostat.
. Diffusione del % rispetto ad una media UE- del % (dati Eurostat ). Il
numero di utenti attivi - compresi gli smartphone - raddoppiato in un anno (circa
milioni a fine ) Dati Osservatorio AGCOM.
. Circa il % del totale dei telefonini. LItalia presenta la pi alta percentuale di
penetrazione degli smartphone tra i giovani (il % tra i ragazzi di - anni; dati Nielsen);
in conseguenza c unenorme potenzialit di sviluppo dellaccesso in mobilit.
. Oltre , milioni sono le chiavette attive (elaborazione AGCOM, dati al quarto
trimestre ). La penetrazione delle sole chiavette superiore al % delle connessioni,
contro una media europea del % (Eurostat, ).
. Abbiamo anche favorito lingresso di operatori virtuali, per migliorare
ulteriormente la concorrenza e i servizi.

Corrado Calabr

. Telecom e Open Access


Con Open Access stata attuata la separazione organica della gestione
della rete di accesso da quella di commercializzazione dei servizi di
Telecom, assicurando strutturalmente condizioni di effettiva parit di
trattamento tra Telecom e gli altri operatori.
S, Open Access funziona: in Europa considerato un benchmark,
un modello da additare ad esempio; riconoscimenti pi stentati, ma
progressivi, sono venuti anche in Italia.
. Il futuro anteriore anticipa il futuro prossimo
Internet un fenomenale motore di crescita sociale ed economica, ma
la rete fissa satura e quella mobile rischia ricorrenti crisi asmatiche .
Si duplicato il numero di linee in postazione fissa che forniscono
connessioni a banda larga a famiglie e imprese; sedici volte superiore
il numero di utenti che accedono a Internet in mobilit.
E tuttavia lItalia ancora sotto la media UE per diffusione della
banda larga fissa , per numero di famiglie connesse a Internet e a
Internet veloce , per gli acquisti e per il commercio online (nellUK
anche le case si vendono e si acquistano in rete). Per le esportazioni
mediante lICT lItalia fanalino di coda in Europa ; solo il % delle
PMI ovvero la spina dorsale del nostro tessuto produttivo - vendono
online, mentre la media UE- del %.
. Il traffico dati da connettivit broadband mobile si triplicato dal al (da
petabyte a quasi - elaborazione AGCOM, dati al quarto trimestre ). Ed cresciuto
di quasi volte dal , anno di lancio delliPhone.
. Il numero di linee ad alta velocit ogni abitanti , rispetto ad una media UE-
di (dati Eurostat ).
. % delle famiglie connesse, contro una media UE- del % (dati Eurostat ).
Il % degli italiani adulti non ha mai usato Internet: due o tre volte il livello registrato in
Francia, Germania e Regno Unito.
. % delle famiglie ha connessioni a banda larga, contro una madia UE- del %
(dati Eurostat ).
. Le-commerce ha una diffusione del % tra i consumatori, mentre la media UE-
del %(Dati Eurostat , esclusi i servizi finanziari).
. Attualmente lexport delle-commerce fermo a , miliardi (stime NetcommPolitecnico di Milano). Eppure, le Imprese presenti on-line crescono di pi di quelle
off-line: in Italia +,%, in Germania + %.

Una sola, lunga giornata (Il settennio )

La via che hanno intrapreso gli operatori di telecomunicazioni


per la loro espansione quella di dotarsi di un maggior numero di
frequenze per la telefonia mobile. Da qui il successo della relativa asta.
Ma, pur col potenziamento LTE, senza lintegrazione con la fibra
(quantomeno per il backhauling dalle stazioni radio), la rete mobile
non sopporter ingenti volumi di traffico, specie nelle ore di punta e
soprattutto per lo streaming video. Il problema delle reti di nuova
generazione, anche per la rete fissa, non pi rinviabile.
Dove sta lintoppo?
Il fatto che il comparto delle telecomunicazioni, mentre chiamato ad investire sia nel fisso che nel mobile, non riesce ad appropriarsi
del valore atteso in corrispondenza degli investimenti nelle nuove
reti. La crescente partecipazione ai ricavi complessivi della filiera delle
telecomunicazioni cos come dellaudiovisivo - da parte degli over
the top inarrestabile.
Si verificato uno spostamento dellasse della competizione nel
campo ICT: da una competizione tra gli operatori infrastrutturati per
il mercato dellaccesso ad Internet si passati a una competizione tra
il complesso degli operatori telco da una parte e i fornitori di servizi
over the top dallaltra. Dopo aver disintermediato il ruolo dei fornitori
di accesso su rete fissa, i fornitori di servizi stanno disintermediando
anche le reti mobili (che rischiano di diventare una commodity). La
loro azione ha unestensione globale, che travalica le strategie regolatorie dei singoli Paesi interessati. Si sta delineando uno scenario in cui
il flusso dei ricavi, dei volumi di traffico e degli investimenti sono tra
loro scollegati.
tempo che lUnione europea focalizzi la propria attenzione su
questo sconvolgente fenomeno .
. Limperativo la crescita
La crescita delleconomia limperativo primario che si impone, pi
che mai, ai nostri giorni.
. Il quale ha anche riflessi non secondari di natura macroeconomica: per la geografia
associata agli attori in gioco, il rischio quello di un forte trasferimento di ricchezza tra
Unione europea (un sistema ancora incentrato sui fornitori di connettivit) e Stati Uniti o
altri Paesi emergenti, maggiormente orientati su uninnovazione fuori dalle reti.

Corrado Calabr

Non solo la telefonia mobile, la quale ha un incremento esponenziale , ma tutti i servizi del futuro prossimo e di quello ulteriore
richiedono una rete a banda larga e ultra larga.
LInternet delle cose segner un ulteriore salto di qualit nel consumo di byte .
Dal lEuropa ha unAgenda digitale, con obiettivi precisi e
sfidanti da raggiungere, anche se con una visione un po impacciata
circa le azioni con cui traguardarli.
ormai un punto fermo che lo sviluppo di un ecosistema digitale
alla base del recupero di produttivit , per migliorare la competitivit internazionale di un Paese e per creare nuova occupazione
qualificata .
Leconomia Internet in Italia vale solo il % del PIL ; la stessa
stima conduce a valutare lInternet economy del Regno Unito nel
,% del PIL.
Il ritardo nello sviluppo della banda larga costa allItalia tra l e
l,% del PIL.
Senza infrastrutture a banda ultra larga i sistemi economici avanzati
finiscono su binari morti.
Per le infrastrutture lofferta a generare la domanda. Quando
avremmo costruito le autostrade se avessimo atteso che prima fossero
. Secondo le previsioni Cisco, il traffico dati mobile raggiunger i exabyte entro il
.
. Nel in Italia ci saranno milioni di oggetti o device dotati di connessione al
web: , a testa. Erano milioni nel : , a testa. Il % di questi oggetti o device
avr una connessione mobile (Stime Cisco). Il traffico IP quintuplicher fra il e il ,
con un tasso di crescita annuale del %.
. Tra le cause del ristagno della nostra produttivit vi anche linsufficiente utilizzo
delle nuove tecnologie (Considerazioni finali del Governatore della Banca dItalia, maggio
). In Italia nel c stato un recupero di produttivit, ma il livello del valore aggiunto
per unit di lavoro tornato solamente ai livelli del (Istat, Rapporto annuale ).
. C un mito che va riconsiderato: leconomia digitale non distrugge posti di lavoro:
ne crea di diversi. Il documento introduttivo al G- su Internet tenutosi a Parigi nel ha
stimato che per due posti di lavoro resi obsoleti dal digitale, Internet ne crea nuovi. Non
un passaggio privo di ripercussioni sociali, ma il saldo netto positivo. Cfr. M. P
R, J. M, E. H, J. B, M. C, R. S, Internet matters: the Nets
sleeping impact on growth, jobs and prosperity, Rapporto McKinsey, maggio .
. Cos secondo Boston Consulting Group (, miliardi per il ). Unaltra stima,
prodotta da McKinsey, valuta in ,% la quota rappresentata da Internet nel prodotto interno
lordo del nostro Paese (ben al di sotto delle principali economie avanzate e emergenti) e in
% il contributo delleconomia digitale alla crescita degli ultimi anni (-).

Una sola, lunga giornata (Il settennio )

fabbricate le automobili che le avrebbero percorse?


Ma non meno importante lo sviluppo concomitante dei servizi.
Infrastrutture e servizi devono fertilizzarsi a vicenda; disponibilit di
applicazioni e utilizzo reale devono andare di pari passo , cos come
lalfabetizzazione digitale della popolazione.
C ancora scarsa consapevolezza delle potenzialit globali delle
tecnologie della societ dellinformazione; il che relega queste ultime
a uno dei tanti strumenti di sviluppo economico, mentre esse possono
invece dare una spallata a un sistema imballato . Il settore delle TLC
la chiave di volta della rivoluzione digitale che, abilitando linnovazione, pu cambiare radicalmente i paradigmi delleconomia e della
societ.
LAgenda digitale un progetto olistico e non pu esaurirsi in una
serie non sequenziale di azioni frammentate.
Ha osservato la Commissaria Kroes che se leconomia digitale fosse
un paese la sua performance le varrebbe la partecipazione al G-. Il
suo tasso di crescita del % annuo supera quello cinese.
Nessun altro settore in grado di accelerare in misura comparabile
la crescita e lo sviluppo del Paese, in un momento in cui ne abbiamo
assoluto bisogno. Soprattutto per le generazioni future.
Non pi tempo di simulazioni, o di iniziative sperimentali. Dum
Romae consulitur, Italia regressa est.

. Ha destato stupore la recente statistica per cui lItalia sarebbe ai primi posti in
Europa per disponibilit dei servizi della PA online; sicuramente un bel risultato, ma
la disponibilit non si traduce di per s in utilizzo da parte della popolazione, che la
dimensione che va in ultima analisi favorita con unazione pervasiva e coesa.
. Le reti intelligenti di nuova generazione possono promuovere la crescita e al contempo generare importanti risparmi. La banda larga pu generare almeno (ed una
previsione cautelativa) punto di PIL aggiuntivo per ogni % di diffusione della banda
larga. La Banca Mondiale stima in ,% limpatto per i Paesi ad alto reddito. Cfr. C.Z.
Q, C. R, Economic Impacts of Broadband, in Information and Communications for
Development, in A. V., Extending Reach and Increasing Impact, World Bank, Washington,
, ss. Il contributo alla crescita complessiva cresce allaumentare del tasso di penetrazione della banda larga. Si v. P. K, The Economic Impact of Broadband on Growth:
A Simultaneous Approach, in Telecommunication Policy, , , ss. Unaltra recente analisi
evidenzia come il livello del PIL pro capite sia superiore di circa - punti percentuali una
volta che gli investimenti nelle nuove reti a banda larga siano stati realizzati. Cfr. N. C,
O. F, T. K, L. W, Broadband Infrastructure and Economic Growth, in
The Economic Journal, , , ss.

Corrado Calabr

. Il ruolo delle Autorit indipendenti


In tempi recenti sorta qualche incomprensione sulla ragion dessere della competenza delle authorities, quale garantita dal Quadro
comunitario.
Al riguardo il Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire che, nel
rapporto tra politica e tecnica, la presenza del regolatore determina
che a questultimo, in linea di massima, spetta la conformazione del
mercato mediante lesercizio della funzione di regolazione , proprio
al fine di evitare che il mercato sia definito secondo criteri mutevoli,
soggetti al variare degli orientamenti delle maggioranze politiche .
E la Corte di Giustizia, ancor pi esplicitamente , ha affermato
che le ANR devono promuovere gli obiettivi della regolamentazione
previsti dallart. della direttiva quadro nellesercizio delle funzioni di regolamentazione specificate nel quadro normativo comune.
Di conseguenza [. . . ] anche il bilanciamento di tali obiettivi, in sede di definizione e di analisi di un mercato rilevante suscettibile di
regolamentazione, spetta alle ANR e non al legislatore nazionale .
Le regole nella nostra materia devono dunque avere origine endogena, non esogena al mercato . E in un mercato comune le regole devono essere fondamentalmente comuni. Alla loro adozione
bisogna pervenire con il giusto procedimento (analisi di mercato,
consultazione pubblica) previsto dalle regole comunitarie .
Per questo le norme e i principi comunitari che valgono nel nostro ordinamento giuridico esigono che le Autorit operino in piena
autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione .
Con la modifica dellart. Cost. il nostro Paese ha accettato
. Cons. Stato, Ad. Spec., parere gennaio , n. .
. Corte di giustizia UE, dicembre , causa C-/, Commissione c. Germania.
. Le questioni tecniche si discutono in un tavolo con al massimo esperti; non in
unassemblea rappresentativa (sia pure altamente rappresentativa) di persone. Sarebbe
concepibile che la legge stabilisca come deve essere composta la catena di montaggio in
una fabbrica?
. In questo contesto significativa anche la recente attribuzione allAGCOM delle
competenze regolamentari e di vigilanza sui servizi postali (ex d.l. dicembre , n.
) che, in coerenza con il Quadro comunitario, riporta nellalveo della regolazione
indipendente un ulteriore settore delleconomia da poco liberalizzato.
. Cons. Stato, sez. III, parere febbraio , n. .
. Apportata con l. cost. ottobre , n. .

Una sola, lunga giornata (Il settennio )

le limitazioni di sovranit che derivano dallappartenenza allUnione


europea.
Certo, alcune delle competenze affidate allAGCOM stanno con un
piede sulla soglia di diritti fondamentali, garantiti dalla nostra Costituzione e dal Trattato dellUnione europea , come la libert diniziativa
economica privata (art. Cost.), la dignit sociale (art. Cost.), il
rispetto della dignit umana (art. TUE), la protezione dei minori
(art. Cost.), il pluralismo (art. TUE), la libera manifestazione e
comunicazione del pensiero (art. Cost.).
Su questo limitare la legge pu sovvenire con disposizioni di principio, essendo comunque il fine tuning e i tecnicismi riservati alla pi
pronta, costante, dinamica azione del regolatore.
Negli anni - lAGCOM aveva avviato un dibattito aperto
sulla protezione del diritto di autore online in un panorama legislativo
che vede una legislazione vecchia di settanta anni.
Di fronte allannuncio che il Governo stava per adottare una norma
dinterpretazione autentica si era poi fermata.
Svanita laspettativa generata da quellannuncio, lattesa regolamentazione stata adottata dal nuovo Consiglio lanno scorso.
Non abbia timori il popolo della rete! LAGCOM ha dimostrato nella sua azione quotidiana di saper conciliare antinomie che coinvolgono
nevralgicamente diritti basilari per la convivenza civile e per il corretto
funzionamento della democrazia, come, appunto, il bilanciamento
tra il diritto di cronaca e di manifestazione e diffusione del pensiero da
una parte e la par condicio dallaltra, nonch la salvaguardia, rispetto a
quello stesso diritto, della dignit della persona.
Con lo stesso equilibrio e senso della misura lAGCOM sapr
conciliare il diritto alla libera circolazione del pensiero sulla rete nelle
nuove forme della tecnologia col diritto dautore, ch il fertilizzante
della societ delloggi e di quella a venire: anche a esso ha riguardo la
Costituzione (art. ).
Internet ha uninsostituibile funzione informativa ; nessuno pi
di noi ne consapevole. Ma nessun diritto senza limiti. Il diritto
alla libert di navigazione marittima non ha comportato il diritto alla
. Quale modificato dal Trattato di Lisbona.
. Per il secondo anno consecutivo il premio Pulitzer per il giornalismo andato a
testate online.

Corrado Calabr

pirateria.
. Conclusioni
Dopo anni in cui ha cercato con sforzo di stare alla ruota dei migliori
Regolatori europei, lAGCOM passata nel gruppo di testa.
Lattribuzione della presidenza dellERG (oggi BEREC), dellEMERG, del Rseau delle Autorit audiovisive del Mediterraneo, del
Gruppo europeo del radiospettro ne sono la cartina di tornasole. Molte nostre misure sono considerate best practice e oggetto
dimitazione.
Con questo non voglio certo asserire che lAutorit sia per definizione allaltezza del suo compito. Allopposto: al di l di quelli che
possono essere i limiti soggettivi, di fronte a scenari che mutano con
rapidit sconvolgente, il compito del regolatore inevitabilmente
inadeguato, specie quando non si tratta semplicemente di regolare
lesistente ma di dettare regole a prova di futuro. A maggior ragione quando la missione quella di unAutorit convergente, qual
lAGCOM. Il perseguimento dellobiettivo avviene sempre in modo
asintotico perch, malgrado la tempestivit e flessibilit della disciplina
regolamentare, lobiettivo si spesso gi spostato in avanti quando la
regola dettata per esso entra in applicazione. La certezza del diritto
non esclude loperativit diuturna di un cantiere sempre aperto. I lavori sono sempre in corso, come sono sempre in divenire la dinamica
e linventiva di questo palpitante settore.

. Nonch la responsabilit del coordinamento di numerosi gruppi di lavoro tecnici


presso i suddetti Organismi.

I quindici anni dellAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni


ISBN 978-88-548-8268-3
DOI 10.4399/97888548826833
pag. 3560 (dicembre 2014)

La tutela dei minori


B C

: . La variazione semantica del digitale, . Nel regno dellempirico, . Il dropping normativo, . Una perenne rincorsa, . La prassi: un accenno, . Prospettive di inclusione,
. Conclusioni, .

. La variazione semantica del digitale


Largomento della tutela dei minori indica immediatamente, nella collocazione allinterno dei contenuti digitali, levoluzione che le forme
di diffusione delle informazioni e delle conseguenti regolazioni, se
ritenute necessarie stanno subendo.
I contorni generali del fenomeno sono noti. La Relazione annuale
dellAutorit del conferma il trend di crescita della rete e dei
contenuti on demand, che divengono una parte essenziale del mercato del broadcasting. Internet trascina i mezzi di comunicazione e
diviene il pilastro per intercettare le linee di fondo che costituiranno,
presumibilmente, lo scenario integrato dei mezzi di comunicazione
del prossimo futuro. Accanto, la scelta di specifici contenuti ridefinisce
il ruolo editoriale delle imprese operanti nel settore.
La mutazione in corso, con le implicazioni di senso, semantiche,
che ne derivano, non si arresta comunque a questi fattori. Vi anche
un piano pi generale, che tende, in alcuni casi, alla comunanza e alla
uniformit dei contenuti, in modo trasversale: la globalizzazione sul
piano dei mezzi di informazione opera infatti in termini di diffusione
di canali che vengono trasmessi, in modo pressoch identico, su buona
parte del globo. Tra questi, i programmi per bambini mostrano una
posizione importante .
. O , What is an On-demand Service?, Rapporto
IRIS, ; O E C- D, The Protection of

Bruno Carotti

in questo quadro che la tutela dei minori, quando viene associata


ai contenuti digitali, deve iscriversi; linquadramento delle caratteristiche della transizione dello scenario lo strumento utile a poter
delineare la condizione attuale, i possibili o probabili sviluppi e, infine,
il ruolo del regolatore.
. Nel regno dellempirico
Qualche rapido accenno ai dati, con particolare riferimento ad Internet, consente di inquadrare in estrema sintesi e senza alcuna pretesa
di esaustivit i fenomeni in corso. Ci viene fatto con un fine specifico, di ordine metodologico: cercare di comprendere i caratteri
dellambiente in cui si diffondono i nuovi contenuti digitali, il rapporto dei minori (categoria vastissima e forse generica, in cui sono
ricomprese fasce di et tra loro enormemente diverse) con i mezzi
a disposizione e, dunque, la base interpretativa per leggere in modo
adeguato il quadro giuridico di riferimento. un esercizio volto a
stimolare un ragionamento di fondo sulle forme giuridiche di tutela,
pe stimolare una visione reale e adatta al contesto.
Oltre a confermare la sempre pi elevata diffusione della rete, le
analisi statistiche indicano che vi sono sempre pi servizi espressamente dedicati ai minori, con prospettive ulteriori di crescita. Una
conseguenza, questa, del fatto che gli utenti di Internet diventano
sempre pi giovani: laccesso avviene a anni in diversi paesi del
Nord Europa, e luso quotidiano della rete da parte dei ragazzi tra i
e i anni di circa il % in tutti i paesi, percentuale che sale al
% dei ragazzi in et compresa tra i e i anni. Nel complesso,
considerando tutte le fasce di et, luso quotidiano di Internet avviene
da parte del % dei giovani.
La capillarit della rete e il suo generale utilizzo costituiscono un
beneficio.
Le possibilit di scambio di informazione e di circolazione di idee
un fattore senza precedenti, che aumenta in modo esponenziale
le possibilit di conoscenza e apprendimento. Il discorso dovrebbe
Children Online. Recommendation of the OECD Council. Report on risks faced by children online
and policies to protect them, Paris, .

La tutela dei minori

partire da questo dato: i benefici sono netti e hanno potenzialit sempre maggiori, in termini di consapevolezza e di possibilit di studio
(vi sono esperienze scolastiche che fanno un utilizzo efficacissimo
delle tecniche a disposizione). Tra i e i anni, i ragazzi che usano
Internet per i compiti scolastici raggiungono la percentuale dell% .
I programmi europei per lapprendimento indicano come le forme di
sapere si trasformano e testimoniano, correttamente, un approccio
moderno teso a cogliere le opportunit del nuovo mezzo.
questo il primo dato da sottolineare, ancor prima di mettere in
risalto i rischi della rete. I rischi sembrano connessi alla maggiore
capacit di interazione offerta dal web (in termini di contatti potenziali,
senzaltro pi elevati); a fronte di tale estensione del mondo in cui vivono che la tutela deve evolvere, per evitare fenomeni di sfruttamento
legati al minore sviluppo della personalit o alla pi debole condizione
psicologica del minore; ma se si considera il fatto che i minori sono
spesso tecnologicamente pi evoluti dei genitori (e sono a volte in
grado di rispondere anche autonomamente alle minacce) , ne deriva
lesigenza di osservare il fenomeno con uno sguardo improntato al
realismo .
In concreto, si pu prendere in considerazione uno dei rischi maggiormente preoccupanti, quello della diffusione della violenza, e della
potenziale abitudine alla stessa. ormai noto, in proposito, che comportamenti violenti, se diffusi con frequenza, non rimangono sullo
schermo. Gesti e pensieri ne sono influenzati. Come indicano gli studi
in materia, si passa da effetti come la de-sensibilizzazione, allaumento
di comportamenti aggressivi, fino alla replicazione secondo modelli
emulativi.
Ci che in generale si deve evidenziare, tuttavia, che sono le condizioni ambientali a spingere alla violenza, pi che i media in s. Gli
studi condotti sulla televisione mostrano chiaramente questi risultati,
. Si associano, naturalmente, elementi di svago, che sono di diversa natura e variano
dai videogiochi (%) ai video (%), fino alla messaggeria istantanea (%).
. Ad esempio, tra i minori disturbati dal sexting, circa un terzo ha cancellato i
messaggi (%) o ha bloccato la persona che li inviava (%). Nella maggior parte dei casi,
ci ha aiutato a migliorare la situazione.
. Sulle capacit dei minori, si v. gi il rapporto del C, Media e minori nel mondo,
, n. . I dati sono confermati anche oggi, a distanza di tredici anni, nel Libro bianco
realizzato dal Centro per lAutorit, pi volte citato nel testo.

Bruno Carotti

e ci viene confermato anche nelle analisi prodotte sui nuovi media:


a partire da indagini compiute sui videogiochi, gi allinizio degli anni
Novanta, fino ai mezzi odierni e alle nuove forme di fruizione. Lelemento centrale dei nuovi contenuti offerti dagli strumenti attuali
essenzialmente, la rete delle reti conferma il fatto che il pericolo
quello di rendere accessibili pensieri violenti . Ma tale elemento
comune anche ai media tradizionali.
Questo sembra un elemento essenziale della riflessione: le forme di
rischio sono diffuse in rete, ma non avvengono in solo quel contesto,
in quanto derivano pur sempre, e continuano a prodursi, nel mondo
reale. Non vi una sostituzione dei fattori di rischio che comporti
labbandono del vecchio mondo per il nuovo: i due continuano a
coesistere. Vi una comunanza di rischio. Ad esempio, risulta che il
% dei minori stato vittima di bullismo in senso complessivo, sia
online che off line, e sembrerebbe che il bullying sia maggiore nella
realt che online .
Mutano, ad ogni modo, le forme: la maggiore capacit di diffusione
e di espressione, la possibilit per i possibili aggressori di nascondersi
nellanonimato (che comunque non senza limiti), producono un effetto esplosivo. Ad esempio, casi gravissimi di pubblicazione di video
realizzati in Italia e contenenti atti di violenza, che hanno portato al
suicidio di un quattordicenne, sono stati presi in considerazione dalla
stessa Agenzia europea per i diritti fondamentali . Mentre i media
tradizionali sollecitavano una informazione di tipo passivo, i contenuti
digitali offrono una maggiore capacit di interazione. Lo scambio di
idee e pensieri sui mezzi di comunicazione che viaggiano in Internet
ne sono la prova lampante, ma anche i videogiochi hanno un effetto
di stimolare attitudini attive verso le rispettive componenti (nel senso di rispondere alle sollecitazioni che provengono dai contenuti).
Qui, dunque, un rischio maggiore determinato proprio dal tipo di
tecnologia.
Altri rischi, probabilmente, assumono una forma pi sottile. Un
altro pericolo pi insidioso quello della raccolta dati, dello sfruttamen. B. B, J. C, Mean world syndrome, in Encyclopedia of Children,
Adolescents, and the Media, Thousand Oaks, , ss.
. A, Libro Bianco Media e Minori, Roma, , parte I, ss.
. Si v. F R A (F), Annual Report. Fundamental rights: challenges
and achievements in , , .

La tutela dei minori

to della personalit con tecniche invasive, consentite dallevoluzione


dei contenuti e delle piattaforme distributive; forme pubblicitarie sempre pi tarate possono sfruttare il maggiore desiderio e il minore
giudizio critico; in aggiunta, possono essere elaborata sulla base di
una massiccia raccolta dati, che consente una profilazione sempre
maggiore.
Se si associa il dato, gi citato, per cui lutente giovane spesso
tecnologicamente pi avanzato delladulto, al fatto che in Italia le
competenze digitali dei minori sono inferiori alla media europea, ci
si accorge che il problema risiede nella consapevolezza delluso del
mezzo, e nella maggiore capacit di padroneggiarlo. questa una
premessa (concettuale e metodologica) da cui partire per costruire
un dibattito sulla tutela giuridica dei minori dai rischi in cui si
incorre nel fruire dei contenuti digitali, sia quelli on demand che
quelli disponibili in rete. Occorre una lettura critica dei contenuti e
non la diffusione di paure legate ontologicamente a un mezzo in s
considerato.
Un approccio serio alla discussione, dunque, non deve demonizzare il mezzo; in caso contrario, si pregiudica scientemente o meno
la difesa delle straordinarie potenzialit. vero che non lalgoritmo
che ci salver , ma gli effetti benefici di un mezzo di comunicazione senza precedenti nella Storia dellumanit non possono essere
messi in secondo piano, o sminuiti da presunte et delloro indicate
superficialmente come modello di condizione ideale di vita associata,
dimenticandone limiti e condizioni, spesso peggiori di quelle attuali
o forse temendo proprio una maggiore consapevolezza da parte del
singolo. Minori compresi.
. Il dropping normativo
Come in un quadro di Jackson Pollock, le norme presentano la caratteristica di colare, come gocce, da fonti diverse. Giungendo sulla
tela, formano un insieme complesso, in cui le singole parti restano
a volte isolate, senza comporre un quadro sistematico. Non vi sono
linee definite, ma elementi puntiformi e apparentemente indecifrabili,
. E. M, Internet non salver il mondo, Milano, .

Bruno Carotti

come nei legami atomici della fisica quantistica. Una serie di gocce
normative, che si stratificano e consolidano in una composizione
molto interessante, in cui per, senza un elevato livello di attenzione,
facile perdersi.
Probabilmente tale caratteristica deriva dalla difficile applicazione
coerente delle diverse fonti: per il diritto internazionale vi sono note
difficolt di applicazione; quello europeo connotato da maggiore
effettivit; i diritti nazionali, infine, risentono delle singole istanze
socio-culturali, che connotano il sistema vivente del diritto di settore.
Pertanto, se linsieme dei princip dettati in materia risulta tra loro
coerente, ci avviene sul piano astratto, in quanto difficile registrare
luniformit nella applicazione allinterno degli ordinamenti.
necessario indagare ognuna di queste componenti. Il diritto internazionale costituisce la premessa giuridica da cui muovere. Non
soltanto per linquadramento di sistema delle fonti, ma anche per la
direzione che le norme internazionali dovrebbero imprimere nella applicazione quotidiana dei precetti rivolti alla tutela dei minori (da parte
dei soggetti chiamati ad assicurarne lapplicazione, come AGCOM).
Il punto di partenza la Convenzione sui diritti del fanciullo delle Nazioni Unite, che rappresenta il riconoscimento dello stato del
bambino come autonomo centro di imputazione di diritti . In questo
senso, rappresenta la base per la protezione dei minori: il faro a
cui guardare, come punto di riferimento costante. La dignit di ogni
singolo bambino scaturente dalla lettura della Convenzione, infatti, ha
consentito di affermarne la natura di fundamental guiding principle
of international human rights law . Ai bambini sono riconosciuti
diritti non perch tali, ma in quanto esseri umani, ossia persone non
distinte, sotto questo profilo, dagli adulti .
. La Convenzione del novembre ed stata resa esecutiva in Italia con la l.
maggio , n. .
. Su cui il Comitato per la protezione dellinfanzia, istituito dallart. della Convenzione, fonda la sua attivit e la sua linea interpretativa. Si tratta del richiamo al par.
dellInternational Bill of Human Rights, risoluzione dellAssemblea generale in cui si
richiamano in modo congiunto la Dichiarazione universale del e il Patto sui diritti
civili e politici del . Il comitato composto di diciotto persone di riconosciuta ed
elevatissima caratura morale (art. , comma , della Convenzione).
. Allinterno della Convenzione, sono stati identificati alcuni princip base, come la
non discriminazione (art. ), la ricerca del miglior interesse per il minore (art. ), il diritto
del bambino alla vita, alla sopravvivenza e allo sviluppo (art. ) e il diritto di essere ascoltato

La tutela dei minori

La normativa sovranazionale si distingue per contenuti assiologici


particolarmente forti, da tenere in considerazione qualora la regolazione settoriale o quella nazionale abbiano previsto un particolare
fenomeno; rappresentano un aggregatore di indicazioni, idonee ad
assicurare la convergenza delle attivit tese ad assicurare un interesse che, a ben vedere, unico: rispettare la dignit, lo sviluppo e la
personalit del minore, che a seconda dellet e del contesto in cui
cresce presenta gradi di sensibilit e pi o meno accentuati. Princip
generali e linee interpretative della Convenzione possono orientare
linterpretazione delle disposizioni vigenti: non denotano solo un valore astratto, ma concreto, in quanto possono consentire di superare
le lacune normative dovute alla maggiore velocit dellevoluzione
tecnologica.
Di qui la rilevanza, cui si fa riferimento sin dora, di una attenzione
costante ai testi internazionali non solo sul piano dichiarativo e ricognitivo, ma anche in quello applicativo, allorch lamministrazione
e in particolare una autorit indipendente chiamata ad assicurare
la tutela dei soggetti pi deboli.
La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e
delle libert fondamentali non detta disposizioni espresse in materia di
tutela dei minori, sebbene la libert di pensiero (art. ), di espressione
(art. ) e il rispetto della vita familiare sono senzaltro rilevanti per la
loro tutela. Del Consiglio dEuropa va ricordata anche la Convenzione
di Budapest sulla criminalit informatica, in cui stato per la prima
volta affrontato il tema della commissione di crimini attraverso Internet e sono state suggerite misure di avvicinamento delle legislazioni
nazionali .
Il piano successivo cui guardare quello della tutela costituzionale,
come ancoraggio essenziale della materia nelle Carte fondamentali
degli Stati. Come rilevato dalla Venice Commission, la protezione dei
minori uno strumento chiave che si assesta a livello costituzionale
nelle decisioni che lo riguardano (art. ). Questi princpi coesistono come diritti individuali,
la cui titolarit riconosciuta a ciascun bambino. Non si tratta solo di contenuti assiologici in
grado di orientare lattivit interpretativa, ma di situazioni tutelate e azionabili a beneficio
del singolo. La Convenzione, infatti, riconosce ai beneficiari non solo la possibilit di
rivendicare i propri diritti verso lo Stato, ma anche verso gli adulti (genitori o altri membri
della famiglia).
. La Convezione stata adottata dal Consiglio dEuropa il novembre .

Bruno Carotti

anche negli Stati nazionali , pur con notevoli differenze tra ognuno .
In Italia, la Costituzione in quattro articoli fa riferimento ai doveri dei
genitori, alleducazione, al diritto allo studio, alla tutela del lavoro .
A livello europeo, in primo luogo la Carta dei diritti fondamentali
dellUnione europea a riferirsi specificamente alla tutela dei minori.
Lart. , infatti, stabilisce, per quanto qui interessa, che [i] bambini
hanno diritto alla protezione [necessaria] per il loro benessere e
che possono esprimere liberamente la propria opinione . Inoltre,
qualsiasi atto, relativo ai bambini, compiuto da da autorit pubbliche o
da istituzioni private deve realizzare in modo preminente linteresse
superiore del bambino .
Linteresse del bambino espressamente qualificato come superiore; ci significa che prevale dunque nel bilanciamento con altri
interessi. La portata della norma poi significativa in quanto indica
una duplice direzione: sia nel senso di protezione dallinvasivit di
alcuni contenuti digitali, sia nella possibilit, man mano che le capacit
espressive e cognitive aumentano con let, di usare gli odierni mezzi
tecnologici per esprimere i propri convincimenti.
il diritto derivato dellUnione, ad ogni modo, a costituire il fuoco dellellisse in cui sono inscritte la normativa nazionale e la sua
applicazione da parte dellAGCOM. Nello specifico, allinterno della materia dei servizi media audiovisivi e radiofonici (in precedenza
governata dalla direttiva sulla televisione transfrontaliera ), lart.
della direttiva //UE richiede una forma adeguata di tutela dei
minori nelle trasmissioni televisive; gli Stati membri devono infatti
. Nel testo vengono considerati gli Stati aderenti alla Convenzione europea dei diritti
dellUomo e delle libert fondamentali, del novembre , ad oggi , cui si aggiungono
sei Paesi con lo status di osservatore.
. V C, Report On The Protection Of Childrens Rights: International
Standards And Domestic Constitutions, th Plenary Session, Venice, - marzo , spec.
ss.
. Rispettivamente, artt. , , , Cost.
. Direttiva del Consiglio n. //CEE, del ottobre , relativa al coordinamento
di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri
lesercizio di attivit televisive. La direttiva stata modificata dalla direttiva del Parlamento
europeo e del Consiglio, //CE, del giugno .
. La direttiva, del marzo , raccoglie e consolida il diritto europeo di settore, in
particolare a seguito delle modifiche apportate dalla direttiva del Parlamento europeo e del
Consiglio, n. //CE, dell dicembre , che ha innovato le direttive indicate alla
nota precedente.

La tutela dei minori

adottare le misure atte a evitare la trasmissione dei programmi che


possano nuocere nuocere gravemente allo sviluppo fisico, mentale
o morale dei minori, in particolare programmi che contengano scene
pornografiche o di violenza gratuita . Si tratta di un obbligo imposto
da parte degli Stati alle singole emittenti, su cui poi le Autorit competenti in materia sono chiamate a vigilare. In generale, previsto
che la trasmissione possa essere interrotta tra Stati membri (e solo
a valle di una complesso iter procedurale che si svolge tra Stati e
Commissione) proprio quando siano violate disposizioni relative alla
tutela dei minori .
La gradazione seguta dalla direttiva va nel senso di prevedere un
divieto relativo, che si applica anche ad altri programmi che possono
ugualmente nuocere allo sviluppo fisico, mentale o morale dei minori;
tali programmi, per, a differenza di quelli che contengono scene
pornografiche o di violenza gratuita, possono essere diffusi qualora
lora di trasmissione o luso di un particolare accorgimento tecnico
escludano la possibilit di visione da parte dei minori. Trattandosi di
un effetto che la norma non pu prevedere in astratto, chiaro che
la condizione prevista (trasmettere i programmi a condizione che
non siano visti) apre i margini di incertezza che solo la prassi pu
risolvere, con una metodologia case by case. per tali programmi
inoltre che, se trasmessi in chiaro, deve essere applicata una forma di
identificazione (o avvertenza acustica) con un simbolo visivo che
deve essere visibile durante tutto il corso della trasmissione.
La disciplina europea stata recepita dallart. del Testo unico sui
servizi di media audiovisivi e radiofonici (TUSMAV), che contiene
Disposizioni a tutela dei minori. Esso, come noto, vieta trasmissioni
televisive che possano nuocere gravemente allo sviluppo fisico, mentale o morale dei minori, con particolare riferimento ai programmi
che presentano scene di violenza acuta ovvero pornografiche; sono
previsti anche divieti per trasmissioni e film che non abbiano ricevuto
il nulla osta o che siano stati vietati .
. Ai sensi dellart. -ter, comma , lett. a), TUSMAV . Sul tema, si v. R. M,
La direttiva sui servizi di media audiovisivi, Torino, , -.
. Le competenze al nulla osta e al divieto di proiezione ai minori sono adottate dalla
Direzione generale per il Cinema (Ministero dei Beni e delle attivit culturali, M), su
parere della Commissione per la Revisione cinematografica, in base alla l. aprile , n.
.

Bruno Carotti

Per i programmi e i film, sono previste alcune fasce differenziate ;


peraltro, anche al di fuori di tale orario, la trasmissione consentita
purch accorgimenti tecnici escludano la visione da parte dei minori . Nel caso di trasmissioni radiofoniche, un segnale acustico deve
avvertire e permettere lidentificazione del contenuto potenzialmente
nocivo. Anche le comunicazioni commerciali sono oggetto di disciplina restrittiva quando vengono in gioco gli interessi dei minori. Quelle
relative a bevande alcoliche, in particolare, soffrono di un divieto incondizionato, in quanto non devono rivolgersi a minori. Inoltre, la
disciplina delle quote prevede specifiche misure rivolte ai minori, nella
veste di riserva di una parte di opere e programmi a loro dedicati; il
relativo tempo minimo di trasmissione determinato dallAutorit .
LAutorit fissa i criteri per conformare la programmazione dei
fornitori di servizi allart. TUSMAV. Nel caso della presenza dei minori di anni quattordici nei programmi televisivi, occorre lintervento
di tre Ministeri . Lamministrazione, e in particolare lAGCOM, ha
un ruolo di primo piano nellapplicazione della norma. Sulla bont
dei testi adottati dal regolatore si basa lefficacia della tutela apprestata per i minori. Si pu sin dora osservare come vi sia, in questa
disposizione, un primo riconoscimento del fatto che il sistema pu
funzionare basandosi su un approccio composto, in cui il legislatore
offre alcune linee di indirizzo (sposando la causa legata alla tutela
dellinteresse del minore) ma riconosce che lattuazione concreta necessita una calibrazione e un adeguamento specifici, al fine di risultare
adeguato al contesto di riferimento in costante movimento. Nel
quadro dei tratti generali tracciati dal legislatore, in altri termini, la
regolazione riesce ad offrire una risposta differenziata alla realt in
. In particolare, i film vietati ai minori di quattordici anni possono essere trasmessi
solo dalle alle .
. Per i fornitori di servizi a richiesta, il comma permette la diffusione di tali programmi a condizione che sia esclusa la possibilit di visione da parte del minore. Il tono
categorico della norma potrebbe confliggere con le possibilit di aggiramento di cui i
minori si rivelano spesso capaci.
. Tra le quote di opere europee, infatti, devono comprendersi quelle specificamente
rivolte ai minori , e dunque produzioni e programmi adatti e idonei alla visione da parte
degli interessati.
. Limpiego dei minori di quattordici anni in programmi radiotelevisivi disciplinato
con regolamento del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con i Ministri del
lavoro e delle politiche sociali e della salute (art. , comma ).

La tutela dei minori

costante evoluzione; lAutorit, come potere indipendente legittimato


da una forte partecipazione .
AllAutorit sono poi rimessi i poteri di vigilanza e sanzionatori:
lorgano competente, in particolare, la Commissione per i servizi
e i prodotti (CSP: art. TUSMAV). Le sanzioni applicate dalla Commissione sono di natura pecuniaria e, nei casi pi gravi, dispongono
la sospensione dellefficacia della concessione o dellautorizzazione .
Alle sanzioni viene data adeguata pubblicit, a fini dissuasivi .
LAutorit, infine, ha poi precisi obblighi informativi. Infatti, presenta al Parlamento, ogni anno, una relazione sulla tutela dei diritti
dei minori, soffermandosi sui provvedimenti adottati e sulle sanzioni
irrogate; in aggiunta, ogni sei mesi, lAutorit invia alla Commissione parlamentare per linfanzia , una relazione informativa sullo
. Essenziali, come noto, i riferimenti giurisprudenziali, tra cui Tar Lazio, sez. II,
dicembre , n. , per il quale [l]a procedura del notice and comment [legittima]
lesercizio del potere regolatorio da parte di soggetti istituzionali posti al di fuori della
tradizionale tripartizione dei poteri e al di fuori del circuito di responsabilit delineato
dallart. Cost., attraverso limposizione di un procedimento partecipativo sostitutivo
della dialettica propria delle strutture rappresentative . Importanti indicazioni anche in Tar
Lombardia, sez. I, gennaio , n. , per il quale che [n]ei settori regolati dalle Autorit,
in assenza di un sistema completo e preciso di regole di comportamento con obblighi
e divieti fissati dal legislatore, la caduta del valore della legalit sostanziale deve essere
compensata, almeno in parte, con un rafforzamento della legalit procedurale, sotto forma
di garanzie del contraddittorio. [. . . ] [A]ttraverso audizioni e meccanismi di notice and
comment [. . . ] viene data preventivamente notizia del progetto di atto e viene consentito
agli interessati di fare pervenire le proprie osservazioni . Per il Consiglio di Stato, infine,
[a]i procedimenti regolatori condotti dalle Autorit indipendenti non si applicano le
generali regole dellazione amministrativa che escludono dallambito di applicazione delle
norme sulla partecipazione lattivit della PA diretta alla emanazione di atti normativi e
amministrativi generali (sent. n. /).
. Da un minimo di C . a un massimo di Euro .. Ai sensi del comma , le
sanzioni si applicano anche se il fatto costituisce reato e indipendentemente dallazione
penale. Sulla materia delle sanzioni amministrative, si v. il recente studio dellUniversit
Bocconi, Il potere sanzionatorio delle Autorit amministrative indipendenti, a cura di M. A,
S. C, Research Unit Law and Economics Studies (R), Paper No. -, Milano, .
. La sospensione pu variare da un minimo di tre a un massimo di trenta giorni. La
norma non resta inapplicata: in una recente vicenda sulla violazione di parametri e criteri
indicati dalla normativa, lAutorit ha sospeso lautorizzazione rilasciata a una emittente
locale.
. Il TUSMAV, in particolare, prevede una formula aperta di pubblicit, che comprende
anche la comunicazione da parte del soggetto sanzionato, nei notiziari diffusi in ore di massimo
o di buon ascolto.
. Istituita dalla legge dicembre , n. , i cui compiti consistono, in generale,

Bruno Carotti

svolgimento delle attivit di sua competenza in materia di tutela dei


diritti dei minori, corredata da eventuali segnalazioni, suggerimenti o
osservazioni.
. Una perenne rincorsa
Il plesso normativo naturalmente incentrato su un motivo statico: quello della cattiva maestra, la popperiana televisione che
direttamente ancorata ad una visione passiva dei programmi e,
conseguentemente, del ruolo del minore .
Con il digitale, e con la diffusione della rete, lo scenario muta. Anche radicalmente. I contenuti digitali evolvono molto pi in fretta della
statica cristallizzazione normativa. Non una pecca del Legislatore
nazionale. Recentemente, anche il Parlamento europeo ha rilevato
che la direttiva n. //CE, pur avendo introdotto la distinzione
tra servizi lineari (e non), si rivelata obsoleta fin quasi dalla sua adozione, per lincapacit di ricomprendere al suo interno levoluzione
del contesto, dei servizi e dei programmi offerti.
Sul piano teorico, ci pu spingere a ricondurre come gi accennato a riflettere sul piano delle fonti, attraverso la ricerca di un
intervento pi flessibile mediante regole di attuazione e norme regolamentari, in particolare se adottate da unautorit amministrativa
indipendente. Tuttavia, anche sul piano della normativa primaria,
gi possibile ravvisare una clausola di apertura, che, a ben vedere, risiede in una formula utilizzata soprattutto nelle disposizioni di settore
audiovisivo. La direttiva europea, infatti, fa specifico riferimento allo
sviluppo del minore: dunque, la prospettiva di crescita e di definizione
della personalit, che si riverbera sul piano fisico, mentale e morale
del soggetto interessato.
In altri termini, linterazione offerta dai nuovi servizi e la possibilit scelta dei contenuti sradicano infatti la possibilit la diffusione di
contenuti interattivi e la possibilit di scelta sono clti nel loro momennellindirizzo e in funzioni di controllo relative alla effettiva attuazione degli accordi
internazionali e della legislazione relativi ai diritti e allo sviluppo dei soggetti in et evolutiva
(art. , lunico vigente a seguito delle modifiche introdotte nel , di cui si parler pi
avanti nel testo).
. K. P, Cattiva maestra televisione, Venezia, .

La tutela dei minori

to dinamico proprio attraverso questa formula: lo sviluppo, richiamato


nella normativa, disancora la tutela del minore da un mezzo o da una
tecnologia specifica e la trasferisce in una prospettiva dinamica, volta
a contenere e a fronteggiar levoluzione tecnologica.
Dalle diversit delle norme e dai loro pur ammodernabili presupposti, emerge, dunque, una tendenza comune: quella di seguire
lo sviluppo del minore. E tale inseguimento che in generale caratterizza il rapporto tra diritto e societ (in questo caso, nella sua
dimensione tecnologica) ci che consente di ridimensionare la
portata delle norme e adattarla al contesto evolutivo. Cos come nellinterpretazione giurisprudenziale, anche in sede amministrativa (e,
in particolare, nel caso di una autorit indipendente che agisce quantomeno in settori come le comunicazioni elettroniche nel solco
dei concetti giuridici indeterminati e riempie un tessuto normativo
sempre pi rarefatto ), emerge la possibilit di seguire il mutevole
contesto offrendo risposte non acroniche n rigide.
Significative, in questo senso, le regole introdotte con due delibere
dellAutorit nel . Tutela minori e contenuti, infatti, riemergono
nella delibera n. //CSP, che concerne misure relative ai servizi
di video on demand, volte a impedire la visione di programmi gravemente nocivi. A tal fine, prevista una funzione di parental control,
che consente ai genitori di impedire la visione di tali contenuti. Con
parallela delibera n. //C, sono stati poi definiti i criteri di
classificazione delle trasmissioni televisive potenzialmente nocive,
mediante il ricorso a due parametri come larea tematica e le modalit
rappresentative.
Saper giocare bene il ruolo del regolatore significa riscrivere la
propria posizione allinterno del panorama istituzionale. Nel rispetto
del principio di legalit, ma con una lettura aggiornata, che superi
la riduzione del ruolo del regolatore a quello di mero esecutore di
. La dottrina, come noto, si concentrata su tale aspetto sin dallistituzione delle
autorit, interrogandosi sulla portata e la natura dei regolamenti e sul rapporto tra regolatori
e legge, si v. L. T, Il controllo pubblico della finanza privata, Padova, , F. M,
Democrazia e autorit indipendenti, Bologna, ; M. M, voce Autorit indipendenti
(dir. cost.), in Enc. giur., Roma , ss., A. P, Lerompere delle autorit amministrative
indipendenti, Firenze , S. C, C. F, I garanti delle regole, Bologna ,
A. L S, S. C, Le Autorit indipendenti, Bologna , ss.; F. M, M.
P, Le autorit indipendenti, Bologna, Il Mulino, , ss., A. P, Tutela della
concorrenza e pubblici poteri, Torino, Giappichelli, , ss.

Bruno Carotti

legge e ne sfrutti tutta la capacit tecnica . Un ruolo da giocare sia


nel momento presente, sia pro futuro, per non rimanere impreparati
per le sfide future. La definizione di interventi comuni, di studio,
approfondimento, che seguano da vicino la realt, essenziale nella
introduzione di regole adatte allo spirito dei tempi e alle continue
sfide che la tecnologia lancia. Su questo si molto insistito, anche da
parte dellAutorit.
Qui emerge anche il senso della co-regolamentazione. In accordo con la terminologia in uso nellUnione europea, e in particolare
nella normativa di settore per co-regolamentazione si intende una
procedura in cui le parti private contribuiscono a definire il diritto
applicabile in via negoziale, sostituendo effetti collettivi a quelli individuali storicamente prodotti dal concetto di autonomia privata; tali
regole vanno contribuiscono a svolgere una funzione di esecuzione
della norna primaria o di integrazione della stessa . In questottica,
lart. , comma , della direttiva //UE stabilisce che gli Stati
prevedano regimi di co-regolamentazione e autoregolamentazione
per definire in maniera pi specifica obblighi e comportamenti definiti e condivisi, che siano conformi allordinamento nazionale e siano
concepiti in modo da poter essere largamente accettati dai principali
soggetti interessati . La norma, dunque, fa espressamente riferimento, da un lato, alla compatibilit con lordinamento generale; dallaltro,
a che tale tipologia di intervento possa essere effettivamente applicata
dagli interessati (perch condivisa) e, dunque, sia effettivamente di
ausilio nel perseguire gli obiettivi dellUnione.
Il TUSMAV sembra confermare come tale strumento sia idoneo
a garantire un adeguato livello di tutela della dignit e dello sviluppo
mentale del minore. In particolare, il comma dellart. lega questa
procedura alla individuazione di accorgimenti tecnici che escludano
la visione di determinati programmi (e a tal fine elenca criteri generali). Lindirizzo e i precetti imposti dal legislatore sono affiancati da
interventi condivisi, in cui lapporto tecnico dei soggetti competenti
. Sul rapporto tra principio di legalit e concezione classica dellamministrazione
come esecuzione della volont del Parlamento (cos come i giudici dovevano essere la
bouche de la loi), si v. S. C, Il diritto amministrativo: storia e prospettive, Milano, . Si v.
anche M.S. G, Diritto amministrativo, Milano, .
. Si v. S. V, Autoregolamentazione e coregolamentazione nellaudiovisivo, in F.
B (a cura di), Diritto degli audiovisivi, Milano, , ss.

La tutela dei minori

in grado di completare la norma, introducendo elementi che ne rafforzano lefficacia e consentono un maggior raggiungimento del fine.
Non vi , comunque, una vera e propria integrazione del precetto, ma
unopera di affiancamento dello stesso, attraverso lopera di soggetti
competenti.
Molteplici i campi di applicazione. Si possono citare gli esempi
del Codice Tv e minori (), molto noto, cos come i casi relativi
alla informazione sportiva e di tutela dei valori della persona (),
di rappresentazione di vicende giudiziarie nelle trasmissioni radiotelevisive () . Attraverso il Codice tv e minori, poi recepito in
un atto di normazione primaria , sono state definite le fasce orarie
oggetto di tutela differenziata (che variano, come noto, a seconda della
presunzione del grado di solitudine del minore nella fruizione dei
programmi televisivi). Gli altri, come indicano gli stessi titoli, sono
volti a tutelare aspetti specifici, in relazione alle attivit sportive e alle
vicende processuali in cui, in modo diretto o indiretto, siano coinvolti
minori.
Questa forma di definizione orizzontale delle regole e di incontro
dei diversi soggetti ha fatto registrare, nel campo dellaudiovisivo,
un costante successo, al contrario ad esempio di quanto avvenuto
nel settore delle comunicazioni elettroniche, ove si sono generati pi
contrasti . Peraltro, in alcuni casi lorizzontalit dellapproccio coregolamentare cedevole: ai sensi del comma , infatti, lAutorit a
sancire lufficialit delle regole attraverso una propria delibera. da
notare che il successivo comma impone comunque ai fornitori
lobbligo di conformarsi alla disciplina concordata, cos chiudendo in
un piano strettamente normativo uniniziativa che dovrebbe essere
. In via generale, si possono ricordare anche le pi risalenti Carta di Treviso sul
rapporto Informazione-Minori, del ottobre e il suo addendum (novembre ) e
Carta dellinformazione e della programmazione a garanzia degli utenti e degli operatori
del servizio pubblico RAI (dicembre ).
. In particolare, dalla l. maggio , n. .
. R. M, La regolazione delle comunicazioni elettroniche, Bologna, , .
. Che ha attuato la norma primaria introducendo il Regolamento in materia di
accorgimenti tecnici da adottare per lesclusione della visione e dellascolto da parte dei
minori di film ai quali sia stato negato il nulla osta per la proiezione o la rappresentazione
in pubblico, di film vietati ai minori di diciotto anni e di programmi classificabili a visione
per soli adulti ai sensi dellarticolo , commi e del testo unico dei servizi di media
audiovisivi e radiofonici .

Bruno Carotti

tendenzialmente autonoma o, in ogni caso, racchiusa in una delibera


del regolatore (come avvenuto con la delibera n. //CSP). Anche
per alcuni Codici, peraltro, occorre lintervento del Governo, ossia
del Ministro dello sviluppo economico, attraverso un regolamento
che recepisce il contenuto dellatto adottato come avvenuto per lo
stesso Codice tv e minori o per il Codice di autoregolamentazione delle
trasmissioni di commento degli avvenimenti sportivi .
Nonostante il sigillo pubblico (ancora richiesto a garanzia della prevalenza dellinteresse riconosciuto e tutelato dalla normativa),
quelli citati costituiscono strumenti di co-regolamentazione, che presuppongono un sostrato concettuale basato sullautonomia delle parti
e sulla condivisione di alcuni princip e sulladesione spontanea da
parte dei soggetti interessati. Allo stesso tempo, lautonomia delle
parti sembra non essere sufficiente nel momento in cui comunque
necessario un riconoscimento normativo. Il successivo richiamo da
parte della normativa, con il curioso effetto di rendere sanzionabili in
via amministrativa inadempimenti stabiliti in via consensuale .
Sotto altro profilo, il riconoscimento potrebbe anche essere il sintomo delleffettivit dello strumento, la cui applicazione ricondotta
ad uno strumento primario. da notare, in merito, che il piano sanzionatorio indica la competenza della Commissione servizi e prodotti
(CSP), che anche in materia sanzionatoria collabora con il Comitato di
applicazione del Codice di autoregolamentazione TV e minori, al quale anche rimessa la possibilit di inviare segnalazioni . Il Ministero,
a sua volta, fornisce supporto organizzativo al Comitato, mediante le
proprie risorse strumentali e di personale.
Anche il settore delle comunicazioni elettroniche in senso stretto
pu essere letto nella chiave del continuo adattamento delle regole
e delle funzioni svolte dallAutorit allevoluzione del contesto
tecnologico. Questi adattamenti, infatti, testimoniando la progressiva
. Le eventuali modificazioni del Codice o ladozione di nuovi atti di autoregolamentazione sono infatti recepiti con decreto del Ministro dello sviluppo economico, adottato
ai sensi dellarticolo , comma , della legge agosto , n. , previo parere della
Commissione parlamentare di cui alla legge dicembre , n. .
. Formalizzato con d.m. gennaio , n. .
. Lobbligo per le emittenti televisive, anche analogiche, di osservare il Codice di
autoregolamentazione media e minori del novembre stabilito nel comma
dellart. TUSMAV.
. Il Comitato stato cos denominato dal d.P.R. maggio , n. .

La tutela dei minori

convergenza dei settori, indicano come sia il contenuto ad assumere


rilevanza (a fini di tutela dello sviluppo del minore), indipendentemente dalle tipologie e dai segnali dei servizi di comunicazione elettronica
utilizzati .
Sul piano regolamentare, ci testimoniato dalla disciplina del
rilascio dei titoli, che richiama espressamente la tutela dei minori .
In questa prospettiva, si possono anche segnalare quegli atti di indirizzo che, seguendo la scia primaria della tutela dei diritti, dettano
disposizioni generali e indicazioni di massima attraverso cui si esercita
una funzione generale di monito alle emittenti; in particolare, viene
richiesto di trasmettere programmi (e definirne la struttura) in modo
compatibile con la dignit personale e lo sviluppo dei minori. quanto
avviene con la delibera n. //CONS, con la quale lAGCOM ha
compiuto un delicato bilanciamento, richiamando in parte motiva la
problematica del rapporto tra libert di espressione (inclusa la satira)
e rispetto della identit e dello sviluppo della persona (e del minore in particolare), al fine di creare limiti alla diffusione di contenuti
considerati nocivi.
. La prassi: un accenno
La prassi applicativa mostra come sia stata prestata particolare attenzione, per ragioni storiche (ossia di contesto) quanto svolto sui media
tradizionali e in particolare sul mezzo televisivo.
Oggi, per, lo sguardo deve mirare pi in avanti. Il ruolo dellAutorit in tale contesto pu essere propulsivo, capace di promuovere
. Si pu citare, in merito, la delibera n. //CONS, lAutorit ha stabilito che
[g]li operatori di comunicazioni che offrono servizi audiovisivi e multimediali, diffusi
in tecnica digitale su frequenze terrestri o su reti di comunicazioni mobili e personali,
destinati alla fruizione del pubblico tramite terminali mobili, il cui contenuto sia riservato
ad un pubblico adulto o, comunque, possa nuocere allo sviluppo psichico e morale dei
minori, devono adottare nelle offerte dei predetti servizi un sistema di protezione dei
minori dallaccesso a tali contenuti avente un grado di sicurezza pari agli analoghi sistemi
applicati alla diffusione di programmi radiotelevisivi ad accesso condizionato .
. Si veda, in particolare, la delibera n. //CONS, il cui art. prescrive la tutela
dei minori in capo ai soggetti titolari di autorizzazione ai sensi dellarticolo [della stessa
delibera] , a tal fine disponendo un richiamo espresso agli articoli e -bis TUSMAV ,
nonch alle norme di attuazione adottate dallAutorit.

Bruno Carotti

lapplicazione delle norme in modo estensivo (a tutela dellinteresse


del minore) e preventivo rispetto allevolvere di contenuti e forme
digitali nocive, quali possono essere la raccolta dati e la profilazione
dellutente attraverso limmissione inconsapevole di dati personali.
Nel dettaglio, la prassi denota la costante di una case by case analysis. LAutorit tiene infatti conto del contesto di riferimento e delle modalit con cui vengono trasmessi contenuti nocivi. Lapproccio omnicomprensivo e tende a considerare tutti i caratteri della
fattispecie esaminata.
Si fa riferimento al contenimento delle espressioni, alla modulazione e allattenuazione dei caratteri violenti. In alcuni casi, la trasmissione delle immagini non appare idonea a superare il vaglio critico,
rispetto al precetto della norma; in altri, invece, si assume la particolare modalit di comunicazione, che consente linformazione di anche
nelle fasce protette. In altri ancora, il carattere dellinteresse sociale
alla diffusione della notizia deve essere accompagnato dallobbligo di
preventivo avviso da parte del giornalista (delibera n. //CSP). Peraltro, qualora siano usate immagini relative a eventi particolarmente
gravi, come un delitto commesso da un adolescente, che non siano
necessarie alla diffusione dellevento, la preventiva avvertenza da parte
del giornalista non sufficiente al fine di far ritenere insussistente la
violazione (//CSP).
La sobriet del linguaggio, la discrezione, la rappresentazione adeguata al fine di far conoscere alcuni fenomeni drammatici sono fattori
che consentono di effettuare un bilanciamento calibrato e non prevenuto (delibera n. //CSP). stata richiamata, in questo senso, la
giurisprudenza della Suprema Corte, per la quale non solo limmagine, ma anche la descrizione pu essere nociva (Cass., sez. I, aprile
, n. e n. ); conseguentemente, la valutazione dellAgcom
si spinta anche a considerare i fatti rilevati o segnalati secondo un
prospettiva dinsieme. Del resto, in senso generale la diffusione
di consapevolezza circa la sussistenza di comportamenti socialmente riprovevoli, pericolosi e degradanti, come accaduto anche con la
pedofilia, sono necessari ad alzare barriere difensive, quantomeno
in termini di conoscenza del fenomeno (delibera n. //CSP). In
questo modo, anche le scene di pedofilia possono essere trasmesse
se preordinate alla unica finalit informativa, come servizio a beneficio di una societ matura e consapevole e desiderosa di arrestare il

La tutela dei minori

fenomeno. Se in via regolamentare gi stato riconosciuto che il legislatore ha correttamente bilanciato [. . . ] linteresse allinformazione
e linteresse del minore accordando la prevalenza a quello preordinato
alla tutela dei minori , dovrebbe allora emergere in modo chiaro
che la recessivit dellinformazione ammissibile solo allinterno di
determinate condizioni.
Su un punto, peraltro, lorientamento condiviso: lobbligo di un
controllo serrato da parte delle emittenti. Si afferma, in questo senso,
che sulle emittenti grava lobbligo sia di vigilare sul contenuto di
quanto trasmesso ai fini del rispetto della normativa vigente, sia di
reperire tutte le informazioni sui programmi radiotelevisivi affinch
vengano irradiati nel pieno rispetto del quadro normativo in vigore
in materia di diffusione di programmi radiotelevisivi (delibera n.
//CSP).
Da tutto ci consegue che, sul piano ricostruttivo, manca una
indicazione univoca e certa. Questa pu essere dovuta e in parte
giustificata con lesigenza di assicurare una valutazione tarata sui
caratteri del fatto. Allo stesso tempo, sarebbe opportuno raccogliere le
indicazioni basilari che consentano uno sviluppo ordinato del settore.
Sviluppo da non correlare allinteresse alla programmazione, quanto
piuttosto alla condivisione di valori ed esigenze comuni che possano
costituire un panorama omogeneo agli occhi del fruitore ossia del
soggetto debole che richiede tutela.

. Prospettive di inclusione
Di fronte al rapporto tra diversit normative, frammentazione della
prassi, complessit e tendenziale unicit dellambiente digitale, occorre un coordinamento e un approccio unitario per affrontare una realt
sempre pi integrata e complessa. Serve una condivisione degli sforzi,
che sappia rimettere il minore al centro dellattenzione: non come
oggetto di disciplina, ma come soggetto che deve esprimere la propria
personalit e le proprie ispirazioni. Cos, stata posta lattenzione su
a broader, more strategic and globally networked approach to the
involvement of children and youth in the ongoing conversations about

Bruno Carotti

their digital rights .


La prospettiva da seguire orizzontale. Spinge verso la comunit
dei pari, vale a dire verso strutture relazionali che incentivino un
costante adeguamento delle regole.
La cooperazione essenziale. Alcune formule sono state gi richiamate, come avviene con lo scambio di esperienze e di informazioni
tra istituzioni o organismi diversi: cos avviene con lOsservatorio
nazionale per linfanzia e ladolescenza, istituito con d.P.R. maggio
, n. , fortemente teso a valorizzare le esperienze condotte attraverso lo scambio e la condivisione delle informazioni anche attraverso
il Centro di documentazione di cui lOsservatorio si avvale (artt. e
). Anche Regioni ed enti locali devono collaborare a tal fine, individuando metodi di coordinamento, secondo un sistema di raccordo
che richiama da lontano larchitettura reticolare dei Corecom. In
merito, anche da ricordare che le deleghe sulla protezione dei minori sono state conferite ai Corecom. sin dalla prima ondata, del ;
la collaborazione mette in moto un circolo in grado di accrescere
il patrimonio conoscitivo, che facilita una risposta coerente da parte
delle istituzioni.
La possibilit di istituire un Osservatorio permanente per i minori
e la recente definizione di un protocollo dintesa tra Istituto degli Innocenti, Corecom. Toscana e Autorit (in cui si scelto di partecipare
come istituzione patrocinante) sembra andare nella direzione giusta,
nel confermare la vitalit di una approccio condiviso. Liniziativa, infatti, intende promuovere campagne di sensibilizzazione, attivit di
ricerca e indagine, la diffusione di informazioni e progetti di formazione per insegnanti ed educatori. Se gli organismi interessati sapranno
dirigersi verso una forma di partecipazione estesa, tesa alla valorizzazione delle differenze, potr costituire un punto di osservazione
privilegiato nella individuazione di soluzioni innovative.
Associazioni ed enti che si interessano della tutela dei minori fanno
molto perno su un simile approccio. Sono le famiglie e le istituzioni
scolastiche i soggetti chiamati in prima linea a creare un ambiente
sano e a diffondere consapevolezza, sostenendo concretamente (e
. U. G, Taking Children Seriously: A call for the enhanced engagement of children
in the discourse on digital rights, U, Years of the Convention on the Rights of the Child,
ottobre .

La tutela dei minori

affettivamente) lo sviluppo del minore nel suo farsi concreto. Sono lo


strumento migliore per cogliere lindicazione del legislatore nazionale ed europeo che tale sviluppo prende come riferimento e pone
a cardine del sistema.
Questi strumenti, peraltro, dovrebbero essere valorizzati nella elaborazione di banche dati e documenti comuni, con relazioni periodiche volte a raccogliere e a facilitare il lavoro successivo. In altri termini,
occorre assicurare lefficacia delle formule cooperative, in modo che
possano condurre a risultati concreti.
In questo senso, la polifonia dei centri non deve tradursi in una
frammentazione che generi la stagnazione delle decisioni e delle attivit da intraprendere. Al contrario, il monitoraggio serve a carpire la
diversit delle vedute; infatti, nella capacit dei soggetti che ne fanno
parte, pubblici e privati, che risiede leffettivo potenziale beneficio di
questi centri, che devono fungere da camera di ascolto ma poi tradursi
in centri propositivi concreti e non rimanere nel campo della mera
analisi teorica.
Occorre formare lindividuo e diffondere maggiore consapevolezza.
Interessante, in merito, il comma dellart. , ai sensi del quale
devono essere promosse campagne scolastiche volte a informare e
istruire circa un uso corretto e consapevole del mezzo televisivo,
che testimonia la e la necessit di formare giovani cittadini istruiti e
informati .
Le iniziative promosse a livello europeo sembrano andare in questa direzione. Gli atti dellUnione indicano un approccio flessibile e
complessivo al tema, che sia definito a livello normativo ma che, soprattutto, preveda la continuit delle azioni concrete da intraprendere.
Il programma Safer Internet , ad esempio, prevede che vi sia una
condivisione di sforzi e che lattivit di tutela dellistituzione competente sia affiancata da un coinvolgimento delle famiglie e della scuola.
. Ai sensi della norma, sono competenti il Ministro dello Sviluppo Economico, dintesa con il Ministro dellIstruzione, dellUniversit e della Ricerca e con il Presidente del
Consiglio dei Ministri ovvero, se nominato, il Sottosegretario di Stato alla Presidenza del
Consiglio dei Ministri con delega allinformazione e alleditoria,
. Per il programma della Commissione, si v. la Comunicazione della Commissione al
Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato
delle regioni, Strategia europea per unInternet migliore per i ragazzi, COM() def., del
maggio .

Bruno Carotti

Cos, il programma Creativa -, pur nato con altre finalit,


comunque teso a rafforzare i settori culturali e creativi, favorendo, tra laltro, ladeguamento alle tecnologie digitali e le azioni che
consentano agli operatori di cooperare a livello internazionale.
Sotto un diverso profilo, emergono le prospettive legate alla coregolamentazione. Queste non devono condurre alladozione di testi
formalistici. Essi devono essere la premessa per conseguire due obiettivi: da un lato, la condivisione di princip (che orientino lattivit anche
in assenza di prescrizioni puntuali); dallaltro, una chiara indicazione
di obiettivi (raggiungibili perch proposti dagli stessi attori interessati).
Non a caso, il Comitato economico e sociale ha rilevato perplessit
quanto ad efficacia dellautoregolamentazione di cui, come visto,
sono pure riconosciuti i vantaggi: sulle questioni pi importanti,
come la tutela dei dati personali, il rispetto della privacy e la lotta alla
pedopornografia, [devono] essere varate regole precise e rigorose, con
sanzioni adeguate fino alla chiusura immediata dei siti e alla revoca
delle autorizzazioni .
Sul piano dei contenuti, pare opportuno se non imprescindibile favorire gli accessi culturali, lintegrazione sociale e scolastica,
labitudine alla diversit, laccrescimento del ruolo del minore, aumentandone prospettive e vedute ed combattendo il livello di sottostima.
Da rivedere, poi, alcune impostazioni. In tema di fasce orarie protette , ad esempio, necessario interrogarsi sulla effettivit di un
simile meccanismo in un contesto in cui gli apparati sono continuamente a disposizione dei minori, possono essere utilizzati in modo
distinto rispetto alla fruizione televisiva e, spesso, lontano dai genitori
come rileva lo stesso Istituto degli Innocenti. Ne deriva la diversit
dellapproccio da seguire, guardando alla possibilit di favorire lintroduzione di una relazione annuale che possa tener conto dei progressi
fatti nellarco temporale di riferimento e, soprattutto, le problematiche
. C , parere in merito alla Comunicazione
della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale
europeo e al Comitato delle regioni - Strategia europea per uninternet migliore per i
ragazzi COM() final, raccomandazione n. ..
. Previste dal pi volte citato art. TUSMAV, ai sensi del quale le emittenti televisive,
anche analogiche, sono tenute a garantire, anche secondo quanto stabilito nel Codice Tv e
minori, lapplicazione di misure di tutela nella fascia oraria di programmazione dalle ore
, alle ore ,

La tutela dei minori

applicative che non riescono a risolvere le violazioni commesse .


In tema di comunicazioni commerciali, necessario soffermarsi su
fenomeni ancora poco battuti, come la pubblicit alimentare: si tratta
di forma insidiose, solo apparentemente meno nocive, che richiedono
una attenzione pi mirata. Sulla pubblicit online, peraltro, lindagine
conoscitiva di AGCOM potrebbe migliorare a comprendere il quadro
e a proporre, anche in sede europea, le misure opportune . A livello
europeo, stata stigmatizzata la genericit degli impegni della Commissione, che non ha previsto effettive azioni concrete e la necessit di
scongiurare che la crescita del business sia un obiettivo prevalente (o
tuttal pi equivalente) rispetto alla creazione di unInternet migliore
per i ragazzi, come rileva, ancora una volta, il Comitato economico e
sociale; ci, infatti, genera il rischio di una visione prevalentemente
commerciale delle azioni da sostenere, mettendo quasi in secondo
piano invece le tutele .
Infine, si dovrebbe perseguire la linea della effettivit della tutela,
assicurando il rispetto effettivo delle norme da parte degli operatori.
La flessibilit, in questa prospettiva, potrebbe essere nemica del raggiungimento di un grado di protezione efficace. La tutela della sfera
dellinfanzia da parte delle istituzioni assume, in altri termini, un rilievo primario. Per questo, lo svolgimento di attivit economiche ma
anche culturali da parte degli adulti non pu mettere in discussione,
tantomeno sul piano giuridico, una tutela effettiva dei soggetti deboli,
che delle formazioni sociali, cui si riferisce la Costituzione, sono il
cardine futuro.
Attraverso lopera centrale del regolatore si dovrebbe dunque promuovere sia un monitoraggio relativo alla efficacia delle regole, sia
una costante interazione tra le parti coinvolte. La tutela sanzionatoria
senzaltro un deterrente per i oggetti coinvolti; nel , lAutorit ha
adottato provvedimenti sanzionatori . Lefficacia deterrente delle
. Peraltro, occorrerebbe un coordinamento con la relazione biennale trasmessa dal
citato Osservatorio per linfanzia alle Nazioni Unite, in merito alle condizioni dellinfanzia
e delladolescenza allinterno del Paese (art. , comma , d.lgs. /).
. AGCOM, delibera n. //CONS, gennaio .
. Comitato economico e sociale, cit., punti . e ...
. Di cui circa la met con base giuridica ravvisabile anche o solo nel Codice Tv e
minori: AGCOM, Relazione annuale sullattivit svolta e sui programmi di lavoro, Roma, ,
par. .., p. -.

Bruno Carotti

sanzioni non da sottovalutare; se, in alcune occasioni, stata messa


in discussione, andrebbe rivalutata nella prospettiva di poter affrontare
una sempre maggiore complessit dei servizi offerti e delle piattaforme utilizzate. Sul piano soggettivo, e con specifico riferimento al
Comitato tv e minori, occorrerebbe promuovere un rafforzamento di
posizione e ruolo, al fine di dotarlo di maggiore incisivit e maggiore
responsabilit nelle scelte da compiere e nellattuazione delle regole
ricadenti nella sua sfera di interesse.
. Conclusioni
La strada per proteggere i minori quella di consentire la loro crescita
intellettuale e le loro capacit critiche.
Molte le domande che unistituzione pubblica, specie se di peculiare natura come unautorit indipendente, deve costantemente porsi
per mettere in atto strategie efficaci e non invasive e per definire regole
che siano al passo con i tempi: quanto effettivo il quadro di tutela?
Quali le mancanze? Quali gli strumenti costruttivi che possono essere
migliorati?
Lambito digitale, e la rete in particolare, consente benefici evidentissimi; produce al contempo alcuni rischi, che vanno osservati e
frenati.
Non bisogna dimenticare le disparit di accesso e, in uno scenario,
internazionale ed europeo, in cui si registrano preoccupanti (se non
inaccettabili) diminuzioni delle possibilit dei minori di utilizzare i benefici del progresso tecnologico (come rilevato dalla Agenzia europea
per i diritti fondamentali). Questo si ripercuote anche sulla possibilit
di fruire dei servizi dei media, per cui diviene essenziale lavorare su
pi piani congiunti, dal digital divide alla formazione, come ricordato
dalla Milid Agenda (Media and Information Literacy and Intercultural
Dialogue) .
In relazione ai rischi, occorre guardare al digitale con attenzione,
ma non esasperarne gli aspetti negativi. Recentemente si registrato
un fenomeno preoccupante per cui, dal ad oggi, sono gli episodi
. Si v. U. C, H. C (a cura di), Media and Information Literacy and
Intercultural Dialogue, Milid Yearbook, Goteborg, , .

La tutela dei minori

di violenza in famiglia ad essere aumentati probabilmente con la


crisi economica . da notare, nella stessa direzione, anche lassenza
di relazione tra la fruizione di contenuti violenti e comportamenti
aggressivi in et adulta: le radici dellaggressivit si sviluppano durante
linfanzia ed l che vanno rintracciate. I risultati riguardanti gli effetti
della violenza nei new media, in altri termini, non sono poi cos diversi
da quelli riguardanti la violenza nei media tradizionali.
Se si considera uno dei fenomeni pi citati quando si parla di necessit di protezione dei minori, ossia il bullismo, da sottolineare che la
maggior parte delle vittime ha chiesto aiuto, mentre solo un quinto
non ha raccontato i fatti. Circa la met, inoltre, ha usato strategie diversificate, come la cancellazione dei messaggi o il blocco dellaggressore
(considerato un sistema efficace dai ragazzi coinvolti). Serve, dunque,
la diffusione di maggiore consapevolezza, di preparazione al dialogo e
di capacit di denuncia di determinati fatti. E se ci evidentemente
vero nel mondo virtuale, lo anche in quello reale.
Sul piano organizzativo, lAutorit diviene il fulcro di un dibattito.
Organismi paralleli possono contribuire ad arricchirne le voci. Purch
siano rispettati il pluralismo e la diversit delle vedute. Listituzione di
osservatori e la stipula di protocolli di intesa pu costituire un importante canale di collegamento tra dinamismo sociale e consapevolezza
delle istituzioni, che tenda ad avvicinare le seconde alla prima.
Sul piano della ricostruzione giuridica, la tutela del minore pu
ricevere una applicazione calibrata, in aderenza a un criterio di ragionevolezza, a seconda del contesto e dello sviluppo del singolo. Se si
rispetta il vincolo teleologico del singolo e della pluralit di vedute,
indicazioni di principio come quelle scaturenti dalla normativa internazionale possono essere un valore aggiunto nella scelta della strada
da percorrere.
Nella costruzione della realt giuridica, a valle di quella tecnologica, occorre, forse, un abbandono di una prospettiva unidirezionale.
Il regolatore deve tendere a promuovere la protezione dei minori
favorendo una costruzione sana della realt, agganciata al reale, che
consenta uno sviluppo pieno della personalit. Non si deve dimentica. T H, Dossier della Campagna Indifesa, ottobre . I dati sono
preoccupanti: in Italia, nellultimo anno, sono stati vittime di reati pi di . bambini, per la
maggioranza bambine %. Rispetto al , vi un drammatico incremento del %.

Bruno Carotti

re, in proposito, linsegnamento dellart. della Costituzione: sviluppo


della persona, come singolo e allinterno delle formazioni sociali. La
persona come cuore del sistema, come fulcro dellordinamento giuridico, da preservare nei suoi interessi individuali e nel rispetto e nella
promozione della vita sociale.
Favorire un uso sapiente dei nuovi mezzi, che non sono un male
in s, ma possono essere nocivi, soprattutto in determinati contesti
o su particolari personalit, consentir di proteggere le persone pi
fragili e condurre il diritto che siano prescrizioni normative o atti
regolamentari verso una dimensione pi umana .

. G. Z, Il diritto mite, Torino, , ss.

I quindici anni dellAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni


ISBN 978-88-548-8268-3
DOI 10.4399/97888548826834
pag. 6168 (dicembre 2014)

Riflessioni postume intorno ad una esperienza


La prima legislatura dellAutorit per le garanzie nelle comunicazioni
E C

Sappiamo che nel corso degli ultimi quindici anni il mondo delle
comunicazioni ha subito a livello mondiale, sulle linee di un processo che andato via via crescendo nelle sue dimensioni e nei suoi
effetti, trasformazioni profonde nelle sue componenti tecnologiche,
economiche e sociali. In che misura e in quali termini lAutorit per le
garanzie nelle comunicazioni, che ha iniziato a operare nella primavera del , stata in grado di contribuire a tale processo nellambito
del contesto italiano?
Cercher di dare una risposta breve questa domanda con alcune
osservazioni che traggo in primo luogo dallesperienza vissuta alla
guida di questa Autorit nel corso della sua prima legislatura conclusasi
nel maggio del .
LAutorit per le garanzie nelle comunicazioni nasce, com noto,
nel pieno di quella stagione che vede nel nostro paese secondo
lespressione usata da Alberto Predieri l erompere del fenomeno
delle Autorit amministrative indipendenti attraverso un processo che
si sviluppa rapidamente come effetto diretto dellarretramento della
politica dal mondo delleconomia in attuazione di un disegno europeo
diretto a costruire, in ambiti gi occupati da monopoli od oligopoli,
mercati concorrenti e orientati al rispetto di un diritto degli utenti
fissato attraverso regole oggettive e neutrali.
Questa stagione vede dopo listituzione nel dellAutorit garante della concorrenza e del mercato, la nascita dal al di
ben sette autorit amministrative indipendenti quali sono, in sequenza,
lAutorit per il controllo dello sciopero nei servizi pubblici, lAutorit
per la tutela dei dati personali, lAutorit per i lavori pubblici, lAutori

Enzo Cheli

t per il controllo del mercato assicurativo, lAutorit per il controllo


dei fondi pensioni e, infine, in base ad una stessa legge (l. del
novembre ), lAutorit per lenergia elettrica e il gas e lAutorit
per le telecomunicazioni (trasformata successivamente in Autorit per
le garanzie nelle comunicazioni).
In questo quadro lAutorit per le garanzie nelle comunicazioni
trova la sua origine in una scelta fortemente proiettata verso il futuro
quale quella che viene operata dalla c.d. legge Maccanico (l.
luglio , n. ). Alla base di questa legge si pone, infatti, il tentativo indubbiamente coraggioso di dare una risposta unitaria a due
diverse esigenze politiche, ma di pari urgenza, che si erano andate
sovrapponendo: lesigenza di dare immediata attuazione alle direttive
europee in tema di liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni (liberalizzazione che lItalia affrontava con ritardo e la cui piena
operativit era stata fissata al gennaio del ) e lesigenza di avviare un riequilibrio nella distribuzione delle risorse tecnologiche
ed economiche relative al settore radiotelevisivo ai fini della realizzazione di quel livello di pluralismo che la Corte costituzionale aveva
richiesto e imposto (specialmente con le sentenze del e
del ). La necessit di dare una risposta contestuale a queste due
diverse domande che avevano finito nei ritardi della politica per
incrociarsi e sovrapporsi aveva convinto il legislatore ad adottare una
disciplina unitaria dellintero settore della comunicazione e dellinformazione collegata allistituzione di ununica Autorit investita della
regolazione e della vigilanza su tutte le diverse componenti di tale
settore (telecomunicazioni, radiotelevisione, stampa e pubblicit).
Resta evidente come questa soluzione fosse collegata ad una scommessa sul futuro di quel processo di convergenza tecnologica ed
economica tra i diversi strumenti della comunicazione (in voce, in immagini e in dati) che la c.d. rivoluzione digitale stava allora avviando,
ma che era ancora lontana dallaver assunto contorni e prospettive
certe.
LAutorit per le garanzie nelle comunicazioni nasce, quindi, nel
come prima Autorit della convergenza del contesto europeo,
secondo le linee di un modello vagamente ispirato alle autorit di
vigilanza sul settore delle comunicazioni operanti nellesperienza
nordamericana e canadese.
Il modello, rispetto alle altre autorit gi operanti in Italia, accentua-

Riflessioni postume intorno ad una esperienza

va, daltro canto, la sua novit quantomeno con riferimento ad altri tre
profili riferibili, in primo luogo, alla particolare ampiezza delle funzioni assegnate che venivano ad investire la regolazione, la vigilanza e la
soluzione delle controversie; in secondo luogo, alla complessit della
struttura interna dellAutorit, articolata, oltre che in un Consiglio, in
una Commissione competente per le infrastrutture e le reti ed in una
Commissione competente per i prodotti e i servizi; in terzo luogo,
alla presenza, accanto allAutorit centrale, di una articolazione territorialmente decentrata attraverso lassegnazione di talune funzioni
ai Comitati regionali per le comunicazioni (Corecom), quali organi
strutturalmente dipendenti dalle Regioni.
LAutorit nella sua fase di avvio oltre a provvedere alla costruzione del proprio impianto organizzativo marcando la propria indipendenza dal Governo - si trovava, dunque, nella condizione di doversi
misurare con alcune sfide particolarmente impegnative quale quella
del recupero dei ritardi che lItalia aveva accumulato sul fronte delle telecomunicazioni nonch quella che si legava agli sviluppi della
convergenza, che lAutorit, per la sua stessa origine, si trovava nella
necessit di dover favorire come sua missione primaria. Ma la sfida
pi impegnativa e complessa risultava essere quella relativa al riassetto
del settore radiotelevisivo, caratterizzato dallanomalia tutta italiana di
un oligopolio pubblico-privato, riduttivo sia del pluralismo che della
concorrenza e fortemente connesso a due diverse aree del mondo
politico.
Alla luce di questi obiettivi di fondo, lAutorit, fin dal suo primo
anno di vita, nel mentre si impegnava nella costruzione del proprio
impianto organizzativo a Napoli e Roma, cominciava ad esercitare a
ritmo serrato la propria azione regolatoria nel settore delle telecomunicazioni attraverso ladozione di misure in grado di implementare
la liberalizzazione della telefonia recuperando il ritardo accumulato
dal legislatore. Su questo piano lazione dellAutorit si svolgeva su
alcune direttrici fondamentali che conducevano sia a regolare le modalit di interconnessione dei nuovi operatori di telefonia fissa con la
rete delloperatore dominante, sia ad avviare in base allanalisi della
contabilit regolatoria di tale operatore un riequilibrio delle tariffe
con un loro riallineamento al costo dei servizi: e questo consentiva
di conseguire lobbiettivo del passaggio, avvenuto il agosto , dal
regime delle tariffe al regime dei prezzi attraverso ladozione di un

Enzo Cheli

sistema di price cap.


A queste linee di intervento si collegavano anche i provvedimenti
adottati in tema di accesso disaggregato alla rete locale delloperatore
dominante (il c.d. unbundling nel local loop); di preselezione del
vettore; di portabilit del numero, di nuovo piano di numerazione. Si
trattava, nel loro insieme, di un complesso imponente di misure che la
Commissione europea apprezzava senza riserve per la loro tempestivit ed incisivit e che gi alla fine del producevano i loro effetti
con lingresso di nuovi operatori sia nel fisso che nel mobile, con un
graduale abbassamento della quota di mercato controllata dalloperatore dominante nonch con una crescente e sensibile riduzione dei
prezzi.
Passando poi al settore dellaudiovisivo, lAutorit fin dai suoi primi
mesi di vita, si impegnava ad affrontare il tema della distribuzione delle
risorse scarse del sistema riferite sia alla assegnazione delle frequenze
che alla raccolta pubblicitaria. Su questo terreno i provvedimenti di
maggior rilievo riguardavano il nuovo piano delle frequenze (che il
Ministero sotto la spinta dei diversi interessi in gioco avrebbe poi finito
per rendere inoperante); i regolamenti per il rilascio delle concessioni
e per la verifica delle posizioni dominanti; la disciplina del criptaggio;
lo standard per il decoder unico da adottare nella pay tv; la disciplina
di un sistema di monitoraggio diretto a verificare il rispetto degli
obblighi di legge in tema di affollamento pubblicitario, di quote di
produzione europea, di par condicio nella propaganda elettorale, di
tutela dei minori.
Ma su questo settore della radiotelevisione il lavoro svolto dallAutorit, ancorch diretto ad affrontare tutto larco dei problemi aperti,
finiva per ottenere effetti minori rispetto a quelli conseguiti nel settore delle telecomunicazioni in ragione delle resistenze opposte dal
sistema politico verso misure in grado di modificare lo status quo
esistente nei rapporti di forza nel campo dellinformazione. Di queste
resistenze resta traccia evidente in alcuni interventi di dettaglio del
legislatore nonch nel silenzio opposto dal Governo ai vari richiami
che lAutorit in questi anni compie al fine di promuovere misure
dirette a rafforzare la disciplina antitrust in tema di distribuzione delle
risorse frequenziali e pubblicitarie.
Il lanno in cui entrano in vigore le cinque direttive europee
in tema di comunicazione elettronica (nn. , , , e del )

Riflessioni postume intorno ad una esperienza

nate dalla Communication Review, direttive che rappresentano anche


la linea di confine ideale che viene a distinguere una prima da una
seconda parte del percorso che lAutorit si trova a svolgere in questa
sua prima legislatura.
Le direttive del (e, in particolare, la direttiva quadro /)
vengono, infatti, a incidere fortemente e positivamente nel lavoro
dellAutorit che, attraverso questa nuova disciplina tracciata a livello
comunitario, trova una larga conferma della propria linea operativa.
Basti, infatti, ricordare che le direttive del pongono in campo
alcuni principi nuovi che contribuiscono ad avallare e rafforzare lazione di unAutorit della convergenza quale quella italiana. Il primo (e
pi rilevante) di questi principi , infatti, quello che, ai fini della regolazione, porta ad estendere il campo delle telecomunicazioni allintero
campo della comunicazione elettronica, sottoponendo alla stessa disciplina sia le reti di telecomunicazione che le reti radiotelevisive,
con la conseguente affermazione della neutralit delle reti rispetto
ai contenuti trasmessi. In pratica si tratta del pieno riconoscimento,
a livello europeo, di quel fenomeno della convergenza tra i diversi
strumenti della comunicazione elettronica che aveva rappresentato il
primo dei criteri ispiratori della l. / istitutiva dellAutorit. Ma
nel lavoro dellAutorit vengono anche a riflettersi con effetti rilevanti
altri indirizzi di fondo adottati dalla direttiva-quadro quali quelli relativi
allo spostamento dellazione di controllo delle Autorit operanti nel
settore della comunicazione elettronica dalla regolazione ex ante (ormai in via di superamento per il grado di concorrenza raggiunto dai
mercati) al controllo ex post sulle posizioni dominanti; al raccordo pi
stringente richiesto per gli interventi nel settore in esame tra Autorit
di regolazione e Autorit antitrust; alla previsione di procedure dirette
a rafforzare i rapporti tra le Autorit di regolazione nazionali e la Commissione europea. E questo anche nella prospettiva dellistituzione di
unAutorit europea delle comunicazioni, che verr poi, sia pure con
forti limitazioni, realizzata attraverso listituzione nel del Body of
European Regulators for electronics Communication (BEREC).
Le nuove direttive europee spingono, quindi, lAutorit, nella seconda fase della sua prima legislatura, a sviluppare i propri interventi
di regolazione e di controllo in tutto il vasto campo delle comunicazioni elettroniche nonch a rafforzare i propri raccordi operativi sia
con lAutorit antitrust che con gli organi della Commissione, oltre

Enzo Cheli

che con le sedi di coordinamento tra le varie Autorit nazionali dello


spazio europeo. In questa fase gli interventi dellAutorit, oltre a impegnarsi nellanalisi dei mercati rilevanti ai fini della individuazione delle
posizioni dominanti, svolgono una azione di stimolo sulle imprese ai
fini dello sviluppo delle nuove tecnologie della comunicazione legate
alla telefonia mobile, alla banda larga e ad internet. E sono proprio gli
effetti di questa azione che consentono in questa fase di promuovere
lItalia nella fascia pi elevata dei mercati delle comunicazioni (accanto
a Regno Unito e Germania) sia sul terreno della liberalizzazione che
dello sviluppo.
In questi stessi anni, nel settore radiotelevisivo le azioni maggiori
dellAutorit investono tanto la disciplina del passaggio dalla tecnologia analogica a quella digitale (con il regolamento sul digitale terrestre)
quanto la verifica e le sanzioni delle due posizioni dominanti (riferibili
a RAI e Mediaset) nel mercato della pubblicit. Ma tra il ed il
il potere politico vara, in contrasto con la linea della convergenza, due discipline organiche, una per il settore delle comunicazioni
elettroniche (con il d.lgs. agosto , n. , contenente il Codice
delle comunicazioni elettroniche) e una per il settore radiotelevisivo
(con il Testo Unico approvato con il d.lgs. luglio , n. ) dove il
passaggio dalla televisione analogica a quella digitale viene utilizzato
non in funzione di una maggiore apertura del mercato, ma in funzione della difesa e consolidamento delle posizioni esistenti nel mondo
dellinformazione, con un aggiramento dei limiti della precedente
disciplina antitrust.
La prima legislatura dellAutorit per le garanzie nelle comunicazioni si chiude, quindi, nel con un quadro ricco di luci e di
ombre: quadro che, nel suo insieme, finisce per essere emblematico
dei tanti e diversi aspetti problematici che entrano in gioco quando
nella realt di un sistema politico come il nostro unAutorit come
quella di cui stiamo parlando sia chiamata a incidere non tanto nel
mondo delleconomia (attraverso la disciplina delle telecomunicazioni) quanto in quello della politica (attraverso la disciplina dei mezzi di
informazione).
Queste brevi riflessioni postume possono, quindi, concludersi rilevando come nel corso della sua prima legislatura lAutorit abbia
costruito con il mondo delle imprese e degli utenti un rapporto che,
alla luce dellesperienza compiuta, ha, nel complesso, funzionato bene

Riflessioni postume intorno ad una esperienza

come dimostrano i risultati ottenuti sia nel percorso di liberalizzazione


del mercato delle telecomunicazioni che nellazione di promozione
delle nuove tecnologie delle comunicazioni.
Pi controverso stato, invece, come ora si accennava, il rapporto
con il mondo della politica, dove lazione riequilibratrice e riformatrice sviluppata dallAutorit nel settore dellinformazione ha spesso
incontrato resistenze molto forti che, in taluni casi, sono addirittura
sfociate in interventi ostativi di livello legislativo diretti a paralizzare
scelte operate dallAutorit in attuazione di un precedente quadro
normativo e giurisprudenziale costruito in funzione della tutela della
concorrenza e del pluralismo.
Ma in ogni caso il ruolo dellAutorit per le garanzie nelle comunicazioni, fin dalla sua prima legislatura, stato determinante ai fini
dellassetto dei mercati della comunicazione e dellinformazione dal
momento che, pur in presenza di risultati diversi a seconda della forza
degli interessi in gioco, ha consentito lavvio di uno sviluppo equilibrato di quelle trasformazioni del mondo della comunicazione emerse
nel passaggio tra il XX ed il XXI secolo che la seconda legislatura
dellAutorit avrebbe poi, a sua volta, favorito e incentivato.
Da qui un insegnamento pi generale che scaturisce dallesperienza
compiuta e che pu essere riassunto in poche parole.
Le Autorit amministrative indipendenti hanno rappresentato, per
la vita economica del nostro paese un fenomeno che, nel corso degli
anni, per quanto estraneo alle nostre tradizioni giuridiche, ha potuto
affermarsi e consolidare le proprie radici anche attraverso il sostegno
delle istituzioni europee. vero, peraltro, che non tutte le difficolt
in partenza risultano oggi superate, e anzi talvolta sembrano riemergere aggravate da motivi che vengono a intrecciarsi in profondit
con una cultura tendenzialmente ostile alle ragioni di un mercato
correttamente concorrenziale. Realt questa che induce a sottolineare
lesigenza che le Autorit che operano nel nostro contesto mettano
ancora molto impegno a coltivare una autorevolezza che non pu
trarre alimento altro che dal consenso dellopinione pubblica e che
viene, di conseguenza, a poggiare essenzialmente su due pilastri: sulla
qualit tecnica delle decisioni adottate e sullindipendenza dai poteri
esterni, privati e pubblici. Sono condizioni che non possono vivere
disgiunte e che la legge, nellinteresse di una economia virtuosa e
di una politica non invasiva, dovrebbe oggi ancor pi che in passato

Enzo Cheli

impegnarsi a rafforzare.

I quindici anni dellAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni


ISBN 978-88-548-8268-3
DOI 10.4399/97888548826835
pag. 69102 (dicembre 2014)

La tutela degli utenti nellacquisto


e nella fruizione di contenuti digitali
E M C

: . Il consumatore digitale e le nuove esigenze di tutela,


. Le fonti: suggestioni europee e rimedi nazionali, . Prospettive
per la protezione del consumatore digitale: il ruolo dellAGCOM,
. Esigenze di tutela effettiva per i fruitori di contenuti digitali: lOn-line
Dispute Resolution, .

. Il consumatore digitale e le nuove esigenze di tutela


Sebbene ampi settori delleconomia continuino ad essere utilmente
governati dal diritto materiale dei consumi , ormai ampiamente
diffusa nella societ la consapevolezza che lutilizzo sempre pi esteso
delle nuove tecnologie per lacquisto di beni e servizi tramite Internet
comporti la necessit di approntare nuove e pi adeguate forme di
tutela per i consumatori.
E questo anche senza lausilio degli studi di settore, che pure registrano trend di crescita sia per laccesso ad Internet delle famiglie, sia
per il ricorso alle-commerce per gli acquisti in via telematica di beni
di consumo e contenuti digitali .
Lemersione del fenomeno in termini quantitativi cos imponenti
ha imposto allattenzione del legislatore lesigenza di approntare tutele

. Cos V. F, Consumatori e nuove tecnologie. Cittadini e consumatori nellera


digitale, in E. T (a cura di), La tutela dei consumatori in Internet e nel commercio elettronico,
Milano, , XXV ss., che si chiede, appunto se siamo gi diventati tutti consumatori
digitali. Sullemersione della figura del consumatore telematico v. anche G. S, Il consumatore telematico, in G. C (a cura di), Commercio elettronico e tutela del consumatore,
Milano, , ss.
. In proposito suole distinguersi tra commercio elettroniche diretto o in senso
stretto, caratterizzato dalla natura immateriale delloggetto del contratto (contenuti digitali)
e commercio elettronico indiretto, ove la differenza con il commercio tradizionale data
esclusivamente dallutilizzo di mezzi telematici per la conclusione del negozio.

Enrico Maria Cotugno

ulteriori per i consumatori digitali, in quanto le differenze sostanziali


rispetto ai rapporti di consumo tradizionali si traducono spesso in un
vuoto di disciplina che rende il commercio elettronico potenzialmente
pi rischioso. Di fatto, la forma del tutto particolare dei negozi conclusi attraverso Internet comporta una serie di conseguenze rilevanti
sotto il profilo dellinquadramento giuridico, poich, per molti aspetti,
questi sfuggono agli schemi contrattuali classici, rispetto ai quali gli ordinamenti moderni hanno gi da tempo consolidato robusti apparati
di protezione per la parte pi debole del negozio .
Si pensi, solo per cominciare, al problema della manifestazione
del consenso, che spesso nell e-commerce pu realizzarsi con un
semplice click , e, dunque, alla necessit di applicare la disciplina
codicistica sui vizi del consenso alle varie fattispecie inquadrabili
come errore di digitazione o accettazione inconsapevole.
Cos, limmaterialit del contratto telematico - concluso, quindi,
non solo a distanza, ma attraverso uno scambio spesso rapidissimo
di comunicazioni - implica il dovere di interrogarsi ancor pi risolutamente circa la trasparenza delle informazioni fornite allacquirente
telematico, in ottica di una consapevole acquisizione del suo consenso
contrattuale.
Daltronde, se la distanza tra le parti al momento della conclusione
del negozio di per s motivo valido per approntare maggiori tutele
in favore del consumatore , lesigenza non pu che rendersi ancor
pi impellente quando limmaterialit non riguarda solo il momento
negoziale, ma anche loggetto stesso del contratto, trattandosi di ac. Interessante ricostruzione del fenomeno si trova in E. T, Le asimmetrie e le forme
della contrattazione telematica nel commercio elettronico : il contratto virtuale con i consumatori,
in I., La tutela dei consumatori in Internet, cit. ss.
. Sul punto, si segnala E. T, Contratti informatici, telematici e virtuali. Nuove forme e
procedimenti formativi, Milano, . Cfr. anche P. S, I nuovi contratti dellinformatica,
Padova, ; G. R, Il consumatore tra il point and click e firma digitale, in G.
C (a cura di), Commercio elettronico e tutela, cit., ss.; R. F, La conclusione del
contratto telematico, in Giur. merito, , ss.
. Per un approfondimento si rinvia a A. G, E. B, Le patologie de contratto
telematico, in E. T (a cura di), La tutela dei consumatori in Internet, cit., ss., spec. ss.
. Tanto da ispirare la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del maggio
, n. //CE riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza,
recepita in Italia con il d.lgs. maggio , n. . Per un commento sul decreto si rinvia a
M. A (a cura di), La disciplina del commercio elettronico e delle altre forme di contrattazione
a distanza. Commento al d.lgs. maggio , n. , Torino, .

La tutela degli utenti nellacquisto e nella fruizione di contenuti digitali

quisto di contenuti digitali (musica, films, libri, giochi, etc.). In questo


caso, infatti, le complicazioni gi insite nel commercio elettronico si
arricchiscono di ulteriori profili di problematicit .
Limmaterialit dei beni acquistati , infatti, ne rende sicuramente
pi agevole la circolazione, tanto che lo scambio tra le prestazioni
avviene tendenzialmente in tempo reale. Il concetto di distanza, dunque, perde di significato, accentuando il carattere transnazionale di
questa tipologia di transazioni, con tutte le difficolt che ne derivano in termini di individuazione della legislazione applicabile e della
competenza giurisdizionale.
Daltro canto, lacquisto di contenuti digitali comporta necessariamente un rapporto trilatere, in quanto tra lutente ed il fornitore di
contenuti si frappongono, necessariamente, uno o pi intermediari
(Internet service provider, motori di ricerca, social network, etc.), complicando ulteriormente il quadro agli occhi del consumatore, costretto
a dover fare i conti con soggetti spesso a lui sconosciuti .
Inoltre, va tenuto presente che una parte sempre maggiore di
acquisti di contenuti digitali avviene con addebito dei relativi costi
. Senza contare che, trattandosi di contenuti spesso espressione di forme di creazione
culturale, essi meriterebbero un trattamento particolare rispetto alle altre merci, come
riconosciuto dallUNESCO nellAction Plan on Cultural Policies for Development, adottato
in occasione della Conferenza di Stoccolma del aprile- maggio , reperibile allindirizzo http://portal.unesco.org/culture/es/files//stockholm_actionplan_
rec_en.pdf/stockholm_actionplan_rec_en.pdf.
. La terminologia utilizzata correntemente (acquisto di contenuti digitali) potrebbe
destare perplessit se riferita a beni immateriali, per i quali lo schema contrattuale di
riferimento non propriamente quello della compravendita. Tuttavia, sul punto si segnala
la proposta di regolamento relativo a un diritto comune europeo della vendita [COM ()
def.], ove, partendo dal presupposto per il quale [I]l trasferimento di contenuti digitali
a fini di conservazione, trasformazione o accesso e di uso ripetuto, come lo scaricamento
di musica, in rapida ascesa e presenta un elevato potenziale di crescita ma si svolge in un
contesto in cui ancora notevole la discrepanza e lincertezza giuridica. Il diritto comune
europeo della vendita dovrebbe pertanto disciplinare la fornitura di contenuto digitale,
che il contenuto sia o meno fornito su supporto materiale , si equiparano i contratti per
la fornitura di contenuti digitali a quelli di compravendita ai fini dellapplicazione della
disciplina comune (art. ).
. Cfr. G. F, Lex mercatoria e commercio elettronico. Il diritto applicabile ai
contratti conclusi in Internet, in V. R, N. Z (a cura di), Il contratto telematico.
Trattati di diritto commerciale e diritto pubblico delleconomia, Padova, , ss.
. Il riferimento al caso, tuttaffatto raro, di utenti che a fronte di addebiti per servizi
a sovrapprezzo, quali giochi o suonerie, si rivolgono al proprio operatore di accesso (fisso
o mobile), non avendo alcuna idea sulla identit del fornitore di contenuti.

Enrico Maria Cotugno

sul conto telefonico. Il che rende il consumatore ancor pi esposto al


rischio di acquisti inconsapevoli, sia per lesiguit dei costi addebitati
(dei quali potrebbe non accorgersi), sia per lassenza di particolari
formalit per procedere al pagamento di quanto acquistato (quali
fornire il proprio numero di carta di credito, ad esempio).
A ben vedere, allora, la natura immateriale dei beni digitali comporta, per un verso, una maggiore accessibilit e semplicit nella fase
genetica del contratto, agevolata da costi il pi delle volte molto contenuti e da talune modalit di pagamento, e, per converso, strumenti
di tutela potenzialmente gravosi nella eventuale fase patologica del
rapporto negoziale, dovuti ai problemi inerenti alla individuazione
della controparte prima, e delle modalit di azione poi.
Tornando al quesito iniziale, allora, si pu affermare con una certa
sicurezza che se vero che il commercio elettronico in senso ampio
rappresenta ancora una tipologia di acquisto secondaria, altrettanto
indubitabile che la diffusione di smartphone e tablet , con le potenzialit ed i rischi connessi al loro utilizzo, ci rende tutti, o quasi,
consumatori da proteggere dai contenuti digitali .
. Le fonti: suggestioni europee e rimedi nazionali
Sotto il profilo della tutela dei consumatori, a livello comunitario gli
interventi di natura legislativa in materia di fornitura di contenuti
. Secondo il Rapporto dellOsservatorio Mobile & App Economy del Politecnico di
Milano pubblicato nellaprile del , Mobile & App Economy: verso il % del Pil, nel le
vendite di contenuti mobili (Mobile Content) crescono di oltre il %, trainate soprattutto
dal mondo degli Application Store (+%) e dai ricavi da contenuti in streaming e fruiti
in browsing da smartpones (+%), mentre si registra un calo dei servizi tradizionali
in abbonamento (suonerie, chat, sms di intrattenimento, ecc). Allo stesso tempo cresce in
misura costante la connettivit da smartphone, che ha generato in anni un valore di
quasi , miliardi di euro, triplicando il dato del .
. Uno studio svolto da Europe Economics per la Commissione europea ha stimato che
in mesi, tra il ed il , i consumatori europei hanno registrato oltre miliardi
di problemi legati allutilizzo di servizi digitali, con una perdita monetaria netta stimabile
in quasi milioni di euro, che superano invece i milioni di euro se si aggiungono i
costi conseguenti al tempo speso per la gestione del problema. V. Digital Content Services for
Consumers: Assessment of Problems Experienced by Consumers. Report : Final Report, ss.,
reperibile allindirizzo http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/empirical_
report_final_-_--.pdf.

La tutela degli utenti nellacquisto e nella fruizione di contenuti digitali

digitali sono stati, tutto sommato, abbastanza limitati.


In effetti, solo con la direttiva / (direttiva Consumers
Rights), del ottobre , che il legislatore europeo, per la prima volta, prende in considerazione i contenuti digitali al fine di farne
oggetto di disciplina ai fini della tutela dei consumatori .
Precedentemente, con la direttiva / (direttiva sul commercio
elettronico), dell giugno , il tema dei consumatori acquirenti
di servizi della societ dellinformazione stato affrontato nellambito della previsione di un quadro generale chiaro per taluni aspetti
giuridici del commercio elettronico nel mercato interno , finalizzato
a garantire la certezza del diritto e la fiducia dei consumatori ,
lasciando impregiudicato il livello di tutela offerto a beneficio di questi
dal diritto comunitario e nazionale .
In tale contesto, le misure (che nel caso di consumatori assumono
carattere inderogabile) a tutela dei destinatari dei servizi si risolvono,
essenzialmente, nellobbligo per il prestatore: di rendere facilmente
accessibili informazioni riguardanti la propria denominazione, indirizzo geografico, recapiti per contatti (incluso indirizzo email) ed ogni
ulteriore indicazione sulleventuale iscrizione ad albi professionali o
pubblici registri ; di fornire in modo chiaro, comprensibile ed inequivocabile, prima dellinoltro dellordine da parte del destinatario, alcune
informazioni minime ; di accusare tempestivamente ricevuta dellor. Recependo, cos, le istanze dei consumatori, rappresentate con decisione dal BEUC
(Organismo europeo di coordinamento delle associazionid i consumatori) nel Positional
Paper Digital Products, How to include them in the Proposal for a Consumers Rights Directive del
, reperibile allindirizzo http://www.beuc.eu/publications/---e.pdf.
. Per servizio della societ dellinformazione deve intendersi qualsiasi servizio
prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta
individuale di un destinatario di servizi , in virt del rinvio operato dallart. , lett. a)
della direttiva allart. , punto , della direttiva //CE, come modificata dalla direttiva
//CE.
. V. il considerando . Sul rapporto tra fiducia dei consumatori e servizi digitali v.
O. C, I diritti dellacquirente online e dellutente di servizi telematici. Dalla normativa
comunitaria al diritto europeo telematico, in E. T (a cura di), La tutela dei consumatori in
Internet, cit., ss.
. Cfr. considerando e, sotto il profilo della legge applicabile alle obbligazioni
contrattuali, considerando .
. Art. , comma .
. Lart. , comma , elenca, in particolare, le seguenti informazioni : a) le varie fasi
tecniche della conclusione del contratto ; b) se il contratto sar archiviato e le modalit per
accedervi ; c) i mezzi tecnici per individuare e correggere eventuali errori di inserimento dei

Enrico Maria Cotugno

dine del destinatario per via elettronica ; di mettere a disposizione


del destinatario strumenti tecnici adeguati e accessibili per individuare
e correggere prima di inoltrare lordine eventuali errori commessi
nellinserimento dei dati .
La direttiva stata recepita dal legislatore italiano con il d.lgs.
aprile , n. ; a dispetto di oltre un anno di ritardo rispetto
al termine fissato per il recepimento ( gennaio ), tuttavia, la
normativa nazionale presenta solo qualche accenno di novit rispetto
al testo comunitario, principalmente, per quel che riguarda la presente
trattazione, con larricchimento degli obblighi informativi a carico del
prestatore.
In particolare, lart. del decreto legislativo aggiunge, tra le informazione generali obbligatorie, lindicazione delle attivit consentite al
consumatore qualora unattivit sia soggetta ad autorizzazione o loggetto della prestazione sia fornito sulla base di un contratto di licenza
duso, come generalmente avviene nel caso dei contenuti digitali.
Analogamente, tra le informazioni dirette alla conclusione del contratto, che il prestatore tenuto a fornire prima dellinoltro dellordine,
lart. , comma , aggiunge quelle relative agli eventuali codici di condotta cui esso aderisce (lett. d.), nonch lindicazione degli strumenti
di composizione delle controversie (lett. f.) .
Indubbiamente pi ampia, almeno in astratto, la tutela offerta
ai consumatori digitali dalla successiva direttiva Consumers Rights,
nata con lobbiettivo di una armonizzazione quanto pi completa del
quadro normativo comunitario in materia di contratti tra imprese e
consumatori , al fine di creare un mercato unico in grado di eliminare
gli ostacoli al pieno sviluppo del potenziale delle vendite a distanza
transfrontaliere, in particolare attraverso Internet .
Peraltro, la convinzione che lincertezza sugli strumenti giuridici
dati prima dellinoltro dellordine ; d) le lingue a disposizione per concludere il contratto.
. Art. , comma .
. Art. , comma .
. Per un esaustivo commento al d.lgs. n. / si rinvia a C. R, G.
F, E. T, Commercio elettronico, Torino, , ss.
. In merito al rapporto tra commercio elettronico e strumenti di composizione
alternativa delle controversie si rinvia al successivo paragrafo .
. Cfr. considerando .
. Cfr. considerando .

La tutela degli utenti nellacquisto e nella fruizione di contenuti digitali

applicabili ai rapporti tra soggetti stabiliti in paesi diversi funga da


disincentivo al commercio elettronico sia per professionisti che per
consumatori, si fa ancor pi decisa rispetto alla fornitura di contenuti
digitali, in ordine ai quali diversi studi di settore hanno registrato diffuse lacune normative e sostanziali differenze di inquadramento giuridico allinterno dei diversi ordinamenti nazionali dei paesi dellUnione
europea .
Tuttavia, linclusione dei contenuti digitali nellambito della direttiva risultata una scelta non molto convinta da parte del legislatore
comunitario -come dimostrato dal fatto che la prima proposta di direttiva dell ottobre non faceva nessun accenno a tali tipologie
di beni- probabilmente dettata dalla pressione delle associazioni di
consumatori , per un verso, e dallemersione del fenomeno delle
attivazioni inconsapevoli di app e servizi freemium , dallaltro.
A ben vedere, il sistema di garanzie e rimedi previsto dalla direttiva,
che ricalca in somma parte quello delle precedenti in materia di contratti conclusi a distanza o fuori dai locali commerciali, mal si attaglia
alle problematiche, del tutto peculiari, riferibili ai contenuti digitali,
soprattutto nel caso di fornitura su supporti non materiali . Tant
che la stessa direttiva, al considerando , auspica una valutazione, da
parte della Commissione europea, circa la necessit di unulteriore
. In particolare si segnala lo studio commissionato allUniversit di Amsterdam dalla
Commissione europea Comparative analysis, Law & Economics analysis, assessment and
development of recommendations forpossible future rules on digital content contracts, reperibile
allindirizzo http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/legal_report_final_
_august_.pdf.
. Si gi avuto modo di ricordare la posizione espressa dal BEUC nel (supra,
nota ), ove si legge che The European Consumer Organisation (BEUC) regrets that the
European Commission in the proposal for a Consumer Rights Directive refrained from
addressing the challenges of new technologies and market innovations that increasingly
affect the daily lives of consumers. The proposal missed an opportunity to make consumer
legislation future proof and update the current consumer legislation according to the needs
of consumers when buying digital goods.In addition, being a full harmonisation Directive,
it prevents Member States from maintaining or developing national provisions that are
specific to digital content. The freezing in effect of full harmonisation is particularly
detrimental in this area, in which progress in consumer law is urgently needed .
. Per tali intendendosi servizi forniti gratuitamente, che prevedono la possibilit,
durante lapplicazione, di acquistare servizi e/o contenuti ulteriori dietro corrispettivo.
. Nel caso, infatti, di contenuto digitale fornito su supporto materiale, quale un
CD o un DVD, il contenuto pu essere considerato un bene ai sensi della direttiva
conformemente al considerando .

Enrico Maria Cotugno

armonizzazione delle disposizioni in materia di contenuto digitale , al


fine di presentare, se necessario, una proposta legislativa per trattare
questo argomento .
Sta di fatto che lestensione delle disposizioni della direttiva al fine
di ricomprendervi anche i contenuti digitali, ovvero ai dati prodotti
e forniti in formato digitale , si risolve, in sostanza, nella previsioni di qualche disposizione specifica con riferimento agli obblighi
informativi ed al diritto di recesso.
Sotto il primo profilo, gli artt. e della direttiva, tra le informazioni che il professionista tenuto a fornire al consumatore prima
che questi sia vincolato dal contratto, includono quelle relative alla
funzionalit del contenuto digitale, comprese le misure applicabili
di protezione tecnica ed a qualsiasi interoperabilit pertinente del
contenuto digitale con lhardware e il software, di cui il professionista
sia a conoscenza o di cui ci si pu ragionevolmente attendere che sia
venuto a conoscenza . In questo modo il legislatore comunitario
ha inteso rispondere alle doglianze espresse dal BEUC rispetto alla
diffusa carenza delle informazioni, fornite ai consumatori al momento dellacquisto, in ordine alla funzionalit ed alla interoperabilit dei
contenuti digitali .
. La definizione, alquanto tautologica, quella dellart. , n. ), della direttiva. Per
un maggiore dettaglio bisogna fare riferimento al considerando , ove si aggiunge che
tali dati possono consistere in programmi informatici, applicazioni, giochi, musica o
testi, indipendentemente dal fatto che laccesso a tali dati avvenga tramite downloading,
streaming, supporto materiale o tramite qualsiasi altro mezzo .
. V. art. , par. , lett. g) e h) e art. , par. , lett. r) e s).
. Cfr. BEUC, Positional paper, cit., , ove si conclude che [T]he establishment of
digital products-specific information requirements is necessary to provide consumers
with the knowledge how they can use digital content. It is also needed to avoid legal
uncertainty and diverging case law in the Member States. It is therefore important to
ensure consumers receive information concerning:- the application of technical protection
measures, where applicable, and - the interoperability of digital products with hardware
and software according to what the trader is aware of or can reasonably have been aware
of, including any lack of interoperability .
. I due concetti sono spiegati al considerando , nella parte in cui si chiarisce che il
concetto di funzionalit dovrebbe riferirsi ai modi in cui il contenuto digitale pu essere
utilizzato, ad esempio per lo studio del comportamento dei consumatori; esso dovrebbe
inoltre fare riferimento allassenza o alla presenza di restrizioni tecniche quali la protezione
tramite la gestione dei diritti digitali e la codifica regionale mentre [I]l concetto di
interoperabilit pertinente intende descrivere le informazioni relative allambiente tipo di
hardware e software compatibile con il contenuto digitale, ad esempio il sistema operativo,

La tutela degli utenti nellacquisto e nella fruizione di contenuti digitali

Al fine di agevolare il rispetto da parte dei fornitori di contenuti


di tale onere informativo - al quale si aggiunge quello di comunicare
direttamente prima che il consumatore inoltri lordine quantomeno
gli elementi essenziali del contratto , stabilito, per i contratti conclusi
con mezzi elettronici, dallart. , par. la DG Justice della Commissione europea ha redatto un apposito modello di comunicazione,
individuando altres un set di icone e schermate il cui utilizzo dovrebbe essere incoraggiato, cos da garantire che i consumatori ricevano le
informazioni previste con modalit uniformi e comparabili .
Il secondo aspetto per il quale i contratti di fornitura di contenuti
digitali ricevono una disciplina specifica attiene alla esclusione del
diritto di recesso in favore del consumatore nel caso di contratti conclusi a distanza o fuori dai locali commerciali. Leccezione stabilita
dallart. , sia per le registrazioni audio e video sigillate o di software informatici sigillati che sono stati aperti dopo la consegna [lett.
i)], sia per i contenuti digitali forniti su supporto non materiale, se
lesecuzione iniziata con laccordo espresso del consumatore e con
la sua accettazione del fatto che avrebbe perso il diritto di recesso
[lett. m)] . In questultima ipotesi, pertanto, il consenso al download
immediato del contenuto e la conseguente rinuncia al diritto di ripensamento devono essere manifestati espressamente, il che significa
che devono consistere quanto meno in un click, ovvero in analoghe
azione positive, non potendosi risolvere in un generico richiamo alle
condizioni generali di contratto e neppure in un box contrassegnato
in automatico . Di tale accettazione, poi, il professionista dovr dare
la versione necessaria e talune caratteristiche dellhardware .
. Nello specifico, le informazioni da fornire sono quelle di cui allart. , par. , lett. a),
e), o) e p), ovvero, rispettivamente, le caratteristiche principali dei beni o servizi, il prezzo
totale, la durata del contratto o le condizioni per recedere nel caso di contratti a tempo
indeterminato, e infine, se applicabile, la durata minima degli obblighi del consumatore a
norma del contratto.
. Il modello costituisce lAllegato I al DG Justice Guidance Document pubblicato
nel giugno con riferimento alla direttiva //UE, ed reperibile allindirizzo
http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/model_digital_products_info_
complete_en.pdf.
. In entrambi i casi leccezione si giustifica sulla scorta della possibilit, connaturale
ai contenuti digitali, di poter essere facilmente copiati una volta in possesso del destinatario
acquirente.
. Cfr DG Justice Guidance Document, cit., , Il documento reperibile allindirizzo
http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/crd_guidance_en.pdf. Sul punto v.

Enrico Maria Cotugno

conto allacquirente al momento di trasmettergli la conferma del contratto, ai sensi degli artt. , par. , e , par. , altrimenti, cos come
nel caso in cui il consumatore non abbia prestato il proprio consenso
a ricevere il contenuto prima del decorso del termine per lo ius poenitendi o non abbia riconosciuto di perdere tale diritto al momento di
prestare il proprio consenso, questi non sar tenuto a sostenere alcun
costo in caso di recesso dal contratto, ai sensi dellart. , par. , lett. b),
e dunque, considerato che per tali tipologie di acquisti il pagamento
avviene contestualmente allinserimento del relativo ordine, avr il
diritto di ricevere il rimborso del corrispettivo pagato per il contenuto
scaricato .
A prima vista, allora, sembrerebbe che la direttiva, in questo modo,
riconosca al fruitore di contenuti digitali unadeguata compensazione, in termini di tutela, rispetto alla privazione dello strumento di
protezione pi efficace offerto ai consumatori rispetto ai rischi della
contrattazione a distanza, ovvero il diritto di recesso. Tuttavia, nutrire
qualche dubbio in proposito, almeno alla luce dellattuale situazione,
pi che plausibile sulla scorta delle considerazioni - gi in parte
accennate - inerenti alla scarsa efficacia, di fatto, di un sistema fondato
sul diritto ad ottenere il rimborso di quanto corrisposto, stante la problematica azionabilit di un simile diritto per diversi ordini di ragioni,
quali: i) la difficolt di interloquire con i fornitori del servizio, spesso
stabiliti in paesi esteri; ii) lesiguit degli importi addebitati, che funge
da disincentivo per il perseguimento del diritto alla restituzione; iii)
loggettiva probabilit che simili addebiti possano passare inosservati.
Analogamente, tra le disposizioni generali di maggior tutela per i
consumatori, quella relativa al diritto a vedersi rimborsati pagamenti supplementari non espressamente accettati (art. ) e quella che
anche M. L, A. D F, Il commercio elettronico nellUnione europea e la nuova
direttiva sui diritti dei consumatori, in Rass. dir. civ., , , ss.
. In analogia con quanto deciso dalla Corte di giustizia UE in ordine allart. , par. ,
della direttiva //CE il luglio nella causa C-/, Content Services Ltd c. Bundesarbeitskammer, deve ritenersi che linformativa non potrebbe risolversi nel mero rinvio ad
una pagina web.
. In tal senso si esprime ancora il DG Justice Guidance Document, cit., .
. Ipotesi, si vedr in corso di trattazione, molto comune nellecosistema dei contenuti
digitali, come nel caso degli acquisti in-app nellambito di video giochi, o dei contenuti
pay-per-view acquistabili allinterno delle offerte di servizi di contenuti audiovisivi. Cfr.
DG Justice Guidance Document, cit., . Per un commento sull art. del Codice del

La tutela degli utenti nellacquisto e nella fruizione di contenuti digitali

esonera il consumatore dallobbligo di fornire qualsiasi prestazione in


caso di forniture non richieste (art. ), per le medesime considerazioni appena illustrate, possono ritenersi destinate a rivestire un ruolo
non decisivo in materia di contenuti digitali.
In conclusione, quindi, il giudizio sulla direttiva Consumers Rights,
almeno nella prospettiva della tutela dei consumatori digitali, porta
a concordare con la opportunit di ulteriori interventi legislativi in
materia.
Sicuramente pi incisivi, invece, sono risultati gli interventi di enforcement svolti negli ultimi anni a livello comunitario, anche attraverso il coordinamento delle Autorit nazionali competenti. Attesa
la dimensione transnazionale della diffusione di contenuti digitali, in
effetti, solo gli interventi di analoga dimensione sembrano in grado
di assicurare una realizzazione compiuta degli interessi dei consumatori e, al contempo, di non creare effetti distorsivi o eccessivamente
penalizzanti rispetto ad un ecosistema tendenzialmente unico a
livello - quantomeno - continentale .
In particolare, si segnala loperazione Digital content sweep realizzata in Stati membri dellUE, Norvegia e Islanda volta a
verificare il rispetto della normativa europea a tutela dei consumatori
da parte di siti che offrono contenuti digitali. Mediante una campagna di monitoraggio, svolta in due tappe (nel e nellottobre del
) dalla rete delle Autorit nazionali di protezione dei consumatori
(Consumer Protection Co-operation Network CPC Network), sotto
legida della Commissione europea, sono stati analizzati siti web,
riscontrando che siti non erano conformi alla normativa dellUnione a tutela dei consumatori . Alle societ interessate stata indirizzata
consumo, come novellato dal d.lgs. febbraio , n. per recepire lart. della direttiva,
si rinvia a F. M, Pagamenti supplementari, in A.M. G. G. N (a cura di), I
nuovi diritti dei consumatori. Commentario al d.lgs. n. /, Torino, , ss.
. Sul punto cfr. F. G, Diritto ed economia alle soglie del nuovo millennio, in
Contratto e impresa, , , ss., spec. , secondo il quale Le leggi dei singoli Stati,
per potenti che essi siano, fanno pensare al ruggito del topo : sono leggi che agiscono solo
su un minuscolo frammento del mercato che ha dimensione planetaria e sul quale non
possono efficacemente incidere
. Cfr. A. P, Lecosistema delle apps ed il ruolo della regolamentazione, in Rivista
della Regolazione dei mercati, , ss. In generale, sui rapporti tra Regolatori nazionali e
organismi comunitari si rinvia a P. B (a cura di), La regolazione dei mercati di settore
tra autorit indipendenti nazionali e organismi europei, Milano, .
. In Italia i siti oggetto di verifica sono stati dieci, di questi, sei sono risultati non

Enrico Maria Cotugno

la richiesta di provvedere a eliminare le criticit rilevate, ottenendo


che, nellottobre del , l% dei siti esaminati risultava in regola .
Nello specifico, la verifica ha riguardato laccessibilit e la leggibilit
delle informazioni sulle caratteristiche principali dei prodotti, lindicazione ai consumatori di un indirizzo di posta elettronica per domande
o reclami e, infine, leventuale presenza di condizioni contrattuali abusive o non eque. Le risultanze di tale verifica hanno individuato, quali
principali ipotesi di violazione, soprattutto: i) la presenza di clausole
contrattuali abusive che escludono il diritto dei consumatori di adire
le vie legali o negano ai consumatori il diritto allindennizzo in caso di
prodotti non funzionanti; ii) informazioni poco trasparenti sul diritto
di recesso, ed in particolare sulla circostanza che, a causa della natura
del download digitale, non possibile annullare il download una volta
avviato (problema rilevato nel % dei siti web controllati); iii) la mancanza delle informazioni obbligatorie sullidentit del commerciante,
in particolare del suo indirizzo e-mail.
Contestualmente allo sweep, la Commissione europea ha commissionato uno studio complementare sui contenuti digitali , che,
nelle conclusioni, ha evidenziato due aspetti di particolare criticit
rispetto alla tutela dei consumatori.
Il primo attiene alla mancata indicazione, da parte di numerosi siti
web, di corrette informazioni in ordine alle restrizioni geografiche
per la fruizione dei prodotti acquistati.
Il secondo riguarda gli In-Game-Purchase, ovvero i giochi pubblicizzati come gratuiti che invece richiedono un pagamento in una
fase successiva del gioco, senza che ci venga chiaramente spiegato allinizio. Tali pratiche sono da considerare particolarmente pericolose,
perch riguardano spesso direttamente i minori ed, al contempo, non
sempre trovano nei genitori un adeguato filtro (a causa della scarsa
familiarit con i giochi online), in grado di prendere tutti gli accorgimenti necessari per evitare acquisti indesiderati o compulsivi, tenuto
in regola, ma tre hanno posto rimedio alle problematiche riscontrate, tanto da risultare
compliants nella successiva verifica del .
. V. comunicato stampa della Commissione europea del ottobre , reperibile
allindirizzo http://europa.eu/rapid/press-release_IP--_it.htm.
. IBF International Consulting, Study on Digital Content Products in the EU, reperibile
allindirizzo http://ec.europa.eu/consumers/enforcement/sweep/digital_content/docs/
dcs_complementary_study_en.pdf.

La tutela degli utenti nellacquisto e nella fruizione di contenuti digitali

conto anche delle particolari modalit di addebito del corrispettivo,


che potrebbero facilitare tali acquisti.
Sulla scorta di simili considerazioni, dunque, la Commissione ha
avviato una azione di enforcement coordinata con le Autorit nazionali competenti in materia di tutela dei consumatori proprio con
riferimento agli acquisti in-app nei giochi online. Lazione comune
ha portato alla adozione di un primo documento di posizionamento
del CPC Network, nel quale, rispetto ai giochi on-line, vengono evidenziati quattro aspetti critici: i) lingannevolezza di termini quali free
o gratis nel caso di applicazioni che, invece, prevedono la possibilit di
acquistare contenuti o up-grade nel corso del gioco ; ii) la presenza
di esortazioni, dirette ai minori, ad acquistare contenuti o oggetti;
iii) poca trasparenza rispetto alle modalit di pagamento, che a volte
comportano un addebito in assenza di un esplicito consenso da parte
del consumatore ; iv) assenza di un indirizzo email dove contattare il
fornitore del contenuto per reclami o informazioni.
Sulla base di tali evidenze, il Consumer Ombusdman danese, in
rappresentanza del CPC Network, ed il Direttore Generale per la
Consumer Policy e la Giustizia della Commissione europea, con
comunicazione del dicembre , hanno chiesto ad Apple e Google,

. Common position of national authorities within the CPC , reperibile allindirizzo


http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/common_position_of_national_
authorities_within_the_cpc_en.pdf.
. In particolare [T]he use of the word free (or similar unequivocal terms) as such,
and without any appropriate qualifications, should only be allowed for games which are
indeed free in their entirety, or in other words which contain no possibility of making
in-app purchases, not even on an optional basis. The use of the word free (or similar) may
be tolerated for games which are not entirely free, if it is complemented by appropriate
qualifications characterising upfront in a clear manner what elements are for free and
which ones can be purchased. In such cases, the consumer should be able to access discrete
parts of the game that stand alone without the need to make purchases. Free may not
be used where the consumer cannot, without making in-app purchases, access content
integral to gameplay or play the game in a way that he/she would reasonably expect . V.
Common position, cit.,.
. Lauspicio che [T]he default setting for payments should not allow purchases to
be made without the consumers explicit consent (e.g. via a password or other appropriate
means). When the system provides for time slots for the validity of consent (e.g. a
minutes slot), traders should not automatically apply default settings, but rather request the
consumers explicit consent also in relation to the applicable duration. . Cos si esprime la
Common Position, cit., .

Enrico Maria Cotugno

nonch allassociazione di sviluppatori di giochi online ISFE , di


proporre soluzioni concrete per i problemi rilevati dalla Common
position.
In esito a tale richiesta entrambe i colossi hanno intrapreso diverse
iniziative volte a correggere le criticit evidenziate dal documento, di
cui il CPC Network ha dato atto in un secondo documento , dove,
per, si rimarca come Apple/iTunes non abbia prospettato soluzioni
soddisfacenti con riguardo, soprattutto, allaspetto dellautorizzazione
al pagamento .
Sul fronte legislativo interno, prima del recepimento della direttiva
//UE, un riferimento in nuce ai contenuti digitali in ottica di
tutela degli utenti rinvenibile nel decreto del Ministero delle comunicazioni marzo , n. , recante il Regolamento sui servizi
telefonici a sovrapprezzo, ove, allart. , tra le tipologie di tali servizi
viene annoverata anche la vendita di prodotti e servizi trasmessi direttamente ed esclusivamente attraverso la rete di comunicazione elettronica, quali, tra laltro: ) loghi e suonerie; ) programmi software;
. Interactive Software Federation of Europe (ISFE), fondata nel per rappresentare
gli interessi del settore dinanzi alle Istituzioni europee ed internazionali.
. Common position of national authorities within the CPC. Assessment of proposal made by
Apple, Google and relevant trade associationsregarding in-app purchases in online games, del luglio
, reperibile allindirizzo http://ec.europa.eu/consumers/enforcement/cross-border_
enforcement_cooperation/docs/_in-app_cpc_common-position_en.pdf.
. Particolare preoccupazione desta, in fatti, la pratica che consente in automatico
acquisti senza necessit di conferma espressa per i minuti successivi alla prima autorizzazione di acquisto. CPC authorities reiterate that, according to Articles () and ()
(d) of the UCPD and Article () (g) of the CRD, consumers must be clearly informed
about the arrangements for payment before each purchase. According to the CRD, any
purchase must be subject to the explicit consent of the consumer and the trader needs
to provide the consumer with the necessary information. This requirement applies on
all devices and under all operating systems . Tale pratica stata oggetto anche di un
intervento molto deciso da parte della Federal Trade Commission statunitense, a seguito
del quale Apple Inc. ha chiuso un accordo con la stessa FTC in base al quale si impegnata a stanziare almeno , milioni di dollari per rimborsare i consumatori degli acquisti
effettuati dai minori senza il consenso dei genitori. Laccordo visualizzabile alla pagina
http://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/appleagree.pdf.
. Le modalit di acquisto in-app utilizzate da Apple sono state oggetto anche di un
intervento molto deciso da parte della Federal Trade Commission statunitense, a seguito
del quale Apple Inc. ha chiuso un accordo con la stessa FTC in base al quale si impegnata
a stanziare almeno , milioni di dollari per rimborsare i consumatori degli acquisti
effettuati dai minori senza il consenso dei genitori. Laccordo visualizzabile alla pagina
http://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/appleagree.pdf.

La tutela degli utenti nellacquisto e nella fruizione di contenuti digitali

) audio e video. . Ne discende che la fornitura di contenuti digitali


attraverso reti di comunicazioni elettroniche accessibili al pubblico,
anche mediante specifiche numerazioni, per i quali loperatore che
fornisce il servizio di comunicazione elettronica addebita un prezzo
comprendente il trasporto, listradamento, la gestione della chiamata e la fornitura delle informazioni o prestazioni resta assoggettata
alla disciplina del Regolamento, peraltro corroborata da un efficace
almeno sulla carta apparato sanzionatorio , che in qualche misura
anticipa alcuni contenuti della direttiva Consumers Rights .
Tuttavia, solo con il d.lgs. febbraio , n. , di attuazione
della direttiva //UE sui diritti dei consumatori recante modifica
delle direttive //CEE e //CE e che abroga le direttive
//CEE e //CE, che la disciplina dei contratti tra consumatori
e fornitori di contenuti digitali trova piena cittadinanza nel nostro
ordinamento .
Il decreto, in verit, in ossequio alla esigenza di piena armonizzazione manifestata dalla direttiva, si limita a novellare gli articoli da a
del Codice del consumo trasponendo il dettato comunitario senza
grandi slanci innovativi, se non nellavvalersi della facolt, riconosciuta
dallart. , par. , della direttiva, di richiedere, nellipotesi di contratti
conclusi mediante comunicazione telefonica, la successiva firma del
contratto o accettazione scritta dellofferta da parte del consumatore
ai fini della efficacia vincolante del negozio .
. Art. , comma , lett. h) del Regolamento.
. V. in particolare, lart. , che prevede, nei confronti dei fornitori dei servizi, la
sospensione del servizio per un mese, o, nei casi pi gravi, la disattivazione dellaccesso
alla rete del servizio. In caso di reiterazione, poi, prevista la inibizione totale per il centro
servizi che se ne reso responsabile.
. Quali, ad esempio, la prescrizione di informazioni obbligatorie da fornire tramite
un messaggio di presentazione (art. ), ovvero il divieto di procedere alla erogazione (art.
, comma ) ed alla tassazione (art. , comma ) del servizio in assenza della preventiva
accettazione espressa da parte dellutente finale.
. Per una analisi esaustiva del decreto legislativo si rimanda a A.M. G, G. N
(a cura di), I nuovi diritti dei consumatori, cit.
. D.lgs. settembre , n. , recante Codice del consumo, a norma dellarticolo
della legge luglio , n. .
. Art. , comma , del Codice del consumo, come novellato dal d.lgs. /. Sul
punto si segnala la proposta di Regolamento recante disposizioni a tutela dellutenza in
materia di contratti relativi alla fornitura di beni e servizi di comunicazioni elettroniche, oggetto di una consultazione pubblica avviata dallAGCOM con delibera n. //CONS del

Enrico Maria Cotugno

Per il resto, la novella, nel ricalcare fedelmente il contenuto della


direttiva, ne condivide inevitabilmente le medesime criticit, con il
risultato, per quanto interessa ai fini della presente trattazione, che
la portata delle disposizioni introdotte nel Codice del consumo risulta, nel caso dei consumatori di contenuti digitali, sensibilmente
depotenziata in virt della inapplicabilit in concreto, a tali tipologie
di acquisti, dello strumento pi garantista offerto, in generale, per i
contratti conclusi a distanza, ovvero il diritto di recesso ad nutum entro
quattordici giorni dalla conclusione del negozio.
Ne discende che la tutela offerta ai consumatori dal d.lgs. /
rischia di rivelarsi, con riferimento alle vicende relative ai contenuti
digitali, di fatto inadeguata, a causa delle modalit di fornitura e delle
caratteristiche di tali beni. Soprattutto nel caso di acquisti tramite
navigazione da terminali mobili, infatti, il pi delle volte ci si trova
di fronte a prodotti dal costo modesto, spesso addebitato sul conto
telefonico dellutente, alla cui attivazione si perviene tramite una semplice digitazione sullo schermo del terminale. Tutte circostanze che
rendono sostanzialmente inefficaci le cautele previste dalla normativa
summenzionata, sia con riferimento alla disciplina degli obblighi informativi (privi di utilit rispetto alla tuttaltro che improbabile possibilit
di digitazioni involontarie o fraudolentemente indotte), sia avendo
riguardo ai mezzi di tutela rispetto ad attivazioni non richieste (attesa la difficolt di riconoscere i relativi addebiti), senza contare che,
alla luce della esiguit degli importi solitamente addebitati, non pu
escludersi che una buona percentuale di consumatori rimanga inattiva,
rinunciando a far valere i propri diritti, anche a fronte di addebiti
ingiustificati o frutto di condotte non confacenti alla disciplina del
Codice.
Sulla scorta di tali premesse, dunque, in prospettiva di una effettiva
protezione del consumatore rispetto ai rischi connessi allacquisto
di contenuti digitali, si manifesta lesigenza di approntare strumenti
specifici ed in grado di assicurare in tempi rapidi una tutela adeguata
e aderente al veloce mutamento tecnologico. Si tratta, a ben vedere,
di potenzialit difficilmente conciliabili, per ovvie ragioni, con gli
dicembre , ed in particolare lAllegato al Regolamento, contenente le Linee guida
per la conclusione telefonica di contratti per la fornitura di beni e servizi di comunicazioni
elettroniche.

La tutela degli utenti nellacquisto e nella fruizione di contenuti digitali

strumenti legislativi, e invece insite nella mission e nei poteri delle


Autorit di regolazione, soprattutto dellAGCOM, come si dimostrer
nel seguente paragrafo.
. Prospettive per la protezione del consumatore digitale: il
ruolo dellAGCOM
Il recepimento della direttiva Consumers Rights avvenuto con
il d.lgs. /, mediante il quale sono state introdotte importanti
modifiche al Codice del consumo, in particolare in materia di diritti
dei consumatori nella conclusione dei contratti, nonch sotto il profilo
della tutela amministrativa di tali diritti.
A tale proposito va rilevato come il legislatore abbia preso posizione
a favore di una generale competenza dellAutorit Antitrust per quanto
riguarda la vigilanza sullapplicazione delle disposizioni del Codice del
consumo relative, in particolare, ai contratti conclusi a distanza e fuori
dai locali commerciali nonch alle pratiche commerciali scorrette .
Tuttavia, a dispetto di tale presa di posizione, bene chiarire sin da
subito che il ruolo dellAGCOM di tutela degli utenti dai contenuti
digitali non risultato affatto sminuito, poich, come si gi avuto
modo di anticipare, la disciplina del Codice del consumo, nonostante
lo sforzo di ammodernamento fatto con il richiamo ai contenuti
digitali, resta incentrata su strumenti scarsamente efficaci per la protezione, in concreto, dallacquisto involontario o inconsapevole di app o
altri servizi premium, che rappresenta la principale fonte di doglianza
per i consumatori italiani .
. V. art. del Codice, come modificato dal d.lgs. /.
. Lart. , comma , del d.lgs. / ha modificato lart. del Codice del consumo
con lintroduzione del comma -bis, ai sensi del quale [A]nche nei settori regolati, ai sensi
dellarticolo , comma , la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei
professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto
della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, allAutorit garante della concorrenza
e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il
parere dellAutorit di regolazione competente. Resta ferma la competenza delle Autorit
di regolazione ad esercitare i propri poteri nelle ipotesi di violazione della regolazione
che non integrino gli estremi di una pratica commerciale scorretta. Le Autorit possono
disciplinare con protocolli di intesa gli aspetti applicativi e procedimentali della reciproca
collaborazione, nel quadro delle rispettive competenze. .
. Secondo il rapporto PIT Servizi , la percentuale maggiore di segnalazioni da

Enrico Maria Cotugno

su questo fronte, allora, che lAutorit di settore, in virt della


maggiore expertise e della potest regolatoria che le propria, pu
esercitare un ruolo di completamento del sistema di tutele, offrendo risposte che n la legislazione, n lenforcement di natura meramente
sanzionatoria possono assicurare.
In tale direzione di tutela dei consumatori digitali, un primo passo
importante stato fatto con laggiornamento del Codice di autodisciplina per i servizi premium (CASP) , il cui ambito di applicazione
stato esteso, nella versione attuale, anche ai nuovi canali di accesso
e fruizione (ovvero mobile Internet da smartphone e tablet) ed alle
nuove modalit di offerta e fruizione (in particolare per servizi in
browsing e applicazioni) . Sebbene di natura privatistica, il CASP
ha assunto una certa valenza regolamentare, in virt del richiamo,
operato dal Piano di numerazione nazionale nel settore delle telecomunicazioni adottato dallAGCOM con la delibera n. //CIR, alla
adozione di un codice di condotta da parte di operatori e fornitori di
contenuti. In particolare, allart. , comma , del PNN, si prescrive
che [G]li operatori ed i fornitori di contenuti sottoscrivono un codice
di autoregolamentazione che, oltre a prevedere le necessarie tutele a
favore dellutenza, includa anche la definizione uniforme e comune
tra i vari operatori di prassi per linformazione sui prezzi dei servizi,
sulle modalit di attivazione e disattivazione dei servizi stessi e della
prestazione di blocco delle comunicazioni .
Lapproccio seguito dal CASP pu essere ritenuto molto soddisfacente rispetto ad alcune delle criticit emerse sino ad allora, in
primis la scarsa trasparenza o lingannevolezza della pubblicit e delle
landing page di presentazione dei servizi, oltre ad aver fornito una
parte dei consumatori in materia di telefonia mobile, pari al , %, legata ai fenomeni
delle attivazioni indesiderate e/o accidentali di servizi a sovrapprezzo, relativi, ad esempio,
alloroscopo, al calcio ecc., che gli utenti sostengono di non aver mai attivato volontariamente . Cfr. Consumatori, servizi e utenze : lera dello scont(r)o? Rapporto PIT servizi
Focus Telecomunicazioni e Servizi Postali, Soveria Mannelli, .
. Codice di condotta per lofferta di servizi premium- Versione ., sottoscritto in data
luglio , oltre che dai principali operatori di telefonia mobile (TIM, Vodafone, Wind,
HG e Postemobile), anche da numerosi Conten Service Providers, sia singolarmente che
in forma associata (AssoCSP).
. Cos lo stesso CASP, . Il Codice, nella sua prima versione, stato sottoscritto il
maggio con riferimento ai servizi a sovrapprezzo offerti tramite numerazioni in
decade .
. Per Landing Page deve intendersi, ai sensi del CASP, una pagina web/mobile

La tutela degli utenti nellacquisto e nella fruizione di contenuti digitali

base giuridica solida per lattivit sanzionatoria dellAutorit rispetto a


condotte non conformi al Codice, ma non ha scongiurato quello che
si rivelato il problema emergente, ovvero, leventualit di acquisti
inconsapevoli di contenuti da parte di un gran numero di utenti, attraverso la digitazione involontaria, o indotta con pratiche ingannevoli,
sul touchscreen di tablet o smartphone.
In effetti, con la rapida diffusione di cellulari sempre pi evoluti e
dei tablet, nuove forme di intrattenimento hanno preso piede, creando
sicuramente enormi opportunit di sviluppo, ma anche occasioni di
pericolo per i consumatori. Soprattutto a partire dallultimo biennio,
infatti, si sono moltiplicate le voci di utenti che lamentano laddebito
sul proprio conto telefonico di costi per acquisti di servizi premium in
conseguenza della navigazione wap, ovvero tramite rete mobile.
Pi precisamente, sulla base della casistica censita dallAGCOM,
possono essere individuate, come fonte di addebiti indesiderati, diverse fattispecie: i) pressione involontaria dello schermo; ii) click
indotto attraverso grafiche ingannevoli ad es. utilizzando il simbolo
della freccia, solitamente associato al comando play; iii) click acquisito fraudolentemente ad es. associando lacquisto alla pressione sul
simbolo x di chiusura della schermata, ovvero alla pressione su
un punto qualsiasi dello schermo; iv) acquisto da parte di minori, in
particolare nella modalit in-app, ovvero nellambito di applicazioni
gratuite (tipicamente giochi).
Si tratta di tipologie diverse, per le quali, quindi, una soluzione in
via generale ed astratta risultata di non facile individuazione, tant
che lapproccio seguito per contrastare una simile fenomenologia
stato, necessariamente, di tipo casistico. Ne derivata, pertanto, sia da
parte dellAGCOM che dellAutorit Antitrust, una intensa attivit
dedicata allacquisto singolo o allattivazione in abbonamento di un Servizio Premium
nella quale vengono fornite le informazioni essenziali del servizio e viene acquisito il
consenso da parte del cliente a procedere con lacquisto/attivazione del servizio, oltre ad
ogni ulteriore consenso facoltativo, secondo quanto previsto dalla vigente normativa sulla
Privacy . V. CASP, Ver. ., .
. Nel corso del , sulla scorta del riconoscimento in via giurisprudenziale della
competenza esclusiva dellAGCOM a sanzionare le condotte rientranti nel suo ambito di
competenza, lAutorit ha avviato procedimenti sanzionatori nei confronti di operatori e
CSP, irrogando sanzioni per un totale di circa mezzo milione di euro. Per quanto concerne,
invece, lanno , sulla base delle numerose segnalazioni ricevute da utenti che hanno
contestato lindebita attivazione di servizi premium, stato effettuato un mirato ciclo di

Enrico Maria Cotugno

sanzionatoria , che tuttavia non ha funzionato da deterrente, al fine


di evitare il perpetrarsi di simili pratiche, grazie alle quali possibile
realizzare ricavi decisamente cospicui.
La soluzione, dunque, andava ricercata altrove ed in tempi rapidi, in considerazione della portata del fenomeno, ormai di rilevanza
sociale.
Loccasione si presentata con lavvio dellistruttoria, finalizzata
alla modifica della delibera n. //CONS, recante Disposizioni in
ispezioni, presso le societ Wind Telecomunicazioni S.p.A., Telecom Italia S.p.A., HG S.p.A.
e Vodafone Omnitel B.V., le cui risultanze, anche alla luce dellentrata in vigore del nuovo
CASP . e del d.lgs. /, necessitano di ulteriori approfondimenti legati principalmente
alla individuazione degli ambiti di competenza attribuita allAutorit rispetto allAGCM
(la quale, difatti, ha avviato diversi procedimenti nei confronti dei predetti operatori e di
alcuni CSP), v. infra, nota successiva.
. Quello dei servizi non richiesti divenuto terreno di confronto tra lAGCM, che
rivendica il proprio ruolo di garante dei consumatori rispetto alle pratiche commerciali
scorrette, e lAGCOM, che, invece, ritiene la propria competenza in virt della specificit
della materia. Con le sentenze dell maggio (n. /, n. / e n. /) lAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato aveva ridefinito il riparto di competenza, escludendo
la competenza dellAGCM a sanzionare una pratica commerciale scorretta ogniqualvolta
il comportamento del professionista fosse risultato interamente disciplinato dalle norme di settore che impongono determinati obblighi comportamentali agli operatori delle
comunicazioni elettroniche . Ci in quanto la necessit di garantire la coerenza logicosistematica dellazione repressiva esige che ad essa provveda ununica Autorit al fine
di evitare duplici procedimenti per gli stessi fatti . A distanza di qualche mese, il legislatore italiano aveva, da un lato, preservato gli autonomi poteri di vigilanza dellAGCOM
sul rispetto delle disposizioni di settore, a prescindere dalla finalit delle norme stesse;
dallaltro, aveva confermato ed avvalorato la sussistenza, in capo alla medesima Autorit,
di una maggiore competenza in tema di pratiche commerciali scorrette nel settore delle
comunicazioni elettroniche (cfr. art. , comma -quinquiesdecies, della legge n. /
c.d. spending review). La norma, infatti, aveva precisato che la competenza dellAutorit
di regolazione ricorre unicamente quando le pratiche commerciali scorrette siano poste
in essere in settori in cui esista una (i) regolazione di derivazione comunitaria, (ii) con
finalit di tutela del consumatore, (iii) affidata ad altra autorit munita di poteri inibitori e
sanzionatori e (. . . ) comunque limitatamente agli aspetti regolati . Tuttavia, con il d.lgs.
/, il legislatore ha ritenuto di rivedere tale assetto, introducendo allart. del Codice
del consumo il comma -bis, che ha affermato la competenza esclusiva dellAGCM nella
vigilanza sulle pratiche commerciali scorrette, anche nei settori regolati. Sul conflitto di
competenze tra AGCOM e AGCM in materia di enforcement della tutela dei consumatori
in caso di attivazione di servizi non richiesti si rinvia alla compiuta ricostruzione di S. L
P, Competenza esclusiva in materia di pratiche commerciali scorrette, in A.M. G,
G. N (a cura di), I nuovi diritti dei consumatori, cit., ss. Sul punto cfr. Anche G. N,
Il legislatore interviene nuovamente sul riparto di competenze tra AGCOM e Autorit di settore in
merito allapplicazione delle pratiche commerciali scorrette : la soluzione definitiva?, in Diritto
Mercato Tecnologia, , , ss.

La tutela degli utenti nellacquisto e nella fruizione di contenuti digitali

materia di trasparenza della bolletta telefonica, sbarramento selettivo


di chiamata e tutela dellutenza.
Con la delibera n. //CONS del gennaio , infatti, lAutorit
ha avviato una consultazione pubblica in ordine ad una proposta di
provvedimento che integra in misura rilevante la disciplina dettata
dallallegato A alla delibera n. //CONS, al fine di adeguarla
allevoluzione digitale dei servizi telefonici e dati tradizionali, di base
e supplementari, fissi e mobili, e per estenderne le disposizioni a
tutti i servizi di comunicazioni elettroniche e quindi, inter alia, di
completare, con riferimento alle fasi pre-contrattuali e contrattuali, le
tutele per gli utenti di servizi di mobile payment ed estenderle a tutti
i servizi innovativi fruibili tramite utenze mobili, ossia allutilizzo del
mobile wallet.
In questo modo si inteso dare una risposta rispetto ad un fenomeno in continua evoluzione, come dimostrato dal fatto che, nonostante
gli strumenti di prevenzione e tutela offerti agli utenti dalla delibera
n. //CONS, la Direzione tutela dei consumatori dellAGCOM
ha continuato a rilevare un cospicuo contenzioso e a ricevere un numero elevato di segnalazioni inerenti a problemi legati alladdebito di
servizi attivati allinsaputa degli interessati, mentre sempre pi pressanti sono giunte le istanze delle associazioni dei consumatori per
ladozione di misure di trasparenza e di controllo della spesa, con
particolare riguardo ai servizi supplementari, per i quali loperatore
procede alladdebito sul portafoglio mobile a vario titolo .
Per tali servizi -si legge nelle motivazioni della proposta di modifiche posta in consultazione- laddebito, che viene effettuato sul conto
dellutente, generato da processi in massima parte non controllati
direttamente dalloperatore, ma delegati a terze parti, e, quindi,
necessario che: a) il consenso per pagamenti supplementari effettuati
da terzi sul conto che lutente paga alloperatore sia espressamente manifestato; b) lo stesso operatore adoperi la massima diligenza
nellaccertare la chiara volont del contraente di acquisire servizi aggiuntivi con relativo addebito economico e nel vigilare sulla condotta
delle terze parti .
. A titolo esemplificativo si citano servizi premium, altri servizi di revenue sharing,
navigazione wap, acquisti in-app, mobile payment, mobile ticketing, servizi voip,
collegamenti a hotspot wi-fi e ogni altro tipo di addebiti sul conto prepagato o in fattura
telefonica.

Enrico Maria Cotugno

Di fatto, nel corso delle attivit ispettive svolte presso gli operatori di
rete mobile , nellambito dei procedimenti istruttori avviati sulla base
delle segnalazioni ricevute, lAutorit ha accertato che sulla base delle
procedure concordate tra gli stessi operatori ed i soggetti che forniscono il contenuto allutente a vario titolo, lo scambio di informazioni
necessario per laddebito dei costi del servizio sul conto dellutente
(c.d. enrichment) prevede la comunicazione da parte delloperatore
al fornitore di contenuti del numero della utenza mobile utilizzata per
lacquisto . Di fatto, allora, nel momento in cui un utente clicca pi
o meno volontariamente un button per lacquisto di un contenuto,
lo stesso operatore di accesso alla rete che comunica al fornitore del
contenuto il numero di utenza associato a quella determinata navigazione, rendendo possibile la richiesta di billing, cio di addebito sul
conto telefonico dellutente del costo relativo allacquisto.
Ma proprio questo automatismo - ha ragionato lAGCOM che
accomuna tutte le tipologie di problematiche riferibili allacquisto
involontario o inconsapevole di servizi premium tramite navigazione
wap, rendendone possibile laddebito a seguito di un semplice click.
Nellambito, quindi, della modifica della delibera n. //CONS,
lAutorit ha previsto, con linserimento allart. di un comma -ter,
che [N]el caso di acquisto di contenuti digitali o servizi a sovrapprezzo tramite rete dati mobile, loperatore non pu addebitare il
relativo costo sul conto telefonico del cliente se questi non ha fornito
lesplicito consenso in ordine a tale modalit di addebito, indicando il
proprio numero di utenza mobile al momento dellacquisto .
. V. nota supra.
. Sulla pratica dellenrichment si pronunciato anche il Garante Privacy con il Provvedimento generale in materia di trattamento dei dati personali nellambito dei servizi di
mobile remote payment del maggio , ritenendo di primaria importanza intervenire
per la tutela dei diritti di riservatezza e rispetto al trattamento dei dati personali degli
utenti che si avvalgono di servizi di pagamento o trasferimento di denaro tramite telefono
cellulare . Su altro versante, il giugno lAGCM ha avviato quattro procedimenti ai
sensi dellart. , comma , del Codice del consumo nei confronti di Vodafone Omnitel
B.V. (PS), WIND Telecomunicazioni S.p.A. (PS), Telecom Italia S.p.A. ed Acotel S.p.A.(PS), HG S.p.A ed EmCube S.A. (PS), in quanto pratica commerciale
aggressiva.
. A ben vedere, infatti, non vi ragione per non prevedere che sia lo stesso utente,
una volta accettato lacquisto, ad inserire il proprio numero di utenza per confermare
la volont di addebito sul proprio conto telefonico, come avviene nel caso di acquisto
tramite navigazione Internet da rete fissa o tramite SMS, se non quella - da scongiurare per

La tutela degli utenti nellacquisto e nella fruizione di contenuti digitali

Qualora una disposizione simile entrer in vigore, la conseguenza


sar che per poter procedere al pagamento di contenuti digitali tramite
il proprio mobile-wallet, cio il proprio conto telefonico, lutente,
dopo aver confermato di voler acquistare il servizio sulla landing page
del fornitore, dovr inserire in un apposito spazio il proprio numero
di utenza mobile, cos confermando la volont di procedere con detta
modalit di pagamento.
Sotto altro profilo, lAutorit ha ricevuto numerose segnalazioni,
confermate peraltro da notizie ricorrenti sugli organi di informazione, di problematiche relative alla fruizione di servizi premium, di
navigazione wap e di app per terminali mobili che, pur presentate ai
consumatori come gratuite, hanno invece comportato esborsi economici non previsti n comunicati in fase di attivazione, spesso rilevati
solo dalla lettura del conto telefonico.
In alcuni casi, poi, si verificato che gli utenti hanno avuto conferma della attivazione di servizi di nuova generazione, con addebiti non
previsti n prevedibili sulla base delle informazioni poste a disposizione durante il processo di attivazione, solo contattando i call center
degli operatori. Infine, taluni segnalanti hanno denunciato limpossibilit di vedersi riconosciuto il rimborso degli addebiti relativi a servizi
indesiderati.
Nella fattura tali elementi risulterebbero non adeguatamente dettagliati, ragione per la quale lAutorit ha ritenuto opportuna anche
una modifica della delibera che consenta che tali servizi siano evidenziati attraverso apposite voci nei documenti di rendicontazione,
siano essi cartacei e/o elettronici e/o verificabili attraverso lhomepage delloperatore. Si ritiene, perci, che, per tutti gli addebiti, debba
essere adeguatamente dettagliata ogni informazione utile allutente,
fra le quali almeno quelle relative alla denominazione dei provider e
dei servizi, alla data e allora della loro attivazione, al loro costo per
unit di accesso/tempo/altra unit di misura legata alla fatturazione, alla durata minima del contratto prevista nel momento della loro
attivazione, alla modalit con cui si fornito il consenso informato
allimplementazione di tali prodotti e/o servizi, acquisibili attraverso
la modalit in-app o altre tecniche innovative, ai vincoli temporali
lappunto - di rendere possibile laddebito del corrispettivo anche in caso di digitazione
involontaria o inconsapevole sul box di conferma dellacquisto.

Enrico Maria Cotugno

della sottoscrizione e dei relativi costi, della modalit di pagamento


sottoscritta e delle modalit per la disattivazione o per il recesso dallacquisto del servizio e/o del bene. Tale livello di dettaglio consentir
la verifica da parte del contraente della perfetta corrispondenza fra
quanto addebitato e quanto derivante dal consumo calcolato in base
alle condizioni contrattuali sottoscritte .
Per apprezzare a pieno la portata delle misure proposte, ovviamente, bisogner attendere la versione definitiva del provvedimento, che
dovr tener conto delle osservazioni avanzate dagli stakeholders nel
corso della procedura di consultazione.
Tuttavia, si pu preconizzare, almeno con riferimento alla prima
misura, che lAutorit manterr fermo il proposito di scongiurare
la possibilit di attivazioni involontarie , imponendo modalit di attivazione che assicurino lacquisizione di un consenso espresso, da
parte dellutente, rispetto alladdebito dei costi dei servizi acquistati
sul proprio conto telefonico. Significherebbe, invero, affermare un
principio, prima ancora che di tutela del consumatore, di civilt giuridica, che ormai, come illustrato anche nel paragrafo precedente, va
consolidandosi a livello non solo continentale.
. Esigenze di tutela effettiva per i fruitori di contenuti digitali:
lOn-line Dispute Resolution
Nei precedenti paragrafi, a pi riprese, si avuto modo di sottolineare
come linsieme, ancorch consistente, di tutele predisposte dal legislatore, europeo e nazionale, in favore dei consumatori di contenuti
digitale rischia di rimanere, di fatto, inutilizzato o inutilizzabile a causa
della assenza o eccessiva onerosit degli strumenti necessari per farle
valere.
Di tale rischio, che in generale riguarda lintera disciplina di protezione dei consumatori, vi da tempo una diffusa coscienza in am. Cos le motivazioni della misura espresse nellAllegato B alla delibera gennaio
, n. //CONS, , tradotte, nellarticolato, con la modifica del comma , dellart. ,
dellAllegato A alla delibera agosto , n. //CONS.
. In proposito si rinvia alle dichiarazioni del Commissario dellAgcom, Antonio Nicita,
nel corso dellintervista rilasciata al quotidiano La Repubblica, pubblicata sulledizione del
gennaio , .

La tutela degli utenti nellacquisto e nella fruizione di contenuti digitali

bito comunitario, come dimostra il fatto che il movimento in favore


delle ADR ha assunto sin dagli albori un carattere marcatamente proconsumeristico, sulla scia del graduale affermarsi sul piano del diritto
sostanziale, bench in maniera frammentaria e disorganica, di un vero
e proprio diritto dei consumi .
Cos, a fronte del coagularsi di questo insieme di disposizioni volte a tutelare gli interessi dei consumatori europei, si fatta strada a
livello comunitario la consapevolezza che creare diritti sostanziali
senza porre a disposizione dei loro titolari meccanismi che ne garantiscano lesercizio effettivo priverebbe tali diritti di qualunque valore
pratico .
Di conseguenza, viene affermandosi sempre pi convintamente
lesigenza di prevedere strumenti atti a garantire che i consumatori
possano far valere i propri diritti in caso di loro violazione, tramite
canali giuridici semplici, rapidi, efficaci e poco dispendiosi.
Tuttavia, sebbene gi nella Risoluzione del Parlamento europeo
del gennaio , Rafforzamento della posizione del consumatore
nel mercato comune, viene affrontato per la prima volta a livello comunitario il tema dellesperibilit dei rimedi giustiziali, riconoscendo
ai consumatori il diritto al giusto risarcimento dei danni con procedure rapide, efficaci e poco costose , le iniziative comunitarie in
materia di accesso alla giustizia, in particolare in favore dei consumatori, prendono labbrivio solo a partire dagli anni del secolo
scorso .
Limportanza della fiducia nei meccanismi non giurisdizionali di
risoluzione delle controversie quale presupposto per la loro diffusione
stata ribadita anche in occasione del forum sul mercato interno orga. La cui tutela assurge a mission per le istituzioni comunitarie consacrata nellart.
del Trattato sul funzionamento dellUnione Europea, da perseguire esercitando una
competenza concorrente con gli Stati membri ai sensi dellart. , (), lett. f del TFUE.
. Cos si legge nella Comunicazione della Commissione sulla risoluzione
extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, COM () def.
. Una prima comunicazione della Commissione sullaccesso dei consumatori alla giustizia stata inviata al Consiglio sotto forma di memorandum il gennaio (COM()
def ), seguita da una comunicazione complementare del maggio (COM ()
def.). Il Parlamento europeo si espresso in materia con una Risoluzione del marzo
alla quale il Consiglio ha risposto con la Risoluzione del giugno dedicata esclusivamente allaccesso dei consumatori alla giustizia, nella quale invitava la Commissione a
completare lanalisi tenendo conto dellallargamento della Comunit.

Enrico Maria Cotugno

nizzato congiuntamente dalla Commissione, dalla Presidenza francese


e dal Parlamento europeo nel novembre , nel corso del quale
stata pi volte ribadita lesigenza di implementare strumenti extraguidiziali per risolvere le controversie in alternativa alle procedure troppo
lunghe e dispendiose dinanzi ai tribunali.
Con la Comunicazione Ampliare laccesso dei consumatori alla
risoluzione delle controversie , del aprile , la Commissione
cerca di rispondere a tali istanze, sulla scorta della premessa che il
continuo sviluppo di nuove forme di prassi commerciali che interessano i consumatori, come ad esempio il commercio elettronico e il
previsto aumento delle transazioni transfrontaliere, richiedono che ci
si adoperi in modo particolare per suscitare la fiducia dei consumatori,
assicurando in particolare un facile accesso a mezzi pratici, efficaci e
poco costosi di riparazione, compreso laccesso per via elettronica ,
e della circostanza che la raccomandazione //CE in realt limitata a procedure che, indipendentemente dalla loro denominazione,
portano alla composizione di una controversia mediante lintervento
attivo di terzi che propongono o impongono una soluzione. Essa non
riguarda procedure che comportano semplicemente un tentativo di
fare incontrare le parti per convincerle a trovare una soluzione basata
sul consenso .
Pertanto, la Raccomandazione //CE si rivolge agli organi
terzi responsabili delle procedure di risoluzione extragiudiziale delle
controversie in materia di consumo che si adoperano per risolvere
una controversia facendo incontrare le parti per convincerle a trovare
una soluzione di comune accordo .
Nellultimo decennio, poi, lesigenza di promuovere allinterno
dellUnione Europea laccesso alla giustizia dei consumatori venuto
a coincidere con quello di favorire lo sviluppo del mercato comunitario
. COM() def., in GU L del aprile .
. Considerando . In merito allutilizzo delle nuove tecnologie al fine di arricchire
gli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie, la Comunicazione preconizza
che le tecnologie della comunicazione che si stanno sviluppando dovranno svolgere un
ruolo significativo nel fornire sia ai consumatori che alle aziende gli strumenti per risolvere
una controversia, soprattutto laddove le parti risiedono in diversi ambiti giurisdizionali
. . . La tecnologia avr quindi un ruolo crescente onde agevolare la composizione delle
controversie e dovrebbe mirare a provvedere una alternativa attendibile al ricorso ai
tribunali .
. Considerando .

La tutela degli utenti nellacquisto e nella fruizione di contenuti digitali

e degli scambi transnazionali favoriti dalla diffusione delle nuove


tecnologie: da un lato, quindi, la constatazione che quando insorgono
controversie transfrontaliere non sempre possibile n economico per
i consumatori e per le imprese adire le tradizionali vie legali e che
ci rappresenta un ostacolo allo sviluppo del commercio elettronico e
transfrontaliero; dallaltro, il riaffermarsi delle procedure alternative
di risoluzione delle controversie come efficace strumento di tutela,
specie in favore dei consumatori, tanto da trovare cittadinanza nel
Trattato di Lisbona .
Nel Rapporto al Presidente della Commissione europea A new
Strategy for the Single Market At the service of Europes economy
and society del maggio , Mario Monti ha evidenziato come
lo sviluppo del mercato unico passi necessariamente da un rinnovato
slancio delle politiche a favore del benessere dei consumatori , in
particolare con il potenziamento di metodi alternativi di risoluzione
delle controversie.
Con la Risoluzione del maggio sulla creazione di un mercato unico per i consumatori e i cittadini , il Parlamento europeo
elenca alcuni dei problemi pi ovvi incontrati dai consumatori che
devono essere affrontati in via prioritaria al fine di conseguire risultati
. Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Comitato Economico e Sociale e al Comitato delle Regioni Strategia della politica dei consumatori -
del maggio , COM() def., con la quale la Commissione si impegna anche
a promuovere lo sviluppo di sistemi alternativi di risoluzione delle controversie su scala
dellUE, in particolare sistemi on line.
. V. art. e TFUE.
. Si legge a p. del Rapporto: consumers and consumer welfare should be at the
centre of the next stage of the single market. A stronger consumer focus would mean a
renewed attention to market integration and competition, an enhanced corpus of rights,
protections and means of redress and a greater access to basic services. A number of actions
discussed elsewhere in this Report contributes to consumer welfare in the single market,
such as access to services of general interest, energy consumption through smart metering,
integration of consumers concern in market monitoring exercises, enhanced ADR and
better enforcement , e ancora Europe should thus move forward in the creation of its
own model of collective redress mechanism, while at the same time avoiding the US style
class action model Action at EU level to promote both in-court and out-of court resolution
(ADR) of mass claims, would increase the confidence of consumers in the single market,
increase cross-border transactions and stimulate competition between businesses. This
should be introduced as a priority for electronic commerce .
. http : / / www. europarl . europa . eu / oeil / popups / ficheprocedure . do ? lang =
fr&reference=/(INI)/(INI).

Enrico Maria Cotugno

rapidi: ) laccesso a prodotti sicuri e servizi di qualit; ) laccesso a


informazioni affidabili, confrontabili e obiettive, tra cui i confronti
tra prezzi; ) maggiore certezza giuridica e chiarezza delle relazioni
contrattuali; ) maggiore sicurezza dei pagamenti; ) accesso a sistemi
di ricorso adeguati, abbordabili ed efficaci; ) migliore conoscenza
del sistema e rafforzamento della fiducia in esso, esprimendo altres
rammarico per il fatto che malgrado le raccomandazioni della Commissione, i meccanismi alternativi di risoluzione dei conflitti non siano
ancora stati posti in essere correttamente o non funzionino in modo
soddisfacente .
Nella comunicazione del aprile intitolata LAtto per il mercato unico - Dodici leve per stimolare la crescita e rafforzare la fiducia
Insieme per una nuova crescita , la Commissione ha identificato
la legislazione sulla risoluzione alternativa delle controversie (ADR)
che include il commercio elettronico nel novero delle dodici leve per
stimolare la crescita e rafforzare la fiducia nel mercato unico .
Nel giugno del la Direzione generale per le politiche intere
del Parlamento europeo ha pubblicato uno studio dal titolo CrossBorder Alternative Dispute Resolution in the European Union .
Le conclusioni dellanalisi conducono a ritenere necessari ulteriori
interventi legislativi al fine di eliminare le barriere ancora esistenti per
un effettivo sviluppo dei meccanismi transfrontalieri di risoluzione
delle controversie, prima fra tutte quella inerente all incomplete
coverage across the EU .
Nelle conclusioni del ottobre , il Consiglio europeo ha
invitato il Parlamento europeo e il Consiglio ad adottare entro la fine
del una prima serie di provvedimenti prioritari per conferire un
nuovo slancio al mercato unico.
A distanza di poche settimane la Commissione ha presentato una
. COM() def.
. Al par. . viene individuata come Azione chiave la legislazione sulla composizione
alternativa delle controversie. Lobiettivo si legge- garantire il ricorso a procedure di
risoluzione extragiudiziale delle controversie capaci di favorire una soluzione facile, rapida
e abbordabile per i consumatori nonch suscettibili di salvaguardare le relazioni tra le
imprese e la loro clientela. Questazione comprender una voce per il commercio online .
. IP/A/IMCO/ST/.
. Cfr. paragrafo . del documento.
. EUCO // REV .

La tutela degli utenti nellacquisto e nella fruizione di contenuti digitali

duplice proposta legislativa , relativa ad una direttiva del Parlamento


europeo e del Consiglio sulla risoluzione alternativa delle controversie
dei consumatori (direttiva sullADR per i consumatori) e ad un regolamento sulla risoluzione delle controversie online dei consumatori
(regolamento sullODR per i consumatori).
In sintesi, gli studi effettuati hanno evidenziato che una buona parte dei consumatori europei incontra problemi quando acquista beni
e servizi sul mercato interno e che, sebbene la legislazione garantisca un livello generalmente elevato di protezione del consumatore,
i problemi dei consumatori spesso restano irrisolti . Le statistiche
segnalano che solo una piccola parte dei consumatori ha cercato e
ottenuto di risolvere efficacemente questi problemi; si stima che, se
disponessero di una ADR efficiente e trasparente per le loro controversie, i consumatori dellUE potrebbero risparmiare circa , miliardi
lanno, pari allo ,% del PIL dellUE questa cifra comprende soltanto
i risparmi finanziari diretti, e non tiene conto di fattori meno tangibili
che sono per altrettanto importanti ai fini di un buon funzionamento
del mercato, quali il miglioramento della fiducia, dei rapporti con i
clienti e della reputazione delle imprese.
A parere della Commissione, lefficacia delle procedure di risoluzione delle controversie limitata a causa di quattro fattori principali, in
ordine ai quali si richiede lintervento della legislazione comunitaria.
Innanzitutto le lacune nella copertura ADR, per cui i consumatori
europei non solo non possono contare sullo stesso livello di accesso ad
organismi ADR di qualit in tutto il territorio dellUnione, ma oltretutto, nonostante i organismi ADR nazionali registrati, continuano
ad esservi lacune sia geografiche che settoriali .
. COM() def. Del novembre .
. Secondo le stime della Commissione, nel , un consumatore dellUE su cinque
ha incontrato problemi nellacquisto di beni o servizi nel mercato unico. Le perdite subite
dai consumatori europei a causa di problemi connessi allacquisto transfrontaliero di beni o
servizi ammontano allo ,% del PIL dellUE.
. Rileva la Commissione come dodici anni dopo le raccomandazioni della Commissione sui sistemi ADR per i consumatori, dallanalisi della situazione attuale risulta che le
iniziative avviate unicamente a livello nazionale non hanno determinato una copertura
sufficiente di ADR. Numerose carenze continuano a compromettere lefficacia degli organismi ADR e di conseguenza non si dispone in modo sufficiente di un sistema ODR che
funzioni correttamente e sia accessibile per le operazioni transfrontaliere di commercio
elettronico. Per i suddetti motivi i consumatori europei non dispongono tutti dello stesso

Enrico Maria Cotugno

In secondo luogo, la scarsa consapevolezza da parte dei consumatori circa lesistenza e la efficacia di tali procedure. In tal senso la
mancanza di informazioni dettagliate costituisce per i consumatori un
notevole ostacolo allutilizzo delle metodologie di ADR, anche a causa
del fatto che le imprese raramente forniscono ai consumatori, al momento della vendita o successivamente, informazioni sullorganismo
competente a trattare la loro controversia.
Un terzo fattore di ostacolo viene individuato nella qualit degli
organismi che svolgono lattivit di risoluzione alternativa delle controversie, alla luce della considerazione che tali organismi non rispettano
sempre principi fondamentali, come la trasparenza, limparzialit e
lefficacia, stabiliti dalle due raccomandazioni della Commissione del
e del .
Infine, linsufficiente ricorso allODR per le controversie inerenti
alle operazioni transfrontaliere di commercio elettronico. Linadeguata
copertura di meccanismi di ADR negli Stati membri di tutta lUE,
infatti, determina una mancanza di efficienza nella risoluzione delle
controversie connesse a operazioni di commercio elettronico che,
quindi, ne limita lo sviluppo .
Da tali premesse discende che lo sviluppo insufficiente e frammentato dei metodi di risoluzione alternativa delle controversie nellUnione viene valutato come in contrasto con gli obiettivi del TFUE, poich
compromette o, quantomeno, ostacola il funzionamento del mercato
interno, rende disomogenea la protezione dei consumatori europei
e crea condizioni commerciali variabili per le imprese. Inoltre una
simile situazione influisce negativamente sulla fiducia dei consumatori
negli acquisti oltre confine .
livello di accesso agli organismi ADR nellUE con la conseguenza che se lo sviluppo
dellADR lasciato alliniziativa esclusiva degli Stati membri, in taluni settori del mercato al
dettaglio e in talune zone geografiche dellUE continueranno a mancare organismi ADR di
qualit. . V. paragrafo del documento di sintesi dellimpatto che accompagna la proposta,
SEC() def.
. Nel oltre la met dei reclami ricevuti (,%) dallECC-Net riguardava operazioni nellambito del commercio elettronico, delle quali circa il % ha potuto essere
trasmesso ad un organismo ADR in un altro Stato membro. Pochissimi tra gli organismi
ADR esistenti offrono la possibilit di svolgere lintero processo online. Trattando lintero
processo online si potrebbe risparmiare tempo e rendere pi semplice la comunicazione
tra le parti.
. Nel corso delle varie consultazioni summenzionate, sia le imprese che i consumatori

La tutela degli utenti nellacquisto e nella fruizione di contenuti digitali

A tal proposito si evidenzia come, malgrado la scarsa diffusione del


commercio elettronico transfrontaliero, il mercato al dettaglio digitale
in rapida espansione allinterno degli Stati membri; di conseguenza
strumenti semplici, poco costosi ed efficaci per la risoluzione extragiudiziale assumono rilevanza ancora maggiore al fine di incentivare
i consumatori e i professionisti ad effettuare operazioni online oltre
confine.
Tuttavia gli interventi a livello degli Stati membri non consentono
di istituire una risoluzione delle controversie online a livello dellUE
che, come indicato nellAgenda digitale, costituisce uno strumento
essenziale di promozione del commercio elettronico.
Pertanto, sulla scorta di tali presupposti, prendono vita la direttiva //UE sullADR per i consumatori ed il regolamento n.
/ sullODR per i consumatori .
Per ci che concerne il regolamento relativo alla risoluzione delle
controversie online dei consumatori, in particolare, lo scopo dichiarato
dallart. quello di contribuire, mediante il raggiungimento di un
livello elevato di protezione dei consumatori, al corretto funzionamento del mercato interno, in particolare della sua dimensione digitale,
mettendo a disposizione una piattaforma ODR europea (piattaforma
ODR) che agevola la risoluzione extragiudiziale indipendente , imparziale, trasparente, efficace, rapida ed equa delle controversie online
tra consumatori e professionisti .
A ben vedere, dunque, la dimensione digitale del regolamento
attiene sia alla natura delle controversie, che devono scaturire da un
rapporto virtuale tra il professionista ed il consumatore, sia alla
metodologia di risoluzione delle stesse, attraverso un meccanismo di
ODR. Infatti lambito di applicazione delineato dallart. conferma
che il regolamento concerne la risoluzione extragiudiziale delle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti
hanno confermato che la preoccupazione in merito a potenziali problemi di ricorsi in un
altro Stato membro li scoraggia dal vendere e acquistare oltre confine.
. Direttiva //UE del Parlamento europeo e del Consiglio del maggio
sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento
CE n. / e la direttiva //CE.
. Regolamento UE n. / del Parlamento europeo e del Consiglio del maggio
relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori e che modifica il
regolamento CE n. / e la direttiva //CE.

Enrico Maria Cotugno

di vendita o di servizi online tra un consumatore residente nellUnione e un professionista stabilito nellUnione attraverso lintervento di
un organismo ADR [. . . ] e che comporta lutilizzo della piattaforma
ODR .
Tale piattaforma, che rappresenta probabilmente la novit di maggior rilievo introdotta dal regolamento, consiste in un sito web interattivo che offrir un accesso elettronico e gratuito in tutte le lingue
ufficiali delle istituzioni dellUnione e costituir lunico punto di accesso per i consumatori e i professionisti che desiderano risolvere in
ambito extragiudiziale le controversie in materia di vendite online.
La piattaforma ODR svolger innanzitutto funzioni attinenti alle
singole procedure, quali:
mettere a disposizione un modulo di reclamo elettronico che
pu essere compilato dalla parte ricorrente ;
informare del reclamo la parte convenuta;
individuare lorganismo o gli organismi ADR competenti e
trasmettere il reclamo allorganismo ADR cui le parti hanno
concordato di rivolgersi;
proporre uno strumento elettronico di gestione dei casi che consente alle parti e allorganismo ADR di condurre online la procedura di risoluzione della controversia mediante la piattaforma
ODR;
fornire alle parti e allorganismo ADR la traduzione delle informazioni che sono necessarie per la risoluzione della controversia e che sono scambiate tramite la piattaforma ODR;
mettere a disposizione un modulo elettronico tramite il quale
gli organismi ADR trasmettono le informazioni di cui allart.
, lettera c);
mettere a disposizione un sistema di commenti (feedback) che
. Il regolamento affida alla Commissione la responsabilit della sua realizzazione e
del successivo funzionamento (art. ).
. Conformemente allart. del regolamento, per presentare un reclamo alla piattaforma ODR la parte ricorrente compila il modulo di reclamo elettronico, che deve essere
di agevole impiego e facilmente accessibile sulla piattaforma ODR . Ai sensi del comma , inoltre, le informazioni presentate dal consumatore devono essere sufficienti per
determinare lorganismo ADR competente. Tali informazioni sono elencate nellallegato
del presente regolamento. La parte ricorrente pu accludere documenti a sostegno del
reclamo .

La tutela degli utenti nellacquisto e nella fruizione di contenuti digitali

consente alle parti di esprimere il proprio punto di vista sul


funzionamento della piattaforma ODR e sullorganismo ADR
che ha trattato la loro controversia.
Tramite la piattaforma ODR, inoltre, verr svolta anche una generale
attivit divulgativa, mediante la pubblicazione di:
informazioni generali sullADR quale mezzo extragiudiziale di
risoluzione delle controversie;
informazioni sugli organismi ADR inseriti in elenco conformemente allart. , paragrafo , della direttiva ADR che sono competenti a trattare le controversie oggetto del presente
regolamento;
una guida online sulle modalit di presentazione dei reclami
tramite la piattaforma ODR;
informazioni, incluse le modalit di contatto, sui punti di contatto ODR designati dagli Stati membri ;
dati statistici sui risultati delle controversie trasmesse agli organismi ADR tramite la piattaforma ODR.
La piattaforma ODR, dunque, potrebbe realmente offrire una soluzione per superare molti dei problemi che, allo stato, impediscono ai
consumatori di contenuti digitali di ottenere la concreta realizzazione
dei propri diritti , soprattutto alla luce del fatto che le disposizioni
del Regolamento dovrebbero essere applicabili non solo alle con. Ai sensi dellart. , par. , del regolamento [O]gni Stato membro designa un punto
di contatto ODR e comunica il suo nome e le modalit di contatto alla Commissione.
Gli Stati membri possono conferire la responsabilit per i punti di contatto ODR ai loro
centri della rete di Centri europei dei consumatori, alle associazioni dei consumatori o a
qualsiasi altro organismo. Ogni punto di contatto ODR dispone di almeno due assistenti
ODR. . La funziona principale dei punti di contatto sar quella di fornire assistenza per
la risoluzione delle controversie riguardanti reclami presentati mediante la piattaforma
ODR, in particolare mediante: i) la presentazione del reclamo e, se del caso, dei documenti
pertinenti; ii) la trasmissione alle parti e agli organismi ADR di informazioni generali sui
diritti dei consumatori relativi ai contratti di vendita e di servizi, che si applicano nello Stato
membro del punto di contatto ODR che dispone dellassistente ODR in questione; iii) la
trasmissione di informazioni sul funzionamento della piattaforma ODR; iv) la trasmissione
alle parti di spiegazioni sulle norme procedurali applicate dagli organismi ADR individuati;
v ) la trasmissione alla parte ricorrente di informazioni sugli altri mezzi di ricorso se una
controversia non pu essere risolta tramite la piattaforma ODR.
. Come spiega il considerando , [I]l fatto di disporre di mezzi di facile utilizzo

Enrico Maria Cotugno

troversie transfrontaliere, ma ugualmente alle dispute nazionali e


comprendere anche i casi in cui il consumatore abbia avuto accesso al
sito web o a un altro servizio della societ dellinformazione mediante
un apparecchio elettronico mobile quale un telefono mobile .
Peraltro, in considerazione della concreta e positiva esperienza dimostrata dallAGCOM nel campo della risoluzione delle controversie
tra utenti ed operatori di comunicazioni elettroniche , auspicabile
che lAutorit possa rivestire un ruolo primario anche nellapplicazione, a livello nazionale, del Regolamento ODR. Una simile opzione,
infatti, garantirebbe ai consumatori nel nostro paese, e non solo, di
poter godere di un sistema efficace di gestione delle controversie
e, di conseguenza, di realizzazione dei propri diritti anche rispetto
allacquisto ed alla fruizione di contenuti digitali.

e a basso costo per la risoluzione delle controversie pu aumentare la fiducia dei consumatori e dei professionisti nel mercato unico digitale. I consumatori e i professionisti
tuttavia continuano a incontrare difficolt in particolare nel trovare soluzioni extragiudiziali
alle controversie derivanti da operazioni transfrontaliere effettuate online. Pertanto tali
controversie restano spesso irrisolte .
. V. considerando .
. Ai sensi del considerando .
. Per il quale si rimanda ai dati pubblicati nella Relazione annuale sullattivit svolta e sui programmi di lavoro, presentata al Parlamento il luglio
, in particolare ai paragrafi .. e ... Il documento reperibile allindirizzo
http://www.agcom.it/documents///Relazione+annuale+AGCOM+++Testo+Completo/beeecf--e--efea. In dottrina v. anche E. M.
C, LAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni e la tutela del consumatore tra
normativa interna ed Agenda Digitale Europea, in E. T (a cura di), La tutela dei consumatori
in Internet, cit., ss.

I quindici anni dellAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni


ISBN 978-88-548-8268-3
DOI 10.4399/97888548826836
pag. 103149 (dicembre 2014)

Modelli di cooperazione regolamentare


sovranazionale nel solco della convergenza
A D T

: . Premessa, . La nascita dellAGCOM nel contesto europeo, . La riforma del : le reti di comunicazioni elettroniche
come motore per la convergenza e larmonizzazione, . Verso un
nuovo modello di cooperazione regolamentare, . La riforma del
: il sistema di cooperazione regolamentare delle comunicazioni
elettroniche ed il BEREC, . Segnali di convergenza nella riforma
del , . Laudiovisivo, . Prospettive di sviluppo, .

. Premessa
Uno dei profili dellattivit istituzionale dellAutorit per le garanzie nelle comunicazioni che, dalla sua creazione ad oggi, ha subito
una pi significativa trasformazione senza dubbio quello della dimensione regolamentare sovranazionale e delle relative dinamiche
di cooperazione. A partire dai primi anni del millennio, si assistito
alla progressiva estensione delle prerogative del livello europeo della regolamentazione nei settori di riferimento dellAGCOM, sia in
termini di presidi legislativi di rango primario (di competenza di Consiglio e Parlamento europeo), sia sul piano dei poteri esecutivi della
Commissione europea. Tale percorso stato accompagnato dalla definizione di meccanismi procedimentali di cooperazione regolamentare
di tipo verticale (tra autorit nazionali e Commissione europea) e orizzontale (tra autorit nazionali), finalizzati a perseguire una maggiore
armonizzazione regolamentare e per tal via, conseguire lobiettivo
di un mercato unico nei vari settori di riferimento. Nel settore delle
comunicazioni elettroniche, tale fenomeno ha raggiunto un livello
tale di formalizzazione giuridica e sofisticazione procedimentale da
indurre molti a ritenere oramai il procedimento di definizione nazio

Antonello De Tommaso

nale degli obblighi regolamentari asimmetrici un esempio di diritto


amministrativo integrato .
Nel settore audiovisivo, prevalentemente in ragione delle peculiarit nazionali dei mercati dei contenuti, in particolare, sotto il profilo
linguistico e socio-culturale, riconosciute dallo stesso Legislatore europeo , tali fenomeni di devoluzione di competenze regolamentari a
livello europeo e di potenziamento delle forme di raccordo tra regolatori nazionali sono ancora in via di sviluppo; levoluzione del mercato
dei contenuti multimediali e laffermarsi di nuovi modelli di business
sembrano tuttavia rendere sempre pi necessario un approccio organico e sovranazionale alla disciplina dei contenuti e sollecitano una
riflessione in merito allesigenza di una messa a punto dellattuale
quadro normativo europeo.
Il percorso di integrazione del livello nazionale ed europeo nella
regolamentazione dei settori di riferimento procede infatti in parallelo
con un altro rilevante processo evolutivo su scala globale, destinato
ad occupare il centro della scena nel corso del prossimo dibattito
europeo sulla riforma legislativa dei settori tradizionali delle comunicazioni elettroniche e dei contenuti audiovisivi; si fa riferimento
alla trasformazione dei modelli di fruizione dei contenuti, innescata
dal noto fenomeno della convergenza tecnologica che, consentendo
la distribuzione di qualsivoglia contenuto su qualsivoglia supporto
trasmissivo, mette alla prova gli attuali confini tra segmenti un tempo nettamente distinti e ci interroga sul regime cui debbano essere
sottoposti alcuni nuovi attori operanti sulla piattaforma di internet.
Unanalisi che si limitasse a valutare il livello di integrazione e cooperazione regolamentare europea in relazione ai tradizionali settori
di riferimento rischierebbe di perdere di vista una delle pi interessanti linee evolutive, in grado di influenzare lassetto istituzionale del
comparto allargato delle comunicazioni, nella duplice direzione di
. Sullintegrazione tra diritto amministrativo europeo e diritti amministrativi nazionali nella regolamentazione dei mercati delle comunicazioni elettroniche, si v. S. C, Il
concerto regolamentare europeo delle telecomunicazioni, in Giorn. dir. amm., , ss.
. Si vedano al riguardo, da ultimo, i considerando della direttiva //CE (versione
codificata della direttiva //CE c.d. direttiva SMAV) in cui si conferma la natura
economica e al contempo culturale e sociale dei servizi media audiovisivi e si segnala che
le misure di concorrenza ed armonizzazione fissate dalla normativa europea non debbono
pregiudicare la funzione di pubblico interesse di detti servizi.

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

una possibile definizione a livello europeo di un modello convergente


di regolatore nazionale delle comunicazioni e delle possibili forme di
cooperazione regolamentare in ambito europeo.
Una verifica in merito allo stato della convergenza nel settore delle
comunicazioni assume inoltre un valore significativo nel contesto
italiano, costituendo un banco di prova per lintuizione del legislatore
nazionale che, gi nel , aveva immaginato unautorit indipendente dotata di competenze di regolamentazione e vigilanza nei settori
delle comunicazioni elettroniche, dellaudiovisivo e delleditoria . Tale
verifica tanto pi importante de iure condendo, nellottica di possibili
interventi di riordino delle autorit indipendenti; una riflessione in
chiave sovra-nazionale e prospettica circa lopportunit (ove non della
necessit) di un assetto convergente dei regolatori indipendenti delle
comunicazioni appare essenziale e propedeutica ad ogni intervento di
riforma in merito allattuale panorama delle autorit indipendenti in
Italia.
Le pagine che seguono tentano di ripercorrere le principali tappe dellesperienza della cooperazione regolamentare in Europa nel
settore delle comunicazioni, con il punto di vista interno di chi ha
avuto la fortuna di partecipare in prima persona alla costruzione di tali
meccanismi. Sposando una prospettiva di ricostruzione sul campo,
le pagine che seguono non si soffermeranno, assumendoli come noti,
sui presupposti teorici che costituiscono lo sfondo alle dinamiche di
integrazione in esame, n mireranno ad una ricostruzione esaustiva
dei vari processi di riforma legislativa che hanno inciso sullarticolazione istituzionale dei settori di riferimento . Si adotter piuttosto un
taglio orientato a valorizzare gli aspetti del dibattito istituzionale meno
. Interventi normativi successivi alla legge istitutiva del hanno investito lAutorit
di ulteriori competenze: da ultimo, con l. dicembre , n. sono state assegnate
allAGCOM competenze di regolamentazione e vigilanza nel settore dei servizi postali. La
l. luglio , n. , recante norme in materia di risoluzione dei conflitti di interessi, ha
inoltre demandato allAutorit delicati compiti in tale campo. Il d.lgs. gennaio , n. ,
recante disciplina della titolarit e della commercializzazione dei diritti audiovisivi sportivi
e relativa ripartizione delle risorse ha introdotto un relativo ruolo dellAutorit, mentre
un insieme di norme (di cui alla l. agosto , n. , al d.lgs. aprile , n. e al
d.lgs. aprile , n. ) definiscono il ruolo dellAGCOM nel campo della protezione del
diritto dautore sui contenuti veicolati dalle reti di comunicazioni elettroniche.
. V. tra gli altri, F. B, Diritto delle comunicazioni elettroniche. Telecomunicazioni e
televisione dopo la terza riforma comunitaria del , Milano, .

Antonello De Tommaso

conosciuti ed individuare un filo rosso che collega gli snodi che


hanno orientato le scelte operate dalle istituzioni competenti, oltrech
a fornire una testimonianza pratica delle modalit di funzionamento
degli attuali sistemi di cooperazione ed alcune prime riflessioni sulle
loro prospettive di sviluppo.
Partecipare al disegno di nuovi sistemi di cooperazione istituzionale, verificarne sul campo il funzionamento e fornire, per quanto
possibile, un contributo al loro successo, stata una esperienza entusiasmante, sia sul piano professionale, che umano; nel corso degli ultimi
quindici anni, a tutti i livelli di responsabilit, funzionari europei e
dei regolatori nazionali hanno lavorato costantemente a stretto contatto alla costruzione di una nuova consapevolezza circa i diversi piani
dazione della regolamentazione settoriale e circa gli obiettivi e gli
adempimenti derivanti per le rispettive istituzioni dallacquis communautaire ed oggi possibile affermare che, in relazione a numerose
aree di attivit, chi lavora per unAutorit nazionale di regolamentazione pienamente cosciente di lavorare con un doppio cappello
istituzionale, nazionale ed europeo.
Le dinamiche di integrazione istituzionale europea e di convergenza dei mercati e dei relativi ordinamenti sono in divenire. Le prime
elaborazioni in merito alla riforma dei due distinti plessi normativi
che presiedono alla regolamentazione europea rispettivamente delle
reti e servizi di comunicazione elettronica e dei contenuti audiovisivi
e multimediali saranno probabilmente avviate in contemporanea, gi
nel corso del e costituiranno una valida opportunit per consolidare alcune riflessioni (peraltro gi avviate, come si vedr di seguito)
sui principali impatti regolamentari della convergenza.
. La nascita dellAGCOM nel contesto europeo
La figura istituzionale dei regolatori economici settoriali nasce in Italia
nel , ad opera della l. novembre , n. ; tale disciplina
. Si tratta della legge recante Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi
di pubblica utilit. Istituzione delle Autorit di regolazione dei servizi di pubblica utilit
che, allart. , istituisce lAutorit competente per lenergia elettrica e il gas e lAutorit
competente per le telecomunicazioni. La legge detta inoltre i principi generali cui si
ispira la normativa specifica relativa a ciascuna Autorit, tra cui i requisiti di autonomia e

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

costituisce parte integrante, soprattutto sotto il profilo della natura


istituzionale e delle regole di funzionamento, delle norme puntuali
recate dalla l. luglio , n. , istitutiva dellAGCOM .
Quello che interessa in questa sede lanalisi della dimensione
sovranazionale a suo tempo delineata per lAutorit dal legislatore
nazionale, tenendo a mente il particolare profilo convergente dellAGCOM.
A tale riguardo, mette conto sottolineare come la scelta operata
dal legislatore italiano di istituire unAutorit convergente, se da un
lato fu in qualche modo influenzata da logiche contingenti del dibattito politico nazionale , risulta dallaltro estremamente innovativa,
nel momento storico in cui si colloca, data levidenza, allepoca solo embrionale, della progressiva convergenza delle infrastrutture di
trasporto e della neutralit dei servizi e dei contenuti digitali rispetto ai relativi supporti trasmissivi; in questo senso, lAGCOM risulta
tra le prime Autorit al mondo ad aver sposato una prospettiva di
progressiva integrazione tra reti e contenuti .
altres vero che i due principali segmenti del nuovo mondo convergente, erano e continueranno a lungo ad essere disciplinati da
indipendenza dellente (art. , comma ), attivit consultiva al Governo (art. , comma ),
requisiti dei componenti e regime delle incompatibilit, anche successive al termine del
mandato (art. , commi e ).
. L. /, Istituzione dellAutorit per le garanzie nelle comunicazioni e norme
sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo.
. Si fa riferimento al vivace dibattito politico che ha riguardato liter dei due disegni di
legge presentati dal Governo nel , rispettivamente dedicati allistituzione dellAGCOM
(DDL n.) e al riassetto del servizio pubblico radiotelevisivo (DDL n. ).
. Il concetto di regolatore convergente si presta a differenti classificazioni; ad es.,
spesso si riconosce impropriamente natura convergente a regolatori che hanno competenze
in materia di radio-spettro. provvedendo alla regolamentazione, in modo neutrale, delle
risorse frequenziali utilizzate da operatori di comunicazioni elettroniche e audiovisivi (
questo il caso, limitando lanalisi allUnione europea, dellautorit portoghese ANACOM
e della greca EETT). Intendendo il concetto di regolatore convergente nel senso pi
esteso di ente responsabile della disciplina delle reti e dei contenuti su esse veicolati,
possibile affermare che AGCOM sia stato il primo regolatore effettivamente convergente
in Europa, seguito, nel , dalla britannica OFCOM. Ad oggi, oltre a quello italiano e
quello britannico, possono effettivamente considerati titolari di competenze convergenti i
regolatori di Austria (RTR), Belgio (BIPT, sia pur in condivisione con altri due regolatori
audiovisivi articolati su base linguistica) esclusivamente in relazione alla disciplina dei
contenuti trasmessi nellarea di Bruxelles), Finlandia (Ficora), Spagna (CNMC), Ungheria
(NMHH) e Slovenia (AKOS), ciascuno di essi con competenze e prerogative peculiari
definite dai rispettivi ordinamenti nazionali.

Antonello De Tommaso

sistemi normativi distinti a livello europeo; a tuttoggi, permane la


storica distinzione tra il filone normativo che ha origine dalla direttiva
c.d. Televisione senza frontiere e successive modificazioni , da un
lato, ed il corpus di direttive di liberalizzazione e armonizzazione della
fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica dallaltro .
La dimensione sovra-nazionale, segnatamente europea, dellAGCOM costituisce peraltro la ragione dessere stessa della sua istituzione e ne caratterizza lattivit in maniera progressivamente sempre
pi incisiva. La previsione di un regolatore economico indipendente
delle telecomunicazioni costituisce infatti uno dei pilastri dellacquis
settoriale dei primi anni ; gli altri due pilastri sui quali il nuovo
disegno europeo era destinato a fondarsi (la privatizzazione delloperatore storico e la liberalizzazione dei mercati) avrebbero potuto
infatti funzionare solo in presenza di un arbitro imparziale e scevro da
commistioni con il business regolato .
Nella fase di avvio del processo di liberalizzazione dei mercati,
la dimensione nazionale degli stessi e, di conseguenza, il modello
amministrativo nazionale sono tuttavia ancora prevalenti rispetto al. Direttiva //CE (c.d. direttiva Televisione senza frontiere), poi modificata
nel , ad opera della direttiva //CE e, da ultimo, della direttiva //CE (c.d.
direttiva SMAV, codificata ad opera della direttiva //UE). Le citate direttive hanno
definito, progressivamente adattandola al mutato contesto tecnologico e di mercato, la disciplina relativa ai contenuti audiovisivi e multimediali, lasciando margini di discrezionalit
agli Stati membri in ordine allimplementazione.
. Sebbene il primo intervento legislativo europeo in materia di comunicazioni elettroniche sia convenzionalmente individuato nella direttiva n. / (c.d. direttiva di liberalizzazione dei terminali), il processo di liberalizzazione e armonizzazione dei mercati delle
telecomunicazioni ha avuto un sostanziale salto di qualit a partire dal , ad opera della
direttiva del Consiglio /, (che ha per oggetto la fornitura di una rete aperta di telecomunicazioni la Open Network Provision) e della direttiva / della Commissione (che
stabiliva lapertura alla concorrenza di tutti i servizi di tlc diversi dal servizio di telefonia
vocale) e alle direttive specifiche che seguirono nel corso anni . Per una accurata ricostruzione dei passaggi che hanno condotto alla piena liberalizzazione del mercato europeo
delle telecomunicazioni, M. O, Profili costituzionali delle comunicazioni elettroniche
nellordinamento multilivello, Milano, .
. La direttiva //CE relativa alla concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni, che imponeva agli Stati membri labolizione dei diritti speciali ed esclusivi
associati alla fornitura di reti ed alla prestazione di servizi di comunicazione elettronica,
prevedeva anche lassegnazione ad enti indipendenti dagli organismi di telecomunicazioni
dei compiti di rilascio delle autorizzazioni di gestione, controllo delle omologazioni e delle
specifiche obbligatorie, attribuzione delle frequenze e dei numeri nonch la vigilanza delle
condizioni di utilizzazione, per unefficace apertura dei mercati nazionali alla concorrenza.

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

lobiettivo del mercato interno. Le direttive europee che definiscono


le regole per la liberalizzazione della fornitura di reti e la prestazione
di servizi di telecomunicazioni recano criteri generali e meccanicistici
per la introduzione di obblighi asimmetrici in capo alle imprese dominanti sul mercato da parte dei regolatori nazionali e fissano alcune
disposizioni generali in merito alla disciplina orizzontale a tutela dei
consumatori, lasciando ampi spazi di discrezionalit agli Stati membri
per ladattamento della stessa alle specifiche esigenze nazionali.
Sotto il profilo della verifica di coerenza delle iniziative assunte da
parte delle Autorit nazionali di regolamentazione (cui ci si riferir di
seguito come ANR) rispetto alla disciplina europea di settore, esiste
esclusivamente lo strumento giuridico della procedura dinfrazione
nei confronti dello Stato membro per mancata o difettosa applicazione
del diritto europeo. Con specifico riferimento al controllo settoriale, ad opera della Commissione europea , a partire dal viene
introdotto lo strumento del rapporto annuale dimplementazione,
unanalisi a cura della Direzione generale competente della Commissione europea circa lo stato del mercato e delle iniziative del regolatore
nazionale, comunemente interpretato dagli addetti ai lavori come una
sorta di pagella per le Autorit nazionali, ma privo di rilevanza cogente . Si pu pertanto affermare che, in questa prima fase di sviluppo
della legislazione europea dei mercati delle comunicazioni elettroniche, lobiettivo dellarmonizzazione regolamentare risulta recessivo
rispetto a quello della liberalizzazione.
In tale contesto regolamentare, si afferma peraltro un primo modello di cooperazione tra regolatori nazionali, piuttosto leggero e
destrutturato (perlomeno in termini di obiettivi formalmente dichiarati e di assetto organizzativo), realizzato attraverso la costituzione, nel
, di un gruppo informale di ANR operanti nel settore delle telecomunicazioni, denominato IRG Independent Regulators Group.
LIRG si prefigge quale obiettivo lo scambio di esperienze, lidentificazione di best practices ed il mutuo supporto sui temi regolamentari di
settore, sullo sfondo del primo corpus di direttive di liberalizzazione
. Si tratta della Direzione generale societ dellinformazione (gi DG XIII, sino al
).
. La Commissione europea utilizzer peraltro i contenuti e le evidenze del Rapporto
annuale di implementazione, ai fini dellavvio di procedure di infrazione nei confronti di
Stati membri .

Antonello De Tommaso

ed armonizzazione adottate negli anni .


Il gruppo inizia le sue attivit con riunioni periodiche dei Presidenti,
organizzate a cadenza pi o meno semestrale, in cui si discutono, in
un atmosfera informale, da caminetto, temi generali di politica regolamentare. I membri dellIRG percepiscono peraltro immediatamente
lenorme potenziale connesso allo sviluppo di una riflessione collettiva su temi sempre pi comuni ai vari mercati nazionali ed iniziano
a costruire unarchitettura operativa pi articolata, istituendo gruppi
di lavoro tecnici dedicati ai principali filoni regolamentari (reti fisse,
mobili, consumatori) e a proporre lIRG come interlocutore collettivo
privilegiato, ancorch assolutamente informale, per la Commissione
europea.
La governance dellIRG viene assicurata da una presidenza, assegnata su base annuale, ad una ANR; successivamente, anche in ragione
del crescere degli impegni connessi allincarico di presidenza, si introduce un meccanismo di troika che prevede che il Presidente eletto
presti servizio quale vice-Presidente dellIRG nellanno precedente
e in quello successivo lanno di presidenza, al fine di assicurare una
continuit dindirizzo e agevolare il lavoro della presidenza in carica.
Le riunioni plenarie dei Presidenti sono precedute da riunioni di
rappresentanti senior delle ANR (contact network), finalizzate alla preparazione delle decisioni da assumere durante le sedute plenarie. Lo
svolgimento delle analisi tecniche, pianificato attraverso un programma di lavoro annuale, affidato a gruppi di lavoro tematici, costituiti
da esperti delle ANR. La gestione organizzativa demandata ad un
Segretariato permanente, operante in modo virtuale attraverso esperti
messi a disposizione, su base volontaria, dalle Autorit nazionali.
LAGCOM ha creduto profondamente, sin dallinizio, nellimportanza di una forte cooperazione regolamentare e nei benefici che
essa avrebbe potuto comportare per ciascuna ANR, sia al fine di un
confronto di modelli e soluzioni regolamentari e, conseguentemente,
di un complessivo miglioramento dellefficienza e della qualit della
regolamentazione, sia, in chiave di rafforzamento del modello di regolatore effettivamente indipendente, sia dalla politica che dal mercato.
Per questo motivo, lAutorit ha investito energie e risorse in un progressivo rafforzamento dellIRG, partecipando attivamente a tutti i
gruppi di lavoro tecnici e contribuendo alle attivit del Segretariato
permanente.

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

Il percorso della regolamentazione del mercato televisivo segue


una strada parallela e risponde allesigenza di definire alcuni contenuti
minimi comuni di disciplina a livello europeo, a tutela dellutenza
televisiva nellUnione (ad esempio, in tema di comunicazioni commerciali audiovisive, contenuti potenzialmente lesivi dei diritti dei
minori e della generalit degli utenti, tutela della produzione europea), in un contesto che resta fortemente permeato dalle specificit
nazionali. Oltre alla chiara distinzione dei rispettivi presidi normativi,
la netta separazione tra i due mondi plasticamente testimoniata dal
fatto che ad occuparsi dei due settori a Bruxelles sono due distinte Direzioni generali della Commissione europea . Momenti di confronto
istituzionale tra Commissione europea e Stati membri, in unottica di
raccordo e armonizzazione regolamentare, sono previsti dalla disciplina settoriale; la direttiva TVSF introduce, nella sua revisione del ,
un Comitato di contatto , chiamato a fungere da forum di discussione
tra le istituzioni nazionali competenti per una corretta attuazione del
quadro legislativo europeo relativo ai contenuti audiovisivi e multimediali. In seno al Comitato di contatto, le Autorit nazionali non godono
tuttavia di un riconoscimento ufficiale da parte del diritto europeo e,
laddove esse esistano nei diversi contesti nazionali, vengono associate
alle rispettive delegazioni governative. Manca infatti, nel corpo della
disciplina europea dellaudiovisivo, una specifica previsione dellobbligo da parte degli Stati membri di dotarsi di un regolatore indipendente;
ci si riflette in una geografia piuttosto frastagliata degli enti competenti nei diversi Paesi, nella quale accanto ad istituzioni indipendenti
a livello nazionale esistono sistemi caratterizzati da un articolazione
su base regionale o linguistica, ovvero enti dotati di un diverso profilo
istituzionale, soprattutto in relazione al grado di indipendenza dai
rispettivi governi.
Unaltra occasione di aggregazione e coordinamento regolamentare su scala europea costituita dal Comitato permanente per la
TV transfrontaliera, istituito per monitorare lapplicazione della Convenzione sulla TV transfrontaliera del Consiglio dEuropa del .
. Ad occuparsi dei temi audiovisivi la DG Education and culture.
. Art. , direttiva //CEE (cos come modificata dalla direttiva //CE),
confermato dallart. della direttiva //UE (direttiva SMAV).
. Previsto allart. della Convenzione Europea TV Transfrontaliera del
(emendata nel ).

Antonello De Tommaso

Anche in questo caso, il livello di partecipazione e la natura del dibattito, entrambi prettamente politici, non consentono ai regolatori
nazionali di individuare il Comitato come sede per una discussione
aperta su temi squisitamente regolamentari.
Anche nel settore audiovisivo, emerge quindi lesigenza da parte
dei regolatori nazionali, indipendentemente dal loro inquadramento
istituzionale nei rispettivi ordinamenti nazionali, di dotarsi di una sede
privata per discutere dei principali temi strategici e regolamentari.
A partire dal , tale cooperazione e scambio di informazioni e
best practices settoriali viene assicurata dall EPRA European Platform of Regulatory Authorities che raccoglie, anche in questo caso
con un modello organizzativo flessibile ed un piccolo segretariato
permanente, i regolatori di un numero sempre maggiore di Paesi, con
un orizzonte geografico che, sin dallinizio va oltre lambito dapplicazione del Trattato di Roma. Istituita da regolatori in rappresentanza di
sei Paesi europei, lEPRA progressivamente allarga i suoi confini, per
giungere alla composizione attuale di membri. Le attivit dellEPRA si sostanziano nella discussione di temi regolamentari dinteresse
comune, in occasione delle riunioni organizzate a cadenza semestrale.
Le attivit di analisi e preparatorie al dibattito vengono affidate, su base
volontaria, ai vari membri della piattaforma, mentre il coordinamento
delle attivit assicurato da un Presidente e da un board composto da
quattro rappresentanti di altrettanti membri, designati dalla plenaria
EPRA a cadenza biennale sulla base di una procedura aperta. Anche in
seno allEPRA, per le stesse ragioni sopra menzionate in relazione alla
partecipazione allIRG, lAGCOM ha investito considerevoli risorse ed
energie nella costituzione e nel progressivo rafforzamento della piattaforma, assicurando sempre un attivo contributo alla elaborazione di
documenti e alla discussione e assumendo a pi riprese e per lunghi
periodi responsabilit di coordinamento in seno al board.
Blanda, se non del tutto inesistente, , in questa prima fase, la
relazione tra i regolatori delle telecomunicazioni e dellaudiovisivo;
proprio lAGCOM ad assumere le prime iniziative pubbliche finalizzate a sviluppare una cultura della convergenza e a fungere in
varie occasioni da raccordo tra i due mondi (e, pi concretamente,
tra le due piattaforme di cooperazione), promuovendo e partecipando ad iniziative e studi internazionali per una migliore comprensione delle caratteristiche e dei vantaggi di un modello regolamentare

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

convergente.
. La riforma del : le reti di comunicazioni elettroniche come
motore per la convergenza e larmonizzazione
Linnovazione tecnologica muta le condizioni dei mercati ed indirizza nuove soluzioni regolamentari e nuovi assetti istituzionali, pi
confacenti al mutato scenario di riferimento.
La chiave del mutamento di paradigma regolamentare, per un primo (come vedremo, non definitivo) salto verso la convergenza, stata
la digitalizzazione delle infrastrutture (sia nella loro componente di
mero trasporto del segnale, sia in relazione allintelligenza di centrale)
con un conseguente aumento esponenziale della capacit di trasporto
delle reti fisse e mobili ed un progressivo agnosticismo delle stesse
rispetto al tipo di contenuti e servizi veicolati.
Perch lurgenza di una regolamentazione di tipo convergente
si dispieghi in tutto il suo potenziale occorrer in realt attendere
ancora un buon decennio; tuttavia, lembrione di un approccio regolamentare convergente si rinviene gi nel pacchetto di riforma del
quadro regolamentare europeo del , riferito, non a caso, al nuovo concetto di reti e servizi di comunicazioni elettroniche (non pi
telecomunicazioni), inteso come comparto allargato di tutte le reti
di comunicazioni (incluse quelle per la radiodiffusione circolare di
contenuti), indipendentemente dal tipo di servizi veicolati.
Emblematica lintroduzione del nuovo principio di neutralit tecnologica (mediante lart. della direttiva //CE, c.d. direttiva
quadro ), intesa come indifferenza della regolamentazione rispetto
alla tecnologia impiegata e unitariet della disciplina relativa a tutte le
infrastrutture trasmissive, da declinare a cura delle ANR nellambito
dei processi di individuazione degli obblighi regolamentari nazionali.
. Composto dalla direttiva //CE (c.d. direttiva quadro), da tre direttive, c.d.
particolari, sempre in tema di comunicazioni elettroniche, la //CE (c.d. direttiva
accesso); la //CE (c.d. direttiva autorizzazioni) e //CE (c.d. direttiva
servizio universale) e da una serie di decisioni attuative e atti di soft law connessi. Il
pacchetto comunicazioni elettroniche del comprende anche la direttiva //CE
(c.d. direttiva protezioni dati personali), alla cui implementazione in Italia deputata
lAutorit garante per la protezione dei dati personali.
. Si vedano anche i considerando e della direttiva //CE.

Antonello De Tommaso

Proprio in riferimento a questi ultimi, si rinviene un altro chiaro


segnale di quanto la riforma del fosse permeata dalla consapevolezza della necessit di una regolamentazione orizzontale applicabile
a tutte le reti; la raccomandazione della Commissione europea sui
mercati rilevanti, adottata per la prima volta nel , ai sensi dellart.
della direttiva quadro , individua tra i mercati meritevoli di analisi
a cura delle ANR ai fini della eventuale regolamentazione ex ante,
il c.d. mercato , relativo ai servizi di diffusione radiotelevisiva
per la trasmissione di contenuti agli utenti finali; una prova, questa,
dellassoggettamento alla medesima disciplina di tutte le reti, incluse
quelle tradizionalmente impiegate per la trasmissione di contenuti
audiovisivi.
Se il riconoscimento di dinamiche convergenti e la predisposizione
di alcuni strumenti per gestirle ha costituito probabilmente laspetto
maggiormente reclamizzato della riforma del , un altro elemento
chiave della riforma, probabilmente ancora pi rilevante per i suoi impatti immediati sul ruolo e sulla natura della regolamentazione e sugli
assetti istituzionali di settore, rappresentato da un radicale cambio
di paradigma regolamentare, con il passaggio da una meccanicistica
rilevazione del significativo potere di mercato (SMP) al configurarsi di
determinate quote di mercato, ad unaccurata analisi ex ante attraverso
strumenti di natura antitrust applicati ai mercati rilevanti, siano essi
individuati dalla Commissione europea nella citata raccomandazione,
ovvero identificati dalle ANR sulla base dei criteri predefiniti dalle
norme europee .
Tale cambio di paradigma, lungi dal risolversi in un mero cambio
di strumentario tecnico a disposizione delle ANR, ha comportato un
. Raccomandazione dell febbraio relativa ai mercati rilevanti di prodotti e
servizi del settore delle comunicazioni elettroniche suscettibili di una regolamentazione
ex ante ai sensi della direttiva //CE del Parlamento europeo e del Consiglio che
istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica;
la lista dei mercati suscettibili di regolamentazione ex ante stata successivamente modificata
nel dicembre (con la riduzione da a dei mercati rilevanti e con labolizione, tra gli
altri, anche del mercato n. ) e, da ultimo, nellottobre (con una ulteriore riduzione
della lista a mercati).
. Le ANR sono infatti abilitate ad individuare mercati da sottoporre a regolamentazione diversi ed ulteriori rispetto a quelli di cui alla citata Raccomandazione; tuttavia, essi si
configurano come regolamentabili solo laddove siano soddisfatti i criteri di cui alle Linee
guida della Commissione relative allanalisi dei mercati ed allindividuazione di SMP.

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

significativo trasferimento di poteri e competenze a livello europeo e


una radicale trasformazione del quadro dei rapporti tra Commissione
europea e ANR, conferendo al dialogo tra i due ordini istituzionali
una dimensione affatto nuova .
In questo senso, gli strumenti di soft law riconosciuti alla Commissione europea dalla direttiva quadro e le procedure di notifica alla
Commissione stessa dei provvedimenti regolamentari delle ANR, ai
sensi della medesima direttiva , spingono nella direzione di una maggiore armonizzazione regolamentare. Si assiste quindi, con il pacchetto
del , ad uno spostamento del focus del legislatore europeo dallobiettivo della liberalizzazione dei mercati a quello dellarmonizzazione
delle misure regolamentari applicate nei vari Stati membri, affinch
gli operatori europei possano beneficiare di condizioni omogenee
in tutto il territorio dellUnione ed il mercato delle comunicazioni,
oramai liberalizzato, diventi anche un mercato unico.
Il procedimento regolamentare europeo disciplinato dallart. della
direttiva quadro prevede infatti la notifica alla Commissione europea
di tutte le proposte regolamentari nazionali, per uno scrutinio di conformit alle norme europee; tale scrutinio, per quanto riguarda le
misure concernenti lindividuazione di mercati diversi da quelli di cui
alla citata raccomandazione sui mercati rilevanti e lindividuazione
di SMP, pu anche culminare nellesercizio di un potere di veto da
parte della Commissione. Con riferimento invece allindividuazione
dei rimedi che lANR intenda imporre in capo a soggetti dotati di
SMP sui mercati nazionali, fermo restando lobbligo di notifica alla
Commissione, si prevede che le ANR siano titolari di un pi ampio
potere discrezionale nel valutare gli obblighi pi opportuni da imporre, in relazione alle specifiche circostanze nazionali. In ragione di ci,
le proposte regolamentari relative a rimedi sono sottoposte solo ad
. Oltre a prevedere ladozione ed il regolare aggiornamento - di una raccomandazione sui mercati rilevanti, che orienta incisivamente lattivit dei regolatori nazionali,
indicando loro i mercati da analizzare, la direttiva quadro prevede anche ladozione, da
parte della Commissione, di Linee guida relative allanalisi di mercato e allindividuazione
di soggetti dotati di SMP; la direttiva quadro, prevede inoltre, allart. , la possibilit per la
Commissione di adottare raccomandazioni di armonizzazione.
. Artt. , e .
. Originariamente sia alla DG Infso che alla DG Comp (concorrenza), in ragione
delle rispettive competenze; il processo di notifica stato quindi centralizzato nel in
capo alla sola DG Infso (nel frattempo denominata DG Connect).

Antonello De Tommaso

una fase di commenti da parte della Commissione, della durata di un


mese, a valle della quale lANR pu adottare in via definitiva il proprio provvedimento, tenendo in considerazione il punto di vista della
Commissione . di tutta evidenza peraltro che lintero sistema della
notifica europea, ancorch formalmente rispettoso delle prerogative
regolamentari delle ANR, implica, indirettamente una forte influenza
della Commissione anche in relazione alle modalit di esercizio di tali
prerogative; lanalisi puntuale delle motivazioni alla base dei casi di
fase aperti dalla Commissione sulla base del quadro regolamentare
del dimostra chiaramente come alcuni commenti e seri dubbi
formalmente riferiti alla identificazione di un mercato rilevante, ovvero alla individuazione di una posizione dominante (quindi soggetti
al potere di veto della Commissione), sottendano in realt una valutazione critica in merito ai rimedi regolamentari proposti dallANR,
influenzandone le decisioni finali.
A corollario di tale nuova impostazione, la riforma del istituzionalizza un sistema di cooperazione tra ANR, finalizzato a promuovere la corretta implementazione del quadro normativo di settore
negli Stati membri e a favorire lindividuazione di buone prassi regolamentari. Risale al listituzione del Gruppo dei regolatori europei
delle comunicazioni elettroniche (ERG) , cui viene demandato un
ruolo consultivo nei confronti dellEsecutivo europeo nellattuazione
del nuovo pacchetto di direttive, con lobiettivo di agevolare i processi di armonizzazione regolamentare e, per tale via, conseguire un
mercato unico delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica
nellUnione .
. La ragione del diverso trattamento delle proposte nazionali che vertono in tema
di rimedi e di quelle che riguardano invece lanalisi dei mercati ovvero lindividuazione di
SMP, si rinviene nella diversa natura delle due famiglie di interventi; da un lato, le misure
che riguardano la definizione di mercati nazionali da regolamentare e lindividuazione di imprese con SMP presuppongono unanalisi da parte delle ANR sulla base di strumenti forniti
dal diritto della concorrenza, della cui applicazione lEsecutivo europeo primariamente
responsabile in Europa; dallaltro, le misure in materia di rimedi si inscrivono nel perimetro di applicazione del principio di sussidiariet sancito dal Trattato sul funzionamento
dellUnione europea e rientrano tra le prerogative dei regolatori nazionali.
. Prevista ai considerando e della direttiva quadro e realizzata con decisione della
Commissione n. del .
. Gli obiettivi della piattaforma sono enunciati allart. della decisione istitutiva: The
role of the Group shall be to advise and assist the Commission in consolidating the internal
market for electronic communications networks and services. The Group shall provide an

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

Al momento della sua istituzione, la portata innovativa del sistema


di cooperazione regolamentare avviato con lERG e le sue potenzialit
in termini di armonizzazione regolatoria non sono state probabilmente comprese appieno; a differenza dei comitati di natura governativa,
in precedenza istituiti per assistere la Commissione nellesercizio dei
suoi poteri esecutivi , lERG si configura infatti, per la prima volta,
come piattaforma consultiva composta da regolatori nazionali indipendenti, e non da delegati degli Stati membri. Il contributo tecnico delle
ANR, riunite in un unico consesso, si sarebbe poi progressivamente
configurato nel tempo quale motore per lindividuazione e diffusione
di buone prassi regolamentari, inaugurando allinterno del quadro
regolamentare europeo un dialogo privilegiato tra Commissione e
ANR.
LERG costituito dai vertici delle ANR degli Stati membri e da
un rappresentante di alto livello della Commissione, che si riuniscono
quattro volte lanno in sessione plenaria per assumere le decisioni sui
temi in agenda; il servizio di segretariato assicurato dalla Commissione. Sotto il profilo organizzativo, la struttura operativa dellERG
mutuata, praticamente in fotocopia, dal modello gi sperimentato
dallIRG, sia per quanto riguarda la governance del gruppo (lERG condivide con lIRG la presidenza annuale ed il meccanismo di troika),
sia per quanto riguarda larticolazione dei gruppi di lavoro tematici.
Oltre allo sviluppo del programma di lavoro annuale, lERG inoltre chiamato a svolgere un ruolo consultivo in relazione a richieste
specifiche della Commissione sui temi di carattere regolamentare.
In tale nuovo contesto, anche lIRG continua ad operare; il modello
di cooperazione regolamentare di settore sperimenta quindi, a partire
dal , una coabitazione tra IRG ed ERG.
Come sopra accennato, a dispetto del modello giuridico leggero,
lIRG aveva gi costruito unorganizzazione piuttosto articolata, foninterface between national regulatory authorities and the Commission in such a way as to
contribute to the development of the internal market and to the consistent application in
all Member States of the regulatory framework for electronic communications networks
and services .
. Si fa riferimento, in particolare, al Comitato ONP, istituito con lentrata in vigore
della direttiva Open Network Provision, quindi al Comitato comunicazioni, disciplinato
dalla direttiva quadro (art. ).
. Le ANR dei paesi candidati alladesione allUE, quelle degli Stati EFTA e lEFTA
Surveillance Authority godevano dello status di osservatori in seno alla piattaforma.

Antonello De Tommaso

data sulla disponibilit di risorse delle ANR; loperativit dellERG ne


stata quindi naturalmente indirizzata, innestando il ruolo dellEsecutivo europeo nellefficace modello volontaristico di cooperazione tra
regolatori nazionali.
Alla sovrapponibilit delle due strutture sul piano organizzativo,
si associava tuttavia una netta distinzione in termini di profilo istituzionale e competenze dei due gruppi: come gi detto, mentre lIRG
si connota quale forum per lo svolgimento di discussioni strategiche
tra regolatori nazionali, senza la partecipazione della Commissione,
lERG nasce invece come strumento consultivo della Commissione,
da essa stessa istituito e cui essa prendeva formalmente parte.
Tale sovrapposizione risulter gestita efficacemente nei sette anni
di coesistenza dei due organismi (-), pur non senza qualche
difficolt e tensione, sia sotto il profilo prettamente organizzativo
(soprattutto nella fase di avvio delle attivit dellERG, in particolare, per quanto concerne i compiti dei rispettivi segretariati), sia, pi
significativamente, in relazione ai rispettivi ruoli delle due piattaforme ed alla natura dei rapporti tra le stesse; mentre lobiettivo della
Commissione, attraverso lERG, quello di orientare il dibattito e la
cooperazione tra ANR nel perseguimento degli obiettivi definiti dal
quadro europeo di settore, le ANR, mediante lIRG, mirano a preservare gelosamente uno spazio indipendente di riflessione strategica
rispetto alla Commissione.
. Verso un nuovo modello di cooperazione regolamentare
La dialettica Commissione europea-regolatori nazionali circa il bilanciamento dei rispettivi poteri nellambito del processo regolamentare
emerge in modo chiaro in occasione delle attivit propedeutiche alla
proposta di riforma lanciata dalla Commissione nel .
Il costituisce un anno chiave per limpostazione del dibattito
sugli sviluppi della cooperazione regolamentare di settore: le ANR si
rendono conto infatti che un adeguato perseguimento degli obiettivi
di armonizzazione richiede un salto di qualit e cominciano a riflettere
sulla introduzione di un sistema di cooperazione pi strutturato.
Tali riflessioni trovano una formalizzazione nel settembre , a
mezzo di una dichiarazione ufficiale siglata in occasione della plenaria

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

ERG di Madeira, recante una serie di impegni finalizzati a consolidare


il ruolo dellERG come promotore di buone prassi regolamentari.
Nella dichiarazione di Madeira, lERG si impegna in primo luogo ad
adottare un parere in tutti i casi di apertura di una fase da parte della
Commissione, ai sensi dellarticolo della direttiva Quadro. Esprimendo un punto di vista qualificato circa i dubbi dellEsecutivo europeo,
lERG intende porsi al centro del processo regolamentare, fornendo
indicazioni alle ANR per la definizione delle misure regolamentari
pi appropriate. LERG si impegna altres a dotarsi di una serie di
documenti (c.d. Common Positions) che individuino best practice
regolamentari con riferimento ai diversi mercati. Ferma restando la
natura non vincolante delle posizioni comuni, le ANR si impegnano
ad rispettarne i precetti e a giustificare eventuali scostamenti dalle
soluzioni regolamentari in esse delineate. Viene inoltre messo a punto
un sistema di monitoraggio delle decisioni delle ANR e della loro
compatibilit con le Common Positions dellERG.
Larticolato sistema disegnato dalla dichiarazione di Madeira mira, in estrema sintesi, ad integrare, sia pur su base volontaria e non
cogente per le ANR, il processo gi disegnato dalla riforma del ,
accelerando i processi di armonizzazione regolamentare attraverso
la leva della cooperazione regolamentare; attraverso gli impegni assunti allinterno dellI/ERG, le ANR intendono fornire il proprio
contributo allarmonizzazione dei rimedi regolamentari, senza peraltro rinunciare al loro ruolo esclusivo di regolatori nei mercati nazionali
di riferimento.
Le ANR si rendono peraltro conto che la nuova mole di impegni
assunti a Madeira richiede una maggiore strutturazione formale; ci
le spinge a riflettere sullopportunit di un rafforzamento dellIRG,
lunico organismo nel loro esclusivo controllo, quindi modificabile
anche sotto il profilo organizzativo; tali riflessioni condurranno, nel
, alla costituzione dellIRG come associazione senza scopo di
lucro di diritto belga, caratterizzata da personalit giuridica e dotata di
un piccolo segretariato permanente e di una propria sede a Bruxelles,
destinata ad ospitare tutte le riunioni dei gruppi di lavoro tecnici
IRG/ERG.
Non va peraltro omessa la consapevolezza dei regolatori nazionali
circa la necessit di una cooperazione rafforzata tra gli stessi e con lEsecutivo europeo; le iniziative assunte dallERG nella direzione di una

Antonello De Tommaso

maggiore armonizzazione regolamentare sono state infatti certamente


accelerate dalle discussioni informali avviate tra ERG e Commissione,
gi a partire dalla met del , in merito alle ipotesi di riforma del
pacchetto ; i primi confronti con lEsecutivo europeo hanno in
particolare riguardato le proposte della Commissione in merito al
nuovo equilibrio istituzionale, fondato sulla creazione di unAgenzia
europea di settore, denominata EECMA (dallacronimo inglese di European Electronic Communications Market Authority), l estensione
del potere di veto della Commissione europea alla selezione degli
obblighi regolamentari da parte delle ANR ed il contestuale rafforzamento dellindipendenza delle ANR rispetto allinfluenza dei rispettivi
Governi.
Dallinsieme delle proposte emerge il disegno della Commissione
di attrarre a s la definizione delle scelte regolamentari, sulla base di
proposte elaborate da regolatori nazionali effettivamente indipendenti
dalle pressioni politiche e di mercato.
Il dibattito che si sviluppa tra Commissione e ANR in seno allERG
anticipa tutti i principali temi destinati ad indirizzare il lungo e tortuoso
iter legislativo e gli esiti stessi della riforma del .
Il tema della individuazione di un punto dequilibrio tra competenze europee e nazionali nellambito del processo regolamentare
segna in primo luogo la proposta di istituzione dellEECMA. Le ANR
non ritengono appropriata la centralizzazione di numerose competenze in capo ad unagenzia europea di settore, la cui costituzione
introdurrebbe un nuovo livello di burocrazia, troppo distante dai mercati di riferimento e non in grado di fornire un effettivo contributo
alla promozione di dinamiche di armonizzazione regolamentare .
Daltro canto, la natura stessa e la conseguente struttura operativa
propria di unagenzia europea mal si concilia con le prerogative di
indipendenza delle ANR, riconosciute dal diritto europeo e destinate
ad essere rafforzate dalla riforma stessa Si ricorda che lassetto organizzativo tipico delle agenzie europee prevede, tra laltro, la presenza
negli organi di gestione anche di rappresentanti del Consiglio (quindi, dei governi degli Stati membri).. La proposta della Commissione
. Tale impatto burocratico sarebbe risultato ulteriormente appesantito dalla proposta
di trasferire allEECMA anche i compiti attualmente assegnati allENISA (lAgenzia europea
per la sicurezza delle reti), con la conseguente fusione dei due apparati, per uno staff
complessivo di circa persone.

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

solleva nei regolatori nazionali preoccupazioni ancora pi serie se


letta in combinazione con la proposta di revisione del procedimento
di definizione degli obblighi regolamentari e, segnatamente, con la
proposta di introdurre un potere di veto della Commissione sulle
proposte regolamentari delle ANR. Al di l dei forti dubbi in merito ai
profili di legittimit di tale proposta (in particolare, sotto il profilo del
mancato rispetto dei principi di sussidiariet e proporzionalit), lERG
segnala con preoccupazione linefficacia di uno scrutinio centralizzato
da parte della Commissione e linsufficienza di un eventuale ruolo di
contrappeso tecnico ai nuovi poteri della Commissione affidato ad
unAgenzia europea.
La ANR propongono quindi come soluzione alternativa il rafforzamento dellefficace modello di collaborazione utilizzato dallERG,
fondato sullexpertise dei regolatori nazionali, minimizzando limpatto
burocratico di ogni eventuale nuova entit e focalizzando gli sforzi
sulle effettive esigenze di armonizzazione regolamentare. In questo
senso, il nuovo ente di cooperazione dovrebbe esplicare un ruolo consultivo formale sui poteri di veto esistenti della Commissione (senza
quindi alcuna estensione di tale potere agli obblighi regolamentari)
e sulle proposte di soft law dalla Commissione, nonch elaborare
posizioni comuni e diffondere best practices sui principali temi regolamentari . Sotto il profilo istituzionale, ad avviso delle ANR, il nuovo
ente di cooperazione dovrebbe trovare formale riconoscimento nel
diritto europeo, vincolando tutti gli Stati membri ad assicurare che le
rispettive ANR possano partecipare attivamente al nuovo sistema di
cooperazione.
Tali considerazioni si sono puntualmente riflesse nel dibattito legislativo, sia pur con diverse sfumature, costituendo il fondamento di
numerose proposte e della stessa soluzione finale. I co-legislatori europei hanno infatti entrambi accolto negativamente la proposta della
Commissione e sviluppato una serie di proposte di modelli di cooperazione regolamentare, prendendo a riferimento il sistema IRG/ERG,
sia in termini di competenze che di struttura organizzativa ed adattandolo alle esigenze di rafforzamento dei processi di armonizzazione .
. Nel corso dei lavori preparatori e del successivo dibattito istituzionale, si fatto spesso riferimento a questa proposta delle ANR come modello ERG + o ERG
rafforzato.
. Il Parlamento europeo aveva proposto la creazione di un Body of European Regula-

Antonello De Tommaso

Il tema dellequilibrio dei poteri nel processo regolamentare si peraltro rivelato come quello di pi difficile soluzione nel corso del dibattito
legislativo, al punto tale da indurre vari Stati membri a sottoscrivere dichiarazioni a margine del testo legislativo approvato, recanti puntuali
chiose interpretative .
A commento del processo legislativo, possibile rilevare come,
nonostante il disegno originario della Commissione europea sia stato
fortemente ridimensionato, il compromesso raggiunto abbia costituito in ogni caso un significativo passo avanti nella direzione di una
maggiore integrazione regolamentare. Va dato atto alle proposte della
Commissione europea di aver costituito un importante stimolo per
un salto di qualit della riflessione comune da parte delle ANR circa
la natura e gli obiettivi del processo di armonizzazione; in altri termini, senza il pungolo delle ambiziose (forse, troppo) proposte della
Commissione, probabilmente, le ANR non avrebbero percepito cos
forte lesigenza di giocare un ruolo attivo per una maggiore armonizzazione regolamentare e non avrebbero accelerato il passo verso gli
impegni collettivamente assunti in seno allERG.
anche possibile affermare che lAGCOM ha svolto un importante
ruolo nel percorso collettivo verso un progressivo aumento della consapevolezza dei regolatori nazionali circa la loro dimensione europea e
del loro impegno per una maggiore armonizzazione regolamentare. Il
ruolo svolto dallAGCOM nei vari snodi del dibattito che ha condotto
alla riforma del stato centrale; in perfetta continuit con limpostazione assunta in seno allIRG e allERG, lAGCOM si mostrata da
subito tra i regolatori nazionali pi disponibili a valutare soluzioni pi
tors in Telecommunications (BERT), costruito secondo criteri pi coerenti con lesistente
equilibrio di poteri tra Autorit nazionali e Commissione e focalizzato su competenze
consultive prettamente regolamentari (ci avrebbe condotto alla creazione di unentit di
circa persone), mentre il Consiglio aveva elaborato una proposta per la costituzione
di un Group of European Regulators in Telecommunications (GERT), con un assetto
organizzativo ancora pi leggero (- risorse di supporto organizzativo), molto simile
allIRG.
. Particolare rilievo ha assunto, nella pratica applicativa del quadro, un verbale del
Consiglio, nel quale alcuni Stati membri hanno richiesto di includere una dichiarazione
relativa allinterpretazione dellart. della nuova direttiva quadro; in particolare, nel
documento, le delegazioni chiarivano lambito di applicazione della norma e la non
applicabilit dellistituto delle raccomandazioni di armonizzazione ai rimedi definiti dalle
ANR ex art. -bis della medesima direttiva quadro (sancendo quindi limpossibilit pertanto
di trasformare una raccomandazione ex art. -bis in una decisione vincolante ex art. ).

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

avanzate di cooperazione, promuovendo, dapprima in seno allERG,


quindi nelle sedi istituzionali europee, soluzioni istituzionali innovative, molto simili a quelle poi formalizzate dalla riforma. LAutorit ha
inoltre svolto il ruolo di interfaccia con gli interlocutori istituzionali
proprio nella fase di avvio delliter di riforma, sia ad alto livello, in
occasione della presidenza italiana ERG del , sia a livello tecnico,
coordinando le attivit dellERG per lo sviluppo delle proposte da
veicolare nel circuito legislativo e istituzionale.
Un ulteriore dato da segnalare rappresentato dal rilievo istituzionale acquisito dallERG nel corso del processo legislativo; ben al di l del
ruolo formale riconosciuto alla piattaforma dal quadro regolamentare
di riferimento, lERG ha infatti preso parte attivamente al dibattito
pubblico, partecipando ad audizioni del Parlamento europeo e fornendo contributi tecnici al Consiglio dellUnione, con ci configurandosi
quale interlocutore istituzionale di settore, secondo quanto sarebbe
poi stato riconosciuto dalla stessa riforma.
. La riforma del : il sistema di cooperazione regolamentare
delle comunicazioni elettroniche ed il BEREC
La riforma vede la luce nel novembre , dopo pi di due anni dallavvio delliter legislativo e circa quattro anni dopo le prime attivit
di elaborazione interna della proposta da parte della Commissione.
Lentrata in vigore dei diversi provvedimenti che costituiscono il
pacchetto differisce in ragione dello strumento giuridico adottato. Il
BEREC, istituito mediante regolamento europeo direttamente applicabile negli Stati membri, inizia ad operare gi nel gennaio ,
con la sua prima riunione plenaria di Bruxelles, nel corso della quale
vengono approvati i regolamenti interni e nominati i primi vertici
dellorganismo; perch il BEREC sia chiamato ad esplicare in pieno
tutte le sue competenze (tra cui spicca il nuovo ruolo ex artt. e
. Si tratta delliter legislativo c.d. ordinario, altrimenti noto come procedura di codecisione, disciplinata dallart. del Trattato sul funzionamento dellUnione europea.
. Rules of procedure of the Board of regulators e Rules of procedure of the Management Committee: successivamente aggiornati e modificati, i regolamenti interni
del Comitato dei regolatori e del Comitato di gestione sono recati rispettivamente dai
documenti BEREC BoR () e MC () .

Antonello De Tommaso

-bis della direttiva quadro) occorre tuttavia aspettare il termine per


la trasposizione del nuovo quadro legislativo e la sua successiva entrata in vigore negli Stati membri, nel maggio . Il nuovo sistema
di cooperazione regolamentare rappresenta un unicum in termini di
disegno istituzionale. Rifiutato, per le motivazioni di ordine giuridico e operativo sopra accennate, il modello tradizionale dellAgenzia
europea, il nuovo sistema risulta infatti fondato su un meccanismo di
cooperazione a due livelli. In primo luogo, il BEREC propriamente
detto costituito dai vertici delle ANR degli Stati membri riuniti nel
Comitato dei regolatori e dotato di poteri decisionali esclusivi sui
temi regolamentari. Sotto il profilo operativo, il BEREC si articola
in un contact network e in vari expert working groups tematici,
composti da esperti delle ANR; facile verificare la totale sovrapposizione del nuovo modello organizzativo con quello storicamente
costruito in ambito IRG/ERG, a testimonianza della scelta operata dal
co-legislatore europeo di fondare il nuovo sistema di cooperazione sul
consolidato modello organizzativo bottom-up .
Laltra gamba dellinnovativo disegno istituzionale costituita dallUfficio di supporto del BEREC (c.d. BEREC Office); istituito anchesso dal regolamento, il BEREC Office dotato di personalit giuridica
di diritto europeo (ed quindi formalmente una mini-agenzia) ed
incaricato di fornire supporto organizzativoprofessionale al BEREC . Il BEREC Office, con sede a Riga, in esito ad un accordo
conseguito in sede di Consiglio dellUnione, ha una pianta organica
di unit di personale ed articolato al suo interno in un Comitato
di gestione (costituito dai vertici delle ANR degli Stati membri e da
un rappresentante di alto livello della Commissione europea), in un
Direttore amministrativo e nello staff dellUfficio.
Sebbene la pratica operativa consenta agli addetti ai lavori di orientarsi abbastanza facilmente nel nuovo modello, il sistema risulta piutto. La Commissione europea, le ANR dei Paesi candidati alladesione allUnione europea e quelle degli Stati EEA partecipano alle riunioni del Comitato dei regolatori del
BEREC, in qualit di osservatori, senza diritto di voto.
. Art. .. del regolamento istitutivo del BEREC.
. Ci si interrogher peraltro a lungo sul significato di tali qualificazioni e, a seconda
dellinterpretazione della norma si perverr ad una definizione pi o meno ampia del ruolo
dellUfficio, con diversi risvolti in termini di coinvolgimento del personale dellUfficio nelle
attivit di competenza del BEREC.

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

sto complesso sotto un profilo squisitamente giuridico, soprattutto per


quanto concerne gli aspetti amministrativi e la distinzione tra BEREC
e BEREC Office. Spesso si confonde infatti il BEREC propriamente
detto con una agenzia europea; in realt, oltre alle norme di cui al
regolamento istitutivo, che specificano come solo il BEREC Office
sia configurabile come agenzia , numerosi sono gli elementi che
dimostrano la diversa natura del BEREC: la specifica struttura del
Comitato dei regolatori, composto esclusivamente dai vertici delle
ANR (nel quale la Commissione ha un ruolo di mero osservatore); la
struttura dei gruppi di lavoro del BEREC, costituiti anchessi da esperti delle ANR; il ruolo del Direttore amministrativo dellUfficio, affatto
diverso e fortemente limitato rispetto a quello tipico del Direttore
generale di unAgenzia decentrata.
Tale assetto istituzionale dualistico si combina con laltrettanto
innovativa soluzione procedimentale adottata per la revisione del processo di definizione degli obblighi regolamentari a cura delle ANR. Se
infatti il rapporto tra ANR e Commissione resta pressoch invariato
per quanto riguarda la notifica di provvedimenti nazionali riguardanti lanalisi dei mercati e lindividuazione di imprese con SMP , la
riforma introduce significativi elementi di novit in relazione alla
definizione degli obblighi regolamentari; con lobiettivo di promuovere ulteriormente la coerenza regolamentare su scala europea, la
riforma del innesta nel processo regolamentare una forma di
scrutinio della Commissione europea sulle scelte delle ANR in tema
di obblighi regolamentari: ai sensi dellarticolo -bis della direttiva
quadro, la Commissione infatti ora titolata a sollevare seri dubbi
anche sulle proposte di obblighi regolamentari asimmetrici destinati
ad operatori dominanti. Ci comporta il potere della Commissione
stessa di sospendere ladozione di un provvedimento nazionale che
riguardi rimedi regolamentari per un periodo di tre mesi, durante i
. Art. , comma , del Regolamento BEREC.
. In realt, una significativa novit viene introdotta anche in relazione a tali fasi propedeutiche alla definizione degli obblighi regolamentari; viene infatti introdotto lobbligo per
lANR di notificare le proprie proposte anche al BEREC; nel caso in cui la Commissione
decida di aprire una c.d. fase in materia di identificazione dei mercati rilevanti o designazione SMP, essa dovr tenere nella massima considerazione il parere del BEREC, al
fine di valutare se sciogliere le proprie riserve ovvero esercitare il proprio potere di veto nei
confronti della proposta.

Antonello De Tommaso

quali lANR in esame, la Commissione ed il BEREC sono chiamati


a cooperare, con il fine di individuare gli obblighi regolamentari pi
idonei al caso .
Nonostante tale penetrante potere di supervisione europea sulle
misure regolamentari nazionali, il nuovo quadro legislativo di settore,
nel rispetto del principio di sussidiariet, riserva alle ANR lultima
parola sulle scelte regolamentari; laddove lANR non recepisca il punto
di vista della Commissione, questultima sar abilitata a formulare una
raccomandazione invitando lANR a modificare o ritirare il progetto
di misura.
In sintesi, lintero disegno istituzionale promuove unaccelerazione delle dinamiche di armonizzazione regolamentare in Europa per
il tramite di unespansione dei poteri della Commissione allinterno del processo regolamentare europeo, equilibrata tuttavia da un
potenziamento del ruolo consultivo collettivo delle ANR in seno al
BEREC.
Laltro pilastro istituzionale della riforma del costituito dal
rafforzamento dei requisiti di indipendenza delle ANR, ad ulteriore
conferma della centralit di una regolamentazione economica effettivamente indipendente nella prospettiva del mercato interno delle
comunicazioni elettroniche; in tal senso, vale la pena sottolineare la
corrispondenza tra linnovativo disegno bottom-up su cui si fonda il
BEREC e la rinnovata attenzione dedicata allassetto istituzionale dei
singoli regolatori nazionali, nesso, questo, che evidenzia come solo
ANR indipendenti possano conseguire gli obiettivi di cui al quadro
normativo di settore - tra tutti quello di un mercato interno concorrenziale delle comunicazioni elettroniche - agendo allinterno del BEREC
e seguendo gli indirizzi della Commissione.
A tale riguardo, il legislatore europeo interviene sui requisiti minimi di cui devono essere dotate le ANR, potenziandone le preesistenti
. In particolare, la nuova procedura prevede che entro sei settimane dallapertura
di una fase , il BEREC rilasci un parere circa la fondatezza dei dubbi della Commissione,
e fornisca eventualmente indicazioni circa le modifiche da apportare al provvedimento
nazionale; laddove condivida il punto di vista della Commissione, il BEREC coopera inoltre,
nelle successive sei settimane con lANR al fine di individuare le misure regolamentari
maggiormente adeguate.
. Tale raccomandazione, in quanto atto di soft law, per sua natura, non vincolante;
lANR che si discosti dal contenuto di una raccomandazione tuttavia tenuta a giustificarne
le ragioni.

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

garanzie in tema di indipendenza. Se fino ad allora tali garanzie erano infatti declinate nella direzione dellindipendenza del regolatore
dai soggetti operanti sui mercati regolati , dal esse vengono
formalmente estese nei confronti di tutti i soggetti attivi nel contesto istituzionale nel quale le ANR operano e, segnatamente, dei
Governi nazionali . Il legislatore introduce inoltre il principio dellinamovibilit dei vertici delle Autorit e di una adeguata dotazione di
risorse finanziarie e di personale, affinch le ANR possano svolgere
adeguatamente i compiti loro assegnati e partecipare alle attivit del
BEREC.
Alla prova dei fatti, il nuovo modello di cooperazione europea si
rivelato un successo.
Esso segna infatti un punto dequilibrio tra lesigenza della Commissione di un maggior controllo sulle scelte regolamentari nazionali, alla
luce dellobiettivo del mercato interno, e limportanza di preservare al
contempo le prerogative delle ANR, che sole sono in grado di valutare
adeguatamente le specificit dei mercati nazionali cui sono preposte.
Daltro canto, il netto rafforzamento dei profili di indipendenza delle
ANR pu essere considerato un obiettivo comune della Commissione
e dei regolatori nazionali, in quanto strumento chiave per sottrarre le
decisioni regolamentari a pressioni e distorsioni derivanti dal contesto
nazionale.
Sotto il profilo operativo, il BEREC stato in grado di svolgere in
modo tempestivo e qualificato il ruolo consultivo ad esso attribuito
nellambito delle procedure di fase , dimostrando la capacit di sviluppare analisi tecniche indipendenti dei provvedimenti proposti dai
suoi membri e di individuarne le carenze: nella grande maggioranza
dei casi, il BEREC si espresso in favore del punto di vista della Com. Ai sensi dellart. , comma della previgente direttiva quadro, le ANR dovevano
essere giuridicamente distinte e funzionalmente autonome dagli operatori del settore; a
tale riguardo, gli Stati membri nei quali permanevano forme di propriet ovvero controllo
statale di imprese operanti nel mercato regolato, avrebbero dovuto assicurare la separazione
strutturale delle funzioni di regolamentazione e di quelle connesse alla propriet o al
controllo.
. Art. , comma -bis, della direttiva quadro, cos come modificata dalla direttiva n.
//CE.
. Lart. , comma -bis, stabilisce infatti che i vertici di unANR possano essere rimossi solo al sopraggiungere delle cause di incompatibilit prefissate dalla legge e previa
pubblicazione della relativa decisione.

Antonello De Tommaso

missione ed ha sostenuto linfondatezza dei dubbi di questultima in


soli tre casi dei ventinove nei quali ha adottato un parere .
Il BEREC ha inoltre svolto un incisivo ruolo consultivo in relazione
alle numerose proposte di raccomandazione elaborate dalla Commissione europea e nei confronti di tutte le istituzioni europee ;
si ricordano, in tal senso, i contributi forniti nellambito delliter legislativo che ha condotto allemanazione del regolamento europeo
//CE (il c.d. regolamento Roaming III), i contributi forniti
al Parlamento europeo per il rapporto dimplementazione della riforma del e le varie posizioni pubbliche espresse in occasione
del processo legislativo relativo alla proposta della Commissione per
un regolamento europeo recante misure in tema di mercato unico
europeo delle comunicazioni elettroniche (c.d. regolamento Telecom
Single Market) .
. In tutti i casi in cui la Commissione europea ha sollevato seri dubbi relativamente a
proposte di misure regolamentari nazionali, il BEREC ha adottato il proprio parere tecnico,
conformemente agli articoli e -bis della direttiva quadro. Ad oggi, la Commissione ha
aperto di casi di fase ; il BEREC ha adottato complessivamente pareri, poich
in casi lANR sotto esame ha ritirato il proprio progetto di notifica e non si pertanto
proceduto allanalisi completa delle proposte di provvedimenti regolamentari e dei relativi
dubbi della Commissione.
. In particolare, si segnalano i pareri espressi dal BEREC in relazione alla bozza di
raccomandazione della Commissione sullaccesso regolamentato alle reti NGA (documento BoR () Rev_final del aprile ); alla Comunicazione della Commissione sul
Servizio Universale nelle comunicazioni elettroniche del novembre (BEREC input
and Opinion on Universal Service, documento BoR () , dellaprile ); alla bozza
di raccomandazione della Commissione su non-discriminazione e metodologie di costo
(BEREC Opinion on the Commission draft Recommendation on non-discrimination and costing
methodologies, documento BoR () ) del marzo ); alla bozza di nuova raccomandazione della Commissione sui mercati suscettibili di regolamentazione ex ante nel settore
delle comunicazioni elettroniche (BEREC Opinion on the Commission Recommendation on
relevant product and service markets susceptible to ex ante regulation, documento BoR ()
del giugno ).
. Ai sensi dellart. , comma , lett. d) del regolamento istitutivo.
. Risoluzione del Parlamento europeo del ottobre .
. Il BEREC ha seguito da vicino tutti i passaggi istituzionali relativi alla proposta di
regolamento della Commissione ed ha sviluppato e reso pubbliche le proprie osservazioni
tecniche relative sia alla bozza della Commissione (BEREC views on the proposal for a Regulation laying down measures to complete the European single market for electronic communications
and to achieve a Connected Continent, documento BoR () ), del ottobre ), sia alle
proposte di emendamento sviluppate in prima lettura dal Parlamento europeo (BEREC
views on the European Parliament first reading legislative resolution on the European Commissions
proposal for a Connected Continent Regulation, documento BoR (), del maggio ).

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

Al di l del puntuale espletamento dei propri obblighi consultivi,


il BEREC ha inoltre individuato, nellambito del proprio programma di lavoro annuale e della programmazione strategica pluriennale,
ulteriori obiettivi strategici e temi regolamentari, con lobiettivo di
promuovere la coerenza regolamentare nellUnione; su tali basi, il
BEREC ha adottato, tra gli altri, alcuni importanti documenti in tema
di neutralit della rete ed ha continuato il lavoro gi avviato dallERG
di costante aggiornamento e monitoraggio delle posizioni comuni
relative ai rimedi regolamentari.
Infine, il BEREC ha sviluppato una rete di rapporti con numerosi
interlocutori internazionali, al fine di scambiare informazioni e buone
prassi in un contesto di mercato sempre pi convergente e globalizzato; a tal fine, memorandum of understanding sono stati siglati con
il regolatore statunitense FCC, con le reti di regolatori del Mediterraneo e dellAmerica Latina (rispettivamente EMERG e Regulatel) e,
da ultimo, con i regolatori associati nel programma di partenariato
dellEastern European partnership.
Una valutazione positiva del nuovo modello istituzionale ampiamente condivisa dalle istituzioni europee: dellaprile del il
rapporto di valutazione della Commissione europea, previsto dallo
stesso regolamento istitutivo a tre anni dalla data di istituzione del
BEREC . Il rapporto reca una valutazione complessivamente positiva
delloperato del BEREC e del BEREC Office in relazione al perseguimento degli obiettivi di cui al regolamento istitutivo ed al programma
di lavoro annuale; nel dettaglio, la Commissione ha isolato in sede
di valutazione, alcune raccomandazioni per il BEREC, che vertono
principalmente su aspetti organizzativi interni e su tematiche di efficienza operativa, senza mettere in discussione lattuale modello di
funzionamento dellOrganismo .
Tale valutazione positiva stata confermata dal Parlamento europeo che, nel dicembre , ha adottato una risoluzione in merito
alla citata relazione di valutazione della Commissione. Lo stesso Parlamento europeo non ha mancato di esprimere, indirettamente ed
. Art. del regolamento istitutivo del BEREC.
. Il BEREC si peraltro gi impegnato a dare seguito a tali raccomandazioni attraverso
una serie di azioni mirate Si v. BEREC evaluation: recommendations and follow-up actions,
documento BoR () .

Antonello De Tommaso

in varie occasioni, un giudizio positivo sulloperato del BEREC e


sulle sue prospettive evolutive; a tal riguardo, appaiono significative
le proposte per un potenziamento della sfera di azione del BEREC
recate dal citato rapporto dimplementazione dellottobre e, pi
recentemente, dalla risoluzione parlamentare di prima lettura sulla
proposta di regolamento Telecom Single Market.
. Segnali di convergenza nella riforma del
La riforma legislativa del , riconoscendo le dinamiche convergenti in corso e la conseguente esigenza di un approccio pi ampio
alla disciplina delle comunicazioni, si occupa per la prima volta del
mondo Internet, seppure con un taglio obliquo, non incidendo cio
direttamente sulla disciplina dei contenuti, bens limitando la propria
ottica al perimetro dei servizi di comunicazione elettronica.
Un tema fortemente dibattuto in sede di iter legislativo stato,
in effetti, quello della libert dellaccesso a Internet, inteso quale diritto fondamentale della persona, e conseguentemente quello della
neutralit della rete, il principio sulla base del quale linfrastruttura
trasmissiva dovrebbe trattare indifferentemente i diversi flussi di dati
da essa veicolati, escludendo ogni discriminazione indebita da parte
degli operatori di rete e degli Internet service provider sullaccesso a
servizi e contenuti nel mondo di internet.
Si tratta di un argomento estremamente delicato sul piano politico,
sul quale nel corso del dibattito legislativo le posizioni si sono talmente divaricate da minacciare la positiva conclusione del processo. Da
ultimo, il principio della non comprimibilit dei diritti e delle libert
fondamentali dei cittadini europei in rete ha trovato espressione nellart. , comma -bis della direttiva quadro, che definisce una serie di
requisiti predeterminati piuttosto stringenti cui qualsiasi provvedimento restrittivo dellaccesso o uso di servizi e applicazioni attraverso reti
di comunicazione elettronica deve sottostare .
. Si tratta di proporzionalit del provvedimento, necessit dello stesso in un contesto
democratico, garanzie procedurali di cui alla Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, efficace tutela giurisdizionale, giusto
processo, presunzione di innocenza, diritto alla riservatezza, imparzialit della procedura
e tempestivo controllo giurisdizionale. La direttiva //CE reca inoltre una dichia-

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

La riforma introduce poi soluzioni normative specifiche allinterno


della direttiva servizio universale, miranti a garantire la massima
trasparenza contrattuale nei confronti degli utenti finali in materia di
pratiche di gestione del traffico di rete poste in essere dagli operatori
e livelli minimi di qualit del servizio di accesso a Internet , al fine di
scongiurare deviazioni dai principi di apertura e neutralit di Internet;
in particolare, le ANR vengono dotate del potere di imporre prescrizioni relative ai livelli minimi della qualit del servizio di accesso, al
fine di escludere trattamenti discriminatori del traffico che sfocino in
forme di degradazione dellaccesso a Internet.
Si tratta di una prima intersezione tra i due mondi delle comunicazioni elettroniche e dei contenuti (questultimo, nella particolare
accezione che emerge dai nuovi modelli di business introdotti dagli
operatori cosiddetti over-the-top); il fatto stesso che il tema della
neutralit della rete sia trattato allinterno della disciplina europea delle comunicazioni elettroniche testimonia peraltro il riconoscimento
dei nuovi modelli di business da parte della legislazione europea ed
foriero di ulteriori sviluppi legislativi e regolamentari .
Un altro filone dintervento della riforma, degno di nota in unottica convergente, quello della disciplina dello spettro radio. La riforma
del introduce numerose previsioni miranti a promuovere larmonizzazione delluso dello spettro radio nellUnione e la coerenza
nelle condizioni di accesso allo stesso da parte di tutti gli operatori .
razione della Commissione, nella quale lEsecutivo europeo sancisce la centralit della
neutralit della rete quale principio regolamentare e si impegna a conservare lapertura e la
neutralit di Internet a tutela delle libert dei cittadini europei, vigilando sullattuazione
delle norme innovative introdotte nel e sugli sviluppi tecnologici e di mercato.
. Art. , comma , lett. b); art. , comma , lett. c) e d); art. , comma .
. La neutralit della rete uno dei temi su cui sia la Commissione, sia il BEREC
si sono maggiormente applicati a partire dal . In particolare, il BEREC ha adottato
numerosi documenti in materia: dalle linee guida in tema di trasparenza, alle riflessioni
sulle garanzie disponibili in materia di qualit del servizio di accesso a Internet, alla ricerca
sulle pratiche di gestione del traffico di rete implementate dagli operatori europei, allanalisi
dei mercati dellinterconnessione IP. Una panoramica dei documenti BEREC in tema di
neutralit della rete fornita dal documento BEREC BoR () , del dicembre ;
nel settembre il BEREC ha inoltre adottato un rapporto relativo al monitoraggio
della qualit del servizio di accesso a Internet nel contesto della neutralit della rete, in
via di pubblicazione. Il BEREC ha inoltre formulato le proprie valutazioni sulle proposte
legislative in tema di neutralit della rete, nel contesto del processo legislativo Telecom
Single Market.
. In continuit con il quadro legislativo del , la nuova direttiva quadro, cos

Antonello De Tommaso

Una particolare attenzione, per le sue significative ricadute istituzionali, merita il riconoscimento del potere della Commissione di
sottoporre ai co-legislatori europei, previo parere dellRSPG , proposte legislative per la definizione di programmi strategici pluriennali .
Lo strumento di pianificazione che scaturisce in esito al processo
legislativo comunitario, noto come programma per una politica dello spettro radio (o, Radio Spectrum Policy Plan - RSPP), ha rango
normativo primario e fissa gli obiettivi che lUnione si prefigge di conseguire nel medio periodo, con il fine ultimo di promuovere la banda
larga mobile, colmando cos il divario digitale e dando attuazione
allAgenda digitale europea.
Il primo RSPP, adottato nel marzo da Parlamento e Consiglio
dellUnione , definisce un percorso articolato per la realizzazione
del mercato interno dei servizi wireless; il programma, caratterizzato
da unimpostazione tecnologicamente neutrale fissa, in linea con le
previsioni della direttiva quadro, principi regolamentari ed obiettivi di
policy in relazione a tutti gli usi dello spettro radio, con lintento di
aumentarne efficienza e flessibilit duso.
Tale approccio coordinato non peraltro destinato ad esaurirsi in
una dimensione esclusivamente continentale; ai sensi dellart. dellRSPP, previsto infatti che Commissione e Stati membri definiscano
insieme indirizzi comuni, in unottica di leale collaborazione, nellambito dei negoziati internazionali in tema di spettro il cui oggetto rientri
nella competenza di entrambi; ci implica la definizione di un approccio coordinato a livello europeo anche nel contesto dei negoziati
internazionali finalizzati alla pianificazione degli usi del radio-spettro;
come modificata nel , conferma la validit della neutralit tecnologica quale principio
regolamentare di carattere generale (art. ), precisandone la portata nellambito della
gestione dello spettro radio: lart. , comma sancisce infatti che nelle bande di frequenza
destinate a servizi di comunicazione elettronica devono poter essere utilizzate tutte le
tecnologie (salvo specifiche deroghe a tale principio); il successivo comma stabilisce inoltre
nelle medesime bande devono poter essere forniti tutti i tipi di comunicazione elettronica di
cui ai piani nazionali di attribuzione delle frequenze (anche qui, salvo specifiche limitazioni).
. Su cui si v. di seguito nel presente paragrafo .
. Art. -bis, comma della direttiva quadro, cos come modificata dalla direttiva
//CE.
. Decisione //UE del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un
programma pluriennale relativo alla politica in materia di spettro radio. Il primo RSPP
adotta un orizzonte temporale di tre anni e fissa pertanto obiettivi comuni europei in tema
di accesso alle risorse frequenziali fino al .

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

con riferimento poi alle trattative con Paesi terzi, lRSPP prevede che
gli Stati membri possano sottoscrivere accordi internazionali in materia di radio spettro esclusivamente ove essi non risultino in contrasto
con le politiche dellUnione europea.
Sul fronte dellarmonizzazione degli usi e delle modalit di assegnazione dello spettro nellUnione, parallelamente allRSPP, che opera
dallalto quale atto vincolante per gli Stati membri, agisce inoltre,
in termini applicativi, lRSPG, organismo che assicura un coordinamento sempre pi stretto delle politiche nazionali dello spettro radio.
Istituito in occasione della riforma del , con lobiettivo di costituire un momento di confronto di alto livello tra regolatori nazionali in
tema di spettro , lRSPG vede, con la riforma del , un sostanziale
rafforzamento del proprio ruolo istituzionale. Il legislatore europeo
estende infatti il ruolo consultivo dellRSPG a tutte le istituzioni europee (Commissione, Parlamento e Consiglio), analogamente a quanto
previsto con riferimento ai poteri consultivi del BEREC; il legislatore
conferma inoltre il potere dellRSPG di elaborare posizioni e produrre
rapporti di propria iniziativa, al fine di diffondere buone prassi in
materia di regolazione e gestione dello spettro; lattivit consultiva
che lRSPG svolge dufficio viene pianificata su base annuale tramite un programma di lavoro autonomamente definito dal gruppo e
lelaborazione dei documenti avviene a cura degli esperti nazionali .
Nella convinzione della centralit della cooperazione regolamenta. LRSPG stato istituito con decisione //CE della Commissione (a valle
della decisione //CE, la c.d decisione radio spettro), quale gruppo consultivo
dellEsecutivo europeo nello sviluppo di una politica europea dello spettro radio. Con la
riforma del viene istituito anche il Radio Spectrum Committee (RSC); lRSC responsabile della definizione di specifiche misure di carattere tecnico per limplementazione
della politica europea dello spettro ed composto da rappresentanti degli Stati membri; si
configura pertanto quale Comitato consultivo della Commissione europea (analogamente
al CoCom per quanto riguarda i temi di cui al quadro normativo delle comunicazioni
elettroniche); lRSPG, caratterizzato invece da un pi ampio ambito dazione, composto
da delegazioni che ricomprendono tutti gli enti nazionali titolari di responsabilit in materie
legate allo spettro radio.
. Nellambito del processo di assistenza comunitaria per i Paesi che presentano
problemi di coordinamento con Paesi confinanti, degno di nota listituto dei c.d. buoni
uffici (good offices), ai sensi del quale lRSPG rilascia alla Commissione europea un
parere tecnico (fornito da un gruppo di lavoro coordinato da un esperto di un Paese terzo),
al fine di facilitare la risoluzione di tali casi. Tale meccanismo stato applicato per la prima
volta proprio in relazione ad un caso di coordinamento tra Italia e Malta ed ha di seguito
quindi avuto gi diverse applicazioni tra vari Stati membri.

Antonello De Tommaso

re quale motore per il coordinamento europeo delle politiche dello


spettro radio, lAGCOM ha svolto un ruolo chiave nel rafforzamento
dellRSPG, anche sul piano delle modalit operative della piattaforma.
Sotto la presidenza italiana stato infatti rilasciato, nel giugno , il
parere alla Commissione europea relativo al primo RSPP. Non meno
importante stata lapprovazione di nuove regole interne di procedura, ispirate al modello BEREC e volte a migliorare il funzionamento
del Gruppo in modo da renderlo pi efficiente e trasparente, alla luce
delle nuove responsabilit istituzionali assegnate. LAGCOM inoltre
fortemente impegnata nella promozione di rapporti sempre pi stretti
di collaborazione tra BEREC ed RSPG (coordina infatti le attivit del
relativo gruppo tecnico congiunto), con lobiettivo di promuovere
una proficua contaminazione tra profili tecnici e concorrenziali nella
disciplina del radio spettro su scala europea.
. Laudiovisivo
Il mondo dellaudiovisivo continua il suo percorso parallelo rispetto al
modello, sempre pi centralizzato, delle comunicazioni elettroniche.
Lassetto regolamentare definito dalla direttiva TVSF nel lontano
rimane sostanzialmente stabile, sino alla riforma del , che
contiene elementi fortemente innovativi sotto il profilo della definizione del mercato di riferimento e, in modo meno marcato, sotto il
profilo della natura e delle prerogative dei regolatori nazionali.
Anche in questo caso, come gi nel in materia di comunicazioni elettroniche, il legislatore europeo cristallizza il nuovo perimetro
regolamentare di riferimento a partire da una significativa innovazione terminologica: la nuova disciplina non fa pi riferimento, infatti,
alla nozione tradizionale di servizi televisivi, rimpiazzandola con
quella di servizi media audiovisivi, pi coerente con levoluzione
del contesto tecnologico e di mercato .
. La discussione sulla distinzione tra servizi lineari e non lineari (soprattutto in
relazione ad alcuni servizi di confine) ha rappresentato un esercizio piuttosto complesso
che ha impegnato istituzioni, regolatori e commentatori nel corso di questi anni. Tale
distinzione appare peraltro destinata ad essere profondamente ripensata, se non altro in
termini di implicazioni regolamentari connesse, alla luce dellevoluzione dei modelli di
fruizione dei contenuti.

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

Manca ancora peraltro un salto di qualit in termini di assetto


istituzionale e di rapporti tra competenze di coordinamento a livello europeo e giurisdizione nazionale sui mercati di riferimento. La
Commissione europea, nellesercizio del proprio ruolo di guardiano
del diritto europeo, continua a vigilare sullosservanza dei precetti
europei da parte degli Stati membri, sia in relazione ai processi nazionali di trasposizione, sia attraverso il monitoraggio periodico del
rispetto degli obblighi specifici sanciti dalla direttiva da parte degli Stati
membri .
Alcune specifiche proposte della Commissione (nel frattempo divenuta anchessa convergente ), finalizzate a rafforzare il ruolo e le
prerogative di indipendenza delle ANR, non trovano peraltro sostegno
nel corso del processo legislativo di riforma del ; in particolare,
merita un cenno la proposta di revisione dellart. della direttiva
settoriale, che, nel disegno della Commissione, avrebbe dovuto rafforzare il grado di cooperazione regolamentare nel settore, attraverso
la costituzione nei vari Stati membri di regolatori nazionali effettivamente indipendenti, sia dal mercato che dallinfluenza dei rispettivi
Governi, e attraverso la introduzione di meccanismi di collaborazione
pi stringenti tra Commissione e ANR nellimplementazione della
normativa europea, con un evidente parallelismo rispetto al percorso
istituzionale intrapreso nel settore delle comunicazioni elettroniche .
Le circostanze nazionali ed, in particolare, la forte opposizione di
. Per una puntuale analisi della portata regolamentare della direttiva SMAV e delle
sue implicazioni nellordinamento nazionale, R. M, La direttiva sui servizi di
media audiovisivi e la sua applicazione nellordinamento italiano, Torino, .
. Dal , il portafoglio della Direzione generale Information Society si estende
anche ai media; dal , la nuova Direzione generale convergente viene ribattezzata DG
Connect.
. La proposta originaria della Commissione europea recitava: Member States shall
guarantee the independence of national regulatory authorities and ensure that they exercise
their powers impartially and transparently. . National regulatory authorities shall provide
each other and the Commission with the information necessary for the application of
the provisions of this Directive . Al fine di meglio comprendere il disegno complessivo
perseguito dalla Commissione, mette conto richiamare anche la proposta per uno specifico
considerando in tema di indipendenza e cooperazione tra ANR: Regulators should
be independent from national governments as well as from audiovisual media service
providers in order to be able to carry out their work impartially and transparently and to
contribute to pluralism. Close cooperation among national regulatory authorities and the
Commission is necessary to ensure the correct application of this Directive .

Antonello De Tommaso

vari Stati membri in sede di Consiglio, hanno tuttavia fatto s che lesito che finale della riforma fosse piuttosto modesto in relazione a tale
aspetto. Lart. della direttiva SMAV lascia infatti agli Stati membri la
definizione di misure appropriate per la cooperazione con la Commissione, facendo solo un generico riferimento ai rispettivi competenti
organismi regolamentari indipendenti , mentre il considerando
chiarisce che gli Stati membri sono liberi di definire gli strumenti
giuridici pi appropriati in funzione delle loro rispettive tradizioni
giuridiche e istituzioni, in particolare la forma dei loro competenti
organismi di regolamentazione indipendenti, per poter svolgere il
proprio lavoro, nellattuazione della presente direttiva, in modo imparziale e trasparente , diluendo molto il potenziale di armonizzazione
istituzionale insito nella proposta originaria. La discrezionalit riconosciuta agli Stati membri dalla formulazione finale della direttiva
stata pienamente utilizzata in numerosi casi e, ad oggi, in effetti, il
panorama dei regolatori che operano a livello nazionale , come si
gi accennato, piuttosto eterogeneo, in termini di profilo istituzionale, ambito geografico e aree di competenza. Tale dato non facilita
evidentemente n la cooperazione bilaterale e a rete tra regolatori nazionali, n linterlocuzione comune tra regolatori nazionali e
Commissione.
In tale contesto, il modello delle comunicazioni elettroniche tenta
di fungere da traino per un approccio convergente; a livello regolamentare, proprio lAGCOM a porsi come punto di contatto tre i
due mondi, promuovendo occasioni e dinamiche di collaborazione
intersettoriale. Nel corso del mandato di presidenza ERG , lAGCOM organizza il primo evento congiunto ERG-EPRA, nellambito
del quale, anche con la partecipazione di associazioni ed operatori
di settore, ci si propone di individuare temi e approcci comuni a filoni convergenti ; sempre in ambito EPRA, lAGCOM continua a
promuovere il proprio modello di regolatore e a stimolare riflessioni
e dibattiti sullassetto istituzionale e sullindipendenza dei regolatori
. A valle di tale iniziativa, lesperimento di mettere attorno a tavolo i regolatori dei
due settori sar sporadicamente ripreso; nel marzo , il BEREC ha organizzato un
workshop dedicato ad una riflessione sulle prospettive regolamentari dei media nellera
digitale (cui hanno partecipato anche rappresentanti dellEPRA e di regolatori nazionali
dellaudiovisivo); varie iniziative ed occasioni di dialogo multilaterale sono state intraprese
negli anni dai vari regolatori convergenti esistenti in ambito UE.

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

audiovisivi.
La percezione che il contesto istituzionale europeo sia carente
sotto il profilo degli organismi e degli strumenti di cooperazione
regolamentare peraltro diffusa, sia tra i regolatori nazionali, sia in
sede europea.
la stessa Commissione a percepire lesigenza di un contatto pi
diretto e strutturato con i regolatori di settore, non mediato attraverso
i rispettivi Governi nellambito del Comitato di Contatto e focalizzato
sulle priorit regolamentari europee.
La Commissione inizia quindi a convocare, in modo episodico, ma
con cadenze sempre pi regolari, incontri tematici con i regolatori
dellaudiovisivo, per approfondire temi regolamentari e di mercato di
particolare attualit.
Nel gennaio , nel suo rapporto finale alla Commissione europea, il gruppo di alto livello Media Freedom and Pluralism raccomanda, tra le varie iniziative utili a tutelare e rafforzare il pluralismo e
la libert despressione dei media in Europa, listituzione di regolatori
nazionali effettivamente indipendenti, dotati di adeguate competenze
(tra cui spicca il chiaro richiamo ai poteri di enforcement e sanzionatori) e costruiti secondo un modello organizzativo comune, nonch
la creazione di una rete di regolatori indipendenti, sul modello di
quella esistente nel settore delle comunicazioni elettroniche, finalizzata allo scambio di expertise e alla identificazione di best practice
regolamentari.
Analoga indicazione emerge dagli esiti della consultazione pubblica lanciata dalla Commissione europea nel marzo in tema di
indipendenza dei regolatori nazionali; la larga maggioranza delle risposte pervenute (significativamente indirizzate dalle puntuali domande
poste a consultazione dalla Commissione in tema di coordinamento istituzionale) ha evidenziato un forte supporto al rafforzamento
dellindipendenza dei regolatori e degli strumenti di cooperazione
regolamentare europea .
. Informazioni di dettaglio sulla genesi e le attivit dellHigh Level Group ed il
rapporto finale sono disponibili al sito http://ec.europa.eu/digital-agenda/en/news/
high-level-group-media-freedom-and-pluralism.
. Sui
questi
posto
a
consultazione
e
sulle
risposte
pervenute,
si
veda
http : / / ec . europa . eu / digital-agenda / en / news /
public-consultation-independence-audiovisual-regulatory-bodies-read-contributions.

Antonello De Tommaso

Parallelamente, anche il Parlamento europeo decide di esercitare


un ruolo di indirizzo del dibattito sullassetto istituzionale del settore
dei media; la risoluzione sulla definizione di standard per la libert
dei media in Europa del maggio invita esplicitamente i regolatori
nazionali dellaudiovisivo a cooperare e coordinare le proprie attivit
attraverso la creazione di una associazione di regolatori dei servizi
media audiovisivi.
Infine, nel novembre , le conclusioni del Consiglio europeo
invitano gli Stati membri ad assicurare lindipendenza delle loro ANR
del settore audiovisivo e la Commissione a rafforzare, sia pure attraverso misure non legislative, la cooperazione tra ANR nel settore dei
servizi media audiovisivi; tale posizione assume un particolare significato politico, dal momento che proviene da un organismo espressione
degli Stati membri (i quali, come sopra ricordato, sono stati tra i pi
forti oppositori alle proposte del ).
Inquadrati in tale contesto istituzionale, risultano quindi chiari gli
obiettivi alla base delliniziativa assunta dalla Commissione europea di
istituire, con una decisione del febbraio , il Gruppo dei regolatori
europei dei servizi media audiovisivi (European Regulators Group
for Audiovisual Media Services - ERGA).
LERGA nasce come advisory group della Commissione europea,
con il mandato di fornire supporto alla Commissione sullimplementazione del quadro normativo di settore e sulle prospettive di riforma
e di costituire un luogo di scambio di esperienze e buone prassi regolamentari, contribuendo per tal via al consolidamento dellobiettivo
di un mercato interno dei servizi media audiovisivi in Europa.
La natura dellatto istitutivo e larchitettura organizzativa in esso
delineata rendono lERGA assimilabile allERG. La decisione istitutiva,
piuttosto leggera, fissa alcuni principi istituzionali ed organizzativi di
base, lasciando ampia autonomia allorganismo di definire le proprie
regole interne di funzionamento. Tutti i principali elementi delineati
dalla decisione confermano la fortissima similitudine con il modello
ERG: dalla piena partecipazione riservata ai regolatori del Stati
membri , al ruolo della Commissione di gestore del Segretariato
. Decisione C-/, febbraio .
. Anche in seno allERGA, sulla base di un generico riferimento dellart. , comma
, della Decisione istitutiva, le regole di procedura interne (art. ) prevedono la parteci-

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

permanente; alla presidenza annuale assicurata a rotazione da ciascun


membro, allarticolazione delle attivit tecniche mediate gruppi di
lavoro composti da esperti delle ANR. Particolarmente interessante
ed emblematica invece la locuzione con cui la decisione si riferisce
alle istituzioni titolate a partecipare allERGA: larticolo prevede che
il gruppo sia composto da organismi regolatori indipendenti nazionali
nel settore dei servizi media audiovisivi, rappresentati al loro massimo
livello, dai rispettivi Presidenti o lori delegati; la decisione non pu
peraltro ignorare la variegata natura istituzionale dei soggetti che a
livello nazionale sono chiamati allimplementazione della normativa
europea e prevede che, nel caso di Stati membri in cui non esista una
ANR, allERGA siano ammessi a partecipare altri soggetti, identificati
mediante specifiche procedure.
Le regole di procedura fissano quindi nel dettaglio i meccanismi
di funzionamento della piattaforma, ancora una volta attingendo a
piene mani dallesperienza di altri settori ; la descrizione del ruolo del
Presidente come primus inter pares ed il ruolo di supporto fornito dalla
troika nella gestione della rete, larticolazione delle attivit operative
in un comitato di sherpa (il c.d. contact network) e in gruppi di
lavoro tecnici, la definizione delle priorit mediante un programma di
lavoro annuale, sono tutti elementi tratti dai modelli di cooperazione
regolamentare gi testati nelle comunicazioni elettroniche (ERG ed
RSPG) e servizi postali (ERGP).
Nonostante le forti specificit nazionali che caratterizzano il settore
audiovisivo, le ANR hanno accolto con entusiasmo listituzione dellERGA e la prospettiva di una pi forte cooperazione; il progresso
tecnologico e la rapidit dello sviluppo del mercato, che si avvia a
pazione, a titolo di osservatori, delle ANR dei Paesi candidati alladesione allUE e dei
Paesi EEA/EFTA. inoltre prevista la partecipazione, come osservatori, dellEPRA e
dellOsservatorio europeo sullaudiovisivo.
. Le Autorit convergenti (e, tra esse, lAGCOM) hanno svolto un ruolo di indirizzo
nellambito del gruppo di lavoro ristretto, incaricato di scrivere le regole di procedura
dellERGA, mettendo a fattor comune lesperienza maturata nei contesti delle comunicazioni elettroniche e dei servizi postali. A tal riguardo si ricorda che in dei Stati
membri la regolamentazione dei servizi postali assegnata alle ANR titolari di competenze
in materia di comunicazioni elettroniche e che, a partire dal (istituito con Decisione
della Commissione europea /C / attivo in Europa lERGP, titolare di competenze consultive in materia di regolamentazione dei servizi postali ed assimilabile allERG
(ancorch incardinato nella Direzione Generale Internal Market).

Antonello De Tommaso

frantumare le tradizionali barriere con gli altri settori della comunicazione, infatti, richiedono oggi delle risposte quanto pi possibile
univoche e lERGA, da questo punto di vista, potr svolgere unattivit
sinergica rispetto a quella dei regolatori nazionali.
La prima riunione dellERGA si tenuta nel marzo ; il Gruppo
ha adottato le proprie regole di procedura interne ed ha designato alla
presidenza il regolatore francese CSA per il biennio -. Pochi
mesi dopo, in occasione della plenaria dellottobre , lERGA gi
stato in grado di produrre importanti risultati, in primo luogo approvando allunanimit (ancora una volta con il coordinamento AGCOM)
una dichiarazione di alto livello sullimportanza di un chiaro e pi articolato riconoscimento di effettive prerogative dindipendenza da parte
della legislazione europea e ponendosi a disposizione delle istituzioni
europee per sviluppare idee e proposte al riguardo in occasione della
prossima riforma della direttiva SMAV. LERGA ha inoltre individuato
una serie di temi da approfondire nel corso del , con lobiettivo
di definire posizioni comuni e farsi trovare pronto per fornire input
al processo di riforma: tra essi, oltre al citato tema dellindipendenza
delle ANR, lERGA approfondir ladeguatezza dellattuale ambito
dapplicazione del quadro settoriale (la c.d. giurisdizione materiale) e dellattuale criterio di collegamento, individuato dalla direttiva
AVMS nel criterio del Paese dorigine (la c.d. giurisdizione territoriale) alle nuove modalit di fruizione dei contenuti e alle conseguenti
mutate esigenze di protezione degli utenti europei .

. Prospettive di sviluppo
Il futuro dei termini e delle modalit della cooperazione regolamentare nei settori delle comunicazioni elettroniche e dellaudiovisivo
tutto da esplorare; il contesto tecnologico e di mercato in perenne e
sempre pi rapido mutamento, rendendo particolarmente complesso
disegnare un modello regolamentare che sia a prova di futuro.
. LHigh Level statement ERGA sullindipendenza dei regolatori dellaudiovisivo
e il programma di lavoro sono disponibili al sito http://ec.europa.eu/digitalagenda/en/news/second-meeting-european-regulators-group-audiovisual-mediaservices-erga-focus-regulatory

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

Le contingenti scadenze istituzionali hanno daltro canto condotto


al recente avvicendamento, pressoch in parallelo, di due dei principali
attori istituzionali europei, la Commissione europea (insediatasi il
novembre) e il Parlamento europeo (insediatosi il luglio), rendendo
le prospettive di riforma dei due settori ancora pi incerte.
Il tutto in uno scenario di perdurante crisi economica che, se da
un lato stimola le istituzioni alla promozione di dinamiche innovative in grado di trarre lEuropa fuori dalle secche, soprattutto nei
settori in grado di agire da volano alla ripresa quale quello dellICT,
dallaltro registra una crescente difficolt nel finanziare progetti di
ammodernamento infrastrutturale ambiziosi, sia per mano pubblica
che privata.
In tale contesto estremamente fluido, tuttavia possibile, sulla
base degli elementi a disposizione e dellesperienza sin qui maturata e
frettolosamente riassunta nelle pagine precedenti, formulare alcune
ipotesi circa la direzione in cui si muover la regolamentazione a
venire.
Rilevanti indicazioni possono pervenire dalliter legislativo relativo
alla citata proposta di regolamento europeo Telecom Single Market,
i cui esiti potrebbero comportare non solo immediati cambiamenti
del diritto positivo di settore, ma anche fornire importanti indicazioni
circa le priorit dellagenda regolamentare del prossimo futuro.
Non certo questa la sede per approfondire il contenuto delle
singole proposte della Commissione europea , quanto piuttosto loccasione per estrapolare, a partire dai temi al centro del dibattito, alcune
indicazioni sulle possibili linee evolutive della legislazione europea di
settore. La Commissione dimostra infatti una forte determinazione a
procedere nel cammino verso una centralizzazione europea degli strumenti regolamentari, pressoch a tutto campo e, inevitabilmente, ad
una sempre maggiore integrazione istituzionale tra i soggetti preposti
alla regolamentazione del comparto delle comunicazioni elettroniche;
tutti gli istituti, apparentemente eterogenei, inseriti nella proposta
di regolamento trovano infatti un minimo comune denominatore
proprio nel conseguimento dellobiettivo di una gestione centralizzata
. Limitandoci allanalisi critica delle proposte della Commissione fornita congiuntamente dalle ANR in seno al BEREC, si vedano i documenti BEREC richiamati alla nota n.
, supra.

Antonello De Tommaso

dei processi regolamentari a livello europeo . La specifica attenzione


dedicata dalla Commissione alla governance del BEREC conferma
daltro canto la rilevanza che la dimensione istituzionale ricopre, in
prospettiva, nel disegno di ordinamento europeo delle comunicazioni
elettroniche .
Sar quindi particolarmente importante verificare lequilibrio istituzionale sul quale si attester leventuale nuovo regolamento europeo;
ci costituir il punto di partenza per la prossima revisione complessiva del quadro legislativo europeo delle comunicazioni elettroniche. Al
momento della stesura del presente contributo, il Parlamento europeo
ha concluso la prima lettura del regolamento, apportando numerose
e significative modifiche alle proposte della Commissione, mentre
il Consiglio europeo sta ancora discutendo, sotto la presidenza di
turno italiana, i dettagli tecnici della proposta; ancorch sia difficile
azzardare previsioni sulla sorte stessa del processo legislativo, ad oggi,
sembra di poter affermare che molte delle decisioni pi radicali in
termini di centralizzazione regolamentare siano destinate ad essere
accantonate .
Un altro fondamentale fattore, sia per le sorti del Telecom Single
Market, sia nella pi ampia prospettiva di riforma, costituito dalla
linea operativa abbozzata dalla nuova Commissione europea; le prime
indicazioni fornite dalla nuova Commissione europea indicano una
continuit di indirizzo ed, anzi, un rafforzamento della spinta centralizzatrice, unita ad una rinnovata attenzione alle dinamiche convergenti
(che erano rimaste un po sullo sfondo dalla proposta Telecom Single
Market).
La lettera di intenti indirizzata dal neo-Presidente della Commis. Si pensi, a mero titolo di esempio, alle proposte in tema di gestione dello spettro
radioelettrico (materia nella quale si propone lintroduzione di uno scrutinio della commissione sulla definizione nazionale delle aste per lassegnazione delle frequenze) e alla
proposta introduzione di un potere di veto della Commissione rispetto ai rimedi che le
ANR intendano imporre in capo ad operatori c.d. europei (cio operativi in pi Stati
membri).
. La proposta della Commissione europea prevede di dotare il BEREC di una presidenza professionale (in luogo dellattuale sistema che prevede una presidenza annuale a
rotazione, gestita da uno dei membri) e di riconoscere alla stessa Commissione un ruolo
formale nel processo di selezione del presidente BEREC.
. Fa eccezione il tema dello spettro radio, su cui il Parlamento europeo sposa in pieno
lapproccio della Commissione europea.

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

sione europea, Jean-Claude Juncker, al nuovo Commissario per leconomia e la societ digitali, Gunther Oettinger, pone laccento, in
chiave anti-ciclica, proprio sullobiettivo del mercato unico digitale,
da conseguire attraverso unambiziosa riforma legislativa delle comunicazioni elettroniche, nella quale allarmonizzazione regolamentare
si associ una rafforzata tutela della riservatezza online ed un approccio
pi coerente alla gestione dello spettro radio nellUnione . In tale
contesto, si inscrivono anche le varie dichiarazioni pubbliche rilasciate
sia dal Presidente Juncker, sia dal Commissario Oettinger, in relazione
allesigenza di semplificare il panorama istituzionale europeo e di riaprire un dibattito sullopportunit della costituzione di un regolatore
europeo delle comunicazioni elettroniche.
Anche i tempi previsti per il lancio del processo di riforma (sei mesi
dallinsediamento della Commissione), ancorch indicativi, danno
la misura dellurgenza che la nuova Commissione annette ad un
intervento di forte integrazione regolamentare, anche sotto il profilo
degli assetti istituzionali.
Il mandato delineato per la nuova Direzione Generale per leconomia e la societ digitali lascia inoltre presagire passi avanti anche
nel processo di convergenza; nel vedere confermate le tradizionali
competenze in materia di comunicazioni elettroniche e audiovisivo,
il mandato della nuova DG Connect pone un forte accento sullesigenza di un approccio unitario ai temi della protezione dei dati e
alla cyber-security nellera di Internet e si estende significativamente
anche allammodernamento della disciplina del diritto dautore, al
fine di sviluppare unindustria creativa europea.
Le tempistiche di lancio, pressoch coincidenti, dei vari processi
di riforma dovrebbero semplificare una riflessione contestuale sul-

. La struttura della nuova Commissione europea presenta peraltro alcuni tratti fortemente innovativi, la cui portata operativa ancora da comprendere; la nuova Commissione
si articola infatti, oltrech nelle tradizionali Direzioni generali, assegnate alla responsabilit
di un Commissario, in alcune posizioni di vice-presidente, incaricate, a quanto dato
di capire dalle informazioni attualmente disponibili, di coordinare progetti prioritari che
richiedono il coinvolgono pi Direzioni generali. In relazione ai temi afferenti il comparto
allargato delle comunicazioni, in particolare, prevista una stretta collaborazione tra la DG
Connect e la vice-presidenza per il Digital Single Market, assegnata allestone Andrus Ansip,
destinata con tutta probabilit ad esplicarsi in primo luogo in relazione alla definizione delle
prossime proposte di riforma legislativa.

Antonello De Tommaso

le nuove esigenze regolamentari in senso convergente e olistico ,


aprendo unampia riflessione sulle pi recenti dinamiche di mercato,
con particolare riferimento ai processi in corso nel nuovo ecosistema
digitale ed agli eventuali portati regolamentari.
Tale esigenza di un approccio coordinato stata peraltro gi avvertita ed indirizzata dalle attuali piattaforme di cooperazione settoriali
europee nei rispettivi programmi di lavoro. Il BEREC ha gi qualificato come attivit prioritaria il lavoro sulla prossima revisione del
quadro normativo delle comunicazioni elettroniche, sia nellambito
del proprio programma di lavoro , che della strategia per il periodo -; in tale ambito, proseguir il lavoro di individuazione
delle aree del vigente quadro normativo europeo suscettibili di revisione, con particolare attenzione agli eventuali riflessi regolamentari
dei processi di convergenza tecnologica in termini di servizi e applicazioni forniti sulla piattaforma internet. Parimenti, lERGA ha avviato
riflessioni analoghe, per far fronte ai diversi profili regolamentari
potenzialmente incisi dallattivit dei c.d. Content and Application
Providers (CAPs) od over-the-top (OTT).
Nellambito di un simile contesto istituzionale e di mercato, lItalia,
grazie allintuizione del legislatore del , appare dotata dellassetto
ideale per affrontare le sfide poste dal nuovo ecosistema digitale e
sviluppare un dialogo con la Commissione europea su tutti i dossier
di prossima discussione. Il beneficio di poter contare su un regolatore
nativo convergente si dispiega quotidianamente nella capacit del
personale dellAutorit di contribuire attivamente a tutte le attivit
che si sviluppano nel comparto delle comunicazioni ed , come sopra
in pi occasioni ricordato, concretamente testimoniato dai numerosi
incarichi e ruoli di coordinamento assegnati al personale dellAGCOM
nelle varie piattaforme settoriali.
Resta tuttavia da verificare come le politiche nazionali interpreteranno le linee evolutive della semplificazione istituzionale e della
. Oltre alle tempistiche annunciate per la riforma della disciplina europea delle comunicazioni elettroniche, attualmente in corso un approfondimento in merito alle eventuali
esigenze di revisione della direttiva SMAV e della direttiva //CE, in materia di
protezione dei dati personali (anchessa formalmente rientrante nel pacchetto telecom),
secondo il recentissimo strumento denominato REFIT - Commissions regulatory fitness
and performance programme finalizzato a definire una regolamentazione pi snella,
efficace e meno costosa.

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

regolamentazione della convergenza abbozzate dalla nuova Commissione; pi specificamente, occorrer osservare lattitudine dei governi
dei vari Stati membri nei confronti di possibili ulteriori passi in avanti
nel processo di integrazione europea nella disciplina dei mercati delle
comunicazioni.
Tale attitudine tuttaltro che scontata, dal momento che comporta
per tutti i governi nazionali, allo stesso tempo, un riconoscimento
di competenze sempre pi ampie ai regolatori nazionali (oltrech la
garanzia che tali competenze possano essere esercitate in modo del
tutto indipendente) e la cessione di una serie di poteri a Bruxelles (alla
Commissione europea o ad altri enti o organismi centralizzati). Si
assiste, al contrario, da qualche tempo, in vari contesti nazionali, ad
una profonda riconsiderazione del modello istituzionale delle autorit
indipendenti di settore e talvolta ad una ridefinizione complessiva
del riparto delle responsabilit regolamentari tra regolatori e organismi ministeriali; in alcuni casi, sotto la spinta della crisi economicofinanziaria, la riforma del set-up dei regolatori si inscrive in pi ampi
processi fisiologici di riorganizzazione amministrativa finalizzati alla
razionalizzazione della spesa e al miglioramento dellefficienza operativa. In altri casi, invece, lintervento, con una matrice pi prettamente
politica, sembra avere intenti di complessiva ridefinizione dei ruoli
e finisce con il ricondurre in capo al governo rilevanti competenze
regolamentari sui settori economici liberalizzati, in contrasto con il
diritto europeo .
. Nellambito di misure di razionalizzazione della spesa pubblica e di miglioramento
dellefficienza amministrativa, alcuni Paesi europei, quali Paesi Bassi e Spagna, hanno
proceduto ad un accorpamento di diverse ANR settoriali, istituendo cos un singolo regolatore nazionale multi-utility; in alcuni casi, si inoltre effettuata una riallocazione delle
competenze settoriali tra Autorit e organi ministeriali. Questi processi hanno dato adito
ad un dibattito in Europa circa la compatibilit di tali provvedimenti nazionali con i presidi
che il diritto comunitario appronta rispetto alle prerogative di indipendenza dei regolatori
delle comunicazioni elettroniche ed anche rispetto al tema della disponibilit delle risorse
necessarie per svolgere le funzioni regolatorie demandate; sui possibili impatti di alcune
misure nazionali di riorganizzazione, in particolare sullefficacia della regolamentazione
settoriale, si espresso anche il BEREC, con una dichiarazione del novembre (BEREC
statement on independence of NRAs). Per un approfondimento in merito alle determinanti
istituzionali di una regolamentazione efficace si richiamano gli studi, cui lAGCOM ha
partecipato attivamente, svolti in ambito OCSE (OECD Best Practice Principles for Regulatory
Policy: The Governance of Regulators, documento del che reca linee guida sul piano della
governance per unefficace operativit dei regolatori economici) e dal Centre on Regulation

Antonello De Tommaso

Non certo compito del presente contributo offrire un punto di


vista su questioni eminentemente politiche; sotto un profilo tecnico,
la sensazione tuttavia che unanalisi economica dei mercati nazionali,
svolta a cura di organismi, quali le ANR, qualificati, indipendenti
e pienamente consapevoli delle dinamiche di mercato nazionali e
delle conseguenti esigenze regolamentari (in linea con il principio
di sussidiariet) sia ineludibile e che pertanto ogni spinta nazionale a
riconquistare alla politica aree di regolamentazione oltrech in alcuni
casi illegittima (come nel settore delle comunicazioni elettroniche)
sia in ogni caso anacronistica e destinata a fallire.
daltro canto sensato riflettere sullopportunit di una rivisitazione del vigente modello istituzionale, al fine di poter affrontare
adeguatamente le nuove sfide poste dai mercati. Una revisione della
soluzione disegnata dal legislatore europeo del ed un passo avanti
nel processo di integrazione istituzionale appaiono sviluppi prevedibili ed, in qualche misura, ragionevoli, al fine di potenziare i raccordi
orizzontali tra ANR e verticali con la Commissione e, per tale via,
affrontare in modo ancor pi coeso le questioni regolamentari del
prossimo futuro.
Come gi in occasione della passata review, la discussione relativa allistituzione di un c.d. euro-regolatore pare quindi destinata a
tornare dattualit.
Il tema appare particolarmente complesso e scivoloso, non solo sotto il profilo politico, ma anche sotto un profilo squisitamente giuridico;
al di l dellaccattivante formula regolatore europeo, comunemente
adottata per semplificare il concetto di una centralizzazione delle competenze regolamentari a livello sovra-nazionale, occorre riflettere con
attenzione su cosa tale formula significhi in concreto, alla luce delle
condizioni (invero, piuttosto restrittive) alle quali la Commissione
europea pu, alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia
dellUnione europea, delegare competenze ad enti decentrati . Le
in Europe (CERRE ), Code of Conduct and Best Practices for the setup, operations and procedure
of regulatory authorities.
. Tali condizioni, tradizionalmente definite sulla base della risalente dottrina Meroni
(che prende il nome dalla nota sentenza della Corte di giustizia UE, giugno , causa
C-/, Meroni c. High Authority), hanno in realt subito profondi adattamenti nella concreta
declinazione dei poteri riconosciuti alle numerose agenzie europee (riconoscendo, in alcuni
casi, un elevato grado discrezionalit).

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

obiezioni sopra descritte in relazione alla proposta formulata dalla


Commissione nel per la creazione dellEECMA resterebbero
intatte nei confronti di un organismo che si configurasse come una
classica agenzia europea ed avesse di fatto compiti esclusivamente
consultivi e di implementazione tecnica di decisioni regolamentari
assunte dalla Commissione europea.
Ad avviso di chi scrive, il punto di partenza per una riforma che sia
in grado di orientare le tendenze evolutive in atto nei mercati delle
comunicazioni elettroniche dovrebbe essere costituito dalla creazione
di un solido e moderno sistema di regolatori settoriali nazionali, dotati
di adeguate prerogative di indipendenza e qualificazione tecnica e
titolari di un insieme di competenze omogeneo nel territorio dellUnione ed adeguato allo svolgimento dei compiti che il nuovo quadro
regolamentare assegner loro. La percezione dellimportanza che i
regolatori nazionali chiamati a collaborare tra loro e con le istituzioni
europee siano titolari delle medesime garanzie di indipendenza e del
medesimo alveo di competenze istituzionali a livello nazionale ha
trovato recentemente un primo riconoscimento formale da parte del
Parlamento europeo, in occasione della risoluzione di prima lettura
relativa alla proposta di regolamento Telecom Single Market .
Alla luce delle dinamiche convergenti sopra richiamate, un approccio coordinato agli imminenti processi di riforma delle relative
discipline settoriali potrebbe addirittura spingersi a considerare una
linea pi ambiziosa ed aprire una riflessione sullopportunit di definire un modello europeo di regolatore nazionale convergente, dotato
cio di tutte le competenze necessarie per aggredire i nuovi fenomeni
comuni a mercati o tematiche adiacenti; una tale evoluzione istituzio. La proposta di emendamento dellart. , comma -bis, della direttiva quadro presentata dal Parlamento europeo prevede che ogni ANR sia titolare di un set omogeneo e
piuttosto ampio di competenze in relazione ai vari aspetti della disciplina europea delle
comunicazioni elettroniche; in particolare, la proposta fa riferimento a competenze in tema
di regolamentazione asimmetrica ex ante, numerazione, assegnazione dei nomi a dominio
e indirizzamento, co-ubicazione e condivisione di elementi della rete e risorse correlate,
risoluzione delle controversie tra imprese, servizio universale (accessibilit delle tariffe,
qualit del servizio fornito dalle imprese designate e calcolo del costo degli obblighi di
servizio universale), vigilanza sui servizi al dettaglio, contratti, della trasparenza e pubblicazione delle informazioni, qualit del servizio, garanzia di accesso e di scelta equivalenti
per gli utenti finali disabili, servizi di emergenza e del numero di emergenza unico europeo, accesso a numeri e servizi, fornitura di prestazioni supplementari e agevolazione del
cambiamento di fornitore, autorizzazioni ex direttiva //CE e direttiva //CE.

Antonello De Tommaso

nale sarebbe daltro canto coerente con la recente ridefinizione del


perimetro delle competenze della DG Connect, con ci semplificando
anche le forme del dialogo verticale tra Commissione e regolatori
nazionali. Tale riflessione dovrebbe in ogni caso tenere conto delle
diverse architetture istituzionali messe a punto e gi operanti nei vari
ordinamenti statali con riferimento alla disciplina dei settori in esame
e, pertanto, di costi e benefici, anche in termini di efficienza regolamentare, associati alleventuale definizione di un modello europeo di
regolatore convergente.
Prendendo le mosse dallauspicabile coordinamento del mandato istituzionale dei regolatori nazionali, una possibile direzione per
una riforma dei meccanismi di cooperazione regolamentare a livello
europeo potrebbe essere quindi rappresentata da un ulteriore rafforzamento dellattuale sistema centrato sul BEREC, la cui natura bottom
up andrebbe in ogni caso preservata, al fine di assicurare allorganismo una sufficiente expertise tecnica alla regolamentazione settoriale
il necessario aggancio con le specificit tecnologiche e di consumo
dei vari mercati nazionali. In questa chiave, il conferimento al BEREC
di una governance maggiormente stabile ed il rafforzamento della
struttura di supporto del BEREC Office non suonerebbero come una
lesione delle prerogative di indipedenza delle ANR, ma si configurerebbero anzi quali strumenti di potenziamento operativo del BEREC
stesso. In occasione della riforma del , tra i vari modelli istituzionali presi in considerazione, si arriv a discutere, ancorch in chiave
puramente teorica, dellipotesi di trarre ispirazione dal modello di
governance adottato dal sistema di cooperazione tra Banche centrali
(SEBC), formalizzato allinterno del Trattato, come soluzione utile a
contemperare lesigenza di una armonizzazione regolamentare forte e il radicamento dellintero sistema nella pratica quotidiana delle
singole Autorit sue componenti. Tale riflessione potrebbe tornare
dattualit, anche in considerazione del ruolo chiave riconosciuto dalle
istituzioni europee alle dinamiche di sviluppo delleconomia digitale
come volano per la crescita, linnovazione e loccupazione dellintero
Continente.
Oltre a riflettere sulle modalit di potenziamento delle dinamiche di
cooperazione gi esistenti, potrebbe infine essere appropriato riflettere sullintroduzione di occasioni e strumenti per facilitare il confronto
e la collaborazione tra le piattaforme attive in settori contigui, al fine

Modelli di cooperazione regolamentare sovranazionale nel solco della convergenza

di gestire il carattere sempre pi inter-settoriale dei fenomeni .


Si tratta, bene ripeterlo e sottolinearlo conclusivamente, di primi
spunti di riflessione personali, basati su unanalisi delle dinamiche tecnologiche e di mercato nel comparto allargato delle comunicazioni;
lesperienza dei processi di riforma legislativa sin qui maturata insegna
tuttavia che, soprattutto in materia di assetti istituzionali, tali percorsi
tendono a procedere con gradualit e che, con tutta probabilit, anche
le proposte legislative della Commissione europea non si spingeranno
ad un ridisegno radicale degli attuali assetti. Gi dai prossimi mesi, si
potr comprendere il grado di ambizione delle istituzioni europee e
nazionali nellaffrontare le nuove sfide regolamentari ed istituzionali,
verificando la propensione di tutti gli attori in campo per un approccio evolutivo, ovvero per un pi radicale cambio di paradigma. In
ciascuno dei due scenari, lAGCOM, come costantemente accaduto a
partire dalla sua istituzione, non far certamente mancare il proprio
contributo di pensiero e iniziativa al dibattito europeo.

. Strumenti di collaborazione sono gi stati attivati dal BEREC sia con lRSPG che
con ENISA, mentre ipotesi di collaborazione con lERGA sono state incluse nel piano
strategico BEREC -.

I quindici anni dellAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni


ISBN 978-88-548-8268-3
DOI 10.4399/97888548826837
pag. 151165 (dicembre 2014)

LAutorit per le garanzie nelle comunicazioni


nella dimensione costituzionale
F D

: . Premessa, . La legittimazione dellAGCOM nel sistema costituzionale, . AGCOM e tutela dei principi costituzionali
in materia di comunicazione e informazione, . Lindipendenza
dellAGCOM, . Considerazioni conclusive, .

. Premessa
LAutorit per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), per il settore in cui opera e per i poteri di cui dispone, chiamata a svolgere
un ruolo cruciale nella garanzia e promozione di alcuni fondamentali
valori costituzionali. Tra questi rientrano, in particolare, quelli che
attengono alla libert e segretezza delle comunicazioni, al pluralismo
delle fonti informative, alla libera concorrenza tra le imprese e alla
tutela degli utenti dei servizi di comunicazioni.
Se guardiamo al mondo della comunicazione di oggi e lo confrontiamo con quello di quindici anni fa non vi dubbio che, in linea
generale, si registra un forte progresso verso la realizzazione di tali
principi. LUnione europea ha imposto la liberalizzazione dei mercati
delle comunicazioni, tradizionalmente caratterizzati dalla presenza
di monopoli statali, e ha introdotto nuove regole per tenere conto
della rivoluzione tecnologica che ha comportato un radicale cambiamento nel mondo delle comunicazioni. Lintroduzione di tecniche
di digitalizzazione e di compressione delle informazioni, com
noto, ha determinato la cosiddetta convergenza tra telecomunicazioni,
media e tecnologie dellinformazione. Il passaggio dalla tecnologia
analogica a quella digitale, inoltre, ha permesso il superamento di
quella scarsit delle risorse trasmissive che, per lungo tempo, ha costituito il principale ostacolo allo sviluppo di un effettivo pluralismo.
Tutto questo ha favorito la progressiva creazione anche in Italia di un

Filippo Donati

mercato concorrenziale, caratterizzato dalla presenza di una pluralit


di imprese che offrono servizi di informazione e di comunicazione
tra cui gli utenti possono liberamente scegliere in base al tipo, alla
qualit e al prezzo del prodotto.
Non vi quindi dubbio che, oggi, le concrete possibilit di esercizio della libert di comunicazione e di informazione sono maggiori
rispetto a quelle di quindici anni fa.
LAGCOM ha contribuito in maniera significativa a questo cambiamento, attraverso lesercizio dei propri poteri regolatori, amministrativi e giustiziali in tutto il settore delle comunicazioni. Sotto
questo profilo lAGCOM ha quindi svolto un importante ruolo per la
promozione e la tutela dei diritti costituzionali che rilevano in questo
campo. Ci rende opportuna una breve riflessione sullinquadramento
dellAGCOM nel nostro sistema costituzionale.
. La legittimazione dellAGCOM nel sistema costituzionale
I costituenti non potevano certamente immaginare che unautorit
indipendente, estranea sia al potere giudiziario sia al circuito della
democrazia rappresentativa, potesse essere chiamata a svolgere un
ruolo significativo nella tutela e promozione dei principi costituzionali.
Oggi, invece, sono molte le autorit indipendenti che esercitano
rilevanti funzioni amministrative, normative e giustiziali in settori
strategici del nostro ordinamento, nei quali vengono in gioco diritti
che vantano una copertura costituzionale. Non solo lAGCOM, ma
anche lAutorit garante della concorrenza e del mercato, la Commissione Nazionale per le Societ e la Borsa, lAutorit per la tutela dei
personali, lAutorit per lenergia elettrica e il gas, lAutorit per il
controllo sullo sciopero nei servizi pubblici, la neo istituita Autorit
di regolazione dei trasporti, per fare solo alcuni esempi, svolgono
funzioni che incidono per molti aspetti sul godimento e sullesercizio
di fondamentali diritti costituzionali.
Nel modello introdotto dalla Costituzione del , com noto, i
diritti e le libert fondamentali sono tutelati attraverso gli istituti della
riserva di legge e di giurisdizione. Lidea di fondo sottesa a questo
modello che la disciplina relativa allesercizio di questi diritti deve
essere riconducibile a scelte operate dallorgano direttamente rappre-

LAutorit per le garanzie nelle comunicazioni nella dimensione costituzionale

sentativo dei cittadini, e sindacabili da parte della Corte costituzionale.


La tutela dei diritti affidata al potere giudiziario, cui la Costituzione
riserva una posizione di indipendenza rispetto agli altri poteri (art.
Cost.).
Lamministrazione, cui compete un importante ruolo per la realizzazione dei fini stabiliti dal legislatore, dipende dal Governo, espressione del Parlamento e sottoposto al controllo di tale organo. Nel sistema
adottato dalla Costituzione, stato sottolineato, lamministrazione
deve piegarsi a dare esecuzione (pur mantenendo un certo ambito
di discrezionalit) alle direttive generali del potere politico . Tale
rilievo non superato a seguito della riforma del , che ha previsto
la competenza esclusiva dei dirigenti per ladozione degli atti e provvedimenti amministrativi , riservando agli organi di governo solo
le funzioni di indirizzo politico-amministrativo . Come ha osservato
la Corte costituzionale, infatti, i pubblici uffici, sebbene vincolati ad
operare senza distinzioni di parti politiche , devono pur sempre
agire nellattuazione dellindirizzo politico di maggioranza .
Le autorit indipendenti non sono per riconducibili n al potere giudiziario n al modello di amministrazione delineato dalla Costituzione . Queste autorit, pur avendo natura amministrativa, si
collocano infatti al di fuori del circuito della rappresentanza politicoparlamentare e determinano una rottura della tradizionale organizzazione ministeriale e una deroga al principio della responsabilit
politica del governo per loperato dellamministrazione. La possibilit del legislatore di disciplinare lassetto organizzativo e le funzioni
delle autorit indipendenti non vale certo a sanare la violazione del
principio di legalit e di riserva di legge che discende dallesercizio
dei poteri ad esse conferiti . Analogamente il costante rapporto tra le
autorit indipendenti e le sedi democratiche rappresentative (si pensi
alle relazioni annuali al Parlamento sullattivit svolta o alle frequenti
audizioni dei componenti delle autorit presso le commissioni parla. Cfr. T. M, Diritto costituzionale, Milano, , ss.
. Cfr. ora lart. del d.lgs. marzo , n. .
. Cfr. Corte cost., marzo , n. , sul cosiddetto spoil system.
. Cfr., tra gli altri, G. M, Sul regime amministrativo delle autorit indipendenti,
in Scritti di diritto pubblico delleconomia, Torino, , ss.
. Cfr. M. M, Autorit indipendenti (dir.cost.), in Enc.giur. Treccani, Roma, ,
ss.

Filippo Donati

mentari) pu forse attenuare la violazione del principio democratico ,


ma non vale certo ad eliminare i problemi derivanti dallinserimento
di queste figure nellassetto costituzionale.
Il problema relativo alla compatibilit delle autorit indipendenti
con il nostro sistema costituzionale, com noto, stato lungamente
dibattuto in dottrina.
Una prima impostazione ha cercato di ricondurre anche le autorit
indipendenti allinterno del modello costituzionale di amministrazione. In effetti, come stato sottolineato, mentre la Costituzione
mette la fiducia alla base del rapporto Parlamento-Governo, mette limparzialit e la separazione dalla politica alla base del rapporto
Governo-amministrazione . Il principio di imparzialit dellamministrazione (art. Cost.), stato detto, giustifica scelte normative volte
a garantire la separazione tra politica e amministrazione, come accade appunto per le autorit amministrative indipendenti . In realt la
Costituzione, se certamente impone allamministrazione di operare
in maniera imparziale e quindi al riparo da indebite pressioni provenienti dalla politica, non legittima invece quel grado cos elevato di
indipendenza dagli organi di indirizzo politico che invece rappresenta
la principale caratteristica delle autorit in esame. Inoltre le autorit
indipendenti, ed in particolare lAGCOM, non solo esercitano poteri
amministrativi, ma svolgono anche una importante funzione di tipo
normativo che esula dagli schemi previsti dalla nostra Costituzione.
. Cfr. i rilievi di V. C I, Aspetti costituzionali e giuridici delle autorit, in F.A.
G (a cura di), Lindipendenza delle autorit, Bologna, , ss.
. Cfr. S. C, Dirigenti pubblici: imparzialit o fedelt politica?, in Lamministrazione
italiana, , ss.; cfr. anche M. N, La pubblica amministrazione fra costituzione formale
e costituzione materiale, in Riv. trim. dir. proc. civ., , ss., secondo cui nella costituzione
scritta sono rinvenibili il modello dellamministrazione imparziale si affianca a quelli dellamministrazione quale apparato servente del Governo (art. ) e dellamministrazione
autonomistica e comunitaria (art. ); la tesi ripresa tra gli altri da M. P, Autorit o
amministrazioni indipendenti? Lambito semantico e lidentit concettuale, in A. V., Autorit
indipendenti e principi costituzionali, Atti del convegno di Sorrento dellAssociazione Italiana
dei Costituzionalisti del maggio , Padova, , ss. Contra M. M, Poteri
neutrali e Costituzione, Milano, , ss.
. Cfr. M. C, Autorit amministrative indipendenti e Costituzione, in Riv. dir. cost.,
, ss. Cfr. inoltre, con particolare riferimento alle autorit che svolgono compiti
di aggiudicazione, A. P, Lesercizio di attivit in forme contenziose, in S. C, A.
F (a cura di), I garanti delle regole, Bologna, , ss.; A. M, Autonomia
e indipendenza nellamministrazione dello Stato, in Scritti in onore di M.S. Giannini, Milano,
, ss.

LAutorit per le garanzie nelle comunicazioni nella dimensione costituzionale

Secondo una diversa impostazione, la deroga rispetto al modello


costituzionale di amministrazione potrebbe trovare una valida giustificazione nella particolare natura dei diritti costituzionali affidati
alla cura delle autorit indipendenti (tutela del risparmio, privacy, concorrenza, pluralismo informativo ecc.). I diritti costituzionali, stato
sostenuto, richiedono una attivit di garanzia, incompatibile con la
discrezionalit propria dellazione amministrativa. Lesercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione, si detto, deve
arrestarsi quando in gioco la tutela dei diritti fondamentali . Di qui
la configurazione delle autorit indipendenti come istituzioni delle libert, che trovano una legittimazione direttamente nella prima parte
della Costituzione . Secondo questa impostazione, per, le autorit
indipendenti si dovrebbero limitare ad unattivit di aggiudicazione,
per certi aspetti simile a quello tipica delle autorit giurisdizionali,
compiendo quindi valutazioni di natura tecnica ma non discrezionale . In questa prospettiva stata quindi introdotta la distinzione tra le
autorit di garanzia, che dovrebbero limitarsi a svolgere un ruolo di
controllo sullapplicazione della legge, e le altre autorit, cui sono attribuiti anche compiti di regolamentazione che richiedono unattivit
discrezionale basata sulla comparazione dei diversi interessi in gioco. LAutorit garante della concorrenza e del mercato viene indicata
come esempio di autorit di garanzia, in quanto decide sillogisticamente di casi concreti applicando la legge senza essere sottoposta
a poteri di indirizzo da parte del Governo . Questa impostazione
stata per criticata sotto vari profili: perch in molti casi provvedimenti discrezionali possono incidere su diritti fondamentali , perch la
distinzione tra discrezionalit amministrativa e discrezionalit tecnica
. Cos F. M, Giustizia amministrativa e autorit indipendenti, in Annuario .
Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Milano, , -. Secondo
lAutore la legittimazione delle autorit indipendenti si basa sul fatto che esse sono chiamate
a disciplinare lesercizio di diritti fondamentali previsti dalla Costituzione: il diritto di libert
personale per lAutorit garante della privacy e la libert di iniziativa privata (o sue varianti
connesse allesercizio di attivit economiche) per le altre.
. G. A, Autorit semi-indipendenti ed autorit di garanzia, in Riv. trim. dir. pubbl.,
, ss.
. Cfr., ad esempio, A. P, Autorit amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale,
in Dir. amm., , ss.
. Cfr. G. A, Autorit semi-indipendenti e autorit di garanzia, cit.,.
. Cfr. M. M, Autorit indipendenti (dir.cost.), cit., .

Filippo Donati

spesso in concreto assai difficile, perch anche attivit non discrezionali ben possono determinare la responsabilit del Governo . In ogni
caso ormai appurato che anche le autorit tipicamente considerate
di garanzia (come ad esempio la stessa Autorit antitrust e lAutorit
garante della privacy) di fatto esercitano in vari campi poteri sostanzialmente normativi, e pertanto il problema della loro legittimazione
rimane comunque aperto. In particolare noto che lAGCOM esercita
non solo funzioni controllo e di garanzia, ma anche ampi e incisivi
poteri di regolamentazione.
La difficolt di conciliare lattribuzione di poteri che incidono su
diritti costituzionali ad autorit non riconducibili n al potere giudiziario n a quello esecutivo, ha indotto alcuni autori a individuare
per le stesse una legittimazione di natura procedimentale. Lattivit
delle autorit indipendenti in generale, e dellAGCOM in particolare, si caratterizza infatti per una forte apertura alla partecipazione
di tutti i soggetti portatori degli interessi che rilevano in un determinato settore. Il rapporto diretto con i molteplici soggetti titolari
di interessi nel campo ad esse affidato permetterebbe dunque alle
autorit indipendenti di ottenere una legittimazione democratica dal
basso, ponendosi come centro di tutela e di mediazione di interessi
alternativo rispetto a quello garantito dagli organi di indirizzo politico
e da quelli amministrativi . Tale rapporto con gli interessi sociali,
insieme alla previsione di un adeguato sindacato giurisdizionale sugli
atti delle autorit, permetterebbe di attenuare le perplessit derivanti
dalla deroga ai principi di riserva di legge e di legalit . La trasparenza
del procedimento e la partecipazione di tutti i soggetti interessati, tuttavia, non una prerogativa esclusiva delle autorit indipendenti. Anzi,
dallentrata in vigore della legge sul procedimento amministrativo a
oggi si assistito ad un graduale ma costante passaggio dal modello
dellamministrazione autoritaria e unilaterale verso quello di unamministrazione paritaria e partecipata. Le regole procedimentali seguite
dalle autorit indipendenti non sembrano dunque cos diverse da quel. Cfr. G. M, Sul regime amministrativo delle autorit indipendenti, cit., .
. Cfr. M. P, Le amministrazioni indipendenti, Torino, , ss.; I., Autorit o
amministrazioni indipendenti? Lambito semantico e lidentit concettuale, in A.V., Autorit
indipendenti e principi costituzionali, cit., ss.
. Cfr. M. M, Autorit indipendenti (dir.cost.), cit., ; I., Poteri neutrali e
Costituzione, cit., ss.

LAutorit per le garanzie nelle comunicazioni nella dimensione costituzionale

le applicate (o comunque applicabili) da altri organi della pubblica


amministrazione. Sotto questo profilo non vi sarebbe dunque motivo
per sottrarre importanti settori del nostro ordinamento al potere di
indirizzo e controllo degli organi democraticamente eletti.
Nonostante le perplessit sopra elencate, resta il fatto che lintroduzione di autorit indipendenti una scelta imposta dal diritto dellUnione europea. La problematica della legittimazione delle autorit
indipendenti, stato osservato, non pu quindi essere risolta senza
inquadrare questi organi nella prospettiva dellintegrazione europea .
In effetti non vi dubbio che in vari settori (tra cui in particolare in
quello delle comunicazioni) il diritto dellUnione europea disciplina
non solo la costituzione, ma anche i criteri di organizzazione e di
funzionamento delle stesse . Inoltre le autorit italiane, come quelle
degli altri Stati membri, sono inserite in reti sovranazionali e talvolta
in veri e propri organi europei, come avvenuto appunto con listituzione dellOrganismo dei regolatori europei delle comunicazioni
elettroniche (BEREC).
Di qui la legittimazione europea dellAGCOM .
. AGCOM e tutela dei principi costituzionali in materia di comunicazione e informazione
Il legislatore europeo ha affidato ad alcune autorit indipendenti importanti compiti di tutela e promozione di diritti fondamentali. Sotto
questo profilo la Corte di giustizia, ad esempio, non ha avuto esitazioni
. Cfr. F. M, Le autorit indipendenti tra riformismo nazionale e autarchia comunitaria,
in F. G (a cura di), Lindipendenza delle Autorit, cit., . La configurazione di queste
autorit quali enti autarchici comunitari, proposta dallA., non risulta tuttavia pi attuale
non risulta pi attuale perch il diritto dellUnione si spinge ora sino a disciplinarne non
solo le funzioni, ma anche i profili organizzativi (cfr. S. C, Il concerto regolamentare
europeo delle telecomunicazioni, in Giorn. dir. amm., , ss.).
. In particolare, il legislatore europeo impone la costituzione in ciascuno Stato membro di autorit nazionali di regolamentazione per il settore delle comunicazioni, e affida alle
stesse incisivi poteri volti ad assicurare lo sviluppo del mercato interno, la promozione della
concorrenza, la promozione degli interessi dei cittadini dellUnione, nonch lattuazione
delle politiche volte a promuovere la diversit culturale e linguistica e il pluralismo dei
mezzi di comunicazione.
. Cfr., eventualmente, F. D, Le autorit indipendenti tra diritto comunitario e diritto
interno, in Dir. Un. eur., , ss.

Filippo Donati

nel definire le autorit nazionali previste dalla direttiva privacy quali


custodi dei diritti e delle libert delle persone fisiche con riguardo al
trattamento dei dati personali .
Anche le autorit nazionali di regolamentazione dei mercati delle comunicazioni svolgono un importante ruolo di tutela dei diritti
fondamentali. Il diritto dellUnione europea nel campo delle comunicazioni, infatti, si ispira al rispetto dei diritti fondamentali e dei principi
riconosciuti dalla Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea ,
e ha affidato alle autorit nazionali di regolamentazione il compito
di garantire la tutela e la promozione di tali principi, in particolare
di quelli in materia di libert di espressione e dinformazione sanciti
dallarticolo della Carta .
Anche legislatore italiano si dimostrato particolarmente sensibile allesigenza di tutela e promozione dei diritti fondamentali che
rilevano nel campo delle comunicazioni.
Il Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici (TUSMAV, d.lgs. luglio , n. ), in particolare, riconosce come
principi fondamentali del sistema la garanzia della libert e del pluralismo dei mezzi di comunicazione radiotelevisiva, la tutela della
libert di espressione di ogni individuo, inclusa la libert di opinione
e quella di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza limiti
di frontiere, lobiettivit, la completezza, la lealt e limparzialit dellinformazione, la tutela dei diritti dautore e di propriet intellettuale,
lapertura alle diverse opinioni e tendenze politiche, sociali, culturali
e religiose e la salvaguardia delle diversit etniche e del patrimonio
culturale, artistico e ambientale, a livello nazionale e locale, nel rispetto delle libert e dei diritti, in particolare della dignit della persona,
della promozione e tutela del benessere, della salute e dellarmonico
sviluppo fisico, psichico e morale del minore, garantiti dalla Costituzione, dal diritto dellUnione europea, dalle norme internazionali
vigenti nellordinamento italiano e dalle leggi statali e regionali .
. Direttiva //CE del Parlamento europeo e del Consiglio sulla tutela delle
persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali.
. Corte di giustizia UE, marzo , causa C-/, Commissione europea c.
Repubblica federale di Germania.
. Cfr. il considerando della direttiva //UE sui servizi di media audiovisivi.
. Cfr. lart. della direttiva //CE.
. Cfr. lart. TUSMAV.

LAutorit per le garanzie nelle comunicazioni nella dimensione costituzionale

Il Codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. agosto ,


n. ), daltro canto, detta una disciplina espressamente volta a salvaguardare i diritti costituzionalmente garantiti relativi alla libert e
segretezza delle comunicazioni, alla libert di iniziativa economica e
al suo esercizio in regime di concorrenza .
LAGCOM chiamata ad assicurare la realizzazione di tali principi .
Nel procedere in tal senso, tuttavia, lAGCOM deve tenere conto della
particolarit del quadro costituzionale di riferimento.
In effetti rivoluzione tecnologica e di mercato che ha caratterizzato
gli ultimi quindici anni ha avuto riflessi anche piano costituzionale.
Tradizionalmente il settore delle telecomunicazioni era inquadrato
nellottica dellarticolo Cost., che tutela la libert e la segretezza delle comunicazioni interpersonali, mentre il campo dei media ha avuto
come parametro costituzionale di riferimento lart. , che disciplina le
comunicazioni rivolte a un numero indeterminato o fungibile di destinatari. La convergenza, che rende ormai possibile utilizzare la stessa
rete ed il medesimo terminale per trasmettere e ricevere messaggi
diversi (voce, immagini o dati), ha tuttavia reso sempre pi incerta
la linea di confine tra il diritto delle telecomunicazioni e quello della
radiodiffusione ed ha comportato la necessit di un complessivo ripensamento di una disciplina di settore per lungo tempo incentrata sulla
corrispondenza tra mezzo trasmissivo e contenuto. Le reti digitali
(in primo luogo internet) permettono infatti di veicolare indifferentemente sia comunicazioni interpersonali, di cui occorre garantire la
segretezza, sia comunicazioni rivolte a un pubblico indeterminato, di
cui occorre garantire il pluralismo e il rispetto dei limiti imposti dalla
Costituzione. Di qui la necessit di una verifica caso per caso, al fine
di valutare se, con riguardo ad una determinata comunicazione, siano
applicabili le garanzie e i limiti previsti rispettivamente dallart. o
dallart. Cost.
Un ulteriore profilo di complessit collegato alla liberalizzazione dei mercati delle comunicazioni e alla progressiva affermazione
dei principi della concorrenza. Non solo limposizione di obblighi
specifici di regolamentazione, ma anche la verifica circa lesistenza
di un sufficiente grado di pluralismo informativo, oggi richiedono
. Art. , comma , d.lgs. /.
. Cfr. lart. , comma , TUSMAV, e lart. , comma , d.lgs. /.

Filippo Donati

lo svolgimento di analisi di mercato coerenti con la metodologia del


diritto della concorrenza .
Il terzo elemento di complicazione discende dalla necessit, in
molti casi, di svolgere delicate operazioni di bilanciamento tra diritti potenzialmente confliggenti. Cos, a titolo di esempio, la tutela
del diritto allo sfruttamento economico delle opere protette da diritti esclusivi pu rivelarsi in contrasto con lesigenza di garantire il
pluralismo informativo. La direttiva sui servizi di media audiovisivi
stabilisce appunto che la titolarit dei diritti di trasmissione in esclusiva di eventi di grande interesse per la societ deve conciliarsi con
lesigenza di garantire il pluralismo e il diritto allinformazione . Gli
Stati membri possono individuare eventi considerati di particolare
rilevanza per la societ che non possono essere trasmessi in esclusiva, in modo da offrire al pubblico la possibilit di seguire tali eventi
anche su canali liberamente accessibili . Inoltre la direttiva stabilisce
che ogni emittente stabilita nellUnione abbia accesso, a condizioni
eque, ragionevoli e non discriminatorie, a eventi di grande interesse
pubblico trasmessi in esclusiva da unemittente soggetta alla loro giurisdizione , ai fini della diffusione di brevi estratti di attualit su canali
liberamente accessibili .
Il legislatore italiano ha delegato allAGCOM il compito di individuare la lista degli eventi considerati di particolare rilevanza per la
societ, di cui deve essere assicurata la diffusione su palinsesti in chiaro,
in diretta o in differita . AllAGCOM stato inoltre affidato il compito
di stabilire, con proprio regolamento, le modalit attraverso le quali
ogni emittente televisiva possa realizzare brevi estratti di cronaca di
. Com noto, il TUSMAV tutela il pluralismo stabilendo il divieto di raggiungere
determinate soglie in relazione al numero di programmi televisivi irradiati da ciascuna
emittente o alla raccolta di risorse allinterno del sistema integrato delle comunicazioni
(SIC). Il legislatore proibisce inoltre la formazione di posizioni dominanti allinterno dei
singoli mercati che compongono il SIC. LAGCOM, nel procedere alla verifica dei divieti
stabiliti dalla legge, deve tenere conto, fra laltro, del livello di concorrenza allinterno del
sistema, delle barriere allingresso nello stesso, delle dimensioni di efficienza economica
dellimpresa nonch degli indici quantitativi di diffusione dei programmi radiotelevisivi, dei
prodotti editoriali e delle opere cinematografiche o fonografiche (cfr. lart. TUSMAV).
. In argomento cfr. per tutti R. M, La direttiva sui servizi di media audiovisivi,
Torino, , spec. ss.
. Art. , direttiva //UE.
. Art. , direttiva //UE.
. Cfr. lart. -bis TUSMAV.

LAutorit per le garanzie nelle comunicazioni nella dimensione costituzionale

eventi di grande interesse pubblico trasmessi in esclusiva da una emittente televisiva . In tal modo lAGCOM chiamata a effettuare scelte
che implicano un delicato bilanciamento tra i vari diritti costituzionali
che rilevano in materia.
Emblematico del sempre pi importante ruolo svolto dallAGCOM
in materia di diritti costituzionali anche il nuovo regolamento in
materia di tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica, approvato con delibera //CONS. Il regolamento, com
noto, affida allAGCOM poteri di intervento a tutela del diritto dautore anche attraverso provvedimenti inibitori e sanzionatori. Lesercizio
di questi poteri richiede per un delicato bilanciamento di valori costituzionalmente protetti, ovvero tra lesigenza di garantire la tutela
diritto dautore contro le sempre pi frequenti violazioni commesse
on-line, da una parte, e gli altri valori costituzionalmente confliggenti
(quali, in particolare, la libert di informazione e la libert di impresa),
dallaltra parte.
. Lindipendenza dellAGCOM
Il particolare ruolo che le autorit indipendenti svolgono con riguardo
alla tutela e promozione di diritti fondamentali presuppone, evidentemente, la garanzia di una posizione di effettiva indipendenza rispetto
agli organi di governo.
La questione stata affrontata dalla Corte di giustizia nel caso, precedentemente richiamato, relativo allautorit tedesca per il controllo
sui dati personali. In questa decisione la Corte di giustizia ha ritenuto incompatibile con il diritto dellUnione la vigilanza che lo Stato
esercitava nei Lnder tedeschi sulle autorit di controllo in materia di
protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati
personali. Il requisito per cui dette autorit, nello svolgimento delle
loro funzioni, sono pienamente indipendenti , secondo la Corte di
giustizia, esclude non solamente qualsiasi influenza esercitata dagli
organismi controllati, ma anche qualsivoglia imposizione e ogni altra
influenza esterna, diretta o indiretta, che possa rimettere in discussione
lo svolgimento, da parte delle menzionate autorit, del loro compito,
. Cfr. lart. -ter TUSMAV.

Filippo Donati

consistente nello stabilire un giusto equilibrio fra la protezione del


diritto alla vita privata e la libera circolazione dei dati personali . Tale
indipendenza, infatti, imprescindibile al fine di realizzare, in tutti gli
Stati membri, un livello ugualmente elevato di protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali e in tal modo
contribuisce alla libera circolazione dei dati, la quale necessaria per
linstaurazione e il funzionamento del mercato interno .
Considerazioni analoghe valgono ovviamente anche per le autorit che operano nel campo delle comunicazioni. Il requisito dellindipendenza delle autorit nazionali di regolazione espressamente
previsto dalla direttiva quadro, secondo cui tali autorit operano in
indipendenza e non sollecitano n accettano istruzioni da alcun altro
organismo nellesercizio dei compiti loro affidati ai sensi della normativa nazionale che recepisce quella comunitaria . Proprio al fine di
garantire tale indipendenza, la direttiva vieta la possibilit di rimuovere
i componenti dellAutorit per motivi diversi dalla violazione degli
obblighi ad essi imposti dalla normativa nazionale .
Il nostro ordinamento ha recepito i principi sanciti dal diritto dellUnione europea in materia di indipendenza dellautorit nazionale di
regolamentazione. In particolare ha stabilito che lAGCOM dispone
risorse finanziarie e umane adeguate per svolgere i compiti ad essa
assegnati , e che la stessa opera in indipendenza e non sollecita n
accetta istruzioni da alcun altro organismo nellesercizio dei compiti
ad essa affidati .
Critiche sono state per avanzate con riguardo ai meccanismi di
selezione dei componenti dellAGCOM che, si detto, sarebbero
ispirati a logiche di lottizzazione . Occorre tuttavia tener presente che
il coinvolgimento dellorgano parlamentare nella scelta dei candidati
appare una scelta coerente con il modello democratico previsto dalla
nostra Costituzione, e certamente di per s non incompatibile con il
principio di indipendenza riconosciuto a tali autorit.
. Corte di giustizia UE, marzo , cit.
. Cfr. art. , direttiva //CE.
. Cfr. art. , comma -bis, d.lgs. /.
. Cfr., fra gli altri, M. M, Autorit indipendenti, (dir. cost.), cit., ss.; L. C, Gli organi di governo del sistema, in R. Z (a cura di), Informazione e
telecomunicazione, Padova, , ss.; R. P, Telecomunicazioni e concorrenza,
Milano, , ss.

LAutorit per le garanzie nelle comunicazioni nella dimensione costituzionale

La stessa Corte di giustizia, con riguardo alle autorit di controllo sul trattamento dei dati personali sopra richiamato, ha ritenuto
inconcepibile lassenza di qualunque influenza parlamentare sulle
autorit in parola , e ha ritenuto pienamente compatibile con il requisito dellindipendenza un meccanismo di nomina parlamentare
dei membri di tali autorit, cos come limposizione alle stesse di un
obbligo di rendere conto al Parlamento delle loro attivit .
Ferma quindi la necessit di mantenere un meccanismo di nomina
volto a conferire, sotto il profilo genetico, una legittimazione democratica allAGCOM, altrettanto opportuno evitare che la scelta
parlamentare sia influenzata da indebite pressioni politiche.
Non vi dubbio che, sotto questo profilo, lattribuzione allAGCOM di importanti poteri in materia di conflitto di interessi e di par
condicio nelle competizioni elettorali abbia favorito la particolare
attenzione che i partiti dedicano alle scelte dei componenti dellAGCOM. In ogni caso, indipendentemente dalleventuale trasferimento
di queste competenze allautorit giudiziaria, sarebbe senzaltro auspicabile un meccanismo di maggiore trasparenza nella selezione dei
membri delle autorit indipendenti. Non sono mancati suggerimenti
sulle misure concrete da adottare a tal riguardo, tra cui ad esempio
la previa pubblicazione dei curricula dei candidati e la sottoposizione
degli stessi a audizioni dinanzi alle commissioni parlamentari.
. Considerazioni conclusive
opinione diffusa che le autorit indipendenti, pur rappresentano una
novit rispetto alle tradizioni del nostro ordinamento, nel complesso
abbiano dato prova di buon funzionamento.
Questa conclusione vale a maggior ragione per lAGCOM. I risultati
dellattivit svolta negli ultimi quindici anni da questa autorit sono
sotto gli occhi di tutti, e sono documentati in maniera dettagliata
dalle relazioni annuali sullattivit svolta e sui programmi di lavoro
presentate al Parlamento dal ad oggi. Anche grazie al contributo
dellAGCOM, negli ultimi quindici anni si realizzata una profonda
evoluzione nel settore delle comunicazioni, che indubbiamente ha
. Corte di giustizia UE, marzo , cit.

Filippo Donati

comportato un complessivo rafforzamento della possibilit concreta


di esercizio dei diritti costituzionali che rilevano in questo campo, ed
in particolare della libert di informazione.
Da tempo tuttavia aperto un dibattito circa lopportunit di procedere ad una revisione del nostro sistema di autorit indipendenti .
In particolare, da pi parti stata lamentata leccessiva proliferazione
di queste autorit ed stata prospettata lopportunit di una loro riduzione o un loro accorpamento. In passato, ad esempio, stata avanzata
la proposta di costituire ununica autorit di regolazione dei servizi
pubblici a rete; lAGCOM, in questa prospettiva, verrebbe a scomparire o vedrebbe gravemente ridimensionate le proprie competenze.
Nel valutare eventuali progetti di riforma occorre tuttavia distinguere
tra le autorit di matrice esclusivamente interna e quelle che godono di una copertura derivante dal diritto dellUnione ; per queste
seconde sarebbe evidentemente impossibile sia la soppressione, sia
leliminazione dei poteri conferiti dal legislatore europeo.
La Corte costituzionale, con una sentenza del , ha tuttavia
osservato che lAGCOM, bench goda di una posizione di particolare indipendenza allinterno dellordinamento, esercita attribuzioni
disciplinate dalla legge ordinaria, prive al pari di quelle svolte dal
preesistente Garante per la radiodiffusione e leditoria al quale succeduta di uno specifico rilievo costituzionale . Sulla base di tali
considerazioni ha escluso la sua legittimazione ad essere parte di un
conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato .
Dopo questi primi quindici anni di attivit sarebbe per difficile
negare il rilievo costituzionale dellAGCOM e del ruolo da essa
svolto nel settore delle comunicazioni. Certo, unanalisi dettagliata
dellattivit svolta finisce inevitabilmente per evidenziare anche aspetti
critici. Tuttavia una valutazione complessiva indica che lAGCOM ha
senzaltro svolto un importante ruolo di garanzia e promozione dei
principi costituzionali che rilevano nel settore delle comunicazioni.
Questo rilievo costituzionale, insieme alloggettiva difficolt di
. Alcune misure per la razionalizzazione delle autorit indipendenti sono contenute
nellart. del d.l. giugno , n. ; si tratta tuttavia di interventi volti essenzialmente a
realizzare esigenze di contenimento della spesa pubblica.
. Cfr. M. M, Le proposte di riforma costituzionale in materia di autorit indipendenti,
in A. V., Autorit indipendenti e principi costituzionali, ss.
. Corte cost., maggio , ord. .

LAutorit per le garanzie nelle comunicazioni nella dimensione costituzionale

conciliare la figura delle autorit indipendenti con il modello delineato


dalla Costituzione del , rende dunque opportuno dotare le stesse
di una apposita copertura costituzionale, come del resto da tempo
suggerisce autorevole dottrina .

. Cfr. E. C, Le autorit amministrative indipendenti e le prospettive di una loro riforma,


in Associazione per gli studi e le ricerche parlamentari. Quaderno n. , Torino, , ss.; I.,
Le autorit amministrative indipendenti nella forma di governo, in Associazione per gli studi e le
ricerche parlamentari. Quaderno n. , Torino, , ; I., Intervento, in F. K P
S (a cura di), Le autorit indipendenti e il buon funzionamento dei mercati, Milano,
, ss.

I quindici anni dellAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni


ISBN 978-88-548-8268-3
DOI 10.4399/97888548826838
pag. 167184 (dicembre 2014)

Evoluzione tecnologica e accesso alle


piattaforme: impatti sulla regolamentazione
D G

: . Introduzione, . Il mutamento infrastrutturale e tecnologico, . Impatto dellevoluzione tecnologica sulle regole,


. Conclusioni, .

. Introduzione
Gli ultimi quindici anni del mercato radio televisivo italiano () sono stati caratterizzati da fenomeni trasformativi di grande
importanza, anche di natura globale, che qui sintetizziamo al massimo, avvantaggiandoci anche della presenza degli altri contributi al
presente volume per evitare ripetizioni e ridondanze . Concentrandoci sulla nozione di piattaforma, possiamo notare come i mutamenti
tecnologici si siano sovente accompagnati a evoluzioni regolamentari anche rapide (e talvolta siano state queste ultime a consentire lo
sviluppo di un determinato mercato):
limposizione, da parte della Commissione Europea, di importanti obblighi di accesso a Sky e la sua successiva affermazione
come caso di successo tra le piattaforme pay-tv satellitari europee; in Italia, con importanti ricadute competitive sul duopolio
RAI-Mediaset;
nella diffusione terrestre, il passaggio dallanalogico al digitale
e limposizione di accessi regolamentati (must-carry) alla capacit trasmissiva di operatori di rete nazionali e locali, da offrirsi
ai fornitori di servizi di media audiovisivi;
. Non comunque possibile prescindere da una rilettura, anche veloce, del Libro Bianco sui Contenuti (AGCOM ), che risulta ancora assai utile a comprendere levoluzione
del recente passato e la destinazione verso cui ci si muove.

Davide Gallino

le azioni sul segmento ricettivo: lAutorit intervenuta in tale ambito per consentire il progressivo ammodernamento dei
requisiti relativi ai decoder esterni e integrati negli apparecchi
radiotelevisivi; per quanto riguarda la gestione integrata trasmissione/ricezione, in Italia stata lanciata Tiv (), una
societ multi-stakeholder che voleva riunire lemittenza free
to air sotto un unico brand, poi con Tivsat divenuta operatore
satellitare (circa , mln di utenti) e fornitore di decoder e guida
EPG per reti free e pay;
le dinamiche in seno agli organismi internazionali (ITU e Commissione Europea) e agli stati membri in merito alla disponibilit di frequenze per gli operatori mobili e ai broadcaster
tradizionali;
la moltiplicazione dei canali ad alta definizione (HD, oggi in
marcia verso UHD e k ), che soprattutto per sport e cinema
hanno finito col costituire quasi un genere a s, e in generale
dei canali tematici rispetto a quelli generalisti (in Italia, passati
da a tra il e il ; nel , la sola Sky offre fino
a canali in HD); da un punto di vista economico, ci ha
coinciso con laumento della quota di mercato della pay tv
(ricavi raddoppiati tra e , da % a %) ;
il significativo aumento delle linee a banda larga nelle reti TLC
(e, in misura minore, laumento della capacit trasmissiva reale
. Fondata da RAI, Mediaset e Telecom Italia Media
. A differenza del Regno Unito, dove il regolatore ha imposto che le trasmissioni HD
su frequenze terrestri potessero essere solo in T, in altri paesi, fra cui Italia e Francia, gli
operatori hanno colto lopportunit di un vasto parco iDTV installato con tuner DVB-T
e decoder H./AVC (MPEG-) per lanciare canali HD senza aspettare il lancio dello
standard T.
. forse utile specificare che, anche se i termini sono spesso usati in modo intercambiabile, significano cose diverse, anche se per il consumatore la differenza in pratica
non cos visibile. Il K uno standard professionale per la produzione televisiva e
cinematografica; UHD uno standard televisivo destinato ai consumatori finali. Lo standard
K sostituisce il precedente K, quadruplicando la risoluzione (da a );
il K si riferisce alla risoluzione verticale (sinora il mercato aveva sempre utilizzato la risoluzione orizzontale, pi correttamente) e al modo in cui le immagini vengono codificate.
LUltra High Definition (UHD) , invece, levoluzione del Full HD (si va da circa
Mpixel a a circa Mpixel quadruplica pertanto il numero dei pixel nellunit di
spazio ). In pratica qui la differenza che impatta sul consumatore - molti apparecchi TV
pubblicizzati come K sono, in effetti, UHD.
. Si v. A. P, Televisione e mercati rilevanti.

Evoluzione tecnologica e accesso alle piattaforme: impatti sulla regolamentazione

e nominale), che ha consentito una crescente importanza del


video streaming e laffermarsi di una pluralit di piattaforme
distribuite su dette reti di telecomunicazioni a banda larga (i
cosiddetti over-the-top, come Facebook, Google, Whatsapp e
Youtube, e altri). Lo sviluppo della banda larga avr effetti anche
sulla c.d. IPTV, la quale stata finora caratterizzata da un modesto successo commerciale nonostante numerosi tentativi. Infatti,
attualmente quasi del tutto assente unofferta autonoma di
IPTV, al di fuori di quella di Telecom Italia (Cubovision, gi
Alice Home TV) riservata ai clienti Alice. Si segnala per che,
recentemente, Sky e Telecom Italia hanno siglato un accordo
commerciale che consentir dal di guardare i programmi
delle reti di Sky via Internet, attraverso le reti ultrabroadband
con un decoder My Sky HD apposito. A partire dal i clienti
consumer di Telecom Italia potranno pertanto accedere a unofferta Sky equivalente, in termini di contenuti, servizi e pricing,
a quella disponibile via satellite;
la crescente pressione competitiva esercitata sul mercato pubblicitario tradizionale (stampa e tv) dallonline, e di riflesso sui
sistemi tradizionali di rilevamento dellaudience (Auditel);
a corollario del punto precedente, i rilevanti, seppur recenti,
fenomeni di second screen, connected TV e social TV.

Figura . I vari formati a confronto. Fonte: www.extremetech.com

Davide Gallino

. Il mutamento infrastrutturale e tecnologico


Allepoca () limposizione di obblighi di accesso da parte della
Commissione Europea a Sky, come contropartita del via libera alla fusione tra Canal+ e Stream, segn certamente una pietra miliare nella
regolazione dei mercati dellaudiovisivo. Nel lungo periodo considerato, levento pi importante nel panorama del broadcasting italiano
stata per la transizione, ormai del tutto completata, dallanalogico al digitale, epocale come il passaggio dal bianco/nero al colore
(per la RAI, dal ). Lo switch-over (cio la transizione al digitale,
-) ha comportato una significativa riduzione di impianti, dellordine del %, (e di emissioni elettromagnetiche), ma un aumento
di contenuti irradiati. Per quanto riguarda gli impianti (multifrequenza
in analogico, a frequenza singola in digitale) si passati in totale da
circa . nel (inizio dello switch-over) a . nellottobre
del . Tale riduzione appare ancor pi significativa considerando
che il numero delle reti analogiche nazionali era pari ad mentre ora
le reti digitali nazionali (mux) operanti sono . Pertanto, il numero di
impianti per rete diminuito mediamente di oltre il % .
Questa diminuzione dovuta al passaggio dalla tecnologia trasmissiva analogica a quella digitale (standard DVB-T e, per ora con un solo
broadcaster in Italia, DVB-T ). Con la conversione e il ridisegno
delle reti gli operatori trasmettono pi programmi da un medesimo impianto/frequenza. Ci ha consentito la liberazione di ulteriori
risorse nello spettro di frequenze disponibili per le trasmissioni televisive, consentendo la nascita di nuovi canali televisivi. Talora, questa
possibilit si trasformata in unoccupazione inefficiente dello spettro.
Comunque, da uno scenario in cui tutte le reti operavano in tecno. Si noti invece che, per quanto riguarda la telefonia cellulare, si registra invece
un aumento di circa il % degli impianti nel solo triennio -, con un numero
significativo di impianti in fase di autorizzazione per lintroduzione di nuove tecnologie
(non tutte saranno realizzazioni completamente nuove, perch prevista una graduale
sostituzione dei sistemi che adottano le tecnologie meno recenti come g e g, a favore
di g e g). Per i prossimi anni prevista peraltro una radicale trasformazione delle
reti di telefonia cellulare, che potr portare ad un sensibile aumento degli impianti; ci
comporter inoltre un ridisegno delle attuali reti. Il broadcaster Europa ; RAI (un solo
canale HD) e Mediaset hanno effettuato trasmissioni sperimentali.
. Il broadcaster Europa ; RAI (un solo canale HD) e Mediaset hanno effettuato
trasmissioni sperimentali.

Evoluzione tecnologica e accesso alle piattaforme: impatti sulla regolamentazione

Figura . La transizione da analogico a digitale, e oltre. Fonte: Catasto delle


frequenze, AGCOM, ottobre .

logia analogica e utilizzavano la diversificazione delle frequenze per


minimizzare linterferenza (reti multi-frequenza, MFN), impiegando
cos, in modo poco efficiente, frequenze diverse in trasmettitori destinati a servire lo stesso bacino (ad esempio regionale), si passati a reti
SFN (a frequenza singola), maggiormente efficienti da un punto di
vista spettrale.
Le tappe dello switch-over si sono succedute in modo cadenzato
dalla l. maggio , n. : ad esempio RAI Way, la divisione in
forma societaria di RAI che ha in carico linfrastruttura trasmissiva,
ha raggiunto il % della popolazione al dicembre , il % al
dicembre , lo % al dicembre e completato lo switchoff nel . Tappe analoghe hanno interessato gli altri broadcaster
nazionali e locali.
Questa transizione, peraltro, stata tuttaltro che indolore per migliaia di famiglie, alle prese con decoder di bassa qualit (i c.d. zapper)
che presentavano in alcuni casi funzionalit tecniche inadeguate, lesigenza in molti casi di sostituire o ri-orientare le antenne, il passaggio
obbligato alla tv satellitare nei casi, non pochi, di copertura insoddisfacente e altre peripezie. Su tutte, linterminabile contenzioso legaleamministrativo, che continua tuttora, relativo allattribuzione della

Davide Gallino

numerazione dei canali . Si trattato comunque di unoperazione su


vasta scala, con disagi probabilmente inevitabili .
opportuno ricordare che per facilitare la transizione stato erogato un contributo statale a circa milioni di famiglie per i decoder
e, a partire dal , stato inoltre incentivato lacquisto di televisori
con decoder integrato, prevedendo uno sgravio fiscale pari al % del
prezzo totale dellapparecchio, fino a un massimo di Euro; sono
state inoltre introdotte norme a tutela dei consumatori, che hanno
vietato la vendita al dettaglio di televisori esclusivamente analogici
(sprovvisti di un decoder integrato) a partire dallaprile .
Infine, un apposito call center, attivo dallo switch-off della Sardegna nel al , ha assistito circa milioni di cittadini, fornendo
informazioni in particolare per la sintonizzazione dei decoder e dei televisori integrati. Non senza molti disagi, come si detto, soprattutto
per la popolazione anziana o comunque meno avvezza al mutamento
tecnologico.
Per facilitare la transazione A/D, la delibera //CONS aveva
imposto la pubblicazione di listini per la cessione di capacit trasmissiva, che hanno consentito il raggiungimento di numerosi accordi tra
operatori di rete e fornitori di contenuti audiovisivi.
Ad esempio, nel , in talune regioni italiane allepoca alle prese
con lo switch-over, sulla base dei listini pubblicati erano stati stipulati
i seguenti accordi:
.. Evoluzione del segmento ricettivo: decoder e servizi digitali
LAutorit aveva, gi nel , adottato talune disposizioni (delibera n.
//CONS) applicate ai servizi televisivi digitali terrestri trasmessi
con sistemi di accesso condizionato ai telespettatori del mercato italiano, nonch alle apparecchiature che consentono lespletamento di tali
. Si veda in proposito lapposita pagina sul sito dellAutorit: http://www.agcom.it/
contenziosi-lcn.
. La prima a passare al digitale terrestre stata nel la Sardegna (.. abitanti;
impianti) seguita nel da Valle dAosta, Trentino Alto Adige, Piemonte occidentale,
Lazio e Campania ( milioni di abitanti; impianti). Lanno successivo, Piemonte
orientale, Lombardia, Veneto, Friuli Venezia Giulia, Emilia Romagna ( milioni di abitanti;
impianti) mentre nel Liguria, Toscana, Umbria, Marche e provincia di Viterbo
( milioni di abitanti; impianti). Infine, nel , Abruzzo, Molise, Puglia, Basilicata,
Calabria, Sicilia (, milioni di abitanti; impianti).

Evoluzione tecnologica e accesso alle piattaforme: impatti sulla regolamentazione

Figura . Cessione capacit trasmissiva (Must Carry). Fonte: AGCOM .

servizi. In particolare, lallegato A della suddetta delibera conteneva le


specifiche tecniche per la realizzazione di sintonizzatori-decodificatori
per la ricezione dei segnali di televisione digitale terrestre. Tali specifiche si applicano sia a sintonizzatori-decodificatori del tipo set-top-box
sia a quelli integrati in apparecchi televisivi (IDTV).
La delibera n. //CONS prevedeva inoltre che il quadro normativo e regolamentare dovesse essere periodicamente aggiornato alla
luce dellevoluzione tecnica, laddove si potessero prevedere soluzioni
per lo sviluppo di servizi televisivi e multimediali basati su standard
aperti ed in particolare tenendo conto dei progressi in sede DVB in
tale direzione.
La delibera n. //CONS del marzo ha dunque integrato
una prima volta la delibera n. //CONS, a seguito delladozione,
al tempo, del nuovo piano nazionale di ripartizione delle frequenze,
ed in particolare ladeguamento alla canalizzazione Europea per la
banda VHF.

Davide Gallino

La delibera n. //CONS del dicembre ha apportato


ulteriori integrazioni alla delibera n. //CONS, in conseguenza
dellintroduzione del piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre di cui alla delibera n. // CONS.
In particolare, lobiettivo principale della suddetta delibera si diretto verso larmonizzazione delle specifiche tecniche dei decoder con
quanto stabilito dal Piano di numerazione automatica dei canali della
televisione digitale terrestre, in chiaro e a pagamento, approvato con
la delibera n. //CONS. Pertanto, le modifiche introdotte con
detto provvedimento risultano funzionali ad armonizzare le specifiche
tecniche dei decoder con quanto stabilito dal Piano di numerazione
automatica dei canali della televisione digitale terrestre, in chiaro e a
pagamento, approvato con la delibera n. //CONS .
In data maggio stato infine avviato, un procedimento preistruttorio finalizzato allacquisizione di informazioni e documentazione per laggiornamento, alla luce dello standard DVB-T, dellallegato
A alla delibera n. //CONS, avviato con comunicazione.
Poich il decreto legge marzo , n. , convertito, con modificazioni, dalla legge n. del aprile , e, in particolare lart.
-quinquies, dettano alcune disposizioni relativamente alluso efficiente
e alla valorizzazione economica dello spettro radio e in materia di contributi per lutilizzo delle frequenze televisive , lAutorit ha condotto
. Si evidenzia tuttavia che lobbligatoriet della previsione di visualizzazione di cui
ai punti .g, .h e .i dellAllegato alla delibera n. //CONS, come previsto dallart.
della delibera n. //CONS del dicembre , non pu non prescindere dalla
definizione del formato di tale visualizzazione da parte dellAutorit e dal Ministero dello
sviluppo economico, anche avvalendosi degli organi tecnici competenti. Si rileva che
tale attivit non ancora stata completata e, pertanto, tali disposizioni saranno efficaci
solo al completamento delle attivit di definizione del formato di visualizzazione da parte
dellAutorit e dal Ministero dello sviluppo economico, anche avvalendosi degli organi
tecnici competenti. Invece, le delibere n. //CSP del luglio e n. //CSP del
maggio definiscono gli accorgimenti tecnici da adottare per lesclusione della visione e
dellascolto da parte dei minori di film ai quali sia stato negato il nulla osta per la proiezione
o la rappresentazione in pubblico, di film vietati ai minori di diciotto anni e di programmi
classificabili a visione per soli adulti ai sensi dellarticolo , commi e del testo unico
dei servizi di media audiovisivi e radiofonici.
. Specificatamente, lart. -quinquies, comma , della l. aprile n. prevede
che LAutorit e il Ministero dello sviluppo economico promuovono ogni azione utile a
garantire leffettiva concorrenza e linnovazione tecnologica nellutilizzo dello spettro radio
e ad assicurarne luso efficiente e la valorizzazione economica, in conformit alla politica
di gestione stabilita dallUnione europea e agli obiettivi dellAgenda digitale nazionale e

Evoluzione tecnologica e accesso alle piattaforme: impatti sulla regolamentazione

a partire dal un procedimento (Delibera n. //CONS), conclusosi con proposte di adeguamento dellAllegato A della Delibera
//CONS, sentito il MISE e inviata una segnalazione al Governo
sulla tempistica della L. /. Attualmente si in attesa del parere
di conformit della Commissione Europea in base alla notifica tecnica
che deve essere presentata dal MISE.
.. Il ruolo di ITU e EU per lassegnazione di spettro agli operatori mobili
La politica dello spettro di competenza degli Stati membri. Tuttavia,
la Commissione europea pu adottare misure di armonizzazione delle
condizioni di utilizzo di bande di frequenze specifiche, che si applicano
a tutti gli Stati membri. Come la transizione dallanalogico al digitale
stato un processo top-down, richiesto dalle decisioni adottate negli organismi internazionali come lITU e la Commissione Europea,
anche i prossimi anni vedranno importanti sviluppi influenzati da tali
organismi.
Nel breve futuro potremmo per assistere a un rallentamento
delle politiche seguite negli ultimi anni, cio di grande accelerazione per assegnare pi frequenze agli operatori mobili a scapito dei
broadcaster.
In particolare, dopo lo switch-off analogico TV e la liberazione
di frequenze nelle bande IV UHF e V (- MHz), secondo lo
comunitaria, anche mediante la promozione degli studi e delle sperimentazioni di cui
alla risoluzione / WRC e il puntuale adeguamento alle possibilit consentite dalla
disciplina internazionale dello spettro radio, nonch ogni azione utile alla promozione
degli standard televisivi DVB-T e MPEG- o successive evoluzioni approvate nellambito
dellUnione internazionale delle telecomunicazioni (ITU) . Il successivo comma del citato
art. -quinquies stabilisce poi che Al fine di favorire linnovazione tecnologica, a partire
dal gennaio per gli apparecchi atti a ricevere servizi radiotelevisivi venduti dalle
aziende produttrici ai distributori di apparecchiature elettroniche al dettaglio sul territorio
nazionale non si richiede la presenza di un sintonizzatore analogico. A partire dal gennaio
gli apparecchi atti a ricevere servizi radiotelevisivi venduti dalle aziende produttrici ai
distributori di apparecchiature elettroniche al dettaglio sul territorio nazionale integrano
un sintonizzatore digitale per la ricezione di programmi in tecnologia DVB-T con codifica
MPEG-. A partire dal luglio gli apparecchi atti a ricevere servizi radiotelevisivi
venduti ai consumatori sul territorio nazionale integrano un sintonizzatore digitale per la
ricezione di programmi in tecnologia DVB-T con codifica MPEG- o successive evoluzioni
approvate nellambito dellUnione internazionale delle telecomunicazioni (ITU) .

Davide Gallino

RSPP , gli Stati membri dovevano assegnare la banda a MHz (cd


dividendo digitale) per la banda larga senza fili. Tali assegnazioni sono
state realizzate a partire dal in tutti i paesi Europei (in Italia con le
aste di Agosto ) e pertanto la c.d. banda MHz attualmente utilizzata dai sistemi mobili G praticamente in tutta Europa. Lapertura
della banda MHz (c.d. secondo dividendo digitale) per la banda larga senza fili, inclusa nella proposta iniziale della Commissione,
non invece menzionata esplicitamente nel piano. Un considerando
non vincolante stabilisce che unallocazione supplementare di spettro
potrebbe essere prevista anche nel lungo termine, a seguito di una
futura analisi delle tendenze tecniche e delle esigenze di spettro.
Il settembre Pascal Lamy (gi direttore generale del WTO)
ha presentato alla Commissaria europea per le telecomunicazioni,
Neelie Kroes, la sua relazione sul futuro della banda dello spettro UHF
(- MHz). Lamy propone principalmente un approccio - con il quale la banda MHz potrebbe essere rilasciata
per la banda larga mobile in tutta lUE entro il ( due anni,
per lasciare flessibilit agli stati membri). In cambio, alle emittenti
terrestri andrebbero attribuzioni esclusive nella banda UHF sotto i
MHz (- MHz) fino al , con una revisione intermedia
nel . Il rapporto Lamy il risultato di sei mesi di discussioni
allinterno del gruppo di alto livello delle parti interessate. Il gruppo,
voluto dalla Commissaria uscente Kroes nel mese di gennaio ,
aiuta la Commissione a sviluppare una strategia per la banda UHF. In
mancanza di un consenso unanime, Lamy ha rilasciato il Rapporto a
suo nome. Tra le proposte di Lamy spiccano le seguenti:
la trasmissione lineare rimarr il modo dominante per consumare contenuti audiovisivi nel prossimo futuro, mentre i servizi
non lineari sulle connessioni internet a banda larga e cresceranno, ma a un livello inferiore (con una quota del consumo
complessivo stimato di circa il % nel );
le piattaforme di radiodiffusione terrestre e di banda larga
mobile sono suscettibili di coesistere per un lungo periodo;
le quote di mercato DTT variano ampiamente in tutta Europa,
. Il Radio Spectrum Policy Programme, cio il documento programmatico di
riferimento per le politiche spettrali in Europa.

Evoluzione tecnologica e accesso alle piattaforme: impatti sulla regolamentazione

creando una sfida importante per un approccio politico coordinato per liberare la banda MHz e per un uso efficace dello
spettro nella banda - MHz. Ad esempio, Germania, Finlandia e Svezia vorrebbero liberare banda gi dal , mentre
paesi con una maggiore penetrazione del DTT preferirebbero
aspettare il .
molto importante che le divergenze vengano ricomposte in vista
dellappuntamento di policy pi importante: la WRC . Una
soluzione tecnica che si sta esplorando a tal fine quella di consentire
la coesistenza di servizi di radiodiffusione televisivi con altri servizi di
comunicazione elettronica, se basati anchessi sul downlink (monodirezionali), in particolare se e quando la domanda per servizi DTT
dovesse declinare o non essere pi presente a livello nazionale.
Fatte queste premesse, in Italia la legge di Stabilit per il prevede di indire entro il unasta per assegnare le frequenze tra i
e i MHz (banda L), originariamente riservate alla radio digitale
(DAB). Tali frequenze potrebbero essere destinate a servizi di comunicazione mobili per applicazioni del tipo supplemental down link
(SDL), rinviando invece al futuro () la gara per la banda MHz.
Lasta dovrebbe riguardare pertanto gli operatori mobili gi presenti in Italia e assegnatari di frequenze, perch la porzione di spettro
individuata dovr essere utilizzata dalle telco come supplemental downlink, per consentire cio agli utenti di ricevere e scaricare dati in
modo pi veloce ed efficiente .
. Corriere delle Comunicazioni, ottobre : Lo strumento pi utile per raggiungere il risultato potr essere il Piano nazionale di ripartizione delle frequenze del Mise,
che attribuisce la banda - MHz al servizio mobile, e che ormai conclusa la consultazione pubblica potrebbe vedere definitivamente la luce entro novembre . Non ancora
chiaro come il Governo decider di procedere, e su questo si aprir la discussione nelle
prossime settimane: mettere allasta i MHz in un lotto sarebbe infatti molto differente
dalloffrire lotti da MHz ciascuno. La soluzione pi ragionevole potrebbe essere quella
di mettere allasta due lotti da MHz. In ogni caso la Conferenza Europea delle amministrazioni delle Poste e delle Telecomunicazioni ha approvato nel la decisione che
suddivide la banda in blocchi da MHz da utilizzarsi per applicazioni Sdl (Supplemental
Down Link). Mentre la Commissione Europea aveva gi annunciato di voler adottare entro
il un provvedimento vincolante per i Paesi membri per luso della banda L per sistemi
mobili pubblici .

Davide Gallino

.. Evoluzione del mercato televisivo e dellofferta di contenuti online


Il digitale terrestre, non solo in Italia, ha quindi affiancato lofferta
satellitare, portando a un aumento del numero di canali ma anche
ad un aumento della variet dei generi. Inoltre, la serializzazione del
prodotto TV con budget sempre pi alti, ha rinnovato, assieme ai
format, linteresse per un piccolo schermo ormai non cos piccolo e
di grande qualit, sia per contenuti offerti che per laspetto visivo, in
molti casi grazie allHD, in futuro, allUHD.
Questo sviluppo simmetrico e complementare a quanto avviene
nel mondo online, ovvero la crescente diffusione di contenuti audiovisivi di qualit, quando non prodotti appositamente per tale mezzo, su
reti di TLC a banda larga, fisse e mobili. Come gi detto, lAutorit
aveva gi catturato molti di questi fenomeni nel suo Libro Bianco sui
contenuti (), cui rimandiamo per una trattazione pi estesa.
Tuttavia, vogliamo qui citare quelli pi attuali (): il consumo
di video cresce incessantemente in tutte le sue forme, dalle serie tv
prodotte dai nuovi player agli highlights dello sport, ai contenuti
generati dagli utenti sui social network. Youtube si organizza in canali
e palinsesti, mentre le tv tradizionali (anche pay) offrono contenuti
on demand proprio per fronteggiare la disponibilit, senza confini
temporali, tipica dellonline. Netflix entra anche in mercati geografici europei in cui non era prima presente, ma dove le reti a banda
larga consentono prestazioni qualitative elevate (purtroppo, rispetto al
bacino minimo potenziale richiesto, non in Italia).
Da un punto di vista tecnico, ladozione universale delle tecnologie
adaptive bitrate (cio di adeguamento automatico della qualit di
trasmissione alla capacit) ha consentito il grande successo di applicazioni come BBC Player nel Regno Unito e Sky-Go ( Mln di download
totali raggiunti nel ). e Premium Play in Italia Ci ha rafforzato i
fenomeni di second screen (la fruizione di contenuti su tablet, mentre
nella medesima stanza altri membri della famiglia o lo stesso utente
guardano altri contenuti sulla TV tradizionale) e di social TV (lutilizzo di applicazioni come Twitter o TOK.tv per condividere con amici
. Come House of Cards e Orange is the new black, prodotte da Netflix. Nella
UE, Netflix nel ha gi milioni di clienti, pur essendo presente, e da poco, solo in
alcuni stati europei.

Evoluzione tecnologica e accesso alle piattaforme: impatti sulla regolamentazione

e contatti lontani o comunque non presenti la visione di contenuti


televisivi, come ad esempio la serie o lo show preferiti).
Il successo dei second screen testimoniato dai dati della tabella
seguente, che mostrano che il % dei telespettatori dichiara di guardare la Tv utilizzando un pc (fisso o portatile), mentre sensibilmente
inferiori, anche se non trascurabili, sono le percentuali di coloro che
seguono i programmi televisivi mediante smart Tv (%), smartphone
(%) e tablet (%).

Tabella . Servizi media. Strumenti utilizzati per laccesso alla tv. Fonte: Relazione
Annuale , AGCOM.
% utenti del mezzo
Apparecchio tradizionale

85

Tv satellitare

35

Pc

20

Smart Tv

Smartphone

Tablet

. Impatto dellevoluzione tecnologica sulle regole


La Commissione europea aveva gi indicato un possibile cammino
di sviluppo quando, nel luglio , aveva indicato nella sua decisione
relativa agli obblighi pro-competitivi imposti a Sky come la digitalizzazione di produzione, distribuzione, trasmissione e fruizione dei
contenuti TV avrebbe potuto impattare sulle definizioni di mercato (in
particolare tra televisione FTA e pay). Da allora, certamente, le distanze tra questi mercati si sono ulteriormente ridotte, cos come andata
crescendo linterazione tra offline e online. Per brevit ci concentriamo qui su pochissimi aspetti, individuati tra quelli maggiormente
rilevanti.

Davide Gallino

.. Fenomeni trasformativi dallanalogico al digitale (A/D): laccesso e il


mercato da un punto vista regolamentare
Il passaggio A/D ha modificato dimensioni e struttura dellofferta
televisiva, anche in virt di ulteriori decisioni regolamentari, oltre a
quelle di policy incentivanti test menzionate, che hanno accompagnato questo processo. La Delibera //CONS, recante il nuovo
regolamento sulla televisione digitale terrestre , ha fissato obblighi
di must-carry, da parte degli operatori di rete, a beneficio di quei
fornitori di contenuti che non disponevano di frequenze.
LAutorit ha garantito la pubblicazione di listini a prezzi regolamentati e, per mezzo della stessa delibera, assicurato la vigilanza in
tema di limiti alla programmazione per emittente, su base nazionale
e regionale.
In pratica, in materia di accesso alle piattaforme e infrastrutture
trasmissive, in coerenza con i principi di equivalence e parit di
trattamento, lAutorit ha svolto e continua a svolgere sia attivit di regolamentazione che di vigilanza. In particolare, tali attivit si esplicano,
principalmente, nella determinazione di modalit e condizioni economiche di accesso, nonch nella risoluzione di controversie sullaccesso
che possono insorgere tra gli operatori .
.. Le piattaforme: un mercato a due versanti
Probabilmente la riflessione pi importante, ancora in atto, quella
relativa alla neutralit della rete nel contesto di un mercato a due
versanti. Dapprima questa discussione era limitata alle reti di TLC.
Poi si estesa alla distribuzione di contenuti audiovisivi su tali reti.
Come per esempio in Economides e Taeg occorre comprendere
i benefici, in termine di massimizzazione del welfare, della regolamentazione della neutralit della rete in un mercato a due versanti. In
tale mercato, le piattaforme vendono servizi di accesso a Internet ai
. La delibera //CONS aveva dettato le condizioni per lavvio delle trasmissioni
in tecnica digitale.
. Relativamente alle piattaforme satellitari, sono state inoltre condotte attivit di
vigilanza relativamente agli obblighi imposti a Sky nellambito degli Impegni contratti dalla
societ nel a seguito della fusione tra Stream S.p.A. e Telepi S.p.A. e formalmente
scaduti nel dicembre .

Evoluzione tecnologica e accesso alle piattaforme: impatti sulla regolamentazione

consumatori, e possono imporre delle fee ai fornitori di contenuto e


ai fornitori di applicazioni .
Nellambito di un accesso monopolistico, Economides/Taeg ritengono che la regolamentazione della neutralit della rete (che evita
il pagamento di fee di transito ai fornitori di contenuti) aumenti il
surplus totale dellindustria rispetto alla massimizzazione dei profitti privati, cio quando la piattaforma monopolistica impone fee di
transito ai fornitori di contenuto o di applicazioni.
Tuttavia, sempre secondo E/T, limposizione di regole a difesa
della NN in ambito duopolistico aumenta il surplus totale rispetto a
una situazione dove piattaforme in competizione duopolistica possano
imporre fee ai fornitori di contenuti. I duopolisti in particolare hanno
incentivi alla collusione nellimporre fee ai content provider, mentre
competono per i clienti che chiedono accesso a Internet.
Per Njoroge e Ozdaglar, gli investimenti dei service provider sono
guidati dalla ricerca dellequilibrio tra prezzi al consumo e fee di
transito imposte ai content provider. Gli investimenti risulterebbero
pi elevati nei regimi non-neutrali perch per gli ISP pi facile
garantirsi ricavi tramite un sistema adeguato di sovrapprezzi imposto
ai content provider.
Daltro canto, secondo tali autori, la partecipazione dei fornitori di
contenuto potrebbe ridursi in un network non neutrale, a causa degli
alti livello di prezzo di transito subiti. Sulla base dei dati disponibili,
i ricercatori hanno osservato che una rete non neutrale garantisce
sempre un welfare superiore in un modello walled-garden, mentre la
rete neutrale ha performance superiori in termini di welfare quando
le offerte di trasporto disponibili sono qualitativamente eterogenee.
A complicare ulteriormente le cose, si deve tenere presente che a
livello di dibattito regolamentare europeo, e segnatamente in ambito
parlamentare, la discussione sulla net neutrality si prevalentemente
svolta in riferimento alla tutela del consumatore finale, e non (prin. Ad esempio, negli USA Netflix paga Comcast per avere un surplus di prestazione che
consenta lerogazione del servizio ai livelli qualitativi richiesti dal content provider (Netflix);
Comcast genera la maggior parte dei ricavi dagli abbonati al servizio di banda larga; tali
utenti finali versano un canone mensile, di importo minore, a Netflix, per accedere ai suoi
contenuti.
. P. N, A. O, N. S-M, G. W, Investment in Two Sided
Markets and the Net Neutrality Debate in Review of Network Economics, , .

Davide Gallino

cipalmente) focalizzandosi sugli economics. Il rapporto della Presidenza Greca (Consiglio Europeo, giugno , cit.) fotografa cos la
discussione sul tema:
While all delegations supported the principle of open internet (art. ),
views differed as to whether it is the right moment in time to regulate this
issue now and whether to address it in this Regulation or in the Universal
Service Directive or to even introduce in a soft instrument, such as Recommendation or BEREC guidelines. Most delegations however agreed that
the text could not stay as it is and would need to be improved substantially.
Many delegations underlined the need for the text to be future-proof and
pro-innovative and at the same time clear and understandable enough for
end-users, service providers and NRAs. Therefore, definitions of internet
access service and specialised service as well as the relevant paragraphs of
art. would need to be improved to provide a clear boundary between the
two concepts and some notions (such as enhanced quality of service or
recurring or continuous manner (both art. ()) would need to be clarified.
Moreover, many delegations found the list of allowed traffic management
measures in art. () unsatisfactory, containing elements that should not be
there (e.g. for a number of delegations the reference to serious crimes) or
that should be clarified (e.g. reference to temporary or exceptional network
congestion) while missing other elements that could be included. It was
also suggested to shorten and simplify the provision and/or to draft it as a
non-exhaustive list. While delegations agreed that the right balance needs to
be struck between net neutrality and reasonable traffic management, they
had different views on how to achieve it. Some delegations also highlighted
that the right balance had to be struck also with regard to rights of end
users on the one hand and the burden for operators on the other hand.

Come ha scritto lEconomist (ottobre ) in occasione dellassegnazione del premio Nobel alleconomista Jean Tirole, i mercatipiattaforma sono forse lelemento pi rilevante del suo lavoro (assieme
a quello del collega prematuramente scomparso Jean Jacques Laffont):
Yet his most relevant work may be his analysis of platform markets which
serve several kinds of consumers. A newspaper, for instance, markets itself
to both readers and advertisers. In such markets, behaviour that looks
anticompetitive may not be: cut-price subscriptions may be necessary to
attract the large audiences advertisers demand. A regulation that demanded
higher prices for readers to make life easier for potential competitors might
wreck the two-sided market, and thereby leave everyone worse off. Big
technology firms like Amazon and Google, which provide platforms to

Evoluzione tecnologica e accesso alle piattaforme: impatti sulla regolamentazione

users of various kinds, increasingly find themselves fending off criticism in


just these sorts of cases.
Arguments over net neutrality touch upon related issues. In markets
in which the owner of a network sells access to that network to others,
while also competing with them to provide services over the network to
consumers, it can be difficult to identify unfair behaviour. Mr Tiroles work
suggests that network owners should be allowed to charge higher access
prices to heavy users (such as film-streaming services) to cover the costs they
impose on the infrastructure. Yet his research also suggests that the network
owner can easily abuse such charges to boost its position in the consumer
market. Although Mr Tirole provides no simple template for regulating
such platforms, he clearly identifies the many trade-offs regulators face.

.. La pressione sui sistemi tradizionali di rilevamento dellaudience


Gli enormi cambiamenti nel settore audiovisivo nel periodo considerato, lemergenza dellonline in particolare, hanno naturalmente
investito direttamente i meccanismi di ricavo pubblicitario. I contesti
transmediali, come vengono chiamati, si rinnovano e rinnovano gli
show di cui diventano parte (dalla vecchia richiesta della dedica in
radio, allo SMS mandato in rullo su MTV, agli hashtag di Twitter
usati dagli show televisivi per attivare laudience, molta acqua
comunque passata sotto i ponti).
Lavvento massivo della distribuzione di contenuti online ha quindi
impattato anche sui tradizionali sistemi di rilevamento dellaudience.
stato ad esempio sviluppato (da Sky, operativo da Luglio ) un
sistema proprietario denominato Smart Panel, sistema di rilevazione
basato su . famiglie-contatto (sono solo mille nellAuditel tradizionale). Smart Panel in grado di rilevare, a detta degli autori, anche
laudience di canali in streaming, on demand e second screen.
Viene inoltre analizzato il flusso di metadati generati dall utilizzo della
Guida Tv e dei servizi interattivi: aspetti che Auditel non contempla o
evidenzia solo in parte.
Le sperimentazioni sembrano aver evidenziato che il nuovo sistema cattura in misura molto accurata parametri fondamentali per gli
investitori pubblicitari quali laudience degli spot e i flussi di dispersione degli spettatori nelle serie TV (oltre a rilevare il fatto che il decoder
accesso, ma la televisione spenta.).

Davide Gallino

Come riportato da lAvvenire, Nielsen ha risposto a questa sfida


con il suo Twitter tv Ratings .
. Conclusioni
Il confronto tra la situazione del passato e quella attuale pu consentire
un bilancio, che lasciamo qui in forma di bullet:

liberazione delle frequenze;


riduzione delle emissioni elettromagnetiche;
aumento dei canali disponibili;
miglioramento della qualit del segnale, anche con tutte le
criticit che hanno caratterizzato la transizione a/d;
crescente importanza delle reti TLC a banda larga (e cavo,
ma non in Italia) nella distribuzione di contenuti audiovisivi;
second screen e social tv come elementi che rafforzano il
consumo televisivo, e non lo comprimono;
necessit di produrre regole flessibili per mercati a due versanti
(piattaforme) in luogo della vecchia regolamentazione articolata
per singoli prodotti.

. LItalia il secondo paese in cui [Twitter ratings ]viene lanciato dopo il debutto
negli Stati Uniti. Qui il consumo tv molto alto: pi di quattro ore al giorno. La penetrazione dei nuovi device elevata: pi della met degli italiani possiede uno smartphone
e il % un tablet. Inoltre il % di chi ha Internet su un dispositivo mobile usa i social.
Anche mentre guarda la tv. lapproccio del doppio schermo : o second screen. Nielsen
ipotizza un uso saltuario dello smartphone mentre si guarda la TV da parte di milioni di
italiani. In dettaglio, il % di questo bacino agisce sinergicamente alla tv, mentre un %
commenta sui social ci che vede. A settembre, un primo esperimento Nielsen-Twitter
ha consentito una prima analisi. In un mese sono stati , milioni i tweet sui programmi
tv. E sono partiti da mila persone. Lintento conteggiare il social audience che la tv
crea, partendo da chi legge i tweet . Secondo Nielsen, i post televisivi lasciati lo scorso
mese hanno interessato una platea di milioni di utenti. Se, poi, si prende in esame una
giornata media, i tweet sulla tv sono novantamila ma vengono osservati , milioni di volte.
I programmi pi social sono i talent e i reality. Si v. LAvvenire, ottobre .

I quindici anni dellAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni


ISBN 978-88-548-8268-3
DOI 10.4399/97888548826839
pag. 185223 (dicembre 2014)

Laccesso ai contenuti digitali premium


e il diritto di cronaca
nella disciplina degli eventi sportivi
G G

: . Premessa, . La nozione di diritti premium, . Comparazione tra diritti cinematografici e diritti sportivi, . Il mercato
dei diritti sportivi, . Le disposizioni in merito alle modalit di
cessione dei diritti sportivi, . Lattivit ex d.lgs. /, . Le
procedure dellAGCOM in attuazione del d.lgs. /, . Il funzionamento e il finanziamento delle attivit demandate dal d.lgs. /,
. Le linee guida per lofferta di diritti audiovisivi oggetto di commercializzazione, . Le linee guida della Lega Calcio Serie A, . La
concessione di deroghe al divieto di sub-licenza dei diritti audiovisivi
sportivi, . Lindividuazione delle piattaforme emergenti,
. Il diritto di cronaca audiovisiva e radiofonica, . La vigilanza e
il presidio sanzionatorio in materia di diritto di cronaca, .

. Premessa
Il d.lgs. gennaio , n. attribuisce espressamente allAutorit
per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM) la competenza in
materia di vigilanza sullesercizio dei diritti audiovisivi premium e, in
particolare, del diritto di trasmissione degli eventi sportivi.
In precedenza, la fonte legale della competenza dellAutorit si
rinveniva nella sua legge istitutiva (l. luglio , n. ) che, oltre
a conferire allAGCOM la funzione generale di vigilanza sul settore
radiotelevisivo, le assegnava altres il compito di assicurare il rispetto
dei periodi minimi che debbono trascorrere per lutilizzazione delle
opere audiovisive da parte dei diversi servizi a partire dalla data di
edizione di ciascuna opera, in osservanza della normativa vigente,
tenuto conto anche di eventuali diversi accordi tra produttori (art. ,
comma , lett. b), n. , l. /).

Giorgio Greppi

Un ulteriore fondamento della competenza dellAutorit sulla materia deriva dal combinato disposto tra la sua legge istitutiva e la direttiva
//CE. Lart. , comma , l. / prevede che la diffusione
radiotelevisiva via satellite originata dal territorio nazionale, compresa
quella in forma codificata, sia soggetta ad autorizzazione rilasciata
dallAGCOM sulla base di un apposito regolamento; il successivo
comma incarica lAutorit di disciplinare con proprio regolamento
le trasmissioni in codice su frequenze terrestri. Lart. -bis, comma ,
della direttiva //CE attribuisce a ciascuno Stato membro la possibilit di adottare misure volte ad assicurare che le emittenti televisive
soggette alla sua giurisdizione non trasmettano in esclusiva eventi
che esso considera di particolare rilevanza per la societ, in modo da
privare una parte importante del pubblico della possibilit di seguire i
suddetti eventi in diretta o in differita su canali liberamente accessibili.
In attuazione sia di tale norma sia della direttiva //CE, il d.lgs.
marzo , n. ha affidato allAGCOM la redazione della disciplina
di dettaglio in merito ai brevi estratti di cronaca e agli eventi di grande
interesse pubblico.
Sempre in materia di diritto di cronaca, lart. del gi citato d.lgs.
/ disciplina la regolamentazione e la vigilanza sul diritto di
cronaca audiovisiva e radiofonica. In tale ambito, peraltro, nel
lAutorit aveva esercitato una moral suasion nellambito dellaccordo
tra Lega Calcio ed emittenti radiotelevisive per lesercizio del diritto
di cronaca: in seguito a tale episodio fu emanato un regolamento tra
le parti che ha costituito il testo di riferimento per ladozione dei
provvedimenti regolamentari attuativi del d.lgs. /.
Altri interventi hanno riguardato lesercizio della pareristica allAGCOM ai sensi dellart. , comma , lett. c), n. della l. luglio , n.
.

. La nozione di diritti premium


La categoria dei diritti audiovisivi denominati premium sorta
nel contesto della competizione tra emittenti televisive (di cui essi
costituiscono un mercato a monte), assumendo poi maggior rilievo
con la diffusione delle pay tv.

Laccesso ai contenuti digitali premium e il diritto di cronaca. . .

La televisione in chiaro, per effetto del cosiddetto mercato a due


versanti, si approvvigiona del prodotto costituito da opere audiovisive, spettacoli ed eventi al fine di attrarre audience da vendere agli
inserzionisti pubblicitari. La qualit del prodotto il primo fattore di
attrazione del pubblico e, in via direttamente proporzionale, dei propri
ricavi pubblicitari. Tale dinamica si accentua in via crescente per le
emittenti a pagamento per le quali non vi il filtro degli inserzionisti
e i ricavi sono generati direttamente dalla vendita dei programmi al
pubblico pagante.
Lappetibilit e lesclusivit dei diritti determinano la loro capacit
di attrarre spettatori (nel caso della tv free to air), abbonati (nel caso
della pay tv) e (utenti) nel caso dei video on demand.
La questione dellidentificazione e della classificazione di questo
tipo di diritti assume rilievo solo con lapertura del settore televisivo allemittenza privata e diviene un fattore discriminante per la
competizione tra le pay tv e la necessit di offrire prodotti esclusivi.
Il criterio principale per lidentificazione dei diritti premium non
pu che essere demandato al mercato e alla libera trattazione tra
privati, i soli a conoscere le dinamiche dellofferta, nel caso di specie i
titolari dei diritti e le emittenti televisive.
Un primo livello di distinzione deriva dal grado di esclusivit
dei diritti di utilizzazione del prodotto: solo un diritto esclusivo di
utilizzazione diventa un diritto premium.
Sebbene anche il valore economico per lacquisizione del diritto di
utilizzazione in via esclusiva parrebbe rappresentare un criterio utile,
tuttavia la distinzione tra diversi tipi di eventi e tra diversi mercati
televisivi non consente di tracciare una soglia certa oltre la quale
identificare tali diritti.
Un secondo livello di lettura per la classificazione dei diritti ha
natura giuridica ed strettamente connesso a fattori competitivi del
mercato della pay tv, nonch alle decisioni assunte dalle competenti
Autorit antitrust sia a livello nazionale che comunitario, sino allintervento del legislatore, circoscritto ai diritti audiovisivi sportivi con la l.
marzo , n. e con il d.lgs. /.
Non a caso, stante la natura privatistica dellacquisto di un prodotto televisivo, lindividuazione pi efficace dei diritti premium
contenuta negli impegni presi da The News Corporation Limited ai
sensi degli artt. () e () del Regolamento (CEE) n. /, come

Giorgio Greppi

successivamente modificato, al fine di consentire alla Commissione


europea di dichiarare lacquisizione da parte di The News Corporation
Limited del controllo esclusivo di Telepi S.p.A. e di Stream S.p.A.
compatibile con il mercato comune e con lAccordo SEE con decisione ai sensi dellart. () del Regolamento Concentrazioni. La natura
contrattualistica di tali impegni evidente sin dalla loro struttura che
vede una rilevante parte dedicata alle definizioni, come avviene tipicamente nei contratti. Lambito di applicazione delinea gi le categorie
merceologiche dei diritti pi pregiati ovvero quelli per le esclusive
degli eventi sportivi e per le prime finestre di trasmissione dei film
successivamente allo sfruttamento nelle sale cinematografiche. Tale
distinzione connessa con lofferta di prodotto televisivo a pagamento
la cui struttura esemplificativamente descritta nella definizione di
pacchetto premium contenuta nei citati impegni: un pacchetto di
uno o pi Canali, commercializzati di volta in volta dalla Piattaforma Unica ai suoi abbonati, per il quale applicata agli abbonati della
Piattaforma Unica una tariffa superiore a quella relativa al Pacchetto
Base offerto dalla Piattaforma Unica. Al fine di evitare ogni dubbio, si
precisa che un Pacchetto Premium non include il Pacchetto Base n i
Canali forniti unicamente come parte del Pacchetto Base . Il primo
criterio pertanto la tariffa superiore applicata per questa tipologia di
canali.
Allinterno di queste due categorie vi una ulteriore distinzione
derivante dalla provenienza dei prodotti, qualificabile in determinati
sport e determinati produttori cinematografici. Anche in questo caso
soccorrono le definizioni degli impegni. Con riferimento ai diritti di
sfruttamento sportivi sono state identificate due macro categorie: lo
sport principale che funge da traino (solitamente le massime competizioni di calcio) e gli altri eventi unici. A questa seconda categoria
appartengono i diritti di trasmissione televisiva a pagamento in Italia
di: (i) Wimbledon, (ii) gli Open di tennis di Francia; (iii) gli Open di
tennis australiani; (iv) gli US Open di tennis; (v) i campionati di Formula Uno; e (vi) i pi importanti eventi sportivi in diretta in cui, alla
data del contratto di cessione dei diritti di trasmissione televisiva, ci si
aspetta che figurino squadre e/o atleti italiani in un ruolo primario.
Con riferimento alla prima categoria (quella dei diritti cinematografici), i citati impegni si limitano ad elencare le case di distribuzione
e produzione di opere cinematografiche con cui le emittenti acqui-

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site avevano stipulato contratti . A prima vista lelenco non appare


sufficiente per determinare una chiara identificazione dei diritti cinematografici premium ed pertanto necessaria una breve disamina
sullofferta internazionale dei diritti delle opere cinematografiche al
fine di poter delimitare linsieme di appartenenza di tali diritti. Nei
principali paesi lofferta detenuta dalle case produttrici, segmentate
secondo il seguente schema:
i) grandi case cinematografiche internazionali (le c.d. majors);
ii) grandi case cinematografiche nazionali;
iii) piccole case cinematografiche nazionali e internazionali (le
c.d. indipendenti).
Ovunque il numero di players si gradualmente ridotto, a seguito
di un consolidamento delle posizioni delle majors, alle quali si affiancano almeno due grandi case nazionali per paese. Il rafforzamento
delle majors ha comportato lacquisizione di produzioni minori da
parte delle grandi case, sia a livello nazionale che internazionale. Le
cause sono da ricercarsi soprattutto nellacquisizione di risorse umane
(sceneggiatori, registi).
La domanda dei diritti di sfruttamento delle opere cinematografiche rappresentata dai soggetti che fanno parte dei seguenti canali di
commercializzazione di unopera cinematografica:
) Box-office: il primo canale in ordine temporale, costituito
dagli incassi dei film nei cinema. Il soggetto che rappresenta la domanda costituito dalle case di distribuzione (spesso corrispondenti alle stesse majors) la cui politica influenza
significativamente il successo di un film.
) Home video: dopo il ritiro delle opere dalle sale cinematografiche il film viene venduto in formato home video (vhs, dvd)
attraverso canali distributivi quali videoteche e edicole. Nel caso di film di particolare successo luscita in formato home video
viene sostenuta da una forte campagna pubblicitaria.
. Buena Vista Disney, Columbia, MGM, Dreamworks, Paramount, Twentieth
Century Fox, Time Warner, Universal e Medusa.

Giorgio Greppi

) Televisioni. Rappresenta il terzo elemento nella scala temporale, ma il pi importante in termini di ricavi. Il successo, in
termini di pubblico e di incassi, di numerose opere cinematografiche ne aumenta lappetibilit per i broadcaster, che si
trovano a rivendere prodotti gi testati dal grande pubblico. Le
televisioni si dividono in: ) tv generaliste ) pay tv.
Il tempo di passaggio tra i suddetti canali il seguente (t luscita
nei cinema):

Il valore aggiunto che le pay tv offrono, in cambio dellabbonamento, consiste proprio nella possibilit di assistere ad eventi sportivi
in diretta e a film blockbuster in prima visione, con un anno di
anticipo rispetto alla televisione in chiaro ad ogni orario.
La domanda rappresentata da una pay tv consiste nella possibilit
esclusiva di trasmettere la prima visione e il diritto alla messa in onda
fino a un massimo di passaggi di tutta la produzione cinematografica annuale. Gli accordi hanno durata pluriennale (- anni). Lincasso
totale dei primi film visti in Italia equivale al % del totale degli
incassi, mentre il restante % viene spartito tra ben opere .
. Fonte Anica su www.anica.it

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. Comparazione tra diritti cinematografici e diritti sportivi

La concentrazione della totalit dei film di cassetta nella produzione


delle principali majors rende scarsa la risorsa film per le pay tv, in
modo simile a quanto succede con i diritti di trasmissione criptata del
campionato italiano di calcio. Nel loro caso, per offrire un prodotto
appetibile, le pay-tv non possono prescindere dallacquisizione dei
diritti delle principali societ calcistiche che raccolgono la quasi
totalit dei potenziali abbonati.
Per una pay-tv, i prodotti calcio in diretta e film blockbuster
sembrano quindi privi di sostituibilit proprio perch le determinanti
di acquisto da parte della clientela sono diverse: come peraltro riflesso
nel pagamento di un abbonamento ad hoc.
I primi, per la caratteristica di esclusiva dellevento, sono destinati a
consumarsi nella trasmissione in diretta dello spettacolo stesso dopo
la quale non vi pi appetibilit del prodotto. Inoltre solo le pay tv,
secondo le varie modalit pay per view, video on demand, possono
dedicare il palinsesto esclusivamente allevento offerto dedicando pi
canali alla trasmissione delle competizioni di rilievo.
Con riferimento ai film blockbuster, per la concorrenza delle
tv generaliste, il valore aggiunto garantito dalla pay tv sta proprio
nella trasmissione in prima visione con anno di anticipo rispetto ai
broadcaster in chiaro. Pochi utenti sarebbero disposti ad abbonarsi
per ricevere unofferta simile a quella che gi ricevono gratuitamente.
Oltre allofferta di film blockbuster esiste un vasto mercato di opere di discreto successo, frutto della produzione delle case indipendenti
e delle case nazionali che trovano successo nei rispettivi paesi. Il prodotto offerto da queste ha per una maggiore valenza quantitativa che
qualitativa. Una pay tv sfrutta queste opere per riempire il palinsesto
ma non pu sostituirle con i prodotti dellofferta premium.
I film minori sono prodotti di nicchia, adatti ad un pubblico particolare (palinsesto notturno della tv generalista o canali monotematici
della pay tv).

Giorgio Greppi

. Il mercato dei diritti sportivi


Come si visto, il valore dei diritti premium particolarmente rilevante nel settore delle competizioni sportive e televisive. Pur nei limiti
delle differenti variazioni culturali che modificano le preferenze dei
telespettatori nei vari paesi, il prodotto televisivo del calcio rappresenta
un mainstream per le emittenti a pagamento europee ed elemento
essenziale nella predisposizione dellofferta agli abbonati.
Lelevato grado di concentrazione del mercato televisivo e in
particolare dellemittenza a pagamento determina la necessit di
apportare fattori correttivi rispetto alle modalit di cessione dei diritti.
Tale assunto stato una costante sia nel caso di cessione dei diritti in
capo alle singole squadre calcistiche sia con la vendita collettiva in capo
alle leghe. Nel primo caso, il fattore correttivo stato determinato da
interventi successivi di tutti gli attori, club, leghe, AGCM e legislatore.
Tali interventi non hanno seguito un percorso cronologico lineare.
Il primo atto ufficiale stata una delibera assunta dallassemblea generale della Lega Calcio con la quale le societ hanno riconosciuto
lautonoma titolarit per le partite casalinghe da esse disputate. La
delibera si inserisce nel percorso di conversione del d.l. gennaio
, n. , comprendente una serie di norme in materia radiotelevisiva, e segue lavvio di una procedura da parte dellAGCM avverso la
vendita centralizzata dei diritti da parte della Lega Calcio. Il d.l. /,
convertito con l. marzo , n. , dispone un limite al mercato
dei diritti televisivi, con il divieto per qualsiasi soggetto di acquisire,
sotto qualsiasi forma e titolo, direttamente o indirettamente, anche
attraverso soggetti controllati e collegati, pi di sessanta per cento
dei diritti di trasmissione in esclusiva in forma codificata di eventi
sportivi del campionato di calcio di serie A o, comunque, del torneo
o campionato di maggior valore che si svolge o viene organizzato in
Italia .
La rubrica dellarticolo, Disciplina per evitare posizioni dominanti
nel mercato televisivo, evidenzia gi da s la stretta correlazione
esistente tra diritti audiovisivi e tutela della concorrenza nel settore
televisivo.
La norma ha tuttavia creato numerose questioni legate allinterpretazione della soglia del sessanta per cento dei diritti. In assenza di un
criterio esplicativo contenuto nella legge che dirimesse se computare

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il limite sul numero di partite (o di squadre) o sul valore delle stesse,


lAGCM, chiamata a garantire sullapplicazione anche con il potere
di concedere deroghe, ha optato per linterpretazione favorevole al
primo criterio, legato al numero di partite.
Solo con la disciplina collettiva stato invece dato un valore economico correlato alla presenza dei club di maggiore successo con
criteri legati al numero di tifosi e agli ascolti televisivi, come indicati
dal decreto per la ripartizione dei diritti collettivi.
. Le disposizioni in merito alle modalit di cessione dei diritti
sportivi
La relazione tra il settore sportivo e i mezzi di comunicazione si fonda sul tema delle modalit di cessione dei diritti di trasmissione che
costituiscono materia privatistica ed esulano quindi dalle disposizione
normative fin qui descritte. Allinterno delle decisioni in materia antitrust della Commissione europea sono tuttavia rinvenibili principi
volti a tutelare il settore dello sport e, in particolare, come richiamato
nel Libro bianco sullo sport dell luglio . Da tali disposizioni
pu ricavarsi che, anche se la vendita collettiva dei diritti di trasmissione crea problemi di concorrenza, la Commissione lha ritenuta
ammissibile a certe condizioni alla luce degli effetti che essa in termini di redistribuzione del reddito, divenendo cos uno strumento per
arrivare a una maggiore solidariet fra sport.
La disciplina dei diritti di trasmissione sportivi, in particolare calcistici, presenta profili di problematicit connessi alle nuove tecnologie
trasmissive che consentono di fatto la diffusione simultanea e in diretta
delle partite di campionato .
In precedenza, nella prima met degli anni , i diritti del calcio
includevano esclusivamente la messa in onda dei c.d. highlights, ovvero le immagini salienti di ogni partita, della durata di pochi minuti,
e il cui valore era direttamente proporzionale allorario di programmazione. La trasmissione integrale riguardava esclusivamente alcune
partite delle coppe internazionali. Tale circostanza non trova per un
. Per una rassegna delle dinamiche relative alla cessione dei diritti ante-pay tv si veda
P. A, La televisione dello sport. Teorie, storie, generi, Torino, , ss.

Giorgio Greppi

riscontro esclusivo con il limitato numero di canali disponibili sui quali


trasmettere le partite che sarebbe stato facilmente aggirabile mediante
la trasmissione sulle emittenti locali.
Una seconda motivazione consistita nella necessit di tutelare
gli incassi da botteghino, che costituivano la totalit delle entrate dei
club. Si subito compreso che la visione della partita in televisione
avrebbe comportato una diminuzione degli spettatori sugli spalti con
la conseguente ricaduta sugli incassi dei club. In proposito pu ricordarsi che in passato si era sviluppata una prassi per cui, nel corso della
trasmissione in diretta delle partite di coppa, la visibilit veniva esclusa
per il bacino di utenza corrispondente con la citt ospitante la partita.
Daltro canto le emittenti locali potenzialmente interessate non avevano la disponibilit economica necessaria per approntare unofferta
competitiva n le risorse per ottimizzare gli eventuali ricavi, peraltro
basati esclusivamente sugli sponsor, come poi avvenuto in occasione
dellavvento delle televisioni a pagamento.
Tra i primi casi rilevanti di intervento della Commissione europea
in materia vi la decisione in merito allaccordo intercorso tra talune
emittenti televisive appartenenti allU.E.R. per la trasmissione in via
esclusiva di manifestazioni sportive sul canale Eurosport. Chiamata a decidere in ordine alla natura anticoncorrenziale dellintesa, la
Commissione europea ha riconosciuto che laccordo determinava un
effetto restrittivo della concorrenza tanto orizzontale quanto verticale . In seguito, la Commissione intervenuta ripetutamente a seguito
dei numerosi accordi che le Federazioni calcistiche presenti nei diversi
Stati membri avevano concluso concedendo alle principali emittenti
televisive i diritti di sfruttamento televisivo delle competizioni; in tali
casi la Commissione ha avviato procedimenti che, per lo pi, si sono
conclusi con il riconoscimento di una esenzione ai sensi dellart. .
del Trattato CEE .
In ambito nazionale vi sono stati numerosi interventi delle Autorit
giudiziarie locali che in numerose ipotesi hanno riconosciuto lesisten. Commissione UE, caso IV/., Screensport c. Membri EBU.
. A titolo esemplificativo si vedano, con riferimento allInghilterra, Commissione
UE, casi IV/, ITVA - Autorit calcistiche, e IV/, BBC, BSB e Football Association; nellambito olandese, caso IV/., KNVB/Sport ; con riferimento alla Spagna si veda il caso
IV/., Audiovisual Sport; per quanto concerne la Germania si veda listruttoria avviata
dalla Commissione nel caso IV/., DFB.

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za di unintesa restrittiva della concorrenza. Cos, ad esempio, stato


il caso del Tribunal de defensa della competencia che ha ravvisato lilliceit dellaccordo di concessione esclusiva dei diritti di sfruttamento
televisivo del Campionato Spagnolo e della Coppa del Re concluso
dalla Liga con talune emittenti in chiaro e con lunica pay tv spagnola.
Analoghi risultati sono stati raggiunti, seppure mediante differenti
percorsi argomentativi, in Francia, in Germania e in Inghilterra .
Tra le ipotesi di giudizio antitrust sviluppatesi in ambito comunitario suscita particolare interesse lintervento della Commissione sul
sistema di attribuzione dei diritti di trasmissione televisiva utilizzato
dalla U.E.R. mediante lEurovisione. Il caso stato portato allattenzione dellorgano comunitario da talune emittenti televisive commerciali, le quali lamentando che il sistema utilizzato dallU.E.R. avrebbe
natura di intesa restrittiva della concorrenza e, in particolare, sortirebbe un effetto preclusivo dellaccesso al mercato dei diritti televisivi
nei confronti delle altre emittenti hanno chiesto che venisse dichiarata lillegittimit della pratica anticoncorrenziale. La Commissione
tuttavia, riconoscendo lesistenza di un interesse pubblico alloperativit del sistema utilizzato dallU.E.R., ha accordato una esenzione
ai sensi dellart. . del Trattato CEE . A seguito dellimpugnazione
proposta dalle emittenti televisive, la decisione stata poi annullata
dal Tribunale di primo grado della Comunit Europea e lU.E.R. ha
quindi proposto ricorso alla Corte di Giustizia delle Comunit Europee presentando contestualmente alla Commissione una richiesta
di attestazione negativa dellesistenza di una intesa restrittiva della
concorrenza e di esenzione ai sensi dellart. . del Trattato.
Nel decidere su tale richiesta la Commissione ha accordato lesenzione richiesta fino al dicembre argomentando che il sistema
. giugno , caso /, in Riv. dir. sport., , ss., con nota di R. P;
Cour de cass., sez. commerciale, marzo , Federation Franaise de Football v. La Cinq, in
Riv. dir. sport., , ss., con nota di E. B; Bundeskartellamt, VI div., settembre
, DFB, in Riv. dir. sport., , ss., con nota di R. P; Restrictive Practice
Court - England and Wales, luglio , caso n. (E&W), par. ). Per ulteriori
riferimenti in ordine ai procedimenti e alle decisioni menzionate, unitamente a rinvii
bibliografici, si v. M. C, Diritti televisivi sugli eventi sportivi e concorrenza, in Mercato,
concorrenza, regole, , ss.
. Commissione UE, caso IV/., giugno , in Riv. dir. sport., , ss., con
nota di R. P.
. Trib. I grado, luglio , in Riv. dir. sport., , ss., con nota di R. P.

Giorgio Greppi

di Eurovisione presenta connotazioni solidaristiche che consentono


un miglioramento della produzione e della distribuzione dei prodotti
e favoriscono il progresso tecnico ed economico, che loperativit di
tale sistema presenta vantaggi per i consumatori, e che nel settore
considerato lintroduzione di talune restrizioni risulta indispensabile
al fine di migliorare lassetto del mercato e favorisce i Paesi pi deboli.
stato pertanto imposto allU.E.R. lassolvimento di taluni oneri e
condizioni ed stata altres dichiarata la non contrariet del sistema di
Eurovisione alla disciplina della concorrenza .
Il caso di studio maggiormente rilevante in merito alla commercializzazione collettiva dei diritti emerso a livello comunitario nel
con riferimento alla cessione dei diritti relativi alle partite di calcio
disciplinata dal Regolamento UEFA in materia di trasmissione radiotelevisiva. La vicenda, relativa alla gestione centralizzata dei diritti
televisivi sui massimi tornei calcistici europei da parte dellUEFA , ha
origini risalenti al e, nel corso dellultimo decennio, ha pi volte
suscitato lattenzione degli organismi europei preposti allapplicazione
del diritto della concorrenza fino a culminare, nel , in una contestazione di addebiti da parte della Commissione con un conseguente
richiamo . Tale richiamo, tuttavia, non ha dapprima sortito gli effetti
sperati poich le maggiori aperture ad una diretta gestione dei diritti
in questione diritti da parte delle singole squadre e lampliamento
della possibilit di trasmissione degli incontri non sono state ritenute
sufficienti dalla Commissione. La vertenza ha avuto soluzione solo nel
con la presentazione di un regolamento totalmente rinnovato che
stato ritenuto non contrario alle disposizioni di cui allart. .. del
Trattato. Per inciso, il sistema originario di vendita dei diritti televisivi
della Champions League stabiliva che lUEFA li alienasse nella loro totalit per conto dei club partecipanti, in via esclusiva e collettivamente
. Commissione UE, maggio .
. LUEFA una societ, legalmente costituita e registrata sul registro delle societ ai
sensi del codice civile svizzero, con sede principale in Nyon, Svizzera. LUEFA unassociazione di associazioni calcistiche nazionali. I suoi membri comprendono le associazioni
calcistiche nazionali dei paesi situati nel continente europeo. Attualmente lUEFA conta
membri, dei quali si trovano nel SEE.
. Il regolamento nella versione originaria del era molto complesso e prevedeva
un sistema di fasce a regime di autorizzazione modulate per settimana. Cfr. art. , comma , TCE e art , par. , Accordo SEE. La Commissione europea ha affermato che il
regolamento non pu fruire di unesenzione a meno di non essere modificato

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per un periodo massimo di quattro anni e ad una sola emittente per


ciascuno Stato. A seguito del nuovo regolamento, invece, non solo si
determinato un ampliamento del mercato con la commercializzazione
dei diritti anche attraverso le nuove tecnologie Internet e la piattaforma UMTS ma, soprattutto, si abbreviato il periodo massimo di
cessione dei diritti, ridotto a tre anni, ed stata prevista la possibilit di
frammentare gli stessi tra pi soggetti sin dallassegnazione originaria,
mediante cessione di pacchetti di partite .
La decisione relativa al procedimento a norma dellart. del Trattato CE e dellart. dellaccordo SEE in merito alla vendita congiunta
dei diritti della UEFA Champions League costituisce una esenzione
ai principi del Trattato riconosciuta allambito sportivo in ragione di
interessi e specificit tipiche di tale settore. Il primo fattore incidente
costituito dal compromesso tra la accertata restrizione della concorrenza e i vantaggi per il cittadino consumatore di prodotti mediatici.
Se la tutela della concorrenza sempre stata la stella polare verso la
quale muoveva ogni decisione della Commissione, solo recentemente
pari dignit stata riconosciuta agli interessi del cittadino in qualit di
consumatore. Nel caso in esame evidente come la presenza di una
pluralit di operatori della comunicazione, da un lato, avvantaggi oggettivamente le possibilit di scelta dellutente ma, dallaltro, comporti
una dispersione di risorse per questultimo al fine di poter usufruire di
un prodotto unitario, quale per lappunto un campionato integralmente trasmesso da unemittente. Un compromesso tra tali esigenze si era
manifestato in ambito comunitario e nazionale mediante le diposizioni
relative al c.d. decoder unico , ovvero un unico apparecchio in grado
di ricevere le offerte televisive a pagamento di differenti operatori. La
soluzione prospettata salvaguardava la tutela della concorrenza e linteresse dei detentori dei diritti per la trasmissione degli eventi calcistici
e, in pi, garantiva il telespettatore a livello di dotazione di apparati
. Al riguardo, cfr. Commissione UE, aprile , caso ..
. Cfr. la direttiva //CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del ottobre
, relativa allimpiego di norme per lemissione di segnali televisivi; il d.l. / recante
Disposizioni urgenti per lo sviluppo equilibrato dellemittenza televisiva e per evitare
la costituzione o il mantenimento di posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo
convertito, con modificazioni, dalla l. /, in particolare lart. , comma ; la delibera
AGCOM n. //CONS del aprile recante Determinazione degli standard dei
decodificatori e le norme per la ricezione dei programmi televisivi ad accesso condizionato.

Giorgio Greppi

riceventi, senza alcun interesse per il numero di offerte a pagamento


alle quali egli avrebbe dovuto rivolgersi per godere di un prodotto
unitario in forma integrale.
La decisione della Commissione comporta un salto in avanti rispetto alla considerazione per lutente televisivo. Se essa appare influenzata
anche dal sostanziale fallimento delle disposizioni in merito al decoder
unico venuto meno a causa della preminente necessit di tutelare
la sicurezza dei prodotti criptati , ben maggiore appare la considerazione nei confronti di elementi quali la centralit dellutente e la
redistribuzione del reddito tra i diversi club e discipline sportive. Tali
aspetti sembrano prevelare nel momento in cui viene esplicitamente affermato che qualsiasi esenzione concessa nel caso della vendita
congiunta di diritti di trasmissione deve tener conto dei benefici per
i consumatori e della natura proporzionale della limitazione della
concorrenza in relazione al legittimo obiettivo perseguito. In questo
contesto sussiste anche la necessit di esaminare la misura in cui sia
possibile stabilire un collegamento tra la vendita congiunta dei diritti
e la solidariet finanziaria tra lo sport professionistico ed amatoriale,
gli obiettivi della formazione dei giovani sportivi e della promozione
delle attivit sportive della popolazione. Tuttavia, rispetto alla vendita
dei diritti esclusivi di trasmissione di eventi sportivi, probabile che
qualsiasi esclusiva che, per la sua durata o portata si traduca in una
chiusura del mercato debba essere vietata .
Gi da unanalisi generica della decisione della Commissione
possibile individuare la dicotomia tra gli effetti negativi derivanti dalla
vendita centralizzata e gli effetti benefici derivanti dalla diffusione
dellevento sportivo e dalla tutela dellutente, e come questi ultimi
risultino determinanti per lesito del procedimento avviato. lecito
supporre che un caso analogo, trattato solo qualche anno prima, non
avrebbe avuto un analogo esito in ragione della differente considerazione del valore dello sport in ambito comunitario. Nello specifico
gli effetti negativi generati dallaccordo tra UEFA e club sono stati
individuati nella concessione da parte dei club del diritto esclusivo
di vendere determinati diritti commerciali relativi alla Champions
. Cfr. punto ... della relazione della Commissione al Consiglio europeo allo scopo
di salvaguardare le attuali strutture sportive e di mantenere la funzione sociale dello sport
nel quadro della Comunit relazione di Helsinki sullo sport- del dicembre .

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League e nelle restrizioni accettate dagli stessi club calcistici sulla vendita dei propri diritti commerciali a titolo individuale. Appare utile
richiamare le norme del Trattato tese a dichiarare inapplicabili i divieti
alle intese laddove queste contribuiscano a migliorare la produzione
o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o
economico, riservando agli utilizzatori una congrua parte dellutile
che ne deriva. In merito alla distribuzione, la Commissione ha riconosciuto che la cessione centralizzata rappresenta un vantaggio per
gli operatori dei media, i club calcistici e i telespettatori, in quanto
porta alla creazione di un unico punto vendita per lacquisizione di un
prodotto unitario quale il torneo di Champions League. In merito allutile riservato agli utilizzatori, ovvero operatori della comunicazione
e spettatori, la Commissione ha ritenuto che laccordo consentisse ai
primi di incrementare e ottimizzare i propri investimenti e ai secondi
di avere accesso ad una copertura mediatica quantitativamente e qualitativamente migliore dellevento. Come riconosciuto nella decisione,
il vantaggio per i telespettatori risiede nella disponibilit di diverse
forme di copertura mediatica del torneo, in modo da poter scegliere
tra la visione di una partita in diretta o di essere informato su pi partite in differita e in momenti diversi. altres evidente come lintero
impianto della decisione sorretto dalle condizioni di offerta di canali
televisivi su diversi mezzi trasmissivi derivante dal mutato quadro
tecnologico, senza le quali gli effetti positivi non sarebbero potuti
dispiegarsi in modo soddisfacente per garantire un esito positivo della
decisione.

. Lattivit ex d.lgs. /
Il d.lgs. / disciplina lesercizio del diritto di cronaca e la commercializzazione dei diritti audiovisivi sportivi per le competizioni
nazionali sportive professionistiche a squadre, ovvero:
a) Calcio, per seguenti categorie: Lega Serie A, Lega Serie B, Lega
Pro Prima e Seconda Divisione (ex serie C e C);
b) Pallacanestro, per le seguenti categorie: Lega Basket e Legadue.

Giorgio Greppi

Ai sensi dellart. del d.lgs. / la commercializzazione dei


diritti audiovisivi sportivi degli incontri spetta alle rispettive leghe
organizzatrici dei campionati che, ai sensi dellart. , comma , del
d.lgs. / sono tenute a predisporre delle linee guida recanti regole
in materia di offerta e di assegnazione dei diritti audiovisivi medesimi,
fornendo altres i criteri in materia di formazione dei relativi pacchetti.
Le linee guida devono essere approvate dallAGCOM e dallAGCM,
ognuna per i propri ambiti di competenza, entro sessanta giorni dalla
loro ricezione ai sensi dellart. , comma , del d.lgs. /.
Gli artt. - del d.lgs. / disciplinano i criteri generali per
la commercializzazione dei diritti, richiedendo in particolare per i
c.d. diritti primari (i.e., le dirette e gli highlights) che sia garantita
una equilibrata procedura di cessione al fine di consentire una ampia
partecipazione e competizione tra le diverse piattaforme trasmissive,
nel rispetto dellutenza e della autonomia negoziale dei club sportivi
per i c.d. diritti secondari (i.e., le differite e le radiocronache in ambito
locale).
Gli elementi essenziali delle linee guida sono pertanto (i) la differenziazione tra diritti primari e secondari, (ii) lindividuazione dei
pacchetti di diritti e delle relative piattaforme a cui gli stessi sono destinati, (iii) i requisiti per gli assegnatari e, infine, (iv) la tempistica
della procedura di vendita centralizzata e delle eventuali opzioni di
commercializzazione da parte di club in caso di esito negativo della
vendita centralizzata.
In caso di approvazione delle linee guida, le leghe avviano la commercializzazione mediante la pubblicazione di un documento conforme alle stesse recante gli inviti ad offrire, nel quale sono dettagliati i
prezzi minimi e le specifiche di ogni pacchetto.
Gli artt. , e del d.lgs. / disciplinano esplicitamente le
competenze e i ruoli dellAGCOM, in ordine alla verifica ex ante delle
regole della commercializzazione, e dellAGCM, in ordine al controllo
ex post attraverso i poteri affidatele dalla propria legge istitutiva. Il d.lgs.
/ nulla specifica riguardo la puntuale indicazione degli effettivi
poteri affidati alle due Autorit, n alle concrete modalit di esercizio . Lart. , comma , del d.lgs. /, nellaffidare a entrambe
. In questo campo, come in altri, vi una sovrapposizione di competenze fra due
Autorit amministrative, quella della concorrenza e quella delle comunicazioni. Questulti-

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le Autorit il potere di approvazione delle linee guida ne sottende


implicitamente il potere di vigilanza sulla compliance; tuttavia non vi
alcuna specificazione ulteriore sulle modalit e sulle tempistiche per
lesercizio di queste competenze.
Lart. , comma , del d.lgs. /, dispone in merito alle deroghe
al divieto di sub-licenza dei diritti; il successivo comma incide sulla
stessa struttura organizzativa dellAutorit richiedendole di prevedere
le opportune modifiche interne, fra cui la creazione di unapposita
struttura, al fine dellespletamento delle attivit che le sono richieste.
Lart. , comma del d.lgs. / impone inoltre allAGCOM di
disciplinare le procedure istruttorie ed i criteri di accertamento relativi
alle attivit ad essa demandate.
LAGCOM ha emanato il regolamento che disciplina le procedure
istruttorie affidatele dal d.lgs. / con delibera n. //CONS.
. Le procedure dellAGCOM in attuazione del d.lgs. /
Il provvedimento dellAGCOM approvato con delibera n. //CONS
prevede le modalit istruttorie relative a tutte le materie la cui competenza affidata allAutorit dal d.lgs. /.
Gli artt. , , e dettano i tempi della procedura istruttoria per
lapprovazione delle linee guida disponendo in merito allapprovazione delle stesse e di tutti i relativi tempi della procedura, ovvero
la trasmissione del testo da parte dellorganizzatore della competizione, lavvio dellistruttoria, lapprovazione leventuale riesame del
provvedimento.
Gli artt. e dispongono in merito allattuazione dellart. del
d.lgs. / riguardo ladozione del regolamento per la disciplina
della cronaca mediante una consultazione pubblica.
Lart. dispone in merito alla competenza affidata dallart. del
d.lgs. / circa lindividuazione delle piattaforme emergenti, avvalendosi anche delle metodologie per le analisi di mercato di cui allart.
ma, con le sue minuziose prescrizioni, la gran parte delle quali di derivazione comunitaria,
disegna il mercato, che poi sar scrutinato dallAGCM. E per quanto esista un protocollo di
intesa fra le due Autorit per evitare palesi divergenze (. . . ) evidente che le prospettive
dei due organismi possono non coincidere (. . . ) . Cos V. Z-Z, Internet e
concorrenza, in Dir inf., , ss.

Giorgio Greppi

del d.lgs. agosto , n. , nel termine di dodici mesi dalla data


di entrata in vigore del regolamento stesso.
Lart. disciplina il rilascio della deroga al divieto di sub-licenza di
cui allart. del d.lgs. /, replicando sostanzialmente la procedura per lapprovazione delle linee guida.
Lart. richiama i poteri sanzionatori previsti dallart. , comma
e della l. / per i soggetti che non provvedono alla comunicazione dei documenti, dei dati e delle notizie richiesti dallAutorit e
che non ottemperano agli ordini e alle diffide impartiti dalla stessa.
. Il funzionamento e il finanziamento delle attivit demandate
dal d.lgs. /
Lart. , comma , del d.lgs. / demanda allAutorit una serie
di funzioni inerenti allapplicazione delle norme in esso contenute,
prevedendo che a tal fine lAGCOM possa costituire una struttura ad
hoc . Tale facolt stata esercitata delibera n. //CONS mediante
listituzione dellUfficio regolamentazione e vigilanza sui diritti audiovisivi sportivi e sullinformazione sportiva (di seguito, Ufficio
diritti sportivi) nellambito della gi esistente Direzione contenuti
audiovisivi e multimediali.
A seguito della riorganizzazione della struttura dellAutorit ai sensi della delibera n. //CONS del febbraio , le competenze
derivanti dal d.lgs. / sono ora esercitate dallUfficio diritti digitali che ha assorbito interamente le competenze dellUfficio diritti
sportivi, pur rimanendo incardinato presso la medesima Direzione
(ora denominata Direzione servizi media) e sotto la responsabilit
del medesimo dirigente. In questo nuovo assetto, lUfficio svolge, oltre
alle attivit demandate allAutorit dal d.lgs. /, anche funzioni
di regolamentazione, di vigilanza e sanzionatorie relativamente alla
disciplina in tema di diritto dautore, alla disciplina in tema di diritto di
. Lart. , comma , d.lgs. / dispone che Entro novanta giorni dalla data di
entrata in vigore del presente decreto, lAutorit per le Garanzie nelle comunicazioni
delibera, nel rispetto dei principi della legge agosto , n. , in materia di procedure
istruttorie e di criteri di accertamento, per le attivit ad essa demandate dal presente d.lgs.,
nonch le opportune modifiche organizzative interne, finalizzate a dare attuazione al
presente decreto legislativo anche mediante unapposita struttura .

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cronaca, eventi di grande rilevanza pubblica, di obblighi di programmazione in opere europee e di produttori indipendenti, di indici di
ascolto e di sondaggi, e ha acquisito anche ulteriori unit di personale.
Allonere derivante dal funzionamento di tale struttura, lart. ,
comma , d.lgs. / prevede che si provveda mediante un contributo a carico degli organizzatori delle competizioni ovvero, per i
campionati di pallacanestro, la Lega Societ di Pallacanestro serie A
e la Legadue di Basket, mentre, per i campionati di calcio, lex Lega
calcio si scissa in Lega Nazionale Professionisti Serie A, Lega Nazionale Professionisti Serie B (di seguito, Lega Serie B) e la Lega Italiana
Calcio Professionistico, per i campionati di prima e seconda divisione.
In via di prima applicazione la normativa in materia di contributo
dovuto dalle Leghe sportive, previa consultazione delle Leghe, stata
attuata dallAutorit con la delibera n. //CONS per lanno
(stagione sportiva /) e la n. //CONS per lanno
(stagione sportiva /). Il riferimento retroattivo alla stagione
conclusa da ricondurre al fatto che i bilanci degli organizzatori delle
competizioni vengono redatti sulla base del calendario della stagione
sportiva.
In analogia con quanto previsto per il versamento del contributo
generale allAutorit a carico degli operatori di comunicazione, stato
previsto un regime di esenzione per i soggetti il cui imponibile sia
inferiore a . euro annui, che versino in stato di crisi o siano in
fase di start-up.
Per la stagione / lAutorit ha fissato limporto nella misura
massima stabilita dalla legge, cio dello ,h, in considerazione
dellesiguit dei ricavi previsti per tale campionato a seguito di una
stima del mercato svolta a monte dellapprovazione della delibera.
Per la stagione / la misura della contribuzione stata confermata nello ,h, considerato che la stima dei ricavi sopra evidenziata
era rimasta sostanzialmente invariata rispetto alla stagione /.
. Lart. , comma , d.lgs. /, dispone che Allonere derivante dalla funzionamento della struttura di cui allarticolo , comma , si provvede mediante un contributo di
importo annuale non superiore allo , per mille dei ricavi di ciascun anno derivanti dalla
commercializzazione dei diritti audiovisivi da parte dellorganizzatore della competizione.
Il contributo versato entro il luglio di ogni anno nella misura e secondo le modalit
stabilite dallAutorit per le garanzie nelle comunicazioni, ai sensi dellarticolo , commi
e , della legge dicembre , n. .

Giorgio Greppi

A seguito della prima cessione a livello collettivo dei diritti sportivi


si registrato un netto incremento dei ricavi, superiore di circa venti volte rispetto alla stagione precedente, dovuta allinclusione nella
vendita centralizzata dei diritti di tutte le competizioni sportive e, in
particolare, il campionato di calcio di Serie A, la cui cessione negli anni
precedenti spettava direttamente ai club, ai sensi della l. /, in
virt della disciplina del periodo transitorio di cui allart. , comma
, del d.lgs. /, che faceva salvi i contratti fino al giugno ,
comprendenti la stagione /.
Nella stagione / si realizzata, infatti, per la prima volta, la
cessione centralizzata dei diritti audiovisivi sportivi gestita dagli organizzatori delle competizioni. Di conseguenza entrato a pieno regime
il nuovo sistema, caratterizzato dalla contitolarit dei diritti in capo
a squadre e organizzatori della competizione. La gestione collettiva
della vendita ha comportato un incremento dei ricavi soggetti a contribuzione, in quanto ricavi in precedenza riconducibili a diritti venduti
singolarmente dalle squadre, non assoggettate allobbligo di contribuzione, costituiscono ora oggetto di cessioni gestite unitariamente dalle
Leghe che, diversamente dalle squadre, sono qualificate dal decreto
come soggetti contribuenti.
In occasione di unampia consultazione, le Leghe interessate dallapplicazione della norma hanno evidenziato le difficolt connesse al fare
sin da subito fronte al significativo incremento della contribuzione,
in caso di aliquota dello ,h, anche in considerazione del fatto che
lart. del d.lgs. / prevedendo sul periodo transitorio stabilisce
i criteri applicabili al fine di consentire unapplicazione graduale
delle norme ivi previste, ponendo il per lapplicazione a regime
delle nuove norme. A fronte di ci, lAutorit ha applicato anche in
questo ambito il principio dellapplicazione graduale, impostando un
regime progressivo di incremento delle aliquote imponibili anche al
fine di consentire una congrua programmazione finanziaria da parte
degli organizzatori delle competizioni.
Per la stagione /, con la delibera n. //CONS del
dicembre il contributo stato determinato nella misura dello
,h; per la stagione /, primo anno di intervento del rinnovato Consiglio, tale misura stata mantenuta invariata con delibera n.
//CONS del ottobre .
La base imponibile del contributo per gli organizzatori delle com-

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petizioni costituita dai ricavi annui, come specificato dal decreto:


lart. , infatti, chiaro sul punto, individuando tale base nei ricavi
da vendita centralizzata, definizione che non solleva alcun dubbio
interpretativo. Gli artt. e del d.lgs. /, inoltre, nello stabilire
lobbligo di mutualit della Lega, non prevedono alcuna eccezione alla
regola stabilita dallart. , per cui la sottrazione operata dal dichiarante
non ammissibile.
Va inoltre precisato che il legislatore impiega il termine ricavi
solo per ci che riguarda il calcolo del contributo allAutorit e non
se ne avvale invece negli artt. e in tema di mutualit, laddove la
percentuale da versare si ottiene dalle risorse complessive derivanti
dalla commercializzazione dei diritti e dal totale delle risorse assicurate dalla commercializzazione dei diritti audiovisivi del campionato
di serie A , dunque chiaro che il termine ricavo stato impiegato
in senso tecnico, per non lasciare spazio a dubbi interpretativi.
Al fine di contemperare le esigenze di copertura delle spese di
funzionamento dellUfficio con la necessit di consentire alle Leghe
unadeguata programmazione finanziaria, lautorit ha previsto un
incremento progressivo delle aliquote per scaglioni annuali di ,h,
in modo da addivenire gradualmente allapplicazione dellaliquota
massima.
Considerato limpatto che avrebbe lapplicazione dellaliquota massima, in unottica di gradualit si ravvisata lopportunit di venire
incontro alle esigenze manifestate pi volte dagli organizzatori delle competizioni, applicando un regime progressivo sul piano della
proporzionalit entro i limiti consentiti dal decreto. Come detto, la
gradualit uno dei principi ispiratori del decreto sicch tale approccio
dellincremento del contributo risponderebbe pienamente ai principi
posti dal legislatore.
Negli anni precedenti, il notevole incremento dei ricavi a partire
dalla anno di entrata in vigore del regime di vendita centralizzata
dei diritti nella stagione sportiva / ha consentito di rimodulare
la determinazione dellaliquota, in prima applicazione fissata nella
misura massima dello ,h, in considerazione anche del fatto che,
pur abbassando tale aliquota, la somma dovuta a titolo di contributo
sarebbe stata in ogni caso nettamente superiore rispetto al passato.
I ricavi delle leghe professionistiche e i relativi importi di contribuzione per lanno , oggetto della presente proposta di delibera,

Giorgio Greppi

secondo limpostazione sopra esplicitata che appare non in contrasto


con il bilancio di previsione , sono riassunti nella tabella seguente:
Tabella . Applicazione dellaliquota .hper la stagione /.

Lega professionistica

Competizione

Ricavi
2012/2013

stagione

Contributo 2013 allo


0,325h

Lega Serie A

Calcio serie A

979.632.971,00

318,380,72

Lega Serie B

Calcio serie B

4.000.000,00

1.300,00

Lega Pro

Calcio 1 e 2 divisione

3.165.000,00

1028,00

Lega Basket

Basket Lega Uno

2.355.000,00

765,38

Legadue in liquidazione

Basket Lega Due

250.250,00

esente

Sul piano procedurale, il d.lgs. / rimanda allart. , comma ,


e , della l. dicembre , n. , (legge finanziaria ), che
ha delineato il sistema di entrate per la copertura delle spese di funzionamento dellAutorit per la parte non garantita dal finanziamento
a carico dello Stato.
La delibera cos predisposta deve pertanto essere sottoposta per
lapprovazione al Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito il
Ministro delleconomia e delle finanze, e diventer esecutiva decorsi venti giorni dal suo ricevimento senza che siano state formulate
osservazioni.
. Le linee guida per lofferta di diritti audiovisivi oggetto di commercializzazione
LAutorit ha esercitato la competenza attribuitale dallart. , comma
, del d.lgs. / nei modi previsti dalla delibera n. //CONS.
Le linee guida sottoposte dai diversi organizzatori degli eventi sono
risultate omogenee, riportando numerose disposizioni comuni.
Generalmente, ad una prima parte comune a tutte quante e composta dalla descrizione della composizione della lega e dei campionati,
segue una descrizione della modalit di composizione dei pacchetti di
diritti audiovisivi sportivi, con la suddivisione tra pacchetti di diritti
primari, la cui commercializzazione demandata alla lega, e pacchetti
di diritti secondari, la cui titolarit direttamente in capo ai club. La

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formazione dei pacchetti espressione diretta del valore della lega e


dellinteresse degli operatori della comunicazione.
Nella terza parte delle linee guida solitamente presente il meccanismo di cessione collettiva dove sono indicate le modalit per la
presentazione delle offerte e le condizioni per la loro accettazione
o per lavvio di nuove procedure, ad esito delle quali possibile il
ricorso alla trattativa privata.
Lultima parte delle linee guida contiene i dettagli sugli standard di
produzione e sui costi di accesso al segnale.
Lestensione di una procedura rigida di commercializzazione a realt cos diverse, sia come volume di ricavi sia per audience e presenza
televisiva, appare penalizzante per le realt minori come la lega Pro di
calcio o le Leghe di pallacanestro, che necessiterebbero di maggiore
libert nella formazione delle offerte.
A questo fine sono stati scarsi i benefici derivanti dallart. , comma , del d.lgs. / che prevede una disciplina differenziata tra la
serie A di calcio e le altre leghe ammettendo forme di esonero da
divieti sanciti dal decreto. Tali esoneri consentono agli organizzatori
delle leghe in questione di mettere in concorrenza diverse piattaforme
senza la necessit di predisporre altrettanti pacchetti, di predisporre
pacchetti di diritti disomogenei, privilegiandone alcuni, di poter vendere tutti i diritti esclusivi relativi alle dirette ad un unico operatore,
poter ignorare le disposizioni relative alla c.d. piattaforme emergenti.

. Le linee guida della Lega Calcio Serie A


Liter di approvazione delle linee guida trasmesse dalla Lega Calcio
Serie A ha visto lAutorit esprimersi in tre occasioni e, per la precisio. Il dettato della norma denso di richiami interni allo stesso decreto: Alla commercializzazione dei diritti audiovisivi relativi alle competizioni delle categorie professionistiche
calcistiche inferiori al campionato di serie A e degli altri sport professionistici a squadre
oggetto del presente decreto, nonch quelle relative alle Coppe nazionali e agli ulteriori
eventi organizzati sulla base dellesito delle competizioni, si applicano le disposizioni di
cui alle sezioni I, II e III del presente capo, con esclusione degli articoli , commi e , e ,
comma , nonch le disposizioni di cui alle sezioni IV e V del presente capo ad eccezione
dellarticolo , comma .

Giorgio Greppi

ne, in relazione alla commercializzazione per il triennio - , il


triennio - e, da ultimo, per il triennio -. Lofferta di
diritti audiovisivi sportivi stata disegnata con lintento di ottenere
il miglior risultato economico nella commercializzazione, pur garantendo la concorrenza tra i diversi operatori della comunicazione e
nellinteresse degli utenti.
La Lega Calcio, in qualit di contitolare dei diritti audiovisivi sportivi e di unico esclusivo titolare dei relativi diritti di sfruttamento
economico ai sensi dellart. , comma , d.lgs. / ha presentato
linee guida relative ai diritti audiovisivi in chiaro e a pagamento, di
natura primaria e secondaria, nazionali e internazionali, delle seguenti
competizioni: campionato di Serie A, campionato di serie B, Coppa
Italia, Supercoppa, campionato Primavera, Coppa Italia Primavera e
Supercoppa Primavera.
Conformemente con quanto richiesto dal d.lgs. /, le linee
guida hanno determinato in particolare:
a) i criteri in materia di formazione dei pacchetti, nazionali e internazionali, distinti principalmente per piattaforma, con una
riserva di commercializzazione per prodotto;
b) le regole in materia di offerta e di assegnazione dei diritti audiovisivi, prevedendo una stessa procedura competitiva attraverso
un invito ad offrire, lapertura delle buste e lassegnazione dei
pacchetti al soggetto che offre il prezzo maggiore, e, in caso di
mancato raggiungimento del prezzo fissato, lavvio di una trattativa privata o di una nuova procedura competitiva a seguito
di modiche nella composizione dei pacchetti;
c) i criteri in materia di valutazione delle offerte;
d) i requisiti di capacit tecnica, professionale, economica e finanziaria richiesti agli operatori della comunicazione e agli intermediari indipendenti ai fini della partecipazione alle procedure
. A seguito degli impegni assunti con lAGCM la Lega calcio serie A ha avviato nuove
procedure per la stagione -, quindi le prime linee guida hanno riguardato solo le
stagioni - e -.
. Lesercizio dei diritti audiovisivi relativi ai singoli eventi della competizione spetta
allorganizzatore della competizione medesima. Fermo restando quanto previsto dallart.
, gli atti giuridici posti in essere in violazione della presente disposizione sono nulli.

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competitive, ai sensi dellart. , comma , d.lgs. / ;


e) le modalit di produzione e gli standard tecnici minimi, qualitativi ed editoriali ai quali il soggetto incaricato di svolgere le
produzioni audiovisive deve attenersi, nonch le modalit di
accesso al segnale da parte degli assegnatari dei diritti audiovisivi
e dei soggetti che intendono avvalersi del diritto di cronaca;
f ) la disciplina del diritti invenduti e non trasmessi, ai sensi e per
gli effetti di cui allart. del d.lgs. /.
La Lega Calcio Serie A ha inteso formare pi pacchetti che si
differenziano tra loro a seconda del mercato cui sono destinati e del
carattere di esclusiva o non esclusiva del loro sfruttamento.
La composizione di ogni pacchetto e la disciplina che ne regola lo
sfruttamento sono state descritte nel corrispondente invito a presentare offerte, pubblicato in data maggio sul sito Internet della
Lega dove sono disciplinati i rapporti tra la Lega Calcio Serie A e gli
assegnatari, nel rispetto del d.lgs. / e delle linee guida.
Nella formazione dei pacchetti di diritti audiovisivi esercitabili su
base esclusiva nel territorio nazionale, la Lega si impegnata a tenere
conto delle condizioni di mercato. Nel concreto ci potr tradursi
nellesercizio dei diritti audiovisivi per singola piattaforma (vendita per piattaforma) o secondo modalit di vendita che mettano in
concorrenza le diverse piattaforme (vendita per prodotto) ovvero
con entrambe le modalit per una o pi competizioni o per determinati eventi, sempre tenendo conto dello sviluppo tecnologico ed
economico delle varie piattaforme e dellevoluzione dei device.
La Lega ha precisato che lofferta iniziale al mercato includer, qualunque sia la modalit di vendita, un numero minimo di dirette pari al
% degli eventi del Campionato di Serie A e, dalla sola fase degli ottavi di finale in poi, degli eventi della Coppa Italia. La Lega Calcio Serie
A si riserva di destinare successivamente alla commercializzazione un
numero diverso di dirette.
Ai sensi dellart. , comma , d.lgs. /, un singolo operatore
non pu acquisire in esclusiva tutti i diritti di trasmissione degli eventi
. Le linee guida di cui allart. indicano i requisiti di capacit tecnica, professionale,
economica e finanziaria richiesti agli intermediari indipendenti ai fini della partecipazione
alle procedure di cui al comma .
. Valutare la disamina degli esiti della commercializzazione

Giorgio Greppi

in diretta su tutte le piattaforme. Anche in caso di vendita per prodotto, o in caso di vendita con entrambe le modalit (per piattaforma e
per prodotto), la commercializzazione degli eventi del Campionato
di Serie A include pi pacchetti di diritti audiovisivi, dei quali almeno
due pacchetti per trasmissioni in diretta, con divieto per un singolo
operatore di acquisire in esclusiva tutti i pacchetti contenenti le dirette.
Le linee guida contengono altres una dichiarazione in merito allequilibrio dei pacchetti tra contenuto dei diritti audiovisivi offerti e
relativo prezzo minimo che deve essere individuato secondo ragionevolezza, tenendo conto della necessit di formare pacchetti commercialmente interessanti per gli operatori della comunicazione, anche
in relazione alle aspettative degli utenti, se persone fisiche o pubblici
esercizi, e alle modalit tecniche di fruizione degli eventi, fermo restando che i pacchetti possono essere tra loro di diverso contenuto e
di diverso valore economico.
Infine, chiarito che lo sfruttamento dei diritti non esclusivi
consentito in forme che non possano pregiudicare lo sfruttamento
dei diritti esclusivi, che una parte di diritti sar riservata allo sfruttamento da parte delle emittenti locali e che terr in considerazione
anche le piattaforme emergenti eventualmente definite dallAutorit
in occasione dellaggiornamento da avviarsi nel corso del .
Allesito dellistruttoria svolta, lAutorit ha approvato le linee guida nella versione ultima trasmessa come a seguito delle modifiche
richieste, con le raccomandazioni finalizzate a garantire il rispetto
dei principi generali di cui al d.lgs. / che possono essere cos
sintetizzate:
i) garantire, nella fase di formazione dei pacchetti, la considerazione di tutte le piattaforme di trasmissione;
ii) garantire in modo pieno linteresse degli utenti alla fruizione dellevento, con particolare riferimento allesercizio delle
facolt in caso di diritti invenduti non esercitati anche parzialmente, consentendo lo sfruttamento su tutte le piattaforme
attualmente presenti;
iii) effettuare una commercializzazione trasparente che impieghi
la soluzione della trattativa privata sempre come extrema ratio;
iv) effettuare le modifiche migliorative degli standard di produzione senza caricare di oneri eccessivi o sproporzionati gli

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operatori della comunicazione che abbiano sottoscritto un


contratto per laccesso al segnale;
v) non considerare la connessione Wi-Fi come una modalit
di accesso autonoma alla rete Internet, ma individuare una
soluzione che consenta la fruizione dei pacchetti per il Mobile anche in tale modalit entro i limiti delle condizioni
contrattuali;
vi) garantire il libero esercizio del diritto di cronaca, compatibilmente con le esigenze dei titolari dei diritti di esclusiva.
Nella tabella seguente si riassume lo stato delle linee guida finora approvate dallAutorit per le leghe competenti di calcio e pallacanestro:

Lega

Tabella . Applicazione dellaliquota .hper la stagione /.


Stagioni di riferimento delle
ultime linee guida approvate

Delibera di approvazione

Calcio Serie A

2012/12 2013/14 2014/15

426/11/CONS

Calcio Serie B

2012/12 2013/14 2014/15

680/11/CONS

Calcio Lega Pro

2011/12 2012/13

470/13/CONS

Pallacanestro Lega uno

2011/12 2012/13

4/11/CONS

Pallacanestro Lega due

2013/14

84/11/CONS

. La concessione di deroghe al divieto di sub-licenza dei diritti


audiovisivi sportivi
Lart. , comma , d.lgs. / stabilisce in capo agli operatori assegnatari dei diritti audiovisivi un preciso divieto di sub-concessione
degli stessi in licenza a terzi, di cessione dei contratti e di conclusione
di accordi con effetti analoghi, prevedendo altres allart. , comma
, la possibilit da parte dellorganizzatore della competizione di chiedere limitate deroghe a tali divieti allAGCOM e allAGCM. La ratio
della norma consiste nellevitare la creazione di un secondo mercato
dei diritti rispetto alla modalit principale di cessione collettiva, con
un danno economico per lorganizzatore della competizione e per
gli stessi club privati del diritto alla cessione individuale consentito

Giorgio Greppi

in subordine alla commercializzazione collettiva. La relazione di accompagnamento al decreto, infatti, precisa che tale disposizione
finalizzata ad impedire che loperatore della comunicazione, attraverso la sub-licenza dei diritti o la rivendita dei propri contenuti (il c.d.
wholesale e la ridistribuzione del segnale) possa sostituirsi allorganizzatore della competizione o allintermediario indipendente nella
commercializzazione dei diritti audiovisivi .
Lart. del Regolamento dellAutorit prevede termini e modalit
di svolgimento del procedimento istruttorio volto alla valutazione
della richiesta di deroga, da concludersi mediante la trasmissione al
Consiglio dellAutorit nel termine di quarantacinque giorni dallavvio
del procedimento di una proposta di accoglimento, totale o parziale,
o di non accoglimento dellistanza di deroga. Al giugno , tale
facolt stata esercitata con due provvedimenti. Con il primo, mediante delibera //CONS stata rilasciata la deroga dal divieto di
cui allart. , comma , d.lgs. /, relativamente alla procedura di
assegnazione dei diritti audiovisivi della prima fase della Coppa Italia
per le stagioni sportive / e / nel .
Nel corso del procedimento la Lega ha motivato la deroga in considerazione della peculiarit dei diritti in questione, relativi a eventi
che vedono coinvolte societ sportive di categorie minori, e pertanto idonei ad una commercializzazione flessibile. La Lega ha altres
evidenziato come tale flessibilit consentirebbe allassegnatario di condividere con il sub-licenziatario non solo linvestimento ma anche
lonere di produzione e trasmissione del % degli eventi previsto
dalla procedura competitiva.
La competizione di Coppa Italia gode complessivamente di un
minor interesse rispetto al campionato di Serie A, evidenziato da
apprezzabili differenze sia in termini di spettatori che di valore dei
relativi diritti di trasmissione.
La fase della competizione oggetto della richiesta di deroga al divieto di sub-concessione in licenza a terzi vede la presenza di squadre
con bacini di utenza estremamente differenti nel corso dei quattro
turni eliminatori, dovuta alla contemporanea partecipazione di club
appartenenti a tutte le categorie del calcio professionistico e ai migliori
club dei dilettanti. Tale disparit meno evidente nei primi due turni,
composti da incontri tra squadre di Lega Pro e di Serie D - caratterizzate da minori bacini di utenza tipici delle piccole cittadine, con un

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appeal televisivo fortemente delimitato in tale ambito -, disputati in un


periodo dellanno caratterizzato da un calo generalizzato degli ascolti
televisivi quale appunto il mese di agosto, sicch ne consegue, in effetti, una sostanziale difficolt nella commercializzazione dei relativi
diritti di trasmissione, sia da parte della Lega in modalit collettiva, sia
da parte dei club in modalit individuale. Tuttavia sono i successivi due
turni, che vedono la presenza di realt sportive di maggior successo, e,
conseguentemente, un aumento del pubblico potenziale e del valore
dei relativi diritti di trasmissione, a costituire un effetto traino per la
commercializzazione dei diritti relativi ai club che partecipano ai primi
due turni. Inoltre, la possibilit di acquisire diritti in sub-licenza appare
suscettibile di determinare effetti positivi in termini di attrattivit della
programmazione delle emittenti acquirenti che non dispongono della
capacit finanziaria per lacquisizione del pacchetto nella sua interezza,
ma che potrebbero competere per lacquisizione dei diritti di singoli
eventi sub-concessi in licenza ad un prezzo ragionevolmente inferiore.
Alla luce di quanto esposto, la sub-concessione in licenza a terzi dei
diritti eventualmente acquisiti da un operatore televisivo nazionale ha
consentito una maggiore flessibilit nella gestione degli stessi, con i
seguenti benefici:
a) possibilit di acquisto da parte delle emittenti locali interessate alla trasmissione degli eventi c.d. minori con ampliamento del bacino di operatori televisivi coinvolti e conseguente
promozione dellinformazione sportiva;
b) ritorno dellinvestimento delloperatore televisivo nazionale
assegnatario dei diritti in virt della scarsa appetibilit degli
incontri dei primi due turni su scala nazionale e dellobbligo
alla produzione televisiva del % degli eventi della fase della
competizione;
c) beneficio indiretto per gli utenti derivante dalla possibilit di
assistere ad eventi che, in assenza di sub licenza, sarebbero
probabilmente esclusi dalla direttiva televisiva;
d) introito derivante dalla commercializzazione centralizzata per i
club dallo scarso appeal televisivo con una modalit pi favorevole rispetto alla cessione individuale dei diritti da parte degli
stessi in virt della ripartizione collettiva degli stessi.

Giorgio Greppi

Al fine di limitare i rischi competitivi generati dal secondo mercato


dei diritti originato dalla sub-concessione in licenza a terzi, apparso
inoltre opportuno, da un lato, limitare tale previsione ad una sola
cessione dei diritti di un evento dalloperatore televisivo assegnatario
alloperatore televisivo licenziatario, escludendo che gli stessi possano
essere oggetto di successivi accordi analoghi, e, dallaltro, prevedere
che il prezzo di cessione sia congruo con riferimento al valore degli
eventi ceduti, per evitare che gli assegnatari originali si sostituiscano
nellofferta allorganizzatore dellevento praticando prezzi per la subconcessione volti allottenimento di un vantaggio economico diretto.
Il secondo provvedimento, adottato con delibera n. //CONS,
ha derogato al divieto di sub-concessione in licenza a terzi del pacchetto di diritti relativi al Campionato di Serie A per le stagioni sportive
/, / e / per un pacchetto di diritti di
partite su tutte le piattaforme distributive, condizionata al divieto di
ulteriori cessioni dei diritti acquisiti da parte del sub-licenziatario.
La commercializzazione dei diritti per il triennio /, /
e / stata caratterizzata dalla presenza per la prima volta di
un pacchetto ibrido relativo a tutte le piattaforme trasmissive. Tuttavia
le modalit scelte dalla Lega per la formulazione degli inviti ad offrire
ed in particolare nelle modalit per la presentazione delle offerte, non
facenti parte delle Linee Guida, hanno creato incertezza fra gli operatori nella procedura di gara in quanto non erano state chiaramente
definite le modalit di formulazione delle offerte multiple per pi
pacchetti.
Il numero di eventi contenuti nel Pacchetto D, quantitativamente inferiore al totale degli eventi della Competizione ha comportato
una chiara delimitazione degli effetti della deroga, sulla quale, similmente al caso precedente stato posto il divieto a non sub-licenziare
ulteriormente
Proprio il divieto di ulteriore sub-licenza garantisce che non si superi la previsione di cui allart. , comma , d.lgs. /, che ammette
delle limitate deroghe al divieto di sub-licenza. Come evidenziato
anche nella delibera n. //CONS, al fine d evitare la creazione
di mercati paralleli dei diritti originati da ulteriori e successive subconcessioni in licenza a terzi degli stessi, la deroga sia subordinata
ad una sola cessione dci diritti di un evento dalloperatore televisivo
assegnatario alloperatore televisivo sub-licenziatario, escludendo che

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gli stessi possano essere oggetto di successivi accordi analoghi .


LAutorit ha inoltre valutato che la deroga richiesta avrebbe consentito effettivamente di introdurre una maggiore flessibilit nello
sfruttamento dei diritti che ne sono oggetto, assicurando un sostanziale beneficio per gli utenti, i quali risulterebbero facilitati nellimpiego
della tecnologia che sono soliti utilizzare per la visione delle gare, non
essendo costretti a cambiare apparati e con la possibilit di mantenere
i propri abbonamenti, senza intercorrere in procedure di uscita da
contratti che risultano spesso onerose.
Va inoltre considerato che la portata della deroga stata limitata
anche in ragione degli eventi compresi e delle specificazioni contenute
nel contratto; infatti partite su , pari al % degli eventi del
pacchetto oggetto di sub-licenza, non verranno concesse in esclusiva e
potranno essere trasmesse da licenziante e licenziatario.

. Lindividuazione delle piattaforme emergenti


Lart. , comma , d.lgs. / incarica lAGCOM di individuare
periodicamente, con cadenza almeno biennale, le piattaforme emergenti, tenendo conto anche delle analisi di mercato previste in materia
di regolamentazione delle comunicazioni elettroniche dal titolo II,
capo I, del d.lgs. /.
In attuazione di tale delega, lart. , comma , della delibera n.
//CONS prevede che: Ai sensi e per gli effetti dellart. del
decreto, lAutorit con cadenza biennale entro il mese di dicembre,
avvalendosi delle metodologie per le analisi di mercato di cui allart.
del d.lgs. agosto , n. , in quanto compatibili, provvede
alla verifica della evoluzione delle tecnologie utilizzate quali sistemi di distribuzione e diffusione dei prodotti audiovisivi ai fini della
individuazione delle piattaforme emergenti .
La disciplina prevista nel d.lgs. / per la commercializzazione
dei diritti audiovisivi destinati alle piattaforme emergenti prevede condizioni pi vantaggiose rispetto a quelle relative alle altre piattaforme.
Alle piattaforme qualificate come emergenti, infatti, il d.lgs. /
riconosce una tutela rafforzata, al fine di ricreare condizioni di effettiva
competitivit nellacquisizione dei diritti rispetto agli operatori gi con-

Giorgio Greppi

solidati sul mercato, cos precostituendo unimportante opportunit


di sviluppo.
In particolare, fermo restando lobbligo di vendita centralizzata dei
diritti, vigente anche per le altre piattaforme, lart. del d.lgs. /
stabilisce che:
per le piattaforme che vengono individuate come emergenti
lofferta deve avvenire su base non esclusiva al fine di promuovere la concorrenza intra piattaforma (comma );
lorganizzatore della competizione deve concedere in licenza
alle piattaforme emergenti diritti audiovisivi, anche di prima
messa in onda, tecnologicamente adattati alle caratteristiche
peculiari di ognuna di esse e a prezzi commisurati alleffettiva
utilizzazione da parte degli utenti di ognuna (comma );
al fine di evitare la formazione di posizioni dominanti, la commercializzazione dei diritti audiovisivi deve avvenire per singola
piattaforma emergente (comma ).
La tutela rafforzata riservata alle piattaforme emergenti stata, peraltro, anche espressamente richiamata dalla delibera n. //CONS
Approvazione delle linee-guida per la vendita centralizzata dei diritti
audiovisivi trasmesse dalla Lega Nazionale Professionisti serie A per le
stagioni sportive /, / e /, ai sensi dellart. ,
comma , del d.lgs. gennaio , n. del luglio , nella quale
stato richiesto alla Lega di inserire nei pacchetti per la vendita dei
diritti a rivolti alle piattaforme emergenti anche alcuni eventi calcistici
in diretta, in modo da rendere pi appetibile lofferta .
Con delibera n. //CONS del novembre , in esito alla consultazione pubblica indetta con delibera n. //CONS del
settembre , lAutorit ha provveduto per la prima volta ad
individuare le piattaforme emergenti ai fini della commercializzazione dei diritti audiovisivi sportivi, circoscrivendo preliminarmente la
metodologia funzionale alla definizione appropriata del concetto di
piattaforma emergente, nonch i criteri necessari ad effettuare in
modo univoco la valutazione.
Il d.lgs. / si limita a definire la piattaforma come un sistema di diffusione dei prodotti audiovisivi mediante tecnologie e mezzi
di trasmissione e di ricezione delle immagini, sia in chiaro che ad

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accesso condizionato, anche a pagamento, su reti di comunicazione


elettronica (art. ), nulla precisando in ordine ai criteri definitori in
relazione alla qualifica di emergente.
Nel dare concreta attuazione alla funzione attribuitale dallart. ,
comma , d.lgs. /, lAutorit ha proceduto, a valle di una preliminare acquisizione di informazioni mediante la somministrazione di
appositi quesiti ai principali operatori del settore e di una consultazione
pubblica sullo schema di delibera, a definire il concetto di piattaforme
emergenti analizzando anzitutto la definizione di mercati emergenti presente nel quadro regolamentare in materia di comunicazioni
elettroniche.
Secondo quanto indicato dal considerando della Raccomandazione della Commissione europea n. //CE , sono emergenti i
mercati caratterizzati da sensibili fluttuazioni nelle quote di mercato
degli operatori e da un elevato grado di innovazione, che pu determinare cambiamenti improvvisi ed inaspettati rispetto ad una evoluzione
graduale nel tempo . Conseguentemente deve essere qualificato come emergente il mercato rispetto al quale, a causa della sua novit,
risulta essere particolarmente difficoltoso effettuare previsioni in merito alle condizioni di domanda e offerta. La valutazione viene effettuata
ricorrendo al c.d. test dei tre criteri: a) la presenza di forti ostacoli non
transitori allaccesso, b) la presenza di caratteristiche che inducono a
pensare che nel mercato non si svilupperanno condizioni di concorrenza effettiva, c) lefficienza relativa del diritto della concorrenza e
della regolamentazione ex ante complementare.
Tuttavia, non essendo il concetto di piattaforma coincidente con
quello di mercato , lAutorit ha ritenuto di dover ampliare i criteri
valutativi necessari, introducendo ulteriori parametri di valutazione
atti a condurre lesame sulla base del duplice binario dello sviluppo
delle nuove tecnologie e della crescita economica degli operatori. In
. Raccomandazione relativa ai mercati rilevanti di prodotti e servizi del settore delle
comunicazioni elettroniche che possono essere oggetto di una regolamentazione ex ante
ai sensi della direttiva //CE del Parlamento europeo e del Consiglio, adottata il
dicembre .
. Memorandum esplicativo alla Raccomandazione del .
. Il concetto di piattaforma coinciderebbe, pertanto, con quello di mercato solo
laddove le singole piattaforme non possano essere considerate sostituibili fra di loro,
costituendo in tal modo singoli mercati allinterno dei quali di esplicherebbe lofferta dei
diritti audiovisivi.

Giorgio Greppi

sostanza lanalisi viene effettuata utilizzando entrambi i parametri


valutativi congiuntamente, nel senso che il tasso di penetrazione del
mezzo trasmissivo presso gli utenti e al relativo ritorno economico
influenzano il giudizio finale tanto quanto gli elementi di innovazione
tecnologica.
PARAMETRI

STADIO DI EVOLUZIONE

Analisi tecnologica

Emergente

Transizione

Consolidata

Analisi economica

Avvio

Maturit

Declino

Tale metodologia ha superato positivamente il vaglio del giudice


amministrativo ed pertanto stata confermata anche nel presente procedimento. Pi precisamente, la Lega Nazionale Professionisti Serie A
ha impugnato la delibera n. //CONS, con richiesta di sospensione in sede cautelare, adducendo, fra le altre doglianze, che lAutorit,
nelleffettuare la valutazione delleventuale emergenza delle singole piattaforme trasmissive, avrebbe disatteso il metodo valutativo
esplicitato nella delibera, fondato su criteri tecnologici ed economici
congiuntamente considerati. Tanto il Tar quanto il Consiglio di Stato
hanno disatteso le censure dedotte.
Nel merito, ciascuna piattaforma viene analizzata dal punto di vista
tecnologico in base a tre profili: a) la data di individuazione dello standard tecnologico utilizzato, b) il grado di maturit ed evoluzione dello
standard stesso, c) levoluzione delle reti, infrastrutture e terminali
riceventi. Sulla base degli elementi appena riportati, la piattaforma pu
essere qualificata come Emergente, in Transizione o Consolidata
da punto di vista tecnologico.
Lanalisi economica, invece, tiene conto di altri tre parametri: a)
lanno del lancio della prima offerta e le sue caratteristiche, b) il livello
di diffusione della piattaforma, c) i ricavi ad essa riferibili, sia con
riferimento alle offerte a pagamento che alla raccolta pubblicitaria. In
virt dei criteri appena riportati, la piattaforma potr essere qualificata
dal punto di vista economico come in fase di avvio, di maturit o
di declino.
. Tar Lazio, sez. III-ter, marzo , ord. e Cons. Stato, sez. VI, luglio , n.
.

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Sulla base di tali valutazioni, lAutorit ha considerato condizione sufficiente affinch una piattaforma possa essere qualificata come
emergente il fatto che la piattaforma stessa sia Emergente da un
punto di vista tecnologico. In caso contrario, si procede alla valutazione anche dei parametri economici, e se da questultima analisi
dovesse risultare che la piattaforma si trova in fase di Avvio, questa
sar considerata emergente ai sensi del d.lgs. /.
Allesito del procedimento che ha condotto alla citata delibera
//CONS, del novembre , lAutorit ha individuato quali
piattaforme rilevanti ai sensi del decreto il DTT, il DTH, lIPTV, la
Web Tv, il Wireless mobile e il DVB-H, qualificando come emergenti
lIPTV, il Wireless mobile e il DVB-H e non emergenti il DTT, il DTH
e la Web Tv.
A seguito del secondo ciclo di individuazione della piattaforme
emergenti, avviato nel , lAutorit ha ritenuto che allo stato attuale
non siano individuabili piattaforme emergenti nel panorama dellofferta di contenuti audiovisivi, come illustrato nella tabella seguente:
Piattaforma

Valutazione
tecnologica

Valutazione
economica

Valutazione finale

DTT

Consolidata

Matura

Non emergente

DTH

Consolidata

Matura

Non emergente

TV su IP

In transizione

Matura

Non emergente

WIRELESS

In transizione

Matura

Non emergente

DVB-H

Consolidata

Declino

Non emergente

. Il diritto di cronaca audiovisiva e radiofonica


Il d.lgs. /, recante la disciplina della titolarit e della commercializzazione dei diritti audiovisivi sportivi ha affidato, tra laltro, allAutorit il compito di emanare i regolamenti per disciplinare la modalit
del diritto di cronaca audiovisiva e radiofonica
In particolare, lart. , comma , del d.lgs. / dispone che AGCOM disciplini con apposito regolamento, sentiti i rappresentanti
delle categorie interessate e le associazioni dei consumatori e degli

Giorgio Greppi

utenti rappresentative a livello nazionale iscritte nellelenco di cui


allart. del d.lgs. settembre , n. , le modalit e i limiti
temporali di esercizio del diritto di cronaca riferito alle trasmissioni
televisive, riconosciuto relativamente a ciascun evento della competizione. Il successivo comma precisa che con le stesse procedure
lAutorit deve regolamentare lesercizio del diritto di cronaca da parte
degli operatori della comunicazione radiofonica, fatte comunque
salve le modalit di diffusione acquisite per il medesimo diritto di
cronaca .
rimesso sempre allo stesso regolamento dellAGCOM, ai sensi
del comma , prevedere le modalit per laccesso degli operatori
della comunicazione agli impianti sportivi per riprendere levento, ai
fini dellesercizio del diritto di cronaca, qualora non fosse garantita,
da parte dellorganizzatore della competizione, o dellorganizzatore
dellevento o dellassegnatario dei diritti, la messa a disposizione ai
medesimi operatori della comunicazione del materiale audiovisivo
(estratti dei immagini salienti e correlate, quali definite dallart. ,
comma , lettere l) e m) del d.lgs. /, contrassegnate dal logo
dellorganizzatore della competizione). Il regolamento deve inoltre
stabilire i requisiti soggettivi e oggettivi per laccreditamento degli
operatori della comunicazione allinterno dellimpianto sportivo.
Lultimo periodo fa riferimento alla disciplina del diritto di cronaca
recata dallaccordo sottoscritto in data novembre presso la
sede dellAutorit dalla Lega Calcio e dalle associazioni rappresentative delle emittenti radiotelevisive (FRT, Aeranti Corallo, REA, RNA),
che ha trovato applicazione fino alla stagione sportiva -. La
menzionata previsione normativa ha comportato, con specifico riferimento alla disciplina del diritto di cronaca radiofonica, la necessit di
una sostanziale riproduzione della configurazione di tale diritto nei
termini previsti dallaccordo del .
LAutorit ha attuato tali norme mediante due distinte delibere: la
n. //CONS e la n. //CONS relative, rispettivamente, alle
modalit per lesercizio di cronaca audiovisiva e radiofonica.

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. La vigilanza e il presidio sanzionatorio in materia di diritto di


cronaca
Il luglio entrato in vigore il d.lgs. giugno , n.
recante disposizioni correttive e integrative al Testo unico sui servizi
di media audiovisivi e radiofonici (di seguito, TUSMAV) di cui al
d.lgs. luglio , n. , cos come modificato dal d.lgs. /
in recepimento della direttiva //CE, ora //UE. Il d.lgs.
/ stato emanato sulla base dellart. , comma , della Legge
comunitaria del che consentiva al Governo di apportare modifiche integrative e correttive alle leggi di recepimento delle direttive
contemplate dalla medesima legge, entro due anni dalla loro entrata
in vigore.
La modifica del TUSMAV si resa necessaria a seguito della la procedura c.d. Pilot n. //INSO avviata dalla Commissione europea
il marzo e dalla quale emersa la necessit di emendare talune
disposizioni nazionali in materia di tutela dei minori e di trailer di
opere cinematografiche.
Considerata lomogeneit di materia, il legislatore delegato ha anche posto in essere ulteriori modifiche nel TUSMAV, rendendo ad
esempio meno severo il trattamento sanzionatorio per le violazioni
del TUSMAV commesse dalle emittenti radiotelevisive operanti in
ambito locale, nonch estendendo le sanzioni alla materia dei diritti
audiovisivi sportivi, in recepimento di una segnalazione al Governo
trasmessa dallAutorit nel luglio .
Lart. del d.lgs. /, rubricato Disposizioni in materia di sanzioni, modifica lart. del TUSMAV, introducendo un comma -bis
secondo il quale La riduzione ad un decimo di cui al comma del
presente articolo si applica anche alle sanzioni irrogate alle emittenti
locali ai sensi dellart. , comma della l. luglio , n. , degli
. d.lgs. giugno , n. , recante Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo
marzo , n. , recante attuazione della direttiva //CE relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati
membri concernenti lesercizio delle attivit televisive (c.d. decreto correttivo), pubblicato
sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. del luglio ed entrato in vigore
il giorno successivo.
. L. luglio , n. , recante Disposizioni per ladempimento di obblighi derivanti
dallappartenenza dellItalia alle Comunit europee - Legge comunitaria , in cui era
contenuta la delega al Governo per ladozione del decreto di recepimento della direttiva.

Giorgio Greppi

articoli e del d.lgs. agosto , n. e successive modificazioni, dellarticolo , comma del d.lgs. gennaio , n. nonch ai sensi
dellarticolo , commi , e , della l. dicembre , n. , e successive modificazioni (enfasi aggiunta). Il beneficio della riduzione,
posto dal comma dellart. del TUSMAV, formulato nei seguenti
termini: In attesa che il Governo emani uno o pi regolamenti nei
confronti degli esercenti della radiodiffusione sonora e televisiva in
ambito locale, le sanzioni per essi previste dai commi , e sono
ridotte ad un decimo e quelle previste dallart. , comma , sono
ridotte ad un quinto . Considerato che i regolamenti governativi ai
quali la norma fa rinvio non hanno mai trovato adozione, la riduzione
dei limiti edittali cos posti da ritenersi tuttora vigente.
Per quanto concerne le ricadute in materia di violazioni relative ai
diritti sportivi, con riferimento al presidio sanzionatorio, lart. , comma , del d.lgs. /, richiamato dal nuovo comma -bis aggiunto
allart. del Testo unico dal decreto, statuisce che si applicano le
sanzioni amministrative previste allart. , comma , della legge
luglio , n. , ovvero da Euro ., a Euro .,.
In accoglimento della segnalazione presentata al Governo dallAutorit nel luglio , il decreto ha provveduto ad estendere il beneficio
della riduzione a un decimo dei limiti edittali per i provvedimenti
sanzionatori irrogati nei confronti delle emittenti locali anche a favore
delle violazioni in materia di diritti sportivi audiovisivi e radiofonici,
i quali risultano ora compresi tra ., e ., Euro. I nuovi
limiti non hanno trovato materiale applicazione, per via del principio
tempus regit actum, in relazione alle violazioni commesse durante la
stagione sportiva -, alla fine della quale stato approvato il
d.lgs. /.
Nella determinazione dellammontare di una sanzione amministrativa pecuniaria occorre rifarsi ai criteri di cui allart. della l.
novembre , n. a norma del quale Nella determinazione della
sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite
. Il richiamo al presidio sanzionatorio contenuto anche negli artt. , comma , e
, comma , dei Regolamenti per lesercizio del diritto di cronaca radiotelevisiva adottati dallAutorit con le delibere nn. //CONS e //CONS. Tali regolamenti
costituiscono attualmente oggetto di consultazione pubblica (delibere nn. //CONS
e //CONS del luglio ), ma ne disposizioni relative alle sanzioni non hanno
costituito oggetto di modifica.

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minimo ed un limite massimo e nellapplicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravit della violazione, allopera
svolta dallagente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonch alla personalit dello stesso e alle sue
condizioni economiche .
In precedenza, per le violazioni commesse da emittenti locali, lAutorit si costantemente orientata nellirrogare il minimo edittale per
ciascun episodio di violazione contestata, salve le ipotesi di recidive o
della contemporanea violazione di una pluralit di norme (cumulo
giuridico) o di plurime violazioni della medesima norma (cumulo
materiale), nei quali casi sono stati applicati dei fattori moltiplicatori.
Ci perch, diversamente operando, si sarebbe verificata una decisa
sproporzione tra la gravit del fatto (per definizione minore rispetto a
violazioni commesse in ambito nazionale) e lammontare della sanzione pecuniaria (nellipotesi identica per emittenti locali e nazionali),
tenuto anche conto delle difficili condizioni economiche in cui versa
gran parte dellemittenza locale italiana.
A presidio sanzionatorio mutato, proseguire nellapplicazione del
minimo edittale avrebbe comportato il rischio di far venir meno il
significativo effetto di deterrenza delle sanzioni che si era registrato a
far data dallentrata in vigore dei regolamenti dellAutorit in siffatta
materia da parte delle emittenti locali, nei cui confronti si incardinata
la pressoch totalit dei procedimenti sanzionatori. Per le emittenti
locali, infatti, il minimo edittale pre-riforma non era molto distante
dallimporto del pacchetto venduto dalla Lega, cos ponendosi una
questione di convenienza alla stipula dei contratti rispetto al rischio di
incorrere in una sanzione.

I quindici anni dellAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni


ISBN 978-88-548-8268-3
DOI 10.4399/978885488268310
pag. 225241 (dicembre 2014)

Le garanzie di pluralismo nel servizio pubblico


S L P

: . Il quadro normativo di riferimento europeo e nazionale: linee


essenziali, . La nozione di servizio pubblico: aspetti problematici, . Le garanzie di pluralismo nel servizio pubblico, . Il
ruolo dellAutorit, .

. Il quadro normativo di riferimento europeo e nazionale: linee


essenziali
.. Premessa
Con riferimento al servizio pubblico radiotelevisivo, occorre preliminarmente ricordare che esso trova fondamento costituzionale nei
principi della libert di parola e nel diritto di informare e di essere
informati (art. Cost.). Nella sentenza n. del la Corte costituzionale ha avuto modo di chiarire, in linea con la sua costante
giurisprudenza, che il superamento del monopolio statale non comporta il venire meno della giustificazione costituzionale del servizio
pubblico radiotelevisivo, che risiede nella sua funzione specifica, volta
a soddisfare il citato diritto allinformazione ed i connessi valori costituzionali, primo fra tutti il pluralismo, nonch a diffondere la cultura
per concorrere allo sviluppo sociale e culturale del paese . Nella
medesima sentenza, la Corte, ribadendo la natura di prestazione tributaria del canone dabbonamento radiotelevisivo (imposta di scopo),
evidenza che proprio linteresse generale che sorregge lerogazione del servizio pubblico pu richiedere una forma di finanziamento
fondata sul ricorso allo strumento fiscale.
Come rilevato dalla stessa Autorit per le garanzie nelle comunicazioni nel Libro bianco sui contenuti () , il sistema radiotelevisivo
. Disponibile sul sito web dellAutorit : www.agcom.it

Serena La Pergola

si evoluto secondo un modello in cui lintervento pubblico ha sempre svolto un ruolo determinante, pur modificandosi nel tempo, come
indicano levoluzione della disciplina di settore [. . . ] e, parallelamente,
le diverse fasi che hanno caratterizzato [. . . ] [il sistema radiotelevisivo nazionale, N.d.r.], a cominciare dalloriginario assetto monopolista
della fornitura dei servizi, poi la riforma del regime pubblicistico, lintroduzione del sistema misto pubblico-privato e, quindi, lattuazione
della normativa comunitaria .
Non potendosi procedere, in questa sede, ad una ricostruzione
delle complesse vicende che hanno caratterizzato levoluzione della
disciplina del servizio pubblico televisivo, ci si limiter ad esaminare
brevemente, e per quanto qui di rilievo, il vigente assetto normativo.
.. Il quadro europeo
A livello europeo, il Protocollo n. sulla radiodiffusione pubblica allegato al Trattato sul funzionamento dellUnione europea (TFUE) e la
Comunicazione della Commissione europea del , relativa allapplicazione delle norme sugli aiuti di stato al servizio pubblico radiotelevisivo, dettano alcuni criteri generali in materia di servizio pubblico
audiovisivo . Una lettura coordinata di tali atti porta ad estrapolare i
seguenti principi :
a) il servizio pubblico svolge una funzione culturale, sociale e
democratica essenziale per preservare il pluralismo nei mezzi
di comunicazione;
b) spetta agli Stati la definizione della missione di servizio pubblico;
c) il servizio pubblico deve essere fornito su tutte le piattaforme
di diffusione;
. Cfr. Comunicazione della Commissione del ottobre relativa allapplicazione
delle norme sugli aiuti di Stato al servizio pubblico di emittenza radiotelevisiva (/C
/). Tale atto costituisce un aggiornamento dellomonima Comunicazione del .
Cfr., altres, sul piano del diritto sovranazionale, da ultimo, i seguenti atti di indirizzo: la
Risoluzione del Parlamento europeo del novembre sul servizio pubblico di radiodiffusione nellera digitale e la Raccomandazione del Comitato dei Ministri del Consiglio
dEuropa sulla governance dei servizi di media pubblici del febbraio .
. Cosi V. Z Z, Il servizio pubblico televisivo nel diritto comunitario, in Dir.
inf., , ss.

Le garanzie di pluralismo nel servizio pubblico

d) gli Stati membri possono, senza pregiudizio allart. TFUE,


finanziare le emissioni di servizio pubblico nella misura in cui
tale finanziamento non perturbi le condizioni degli scambi e
della concorrenza nellUnione. A tale riguardo la definizione
di servizio pubblico deve essere quanto pi precisa possibile;
devono essere fissati standard qualitativi ed imposti obblighi di
trasparenza contabile; si legittima, in tal modo, il controllo ex
post sia della Commissione che di autorit nazionali (indipendenti rispetto agli organismi incaricati di svolgere la missione di
servizio pubblico).
.. Il quadro nazionale
Nel rispetto dei suddetti principi e parametri dettati dal diritto sovranazionale, il quadro normativo nazionale inizialmente delineato dalla
l. maggio , n. (c.d. Legge Gasparri) e successivamente
dal d.lgs. luglio , n. , come modificato dal d.lgs. marzo
, n. , recante il T.U. dei servizi di media audiovisivi e radiofonici
(TUSMAV) - ha introdotto sostanziali novit in materia di servizio
pubblico radiotelevisivo.
La Legge Gasparri affermava, allart. , che lattivit di informazione radiotelevisiva da qualsiasi emittente esercitata costituiva un
pubblico servizio da svolgersi nel rispetto di una serie di principi ivi
indicati. Al contempo, la medesima disposizione faceva riferimento
agli ulteriori e specifici compiti di pubblico servizio che la societ
concessionaria del servizio pubblico generale radiotelevisivo tenuta
ad adempiere nellambito della sua complessiva programmazione,
anche non informativa, al fine di favorire listruzione, la crescita civile
ed il progresso sociale, di promuovere la lingua italiana e la cultura, di
salvaguardare lidentit nazionale e di assicurare prestazioni di utilit
sociale .
Il TUSMAV, nel quale sono confluite, tra laltro, le suddette previsioni della Legge Gasparri, ha introdotto una definizione, per quanto
scarna, di servizio pubblico generale radiotelevisivo: il pubblico servizio esercitato su concessione nel settore radiotelevisivo mediante la
complessiva programmazione, anche non informativa, della societ
concessionaria, secondo le modalit e nei limiti indicati dal presente testo unico e dalle altre norme di riferimento (art. , lett. t), TUSMAV).

Serena La Pergola

Lart. della Legge Gasparri stato sostituito dallart. TUSMAV


il cui nuovo incipit recita: Lattivit di informazione mediante servizio di media audiovisivo o radiofonico, costituisce un servizio di
interesse generale ed assoggettata agli obblighi ivi sanciti quali
presentazione veritiera dei fatti e degli avvenimenti nei telegiornali e
nei giornali radio, in modo tale da favorire la libera formazione delle
opinioni . Il termine pubblico servizio stato, quindi, sostituito da
servizio di interesse generale, di chiara ispirazione europea.
La disciplina introdotta dalla Legge Gasparri (poi, come detto, trasfusa nel TUSMAV), ha, inoltre, inciso profondamente, rispetto alla
previgente disciplina, sulla connotazione degli strumenti che regolano il rapporto concessorio tra lo Stato e la concessionaria RAI Radiotelevisione Italiana S.p.A (RAI) (art. TUSMAV) .
Mentre in precedenza il Contratto di servizio era vincolato ai contenuti individuati nella convenzione accessiva alla concessione (la
Convenzione Stato-RAI del marzo ), di cui era strumento negoziale integrativo, nel vigente assetto legislativo esso vincolato
direttamente dalla legge, che ha puntualmente definito larticolazione dei contenuti minimi del servizio pubblico. Lart. , comma ,
TUSMAV impone obblighi modali in materia di informazione e programmazione, obblighi di natura produttiva e organizzativa e, infine,
obblighi di natura tecnica . La legge riserva, in ogni caso, alle linee. Ai sensi dellart. , comma , TUSMAV, il servizio pubblico generale radiotelevisivo
affidato per concessione a una societ per azioni, che lo svolge sulla base di un contratto
nazionale di servizio stipulato con il Ministero dello sviluppo economico, e di contratti di
servizio regionali e, per le province autonome di Trento e di Bolzano, provinciali, con i quali
sono individuati i diritti e gli obblighi della societ concessionaria. Ai sensi del successivo
art. , comma , TUSMAV la concessione del servizio pubblico generale radiotelevisivo
affidata, per la durata di dodici anni dalla entrata in vigore del citato decreto legislativo
cio fino al - alla RAI. Latto concessorio riguarda, dunque, lo svolgimento del
pubblico servizio o, al pi, la fornitura dei relativi contenuti, non lesercizio dellattivit
di trasmissione televisiva, che resta soggetta alle regole generali fissate dal Codice delle
comunicazioni elettroniche (cfr. d.lgs. /) e dagli artt. e ss. TUSMAV.
. Pi nel dettaglio, lart. , comma , TUSMAV, riconduce al servizio pubblico generale radiotelevisivo: la diffusione in modo proporzionato su tutte le fasce orarie, anche
in quelle di maggiore ascolto, e su tutti i programmi televisivi e radiofonici, di un numero adeguato di ore di trasmissione televisive e radiofoniche dedicate alleducazione,
allinformazione, alla formazione, alla promozione culturale, con particolare riguardo alla
valorizzazione delle opere teatrali, cinematografiche, televisive, anche in lingua originale,
e musicali riconosciute di alto livello artistico o maggiormente innovative; laccesso alla
programmazione di una serie di soggetti (i partiti e i gruppi rappresentati in Parlamento e

Le garanzie di pluralismo nel servizio pubblico

guida approvate dallAutorit dintesa con il Ministero il compito di


fissare gli ulteriori obblighi del servizio pubblico generale radiotelevisivo in relazione allo sviluppo dei mercati, al progresso tecnologico e
alle mutate esigenze culturali, nazionali e locali .
Prima di tale intervento legislativo i contenuti del servizio pubblico
erano individuati in modo statico dalla convenzione accessiva alla
concessione. Nel nuovo sistema, seppure i contenuti minimi siano
puntualmente definiti - e vincolati - dalla legge, il servizio pubblico
diviene un concetto dinamico, grazie alla previsione di ulteriori
obblighi di servizio pubblico in relazione allo sviluppo dei mercati,
al progresso tecnologico e alle mutate esigenze culturali, nazionali e
locali , demandando allAutorit ladozione di linee guida in tal senso.
Tali Linee Guida devono, invero, precedere ciascun rinnovo del
Contratto di servizio e, unitamente agli obblighi minimi di servizio
pubblico direttamente fissati dalla legge, ne costituiscono il fondamento. Tale procedimento fa s che il Contratto di servizio, pur essendo
in assemblee e consigli regionali, organizzazioni associative delle autonomie locali, indicati
nazionali, confessioni religiose, movimenti politici, enti e associazioni politiche e culturali,
associazioni nazionali del movimento cooperativo giuridicamente riconosciute, associazioni di promozione sociale iscritte nei registri nazionali e regionali, gruppi etnici e linguistici
e altri gruppi di rilevante interesse sociale che ne facciano richiesta); la costituzione di una
societ per la produzione, la distribuzione e la trasmissione di programmi radiotelevisivi
allestero, finalizzati alla conoscenza e alla valorizzazione della lingua, della cultura e dellimpresa italiane; la diffusione di trasmissioni in lingua tedesca, ladina, francese, slovena,
rispettivamente per le province autonome di Bolzano e Trento e le regioni autonome della
Valle dAosta e del Friuli - Venezia Giulia; la trasmissione gratuita dei messaggi di utilit
sociale richiesti dalla Presidenza del Consiglio dei ministri; la trasmissione di contenuti
specifici per i minori che tengano conto delle esigenze della prima infanzia e dellet
evolutiva; la conservazione degli archivi storici radiofonici e televisivi; la destinazione
di almeno il % dei ricavi annui alla produzione di opere europee; servizi interattivi di
qualit; affollamenti pubblicitari pi stringenti rispetto a tutte le altre emittenti; ladozione
di misure a tutela delle persone portatrici di handicap; attivit di insegnamento a distanza.
Inoltre, con particolare riferimento alla rete, il medesimo art. comma , TUSMAV
impone a RAI la diffusione di tutte le trasmissioni televisive e radiofoniche di pubblico
servizio con copertura integrale del territorio nazionale, per quanto consentito dallo stato
della scienza e della tecnica (lett. a); la realizzazione delle infrastrutture per la diffusione
terrestre in tecnica digitale (lett. m); larticolazione regionale (lett. p); la valorizzazione di
centri di produzione decentrati (lett. r).
. Il compito affidato dallart. , comma , TUSMAV allAutorit, dintesa con il Ministero dello sviluppo economico, consiste dunque nel fissare, prima di ciascun rinnovo del
contratto di servizio, le linee-guida sul contenuto degli ulteriori obblighi del servizio pubblico radiotelevisivo, definite in relazione allo sviluppo dei mercati, al progresso tecnologico
e alle mutate esigenze culturali, nazionali e locali.

Serena La Pergola

un atto paritetico tra il Ministero e la Rai, debba essere inquadrato nel


contesto di disposizioni precettive che lo vincolano .
Il legislatore detta inoltre, sempre in linea con i limiti, sopra richiamati, imposti dallUnione Europea, la disciplina del finanziamento
del servizio pubblico generale radiotelevisivo, garantendo che il finanziamento derivante dai proventi del canone di abbonamento alla
radiotelevisione venga effettivamente ed esclusivamente impiegato
per la realizzazione dei compiti di servizio pubblico (art. TUSMAV).
A tal fine si prevede che la societ concessionaria predisponga il bilancio di esercizio indicando in una contabilit separata i ricavi derivanti
dal canone e gli oneri sostenuti nellanno solare precedente, in base
ad uno schema approvato dallAutorit. Lammontare del canone di
abbonamento determinato annualmente con decreto del Ministro
dello Sviluppo economico in misura tale da consentire alla societ
concessionaria di coprire i costi che prevedibilmente verranno sostenuti per adempiere gli specifici obblighi di servizio pubblico generale
radiotelevisivo. Per completezza si rammenta che la societ concessionaria del servizio pubblico ha, inoltre, entrate pubblicitarie, seppure
entro i limiti pi stringenti rispetto alle emittenti private - previsti
dallart. TUSMAV.
Lart. TUSMAV affida, quindi, allAutorit la verifica della prestazione del servizio pubblico in conformit agli obblighi di legge e del
Contratto di servizio, stabilendo che, in caso di presunto inadempimento agli obblighi di servizio pubblico da parte della concessionaria
pubblica, lAutorit avvii unistruttoria finalizzata allaccertamento di
tale violazione. Dallistruttoria, nel caso in cui emerga che uninfrazione stata commessa, pu conseguire una diffida a rimuovere la
violazione stessa e, nei casi pi gravi, una sanzione amministrativa
pecuniaria fino al % del fatturato della societ.
. In proposito cfr. Tar Lazio, luglio , n. : il Contratto di servizio non opera
in funzione meramente integrativa della convenzione di concessione, alla quale, piuttosto,
sembra definitivamente sostituirsi, divenendo cos strumento negoziale volto al perseguimento di finalit di interesse pubblico e conformato sia in senso soggettivo che in senso
oggettivo da puntuali prescrizioni normative. Il Contratto di servizio radiotelevisivo rientra
nellambito del genus dei contratti di diritto pubblico o ad oggetto pubblico; da ci discende
che lazione di nullit o di annullamento di siffatto contratto rientra nella giurisdizione del
Giudice Amministrativo, come giurisdizione sussistente per tutte le fattispecie in cui venga
in rilievo unattivit pubblicisticamente connotata, perch funzionalizzata al perseguimento
di pubblici interessi, sebbene dispiegata attraverso il ricorso a strumenti di tipo consensuale.

Le garanzie di pluralismo nel servizio pubblico

. La nozione di servizio pubblico: aspetti problematici


Dal quadro normativo sopra delineato si ricavano, innegabilmente,
indicazioni non propriamente coerenti ed organiche. Del resto, quella
del servizio pubblico radiotelevisivo stata definita una delle nozioni pi travagliate e controverse della letteratura giuridica italiana ed
europea ed opinione largamente diffusa che la soluzione accolta
dal legislatore nazionale sia lacunosa ed ambigua .
Il legislatore prende in considerazione, innanzitutto, uno specifico
segmento dellattivit radiotelevisiva - linformazione in senso stretto qualificandola come un pubblico servizio (ora, secondo la formulazione introdotta dal TUSMAV, servizio di interesse generale) a
prescindere dal soggetto, pubblico o privato, che la svolge. La legge
affida, al contempo, alla RAI il ruolo speciale di concessionaria di un
servizio pubblico generale da svolgersi nellambito della sua complessiva programmazione, anche non informativa , al fine di favorire
il perseguimento di fondamentali interessi pubblici (listruzione, la
crescita civile ed il progresso sociale, ecc.).
Sembra doversi, dunque, distinguere un servizio di interesse generale informativo, affidato a pubblico e privato, e un servizio pubblico
generale radiotelevisivo affidato solo alla concessionaria, che risulta
dalla somma del primo (quanto allattivit informativa in senso stretto)
e del secondo, avente natura di pubblico servizio .
. Cos R. Z, Diritto dellinformazione e della comunicazione, Milano, , .
. Per unillustrazione, in chiave problematica, dellevoluzione della nozione di servizio
pubblico nel nostro ordinamento v. R. Z, op. cit., e ss., F. C, Servizio
pubblico radiotelevisivo, in A. F, E. P, V. Z Z (a cura di), La
televisione digitale: temi e problemi. Commento al d.lgs. / T.U. della Radiotelevisione, Milano,
, ss; F. B, Diritto degli audiovisivi, Milano, , ss., R. B, Alcune
notazioni sullattuale assetto del servizio pubblico radiotelevisivo in Italia, in Giur. Cost., , IV,
ss.
. Osserva F. B, op. cit., che questultimo si dovrebbe pi correttamente configurare quale servizio non economico di interesse generale, che proprio in quanto non
economico - merita di essere finanziato con il canone, perch non sarebbe altrimenti offerto
dal mercato. Secondo tale autore, in assenza di una definizione nella legge, si deve guardare
ai contenuti che il legislatore ha inserito nel servizio pubblico radiotelevisivo: lelenco
contenuto allart. TUSMAV riguarda servizi che il mercato altrimenti non offrirebbe.
A conferma di ci lautore sottolinea, p. , che [il] perimetro delineato dalla Corte
Costituzionale va nella medesima direzione, quando identifica il servizio pubblico con la
promozione della coesione sociale, la tutela del diritto allinformazione e della diversit
culturale, lo sviluppo sociale e culturale del paese: attivit di interesse generale, ma non

Serena La Pergola

Come gi detto, le critiche a tale impostazione sono numerose. Una


parte della dottrina ha messo in luce come tale contorta configurazione del sistema radiotelevisivo si sostanzi in una deminutio del servizio
pubblico quale prefigurato dalla consolidata giurisprudenza costituzionale . Lattivit della concessionaria viene segmentata, a fronte
della tradizionale unicit della missione in connessione a fondamentali
interessi pubblici, in specifici compiti che finiscono per, cos dire, banalizzare la missione del servizio pubblico. A tale ultimo riguardo stato,
peraltro, osservato che, se lUnione europea e il Consiglio dEuropa
forniscono la cornice entro il quale collocare il servizio pubblico e la
legge nazionale contiene un elenco dei programmi e dei servizi che
rientrano nel servizio pubblico specificati e aggiornati nel Contratto
di servizio, sulla base delle Linee Guida predisposte dallAutorit ,
difetta, nel vigente quadro normativo, una definizione compiuta di
servizio pubblico che la RAI chiamata a garantire .
. Le garanzie di pluralismo nel servizio pubblico
La giurisprudenza costituzionale ha pi volte richiamato il vincolo,
imposto dalla Costituzione al legislatore, di assicurare, nel settore dei
media, il pluralismo delle voci, espressione della libera manifestazione
del pensiero e di garantire, in tal modo, il fondamentale diritto del
cittadino allinformazione oggettiva ed equilibrata garantito dallart.
della Costituzione.
In particolare, la nozione di pluralismo stata per la prima volta
espressamente definita dalla Consulta nella sentenza n. del ,
con la quale la Corte ha posto la differenza tra gli obblighi di pluralieconomiche .
. La Corte costituzionale, con le sentenze aprile , n. e giugno ,
n. , ribadisce il perdurare di un ruolo per il servizio pubblico, affidato ad un soggetto
specifico, organizzato in modo differenziato rispetto ai privati. In particolare, la seconda
di tali sentenze, evidenzia come il servizio pubblico sia chiamato ad attuare i principi
fondamentali in forma qualitativamente diversa rispetto ai soggetti privati: soddisfare il
diritto dei cittadini allinformazione, diffondere la cultura, ampliare la partecipazione dei
cittadini, concorrere allo sviluppo sociale e culturale del Paese, sono quindi, nella visione
della Corte, compiti esclusivi del servizio pubblico, trasfusi nella concessione e nelle
convenzioni allegate, che ne legittimano lesistenza e ne segnano indelebilmente lattivit.
. Sempre F. B, op. cit., .

Le garanzie di pluralismo nel servizio pubblico

smo interno (espressione delle diverse componenti ideologiche e culturali presenti nella societ) e pluralismo esterno (realizzato attraverso
un elevato numero di operatori o di diverse fonti di informazione,
pubbliche o privati). Tale orientamento stato da ultimo confermato
nella sentenza n. del , che, richiamando i punti essenziali delle
precedenti decisioni, ha ribadito limperativo costituzionale, secondo
cui il diritto di informazione garantito dallart. della Costituzione
deve essere qualificato e caratterizzato, tra laltro, sia dal pluralismo
delle fonti cui attingere conoscenze e notizie - cos da porre il cittadino
in condizione di compiere le proprie valutazioni avendo presenti punti
di vista e orientamenti culturali e politici differenti - sia dallobiettivit
e dallimparzialit dei dati forniti, sia infine dalla completezza, dalla
correttezza e dalla continuit dellattivit di informazione erogata .
Venendo ai riferimenti legislativi, si osserva che il TUSMAV allart. , include tra i principi fondamentali del sistema radiotelevisivo
lobiettivit, la completezza, la lealt e limparzialit dellinformazione, lapertura alle diverse opinioni e tendenze politiche, sociali,
culturali e religiose e allart. , definisce lattivit di informazione
radiotelevisiva, svolta da soggetti privati e dalla concessionaria, quale
servizio di interesse generale. Il Contratto di servizio, a sua volta, impone alla RAI di realizzare unofferta complessiva volta a perseguire i
compiti prioritari del servizio pubblico quali la libert, la completezza,
lobiettivit e il pluralismo dellinformazione.
LAutorit, nella delibera n. //CONS, ha chiarito che sebbene il rispetto dei canoni di pluralismo muova da un quadro normativo
comune a tutte le emittenti radiotelevisive, in forza degli artt. e
TUSMAV la concessionaria pubblica sottoposta ad un obbligo di
garantire il pluralismo pi stringente di quello delle altre emittenti
private giacch, in base a quanto previsto dal Codice etico della RAI
[p]er Rai il pluralismo non solo un dovere nei confronti della collettivit, ma anche, e soprattutto, un metodo di lavoro, un elemento
della sua identit di Servizio Pubblico . Il richiamo al rispetto del pluralismo operato dal Codice etico della RAI con particolare enfasi e, per
suo tramite, dal Contratto di servizio, si aggiunge, quindi, con distinta
prescrizione, alla garanzia di base data dalla regola generale imposta
dagli articoli e TUSMAV a tutte le emittenti, e la rafforza nei riguardi della concessionaria pubblica. Nei confronti di questultima, infatti,
il rispetto della predetta regola si impone con una pregnanza del tutto

Serena La Pergola

speciale, in quanto permea di s anche i parametri deontologici del


servizio pubblico. Ne deriva che la concessionaria pubblica soggetta
ad un obbligo di pluralismo ulteriore e rafforzato rispetto a quello
delle altre televisioni nazionali.
In materia occorre evidenziare che, ai sensi della l. aprile ,
n. , spetta alla Commissione parlamentare per lindirizzo e la vigilanza sul sistema radiotelevisivo (di seguito: la Commissione)
ladozione di atti di indirizzo ai quali la programmazione RAI deve complessivamente conformarsi (artt. e della l. /; artt.
e del regolamento interno della Commissione). La rappresentanza, allinterno della Commissione, di tutti i gruppi parlamentari
concorre ad assicurare il rispetto del principio del pluralismo nella
programmazione RAI. Corollario della potest di indirizzo generale
la potest di vigilare sul rispetto dei relativi indirizzi (articoli e
del regolamento interno). Ai sensi dellart. , comma , lett. c), n.
) della l. luglio , n. , la mancata osservanza da parte della
RAI degli indirizzi formulati dalla Commissione spetta allAutorit
che pu richiedere alla concessionaria lattivazione dei procedimenti
disciplinari previsti dai contratti di lavoro nei confronti dei dirigenti
responsabili.
Come affermato dalla Commissione nellatto di indirizzo dell
marzo , il pluralismo interno ha lobiettivo di fornire allutente, al di fuori di ogni discriminazione, la massima variet possibile di
informazioni e di proposte ed tanto pi garantito quanto maggiore il numero dei soggetti che operano, in condizione di libert e di
concorrenza, nel sistema delle comunicazioni e quanto pi agevole
laccesso per nuovi soggetti . Pi in generale, secondo la Commissione, il pluralismo costituisce un obbligo che deve essere rispettato
dalla azienda concessionaria nel suo insieme e in ogni suo atto, nonch
dalle sue articolazioni interne (divisioni, reti e testate), e deve avere
evidente riscontro nei singoli programmi e deve estendersi a tutte
le diverse condizioni e opzioni (sociali, culturali, politiche ecc.) che
alimentano gli orientamenti dei cittadini, e non si esauriscono nelle
posizioni rappresentate dai partiti .
Ed, infatti, nel precedente atto di indirizzo adottato dalla Commissione in data febbraio , viene chiarito che con il termine di
pluralismo si intende la rappresentazione nei mezzi di comunicazione
della pluralit di cui composta la societ [. . . ] Non si tratta solo di

Le garanzie di pluralismo nel servizio pubblico

garantire ai diversi soggetti e alle diverse idee di essere rappresentati,


ma anche e soprattutto di assicurare al cittadino il diritto di essere
compiutamente informato, e di poter avere accesso ai mezzi di comunicazione. Il pluralismo, dunque, come diritto dellutente ancor
prima che come diritto dei soggetti da rappresentare .
Sempre secondo le indicazioni fornite dalla Commissione in tale
atto gli ambiti in cui tale principio deve trovare attuazione non si esaurisco in quello politico (il servizio pubblico tenuto a rappresentare
con equilibrio le posizioni della maggioranza e delle opposizioni, delle
coalizioni e delle diverse forze politiche. Linformazione istituzionale
e quella relativa allattivit di Governo devono anchesse tenere conto
della necessit di assicurare il rispetto dei principi della completezza
e della obiettivit dellinformazione ) ma si estendono ai seguenti
ulteriori ambiti:
sociale ( il servizio pubblico deve rappresentare la autonomia
e la dialettica delle realt sociali del nostro Paese in tutta la loro
ricchezza, dando voce anche a chi spesso voce non ha );
culturale (nella programmazione di servizio pubblico in
ordine alle singole problematiche trattate devono emergere le
diverse opzioni culturali presenti nel Paese. E nella stessa scelta
dei temi, il servizio pubblico deve caratterizzarsi come capace di
proporre questioni innovative e di interesse rispetto alle mode
correnti riflesse dagli altri mezzi di informazione );
etnico e religioso ( la presenza nel nostro Paese di etnie e
di fedi diverse, sia autoctone che proprie di consistenti comunit extraeuropee rende ancor pi importante limpegno del
servizio pubblico contro ogni forma di razzismo [. . . ] e [lo] sforzo comunicativo teso a riconoscere e a valorizzare le diverse
tradizioni religiose presenti );
realt locali (il servizio pubblico tenuto alla rappresentazione ed alla valorizzazione della variegata articolazione anche
geografica del nostro Paese, con le diversit dordine culturale,
economico, produttivo, ambientale, a partire dalle minoranze
linguistiche riconosciute );
genere ed et (il servizio pubblico deve promuovere la cultura e la politica delle pari opportunit tra uomini e donne. La
programmazione chiamata a farsi carico della presenza, tra

Serena La Pergola

i radio e telespettatori, dei minori [. . . ] Per un altro verso, la


programmazione Rai dovr tener presente il numero percentualmente sempre maggiore di persone anziane nella societ e
dunque tra gli ascoltatori );
associativo (il nostro Paese caratterizzato dalla presenza di
una fitta rete di associazioni impegnate nel campo dellassistenza, della marginalit sociale, della promozione dei diritti, della
tutela ambientale [. . . ] auspicabile un raccordo permanente,
anche al fine di promuovere specifiche trasmissioni di servizio,
tra la Rai ed il mondo associativo );
produttivo ( va garantita, ad opera del concessionario pubblico, la pi ampia capacit tecnologica e di presenza produttiva
in tutti i nuovi strumenti della comunicazione ).
. Il ruolo dellAutorit
Come sopra evidenziato, ai sensi del vigente quadro legislativo, allAutorit spetta un ruolo centrale sia, ex ante, nella definizione, secondo
le esigenze contingenti, degli ulteriori obblighi di servizio pubblico
- mediante ladozione, dintesa con il Ministero dello sviluppo economico, ai sensi dellart. , comma , TUSMAV, delle Linee Guida
per la definizione del Contratto di servizio triennale sia, ex post,
nella verifica del rispetto da parte della RAI della prestazione del servizio pubblico. in conformit agli obblighi fissati dal legislatore, dal
Contratto di servizio e agli indirizzi della Commissione.
A ci, ovviamente, occorre aggiungere il compito specifico affidato,
in conformit ai summenzionati principi derivanti dal diritto europeo,
allAutorit (cfr. art. TUSMAV) sullimpostazione della contabilit
separata di RAI, per garantire la trasparenza e la responsabilit nellutilizzo del finanziamento pubblico del servizio pubblico generale
radiotelevisivo.
Accanto ai poteri attribuiti allAutorit si configurano quelli spettanti al Ministero sul rispetto del Contratto di servizio (art. , comma ,
TUSMAV) ed alla Commissione riguardo allattuazione degli indirizzi
di servizio pubblico dalla stessa emanati (art. TUSMAV). Come
previsto al comma dellart. TUSMAV, lAutorit d conto dei
risultati del controllo ogni anno nella relazione annuale .

Le garanzie di pluralismo nel servizio pubblico

Si tratta di competenze chiave che - seppure indissolubilmente interconnesse con quelle affidate al Ministero con riferimento al Contratto
di servizio e, per altro verso, alla Commissione nonch incardinate
in un quadro legislativo complesso e che mostra la lacunosit di alcune scelte di fondo e, ormai, tutti i segni del tempo - hanno visto
lAutorit svolgere, negli anni, unopera significativa verso lauspicata
trasformazione della missione di servizio pubblico nellera digitale.
.. Le linee guida
In tale quadro vanno lette le Linee Guida relative ai Contratti di servizio per i trienni dal al emanate dallAutorit, rispettivamente,
con le delibere n. //CONS, //CONS e //CONS.
Con la delibera n. //CONS del settembre relativa alle prime Linee Guida (-), lAutorit ha subito individuato
nella qualit dellofferta il fine strategico della missione del servizio
pubblico, stabilendo che la programmazione di servizio pubblico sia
equilibrata in tutte le reti e in tutte le fasce orarie, comprese quelle
di maggior ascolto. Per valutare la qualit dellofferta, stato previsto
un sistema che, avvalendosi di indicatori basati su criteri oggettivi di
programmazione e sulla rilevazione di indici di soddisfazione degli
utenti, misuri la qualit dei programmi trasmessi dalla RAI, cos come
essa viene percepita dai telespettatori. stato previsto, inoltre, che
un organismo esterno alla RAI, composto da esperti qualificati, scelti
dallAutorit e dal Ministero, controlli tale sistema e che i risultati delle misure sulla qualit siano pubblicati sistematicamente. In tema di
accesso allofferta radiotelevisiva del servizio pubblico, lAutorit ha
poi inteso assicurare laccesso allintera programmazione RAI, prevedendo lobbligo per la concessionaria del servizio pubblico di rendere
disponibili in forma non criptata, via satellite o cavo, le trasmissioni
diffuse sulle proprie reti. Le modalit tecniche di realizzazione sono
state demandate al contratto di servizio. Infine, riguardo allinnovazione tecnologica, le Linee Guida - varate dallAutorit hanno
individuato, sin da quel momento, il ruolo strategico della RAI nella
diffusione delle nuove tecnologie.
Con la delibera n. //CONS del novembre , lAutorit,
sempre dintesa con il Ministero, ha approvato le linee guida per la
stesura del contratto di servizio per il triennio - chiamato

Serena La Pergola

ad assolvere al compito strategico di traghettare il servizio pubblico


radiotelevisivo dal sistema analogico al sistema multicanale digitale.
Questo passaggio, la cui conclusione in Italia avvenuta nel , lungi
dallesaurirsi nella mera dismissione di alcune tecnologie e nellaffermazione di altre, ha comportato la necessit di un ripensamento complessivo e il conseguente riposizionamento della televisione pubblica
nel rinnovato sistema mediale.
Nel fissare gli ulteriori obblighi del servizio pubblico, le Linee Guida - hanno richiamato con forza la concessionaria pubblica ad
un recupero della qualit dellinformazione e della programmazione,
affinch gli utenti percepiscano la corrispondenza tra il pagamento del
canone di abbonamento e la programmazione di servizio pubblico
radiotelevisivo. Per tale ragione, altro obiettivo strategico delle Linee
Guida - quello della trasparenza circa lutilizzo del finanziamento pubblico. Ulteriore obiettivo strategico del servizio pubblico
rappresentato dallinnovazione tecnologica, al fine di estendere il
pi possibile alla popolazione i vantaggi dei nuovi servizi audiovisivi
e di informazione. Le linee guida, richiamando il principio di neutralit tecnologica, prevedono, inoltre, la messa a disposizione della
programmazione RAI di servizio pubblico finanziata dal canone a
tutte le piattaforme commerciali che ne facciano richiesta nellambito
di negoziazioni eque, trasparenti e non discriminatorie.
Il successivo Contratto di servizio (-) avrebbe dovuto assolvere al compito strategico di consolidare il nuovo ruolo del servizio
pubblico generale radiotelevisivo nel mutato assetto tecnologico e di
mercato. Per tale ragione lAutorit ha ritenuto opportuno far precedere le Linee Guida da unindagine conoscitiva indetta con delibera n.
//CONS. Tale indagine ha effettivamente messo in luce la necessit di un riposizionamento del servizio pubblico radiotelevisivo nella
nuova era digitale, chiamandolo a riacquisire unidentit valoriale e
culturale e a restituire qualit e dinamismo allofferta pubblica nelle
diverse piattaforme di distribuzione.
Le nuove Linee Guida adottate con la delibera n. //CONS del
novembre prefigurano, dunque, un servizio pubblico radiotelevisivo quanto pi possibile al passo con i tempi, nella consapevolezza
che, come gi espresso dallAutorit nel Libro bianco sui contenuti
[il] digitale, dunque, rappresenta una sfida e unoccasione per il servizio pubblico di recuperare o rafforzare il proprio ruolo e la propria

Le garanzie di pluralismo nel servizio pubblico

identit, di adeguare la propria missione al nuovo contesto .


Come si legge nel considerato n. della sopra citata delibera, [g]li
obiettivi che devono connotare gli obblighi di servizio pubblico nel
triennio (-) sono quelli di aggiornare la missione di servizio
pubblico, al fine di renderla coerente con il nuovo contesto tecnologico, culturale e sociale del Paese e di recuperare agli occhi del
cittadino/utente il valore e lidentit del servizio pubblico radiotelevisivo . Per il perseguimento di tali obiettivi, le Linee Guida varate
dallAutorit confermano le tre categorie di obblighi di servizio pubblico generale radiotelevisivo individuate nel precedente Contratto, da
attuare secondo le nuove specifiche linee direttrici ivi indicate: miglioramento della qualit della programmazione, garanzia e promozione
dellinnovazione tecnologica, trasparenza nellerogazione del servizio
pubblico e nellutilizzo del canone.
Con ladozione delle ultime Linee guida, lAutorit ha assolto al
compito affidatole dal legislatore; tuttavia, scaduto il Contratto di
servizio - il dicembre ed atteso il ritardo nella stipula
del nuovo contratto (indotto anche dalle aspettative di riforma del
sistema), lattivit di servizio pubblico , ad oggi, tuttora svolta in
regime di prorogatio dall gennaio .
.. La vigilanza
Nellarco di vigenza dei due Contratti di servizio (- e ), lAutorit ha condotto alcune importanti istruttorie riferite a
tematiche di cruciale rilevanza nel settore radiotelevisivo: pluralismo,
qualit della programmazione e tutela dellutenza.
In materia di pluralismo, lAutorit ha avviato, su segnalazione di
soggetti politici e associazioni dellarea Radicale, un procedimento ai
sensi dellart. , comma , TUSMAV nei confronti della concessionaria pubblica per presunto inadempimento degli obblighi di servizio
pubblico generale radiotelevisivo derivanti dallart. , comma , lettera d), del medesimo TUSMAV, dagli artt. , comma , e , comma
, del Contratto di servizio - e dal Codice etico della RAI,
espressamente richiamato dal citato art. , comma , del Contratto di
servizio.
La segnalazione, concernente la strutturale mancanza di apertura
alle opinioni e tendenze politiche dellarea Radicale, ha fatto seguito

Serena La Pergola

ad una serie di denunce della reiterata violazione delle disposizioni


normative a garanzia dellinformazione e degli Atti di indirizzo della
Commissione parlamentare di vigilanza gi riscontrate negli anni
dallAutorit. A conclusione degli accertamenti effettuati, lAutorit,
con la citata delibera n. //CONS, ha ritenuto che la condotta della
RAI, per le molteplici violazioni del pluralismo informativo riscontrate
nel corso della vigenza del Contratto di servizio nei confronti di diversi
soggetti politici, fosse tale da integrare, oltre alla violazione degli
articoli e TUSMAV e della l. febbraio , n. in materia di
par condicio (gi accertata dalla Commissione per i servizi e i prodotti
dellAutorit), un inadempimento degli obblighi di servizio pubblico
generale radiotelevisivo di cui allart. , comma , dellallora vigente
Contratto di servizio - che riconosce, quali compiti prioritari della RAI,
la libert, la completezza, lobiettivit e il pluralismo dellinformazione
- e del Codice etico da esso espressamente richiamato.
Anche in tema di qualit della programmazione di servizio pubblico, lAutorit ha avviato unistruttoria ai sensi dellart. , comma
, TUSMAV con riferimento al rispetto da parte di RAI del sistema
di misurazione della qualit (cosiddetto Qualitel) previsto dallart.
del Contratto di servizio -. Listruttoria si conclusa con
delibera n. //CONS, recante una sanzione alla societ RAI per
aver realizzato il monitoraggio della qualit dellofferta in forma non
coerente con quanto stabilito dal Contratto. In particolare, la RAI spinta da motivazioni di carattere economico , aveva dato esecuzione
ad un programma di monitoraggio autonomamente redatto il quale,
tuttavia, non ha superato il vaglio del Comitato scientifico preposto, in
base alle disposizioni contrattuali, proprio alla realizzazione e verifica
del sistema di misurazione della qualit dei programmi di servizio
pubblico.
In materia di tutela dellutenza, sulla base di un esposto dellassociazione Altroconsumo relativo a presunti eccessi di criptaggio
della programmazione RAI diffusa in simulcast via satellite, lAutorit
ha avviato unistruttoria ai sensi dellart. , comma , TUSMAV, a
conclusione della quale emerso che la scelta iniziale della RAI di
associare la distribuzione delle smart card alla vendita del decoder
TivSat limitasse la scelta da parte degli abbonati, garantita dallart.
del Contratto di servizio -, anche nellottica di promuovere decoder aperti. Laltro aspetto dellistruttoria ha riguardato la

Le garanzie di pluralismo nel servizio pubblico

limitazione della ricezione dei programmi RAI di servizio pubblico


allestero. LAutorit ha valutato che la proposta formulata dalla RAI
nel corso del procedimento - di offrire ai propri utenti in regola con il
pagamento del canone che ne facciano richiesta, la smart card TivSat
a fronte del rimborso dei soli costi, nonch di assicurare un congruo
numero di carte TivSat alle comunit italiane in Europa - fosse idonea a rimuovere le criticit riscontrate. Pertanto, con la delibera n.
//CONS del dicembre , lAutorit ha ordinato alla RAI, ai
sensi dellart. , comma , TUSMAV, lesecuzione di tali obblighi .
Infine, sempre in materia di accesso alla programmazione di servizio pubblico, si segnala che il Contratto di servizio - non
contiene lobbligo di must offer previsto dal precedente contratto
(-), ma quello di condurre negoziazione eque, trasparenti e
non discriminatorie. Su tale base stata pertanto avviata dallAutorit
lattivit di vigilanza, per verificare leventuale violazione di tale obbligo da parte RAI non essendosi ad oggi - realizzato, nonostante le
trattative in corso, un accordo tra RAI e Sky.

. Tale impostazione, tuttavia, non ha superato il vaglio del giudice amministrativo: il


Tar Lazio, sez. III, con sentenza dell luglio , n. , confermata dal Consiglio di Stato,
sez. III, con sentenza n. del agosto , ha accolto il ricorso presentato da Sky Italia
s.r.l. avverso la citata delibera Agcom n. //CONS, affermando che il Contratto di
servizio - deve essere interpretato nel senso di imporre alla RAI lobbligo di cedere
gratuitamente la propria programmazione ad ogni operatore detentore di una piattaforma
distributiva, ove tale detentore non preveda ulteriori costi per lutente. Sulla scorta di tale
postulato stata, dunque, ritenuta illegittima la delibera dellAutorit nella parte in cui non
ha censurato loscuramento tecnico operato ai danni di Sky.

I quindici anni dellAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni


ISBN 978-88-548-8268-3
DOI 10.4399/978885488268311
pag. 243279 (dicembre 2014)

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione


dei contenuti dei servizi di media audiovisivi
nella dimensione europea
R M

: . Premessa, . LAGCOM e le fonti europee, . LAGCOM come autorit indipendente secondo le regole dellUnione,
. LAGCOM e la disciplina dei servizi di media audiovisivi: luci ed
ombre, . La regolamentazione del diritto dautore sulle reti di
comunicazione elettronica, . Conclusioni, .

. Premessa
I primi quindici anni di attivit dellAutorit per le garanzie nelle
comunicazioni (AGCOM) risentono, ed in maniera profonda, delle
indicazioni e dei vincoli provenienti dalle fonti europee. Non poteva
essere diversamente: non vi settore della sua attivit, che si tratti di
compiti di regolamentazione, di vigilanza o sanzionatori, che non abbia come principale (se non, in alcuni casi, unico) punto di riferimento
normativo la disciplina europea, la cui corretta applicazione anzi alla
base della stessa scelta del nostro ordinamento di dotarsi di unautorit
amministrativa indipendente nel settore delle comunicazioni .
Questa affermazione, del tutto scontata per ci che concerne in
generale i compiti affidati dalla legge allAGCOM, diviene addirittura
banale se si prende in considerazione la disciplina dei contenuti digitali
nella diffusione di servizi di media audiovisivi. Questo breve contributo ha lobiettivo di valorizzare nonch, dove necessario, di criticare
- lattivit sinora svolta dallAGCOM nella sua qualit di organismo
europeo di amministrazione decentrata, chiamato a svolgere funzioni
. V. per tutti F. D, Lordinamento amministrativo delle comunicazioni, Torino, ,
ss.

Roberto Mastroianni

regolatorie e di vigilanza sul rispetto delle regole europee in tema di


contenuti audiovisivi.
. LAGCOM e le fonti europee
Un primo approfondimento di carattere preliminare concerne lindividuazione delle fonti europee che incidono sullattivit dellAGCOM.
il caso di segnalare, in proposito, che le regole dellUnione europea,
pur rappresentandone ovviamente, come vedremo, la gran parte, non
le esauriscono del tutto. Di grande interesse anche lattivit svolta
dal Consiglio dEuropa, organizzazione internazionale operante a livello regionale che, nel pi generale quadro della promozione della
tutela dei diritti delluomo, ha tra i suoi principali compiti quello di
predisporre progetti di convenzioni sottoposti alla firma ed alla ratifica
dei suoi Stati parti. Questo ruolo stato svolto anche nel settore dei
servizi audiovisivi, in particolare con ladozione della Convenzione
europea sulla televisione transfrontaliera (ETS n. ) , aperta alla
firma a Strasburgo il maggio e successivamente modificata con
un Protocollo del (nel prosieguo: la Convenzione).
Quanto ai contenuti, la Convenzione, entrata in vigore sul piano
internazionale il maggio , adotta un approccio di armonizzazione minima delle regole in tema di contenuti delle trasmissioni
televisive, riproposto poco tempo dopo dalla Comunit europea nella
quasi coeva direttiva sulla televisione senza frontiere (//CEE) ,
nellottica di garantirne la libera circolazione al di l delle frontiere
. http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=&CL=
ITA.
. http://conventions.coe.int/Treaty/ita/Treaties/Html/.htm. Un secondo, avanzato tentativo di revisione, parallelo a quello che ha interessato la direttiva comunitaria
sui servizi di media audiovisivi nel , non ha visto la luce in ragione della posizione
assunta dalla Commissione europea. Nel rivendicare lacquisita competenza dellUnione, a
livello interno, a disciplinare la materia dei servizi di media audiovisivi, essa ha ritenuto in ragione del principio del parallelismo, di estendere detta conclusione anche alle
competenze esterne, vale a dire ai rapporti con Stati terzi, in concreto ponendo gli Stati
membri dellUnione europea nella non facile posizione di rischiare un inadempimento
comunitario qualora avessero dato esito al processo di revisione.
. Successivamente modificata con direttive //CE e /, con la quale ha assunto il nome di direttiva sui servizi di media audiovisivi (SMAV). La versione attualmente
in vigore quella codificata dalla direttiva //UE.

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti dei servizi di media. . .

nazionali . Pi in dettaglio, la Convenzione richiede agli Stati parti di


imporre alle emittenti sottoposte alla loro giurisdizione il rispetto di
una serie di regole relative alla programmazione, ispirate soprattutto
dallesigenza, come detto propria dellattivit del Consiglio dEuropa,
di adottare uno standard elevato di tutela dei diritti fondamentali (da
cui, ad esempio, le disposizioni in tema di diritto di rettifica, di tutela
dei minori o di accesso agli eventi di grande rilevanza per il pubblico),
ma anche dalla necessit di rimuovere le differenze esistenti tra le
varie legislazioni nazionali in alcuni settori molto delicati (si pensi ad
esempio alla disciplina della pubblicit commerciale), posto che dette
differenze non consentivano, come dimostrato dalla prassi, il libero
flusso delle trasmissioni attraverso le frontiere.
Nel nostro ordinamento la Convenzione stata ratificata e resa
esecutiva con l. ottobre , n. . In base alle regole generali , e
nel rispetto della clausola di deferenza nei confronti della disciplina
dellUnione europea (c.d. regola di deconnessione, art. della Convenzione), le disposizioni che presentano le caratteristiche tipiche di
norme self executing producono effetti immediati nellordinamento
interno, attribuendo diritti e imponendo obblighi e ponendosi altres come parametro interposto di costituzionalit rispetto alle leggi
nazionali che incidono sulla medesima materia.
Agli organi politici del Consiglio dEuropa (Comitato dei Ministri,
Assemblea Parlamentare) va poi ascritta una nutrita serie di risoluzioni
e raccomandazioni le quali, se pure prive di forza obbligatoria nei confronti degli Stati parti, assumono rilevanza come fonti di riferimento
per linterpretazione delle regole pattizie .
Non sono molti i casi, quanto meno di mia conoscenza, di applicazione diretta delle regole del Consiglio dEuropa da parte dellAGCOM. Ci dovuto, verosimilmente, alla sostanziale (anche se non
completa) sovrapponibilit nei contenuti della Convenzione rispetto

. Si ricordi che lart. CEDU richiede agli Stati membri di rispettare la libert di
informazione regardless of frontiers .
. Art. , comma , Cost., come interpretato dalla Corte costituzionale a partire dalle
sentenze gemelle n. e del .
. Per una ricostruzione del testo e della portata di queste fonti di soft law cfr. R.
M, La direttiva sui servizi di media audiovisivi e la sua attuazione in Italia,
Torino, , ss.

Roberto Mastroianni

alle regole comunitarie . Per altro verso, disposizioni diverse da quelle


comunitarie non hanno ricevuto, nel nostro ordinamento, lattenzione
che avrebbero meritato .
Mi pare tuttavia di una certa utilit citare due episodi: il primo, che
si commenter in termini positivi, riguarda la definizione delle regole
secondarie, di competenza dellAGCOM, in tema di diffusione della
pubblicit televisiva. Il secondo, che peraltro coinvolge il predecessore dellAutorit, cio il Garante della radiodiffusione e delleditoria
istituito dallart. della l. agosto , n. (Disciplina del sistema
radiotelevisivo pubblico e privato), del quale si discuter invece in
termini parzialmente negativi, concerne lapplicazione concreta delle
regole in tema di interruzioni pubblicitarie dei programmi
Il primo caso dimostra la particolare sensibilit che lAGCOM ha
dimostrato nella individuazione delle regole primarie vigenti al fine della redazione del regolamento sulla pubblicit televisiva e le
televendite adottato originariamente con delibera //CSP del
luglio e successivamente pi volte modificato . Il regolamento ha infatti ripreso il testo della Convenzione nella parte in cui, a
fini di garantire la separazione tra contenuto editoriale e pubblicit e
dunque tutelare lutente consumatore, richiede che Advertising and
tele-shopping shall not feature, visually or orally, persons regularly
presenting news and current affairs programmes (art. , par. ). Pur
in assenza di indicazioni in tal senso nella l. /, lAGCOM ha
giustamente ritenuto di poter fare diretto riferimento alla Convenzione, ratificata e resa esecutiva con legge ordinaria, per ricavare da questa
il fondamento normativo per una disciplina regolamentare, dunque
. Peraltro, dalla costante giurisprudenza della Corte di giustizia UE (sentenze
dicembre , cause riunite C-/, C-/, C-/ e da C-/ a C-/, RTI e
a., punto , e ottobre , causa C-/, RTL Television, punto ; giugno ,
causa C-/, Mediakabel, punto ) emerge che qualora la disciplina sia sovrapponibile i
due testi devono essere interpretati nella medesima maniera.
. Per un esempio, si consideri lart. -bis, rubricato Media pluralism: The Parties,
in the spirit of co-operation and mutual assistance which underlies this Convention, shall
endeavour to avoid that programme services transmitted or retransmitted by a broadcaster
or any other legal or natural persons within their jurisdiction, within the meaning of
Article , endanger media pluralism .
. AGCOM, delibera ottobre , n. //CSP ; marzo , n. //CSP ;
luglio , n. //CSP ; luglio , n. //CSP ; novembre , n. //CSP
; febbraio , n. //CSP.

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti dei servizi di media. . .

nel pieno rispetto del principio di legalit. Ha dunque inserito nel


testo del regolamento la regola di cui allart. , comma , ai sensi del
quale I messaggi sopraindicati (id est, I messaggi pubblicitari, incluse
le telepromozioni e le televendite, N.d.R.) non possono inoltre fare
richiamo, n visivamente n oralmente, a persone che presentano
regolarmente i telegiornali e le rubriche di attualit . Da notare, peraltro, limprecisa formula utilizzata (fare richiamo cosa diversa da
to feature ), non a caso diversa da quella contenuta nella versione
italiana (non ufficiale) della Convenzione, curata dalla Cancelleria federale della Svizzera (!) e presente sul sito web del Consiglio dEuropa,
ove si legge che La pubblicit non deve ricorrere, n visivamente,
n oralmente, a persone che presentano regolarmente telegiornali e
servizi di attualit .
Il secondo caso, nonostante il tempo trascorso, mi pare significativo in quanto dimostra la difficolt di applicare, nel diverso contesto
dellattivit di controllo e sanzionatoria, il medesimo metro di giudizio, per cui le regole convenzionali producono diretta efficacia grazie
alla legge di esecuzione: intendiamo riferirci ad una discutibile presa
di posizione del Garante della radiodiffusione e delleditoria in tema di interpretazione delle regole applicabili per la disciplina delle
interruzioni dei programmi con messaggi pubblicitari.
A questo fine, necessario brevemente ripercorrere le complicate
vicende relative allattuazione nellordinamento italiano della Convenzione e della direttiva, nella parte in cui richiedevano agli Stati
membri di imporre alle emittenti sottoposte alla loro giurisdizione
una serie di disposizioni relative allinserimento della pubblicit nel
corso della programmazione (art. , direttiva //CEE; art. ,
Convenzione sulla televisione transfrontaliera). Pubblicata la direttiva
nella Gazzetta ufficiale comunitaria L del ottobre , la prima
occasione utile per il recepimento si presentava gi lanno successivo,
. Verosimilmente, si tratta di una cattiva traduzione del testo (ufficiale) dellart. ,
par. della Convenzione, ove si legge che La publicit et le tl-achat ne doivent pas
faire appel, ni visuellement ni oralement, des personnes prsentant rgulirement les
journaux tlviss et les magazines dactualits .
. http://conventions.coe.int/Treaty/ita/Treaties/Html/.htm
. Nella vigente versione la direttiva SMAV contiene un nucleo davvero ridotto di
regole relative allinserimento della pubblicit, avendo la direttiva //CE abrogato le
precedenti prescrizioni. Cfr. sul punto R. M, La direttiva sui servizi di media
audiovisivi, cit., ss.

Roberto Mastroianni

con la discussione in Parlamento di una legge generale di riforma


del sistema radiotelevisivo. Tuttavia, lemendamento inteso a questo
scopo veniva respinto dallaula in maniera plateale, il che provocava
le dimissioni di ben cinque ministri del Governo in carica. Di conseguenza, la l. /, pur formalmente intesa a fornire attuazione alla
direttiva (art. ), realizzava un grave inadempimento degli obblighi
comunitari, posto che alcune regole venivano ignorate ( il caso, in
particolare, della disciplina di cui allart. , commi , e , relativa
allinserimento della pubblicit nel corso delle trasmissioni) mentre
altre venivano riformulate in maniera da risultare meno penalizzanti
per le emittenti televisive ( il caso dellinterruzione delle opere cinematografiche di cui al comma del medesimo articolo: cfr. art. ,
comma ).
Pur volendo prescindere dalla questione dellefficacia diretta delle disposizioni comunitarie molto probabilmente da escludere, in
assenza di recepimento, in base alla tradizionale esclusione degli effetti verticali inversi delle direttive comunitarie - si trattava, in ogni
caso, di comportamenti vietati dalla legge: ci in quanto le medesime regole in materia di interruzioni pubblicitarie erano in vigore in
Italia sin dalladozione della l. ottobre , n. , con cui stata
appunto data esecuzione alla Convenzione europea sulla televisione
transfrontaliera. Considerato che la disciplina convenzionale e quella
della direttiva erano, quanto meno con riferimento alle regole sulle
interruzioni pubblicitarie, identiche - lunica differenza si rinviene
nella circostanza che il testo convenzionale trova applicazione a condizione che le trasmissioni in questione, originate da unemittente
stabilita in uno Stato parte, siano ricevute in un altro Stato parte, ma
tra questi si annoverano la Santa Sede, San Marino, la Svizzera, per
cui appare scontato (e dunque fatto notorio) che le trasmissioni delle
emittenti nazionali operanti a livello nazionale rientrino nel campo
. In relazione a quanto previsto dalla direttiva del Consiglio delle Comunit europee del ottobre (//CEE) linserimento di messaggi pubblicitari durante la
trasmissione di opere teatrali, cinematografiche, liriche e musicali consentito negli intervalli abitualmente effettuati nelle sale teatrali e cinematografiche. Per le opere di durata
programmata superiore a quarantacinque minuti consentita una ulteriore interruzione
per ogni atto o tempo. consentita una ulteriore interruzione se la durata programmata
dellopera supera di almeno venti minuti due o pi atti o tempi di quarantacinque minuti
ciascuno . In sostanza, si aggiungeva alla disciplina della direttiva unulteriore possibilit di
interruzione delle trasmissioni indicate.

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti dei servizi di media. . .

di applicazione della Convenzione e dunque della legge di ratifica si pu infatti fondatamente sostenere, da un lato, che le disposizioni
rivolte alle emittenti siano diventate vincolanti a partire dallentrata
in vigore della l. / (o pi precisamente, alla data di entrata in
vigore della Convenzione sul piano internazionale), dallaltro che dalla
stessa si sia in concreto realizzata lattuazione della Direttiva nellordinamento italiano, essendo il recepimento di una direttiva comunitaria
un obbligo di risultato, cui lo Stato pu adempiere scegliendo i mezzi
che ritiene pi appropriati.
Questo dato, pur scontato, non veniva tuttavia valorizzato dalle
autorit nazionali preposte al controllo. In particolare, il Garante per
leditoria e la radiodiffusione, nonostante una prima presa di posizione
in cui invitava le emittenti italiane ad adattare la propria programmazione alle regole della Convenzione europea , non adottava alcun
provvedimento concreto. Sollecitato ad intervenire da associazioni di
consumatori, motivava la sua inerzia con argomenti non convincenti,
riferiti, per quel che concerne la Convenzione europea, alla pretesa impossibilit di assumere provvedimenti sanzionatori in costanza
delliniziativa del Ministero, che successivamente della nota citata rivolgeva quesiti interpretativi ad un Comitato permanente creato dalla
Convenzione stessa; per quel che concerne la direttiva comunitaria, al
contemporaneo svolgimento di un procedimento dinfrazione dinanzi alla Commissione europea, di cui il Garante riteneva opportuno
attendere lesito .
La reazione dinanzi dei consumatori, che a ragione ritenevano
elusiva la posizione del Garante, non aveva esito in quanto in quelloccasione il Tar del Lazio dava per la prima volta applicazione, in
materia radiotelevisiva, alla giurisprudenza appena formata del Consiglio di Stato (ed oggi notoriamente abbandonata) intesa ad escludere,
in quanto inammissibili, i ricorsi presentati da un denunciante (senza
distinguere tra concorrente, consumatore o quivis de populo) avverso
provvedimenti negativi delle autorit amministrative indipendenti .
Ci in quanto, a parere del Consiglio di Stato, i poteri delle Autorit
sono preordinati esclusivamente alla tutela del diritto di iniziativa
. Provvedimento dicembre , n. /RTV,.
. Note del Garante aprile , n. /RTV e maggio , n. /RTV.
. Tar Lazio, sez. I, dicembre , n. .

Roberto Mastroianni

economica nellambito del libero mercato, e non alla garanzia di posizioni, individuali o associate, di soggetti fruitori del mercato. A fronte
dellesplicazione dei detti poteri, tutti i soggetti diversi da quelli direttamente incisi (e menzionati nellatto) sarebbero, quindi, da ritenere
titolari di un mero interesse indifferenziato rispetto alla generalit dei
cittadini a che le autorit preposte alla repressione dei comportamenti
illeciti esercitino correttamente e tempestivamente i poteri loro conferiti a tale specifico fine . Si tratta di un filone giurisprudenziale
apertamente in conflitto tra laltro con le regole comunitarie in
tema di tutela dei diritti e che pur tuttavia, bene ricordarlo, ha avuto
granitica applicazione per quasi un decennio .
Altre iniziative non avevano esito, sia dinanzi al Garante sia dinanzi
allautorit giudiziaria. A fronte di ricorsi di associazioni di consumatori al fine di ottenere linibizione delle pratiche scorrette, il Tribunale
di Roma ne riconosceva la legittimazione ad agire, negando tuttavia,
quanto al merito, che le norme della direttiva potessero spiegare efficacia diretta nei rapporti orizzontali ed escludendo di poter dare
applicazione alla l. / in ragione della sua tardiva invocazione
nel corso del processo e della mancanza di prova sulla natura transfrontaliera dellattivit delle emittenti nazionali ; dal canto suo, il
Tribunale di Milano seguiva la strada opposta, ma con il medesimo
risultato, affermando s lapplicabilit della Convenzione di Strasburgo
ma negando la legittimazione ad agire dei consumatori .
Ulteriormente investito della vicenda, il Garante si riteneva nuovamente incompetente ad intervenire, sulla base della pretesa impossibilit di constatare se le trasmissioni delle emittenti nazionali italiane
fossero ricevute in altri Paesi parti della Convenzione europea, quali
la Svizzera, San Marino e la Santa Sede (sic!). Anche la Commissione
europea reagiva con una certa flemma alle denunce, dando inizio solo
. V. ad esempio, Cons. St., sez. VI, dicembre , n. ; T.A.R. Lazio, sez. I,
maggio , n. .
. Il revirement si realizzato con Cons. Stato, giugno n. , caso Motorola,
in materia di concorrenza, nonch febbraio , n. , Volvo, in tema di pubblicit
ingannevole.
. Trib. Roma, sez. I, giugno , n. , Cerniglia et al. c. R.T.I. S.p.A, in Riv. it.
dir. pubbl. comunit., , ss. La sentenza stata successivamente confermata in sede
dappello e da ultimo da Cass., sez. I civ., novembre , n. , in Corriere giur., ,
ss.
. Trib. Milano, ord. ottobre , n. , in Riv. it. dir. pubbl. comunit, , ss.

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti dei servizi di media. . .

nel ad un procedimento di infrazione con una lettera di messa in


mora inviata alle autorit italiane ma ritardando i passi successivi della
procedura.
In ogni caso, a chiarire definitivamente il quadro normativo interveniva la l. aprile , n. , il cui art. , a distanza di ben sette
anni dal termine imposto agli Stati membri, provvedere finalmente a
riprendere testualmente il testo dellart. della direttiva comunitaria.
Tuttavia, anche in quella sede veniva inserito un comma di dubbia
conformit agli obblighi comunitari: per quel che concerne la disciplina comunitaria delle interruzioni delle opere cinematografiche e
degli eventi sportivi, si aggiungeva che Le disposizioni di cui al presente comma e di cui al comma non si applicano ai programmi
i cui diritti di utilizzazione siano stati acquisiti prima del febbraio . Solo linizio di un ulteriore procedimento di infrazione da
parte della Commissione europea, questa volta pi spedito sino alla presentazione di un ricorso dinanzi alla Corte di giustizia (causa
C-/) convinceva il recalcitrante legislatore italiano ad eliminare
(con l. dicembre , n. , legge comunitaria per il , allart.
) questa residua, ma potenzialmente duratura nel tempo, deviazione
dalle regole imposte dalla direttiva. In conclusione, una pi oculata
valutazione delle questioni giuridiche da parte del Garante avrebbe
probabilmente consentito una pi rapida e corretta soluzione della
vicenda.
. LAGCOM come autorit indipendente secondo le regole dellUnione
Unaltra questione di carattere preliminare - che certamente meriterebbe ben altri approfondimenti - riguardante lincidenza del diritto
dellUnione sulle attivit dellAGCOM quella relativa alla presenza o
meno di vincoli europei nella configurazione stessa dellAutorit, in
particolare della sua composizione.
Qui si evidenzia un dato, ai nostri fini, estremamente interessante:
come noto, la disciplina dellUnione in tema di servizi di media audiovisivi non richiede in maniera esplicita agli Stati membri di creare
unautorit indipendente, chiamata a svolgere attivit di implementazione secondaria delle regole europee o di vigilare sulla corretta

Roberto Mastroianni

applicazione di questultime da parte dei fornitori di servizi di media


audiovisivi. Lart. della direttiva sui servizi di media audiovisivi
(direttiva SMAV), unico contenuto nel Capo XI dedicato alla cooperazione tra organismi di regolamentazione degli Stati membri si
limita a richiedere a questultimi di adottare le misure necessarie
per scambiare tra loro e comunicare alla Commissione le informazioni necessarie ai fini dellapplicazione della presente direttiva, in
particolare degli articoli , e , specialmente mediante i loro competenti organismi di regolamentazione indipendenti . A sua volta,
il considerando , precisato che incombe sugli Stati membri la responsabilit dellattuazione efficace della direttiva, chiarisce che essi
sono liberi di scegliere gli strumenti appropriati in funzione delle loro rispettive tradizioni giuridiche e istituzioni, in particolare la forma
dei loro competenti organismi di regolamentazione indipendenti, per
poter svolgere il proprio lavoro, nellattuazione della presente direttiva,
in modo imparziale e trasparente. Pi precisamente, gli strumenti
scelti dagli Stati membri dovrebbero contribuire alla promozione del
pluralismo dei mezzi di comunicazione .
Come interpretare queste disposizioni, evidente frutto di compromesso , peraltro riferite al solo contesto dello scambio di informazioni? La soluzione maggiormente condivisa nel senso di attribuire un
contenuto precettivo, sia pure parziale ed indiretto, alla disposizione
comunitaria, nel senso di non considerare lart. come fonte di un
obbligo, in capo agli Stati membri, di istituire unautorit nazionale
per la vigilanza sul rispetto della direttiva, ma se questa opzione
esercitata lorganismo in questione deve essere indipendente.
In realt, a ben vedere la questione della corretta interpretazione
dellart. dal punto di vista della sua portata precettiva nei confronti
degli Stati membri non si pone con riferimento allAGCOM, per la
semplice ragione che si tratta di unautorit convergente, chiamata
. La posizione della Commissione, espressa nella proposta di modifica della direttiva televisione senza frontiere, era molto pi incisiva. Per una ricostruzione dei lavori
preparatori cfr. R. M, The Audiovisual Media Services Directive: Monitoring
of Compliance through Member States Independent National Regulatory Authorities,
in Studi in onore di Alessandro Pace, Napoli, , ss., dove anche riferimenti alla
disciplina contenuta nella Convenzione europea sulla televisione transfrontaliera.
. A. S, C. P, Comments on Article b, in O. C, E.D,
A. S, European Media Law, Alphen a/d Rijn, , ss.; R. M, op. cit.,
ss.

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti dei servizi di media. . .

dalla legge istitutiva del luglio , n. ad occuparsi sia di contenuti, sia di reti e servizi di comunicazioni elettroniche. Ne consegue
che allAutorit sono senzaltro riferibili le regole pi precise ed efficaci in tema di indipendenza incluse nelle direttive del c.d. pacchetto
telecoms, in particolare la direttiva / (c.d. direttiva quadro) ,
come modificata dalla direttiva / , nella parte in cui introduce
solide garanzie di indipendenza, estese anche alla delicata questione
del loro finanziamento. Lart. della direttiva richiede infatti agli Stati
membri di provvedere affinch le rispettive autorit nazionali di regolamentazione esercitino i loro poteri in modo imparziale, trasparente
e tempestivo, nonch di assicurare che le stesse dispongano di risorse
finanziarie e umane adeguate per svolgere i compiti a loro assegnati.
Pi in dettaglio, il successivo art. bis, sulla scorta del modello inaugurato della direttiva sulla protezione dei dati personali , dispone che
le autorit nazionali responsabili della regolamentazione ex ante del
mercato o della risoluzione delle controversie tra imprese di cui agli
articoli o della presente direttiva operano in indipendenza e
non sollecitano n accettano istruzioni da alcun altro organismo nellesercizio dei compiti loro affidati ai sensi della normativa nazionale
che recepisce quella comunitaria .
. Direttiva //CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del marzo ,
che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione
elettronica (direttiva quadro).
. Direttiva //CE del parlamento e del Consiglio, del novembre ,
recante modifica delle direttive //CE che istituisce un quadro normativo comune
per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, //CE relativa allaccesso alle reti
di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e allinterconnessione delle medesime
e //CE relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica.
. Lart. della direttiva //CE, rubricato Autorit di controllo, cos dispone al
primo paragrafo: Ogni Stato membro dispone che una o pi autorit pubbliche siano incaricate di sorvegliare, nel suo territorio, lapplicazione delle disposizioni di attuazione della
presente direttiva, adottate dagli Stati membri. Tali autorit sono pienamente indipendenti
nellesercizio delle funzioni loro attribuite .
. Lart. -bis precisa inoltre che Gli Stati membri garantiscono che il responsabile di
unautorit nazionale di regolamentazione o, se del caso, i membri dellorgano collegiale
che ricoprono tale funzione presso unautorit nazionale di regolamentazione di cui al
primo comma o i loro sostituti possano essere sollevati dallincarico solo se non rispettano pi le condizioni prescritte per lesercizio delle loro funzioni fissate preventivamente
nellordinamento nazionale. La decisione di allontanare il responsabile dellautorit nazionale di regolamentazione in questione o, se del caso, i membri dellorgano collegiale
che ricoprono tale funzione, resa pubblica al momento dellesonero. Il responsabile

Roberto Mastroianni

Il requisito dellindipendenza viene quindi riferito ai parametri


dellimparzialit, della trasparenza, dellautonomia e sufficienza finanziaria. Nella sentenza Commissione c. Germania, del marzo ,
causa C-/, relativa alle autorit indipendenti operanti nel settore
della protezione dei dati personali, la Corte di giustizia ha fornito
uninterpretazione particolarmente incisiva della nozione di indipendenza, a nostro modo di vedere pienamente valida anche per il settore
delle comunicazioni elettroniche e dunque per le autorit nazionali
che operano in questo settore. Dovendo rispondere allargomento
avanzato dalla Repubblica tedesca, per cui il requisito dellindipendenza avrebbe rilevanza soltanto nei rapporti tra autorit ed organismi
controllati, la Corte ha chiarito, in primo luogo, che dal tenore letterale della direttiva, in assenza di una definizione propria del concetto
in parola, emerge che in materia di organismi pubblici, il termine
indipendenza designa in particolare uno status che garantisce allorganismo interessato la possibilit di agire in piena libert, in assenza
di qualsivoglia istruzione o pressione , mentre nulla indica che il
requisito dellindipendenza concerna esclusivamente il rapporto fra le
autorit di controllo e gli organismi soggetti al loro controllo . In secondo luogo, quanto agli scopi della disciplina, la Corte ha evidenziato
che le autorit di controllo previste allart. della direttiva / sono
le custodi dei diritti e libert fondamentali che la direttiva intende
tutelare, e che la loro designazione negli Stati membri considerata
un elemento essenziale per la tutela delle persone con riguardo al
trattamento di dati personali. A tale fine esse devono essere sottratte a
qualsiasi influenza esterna, compresa quella, diretta o indiretta, dello
Stato o dei Lnder, e non solamente essere poste al riparo dallinfluenza degli organismi controllati. Anche in questo caso, si tratta di una
conclusione facilmente estendibile al settore delle comunicazioni elettroniche, nel quale vengono in rilievo altri diritti fondamentali come
quello della libera circolazione delle informazioni. In definitiva, la Corte ha concluso che le autorit di controllo competenti per la vigilanza
del trattamento dei dati personali nei settori diversi da quello pubblico
devono godere di unindipendenza che consenta loro di svolgere le
dellautorit nazionale di regolamentazione o, se del caso, i membri dellorgano collegiale
che ricoprono tale funzione, sollevati dallincarico, ricevono una motivazione e hanno il
diritto di chiederne la pubblicazione, qualora questa non sia altrimenti prevista; nel qual
caso, la motivazione pubblicata .

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti dei servizi di media. . .

proprie funzioni senza influenze esterne. Tale indipendenza esclude


non solamente qualsiasi influenza esercitata dagli organismi controllati, ma anche qualsivoglia imposizione e ogni altra influenza esterna,
diretta o indiretta, che possa rimettere in discussione lo svolgimento
del loro compito, consistente nello stabilire un giusto equilibrio fra la
protezione del diritto alla vita privata e la libera circolazione dei dati
personali.
Sulla scorta di questi rilievi, si pu formulare un giudizio di compatibilit tra le regole che disciplinano la composizione ed il funzionamento dellAGCOM con i parametri comunitari? Premesso che una
siffatta valutazione non pu non coinvolgere lAutorit anche quando
essa si occupa di contenuti, non essendo logicamente proponibili
due standard diversi di indipendenza dello stesso organismo in ragione dellattivit svolta, la risposta solo parzialmente positiva: se
vero che la legge istitutiva dellAGCOM, nonch il Codice delle
comunicazioni elettroniche, come di recente modificato, mette al
riparo da qualsiasi influenza esterna, e dunque non si riferisce soltanto
ai rapporti con gli organismi controllati (cfr. l. /, art. , comma
, il quale rinvia a sua volta allart. , commi -, della l. novembre
, n. ; d.lgs. agosto , n. , come modificato dal d.lgs.
maggio , n. , art. , commi -bis e -ter ), diffusa lopinione
. Art. , comma : I componenti di ciascuna Autorit sono scelti fra persone dotate di
alta e riconosciuta professionalit e competenza nel settore; durano in carica sette anni e non
possono essere confermati. A pena di decadenza essi non possono esercitare, direttamente
o indirettamente, alcuna attivit professionale o di consulenza, essere amministratori
o dipendenti di soggetti pubblici o privati ne ricoprire altri uffici pubblici di qualsiasi
natura, ivi compresi gli incarichi elettivi o di rappresentanza nei partiti politici ne avere
interessi diretti o indiretti nelle imprese operanti nel settore di competenza della medesima
Autorit. I dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono collocati fuori ruolo per
lintera durata dellincarico . Manca un esplicito riferimento al criterio della indipendenza
come parametro di valutazione al momento della scelta.
. d.lgs. /, art. , comma -bis: LAutorit esercita i propri poteri in modo imparziale, trasparente e tempestivo . Comma -ter: LAutorit dispone di risorse finanziarie
e umane adeguate per svolgere i compiti ad essa assegnati. LAutorit opera in indipendenza
e non sollecita n accetta istruzioni da alcun altro organismo nellesercizio dei compiti ad
essa affidati .
. Cfr. M. M, Autorit indipendenti, (dir. cost.), in Enciclopedia giuridica, IV,
Roma, , ss.; L. C, Gli organi di governo del sistema, in R. Z (a
cura di), Informazione e telecomunicazione, Padova, , ss.; R. P, Telecomunicazioni e concorrenza, Milano, , ss.; F. D, Lordinamento amministrativo
delle comunicazioni, cit., ss.

Roberto Mastroianni

per cui permangono alcune criticit riferite soprattutto alla fase genetica della composizione del collegio, affidata per / (sino alla recente
riduzione del numero dei componenti, per /) alle decisioni delle
Camere. Queste hanno effettuato la scelta in totale assenza di visibilit
e trasparenza, il che ha portato in (per fortuna sporadici) casi alla
nomina di commissari la cui alta e riconosciuta professionalit e competenza nel settore , essa stessa forte garanzia di indipendenza, non
certo incontestabile, avendo invece prevalso logiche di lottizzazione
ulteriormente esacerbate dalla nota ma irrisolta questione del conflitto
di interessi. Non risultano, inoltre, norme chiare e specifiche in tema
di garanzie contro indebite pressioni nel corso dello svolgimento delle
funzioni, nonch di tutela contro la indebita rimozione dei membri
dellAutorit . Alla prova dei fatti, si pu dunque rilevare in conclusione che molto pu essere ancora fatto ad esempio, per quel che
concerne la nomina, un meccanismo che preveda pubbliche audizioni
nelle commissioni parlamentari e la messa in rete dei curricula - per
tutelare lindipendenza dellAGCOM nei confronti di influenze esterne, e quindi per realizzare un sistema delle comunicazioni in linea
con i principi di fondo imposti dalla direttive dellUnione europea.
Va infine precisato che nella procedura di ulteriore revisione della
direttiva SMAV, che sta prendendo le mosse al momento in cui si
scrive, a quanto consta una delle questioni che sar oggetto di analisi
concerne precisamente ladozione di regole pi incisive in tema di
indipendenza delle autorit nazionali di regolamentazione e vigilanza
in materia di audiovisivo . Ne consegue che il momento del recepimento della direttiva nellordinamento italiano sar probabilmente
quello pi adatto per risolvere le delicate questioni cui si pocanzi
fatto cenno.

. Per una valutazione di carattere generale, risalente al , v. la ricerca svolta dal


gruppo di studio INDIREG (Indicators for independence and efficient functioning of
audiovisual media services regulatory bodies) su incarico della Commissione europea,
rinvenibile al seguente url:http://www.indireg.eu/wp-content/uploads/Annex_II-_
CountryTables_Italy.pdf. Lo studio sar prossimamente oggetto di aggiornamento.
. A questa delicata questione infatti dedicata una consultazione pubblica,
svolta dalla Commissione nel ed avente ad oggetto The independence of
audiovisual regulatory bodies. Cfr.https://ec.europa.eu/digital-agenda/sites/digitalagenda/files/Art%consultation%publish.pdf.

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti dei servizi di media. . .

. LAGCOM e la disciplina dei servizi di media audiovisivi: luci


ed ombre
.. Le comunicazioni commerciali
Si gi detto che la disciplina dei servizi di media audiovisivi per
gran parte di origine comunitaria. Peraltro, lampiezza e leterogeneit di questa disciplina sconsiglia in radice ogni pretesa di svolgere in
questa sede una valutazione puntuale della prassi dellAGCOM con
riferimento agli standard imposti dalle direttive comunitarie. Riteniamo tuttavia che una pur breve analisi debba essere dedicata ad alcuni
settori nei quali lAutorit ha svolto una funzione regolamentare (e
di vigilanza ex post) particolarmente delicata ed intensa, per i quali
sono emerse le maggiori criticit dovute, bene precisarlo, pi alla
tardivit nonch, a volte, insipienza del legislatore che a scelte
proprie dellAutorit .
In materia di comunicazioni commerciali, ad esempio, la disciplina
italiana ha vissuto per diversi anni una situazione quasi paradossale,
con la reiterata volont del legislatore o di non intervenire affatto,
esponendo lo Stato italiano alle conseguenze di un inadempimento
degli obblighi comunitari, o di farlo in maniera difforme rispetto alle
scelte legislative operate in sede europea, in particolare alle regole in
tema di inserimenti pubblicitari e di affollamenti previste nella direttiva televisioni senza frontiere , situazione alla quale lAGCOM,
al netto di alcune prese di posizione non condivisibili in merito alle
regole applicabili ed allesercizio di poteri sanzionatori, non ha potuto
far fronte . Inevitabile lapertura di alcune procedure di infrazione
. Per unanalisi di maggiore dettaglio cfr. R. M, La direttiva sui servizi di
media audiovisivi e la sua attuazione nellordinamento italiano, Torino, .
. In altra sede ho cercato di svolgere una pi puntuale analisi di questo fenomeno:
cfr. R. M, Linfluenza del diritto comunitario nel settore dellaudiovisivo, in A.
T (a cura di), Il processo di integrazione europea: un bilancio anni dopo i Trattati
di Roma, Torino, , ss.
. il caso qui di ricordare che in caso di mancato o non corretto recepimento di una
direttiva dellUnione europea senzaltro consentito ai soggetti interessati di invocarne
le disposizioni dinanzi agli organi giudiziari ed amministrativi nazionali (c.d. principio
delleffetto diretto), ma a condizione che il sia un privato ad invocare un suo diritto nei
confronti del potere pubblico (effetto diretto verticale), non essendo invece consentito il
percorso inverso, vale a dire una situazione in cui il potere pubblico ad imporre al singolo

Roberto Mastroianni

nei confronti dello Stato italiano, in parte risolte con successive modifiche legislative, nonch un contenzioso, anche aspro, che ha visto
protagonisti i giudici ordinari ed amministrativi italiani.
Non qui il caso di ripercorrere in dettaglio questo faticoso percorso. Ci limitiamo a ricordare alcune delle tappe pi note di questo
a volte incomprensibile contenzioso. Il problema, come anticipato,
deriva in primis dallinadempienza del legislatore rispetto allobbligo di dare attuazione alla direttiva. Si ricorder che ladozione delle
regole necessarie stata operazione a dir poco faticosa. Se il susseguirsi di interventi normativi ha portato alla adozione di una disciplina
sostanzialmente in linea con le indicazioni comunitarie in materia
di quote di produzioni audiovisive europee (l. /, art. , ora
art. TUSMAV, e regolamento concernente la promozione della
distribuzione e della produzione di opere europee, approvato con
delibera n. //CONS e successive modifiche ), di regole relative
alla giurisdizione italiana (art. -bis TUSMAV) e di tutela dei minori
e dellordine pubblico (artt. , e -bis TUSMAV), decisamente
critica stata per anni la situazione in merito alle regole in tema di
affollamenti pubblicitari e di promozione commerciale nelle trasmissioni radiotelevisive. Al momento, la disciplina legislativa interna si
rinviene nel Testo unico sui servizi di media audiovisivi e radiofonici
(d.lgs. luglio , n. ) modificato dal d.lgs. marzo , n. ,
nonch nel Regolamento in materia di pubblicit radiotelevisiva e televendite, adottato dallAutorit nel e successivamente modificato ,
nel quale si cercato di rimediare, per quanto possibile nel rispetto
del principio di legalit e delle prerogative del legislatore in sede di
attuazione di una direttiva comunitaria, ai ritardi prima ricordati. Il
regolamento stato poi integrato dalla stessa Autorit, sul modello di

un obbligo previsto da una direttiva non recepita in un atto normativo interno.


. Il regolamento stato modificato con delibera del maggio , n. //CONS,
e integrato con delibera del luglio , n. //CONS a seguito delle modifiche apportate allart. TUSMAV dal d.lgs. /. La disciplina per i servizi di media audiovisivi
su richiesta stata adottata tramite una procedura di co-regolamentazione con delibera del
aprile , n. //CONS che ha anchessa modificato la delibera //CONS del
febbraio .
. Regolamento in materia di pubblicit radiotelevisiva e televendite, di cui alla delibera n. //CSP del luglio , integrato dalle modifiche apportate dalle delibere
//CSP, //CSP, //CSP, //CSP, //CSP e //CSP.

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti dei servizi di media. . .

quanto prima avvenuto in sede comunitaria , con ladozione della Comunicazione interpretativa relativa a taluni aspetti della disciplina della
pubblicit televisiva, approvata con Delibera //CSP, sottoposto
al vaglio del Tar ed in parte annullata per aver preteso di introdurre,
con uno strumento privo di valore vincolante, nuovi obblighi giuridici
a carico degli operatori in tema di autopromozione .
In primis, le regole relative ai tetti di affollamento pubblicitario.
Un problema particolarmente acuto stato quello della disciplina delle
c.d. telepromozioni, definite dal regolamento sulla pubblicit come
forma di pubblicit consistente nellesibizione di prodotti, presentazione verbale e visiva di beni o servizi di un produttore di beni o
di un fornitore di servizi, fatta dallemittente televisiva o radiofonica
nellambito di un programma al fine di promuovere la fornitura, dietro compenso, dei beni o dei servizi presentati o esibiti . In breve, si
trattava di decidere se, alla luce delle regole interne, il tempo dedicato
alle telepromozioni fosse da calcolare nei tetti orari di affollamento
pubblicitario allo stesso modo degli spot, mentre la prassi delle emittenti si orientava in direzione opposta. La questione, apparentemente
banale ma di estrema importanza dal punto di vista economico, ha
occupato per anni il Parlamento italiano, successivi Ministri delle comunicazioni, diversi tribunali civili e amministrativi, la stessa Corte
di giustizia , sino al punto di registrare lintervento dellAGCOM
che, a fronte di un invero forzato dubbio sullinterpretazione di
una norma di legge (art. , commi e -bis, l. /), la quale
sembrava, in deroga alla disciplina comunitaria, imporre il rispetto dei
limiti orari anche nella diffusione delle telepromozioni, nel corso di
. Comunicazione interpretativa della Commissione europea (/C /) del
aprile relativa a taluni aspetti delle disposizioni della direttiva Televisione senza
Frontiere riguardanti la pubblicit televisiva.
. Cfr. Tar Lazio, sez. III, giugno , n. , con la quale il giudice amministrativo,
precisati gli effetti di conformazione che la Comunicazione interpretativa produce in capo
agli operatori e dunque linteresse di questi ultimi a impugnarla, ha annullato la disposizione
(art. ) nella parte in cui, non limitandosi a meri chiarimenti della disciplina applicabile,
intendeva estendere ex novo la disciplina dellautopromozione, prevista dalla legge con
destinatari le sole emittenti televisive, anche ai fornitori di contenuto, quali erano a quel
tempo definiti gli operatori pay.
. Corte di giustizia UE, dicembre , cause riunite C-/, C-/, C-/
e da C-/ a C-/, RTI, in cui si equiparavano le telepromozioni alle offerte al
pubblico in ragione della loro natura time consuming, consentendone quindi lesclusione
dai tetti orari di trasmissione.

Roberto Mastroianni

un procedimento sanzionatorio nei confronti di unemittente accusata


di sforare i tetti, chiedeva sua sponte per due volte consecutive il
parere del Consiglio di Stato sulla medesima questione, ritardando
cos il suo intervento. La valutazione del Consiglio di Stato, che in
entrambi i casi rispondeva ai quesiti dellAGCOM nel senso che la
corretta interpretazione delle norme citate nel testo imponeva linserimento delle telepromozioni nei tetti di affollamento orario, non ha
avuto effetti concreti in quanto dopo il secondo parere stata adottata
la l. maggio , n. (legge Gasparri) che modificava le regole
applicabili escludendo espressamente dai tetti orari tutte le forme
di pubblicit diverse dagli spot.
Unaltra questione che, nonostante la sua apparente banalit dal
punto di vista giuridico, ha per anni affannato lAGCOM e i giudici,
ordinari e amministrativi, stata quella delle interruzioni delle opere cinematografiche e degli eventi sportivi, in particolare le partite
di calcio, con i c.d. minispot. Prima della riforma liberalizzatrice
operata dalla direttiva SMAV la direttiva prevedeva, al comma dellart. , che in presenza di programmi composti da parti autonome o
nei programmi sportivi, nelle cronache e negli spettacoli di analoga
struttura comprendenti tra le parti autonome o negli intervalli, la
pubblicit potesse essere inserita solo tra le parti autonome o negli
intervalli. Nonostante la indubbia chiarezza del testo (intervallo di
una partita di calcio . . . lintervallo tra il primo ed il secondo tempo
della partita di calcio ) lapplicazione di questa regola ha causato non
poche difficolt nella prassi, in particolare a fronte dei comportamenti
adottati dalle emittenti italiane in assenza di regole interne conformi a
quelle comunitarie e delliniziativa dellAutorit per le garanzie nelle
comunicazioni di consentire, nel Regolamento sulla pubblicit e le televendite adottato con delibera //CSP, linserimento di pubblicit
nelle pause di gioco, intese come momenti distinti dagli intervalli
propri della manifestazione sportiva in questione: soluzione in un
primo momento stigmatizzata dalla Commissione europea in sede di
procedimento di infrazione nei confronti dellItalia e successivamente
da questultima (incoerentemente) accettata nella Comunicazione interpretativa del (par. ), con la conseguenza che lattuale versione
. Cfr. i pareri della II sezione del gennaio , n. , e del luglio .
. Cos infatti la norma veniva intesa ed applicata in tutti gli altri Paesi dellUnione.

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti dei servizi di media. . .

del regolamento AGCOM, allart. , comma , consente i minispot


nella trasmissione delle partite di calcio ma con un limite massimo
di sei nei tempi regolamentari. Soluzione, questa, confermata dal Tar
Lazio, sez. II, con sentenze novembre , ricorsi RTI (in cui si
rimproverava lAGCOM di aver imposto un limite numerico illegittimo) e Gruppo Editoriale lEspresso (in cui, allopposto, si rimproverava
lAGCOM di avere esteso la nozione di intervallo delle partite di
calcio al di l dellunico evento inteso come tale dal regolamento di
gioco, vale a dire lintervallo tra il primo ed il secondo tempo, fatti
salvi gli eventuali tempi supplementari). Lintervento della direttiva
//CE ha di fatto chiuso la questione, avendo questa rimosso
dal testo della direttiva SMAV la regola dellobbligo di inserimento nei
soli intervalli. Al di l delle discutibili prese di posizione dei giudici
amministrativi, si pu dire, in conclusione, che la regola della direttiva,
quando era in vigore e se interpretata nel modo qui indicato, non ha
mai avuto compiuta applicazione in Italia.
Pi in generale solo con la revisione della direttiva TSF, avvenuta
con la direttiva //CE, nella parte in cui ha ridotto in maniera sostanziale gli obblighi di comportamento imposti alle emittenti
televisive, che pu dirsi raggiunta una situazione di sostanziale conformit della nostra legislazione alle regole europee. Lattuazione in
Italia della direttiva SMAV, avvenuta con il d.lgs. n. del , ha
infatti comportato un atteggiamento diverso e pi corretto da parte
del legislatore, con laccoglimento puntuale (sia pure non obbligato,
ai sensi dellart. della direttiva, nella parte in cui consente agli Stati
membri di mantenere in vigore o introdurre regole diverse rispetto
a quelle a regime, ma soltanto se pi severe nei confronti delle emittenti) della nuova disciplina liberalizzante per quel che concerne la
regolamentazione degli inserimenti pubblicitari (art. , TUSMAV),
mentre in tema di affollamenti il legislatore delegato ha ritenuto di
mantenere in vigore le regole (pi severe) riferite alla concessionaria
pubblica ed alle emittenti private . Si noti in particolare che rispetto
. Art. , comma , TUSMAV: La trasmissione di messaggi pubblicitari da parte
della concessionaria del servizio pubblico generale radiotelevisivo non pu eccedere il
per cento dellorario settimanale di programmazione ed il per cento di ogni ora;
uneventuale eccedenza, comunque non superiore al per cento nel corso di unora, deve
essere recuperata nellora antecedente o successiva .
. Art. , commi -, TUSMAV: . La trasmissione di spot pubblicitari televisivi

Roberto Mastroianni

a questultime non stato abolito il tetto di affollamento giornaliero


previsto dalla Direttiva per le emittenti in chiaro, mentre sembrerebbe
essere stato abrogato per le emittenti a pagamento (a questultimo
riguardo il comma della norma non chiarissimo). inoltre stato
mantenuto per gli spot il tetto di affollamento orario del % (con
possibilit di recupero del %) previsto dal Testo Unico in luogo del
% previsto dalla direttiva.
Decisamente innovativa, e fonte di polemiche per lasserita incompatibilit della misura con i principi di diritto dellUnione e con i
confini della delega legislativa, la decisione del Governo di limitare in
modo progressivo i tetti di affollamento orario per gli spot applicabili
alle emittenti a pagamento, per arrivare al tetto oggi vigente del % .
Questa soluzione stata difesa dal Governo con riferimento ad obiettivi di tutela dellutente delle piattaforme a pagamento, ma appare
chiaro che la sua applicazione pu avere come effetto il mantenimento
della posizione di dominanza nel mercato della raccolta pubblicitaria
detenuta dal principale operatore. La posizione del Governo ha in sostanza retto al vaglio dei giudici, questa volta comunitari, mentre il Tar
da parte delle emittenti in chiaro, anche analogiche in mbito nazionale, diverse dalla
concessionaria del servizio pubblico generale radiotelevisivo, non pu eccedere il per
cento dellorario giornaliero di programmazione ed il per cento di una determinata e
distinta ora dorologio; uneventuale eccedenza, comunque non superiore al per cento
nel corso dellora, deve essere recuperata nellora antecedente o successiva. Un identico
limite fissato per i soggetti autorizzati, ai sensi dellarticolo , a trasmettere in contemporanea su almeno dodici bacini di utenza, con riferimento al tempo di programmazione in
contemporanea. . Il tempo massimo di trasmissione quotidiana dedicato alla pubblicit da
parte delle emittenti, anche analogiche, in mbito nazionale, diverse dalla concessionaria
del servizio pubblico generale radiotelevisivo, portato al per cento se comprende
forme di pubblicit diverse dagli spot pubblicitari come le telepromozioni, fermi restando i
limiti di affollamento giornaliero e orario di cui al comma per gli spot pubblicitari. Per i
medesimi soggetti il tempo di trasmissione dedicato a tali forme di pubblicit diverse dagli
spot pubblicitari non deve comunque superare unora e dodici minuti al giorno. . In ogni
caso la proporzione di spot televisivi pubblicitari e di spot di televendita in una determinata
e distinta ora dorologio non deve superare il per cento .
. Ivi, par. : La trasmissione di spot pubblicitari televisivi da parte di emittenti a
pagamento, anche analogiche, non pu eccedere per lanno il per cento, per lanno
il per cento, e, a decorrere dallanno , il per cento di una determinata e
distinta ora dorologio; uneventuale eccedenza, comunque non superiore al per cento
nel corso dellora, deve essere recuperata nellora antecedente o successiva. Un identico
limite fissato per i soggetti autorizzati, ai sensi dellarticolo , a trasmettere in contemporanea su almeno dodici bacini di utenza, con riferimento al tempo di programmazione in
contemporanea .

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti dei servizi di media. . .

appariva di diverso avviso . Pi in dettaglio, le misure di applicazione


del nuovo regime, adottate dallAutorit nei confronti dellemittente
Sky, sono state sottoposte al giudizio del Tar del Lazio, il quale ha ritenuto necessario rivolgere quesiti pregiudiziali alla Corte di giustizia
dellUnione europea. Con sentenza del luglio , questultima
ha risposto nel senso che lo Stato italiano ha legittimamente potuto
diversificare la disciplina dei tetti di affollamento equiparando progressivamente quelli delle emittenti pay la disciplina gi da tempo in
vigore per lemittente pubblica, mantenendo invece ad una livello pi
alto quelli delle altre emittenti private. Nellopinione della Corte, una
tale scelta non contrasta n con la direttiva SMAV, la quale consente
agli Stati membri di adottare disposizioni pi severe di quelle previste
a regime , n con il principio comunitario di non discriminazione,
trattandosi di situazioni (quella delle emittenti free e pay) non comparabili. La Corte ha invece lasciato al giudice remittente il compito di
valutare se la restrizione alla libera prestazione dei servizi che la misura nazionale provoca sia giustificata o meno da motivi imperativi di
interesse generale quali la tutela dei consumatori/utenti dalleccesso
di pubblicit commerciale, ed in caso positivo se la misura adottata a
loro tutela sia idonea a raggiungere il risultato voluto e non ecceda a
quanto necessario per il suo raggiungimento. Al momento in cui si
scrive, il quesito ora riportato non ha ancora avuto risposta, in quanto
con ordinanza n. del il Tar Lazio ha preferito preliminarmente sottoporre allo scrutinio della Corte costituzionale la questione
della eventuale violazione dei vincoli imposti al Governo dalla legge
delega luglio , n. (legge comunitaria per il ).
.. La tutela del diritto di cronaca e laccesso agli eventi maggiori
Nel diverso settore della disciplina dei diritti esclusivi, va rimarcata
lattivit svolta dallAGCOM al fine di incrementare la tutela del diritto allinformazione degli utenti, potenzialmente messo a rischio
dallottenimento di diritti esclusivi in capo ad un singolo operatore, a
maggior ragione se operatore che diffonde programmi con modalit
. Cfr. ordinanza aprile , n. .
. Corte di giustizia UE, luglio , causa C-/, Sky Italia c. AGCOM e RTI,
. Cfr. art. , direttiva //UE.

Roberto Mastroianni

di fruizione condizionata. Si tratta, in ultima analisi, di dar corpo al


diritto di ognuno ad avere accesso a informazioni di eventi di particolare rilevanza per la societ, dunque di una disciplina che, a livello
europeo, trova il suo fondamento e la sua ragion dessere nel principio
della libert di informazione di cui allart. della CEDU e dellart.
della Carta dei diritti fondamentali dellUnione.
Il punto di partenza della ricostruzione normativa si rinviene, anche
in questo caso, nelle disposizioni della direttiva SMAV, in particolare
negli artt. e . Il primo mira a garantire laccesso degli utenti agli
eventi considerati da ogni Stato membro di particolare rilevanza per
la societ, qualora i diritti relativi a detti eventi vengano acquisiti da
unemittente stabilita in uno Stato membro diverso. Come chiarito
dai considerando e della direttiva SMAV, lacquisto, da parte di
unemittente, dei diritti di trasmissione in esclusiva di eventi di grande
interesse pubblico non vietato, ma deve conciliarsi con lesigenza di
garantire il pluralismo ed il diritto allinformazione degli utenti (art.
, Carta dei diritti fondamentali) . Nella parte dispositiva, la direttiva
SMAV, allart. , conferisce a ciascuno Stato membro la facolt di
adottare misure, compatibili con il diritto dellUnione, volte ad assicurare che le emittenti soggette alla sua giurisdizione non trasmettano
in esclusiva eventi che esso considera di particolare rilevanza per la
societ in modo da privare una parte importante del pubblico di tale
Stato membro della possibilit di seguire i suddetti eventi in diretta o
in differita su canali liberamente accessibili.
Se lo Stato membro fa uso di questa facolt, tenuto a redigere
un elenco di eventi che considera di particolare rilevanza in base alle
peculiari sensibilit ed interessi nazionali e che dunque, per questo
motivo, debbono essere trasmessi da canali free. Gli Stati membri
notificano alla Commissione le misure che hanno adottato o che in. Per essere ammessi alla tutela speciale prevista dalla direttiva, gli eventi di
particolare rilevanza per la societ devono rispondere a determinati criteri indicati nel
preambolo (considerando ), ossia essere eventi di straordinaria importanza che presentano interesse per il pubblico in generale nellUnione europea o in un determinato Stato
membro o in una parte significativa di uno Stato membro e sono organizzati in anticipo da
un organizzatore legittimato a vendere i diritti relativi a tali eventi.
. Ovviamente, non deve trattarsi esclusivamente di eventi di rilievo nazionale o
che si svolgono sul territorio nazionale, come dimostrato dal Preambolo della direttiva
(considerando ), ove si indicano a titolo esemplificativo eventi come i giochi olimpici, i
campionati mondiali ed europei di calcio.

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti dei servizi di media. . .

tendono adottare ai sensi del paragrafo . Entro tre mesi dalla notifica
la Commissione svolge un esame sulla loro compatibilit con il diritto
dellUnione e le comunica agli altri Stati membri. Essa tenuta a pubblicare immediatamente nella Gazzetta ufficiale dellUnione europea
le misure adottate e, almeno una volta allanno, lelenco consolidato di
tutte le misure adottate dagli Stati membri. La pubblicazione di queste
misure e della decisione della Commissione ad esse favorevole
comporta a carico degli altri Stati membri (in concreto, quello nella
cui giurisdizione ricade lemittente titolare dei diritti) un obbligo di
vigilanza ed astensione: come forma di riconoscimento delle liste di
eventi maggiori stilate dagli altri Stati, essi debbono far s, con mezzi
adeguati nel contesto della loro legislazione, che le emittenti soggette
alla loro giurisdizione non esercitino i diritti esclusivi da esse eventualmente acquistati dopo la data di pubblicazione della direttiva in modo
da privare una parte importante del pubblico di un altro Stato membro della possibilit di seguire gli eventi da questo designati in diretta
integrale o parziale o, laddove ci risulti necessario o opportuno per
ragioni obiettive di pubblico interesse, in differita integrale o parziale
su canali liberamente accessibili. Quanto al contenuto delle liste nazionali, dalla prassi emerge (qualora vi fossero dubbi) che gli eventi di
maggiore rilevanza sono essenzialmente eventi sportivi, anche se non
mancano delle curiosit legate alle particolari sensibilit culturali
dei singoli Stati. In alcune delle liste (ad es. quella italiana e quella francese) si distingue tra eventi che debbono essere trasmessi in diretta ed
altri le cui modalit di trasmissione sono lasciate alla contrattazione
delle parti, purch questa avvenga su canali liberamente accessibili.
Sempre in tema di garanzie per gli utenti di accesso ad eventi
trasmessi in esclusiva, rispetto al testo precedente la direttiva SMAV
opera un importante innesto, ispirato da una disposizione simile
contenuta nella Convenzione europea sulla televisione transfrontaliera (art. ). Sul solco della regola, prima ricordata, in tema di accesso del
pubblico agli eventi maggiori, si aggiunge infatti un nuovo vincolo,
funzionale allaccesso degli utenti alle informazioni di attualit in un
contesto transfrontaliero. Gli Stati membri sono tenuti a provvedere
a che, ai fini della realizzazione di brevi estratti dellattualit (short
reporting), ogni emittente stabilita nellUnione abbia accesso, a condizioni eque, ragionevoli e non discriminatorie, ad avvenimenti di
grande interesse pubblico trasmessi da unemittente soggetta alla loro

Roberto Mastroianni

giurisdizione (art. , par. ). Il paragrafo successivo precisa poi che le


emittenti possono scegliere liberamente brevi estratti dellattualit a
partire dal segnale dellemittente di trasmissione, ma hanno lobbligo
di indicare almeno la fonte. Quanto alle modalit di utilizzo dei brevi
estratti, questi possono essere inseriti esclusivamente nei notiziari di
carattere generale, mentre il loro utilizzo in servizi di media audiovisivi a richiesta consentito soltanto se lo stesso programma offerto
in differita dallo stesso fornitore di servizi di media. Infine, gli Stati
membri sono chiamati a disciplinare, nel rispetto di normativa e prassi
interne, le modalit e condizioni concernenti la fornitura dei brevi
estratti, con particolare riguardo ad eventuali accordi per i compensi,
alla lunghezza massima degli estratti brevi e ai limiti di tempo riguardo alla loro trasmissione. Qualora sia previsto un compenso, esso non
deve superare i costi supplementari direttamente sostenuti per la fornitura dellaccesso . Queste disposizioni vanno lette in connessione con
il contenuto del Preambolo, il quale, ad esempio, sembra precisare
che la durata massima dei brevi estratti non pu superare i novanta
secondi (considerando ).
La controversa attuazione in Italia di queste nuove previsioni si
realizzata in primo luogo, per quanto concerne le liste di eventi maggiori, con la delibera AGCOM del dicembre , n. , poco tempo
dopo sostituita dalla delibera del marzo , n. , entrambe adottate
in assenza di unesplicita attribuzione di poteri da parte del legislatore,
dunque in sospetta violazione del principio di legalit . Il problema
. Si noti che la soluzione che la direttiva effettua in tema di costi (che non devono
superare quelli vivi sostenuti per laccesso) stata sottoposta, su iniziativa di un giudice
austriaco, ad un giudizio di interpretazione e di validit dinanzi alla Corte di giustizia, la
quale non ha ravvisato alcun contrasto con i diritti fondamentali di propriet e di libert
dimpresa dellemittente tenuta a consentire laccesso. Corte di giustizia UE, gennaio
, causa C-/, Sky sterreich GmbH c. sterreichischer Rundfunk.
. La questione non veniva risolta dallintervento dellart, della legge marzo ,
n. (legge comunitaria per il ), che provvedeva ad inserire nella l. / (c.d. legge
Maccanico) un nuovo art. -bis, comma , ai sensi del quale Le emittenti sottoposte alla
giurisdizione italiana non possono esercitare i diritti esclusivi di trasmissione televisiva
da esse acquisiti dopo il luglio su eventi che, nel rispetto del diritto comunitario
vigente, siano stati dichiarati di particolare importanza per la societ da uno Stato membro
dellUnione europea, in modo da privare una parte importante del pubblico residente in
tale Stato della possibilit di seguire tali eventi su di un canale liberamente accessibile in
diretta integrale o parziale o, a causa di ragioni di pubblico interesse, in differita integrale
o parziale, secondo le modalit previste per ogni singolo evento dalla normativa di tale

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti dei servizi di media. . .

stato comunque risolto successivamente, grazie allintervento del


decreto Romani e del conseguente inserimento nel TUSMAV del
nuovo art. -ter ai sensi del quale stato richiesto allAGCOM di compilare una lista degli eventi, nazionali e non, considerati di particolare
rilevanza per la societ di cui assicurata la diffusione su palinsesti in
chiaro, in diretta o in differita. AllAutorit veniva richiesto altres di
determinare se le trasmissioni televisive di tali eventi debbano essere
in diretta o in differita, in forma integrale ovvero parziale, nonch di
comunicare la lista alla Commissione europea secondo quanto previsto dalla direttiva //CE ai fini della definitiva pubblicazione e
quindi entrata in vigore.
A seguito di unaccesa consultazione pubblica lAGCOM ha dato
corso al mandato ricevuto con ladozione della deliberazione marzo
, n. , recante approvazione definitiva della lista degli eventi
di particolare rilevanza per la societ di cui assicurata la diffusione
nei palinsesti in chiaro, con allegata la lista in questione. Anzi, in
realt di due liste, una destinata alla pubblicazione in GUUE ai fini
comunitari indicati in precedenza; laltra di valore, per cos dire,
meramente nazionale, con lobiettivo cio di vincolare soltanto le
emittenti sottoposte alla giurisdizione italiana. Le due liste in realt
sono totalmente identiche, con leccezione dellaggiunta, in quella
a sola efficacia nazionale e dunque non opponibile alle emittenti
stabilite in altri Paesi membri, di un evento in pi, vale a dire la Prima
rappresentazione della stagione lirica del Teatro San Carlo di Napoli.
Le ragioni di questa bizzarra soluzione sono confessate dallAGCOM
nella parte motiva della delibera, ove si sostiene che linserimento
dellevento in questione pu concernere la sola lista interna (infatti
creata. . . per loccasione) in ragione della sua mancata inclusione nella
bozza sottoposta al parere della Commissione europea. Dunque, un
ripensamento tardivo e quindi non efficace ai fini dellapplicazione
delle regole della direttiva SMAV.
Per quel che concerne, invece, lart. della direttiva SMAV, dedicato alla tutela del diritto di cronaca attraverso la trasmissione di brevi
estratti di cronaca di eventi di grande interesse pubblico, lintervento
Stato, quale risultante dalla Gazzetta Ufficiale delle Comunit europee . Detta disposizione,
peraltro abrogata dallart. del TUSMAV, si limitava a chiedere alle emittenti sottoposte
alla giurisdizione italiana il rispetto delle liste adottate da altri Paesi membri.

Roberto Mastroianni

dellAGCOM discende dalle modifiche apportate dal decreto Romani


al TUSMAV. In particolare, larticolo -quater del d.lgs. /, cos
come modificato dallart. del d.lgs. /, al comma dispone che
Con regolamento dellAutorit sono individuate le modalit attraverso le quali ogni emittente televisiva, anche analogica, possa realizzare
brevi estratti di cronaca di eventi di grande interesse pubblico trasmessi in esclusiva da una emittente televisiva, anche analogica, soggetta
al presente testo unico . La disposizione legislativa prevede inoltre
una serie di criteri elencati al par. e sostanzialmente identici a quelli
indicati nel testo della direttiva .
LAGCOM ha dato seguito al mandato legislativo proponendo,
anche in questo caso a seguito di una pubblica consultazione, una
disciplina che opera un condivisibile bilanciamento fra il diritto allo
sfruttamento economico delle opere dellingegno, proprio del titolare
dei diritti esclusivi, e il diritto allinformazione nellambito dei servizi
di media audiovisivi, riferibile sul versante attivo agli altri operatori
e sul versante passivo al pubblico in generale, consentendo ai fornitori di servizi di media lesercizio del diritto di cronaca allinterno
dei programmi dinformazione. Ci avvenuto con ladozione del
Regolamento concernente la trasmissione di brevi estratti di cronaca
(delibera n. //CONS), nel quale, pur in un contesto limitato dai
parametri offerti dalla direttiva e dal TUSMAV, si sciolgono alcuni
nodi concernenti, tra laltro: la qualificazione dellevento di grande
interesse pubblico, ladozione di una lista (peraltro esemplificativa, a
differenza di quella degli eventi maggiori di cui alla delibera n. /,
il che solleva peraltro dubbi in merito al rispetto dei principi di prevedibilit e di certezza giuridica); la nozione di notiziario, allinterno del
quale lestratto pu essere trasmesso; la durata degli estratti stessi. A
questultimo proposito, la scelta dellAGCOM di prevedere una durata
. Il regolamento dovr prevedere, fra laltro, che: a) le emittenti televisive, anche
analogiche, possano scegliere liberamente i brevi estratti a partire dal segnale dellemittente
televisiva, anche analogica, di trasmissione; b) venga indicata la fonte del breve estratto; c)
laccesso avvenga a condizioni eque, ragionevoli e non discriminatorie; d) gli estratti siano
utilizzati esclusivamente per i notiziari di carattere generale, con esclusione di quelli di
intrattenimento; e) laccesso dei fornitori di servizi di media audiovisivi a richiesta possa
essere esercitato solo se lo stesso programma offerto in differita dallo stesso fornitore;
f ) la lunghezza massima dei brevi estratti e i limiti di tempo per la loro trasmissione;
g) leventuale compenso pattuito non deve superare i costi supplementari direttamente
sostenuti per la fornitura dellaccesso .

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti dei servizi di media. . .

massima di tre minuti stata contestata in giudizio da unemittente in


ragione della disarmonia di questa soluzione rispetto alle indicazioni
rinvenibili nel Preambolo della direttiva //UE (considerando
). Il Tar del Lazio ha accolto il ricorso , e a seguito della conferma
della decisione da parte del Consiglio di Stato lAGCOM ha modificato la delibera / sostituendo la durata da tre minuti a novanta
secondi, come indicato dal Preambolo.
. La regolamentazione del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica
Infine, in questa inevitabilmente parziale opera di ricostruzione dellattivit svolta dallAGCOM, nel periodo considerato, in tema di applicazione delle regole europee, un pur breve cenno deve essere dedicato
al recente, controverso regolamento in tema di protezione del diritto
dautore sulle reti di comunicazione elettronica (la rete internet e quella radiotelevisiva). Come noto, ladozione della Delibera recante il
regolamento , preceduta da una serie di infruttuosi tentativi della
medesima Autorit e da consultazioni degli ambienti interessati, ha
trovato fondamento su una serie di disposizioni legislative nazionali, a
loro volta adottate allo scopo di dare attuazione a direttive dellUnione
europea.
Si tratta, bene precisarlo sin dallinizio, di una questione di importanza cruciale. Le finalit che ispirano liniziativa sono certamente
condivisibili, in ragione dellevidente necessit di predisporre un sistema semplice ma efficace di intervento a fronte di violazioni massicce
dei diritti di propriet intellettuale, al fine di garantire la piena tutela di
posizioni giuridiche protette non solo dalla legislazione nazionale, ma
anche dalla Costituzione, dalle convenzioni internazionali (sia quelle
. Tar Lazio, sez. II, ottobre , n. , con la quale il Tar ha peraltro confermato
la scelta dellAGCOM di estendere la disciplina dei brevi estratti di cronaca alle situazioni
meramente interne e non solo a quelle transfrontaliere, come invece sostenuto dalla
ricorrente.
. Cons. Stato, sez. III, giugno , n. .
. Delibera n. //CONS del dicembre , recante Regolamento in materia
di tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai
sensi del decreto legislativo aprile , n. . Cfr. per un commento L. C. U (a
cura di), Il regolamento Agcom sul diritto dautore, Torino, .

Roberto Mastroianni

in tema di propriet intellettuale, sia quelle in tema di diritti fondamentali) e dal diritto dellUnione europea (cfr. direttiva /, art.
, e direttiva /). Complessa tuttavia lopera di bilanciamento
richiesta sia al legislatore, sia alle autorit giurisdizionali ed amministrative, essendo evidente lincidenza dellintervento in questione con
altri valori costituzionalmente rilevanti quali, in primis, la libert di
espressione, il diritto allinformazione ed il diritto di iniziativa economica privata . Le criticit concernono tuttavia, per quello che qui
interessa, la ricostruzione del quadro giuridico sul quale lAutorit
fonda la propria competenza in materia di tutela del diritto dautore
sulle reti di comunicazione elettronica, ricostruito da questultima con
riferimento al combinato disposto dellart. -bis della l. aprile ,
n. , dellart. -bis del d.lgs. / e degli artt. , , e del
d.lgs. aprile , n. .
Anche in questo caso, lanalisi non pu prescindere dalle fonti
sovranazionali Quanto ai vincoli internazionali, viene in rilievo in
particolare lAccordo sui diritti di propriet intellettuale relativi al commercio (c.d. accordo TRIPS), inserito nei Trattati istitutivi dellOMC,
in particolare la parte III dedicata alla tutela (enforcement) dei diritti
di propriet intellettuale (artt. e ss.). LAccordo TRIPS, come noto,
stato sottoscritto sia dallUnione, sia dagli Stati membri (accordo
misto), in conseguenza del fatto che non tutte le materie coperte
dallAccordo rientrano nella competenza dellUnione (cfr. Corte di
giustizia, parere del novembre , n. ). Nel solco del principio
generale di cui allart. , ove si richiede ai membri dellAccordo di
porre in essere un efficace sistema di tutela dei diritti di propriet
intellettuale, i successivi articoli dettano regole di dettaglio in merito
allo svolgimento dei procedimenti civili ed amministrativi. Sia lart. ,
sia lart. , comma (questultimo dedicato alle misure provvisorie),
contemplano espressamente leventualit (ma non certo lobbligo)
che i membri dellAccordo affidino (anche) a procedure amministrative la tutela dei diritti, precisando tuttavia che in quel caso trovano
applicazione principi sostanzialmente equivalenti a quelli riferiti al. Corte di giustizia UE, gennaio , causa C-/, Promusicae; novembre
, causa C-/, Scarlet Extended. Pi in generale sul rapporto tra tutela del diritto
dautore on line e libert di espressione cfr. O. P, Tutela del diritto dautore e protezione
della libert di espressione in chiave comparata. Quale equilibrio su Internet?, in F. P (a
cura di), Il caso del diritto di autore, Torino, , ss.

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti dei servizi di media. . .

lintervento dellautorit giudiziaria. Ne consegue che lattribuzione di


poteri ordinatori o sanzionatori ad unautorit amministrativa indipendente come lAGCOM non pu non tenere in debita considerazione le
regole procedimentali codificate agli artt. e ss. dellAccordo TRIPS.
Quanto al diritto dellUnione, viene in linea di conto la direttiva
//CE, sul rispetto dei diritti di propriet intellettuale (c.d. direttiva Enforcement), con la quale si nella sostanza provveduto a
dare attuazione allAccordo TRIPS nellordinamento dellUnione europea, per le materie di sua competenza (cfr. considerando e ss.). La
direttiva / lunico atto del diritto dellUnione espressamente
dedicato agli strumenti di protezione del diritto dautore e dei diritti
connessi. Tuttavia, a differenza dellAccordo TRIPS, essa non prevede
alcuna attribuzione di compiti di enforcement ad autorit amministrative, ma soltanto a quelle giurisdizionali: potrebbe dunque ritenersi
che il coinvolgimento delle prime (nel nostro caso, lAGCOM) per
ladozione di misure interdittive e sanzionatorie non sia contemplato
dalla direttiva. Nel medesimo ordine di idee, va precisato che, trattandosi di atto normativo con cui lUnione ha esercitato i suoi poteri
normativi in una materia che rientra nella competenza concorrente di
Stati membri ed Unione, in base ai principi generali dovrebbe essere
precluso un successivo intervento degli Stati membri nella medesima
materia . Questa conclusione, che escluderebbe in radice ogni possibilit di intervento dellAutorit, deve tuttavia fare i conti con il testo
dellart. della direttiva /, dal quale emerge che lintervento
che questa realizza quello tipico di armonizzazione minima: lart.
della direttiva, infatti, fa espressamente salvi gli strumenti vigenti
o da adottare nella legislazione comunitaria o nazionale, e sempre
che questi siano pi favorevoli ai titolari dei diritti . vero che in
sede di attuazione della direttiva il nostro legislatore ha conferito i
necessari poteri allautorit giudiziaria, omettendo del tutto (sia nella
norma delegante, inserita l. aprile , n. , legge comunitaria per
il , sia, di conseguenza, nel d.lgs. marzo , n. , frutto della
delega) ogni riferimento a poteri ordinatori o repressivi dellautorit
amministrativa. Ci ovviamente non esclude che si possano realizzare
ulteriori, successivi interventi, ma esclusivamente nella direzione indicata dalla direttiva e nel rispetto delle regole generali dellordinamento
. Cfr. U. V, Istituzioni di diritto dellUnione europea, Bari, , ss.

Roberto Mastroianni

nazionale.
Concludendo sul punto, laccordo TRIPS e la direttiva Enforcement non vietano ad uno Stato membro di attribuire poteri di intervento ad autorit amministrative qualora ci sia ritenuto utile per
una efficace tutela dei diritti di propriet intellettuale sulle reti di
comunicazione elettronica. Tuttavia, se si presceglie questa strada
le fonti sovranazionali impongono, da un lato, il rispetto di principi
sostanzialmente equivalenti a quelli applicabili per i procedimenti ed i rimedi affidati al giudice civile (art. e , par. , TRIPS);
dallaltro, il rispetto delle regole generali applicabili, in base allordinamento dellUnione, in tema di diritti fondamentali (bilanciamento
con altri interessi costituzionalmente protetti, proporzionalit, tutela
giurisdizionale e cos via).
Tutto ci premesso, il momento di valutare se le disposizioni
indicate nel regolamento siano capaci da attribuire un solido fondamento normativo alliniziativa assunta dallAutorit di adottare un
regolamento in materia di violazioni del diritto dautore sulle reti di
comunicazione elettronica. La competenza dellAGCOM, secondo la
prospettazione da questultima effettuata, si fonderebbe non su una
precisa fonte attributiva del potere, bens sul combinato disposto di
tre fonti normative, vale a dire:
a) lart. -bis della l. /,
b) gli artt. , , e del d.lgs. n. /
c) lart. -bis del d.lgs n. /.
A queste disposizioni dedicata lanalisi che segue. Anticipo subito che, a mio modo di vedere, esse non sembrano garantire quella
solidit di impianto normativo capace di fondare un intervento regolamentare dellAGCOM in materia di diritto dautore. Anticipo anche
che diversa stata di recente la valutazione del Tar del Lazio, chiamato
a pronunciarsi sul medesimo regolamento.
Comincio col precisare che lart. -bis della l. /, inserito
dallart. , comma , della l. agosto , n. , attribuisce allAGCOM e alla SIAE, nellambito delle rispettive competenze previste
dalla legge, un potere di vigilanza al fine di prevenire e accertare
le violazioni dei diritti che la stessa legge protegge, dunque, il diritto
dautore ed i diritti connessi.

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti dei servizi di media. . .

La medesima legge ha provveduto ad aggiungere questa competenza nella legge istitutiva dellAutorit, ampliando lelenco dei poteri
a questa attribuita (cfr. art. , comma , lett. b), n. -bis, relativo alle
competenze della Commissione servizi e prodotti).
Detto compito di vigilanza tuttavia riferito ad una serie di
attivit indicate riteniamo in maniera tassativa - al primo comma
dellarticolo in questione. Ai fini che qui interessano, viene in rilievo la
lettera a), ai sensi della quale detta vigilanza si esplica sullattivit di
riproduzione e duplicazione con qualsiasi procedimento, su supporto
audiovisivo, fonografico e qualsiasi altro supporto nonch su impianti
di utilizzazione in pubblico, via etere e via cavo, nonch sullattivit di
diffusione radiotelevisiva con qualsiasi mezzo effettuata .
Da questa formulazione si evince che lattivit di vigilanza demandata (anche) allAGCOM ha un ambito limitato. La disposizione in
discorso si riferisce, infatti, esclusivamente al contrasto delle attivit
di riproduzione e duplicazione delle opere protette (tipicamente
affidata alla SIAE), nonch di diffusione radiotelevisiva con qualsiasi
mezzo effettuata delle medesime. Se vero che la successiva lett.
c) estende lattivit di vigilanza anche alla distribuzione, la vendita,
il noleggio, lemissione e lutilizzazione in qualsiasi forma , dette
condotte sono riferite esclusivamente ai supporti di cui alla lettera
a) . In definitiva, dal tenore letterale della norma sembra derivare
che il compito di vigilanza affidato allAGCOM non possa svolgersi rispetto ad ulteriori attivit, in ipotesi capaci di violare i diritti di
propriet intellettuale, che pi direttamente interessano ai fini della
nostra valutazione, vale a dire quelle di comunicazione al pubblico
delle opere protette , nonch di distribuzione al pubblico delle
medesime qualora non siano inserite in supporti.
poi il caso di sottolineare che, come emerge dal testo del comma
dellart. -bis e dal successivo art. -ter, la disposizione qui presa
in considerazione attribuisce allAGCOM un compito di vigilanza
che si traduce in concreto nellesercizio di poteri ispettivi finalizzati
alleventuale esercizio dellazione penale. Lart. -bis non appare
quindi in grado di attribuire allAGCOM alcun potere ulteriore, n di
tipo regolamentare, n di tipo sanzionatorio.
La seconda fonte normativa richiamata dallAutorit il d.lgs. /.
. Cfr. ex multis Corte di giustizia UE, marzo , causa C-/, ITV Broadcasting.

Roberto Mastroianni

Detto decreto ha provveduto a dare attuazione nellordinamento


italiano alla direttiva / (c.d. direttiva sul commercio elettronico).
Nei documenti prodromici alladozione del regolamento nonch
nella delibera che lo adotta come allegato, lAutorit valorizza la circostanza che gli artt. , e del decreto, nel recepire le corrispondenti
disposizioni della direttiva in tema di (limitata) esenzione di responsabilit (civile) per le informazioni trasmesse del prestatore di servizi
nelleffettuazione di attivit indicate , affidano non solo allautorit
giudiziaria, ma anche a quella amministrativa, avente funzione di
vigilanza il potere di esigere, anche in via durgenza, che il prestatore, nellesercizio delle attivit di cui al comma , impedisca o ponga
fine alle violazioni commesse. Tra dette violazioni si ritiene rientrino,
nonostante ci non sia espressamente indicato n nellarticolato della
direttiva (in base ad indicazioni contenute nel Preambolo della direttiva), n nel decreto che la ha recepita, anche quelle relative al rispetto
dei diritti dautore . A sua volta, lart. , comma , del medesimo
decreto precisa che il prestatore, in assenza di un obbligo generale di
sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, ovvero
di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza
di attivit illecite, diventa civilmente responsabile del contenuto dei
servizi di cui agli articoli precedenti nel caso in cui, richiesto dallautorit giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non ha
agito prontamente per impedire laccesso a detto contenuto, ovvero
se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole
per un terzo dei contenuti di un servizio al quel assicura laccesso, non
ha provveduto ad informarne direttamente lautorit competente .
Per quanto necessario per la nostra analisi, possibile anche in
questo caso svolgere alcune osservazioni. In primo luogo, non vi
dubbio che per autorit amministrativa avente funzioni di vigilanza
pu essere intesa lAGCOM, anche se, come visto, lattribuzione di
. Si tratta notoriamente delle attivit di semplice trasporto (mere conduit),
memorizzazione temporanea (caching) e di memorizzazione di informazioni (hosting).
. Va segnalato che la direttiva / si limita a far salva la possibilit che gli ordinamenti nazionali accompagnino alle esenzioni di responsabilit la possibilit che un organo
giurisdizionale o unautorit amministrativa esiga che il prestatore impedisca o ponga
fine ad una violazione . A rigore, appare difficile fondare su questa disposizione che si
limita a riconoscere e rispettare le scelte degli Stati membri effettuate in sede di normativa
nazionale e dunque di ricondurre nel perimetro della delega attribuita al Governo dalla
legge marzo , n. , un nuovo intervento evidentemente non richiesto dalla direttiva.

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti dei servizi di media. . .

questo potere prevista dalla legge (art. -bis della legge sul diritto
dautore) non gi in maniera generale ed orizzontale, ma al solo
scopo della repressione di specifiche condotte effettuate in violazione
dei diritti dautore e dei diritti connessi. Il dubbio in merito ai confini
del potere di vigilanza espressi in precedenza non possono quindi non
riproporsi, a valle, rispetto allinterpretazione della portata del d.lgs.
/.
In secondo luogo, dal testo delle rilevanti disposizioni del decreto
risulta con chiarezza che lunico destinatario dellintervento dellAGCOM inteso a porre fine alla violazione del diritto dautore sulle reti
di comunicazione elettronica pu essere il prestatore del servizio della
societ di informazione consistente nel trasmettere, su una rete di
comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio.
Appare dunque quanto meno forzato far leva su queste indicazioni
normative per sostenere la legittimit di un intervento dellAGCOM
che si concretizzi in ordini o inibitorie imposti a soggetti diversi dagli
intermediari, quali luploader o i gestori della pagina o del sito internet
sul quale si rinvengono le opere digitali diffuse in violazione del diritto
dautore, nonch, a maggior ragione, i fornitori di servizi di media
audiovisivi, del tutto estranei alla disciplina del d.lgs. /. Detti
soggetti sono invece i destinatari delle misure che lAGCOM ritiene di
poter adottare (cfr. gli artt. -, per i primi, e -, per i secondi, del
regolamento).
Infine, con riferimento ai poteri di regolazione, lAutorit fa riferimento allart. -bis del d.lgs. / (introdotto dallart. , comma
, del d.lgs. /). Per quanto qui interessa, lart. -bis, da un lato,
ai commi e richiede ai fornitori di servizi di media audiovisivi di
assicurare il pieno rispetto dei principi e dei diritti di cui alla legge
sul diritto dautore, ribadendo evidentemente un obbligo gi imposto
dalla legislazione vigente; dallaltro, e qui invece senzaltro il decreto
innova rispetto alla disciplina precedente, al comma affida allAutorit il compito di emanare le disposizioni regolamentari necessarie
per rendere effettiva losservanza dei limiti e divieti di cui al presente
articolo .
Anche in questo caso, la soluzione indicata dallAutorit presenta
serie criticit. I dubbi emergono in questo caso relativamente alla
legittimit costituzionale dello stesso art. -bis, o meglio della disposizione (art. , comma , del d.lgs. /) che ha provveduto ad

Roberto Mastroianni

inserire larticolo in discorso nel TUSMAV: appare evidente, infatti,


che con ladozione dellart. del decreto Romani il Governo ha violato
i confini della delega conferita al Governo con la l. /. Invero,
in base alla legge di delega, detto decreto avrebbe dovuto limitarsi
a dare attuazione alla direttiva //CE, a sua volta adottata allo
scopo di modificare il testo della precedente direttiva //CEE.
Lart. della l. /, a sua volta, nel definire principi e criteri
direttivi ulteriori rispetto a quelli direttamente ricavabili dal testo della
direttiva (richiamati a loro volta allart. della legge), fa riferimento
esclusivamente alla disciplina del product placement.
Ora, dallanalisi del testo della direttiva oggetto dellintervento del
Governo risulta con chiarezza che essa non si occupa di disciplina del
diritto dautore e del rispetto dei medesimi da parte dei fornitori dei
servizi di media audiovisivi. Pi precisamente, la materia del diritto
dautore esula dal campo di applicazione sia della direttiva oggetto
specifico della delega (n. /), sia di quella che la direttiva /
ha inteso modificare (direttiva //CEE, c.d. direttiva televisioni senza frontiere). Ne consegue che lart. -bis (cos come, per il
medesimo motivo, lart. -ter, comma , nella parte in cui attribuisce
allAGCOM il potere di disporre la sospensione o ritrasmissione di
servizi di media in ipotesi di violazioni rilevanti ai sensi delle disposizioni degli articoli e -bis ), o pi correttamente la disposizione
del d.lgs. / che ha provveduto ad inserirlo nel TUSMAV, appare
viziata da illegittimit costituzionale per violazione dellart. , comma
, Cost., per essere stata emanata in totale assenza di delega.
Ne deriva che laffidamento allAutorit del potere regolamentare
non risulta fondato su alcuna disposizione di rango primario. Il vizio della norma appare vieppi grave trattandosi di materia, come
quella di cui si discute, soggetta nel nostro ordinamento a riserva di
legge. Quanto detto vale a maggior ragione per i servizi radiofonici,
addirittura estranei alla direttiva da recepire .
. Se vero che lAGCOM non pu procedere alla disapplicazione di una legge in
quanto ritenuta viziata da illegittimit costituzionale, n detiene il potere di sottoporre
la relativa questione alla Corte costituzionale, non va dimenticato che si tratta di norma
che si limita ad autorizzare lesercizio di un potere, senza, ovviamente, imporlo. Ritengo
dunque che lAGCOM avrebbe dovuto valutare con estrema cautela se darvi applicazione,
trattandosi di disposizione che si fonda su una base giuridica tuttaltro che solida dal punto
di vista costituzionale: ci per evitare di porre in essere un intervento regolamentare che

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti dei servizi di media. . .

In ogni caso, lart. -bis si occupa (e non potrebbe essere diversamente, data la sua collocazione) esclusivamente della disciplina dei
servizi di media audiovisivi, per cui non potrebbe essere in alcun modo inteso come capace di attribuire poteri regolamentari al di fuori del
campo di applicazione del Testo Unico in cui inserito. Ne consegue
che la disposizione in discorso non potrebbe fondare un intervento
regolamentare destinato a disciplinare il comportamento di soggetti
diversi dai fornitori di servizi di media audiovisivi, quali i titolari dei
siti ed i fornitori di servizi di accesso ad internet (ISP) .
In conclusione, va ribadito che liniziativa dellAGCOM di procedere alladozione di un nuovo regolamento in materia di tutela
del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica, capace di
conferire potei di intervento a tutela del diritto dautore che portano
alladozione di provvedimenti inibitori e sanzionatori, considerate
le implicazioni costituzionali e sovranazionali deve necessariamente
fondarsi su unattribuzione di competenze risultante da solide basi
normative. Ulteriormente criticabile laffidamento del potere di intervento ad una autorit amministrativa, trattandosi di operare un
bilanciamento di valori costituzionalmente protetti (da un alto, il diritto dautore; dallaltro, la libert di informazione e la libert di impresa).
Tuttavia, dallanalisi effettuata appare che le basi indicate dallAutorit
risultano fragili, e che il loro combinato disposto non appare capace
di superare le criticit prima evidenziate.
Risulta tuttavia che la posizione adottata dallAGCOM abbia retto
ad un primo scrutinio giurisdizionale della legittimit del regolamento: con ordinanza del settembre il Tar del Lazio, sia pure
con una analisi a nostro modo di vedere incerta e poco convincente ,
ha ritenuto questultimo solidamente fondato sulle disposizioni di
potrebbe con molta probabilit rischiare una pronuncia di annullamento da parte del
giudice amministrativo.
. Cos anche M. M, Protezione del diritto dautore e garanzia della sfera pubblica
presso lAutorit per le garanzie nelle comunicazioni, in P. C (a cura di) Linformazione, il
percorso di una libert, vol. II, Firenze, , ss., spec. ss.
. Tar Lazio, sez. I, settembre , ord. .
. Per fare un solo esempio, al punto il Tar ritiene che per la tutela del copyright
sulla rete, viene in rilievo lart. -bis LDA, che investe lAGCOM (e la SIAE) di funzioni
di vigilanza al fine di prevenire ed accertare violazioni delle prescrizioni in materia di
diritti dautore , ma omette di ricordare per quali attivit, tipizzate al comma dellarticolo
citato, detta vigilanza pu esercitarsi.

Roberto Mastroianni

legge, sulla base di una non chiarissima qualificazione dellAGCOM


come amministrazione vigilante (ma allora da dove derivano i poteri
regolamentari e sanzionatori?) e non come autorit indipendente. Il
Tribunale ha deciso tuttavia di sollevare questione di legittimit costituzionale di alcune delle disposizioni in questione, ed in particolare
degli artt. , comma , e , comma , , comma e , comma , del
d.lgs. /, nonch dellart. -bis del TUSMAV, prima richiamati,
in relazione agli artt. , commi e seguenti, e , comma , della
Costituzione. Dette disposizioni realizzerebbero, infatti, una violazione del diritto ad informare e della riserva di legge imposta dallart.
Cost., nonch della riserva di tutela giurisdizionale di cui agli artt.
e Cost., in quanto le lesioni a questi valori primari non sarebbero
sufficientemente bilanciate dalla pur riconosciuta necessit, costituzionalmente rilevante (art. Cost.), di tutelare il diritto dautore. Non
il caso qui di approfondire le valutazioni offerte dal Tribunale. Considerato loggetto di questo contributo, vale la pena tuttavia porre un
problema di carattere generale: partendo dalla premessa da cui muove
lAGCOM, confermata dal Tar, per cui le regole del d.lgs. / (per
le comunicazioni online) e quelle del TUSMAV (per i servizi audiovisivi) concernenti i poteri dellAGCOM sono state adottate in attuazione
di direttive dellUnione europea (rispettivamente la direttiva sul commercio elettronico n. / e quella sui servizi di media audiovisivi
n. /), allora sembra difficile sfuggire da questa alternativa: o le
regole in questione sono necessarie per lapplicazione delle direttive
in Italia, ed allora la loro validit rispetto a valori superiori pu essere messa in discussione soltanto ricorrendo al giudice competente,
vale a dire la Corte di giustizia, alla quale avrebbero allora dovuto
essere rivolti quesiti pregiudiziali in tema di validit delle rispettive
direttive per asserita violazione dei principi comunitari di tutela dei
diritti delluomo, come peraltro avvenuto in tutti i casi che lo stesso
Tribunale richiama . Oppure queste regole non sono necessarie per
dare attuazione alle direttive, come noi riteniamo (v. supra), ed allora
la loro adozione esula dai confini della delega attribuita, nei due casi,
al Governo, con conseguente dubbia conformit dellattivit di questultimo rispetto ai vincoli imposti dagli artt. e Cost. nonch, a
valle, illegittimit derivata delle disposizioni del regolamento.
. Da ultimo Corte di giustizia UE, marzo , causa C-/, UPC Telekabel Wien.

Il ruolo dellAGCOM nella regolamentazione dei contenuti dei servizi di media. . .

. Conclusioni
In sede di breve conclusione, va evidenziata al giusto la delicatezza del
ruolo affidato allAGCOM nel contesto qui preso in considerazione
della corretta applicazione e, dove previsto, integrazione della normativa di origine sovranazionale. Va da s che il raggiungimento di
questi obiettivi richiede uno sforzo non banale in termini selezione di
competenze, di organizzazione interna, di formazione continua del
personale, capace di far fronte alle inevitabili complessit derivanti dalla presenza di almeno due fonti di produzione delle regole applicabili.
Ha lAGCOM svolto sinora in modo egregio questo ruolo? La risposta
pu essere senzaltro positiva, al netto di alcune criticit, in parte evidenziate nelle pagine precedenti e che si riferiscono ad una stagione
difficile, ulteriormente complicata dallattivit a volte schizofrenica del
legislatore, che appare oggi destinata al dimenticatoio.

I quindici anni dellAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni


ISBN 978-88-548-8268-3
DOI 10.4399/978885488268312
pag. 281301 (dicembre 2014)

La Guardia di Finanza in AGCOM


P O

: . Istituzione, evoluzione ordinativa e compiti del Nucleo Speciale per la Radiodiffusione e lEditoria della Guardia di Finanza,
. Lattivit del Nucleo Speciale per la Radiodiffusione e lEditoria, .

. Istituzione, evoluzione ordinativa e compiti del Nucleo Speciale per la Radiodiffusione e lEditoria della Guardia di Finanza
La Guardia di Finanza stata oggetto, nel corso degli ultimi anni, di
un radicale processo di riforma e di adeguamento ai cambiamenti del
contesto sociale ed economico del Paese.
In virt dei compiti assegnati dal legislatore , il Corpo non pi
chiamato esclusivamente al controllo delle entrate tributarie, ma svolge, quale polizia economico-finanziaria, un fondamentale ruolo a
tutela del bilancio dello Stato e dellUnione Europea, dellimpresa, del
mercato e dei diritti dei consumatori e degli utenti.
In tale ottica, lattivit di collaborazione che il Corpo della Guardia di Finanza assicura allAutorit indipendente nel settore delle
comunicazioni risale a met degli anni .
Con la l. agosto , n. (c.d. Legge Mamm), veniva istituita
la figura del Garante per la Radiodiffusione e lEditoria al quale erano
attribuiti poteri di consulta, di proposta, regolamentari e sanzionatori
nello specifico settore delle comunicazioni.
In particolare il Garante aveva facolt di:
. D.lgs. marzo , n. .
. Disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato, la legge recepisce nellordinamento italiano la direttiva //CEE c.d. Televisione senza frontiere, che fissa
il quadro normativo di riferimento per lattuazione del principio della libera fornitura di
servizi televisivi nella Comunit Europea.

Paolo Occhipinti

compiere attivit istruttoria ed ispettiva necessaria per verificare


il rispetto delle disposizioni in materia di editoria e radiodiffusione;
svolgere attivit procedimentale per irrogare le sanzioni amministrative previste dallart. della stessa legge.
La citata norma prevedeva che il Garante, nellesercizio della propria attivit, potesse avvalersi anche della collaborazione dei competenti organi dellAmministrazione delle Poste e delle Telecomunicazioni, nonch dei servizi di controllo e vigilanza dellAmministrazione
Finanziaria dello Stato.
In tal senso il legislatore, con la l. dicembre , n. (c.d.
Legge Maccanico), ha individuato nella Guardia di Finanza linterlocutore privilegiato del Garante (art. , comma ), attribuendo, tra
laltro, al Corpo la possibilit di utilizzare - nello specifico settore - i
poteri di accesso, ispezione e verifica previsti dalla normativa fiscale
(d.P.R. ottobre , n. e d.P.R. settembre , n. ).
A seguito di tali disposizioni ed al fine di fornire la necessaria collaborazione, il Corpo istituiva nel il Servizio Autorit e Garanti e
nel il Centro Tutela Radiodiffusione Editoria e Mercato Mobiliare della Guardia di Finanza, con sede in Roma e competenza su tutto
il territorio nazionale.
Successivamente, con l. luglio , n. , stata istituita lAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni, alla quale venivano demandate tutte le funzioni e le attribuzioni che, precedentemente, erano
proprie del Garante, nonch nuovi poteri di regolazione nel settore
delle comunicazioni.
Ai sensi dellart. , comma , stata prevista per lAutorit la
possibilit di avvalersi:
degli organi del Ministero delle Comunicazioni e di quelli
. Art. , comma , lett. c).
. Conversione in legge, con modificazioni, del d.l. ottobre , n. , recante
disposizioni urgenti per lesercizio dellattivit radiotelevisiva. Interventi per il riordino
della RAI S.p.a., nel settore delleditoria e dello spettacolo, per lemittenza televisiva e
sonora in ambito locale nonch per le trasmissioni televisive in forma codificata.
. Istituzione dellAutorit per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi
delle telecomunicazioni e radiotelevisivo.

La Guardia di Finanza in AGCOM

del Ministero dellInterno per quanto attiene alla sicurezza e


regolarit dei servizi di telecomunicazioni;
degli organi istituzionali di cui poteva avvalersi il soppresso
Garante, che, in base al combinato disposto del citato art.
comma e delle norme preesistenti, sono:
a) i Servizi di controllo e vigilanza dellAmministrazione
dello Stato (art. , comma della l. /);
b) la Guardia di Finanza (art. , comma della l. /).
In aderenza al suddetto quadro normativo , con Decreto del Ministro delle Finanze del maggio , stato istituito il Nucleo Speciale
per la Radiodiffusione e lEditoria della Guardia di Finanza.
La nascita del Nucleo Speciale si deve inquadrare nellambito dellintera riorganizzazione della Guardia di Finanza che, per far fronte
ai sempre pi impegnativi compiti di polizia economico-finanziaria
affidati, a partire dal gennaio , ha rivisitato il proprio modello
organizzativo, prevedendo listituzione di una componente specialistica destinata allassolvimento delle nuove funzioni in una azione
coordinata con la componente territoriale.
I Reparti Speciali della Guardia di Finanza, tramite il Comando
Unit Speciali ed i sottordinati Nuclei Speciali, sono delegati a svolgere
le funzioni di collaborazione con le Autorit indipendenti.
Lorganigramma e la forza organica del Nucleo Speciale per la
Radiodiffusione e lEditoria, definiti nellambito della richiamata rimodulazione, prevedono unarticolazione su due sedi, Napoli e Roma.
Alla sede di Napoli venivano allocati il Comandante del Nucleo
Speciale, gli Uffici di Staff ed il I Gruppo di Sezioni, mentre alla sede
di Roma veniva costituito il II Gruppo di Sezioni.
Al fine di regolare e disciplinare i rapporti tra lAGCOM e la Guardia di Finanza, in data luglio , stato sottoscritto il relativo
Protocollo dIntesa.
Tale accordo, recependo i principi del d.lgs. marzo , n. ,
ribadisce le competenze del Corpo in materia di polizia economicofinanziaria e ne prevede la collaborazione con le Autorit indipendenti,
come segue:
. In particolare dellart. , comma , della l. /

Paolo Occhipinti

stabilisce le materie di collaborazione;


individua nel Nucleo Speciale per la Radiodiffusione e lEditoria
il Reparto del Corpo deputato in via esclusiva ad intrattenere i
rapporti con lAutorit, garantendo lattivit di collaborazione
in suo favore su tutto il territorio nazionale ed attribuendogli la
funzione di punto di coordinamento dellattivit delegabile ai
Reparti territoriali;
dispone la possibilit di segnalare ai Reparti territoriali situazioni che si rivelino suscettibili di sviluppi sotto il profilo fiscale
emerse nel corso dellespletamento dellazione di servizio in
collaborazione con lAutorit.
In particolare, lattivit richiesta dallAgcom al Nucleo Speciale
riguarda principalmente i seguenti settori dintervento:
parit di accesso ai mezzi di informazione durante le campagne
elettorali e referendarie e per la comunicazione politica;
tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica
(l. aprile , n. );
rispetto dei limiti di affollamento pubblicitario da parte delle
emittenti radiotelevisive (artt. e del d.lgs. luglio , n.
);
canone di concessione dovuto dalle imprese radiotelevisive (art.
, commi e , l. dicembre , n. );
contributo dovuto allAutorit dagli operatori di settore (art. ,
commi e , l. dicembre , n. );
tutela degli utenti nel settore delle comunicazioni elettroniche
(servizi a sovrapprezzo, rispetto del piano di numerazione);
conformit alla normativa della programmazione diffusa dalle
emittenti televisive (TUSMAV televendite, cartomanzia, lotto
e giochi);
obblighi strumentali prescritti dallart. , commi e , della l.
/ (registro programmi e tenuta registrazione trasmissioni);
verifica di eventuali posizioni di controllo e di collegamento tra
imprese richiedenti i contributi per leditoria (l. agosto ,
n. ).

La Guardia di Finanza in AGCOM

Nellambito dei suddetti contesti, il Nucleo Speciale opera anche


di iniziativa, svolgendo autonoma attivit di indagine, segnalazione,
controllo e denuncia delle violazioni alla normativa di settore di cui
viene a conoscenza.
Periodicamente, lAutorit e il Nucleo individuano determinati
settori della speciale competenza ove focalizzare accentuate attivit di
osservazione, raccolta ed elaborazione di dati ed elementi informativi,
al fine di verificare losservanza della disciplina che regola lintero
settore delle comunicazioni.
Nellanno , al fine di adeguare la struttura operativa del Reparto
al mutato assetto organizzativo dellAGCOM, il Nucleo Speciale stato
interessato da una revisione organico/ordinativa.
In particolare stato disposto il trasferimento alla sede di Roma
del Comandante del Nucleo e degli uffici di staff, mentre alla sede di
Napoli permane unicamente il II Gruppo di Sezioni.
. Lattivit del Nucleo Speciale per la Radiodiffusione e lEditoria
Lattivit del Nucleo Speciale nel settore in questione presenta degli
aspetti del tutto peculiari e specifici rispetto alla normale attivit del
Corpo.
Nellambito delle norme di riferimento e del Protocollo di intesa,
il Nucleo Speciale assicura allAGCOM avvalendosi anche delle
specifiche prerogative di polizia economico-finanziaria e dei poteri
conferiti dalle normative fiscali ogni possibile forma collaborazione,
sinergica e professionale, in grado di incidere in maniera determinante
sulle qualit degli interventi e sulla loro efficacia.
Occorre premettere che dallistituzione ad oggi la continua evoluzione del quadro normativo e regolamentare di riferimento ha sensibilmente raffinato lattivit operativa del Reparto, rendendo ovviamente necessaria una continua opera di aggiornamento professionale
e limpiego di personale sempre pi specializzato.
Lintervento comunitario, che si sostanziato nellemanazione di
direttive volte da un lato allarmonizzazione delle legislazioni statali e
dallaltro alla creazione di un mercato e di una industria Europea del
broadcasting e delle attivit connesse, ha comportato ladozione da

Paolo Occhipinti

parte dellItalia di tutta una serie di decreti legislativi di recepimento,


che hanno fortemente trasformato il panorama normativo originario.
In particolare, lattivit svolta dal Nucleo Speciale nel settore delle
telecomunicazioni pu essere distinta in due aree: nella prima rientrano accertamenti, verifiche e controlli per i quali lAGCOM si avvale
della collaborazione del Nucleo Speciale e nellaltra ricompresa
lattivit che il Nucleo Speciale svolge autonomamente quale polizia
economico-finanziaria nei confronti degli operatori di settore.
.. Attivit di collaborazione con AGCOM
Durante la prima fase di organizzazione dellAGCOM lattivit di
collaborazione fornita dal Nucleo Speciale stata svolta sia sulla base
di incarichi specifici, attribuiti di volta in volta dallAutorit, sia con
attivit di carattere continuativo, che ha previsto anche laffiancamento
dei componenti del Nucleo Speciale ai funzionari dellAutorit.
In tale prima fase il Nucleo Speciale stato chiamato a partecipare allattivit di organizzazione ed aggiornamento del Registro degli
Operatori di Comunicazioni (R.O.C.), mediante una preliminare valutazione delle informazioni economiche e di bilancio comunicate
dagli operatori, nonch di seguito rilevate attraverso le ispezioni svolte
presso le rispettive sedi aziendali.
Successivamente, laggiornamento del quadro normativo di riferimento, che ha assegnato allAGCOM ulteriori compiti di controllo, la
continua specializzazione dei militari del Nucleo Speciale nel settore e
lintegrazione degli stessi con il personale dellAGCOM hanno portato
ad un costante intensificarsi dellattivit di collaborazione.
Tra le attivit svolte in collaborazione, che hanno visto impegnato
il Nucleo Speciale nel corso degli anni, sono da menzionare:
accertamenti volti a verificare lesistenza di eventuali posizioni di controllo e/o collegamento, anche indiretto, tra societ
richiedenti i contributi alleditoria, ai sensi dellart. , comma
-ter, della l. /;
accertamenti in materia di contributo dovuto allAutorit dagli
operatori di settore, ai sensi dellart. , commi e , della l.
/;

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programmazione televisiva e radiofonica a garanzia dellutenza;


controlli in materia canone di concessione dovuto dalle imprese radiotelevisive, ai sensi dellart. , commi e , della l.
/;
attivit in materia di trasmissioni di programmi in contemporanea, di cui allart. della l. /;
televendite di opere darte, ex artt. , e del TUSMAV, al
fine di accertare il pagamento del cosiddetto diritto di seguito;
parit di accesso ai mezzi di informazione (c.d. par condicio)
ai sensi della l. febbraio , n. durante le campagne
elettorali e referendarie e di comunicazione politica;
tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica.
Controlli alleditoria
Nellambito del rapporto di collaborazione, lAGCOM richiede al
Nucleo Speciale accertamenti finalizzati a verificare lesistenza di eventuali posizioni di controllo e/o collegamento, anche indiretto, tra
societ richiedenti i contributi alleditoria, ai sensi dellart. , comma
-ter, della l. /, secondo cui le provvidenze sono concesse
a condizione che non fruiscono dei contributi previsti dal predetto
comma imprese collegate con limpresa richiedente, o controllate da
essa, o che la controllano, o che siano controllate dalle stesse imprese,
o dagli stessi soggetti che la controllano .
Altra legge di riferimento la n. del , che fissa principi
fondamentali in tema di imprese editrici. Tale norma impone in
attuazione allart. della Costituzione - alle imprese editrici di giornali
quotidiani un particolare regime di trasparenza e pubblicit dellassetto
proprietario, comprese le posizioni di controllo (art. , comma ).
In base al nuovo Regolamento che disciplina i contributi alleditoria,
approvato con d.P.R. n. del novembre , il Dipartimento per
lInformazione e lEditoria della Presidenza del Consiglio dei Ministri
(D.I.E.), richiede allAGCOM:
la regolarit delliscrizione al Registro degli Operatori di Comunicazione;

Paolo Occhipinti

lattestazione di conformit degli assetti societari alla normativa


vigente;
lassenza di situazioni di controllo e/o collegamento di cui
allart. del Codice Civile tra le imprese richiedenti i contributi.
In tale contesto si inserisce lazione del Nucleo Speciale che, su
richiesta dellAGCOM, procede:
ad effettuare preliminari accertamenti mediante la consultazione delle banche dati in uso al Corpo sullassetto societario delle
imprese;
ad eseguire accessi presso le imprese interessate avvalendosi dei
poteri previsti dalla normativa in materia di I.V.A. ed Imposte
Dirette;
a svolgere controlli di coerenza esterna (c.d. controlli incrociati ovvero riscontro di dati rilevati presso lazienda) presso clienti
e fornitori delle imprese analizzate.
In caso di accertamento di situazioni penalmente rilevanti, il Nucleo Speciale attua, a norma di legge, le necessarie attivit di polizia
giudiziaria (comunicazione di notizia di reato, accertamenti bancari,
escussione di testi in atti, etc.), nonch richiede allA.G. inquirente
lapplicazione di misure cautelari reali al fine di consentire il recupero
delle somme indebitamente percepite.
A titolo esemplificativo, negli anni dal al il Nucleo Speciale
ha intrapreso e concluso controlli nei confronti di imprese editrici per
note testate giornalistiche.
Le indagini esperite hanno consentito di accertare la sussistenza
di posizioni di controllo e/o collegamento tra le imprese richiedenti
i contributi, per le quali il Nucleo Speciale ha inoltrato alle competenti A.G. informativa di reato per indebita percezione di contributi
alleditoria (art. -bis c.p.), falsit ideologica commessa da privato in
atto pubblico (art. c.p.), nonch per le condotte previste e punite
dallart. c.c. e dagli artt. e ter del d.lgs. giugno , n. ,
nei confronti di persone fisiche e giuridiche.
Per effetto di quanto segnalato dal Nucleo Speciale, le varie Procure
della Repubblica hanno emesso decreti di sequestro preventivo per

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equivalente (ex art. c.p.p.), eseguiti per svariate decine di milioni


di euro.
Programmazione televisiva e radiofonica a garanzia dellutenza
I controlli sulla programmazione televisiva e radiofonica consentono
allAGCOM lesercizio del potere di vigilanza di cui alla l. /.
Nel contesto in parola, lattivit investigativa del Nucleo Speciale
si realizzata con il monitoraggio della programmazione irradiata
dalle emittenti televisive e radiofoniche principalmente per pubblicit,
televendite, tutela degli utenti e dei minori (l. /, TUSMAV).
Lazione di servizio ha consentito di rilevare numerose condotte
illecite, segnalate per lavvio dei relativi procedimenti sanzionatori.
In particolare, sono state individuate violazioni in materia di pubblicit (affollamento, posizionamento e segnalazione spot) e violazioni
delle norme a garanzia di minori e utenti (messa in onda di trasmissioni pregiudizievoli dello sviluppo fisico, psichico e morale dei minori e
di trasmissioni dal contenuto pornografico in fascia notturna).
Il bisogno del minore, cui va assicurato uno sviluppo psicofisico regolare e compiuto, rappresenta un diritto riconosciuto dallart. della
Costituzione e dalla Convenzione dellONU sui diritti dellinfanzia
del .
In tale prospettiva, la funzione educativa, che compete innanzitutto
alla famiglia, deve essere agevolata anche dalla televisione, al fine di
aiutare i minori a conoscere progressivamente la vita ed affrontarne i
problemi.
Il minore ha perci diritto di essere tutelato da trasmissioni televisive che possano nuocere alla sua integrit psichica e morale, anche se
la sua famiglia carente sul piano educativo.
LAGCOM, con propri provvedimenti, ha richiamato pi volte le
emittenti radiotelevisive pubbliche e private e i fornitori di contenuti
radiotelevisivi a rispettare, nellambito dei programmi di intrattenimento, i principi fondamentali del sistema radiotelevisivo posti a
garanzia dei minori, con particolare attenzione allorario di trasmissione ed al divieto di contenuti tali da pregiudicare lo sviluppo fisico,
psichico o morale dei minori.
Tali principi sono essenzialmente previsti dal:

Paolo Occhipinti

art. , comma della l. /, recante Conversione in legge, con modificazioni, del D.L. ottobre , n. , recante
disposizioni urgenti per lesercizio dellattivit radiotelevisiva.
Interventi per il riordino della RAI S.p.a., nel settore delleditoria e dello spettacolo, per lemittenza televisiva e sonora in
ambito locale nonch per le trasmissioni televisive in forma
codificata;
Codice di autoregolamentazione media e minori, approvato
il novembre e s.m.i;
artt. e del TUSMAV;
Decreto del Ministero delle Comunicazioni aprile , n.
concernente Regolamento recante disciplina dellimpiego
di minori di anni quattordici in programmi televisivi;
Delibera AGCOM n. //CSP del luglio , recante
Regolamento in materia di pubblicit radiotelevisiva e televendite;
Delibera AGCOM n. //CSP del novembre , recante Atto di indirizzo sul rispetto dei diritti fondamentali della
persona, della dignit personale e del corretto sviluppo fisico,
psichico e morale dei minori nei programmi di intrattenimento;
Delibera n. //CSP del febbraio , recante Atto di
indirizzo sul rispetto dei diritti fondamentali della persona e sul
divieto di trasmissioni che presentano scene pornografiche.
Nellambito dellattivit di collaborazione con lAGCOM, ma anche
diniziativa sulla base delle segnalazioni pervenute da utenti e da associazioni di categoria, stata riscontrata dal Nucleo Speciale la messa in
onda di programmi nocivi per lo sviluppo psico-fisico e morale dei
minori, nonch lofferta di servizi quali televendite di pronostici del
lotto, lotterie, magia e cartomanzia, in abuso della credulit popolare.
In particolare, a seguito di unaccurata attivit di analisi di contesto
e di rischio, lazione di servizio stata incentrata sullo studio dei palinsesti radiotelevisivi, al fine di pianificare una serie di accertamenti
mirati su singoli programmi diffusi in fascia protetta, nonch durante lintera giornata di irradiazione per le trasmissioni non in linea con
il quadro normativo di settore.
Il TUSMAV prevede, a garanzia del rispetto dei diritti fondamentali
delle persone, il divieto di trasmettere programmi con messaggi cifrati

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o subliminali o di incitamento allodio o che inducano ad atteggiamenti di intolleranza basati su differenze di razza, sesso, religione o
nazionalit.
Di estrema rilevanza, anche in relazione allorario di trasmissione,
ci che possa nuocere allo sviluppo fisico, psichico o morale dei
minori o che presenti scene pornografiche o di violenza gratuita,
insistita ed efferata.
Lattivit dinvestigazione nel segmento stata realizzata attraverso
il monitoraggio della programmazione in onda nelle fasce orarie della
televisione per tutti e per i minori, al fine di verificare losservanza:
del divieto di trasmissione di programmi di natura pornografica
(Delibera n. //CSP del febbraio ), ovvero contenenti
scene di violenza efferata o di programmi che possono nuocere
gravemente allo sviluppo fisico, psichico e morale dei minori;
del divieto di trasmissione di film (artt. e del TUSMAV):
per i quali sia stato negato il nulla osta da parte del Ministero dei Beni Culturali Direzione Generale per il Cinema
oppure siano vietati ai minori di anni ;
vietati ai minori di anni , nella fascia oraria ,,;
del citato Codice di autoregolamentazione sulla tutela dei minori.
In particolare, lattivit di servizio svolta stata indirizzata:
allindividuazione dei soggetti giuridici responsabili dei contenuti trasmessi;
al monitoraggio dei programmi e allanalisi del palinsesto, al
fine di rilevare la messa in onda di contenuti media audiovisivi
gravemente lesivi per lo sviluppo minorile;
allindividuazione e segnalazione di trasmissioni televisive ingannevoli (televendite, programmi di cartomanzia, lotto e lotterie) in violazione alla normativa posta a tutela dellutenza,
al fine di consentire allAGCOM lesercizio del potere di vigilanza
ad essa attribuito dalla l. / e delleventuale potest sanzionatoria conseguente allapplicazione delle disposizioni contenute nel
TUSMAV.

Paolo Occhipinti

Al riguardo, dal al , il Nucleo Speciale ha segnalato allAGCOM un centinaio di emittenti televisive per oltre un migliaio
di violazioni amministrative, inerenti lirradiazione di trasmissioni
nocive per i minori, le interruzioni pubblicitarie e i programmi di
televendita aventi ad oggetto cartomanzia, lotto e lotterie, nonch
ha denunciato alla competente Autorit Giudiziaria i responsabili di
violazioni penali.
Sono stati, altres, monitorati i programmi radiotelevisivi al fine
di verificare il rispetto delle norme previste a tutela degli utenti nel
settore della pubblicit e delle televendite.
La pubblicit, principale fonte di finanziamento delle emittenti
radiofoniche e televisive, soggetta a numerosi limiti, stabiliti dal
TUSMAV, a garanzia degli utenti-consumatori.
I limiti qualitativi, che attengono al contenuto pubblicitario, sono
previsti dallart. del TUSMAV, il quale dispone, in via generale, che
nellambito della programmazione giornaliera, gli spot pubblicitari e
le televendite devono costituire eccezione.
Inoltre, detta norma:
vieta la pubblicit radiofonica e televisiva dei farmaci e delle
relative cure mediche, qualora siano prescrivibili unicamente
previa ricetta specialistica, e la pubblicit televisiva delle sigarette e di ogni altro prodotto a base di tabacco, anche in forma
indiretta;
disciplina il posizionamento degli intervalli pubblicitari durante
le trasmissioni audiovisive e la pubblicit televisiva delle bevande alcoliche e le televendite, le quali devono rispettare criteri
predeterminati.
I limiti quantitativi, disciplinati dallart. TUSMAV, sono finalizzati ad evitare che la radiotelevisione, ricorrendo a forme massicce
di finanziamento pubblicitario, pregiudichi il principio della libera
manifestazione del pensiero. Al riguardo, viene regolata lentit degli
affollamenti pubblicitari trasmessi, ancorandoli a delle soglie percentuali mutevoli in relazione alla tipologia della concessione, nazionale
o locale, privata o pubblica.
Lattivit svolta nel settore pubblicitario ha consentito di verificare:

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la durata degli eventi pubblicitari rispetto allora ed al giorno;


se allinterno dei programmi, secondo le varie tipologie, linterruzione pubblicitaria sia stata correttamente trasmessa (c.d.
posizionamento della pubblicit);
il divieto di trasmissione di alcune pubblicit (medicinali e prodotti da tabacco e, in determinati casi, bevande superalcoliche o
alcoliche; in presenza di cartoni animati, spot che contengano
gli stessi personaggi del cartone);
il posizionamento degli spot pubblicitari durante gli eventi sportivi (non superiori a sei durante lintera partita e in corrispondenza delle sostituzioni dei giocatori, accertamento dinfortuni
dei giocatori e del trasporto di calciatori fuori dal terreno di
gioco);
che lintervallo pubblicitario tra interruzioni successive non sia
inferiore agli obblighi normativi ( minuti);
il rispetto delle disposizioni dettate dal Regolamento in materia
di pubblicit radiotelevisiva e televendite (Delibera //CSP
del luglio ), in materia di televendite, pubblicit e telepromozioni di servizi di astrologia, cartomanzia ed assimilabili
e di servizi relativi ai pronostici concernenti il gioco del lotto,
enalotto, superenalotto, totocalcio, totogol, totip, lotterie e altri
giochi similari.
Canone di concessione
I controlli concernenti la determinazione ed il pagamento del canone
di concessione da parte delle emittenti radiotelevisive hanno lo scopo
fondamentale di tutelare la pretesa dellErario.
Lorgano delegato al controllo del pagamento del canone il Ministero dello Sviluppo Economico ed i relativi accertamenti in caso di
mancata corresponsione, per effetto della legge n. /, rientrano nellattivit di vigilanza espletata dallAGCOM, che si avvale del
Nucleo Speciale.
Lart. , comma , della l. / prevede che i canoni vengano
versati - entro il ottobre di ciascun anno - sulla base del fatturato,
conseguito nellanno precedente, riferibile allesercizio dellattivit
radiotelevisiva (vendite di spazi pubblicitari, vendita di diritti su opere
dellingegno, servizi resi a terzi, cessione di format, vendita di prodotti

Paolo Occhipinti

ricevuti in cambio della cessione di spazi pubblicitari e la cessione dei


diritti di trasmissione), tenendo conto altres dei proventi derivanti dal
finanziamento del servizio pubblico al netto dei diritti erariali.
Lattivit ispettiva effettuata dal Nucleo Speciale si sostanzia in una
verifica degli aspetti contabili, attraverso lanalisi dei registri obbligatori e delle poste di bilancio interessate, che permettono un approfondimento dei fatti gestionali tale da appurare con certezza lesatto
volume daffari (fatturato) conseguito nellanno precedente a quello
oggetto di controllo, sulla base del quale deve essere verificata lesatta
determinazione e liquidazione del canone (pari all% del fatturato
per le emittenti televisive nazionali, con tetti massimi nel caso di altre
tipologie di emittenti).
Dal al sono stati effettuati numerosi controlli, congiuntamente allAGCOM, nei confronti di emittenti radiotelevisive locali
e nazionali, rilevando un canone non versato di decine di milioni di
euro.
La par condicio nella comunicazione politica
Lentrata in vigore della l. febbraio , n. (c.d. par condicio), che ha affidato allAutorit compiti in materia di informazione e
comunicazione politica, ha individuato specifiche aree funzionali di
collaborazione con il Nucleo Speciale.
In particolare, il Nucleo Speciale chiamato a fornire il proprio
supporto relativamente alle attivit che lAGCOM tenuta ad espletare durante lo svolgimento delle campagne elettorali, finalizzate a
garantire a tutte le parti politiche pari opportunit di accesso ai mezzi
dinformazione.
Come noto la l. / disciplina la comunicazione politica durante tutto lanno, oltre che in tutte le campagne elettorali e referendarie,
regolando la presenza dei personaggi politici in televisione e radio.
Il compito di far rispettare la par condicio spetta, per le televisioni
e radio private, allAGCOM, mentre per le reti pubbliche alla Commissione di vigilanza Rai. LAGCOM e la Rai emanano due distinti
regolamenti prima di ogni consultazione.
. Disposizioni per la parit di accesso ai mezzi di informazione durante le campagne
elettorali e referendarie e per la comunicazione politica.

La Guardia di Finanza in AGCOM

Le sanzioni sono di competenza dellAGCOM, che pu ordinare


allemittente la trasmissione di messaggi o programmi di comunicazione politica in favore dei soggetti danneggiati e, nei casi pi gravi,
pu disporre limmediata sospensione delle trasmissioni violative della
norma di legge. Sono, inoltre, previste sanzioni amministrative per
chi viola il regolamento.
LAGCOM si serve della collaborazione dei Comitati Regionali per
le Comunicazioni (Corecom) per quanto riguarda violazioni commesse dallemittenza radiotelevisiva locale, i quali, sempre secondo la
legge, possono richiedere lintervento della componente territoriale
del Corpo per la verbalizzazione dellaccertamento.
In tale contesto, il Nucleo Speciale, oltre ad interfacciarsi con i
Comandi Provinciali che, con la loro capillarit territoriale, costituiscono il primo destinatario delle segnalazioni di denuncia, ha fornito
supporto qualificato alla c.d. Unit par condicio, costituita presso gli
uffici dellAutorit nellimmediatezza di ogni periodo pre-elettorale.
LAGCOM, inoltre, si avvale del Nucleo Speciale per attivit di supporto anche nella fase relativa alle istruttorie sommarie, riguardanti
emittenti radiotelevisive nazionali ed editori di giornali e periodici a
diffusione nazionale, le cui disposizioni sono dettate:
dalla l. / - Disposizioni per la parit di accesso ai mezzi
di informazione durante le campagne elettorali e referendarie
e per la comunicazione politica;
dal codice di autoregolamentazione di cui al decreto del Ministro delle Comunicazioni aprile ;
dalla Commissione Parlamentare per lindirizzo generale e la
vigilanza dei servizi radiotelevisivi;
dalle delibere emanate ad hoc dallAGCOM.
La puntuale analisi e verifica del contenuto delle numerose denunce pervenute al Nucleo Speciale ha consentito allAGCOM di
emettere con tempestivit provvedimenti volti allimmediato ripristino dellinformazione tra i diversi soggetti politici, sanzionando le
societ radiotelevisive ed i gruppi editoriali inottemperanti.
A mero titolo di esempio, nel corso della campagna elettorale per le
elezioni della Camera dei Deputati e del Senato, nonch per le elezioni
dei Presidenti delle Giunte e dei Consigli Regionali di Lazio, Lom-

Paolo Occhipinti

bardia e Molise del febbraio , quasi tutti i soggetti politici hanno


inoltrato direttamente al Nucleo Speciale denunce per violazioni alla
normativa par condicio da parte delle principali emittenti televisive
nazionali, nonch da gruppi editoriali di rilievo.
Le stesse, tempestivamente istruite, sono state trasmesse allAGCOM, consentendo al Consiglio dellAutorit di ordinare limmediato
riequilibrio dellinformazione (l. /, art. -quinquies, c. ).
Il diritto dautore online
Per la tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica,
il legislatore ha attribuito allAutorit specifiche competenze con le disposizioni contenute nei seguenti provvedimenti normativi: l. /
(art. -bis, introdotto dalla l. agosto , n. ); TUSMAV (art.
-bis, introdotto dal d.lgs. marzo , n. ); d.lgs. aprile , n.
, di recepimento della direttiva comunitaria / sul commercio
elettronico.
Il diritto dautore pu essere definito in modo intuitivo, in quanto
deriva dallo stretto legame che esiste tra lopera dellingegno e colui
che lha creata, ad esempio il libro di chi lha scritto e la musica di
chi lha composta.
Tradizionalmente si distingue tra corpus mysticum, lopera considerata come bene immateriale, e corpus mechanicum, gli esemplari in cui
si concretizza materialmente lopera (il libro, il disco, il supporto, ecc.):
il diritto sul primo spetta allautore, mentre sul secondo si manifesta
quello di colui che ha acquistato loggetto concreto su cui lopera
stata impressa.
La tutela consiste in una serie di diritti esclusivi di utilizzazione economica dellopera (diritti patrimoniali dellautore) e di diritti
morali a tutela della personalit dellautore, che nel loro complesso
costituiscono il diritto dautore.
Nel dettaglio, gli strumenti di protezione, approntati dal legislatore a favore del titolare dellopera, sono rintracciabili nel seguente
complesso di norme:
artt. e ss. c.c., art. e ss. c.c.;
artt. e ss. c.p., artt. , , , , c.p.;

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L. /, Protezione del diritto dautore e di altri diritti


connessi al suo esercizio, e successive modificazioni;
R.D. maggio , n. , Regolamento per lesecuzione
della Legge aprile n. , per la protezione del diritto di
autore e di altri diritti connessi al suo esercizio;
L. febbraio , n. , Norme a favore delle imprese fonografiche e compensi per le riproduzioni private senza scopo di
lucro;
L. /, Nuove norme di tutela del diritto dautore;
Delibera n. //CONS in data dicembre , recante
Regolamento in materia di tutela del diritto dautore sulle reti
di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del
Decreto Legislativo aprile , n. .
La necessit di avere a livello europeo un quadro normativo comune ha portato lUE allemanazione di una serie di direttive, successivamente recepite nellordinamento italiano:
Direttiva //CE del Parlamento europeo e del Consiglio
dell giugno , relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi
della societ dellinformazione, in particolare il commercio
elettronico, nel mercato interno (Direttiva sul commercio
elettronico e-commerce), recepita con il d.lgs. /;
Direttiva //CE del Parlamento europeo e del Consiglio,
del maggio , sullarmonizzazione di taluni aspetti del
diritto dautore e dei diritti connessi nella societ dellinformazione, recepita con il d.lgs. aprile , n. ;
Direttiva //CE del Parlamento Europeo e del Consiglio,
del aprile , sul rispetto dei diritti di propriet intellettuale,
recepita con il d.lgs. aprile , n. ;
Direttiva //UE del Parlamento europeo e del Consiglio,
del marzo , relativa al coordinamento di determinate
disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli
Stati membri concernenti la fornitura di servizi di media audiovisivi (direttiva sui servizi di media audiovisivi), recepita nel
d.lgs. /.
Nel quadro legislativo sopra illustrato, particolare interesse per lat-

Paolo Occhipinti

tivit del Nucleo Speciale riveste lentrata in vigore della l. /; .


Tale norma, infatti, modificativa della l. /:
al Capo II inasprisce le sanzioni penali per le violazioni al diritto
dautore degli articoli da a -ter;
attribuisce allAGCOM specifici compiti di vigilanza a tutela del
diritto in parola, introducendo larticolo -bis.
Successivamente, il d.lgs. marzo , n. (art. , lett. l), nellindividuare i compiti di polizia economica e finanziaria, demanda
alla Guardia di Finanza compiti di prevenzione, ricerca e repressione
delle violazioni anche in materia di diritto dautore, prevedendo, nel
contempo, che il Corpo collabori con le Autorit indipendenti (art. ,
comma ), avvalendosi delle facolt e dei poteri previsti dalle leggi e
regolamenti vigenti.
Sulla base della normativa sopra citata ed in virt di quanto previsto nel protocollo dintesa sottoscritto tra lAGCOM e la Guardia di
Finanza in data luglio , il Nucleo Speciale diviene il principale
interlocutore dellAGCOM per quanto attiene il particolare settore.
Nei primi anni di attivit il Nucleo Speciale, avvalendosi della collaborazione della componente territoriale del corpo, ha eseguito diverse
campagne di controlli a massa sul territorio nazionale al fine di tutelare
il diritto dautore, in particolare con:
Operazione Onde Anomale in materia di tutela del diritto
dautore da parte delle emittenti televisive e/o radiofoniche a
livello nazionale;
Operazione Corsaro nei confronti di soggetti economici utilizzatori di software illegali;
Operazione Gutenberg in materia di reprografia illecita presso le copisterie.
Lavvento di internet, levoluzione tecnologica e la diffusione di
nuovi sistemi di comunicazione hanno reso necessario un cambio di
strategia nella lotta alla pirateria.
. Nuove norme di tutela del Diritto dAutore.
. Adeguamento dei compiti del Corpo della Guardia di finanza, a norma dellarticolo
della L. marzo , n. .

La Guardia di Finanza in AGCOM

Infatti, la dematerializzazione dei contenuti rende ormai quasi del


tutto superata la vendita abusiva dei DVD, in quanto oggi lopera
illegale viene resa disponibile semplicemente scaricando un file o
cliccando un link.
Per arginare tale fenomeno, il legislatore nazionale, recependo
le direttive comunitarie, ha emanato il d.lgs. marzo , n. ,
con il quale ha obbligato i fornitori di servizi di media audiovisivi a
rispettare i principi e i diritti sanciti dalla legge sul diritto dautore,
indipendentemente dalla piattaforma utilizzata per la trasmissione di
contenuti audiovisivi (art. , commi e ).
Tale provvedimento normativo attribuisce, altres, allAGCOM
il compito di emanare le disposizioni regolamentari necessarie per
rendere effettiva losservanza dei limiti e divieti inerenti la tutela del
diritto dautore (art. , comma ).
Il marzo entrato in vigore il Regolamento in materia
di tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica,
approvato con delibera n. //CONS del dicembre che,
ai sensi dellart. dellAllegato A alla predetta delibera, istituisce il
Comitato per lo sviluppo e la tutela dellofferta legale di opere digitali,
di cui il Comandante del Nucleo Speciale membro.
.. Attivit autonoma per la tutela del diritto dautore
Dallesame del quadro normativo regolamentare dellampio settore
delle comunicazioni, si rilevano limitate possibilit per autonomi interventi del Nucleo Speciale, in quanto, tra laltro, rare sono le fattispecie
che prevedono violazioni di natura penale, pertanto giustamente lattivit di collaborazione protocollare con lAGCOM stata sempre
preminente. Il Nucleo Speciale ha, comunque, trovato spazi operativi
autonomi nella tutela del diritto dautore.
In tale contesto, viene svolto un attento monitoraggio della rete
internet, con finalit repressiva degli illeciti massivi, commessi a danno
del settore.
Tra le diverse operazioni portate a termine dal Nucleo Speciale
sicuramente da menzionare quella denominata Publifilm, conclusa
nel con il sequestro di oltre siti pirata ospitati su server italiani
ed esteri che diffondevano, in violazione del diritto dautore, centinaia
di migliaia di opere cinematografiche anche in prima visione assoluta.

Paolo Occhipinti

Tale attivit ha preso le mosse dalla massiva e violativa diffusione


sul web di opere cinematografiche protette dal diritto dautore, al fine
di focalizzare i contenuti pubblicitari diffusi sui siti illeciti coinvolti,
afferenti a brand nazionali e internazionali.
Lofferta gratuita di film assicurava ai gestori una rilevatissima platea di visitatori, che contribuivano ad incrementare esponenzialmente
il valore commerciale dei siti, rendendoli economicamente pi apprezzabili allatto di una loro eventuale cessione, ma soprattutto nella
vendita di spazi pubblicitari da cui traevano il principale sostentamento
economico.
Tale articolato quadro info-investigativo stato rimesso alla valutazione della competente Autorit Giudiziaria, che ha ritenuto sussistenti le fattispecie penalmente rilevanti previste e punite dalla legge
sul diritto dautore.
Oltre che per i risultati, il servizio si caratterizza per lapplicazione
del c.d. approccio follow the money, che ha comportato lavvio
di approfondimenti sul conto di alcune imprese, le quali, tramite
loro inserzioni pubblicitarie, erano economicamente fondamentali
per il sostentamento dellillecita attivit dei siti pirata; ci al fine di
appurarne la consapevolezza ovvero lincoscienza circa linserimento
documentato di pubblicit aziendali, di per s lecite, nellambito di
contesti illegali.
Lattivit operativa, condotta in concomitanza allentrata in vigore
del nuovo regolamento AGCOM sul diritto dautore, ha violentemente scosso il mercato pubblicitario, agevolando la celere stesura e
sottoscrizione di un memorandum of understanding tra i principali
rappresentanti delladvertising pubblicitario, nonch delle associazioni
di categoria che tutelano gli autori, al fine di contrastare linserzione pubblicitaria sui siti a contenuti illegali, in quanto assolutamente
depressivi dellintero comparto cinematografico e del relativo indotto.
Tra laltro, lapproccio follow the money stato recentemente
valorizzato dalla Commissione Europea nellambito della comunicazione / del luglio , relativa al piano dazione per elevare
la tutela dei diritti di propriet intellettuale nel territorio dellUnione,
richiamando lopportunit di sviluppare lazione di contrasto non solo
per la repressione dei singoli casi di irregolarit, ma soprattutto per
privare i responsabili delle risorse in entrata.
In sintesi, lattivit di enforcement, complessivamente realizzata

La Guardia di Finanza in AGCOM

nel comparto, in sinergia tra i vari soggetti interessati, unitamente


allentrata in vigore del nuovo regolamento sul diritto dautore on line
dellAGCOM sul piano amministrativo, corroborato dallattivit investigativa svolta dal Nucleo Speciale sul piano penale, ha avuto anche
un significativo riflesso nel report annuale sulla propriet intellettuale
dellamministrazione statunitense. In tale documento si d conto, tra
laltro, che lItalia stata, dopo anni, espunta dalla watch list dei
Paesi che presentano criticit nel settore della difesa della propriet
intellettuale, in ragione delle condotte virtuose nellopera di contrasto
alla pirateria digitale.

I quindici anni dellAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni


ISBN 978-88-548-8268-3
DOI 10.4399/978885488268313
pag. 303336 (dicembre 2014)

La tutela delle opere europee e della produzione


indipendente
F P

: . La promozione della produzione europea e indipendente


nel settore dellaudiovisivo, . Il panorama europeo, . Le
politiche dellUnione europea in materia di produzioni europee,
. Il recepimento in Italia, . La produzione indipendente, . La
limitazione temporale di utilizzo dei diritti secondari, . Lattivit di
monitoraggio e verifica, . La disciplina delle deroghe agli obblighi
di programmazione e investimento, .

. La promozione della produzione europea e indipendente nel


settore dellaudiovisivo
Lanno zero delle misure a tutela della produzione audiovisiva europea pu individuarsi nel , nel corso del quale si vide lemanazione,
a pochi mesi di distanza, di due interventi che, seppur di diversa
matrice e di diverso ambito di applicazione, erano connaturati dalla
medesima ratio: ci si riferisce alla Convenzione transfrontaliera sulla
televisione del Consiglio dEuropa del maggio (di seguito, la
Convenzione) e la direttiva //CEE del ottobre del medesimo
anno, cosiddetta TV senza frontiere (di seguito Direttiva TVSF) .

Le opinioni espresse nel presente contributo sono unicamente dellautrice e non


impegnano in alcun modo la posizione dellAutorit per le garanzie nelle comunicazioni.
. Convenzione europea sulla televisione transfrontaliera firmata a Strasburgo il
maggio . A onor del vero, pur essendo di alcuni mesi precedente rispetto alla direttiva
TVSF, la Convenzione entr in vigore solo nel maggio del , successivamente alla sua
ratifica da parte di sette Stati, come previsto dal Consiglio dEuropa. In Italia, le disposizioni
furono recepite nel , con la legge n. .
. Direttiva //CEE del Consiglio relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti lesercizio
delle attivit televisive. Una curiosit: proponente della direttiva fu lallora europarlamentare Ettore Andenna, precedentemente conduttore delledizione italiana della trasmissione
televisiva Giochi senza frontiere da cui questa prese il nome.

Francesca Pellican

Limpulso che port sia il Consiglio dEuropa che lallora Comunit economica europea ad intervenire, con i due atti coevi appena citati,
sul medesimo tema e con il medesimo strumento, ovvero limposizione di una riserva di una quota maggioritaria del tempo di trasmissione
ad opere europee, rinvenibile nel tentativo di realizzare una pi
stretta unione fra le popolazioni dei Paesi europei, facendo leva sulla
pervasivit del pi incisivo mezzo di comunicazione per lepoca.
Una dichiarazione di intenti chiaramente espressa in ambedue i
testi della Convenzione e della direttiva TVSF e inoltre codificata nel
preambolo del Trattato istitutivo della Comunit economica europea
(ora Trattato sullUnione europea), laddove prefisso lobiettivo di
intensificare la solidariet tra i loro popoli rispettandone la storia,
la cultura e le tradizioni . La ricchezza della diversit culturale e linguistica e limpulso allo sviluppo e alla salvaguardia del patrimonio
culturale europeo si coniugano quindi a unazione di supporto allindustria audiovisiva europea, facilitandone gli sbocchi sul mercato
interno dellUnione .
Il regime cos sancito, che sfocia, potremmo dirsi, in misure protezionistiche dellindustria audiovisiva europea, rinvenibile, in nuce,
. Nel preambolo della Convenzione infatti espresso il principio per cui Gli Stati
membri del Consiglio dEuropa (. . . ) desiderosi di offrire al pubblico una pi ampia scelta
di servizi di programmi che consentano tanto la valorizzazione del patrimonio quanto lo
sviluppo della creazione degli audiovisivi in Europa, e decisi a conseguire questo obiettivo
culturale grazie agli sforzi tesi allaccrescimento della produzione e della circolazione di
programmi di elevata qualit, venendo cos a soddisfare i desideri del pubblico nel settore
della politica, delleducazione della cultura .
. Il considerando della direttiva TVSF, ora considerando della direttiva SMAV,
prevede che pertanto necessario promuovere la creazione di mercati sufficientemente
estesi per permettere alle produzioni televisive degli Stati membri di ammortizzare gli
investimenti necessari, non soltanto mediante ladozione di norme comuni che aprano i
mercati nazionali gli uni agli altri, ma anche prevedendo per le produzioni europee, ove
possibile e ricorrendo ai mezzi appropriati, una quota preponderante nelle trasmissioni
televisive di tutti gli Stati membri .
. Si rammenta che la base normativa rinvenuta dal legislatore europeo per il proprio
intervento in ambito audiovisivo da individuarsi nella qualificazione sostanziale delle
trasmissioni televisive come servizi di cui assicurare la libera circolazione nel mercato
interno.
. Non a caso, allindomani dellapprovazione della direttiva TVSF, numerose furono
le proteste da parte di Stati extra-europei, che si appellarono allaccordo GATT asserendone
la violazione da parte delle disposizioni in esame; tali critiche rimasero tuttavia prive di
conseguenze concrete, stante lassenza del settore dellaudiovisivo tra le materie coperte
dalle disposizioni del GATT. In dottrina, si veda B. L. R, I love Lucy, but the European

La tutela delle opere europee e della produzione indipendente

gi nei Trattati di istituzione della CEE e comporta, come chiarito,


lintroduzione, allart. della direttiva TVSF, di disposizioni che impongono agli Stati membri, ogniqualvolta sia possibile e ricorrendo ai
mezzi appropriati , di provvedere a che le emittenti televisive riservino ad opere europee la maggior parte del loro tempo di trasmissione,
escluso il tempo dedicato a notiziari, manifestazioni sportive, giochi
televisivi, pubblicit, servizi di teletext e televendite . Il successivo
art. prevedeva una riserva di almeno il % del tempo di trasmissione, salvo quello dedicato alle medesime esclusioni appena menzionate,
alle opere europee realizzate da produttori indipendenti oppure,
in alternativa, il % del bilancio delle emittenti televisive destinato
alla programmazione, prevedendosi, altres, la riserva di una quota
adeguata a opere recenti, ovvero prodotte nei cinque anni precedenti.
Infine, lart. forniva una (laconica) definizione di opere europee e
lart. concludeva le previsioni relative agli obblighi in materia di
produzione audiovisiva specificando che da questi erano esonerate
le emittenti locali . Gli artt. , e , seppur leggermente riformulati,
Economic Community doesnt: apparent protectionism in the European Community broadcast
market, in Brooklyn J. International Law, .
. Si ritiene opportuno precisare che, a norma dellart. , lettera c), del Trattato sul
funzionamento dellUnione europea, la competenza dellUnione in materia di cultura
rientra nei settori in cui lUnione pu intraprendere azioni volte a sostenere, coordinare
o completare lazione degli Stati membri, costituendo, dunque, una competenza ancillare.
Il successivo art. (ex art. del TCE) prevede che lUnione contribuisce al pieno
sviluppo delle culture degli Stati membri nel rispetto delle loro diversit nazionali e regionali,
evidenziando nel contempo il retaggio culturale comune , inserendo poi, al comma , il
settore dellaudiovisivo nel novero di quelli in cui lUnione incoraggia la cooperazione tra
gli Stati membri, appoggiandone e integrandone lazione, laddove necessario.
. Cos lart. della direttiva TVSF nel testo consolidato del . Non dissimile
la formulazione della Convenzione transfrontaliera, laddove questa prevede allart. ,
ambiziosamente rubricato Obiettivi culturali, che sia riservata alle opere audiovisive
di origine europea una quota maggioritaria del tempo di trasmissione non dedicato alle
informazioni, a manifestazioni sportive, a giochi, alla pubblicit o a servizi di teletext .
. Con riferimento alla produzione indipendente si rinvia, per un maggior
approfondimento, infra.
. Si rileva come, a ben guardare, questa previsione lasci perplessi: se da una parte
comprensibile la ratio, ovvero una previsione di favore per lemittenza locale, non sottoponendo questultima, che nella maggior parte dei casi rappresentata da piccole realt
imprenditoriali, a un obbligo ulteriore, tuttavia si pu ritenere che, stante la natura stessa
di emittenti locali, quindi tradizionalmente e ontologicamente legate al territorio, alle
usanze, alle culture del bacino di riferimento, lestensione dellobbligo di riserva sarebbe
stato facilmente assolvibile e coerente, nella quasi totalit dei casi, con la linea editoriale.

Francesca Pellican

sono usciti pressoch inalterati dalle modifiche sostanziali e strutturali apportate alla direttiva TVSF nel , ad opera della direttiva
//CE, poi abrogata e sostituita dalla direttiva //UE sui
servizi di media audiovisivi (di seguito, direttiva SMAV) .
Levoluzione subita dal settore dellemittenza audiovisiva in ragione
dello sviluppo tecnologico e del conseguente fenomeno della convergenza, che hanno reso possibile laffermarsi di servizi di offerta di
contenuti audiovisivi che si pongono in concorrenza con i tradizionali
servizi radiotelevisivi, ha infatti indotto nel lUnione europea a
prendere atto delle trasformazioni che avevano alterato il panorama
del settore regolato, rendendo irrimediabilmente inadeguate le disposizioni allora in vigore. Conseguentemente, con la direttiva SMAV,
lUnione europea ha esteso lambito di applicazione delle regole previste dalla direttiva TVSF, ritenendo tuttavia, per taluni aspetti, di
graduarne la portata, in ragione dellallora incompleta maturit del
mercato dei servizi a richiesta.
Tra gli obblighi previsti figura, altres, la promozione della produzione audiovisiva europea e indipendente, con previsioni, come si
detto, pressoch inalterate rispetto al per i servizi lineari e, invece, introdotte ex novo per quelli a richiesta; tuttavia, in ragione delle
specificit connaturate alla natura dei servizi on demand e alla loro
non completa affermazione sul panorama del mercato audiovisivo, gli
obblighi imposti ai fornitori di tali servizi sono volutamente meno
incisivi di quelli relativi ai servizi lineari, anche sotto il profilo della
promozione delle opere audiovisive europee e indipendenti.
Sul punto, il considerando della direttiva SMAV evidenzia, tra
le diverse modalit con cui pu configurarsi lesplicitazione degli
obblighi specifici in capo ai servizi VOD, le quote di programmazione
e di investimento e lattrattivit della presentazione delle opere nei
cataloghi. Specularmente, lart. della direttiva SMAV prevede che
. Per una completa ricostruzione della genesi della direttiva SMAV e un commento
sulle disposizioni di questa, si vedano, ex multis, M. C, La revisione della direttiva
televisione senza frontiere nella nuova direttiva sui servizi media audiovisivi, in Diritto ed economia
dei mezzi di comunicazione, anno VIII, n. , , e R. M, La direttiva sui servizi di
media audiovisivi e la sua attuazione nellordinamento italiano, Torino, . Per approfonditi
commenti su specifiche tematiche emergenti dalla direttiva SMAV e la sua trasposizione, si
rinvia a F. B, E. T (a cura di), Diritto degli audiovisivi, Milano, e, in particolare,
al contributo di G. R, La produzione audiovisiva europea e indipendente.

La tutela delle opere europee e della produzione indipendente

gli Stati membri assicurino che le opere europee ricevano adeguato


sostegno dai fornitori di servizi audiovisivi non lineari, indicando, a
guisa di linee-guida, i criteri di promozione che potrebbero adottarsi,
congiuntamente o alternativamente:
il contributo finanziario alla produzione;
la riserva di una quota del catalogo alle opere europee;
il rilievo (c.d. prominence) delle opere medesime nel catalogo
che il fornitore offre.
Lobiettivo prefisso coerente con la premessa prima effettuata,
consistendo nel conseguimento di un obiettivo sia economico, sia
culturale, allo scopo di rafforzare lindustria audiovisiva europea. Tuttavia, dal punto di vista pratico, la direttiva SMAV, nel lasciare agli Stati
membri la scelta di quali criteri adottare e se adottarli congiuntamente
o alternativamente, non chiarisce la portata dellespressione ove possibile e con i mezzi adeguati . Tale espressione si presta a differenti
interpretazioni e, soprattutto, non esplicita pi approfonditamente
le modalit attraverso le quali il sostegno alle opere europee possa
essere svolto. Questo non deve certo stupire, considerata la natura di
armonizzazione minima delle previsioni in esame; tuttavia, le blande
indicazioni contenute nella direttiva SMAV, essendo state recepite nei
modi pi vari dagli Stati membri, hanno dato luogo a un panorama
assai diversificato e frastagliato, capace, almeno potenzialmente, di
frustrare le intenzioni originarie del legislatore europeo.
. Il panorama europeo
Come sopra anticipato, dando un rapido sguardo al panorama europeo, pu evidenziarsi, come daltronde prevedibile, un quadro alquanto disomogeneo nellimplementazione della disciplina in materia di
promozione della produzione europea. Molti degli Stati membri hanno trasposto in modo letterale le previsioni della direttiva SMAV nei
propri testi normativi, demandando, nella maggior parte dei casi, la
disciplina di dettaglio allautorit nazionale di regolazione. I principali
elementi di divergenza si rinvengono tuttavia, in molti casi, pi che
nella disciplina di dettaglio, direttamente a monte, nella normativa

Francesca Pellican

primaria di recepimento, derivando da ci conseguenti differenze


sostanziali nella definizione o qualificazione di concetti cardine. Nel
presente paragrafo si cercher di dare conto, senza alcuna pretesa di
completezza, dei principali aspetti su cui le normative di recepimento
nazionali presentano disomogeneit.
Un primo aspetto problematico, che precede dal punto di vista sia
logico che di importanza la distinzione tra disciplina sui servizi lineari
e non lineari, legato proprio alla definizione stessa di opere europee.
Lart. , paragrafo , lettera n) della direttiva SMAV definisce le opere
europee sic et simpliciter, sulla base della loro origine: non neanche
necessario che queste siano realizzate in uno Stato membro, n ha
particolare valenza la nazionalit del cast artistico o delle maestranze
che vi hanno preso parte, in quanto vengono considerate come opere
europee anche le opere originarie di Stati terzi europei che siano
parti della convenzione europea sulla televisione transfrontaliera del
Consiglio dEuropa o le opere coprodotte nellambito di accordi
conclusi nel settore audiovisivo tra lUnione e paesi terzi e persino le
opere che non sono opere europee ai sensi del paragrafo , lettera n),
ma che sono prodotte nel quadro di accordi bilaterali di coproduzione
conclusi tra Stati membri e paesi terzi sono considerate opere europee
a condizione che la quota a carico dei produttori dellUnione nel costo
complessivo della produzione sia maggioritaria e che la produzione
non sia controllata da uno o pi produttori stabiliti fuori del territorio
degli Stati membri .
Fatalmente, la tendenza da parte dei fornitori di servizi di media
audiovisivi degli Stati membri quella di rivolgersi alle produzioni
nazionali, pi vicine agli usi sociali e culturali del pubblico di riferimento e spesso consistenti in autoproduzioni, che consentono di
assolvere efficacemente allobbligo con un minimo sforzo editoriale
ed economico. Ma se i fornitori SMAV assolvono lobbligo dedican. Per unanalisi pi completa dellimplementazione a livello nazionale degli art. ,
e della direttiva, si veda il rapporto curato da varie societ su incarico della Commissione europea, Studio finale sullattuazione delle disposizioni della direttiva sui servizi di
media audiovisivi in merito alla promozione delle opere europee nei servizi di media audiovisivi,
dicembre , disponibile sul sito della Commissione. Si veda, altres, il Documento di
lavoro della Commissione COM() final, First report on the application of Articles , ,
of Directive //EU for the period - e il relativo Annex I SWD() final,
Promotion of European works in EU scheduled and on-demand audiovisual media services del
settembre .

La tutela delle opere europee e della produzione indipendente

do il tempo di trasmissione della riserva in preponderante parte alle


produzioni nazionali o ad autoproduzioni, ecco che si fa alto il rischio
di frustrazione dellobiettivo che il legislatore europeo si attendeva
di conseguire dalla norma, ovvero unapertura del mercato interno
alle opere degli Stati membri, realizzando fini di sostegno allindustria,
oltre che culturali e di ravvicinamento tra i popoli dellUnione. Lo
ammette la stessa Commissione europea nel Libro verde Prepararsi
a un mondo audiovisivo della piena convergenza: crescita, creazione e
valori del aprile , in cui viene fornito il dato per cui anche
se in generale rispettano gli attuali obblighi regolamentari, gli Stati membri concentrano i loro sforzi sulle produzioni nazionali. Le
opere europee non nazionali rappresentano solo l,% delle ore di
trasmissione nellUE .
Ma gi nella direttiva SMAV lUnione europea dimostrava di averne
preso atto, inserendo nel testo dei consideranda e raccomandazioni ed auspici volti agli Stati membri perch questi incoraggino gli
organismi di radiodiffusione televisiva ad includere una percentuale
adeguata di coproduzioni europee o di opere europee originarie di
un altro paese e I fornitori di servizi di media audiovisivi, gli ideatori di programmi, i produttori, gli autori e altri esperti dovrebbero
essere incoraggiati a sviluppare concetti e strategie pi precisi al fine
di realizzare opere audiovisive europee di fiction rivolte al pubblico
internazionale . Un auspicio probabilmente destinato, rebus sic stantibus, a rimanere sulla carta, in quanto, con stretto riferimento al genere
fiction, sembra alquanto improbabile che prodotti europei, pur di
alta qualit, possano regolarmente competere sul mercato mondiale
con lo strapotere delle produzioni seriali statunitensi o asiatiche, salvo
brillanti eccezioni degne di nota .
. Nel Libro verde si rappresenta che Secondo lo studio sullattuazione della direttiva
sui servizi di media audiovisivi per quanto riguarda la promozione delle opere europee,
nel periodo - lesportazione di formati dallEuropa a destinazione dellAmerica
settentrionale e meridionale e dellAsia rappresenta ore di trasmissione e gli scambi
intraeuropei di formati equivalgono a ore di trasmissione. Lesportazione di formati
dallEuropa allAmerica settentrionale ha rappresentato ore contro ore in senso
contrario .
. Si pensi al successo a livello extranazionale realizzato da fiction quali Il Commissario
Montalbano o Gomorra, questultima appena trasmessa in UK con buon riscontro di
pubblico e critica. Per accennare al fenomeno dellesportazione del format menzionato
alla precedente nota, si consideri che le serie statunitensi Life on Mars?, The Killing e

Francesca Pellican

Occorre inoltre rilevare come il genere fiction sia menzionato


nel preambolo della direttiva, ma mai nel testo della norma: come gi
chiarito, perch unopera sia considerata europea, fatta salva leventualit di previsioni pi restrittive introdotte in fase di recepimento,
non occorre che questa rientri in un genere determinato o che risponda a determinati criteri contenutistici, artistici o di qualit , essendo
sufficiente, come sopra esposto, il requisito della nazionalit. Vi
dunque un concreto rischio che le opere europee che affollano i palinsesti siano dunque spesso autoproduzioni, realizzate anche in diretta,
quali talk show, reality show o altri programmi di intrattenimento, talvolta basati su format di origine extraeuropea. Anche le definizioni di
opere europee adottate a livello nazionale in fase di recepimento non
si discostano da quelle della Direttiva, comportando la conseguenza
test illustrata. Fa eccezione unicamente (e, va detto, coerentemente)
la Francia, che richiede una percentuale minima di autori o di cast
tecnico o artistico residenti nello Stato membro di origine dellopera.

The Bridge costituiscono remake basati su plot originali europei (la prima serie stata
prodotta dalla BBC, le altre due sono produzioni scandinave, ambientate in Danimarca e
Svezia), prodotte e realizzate adattandole ai gusti e alla societ statunitensi, ambientandole
rispettivamente nello Stato di Washington la prima e tra lo Stato del Texas e il Messico la
seconda.
. Proprio per potenziare la diffusione di tale tipo di opere, che vede produzioni
italiane di elevata qualit, lAutorit, nelle linee guida per il contratto di servizio pubblico
- trasmesse al MISE, ha introdotto previsioni specifiche destinate alla fiction al
fine di promuovere le produzioni audiovisive per esportare limmagine del Paese, in
particolare: Promozione di progetti di coproduzione internazionale che valorizzino il
prodotto nazionale e ne agevolino la commercializzazione verso lestero con particolare
riferimento a film, fiction e documentari
. Occorre, tuttavia rilevare, come evidenziato da A. H, The new audiovisual
media services Directive. Empowering cultural diversity in the EU internal market, in C. P,
H. K, K. D, B. V R, Rethinking European Media, and communication
policy, Bruxelles, , ss., che lUnione europea non avrebbe mai potuto dettare criteri
qualitativi a livello europeo, senza incorrere nella violazione del principio di sussidiariet,
essendo, piuttosto, necessaria lintroduzione di siffatti requisiti a livello nazionale. Critico sul
punto G. R, op. cit., , per cui il problema non tanto sostituire lattuale criterio con
altri, di natura qualitativa, ma di incoerenza delle norme rispetto allo scopo di promuovere
la cultura, e quindi produzioni che abbiano una valenza culturale .

La tutela delle opere europee e della produzione indipendente

.. La trasposizione delle previsioni relative ai servizi lineari


Relativamente alle disposizioni sui servizi lineari, come gi esposto,
la disciplina non ha risentito di modifiche nellimpianto generale, costituito dallobbligo di riserva alle opere europee di almeno il % del
tempo di programmazione, e, con riferimento alle opere indipendenti,
di almeno il % o, a scelta dello Stato, il % almeno del bilancio
destinato dalle emittenti alla programmazione.
La Direttiva SMAV prevede che il tempo di programmazione, il
cui % costituisce la quota di riserva, deve essere computato al netto
di telegiornali, sport, giochi, comunicazioni commerciali, teletext e
televendite. Uno dei primi elementi di differenza che si rinvengono tra
gli Stati membri proprio la definizione di queste qualifying hours:
taluni paesi (tra i quali si menzionano Francia, Germania, Regno Unito
e Bulgaria) hanno adottato una definizione pi restrittiva, escludendo
dal computo ulteriori generi, con una conseguente estensione quantitativa e qualitativa della quota di riserva , mentre altri, quali Ungheria
e Danimarca, hanno trasposto la direttiva in modo pi elastico, luna
non escludendo alcun genere di programma dalla base su cui effettuare il computo del tempo assoggettabile, laltra non prevedendo, tra i
generi esclusi, pubblicit e televendite, in entrambi i casi abbassando
quindi notevolmente la quota e rendendo pi esiguo limpegno dei
fornitori di servizi di media per ottemperare allobbligo. Non stupisce, invece, che la Francia, da sempre particolarmente protettiva
nei confronti del proprio patrimonio culturale cinematografico, abbia
introdotto una disciplina pi restrittiva rispetto a quella recepita, prevedendo una distinzione tra opere audiovisive e opere cinematografiche,
applicando sotto-quote per entrambe, ed escludendo dalle ore assoggettabili, oltre a quanto gi previsto dalla Direttiva, programmi di
variet, show di intrattenimento prodotti in studio e includendo nel
novero delle comunicazioni commerciali anche la self-promotion,
rendendo dunque la quota decisamente pi ampia rispetto a quanto
previsto dallart. della direttiva. La Germania, altro paese storicamente impegnato nel valorizzare la propria produzione audiovisiva
. In realt, anche lItalia rientrava nel novero dei paesi che avevano recepito in senso
pi restrittivo tale definizione, in quanto nel previgente testo del TUSMAV, adottato nel
, anche i talk show, tipica espressione dellautoproduzione, erano esclusi dal computo
dei generi assoggettabili, rendendo meno agevole lottemperanza allobbligo di riserva.

Francesca Pellican

e cinematografica, ha ristretto il tempo assoggettabile alle produzioni cinematografiche, ai film per la televisione, serie, documentari et
similia.
Un altro profilo con riferimento al quale le previsioni di recepimento nazionali differiscono tra loro la locuzione, riportata dalla
direttiva SMAV, ogniqualvolta sia possibile e ricorrendo ai mezzi
appropriati . Taluni Stati membri hanno riportato la disposizione inclusiva di tale espressione, rendendone dunque la vincolativit meno
incisiva e prestando il fianco a possibili derive troppo elastiche della
previsione, spesso meno garantiste del rispetto dellobbligo: ad esempio, in Romania prevista la tolleranza fino ad un anno qualora
un fornitore di servizi di media non riuscisse a rispettare lobbligo,
la Slovacchia prevede che lautorit di regolazione possa consentire
percentuali pi basse ai nuovi entranti sul mercato, come previsto
anche nella normativa primaria in Polonia.
Con riferimento al contenuto o alla natura delle opere europee da
trasmettere, alcuni Stati hanno previsto sottoquote per programmi
culturali o a contenuto creativo ovvero per opere che hanno beneficiato di finanziamenti pubblici; inoltre, molti Stati hanno altres
previsto riserve per opere originariamente prodotte in determinate
lingue: cos, a titolo meramente esemplificativo, nei Paesi Bassi, dove
vige lobbligo di riserva di una robusta percentuale (% per le emittenti private, % per il servizio pubblico) ad opere originariamente
prodotte in lingua olandese o frisone, ovvero in Portogallo, in cui il
% delle opere devono essere, nella versione originale, in portoghese,
o in Francia, in cui vige, mutatis mutandis e quindi con riferimento alla
lingua francese, la medesima percentuale del %, che viene innalzata
al % per le emittenti di servizio pubblico.
Differenze di non poco conto si rinvengono anche nellimplementazione delle attivit di monitoraggio, quasi sempre affidate alle autorit
nazionali, per cui alcuni paesi (la maggior parte, per la verit, tra i
quali Austria, Regno Unito, Germania, per citarne solo alcuni) non
effettuano attivit di verifica del rispetto degli obblighi, attenendosi
alle dichiarazioni dei fornitori di servizi media audiovisivi, mentre
altri effettuano direttamente attivit di accertamento ovvero delegano
a societ esterne il monitoraggio e il riscontro delle dichiarazioni degli
operatori ( il caso di Francia, Italia, Portogallo, Cipro, Estonia e Slovenia). Conseguentemente, diverso anche il presidio sanzionatorio,

La tutela delle opere europee e della produzione indipendente

in alcuni casi addirittura assente (Cipro, Islanda, Irlanda).


Se fin qui le differenze relativa allimpianto generale e con riferimento ai servizi lineari, oggetto quindi di una disciplina ormai collaudata da parte degli ordinamenti nazionali, fin dagli anni Novanta,
ancora pi frastagliato il panorama relativo alla trasposizione delle
previsioni relative ai servizi di media audiovisivi on demand, che
iniziano addirittura in differenze relative allimpianto definitorio di
questi ultimi .
.. Le discipline nazionali in materia di servizi non lineari
Anche con riferimento ai criteri adottati dai singoli Stati per determinare le modalit di promozione delle opere europee si rileva una certa
discontinuit, in quanto i tre criteri suggeriti nella direttiva SMAV (si
ricorda: una quota di riserva nel catalogo, obblighi di finanziamento,
rilievo con cui si propongono le opere europee) sono stati adottati
con modalit diverse, dando luogo a una molteplicit di combinazioni:
ad esempio, taluni paesi hanno scelto solo uno di essi, altri ne hanno
adottato congiuntamente o alternativamente due o pi.
Il criterio della previsione di una quota di catalogo riservata alle
produzioni europee stato adottato in Spagna e in Austria (rispettivamente % e %). Lobbligo di contribuire al finanziamento di opere
europee stato adottato altres dalla Comunit francese del Belgio,
dalla Repubblica ceca e dalla Spagna (rispettivamente fino al ,% e
minimo dell% e del % del loro fatturato). La Comunit fiamminga
del Belgio ha previsto che il Governo possa definire i criteri promozionali, ma una siffatta attivit non stata in seguito concretamente
effettuata.
Con riferimento al Regno Unito, il Communications Act del ,
modificato e integrato nel e nel per recepire la direttiva
SMAV, richiama i principi di questultima ma non esplica ulteriormente la disciplina di dettaglio: conseguentemente lATVOD (autorit
istituita con specifico riferimento ai servizi on demand e che opera
sulla base di deleghe dellautorit nazionale di regolamentazione, lO. Solo per citare un aspetto, lo stesso ambito di applicazione soggettivo appare
differenziato con riferimento allinclusione o meno dei servizi di catch-up.

Francesca Pellican

FCOM) ha posto in essere un piano strategico triennale basato su


tre step: (i) la raccolta diretta di informazioni dai fornitori di servizi
di media on demand, relativamente alla programmazione di opere
europee nei loro cataloghi; (ii) una campagna di comunicazione condotta sul proprio sito web mediante la quale informare la comunit
di interesse, e in primo luogo gli operatori, sulle previsioni relative
alle opere europee e lo stato dellarte della promozione di queste sui
cataloghi on demand; (iii) uninterlocuzione diretta con i fornitori
di servizi VOD, mediante linvio annuale da parte dellATVOD di
un invito volto a sollecitare i provider ad adeguare i propri cataloghi
alle previsioni normative, garantendo alle opere europee una corretta
promozione e rilievo.
La Francia e la Comunit francese del Belgio sono noti come paesi
in cui, storicamente, il sostegno alla produzione audiovisiva nazionale ed europea particolarmente sentito: soprattutto allintervento
di questi, fin dagli albori dellelaborazione della politica audiovisiva
dellUnione europea, si deve lintroduzione di previsioni di favore
per le opere europee. Non stupisce, pertanto, che essi rappresentino
il modello pi avanzato ed efficace di promozione della produzione
audiovisiva europea e nazionale.
In Francia, nella cornice normativa rappresentata dal Dcret relatif
aux services de mdias audiovisuels la demande, n. - del
novembre il quale prevede un complesso sistema incrociato di
finanziamento e quote a sostegno della produzione europea e indipendente i cui valori cambiano a seconda dellattivit svolta dal fornitore
si inscrive lart. . In base a tale disposizione, i fornitori di servizi
audiovisivi on demand riservano costantemente sulla propria homepage uno specifico spazio per mettere in evidenza le opere europee
o di espressione originale francese, ad esempio attraverso la predisposizione di appositi strumenti grafici e visivi che ne accrescano la
. The ATVOD European works Plan -, del novembre .
. Art. del Dcret relatif aux services de mdias audiovisuels la demande: Sur
leur page daccueil, les diteurs de services rservent tout moment une proportion
substantielle des uvres, dont lexposition est assure autrement que par la seule mention
du titre, des uvres europennes ou dexpression originale franaise, notamment par
lexposition de visuels et la mise disposition de bandes annonces .
. A titolo esemplificativo trailer, tag che consentano strumenti di ricerca, raggruppamento delle opere in una specifica sezione opportunamente evidenziata, sezioni speciali

La tutela delle opere europee e della produzione indipendente

visibilit.
Non si discosta molto dalla scelta francese quella della Comunit
francese del Belgio, che ha tuttavia adottato i soli due criteri relativi
al finanziamento e alla prominence, ritenendo questultima pi efficace rispetto alla previsione di un obbligo di riserva di una quota
dei cataloghi, specificando alcune modalit operative con cui porre
concretamente in atto la mise en valeur particulire. Lautorit di
regolazione dellaudiovisivo, il Conseil superior de laudiovisuel (CSA
Belge) stata incaricata dal legislatore di procedere alla valutazione
delle misure proposte dai fornitori di servizi VOD: allo scopo di assicurare chiarezza e certezza, questa ha definito e raccolto i principali
aspetti della regolamentazione, i criteri valutativi utilizzati a tal fine
e modalit consolidate di mise en evidence par une prsentation
attrayante in una Raccomandazione del giugno .
Lobbligo di conferire rilievo nei cataloghi alle opere europee, appunto la pi volte citata prominence, si trova nella legislazione, oltre
che della Francia e della Comunit francese del Belgio, anche in Bulgaria, Finlandia, Grecia e Austria. Peculiare lesempio della Spagna, che
ha scelto di applicare congiuntamente i primi due criteri, chiedendo
allo stesso tempo una quota di riserva nei cataloghi del % e un contributo annuale pari al % del fatturato; tuttavia, sebbene non vi fosse
una previsione normativa al riguardo, la quasi totalit dei fornitori di
servizi VOD, su base spontanea, ha applicato il terzo requisito, quello
della prominence.
. Le politiche dellUnione europea in materia di produzioni europee
LUnione europea attribuisce, sin dalla direttiva TVSF del , particolare importanza alla tutela della produzione audiovisiva europea
e indipendente, in quanto elemento strategico sotto il duplice aspetto economico e culturale. Da un lato, la normativa europea si pone
come obiettivo il sostegno allo sviluppo del settore, essendo quello
europeo uno dei maggiori mercati al mondo, con una produzione
annua di lungometraggi superiore addirittura a quella statunitense:
dedicate ai principali festival cinematografici europei e cos via.

Francesca Pellican

per altro verso, essa intende costituire uno strumento efficace e pervasivo di promozione della cultura dei paesi membri, consapevole
tuttavia che lindustria europea connaturata ad alcune caratteristiche
strutturali del tutto uniche, quali le peculiarit linguistiche e culturali,
le preferenze dei mercati nazionali e la disponibilit limitata di risorse
finanziarie.
Al quadro normativo approvato in sede di revisione della direttiva TVSF, nel , lUnione ha affiancato il progetto MEDIA ,
approvato con la decisione n. //CE del Parlamento europeo
e del Consiglio, relativa allattuazione di un programma di sostegno
al settore audiovisivo europeo, che vede tra le proprie componenti
anche lattenzione al settore VOD e alla distribuzione cinematografica
digitale, in modo da assicurare che sviluppo tecnologico e convergenza procedano di pari passo con la tutela dei principi generali contenuti
nella direttiva SMAV. Lobiettivo principale di tale sistema, ribadito nel
paragrafo dellInvito a presentare proposte EACEA /, pubblicato
nella Gazzetta ufficiale dellUnione europea del marzo , il
sostegno alla creazione e allutilizzazione di cataloghi di opere europee
da distribuire in formato digitale a livello internazionale a un pi vasto
pubblico e/o a gestori di sale cinematografiche mediante servizi di
distribuzione avanzati, integrando ove necessario sistemi di sicurezza
digitali per proteggere i contenuti online .
Si inseriscono armonicamente in tale quadro le consultazioni pubbliche avviate in tempi diversi dalla Commissione europea. Si pensi,
in primo luogo, al Libro verde sulla distribuzione online di opere
audiovisive nellUnione europea - Verso un mercato unico del digitale: opportunit e sfide , su cui la Commissione europea ha lanciato una consultazione pubblica nellestate del : occorre rilevare
che, tra i numerosi quesiti rivolti alla comunit di interesse, ve nera uno specificamente rivolto alle eventuali misure da adottare per
. Un approfondimento sul progetto e il suo contenuto rinvenibile al seguente link:
http://europa.eu/legislation_summaries/audiovisual_and_media/la_it.htm
. Linvito a presentare proposte disponibile sul sito della Commissione europea al
link http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=OJ:JOC___R_
_&rid=.
. Il testo del Libro verde disponibile sul sito della Commissione europea al link
http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs//audiovisual/green_paper_
COM__it.pdf

La tutela delle opere europee e della produzione indipendente

garantire la partecipazione e/o la visibilit delle opere europee nel catalogo di programmi offerti dai fornitori di servizi di media audiovisivi
on-demand .
Lattenzione dellUnione europea per il tema delle opere europee
ribadita nel pi recente Libro Verde Prepararsi a un mondo audiovisivo della piena convergenza: crescita, creazione e valori dellaprile
, sopra gi menzionato, in cui veniva richiesto agli Stati di membri di pronunciarsi, tra laltro, sulladeguatezza degli attuali obblighi
previsti dalla direttiva SMAV per promuovere lindustria audiovisiva
europea e le sue produzioni. Alla consultazione, lItalia intervenuta
con una risposta congiunta di Autorit per le garanzie nelle comunicazioni, Ministero per lo sviluppo economico e Ministero per i beni,
le attivit culturali e il turismo, nella quale le autorit italiane si sono
espresse nel senso di incoraggiare lobiettivo di rendere le opere europee maggiormente visibili e questo non solo sui media tradizionali,
ma anche sulle OTT-TV . Si riporta il testo della risposta italiana
al quesito n. , relativo appunto alla promozione delle opere europee: La Direttiva sui servizi di media audiovisivi ha provveduto a
integrare i servizi televisivi a richiesta nel sistema di contribuzione
volto a promuovere la creazione di opere europee (le quote), riconoscendo discrezionalit agli Stati membri in merito alle modalit e
alla quantificazione delle quote.
La Direttiva esclude per, dal campo di applicazione i nuovi soggetti della filiera audiovisiva, quali gli OTT, applicandosi unicamente
ai fornitori di servizi media, la cui definizione si basa principalmente
sulla nozione di responsabilit editoriale. Soltanto nel caso in cui il
fornitore sia responsabile della scelta dei contenuti e delle modalit di
organizzazione degli stessi, la direttiva si applica anche ai suoi servizi
forniti attraverso il web.
La Direttiva prescrive, dunque, obblighi che sottintendono una
fruizione basata su un palinsesto cronologico e, in subordine, sulla
base di un catalogo. Tuttavia, con laffermazione del video on-demand
e delle OTT-TV, la fruizione dei contenuti avviene principalmente
attraverso i cataloghi e pertanto la normativa appare non del tutto
. I contributi pervenuti nella consultazione pubblica sono stati raccolti sul sito della
Commissione europea per categorie di soggetti. Quelle delle autorit di regolazione sono
disponibili a questo link: http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/dae/
document.cfm?doc_id=.

Francesca Pellican

adeguata.
Per tali motivi, perch effettivamente si favorisca la produzione
e la distribuzione delle opere europee, le disposizioni riguardanti la
promozione di tali opere dovrebbero non soltanto prevedere le quote
minime di opere europee che devono essere presenti nei cataloghi dei
video a richiesta, ma dovrebbero altres indicare le modalit di accesso
nonch il rilievo accordato a tali opere nel catalogo dei programmi offerti dal servizio di media audiovisivi a richiesta, affinch sia garantita
alle opere europee uneffettiva visibilit tale da potersi tradurre in un
consumo reale da parte dellutente finale.
Il profilo della visibilit peraltro espressamente previsto dalla direttiva e potrebbe con il tempo rivelarsi la risposta migliore ad una
questione che difficilmente potr risolversi con una mera applicazione meccanica di quote quantitative. Data la facolt dei fornitori di
servizi internet e dei produttori di apparati di stabilire non soltanto
quali contenuti siano accessibili, ma anche di interferire sulle scelte,
riconoscendo maggiore o minore rilievo ai contenuti che presentano,
limitando la possibilit per il telespettatore di cambiare le impostazioni del men o restringendo determinate applicazioni, i tradizionali
strumenti di promozione delle opere europee rischiano di divenire
insufficienti in un ambiente multidevice e multicanale. Al fine di ovviare a tali questioni, potrebbe essere utile dare maggiore peso alle
modalit di promozione delle opere europee legate alle modalit di
accesso alle opere e di presentazione delle stesse .
Inoltre, la Commissione nel corso del ha trasmesso alle autorit nazionali di regolazione nel contesto del settore dei servizi a
richiesta un questionario mediante il quale acquisire le informazioni
necessarie per la creazione di indicatori di efficienza per lapplicazione del pi volte menzionato art. della direttiva SMAV, per indire
successivamente unaudizione pubblica in data novembre a
Bruxelles.
Dal confronto dei dati forniti dagli altri Stati membri, approfondito
poi nel corso di tale audizione pubblica, emerso che ladozione
di strumenti di prominence tra le misure offerte ai fornitori dei
servizi di media a richiesta visto con favore dalla Commissione:
tale criterio favorisce laccesso e la distribuzione di opere europee,

La tutela delle opere europee e della produzione indipendente

rispetta il principio del cd. must be found , che ormai si aggiunto


a quelli del must carry e del must offer , incentiva e supporta lo
sviluppo dei servizi VOD, garantendo in questo modo un maggiore
pluralismo dei soggetti e una differenziazione dellofferta, assicurando,
nel contempo, un impatto contenuto sullattivit degli operatori.
Promuovere la creazione, la distribuzione, la disponibilit e lattrattiva commerciale delle opere europee: questo, come gi visto,
lobiettivo della normativa di settore. Nel biennio -, quando
i Paesi membri dellUnione hanno provveduto a recepire il nuovo
quadro normativo europeo, il mercato dei VOD era indubbiamente a
uno stadio di sviluppo emergente, per non dire embrionale. In molti
. Tale impostazione stata avanzata, in particolare, dal Parlamento europeo, il quale si
cos espresso nel Progetto di relazione /(INI) del gennaio sulla televisione
connessa (connected TV) della Commissione per la cultura e listruzione, relatore Petra
Kammerevert, nella quale espresso che Le disposizioni must carry attualmente in
vigore devono essere completate con disposizioni must be found. Per quanto riguarda la
reperibilit sulle piattaforme ibride (ivi compresi portali, pagine iniziali e EPG), dovrebbe
essere accordata la debita priorit a quei fornitori di contenuti cui gli Stati membri affidano
una missione di servizio pubblico, che contribuiscono a realizzare obiettivi di interesse
generale, come la tutela del pluralismo dei media e della diversit culturale, oppure che si
impegnano spontaneamente a favore della qualit e dellindipendenza dellinformazione e
della promozione del pluralismo di opinione. (. . . ) La direttiva SMA deve essere rielaborata
in modo tale da ricomprendere globalmente i gestori di portali e di piattaforme ibridi nel
suo campo di applicazione. Gli attori in grado di determinare quali offerte e quali opinioni
raggiungono lutente finale devono anche essere soggetti alle norme volte alla tutela del
pluralismo delle offerte e di opinione .
. Il principio del must carry sancito dallart. della direttiva //CE come
modificata dalla direttiva //CE: . Gli Stati membri possono imporre obblighi
di trasmissione ragionevoli, per specifici canali radiofonici e televisivi e servizi complementari, specialmente servizi di accessibilit destinati a consentire un accesso adeguato
agli utenti finali disabili, alle imprese soggette alla loro giurisdizione che forniscono reti
di comunicazione elettronica destinate alla distribuzione di servizi di diffusione televisiva
o radiofonica al pubblico, se un numero significativo di utenti finali di tali reti le utilizza
come mezzo principale di ricezione di tali servizi televisivi o radiofonici. Tali obblighi
sono imposti solo se necessari a soddisfare precisi obiettivi di interesse generale, definiti in
modo chiaro da ciascuno Stato membro e se sono proporzionati e trasparenti .
. Gli obblighi di must offer, ovvero di offerta, sono introdotti con lo scopo di
consentire lapertura del sistema dei servizi di media audiovisivi alla concorrenza e al
pluralismo, onde rimuovere gli ostacoli allo sviluppo delle nuove piattaforme. Ad esempio,
un obbligo di must offer ravvisabile nellordinamento italiano allart. , comma , lettera f )
del TUSMAV, che prescrive l obbligo per i fornitori di contenuti, in caso di cessione dei
diritti di sfruttamento degli stessi, di osservare pratiche non discriminatorie tra le diverse
piattaforme distributive, alle condizioni di mercato, fermi restando il rispetto dei diritti di
esclusiva, le norme in tema di diritto dautore e la libera negoziazione tra le parti .

Francesca Pellican

dei paesi membri, al momento della presentazione della relazione


sullapplicazione dellart. della direttiva, nel dicembre , non
risultava, infatti, ancora operante alcun fornitore di servizi di media
audiovisivi non lineari, ci impedendo al regolatore di operare con
una conoscenza approfondita del settore.
Questi anni hanno dunque svolto la funzione di laboratorio per consentire uno studio puntuale del settore e per vedere laffermarsi di una
pluralit di operatori VOD. Basti pensare che lOsservatorio europeo
sullaudiovisivo del Consiglio dEuropa quantifica in oltre tremila i
servizi di media audiovisivi on demand stabiliti in territorio europeo
(estensivamente considerati, ivi comprendendosi anche, ad esempio,
forme di fornitura dei servizi escluse dal campo di applicazione del
regolamento italiano in materia, di cui alla delibera n. //CONS,
quali ad esempio i servizi di catch-up TV). Un dato eloquente, che
consente di effettuare una riflessione su come migliorare lefficacia
delle disposizioni in materia di promozione di opere europee.
Le esperienze di altri Paesi, in primis quelle francese e belga, consentono di attribuire alla prominence una valenza promozionale
di grande efficacia. In un mercato di servizi on demand cos vasto
a livello europeo, occorre evidenziare con vigore gli effetti positivi
che la promozione delle opere europee produrrebbe, laddove venissero adottati accorgimenti tecnici volti a porre in rilievo tali opere
allinterno dei cataloghi o quanto meno facilitarne la ricerca.
In tal modo, le opere europee e nazionali godrebbero di una visibilit che le promuoverebbe in modo pi incisivo rispetto alla sola
presenza di una quota delle stesse nel catalogo. Il tutto, senza considerare lulteriore positivo aspetto della prominence: un criterio
che consente di raggiungere lobiettivo di tutela della produzione
audiovisiva con un impatto pi blando sugli operatori, se paragonato
agli altri due criteri previsti dalla direttiva. Questa si connatura infatti
per leconomicit, soprattutto se rapportata allefficacia, e il minore
impatto sulle decisioni editoriali e commerciali dei fornitori del servizio. Per attestare lefficacia dellutilizzo del sistema della prominence
si pu esaminare il sopra esposto caso della comunit francese del
. LOsservatorio europeo sullaudiovisivo, istituito in seno al Consiglio dEuropa,
gestisce, tra le altre attivit, il database Mavise, nel quale sono riportati tutti i servizi di media
audiovisivi dei Paesi aderenti allOsservatorio (attualmente, oltre allUnione europea,
rappresentata dalla Commissione europea): http://mavise.obs.coe.int/

La tutela delle opere europee e della produzione indipendente

Belgio , che, si ricorda, ha preferito scartare il requisito della quota


di programmazione e di associare lobbligo di investimento alla sola
mise en valeur e che tuttavia ha consentito di riportare ottime percentuali di fruizione di contenuti on demand di origine europea o
nazionale.
. Il recepimento in Italia
Le previsioni della direttiva SMAV sono state recepite in Italia con il
d.lgs. marzo , n. , che ha riformato il Testo unico in molte
sue parti. Con riferimento specifico al tema che qui ci impegna, la previsione di interesse del novellato Testo unico rappresentata dallart.
, rubricato Promozione della distribuzione e della produzione di
opere europee, in cui sono state trasposte le previsioni in materia di
promozione delle opere audiovisive europee e indipendenti sia sui
servizi lineari che sui servizi on demand . In particolare, lart. ,
comma , prevede che I fornitori di servizi di media audiovisivi, sia
. Sul punto, eloquente lesposizione dellesperienza della Comunit francese del
Belgio riportata da J.F. F, New issues and challenges for audiovisual policy maker,
film Institutions and audiovisual Regulators: the example of French Community of Belgium, in S.
N (a cura di) Video on-demand and the promotion of European works, IRIS Special,
European Audiovisual Observatory, Strasbourg, , in cui viene molto esaltata la scelta
di sostituire con la prominence il criterio, previsto per i servizi lineari, della riserva di una
quota nei cataloghi, asserendo limpatto eccessivamente invasivo di questultimo sulla
libert editoriale dei fornitori di comporre i propri cataloghi, elencando i numerosi pregi
rilevati dallapplicazione della mise en valeur e i risultati che si ritiene abbia coadiuvato a
raggiungere. Cos viene evidenziato come la prominence sia not intrusive (. . . ) unlike
obligations to contribute financially to audiovisual production it is, so to speak, free. Generally speaking, giving prominence to works is an indispensable condition of the viability of
on-demand AVMS, just as self-promotion is, for example for linear services . In pari sede,
Furnmont esalta lefficacia dimostrata dalle misure di prominence utilizzate dai fornitori
VOD belgi di lingua francese, riportando altres dati che varrebbero ad attestarne la maggior
efficacia promozionale rispetto agli altri criteri, laddove si espone il caso di talune opere
cinematografiche europee che, laddove oggetto di misure di prominence, hanno subito un
incremento nella visione da parte degli utenti del % (sic).
. Si riporta il testo integrale dellarticolo: Art. . (Promozione della distribuzione
e della produzione di opere europee). . I fornitori di servizi di media audiovisivi, sia
lineari che non lineari, favoriscono lo sviluppo e la diffusione della produzione audiovisiva
europea. . Le emittenti televisive, anche analogiche, su qualsiasi piattaforma di trasmissione, indipendentemente dalla codifica delle trasmissioni, riservano alle opere europee la
maggior parte del loro tempo di trasmissione, escluso il tempo destinato a notiziari, manifestazioni sportive, giochi televisivi, pubblicit, servizi di teletext e televendite. Le emittenti

Francesca Pellican

televisive, anche analogiche, su qualsiasi piattaforma di trasmissione, compresa la pay per


view, indipendentemente dalla codifica delle trasmissioni, riservano ogni anno almeno il
per cento del tempo di diffusione alle opere europee degli ultimi cinque anni, incluse le
opere cinematografiche di espressione originale italiana ovunque prodotte. La concessionaria del servizio pubblico generale radiotelevisivo, indipendentemente dalla codifica delle
trasmissioni, riserva una quota minima del per cento del tempo di trasmissione alle
opere europee degli ultimi cinque anni, incluse le opere cinematografiche di espressione
originale italiana ovunque prodotte. . Le emittenti televisive, anche analogiche, su qualsiasi
piattaforma di trasmissione, compresa la pay per view, indipendentemente dalla codifica
delle trasmissioni, riservano il per cento almeno dei propri introiti netti annui, cos come
indicati nel conto economico dellultimo bilancio di esercizio disponibile, alla produzione,
al finanziamento, al pre-acquisto e allacquisto di opere europee realizzate da produttori
indipendenti. Tali introiti sono quelli che il soggetto obbligato ricava da pubblicit, da
televendite, da sponsorizzazioni, da contratti e convenzioni con soggetti pubblici e privati,
da provvidenze pubbliche e da offerte televisive a pagamento di programmi di carattere
non sportivo di cui esso ha la responsabilit editoriale, inclusi i palinsesti diffusi o distribuiti
attraverso piattaforme diffusive o distributive di soggetti terzi. La percentuale di cui al
primo periodo deve essere raggiunta assegnando una quota adeguata ad opere recenti, vale
a dire quelle diffuse entro un termine di cinque anni dalla loro produzione, incluse le opere
cinematografiche di espressione originale italiana ovunque prodotte. La concessionaria
del servizio pubblico generale radiotelevisivo destina alle opere europee realizzate da
produttori indipendenti una quota non inferiore al per cento dei ricavi complessivi annui
derivanti dagli abbonamenti relativi allofferta radiotelevisiva nonch i ricavi pubblicitari
connessi alla stessa, al netto degli introiti derivanti da convenzioni con la pubblica amministrazione e dalla vendita di beni e servizi; allinterno di questa quota, nel decreto di
cui al quinto periodo stabilita una riserva non inferiore al per cento da destinare alla
produzione, al finanziamento, al pre-acquisto o allacquisto di opere cinematografiche di
espressione originale italiana ovunque prodotte e una riserva non inferiore al per cento
da destinare a opere di animazione appositamente prodotte per la formazione dellinfanzia.
Con decreto del Ministro dello sviluppo economico e del Ministro per i beni e le attivit
culturali, di natura non regolamentare, da adottare, sentite le competenti Commissioni
parlamentari, sono stabiliti i criteri per la qualificazione delle opere cinematografiche di
espressione originale italiana ovunque prodotte, nonch le quote percentuali da riservare a
queste ultime nellambito elle percentuali indicate al secondo e al terzo periodo del comma
e al primo periodo del presente comma, tenendo conto dello sviluppo del mercato e
della disponibilit delle stesse. Con il medesimo decreto sono altres definite le singole
quote minime percentuali, nellambito della riserva di cui al primo periodo, da destinare
rispettivamente alla produzione, al finanziamento, al pre-acquisto ovvero allacquisto delle
opere cinematografiche di espressione originale italiana ovunque prodotte. . I fornitori
di servizi di media audiovisivi a richiesta soggetti alla giurisdizione italiana promuovono,
gradualmente e tenuto conto delle condizioni di mercato, la produzione di opere europee
e laccesso alle stesse, secondo le modalit definite dallAutorit con proprio regolamento
da adottare entro tre mesi. . LAutorit stabilisce con proprio regolamento i criteri per
la limitazione temporale di utilizzo dei diritti secondari acquisiti dai fornitori di servizi
di media audiovisivi, indipendentemente dalla codifica delle trasmissioni, in misura proporzionale e comunque connessa alla partecipazione finanziaria delle fasi di sviluppo e
realizzazione dellopera da parte dei produttori indipendenti. Gli operatori adottano le
procedure di autoregolamentazione per la disciplina dei rapporti tra emittenti televisi-

La tutela delle opere europee e della produzione indipendente

lineari che non lineari, favoriscono lo sviluppo e la diffusione della


produzione audiovisiva europea : i commi e recano le disposizioni per i servizi lineari: la riserva di almeno il % del tempo di
programmazione come qualificato nella direttiva SMAV, di cui almeno il % per opere europee prodotte negli ultimi anni, incluse le
opere cinematografiche di espressione originale italiana, e il % degli
introiti annui netti da destinare alla produzione, al finanziamento, al
pre-acquisto e allacquisto di opere europee realizzate da produttori
indipendenti; in ambedue i casi, percentuali pi elevate sono previste
per la concessionaria del servizio pubblico.
Il comma dellart. statuisce che I fornitori di servizi di media
audiovisivi a richiesta soggetti alla giurisdizione italiana promuovono,
gradualmente e tenuto conto delle condizioni di mercato, la produzione di opere europee e laccesso alle stesse, secondo le modalit definite
ve, anche analogiche, su qualsiasi piattaforma di trasmissione, e produttori televisivi, da
comunicare alla Autorit, che ne verifica la rispondenza a quanto stabilito dal presente
comma. . Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle emittenti televisive,
anche analogiche, operanti in ambito locale. . LAutorit provvede, mediante procedure di
co-regolamentazione, alla predisposizione di una disciplina di dettaglio, sostitutiva di quella
esistente, coerente con i principi di cui al presente articolo, a quelli di cui allarticolo -decies
della direttiva //CEE del ottobre del Consiglio, e successive modificazioni,
secondo cui con riferimento ai servizi audiovisivi a richiesta la promozione pu riguardare,
fra laltro, il contributo finanziario che tali servizi apportano alla produzione di opere
europee e allacquisizione di diritti sulle stesse o la percentuale ovvero il rilievo delle opere
europee nei cataloghi dei programmi offerti dal servizio di media audiovisivo a richiesta,
fermo restando quanto previsto dallarticolo -bis. . I vincoli di cui al presente articolo
sono verificati su base annua dallAutorit. Ai fini della verifica annuale dellosservanza
delle disposizioni di cui al presente articolo, svolta anche sulla base delle comunicazioni
che devono essere inviate da parte dei soggetti obbligati, lAutorit stabilisce con proprio
regolamento, adottato sentiti il Ministero per i beni e le attivit culturali e il Ministero
per lo sviluppo economico, le modalit e i criteri di svolgimento della verifica, nonch i
criteri per la valutazione delle richieste di concessione di deroghe per singoli palinsesti o
cataloghi dei fornitori di servizi di media audiovisivi, indipendentemente dalla codifica
delle trasmissioni, che in ciascuno degli ultimi due anni di esercizio non abbiano realizzato
utili o che abbiano una quota di mercato, riferita ai ricavi da pubblicit, da televendite, da
sponsorizzazioni, da contratti e convenzioni con soggetti pubblici e privati, da provvidenze
pubbliche e da offerte televisive a pagamento, inferiore all per cento o che abbiano natura
di canali tematici, in questultima ipotesi nonch nel caso di canali generalisti che superano
la predetta soglia dell per cento, anche tenendo conto delleffettiva disponibilit delle
opere in questione sul mercato. Il regolamento dellAutorit definisce altres le modalit di
comunicazione delladempimento degli obblighi di cui al presente articolo nel rispetto dei
principi di riservatezza previsti dal codice di cui al decreto legislativo giugno , n. ,
e le sanzioni in caso di inadempienza .

Francesca Pellican

dallAutorit con proprio regolamento da adottare entro tre mesi .


In ottemperanza al disposto normativo, lAutorit ha dato seguito
alle incombenze regolamentari da questo derivanti adottando, con la
delibera n. //CONS, la disciplina di dettaglio riguardante la promozione della produzione e della distribuzione di opere europee da
parte dei servizi di media audiovisivi a richiesta. Tale delibera ha modificato il c.d. Regolamento quote di cui alla delibera n. //CONS,
che costituisce la normativa di dettaglio in tema, pi volte modificata,
integrandola con le opportune definizioni e, in particolare, con lart.
-bis, secondo cui i fornitori di servizi media audiovisivi a richiesta
promuovono la produzione di opere europee e laccesso alle stesse,
mediante ladozione alternativa di una delle seguenti misure:
a) riserva di una percentuale del venti per cento di opere europee nel proprio catalogo, calcolato sul monte ore messo a
disposizione annualmente nellambito del medesimo catalogo;
b) destinazione di un contributo finanziario annuale alla produzione o allacquisto di diritti sulle opere europee, per i propri
cataloghi, pari ad almeno il cinque per cento dei ricavi specificamente attribuibili alla fornitura al pubblico di contenuti audiovisivi a richiesta nellambito dei medesimi cataloghi nellanno
precedente.
Per assicurare una graduale applicazione degli obblighi, come previsto anche dalla direttiva, il Regolamento quote ha previsto un regime
di entrata in vigore transitorio, per i primi quattro anni dallentrata
in vigore, che riduce le percentuali ivi previste dal % al % per la
presenza di opere nel catalogo e dal % al % per quanto riguarda il
contributo finanziario.
Tenendo conto dello sviluppo del settore dei servizi audiovisivi on
demand, sulla scorta della positiva esperienza di altri Paesi e degli esiti
dellaudizione pubblica che ha visto confrontarsi a uno stesso tavolo,
quello della Commissione europea, regolatori e fornitori di servizi
VOD nel novembre del , lAutorit per le garanzie nelle comunicazioni ha ritenuto di avviare, nellaprile del , una riflessione
. Con la delibera n. / CONS del aprile . Si evidenzia, inoltre, che la prominence, costituendo in strumenti tecnici volti a promuovere la visibilit e la conoscibilit

La tutela delle opere europee e della produzione indipendente

congiunta con gli operatori del settore, promuovendo una consultazione pubblica avente ad oggetto alcune proposte per integrare con il gi
citato criterio della prominence le previgenti previsioni regolamentari approvate dallAutorit nel , quando il settore dellaudiovisivo
a richiesta non presentava i caratteri di rilevanza e diffusione che lo
connaturano attualmente. Lo scopo chiaramente quello di garantire una pi incisiva azione di promozione delle opere europee e di
espressione di origine italiana.
La consultazione pubblica, ancora in corso al momento, propone ladozione, su base volontaria, della prominence da parte degli
operatori mediante strumenti e modalit tecniche da comunicare allAutorit. Al fine di incentivare ladozione di tale criterio, lAutorit
ha proposto dei meccanismi di sconto di un quinto sugli obblighi
attualmente previsti, di percentuale di almeno il % di presenza nelle opere del catalogo calcolato sul monte annuo di ore, ovvero in
alternativa un investimento pari al % dei ricavi.
Una preoccupazione espressa dallAutorit quella di assicurare che
il rispetto del criterio della prominence non sia solo formale, col rischio di possibili abusi volti a un surrettizio aggiramento delle misure
promozionali delle opere europee, ma sia effettivo e contraddistinto
da requisiti minimi di efficacia. A tale scopo, si potrebbe prendere
ispirazione da quanto posto in essere dal CSA Belge, lautorit di regolazione belga di lingua francese sullaudiovisivo, che ha individuato
delle linee guida da utilizzare per addivenire a una presentazione efficace e accattivante della produzione europea. Una simile impostazione
potrebbe peraltro ben collimare con la matrice co-regolamentare prevista dallart. , comma , TUSMAV, potendosi prevedere, allesito
dei tavoli di confronto con gli operatori del settore, la possibilit che
le misure adottate vengano comunicate allAutorit, per accertarne
la congruit rispetto a requisiti minimi di efficacia. Ad ogni modo, le
previsioni che saranno adottate in conseguenza di tale consultazione
pubblica necessariamente entreranno in vigore successivamente alla

delle opere diffuse sulle varie piattaforme, pu peraltro rientrare tra le modalit di promozione e valorizzazione dellofferta legale, che costituiscono uno dei cardini della delibera n.
//CONS recante il Regolamento in materia di tutela del diritto dautore sulle reti di
comunicazione elettronica. Linserimento di tale criterio pu forse essere inteso come uno
dei primi passi compiuti dallAutorit in tal senso.
. http://www.csa.be/system/documents_files//original/CAC__recommandation_VOD.pdf ?

Francesca Pellican

cessazione del regime di applicazione transitorio, che terminer nel


.
. La produzione indipendente
Limpegno di trasmettere, ove possibile, una certa proporzione di opere
indipendenti, realizzate da produttori che non dipendono dalle emittenti
televisive, stimoler nuove fonti di produzione televisiva, in particolare la
costituzione di piccole e medie imprese, e offrir nuove possibilit e nuovi
sbocchi di mercato per talenti creativi nonch per le professioni culturali e i
lavoratori del settore culturale.

Cos recita il considerando della direttiva SMAV, in cui viene


esaltato il ruolo delle previsioni relative alla produzione indipendente.
Il legislatore europeo non reca tuttavia una compiuta definizione
di produttore indipendente , lasciando dunque, anche in questo
caso, una certa flessibilit agli Stati membri nella trasposizione delle
disposizioni, fatta salva lindicazione contenuta nel considerando ,
per cui
Nel definire i produttori indipendenti dalle emittenti di cui allart. , gli
Stati membri dovrebbero tenere debitamente conto in particolare di criteri
quali la propriet della societ di produzione, il numero dei programmi
forniti alla stessa emittente e la propriet dei diritti derivati.

Criteri che fanno il loro ingresso nel preambolo della direttiva nel
, ma erano stati enucleati dalla Commissione europea in sede
interpretativa nel , laddove la direttiva TVSF non forniva elementi
utili per meglio qualificare tale categoria . Nel quantificare tali criteri,
la Commissione ha precisato che la partecipazione dellemittente al
capitale del produttore e viceversa non superi il %, e che, negli ultimi
tre anni, il produttore non abbia fornito allemittente una percentuale
di proprie opere superiore al %.
La definizione di produttore indipendente un ulteriore aspetto
che segna divergenze nelle trasposizioni nazionali delle previsioni del. In sede di predisposizione della direttiva SMAV il Parlamento europeo aveva
avanzato una proposta in tale senso, non confluita, per, nel testo definitivo.
. Comunicazione della Commissione sullapplicazione degli articoli e della
direttiva //CEE del marzo , COM() .

La tutela delle opere europee e della produzione indipendente

la direttiva: alcuni Stati (tra cui Austria , Liechtenstein e Germania)


non hanno introdotto alcuna definizione nella normativa primaria o
secondaria. Le definizioni adottate negli altri Paesi consistono in diverse combinazioni dei criteri enucleati dalla Commissione e confluiti
nel considerando della direttiva:
la propriet della societ di produzione,
il numero dei programmi forniti alla stessa emittente,
la propriet dei diritti derivati.
A tali criteri, alcuni Stati ne hanno aggiunto uno, non previsto dalla
Commissione: quello dellautonomia, ovvero il potere del produttore di poter prendere discrezionalmente decisioni relative ai pi vari
aspetti della produzione: dal cast tecnico o artistico, alle location, alla
capacit di autofinanziamento (cos, tra gli altri, la Francia, il Regno
Unito, i Paesi Bassi , il Portogallo, la Spagna, solo per citarne alcuni).
In Italia, il produttore indipendente definito allart. , comma
, lettera p), TUSMAV come un operatore di comunicazione che
non sia controllato da o collegato a emittenti, o che, per un periodo
di tre anni, abbia destinato a una singola emittente una percentuale
non superiore al % della propria produzione. Rispetto ai criteri
del considerando , si rileva la mancata menzione della propriet
dei diritti secondari, pur riconosciuti dal Testo unico e regolamentati
dallAGCOM con apposita delibera (sul tema si veda infra). Si rileva,
tuttavia, come uninterpretazione disgiuntiva dei due criteri di cui
alla definizione recata dal TUSMAV sembri poco rispondente alla
ratio dellimpianto: ragionando in tal senso, e considerando quindi
indipendente un produttore che risponda a solo uno dei due requisiti
riportati nella norma, si correrebbe il rischio di riconoscere la qualifica
di indipendente a un produttore controllato in toto da unemittente,
. In realt, possibile rinvenire, nel quadro normativo austriaco, una definizione di
produttore indipendente, anche se non relativa alla trasposizione delle previsioni della
direttiva, ma in una norma relativa al finanziamento pubblico di opere cinematografiche.
. Interessante rilevare come, nei Paesi Bassi, sia in vigore una norma che prevede una
sorta di cooling-off per il produttore precedentemente impiegato presso la concessionaria
del servizio pubblico, che non potr fregiarsi della qualifica di produttore indipendente,
pur se rispondente ai requisiti richiesti, prima del termine di due anni dalla cessazione
dellincarico o del rapporto di lavoro.

Francesca Pellican

solo perch destina lundici per cento della propria produzione ad altri
soggetti.
Con riferimento allassolvimento dellobbligo delle misure a sostegno della produzione indipendente, individuate dallart. della
direttiva alternativamente nella presenza di una quota di almeno il %
del tempo di trasmissione, con le medesime esclusioni previste dallart. (notiziari, manifestazioni sportive, giochi, pubblicit, servizi
di teletext e televendite), e una quota del % almeno del loro bilancio
destinato alla programmazione, laddove la maggior parte degli Stati
membri ha optato per la quota di tempo di programmazione, lItalia ha
codificato una scelta pi restrittiva, applicando entrambi. Inoltre, il criterio di calcolo del contributo in favore della produzione indipendente
ben pi restrittivo del disposto dellart. della direttiva, in quanto
la formulazione italiana come, peraltro, quella francese prevede la
destinazione alla produzione indipendente, da parte delle emittenti,
del % almeno del almeno dei propri introiti netti annui, cos come
indicati nel conto economico dellultimo bilancio di esercizio disponibile; tali fondi sono destinati alla produzione, al finanziamento, al
pre-acquisto e allacquisto di opere europee realizzate da produttori
indipendenti : percentuali pi elevate, come sempre, sono previste
per la concessionaria del servizio pubblico. Una non meglio precisata
quota adeguata di tale % deve essere assegnata alle opere recenti,
vale a dire quelle diffuse entro un termine di cinque anni dalla loro
produzione . La formulazione ripresa integralmente dallart.
della direttiva, senza fornire allinterprete ulteriori chiarimenti: lascia,
pertanto, un ampio margine di libert ermeneutica, ma altres, una
notevole incertezza.
Al fine di agevolare lassolvimento dellobbligo di riserva posto a
favore della produzione indipendente, il Regolamento Quote di cui
alla delibera n. //CONS ha introdotto, allart. , comma , la
previsione per cui lAutorit raccoglie in apposito elenco i produttori
rispondenti ai requisiti di indipendenza; occorre tuttavia precisare come lelenco non costituisca un numerus clausus e la semplice inclusione
di un produttore in tale elenco non rappresenti effetto costitutivo, non
determinando lobbligo in capo alle emittenti di rivolgersi unicamente

La tutela delle opere europee e della produzione indipendente

ai soggetti ivi iscritti per ottemperare allobbligo di riserva .


. La limitazione temporale di utilizzo dei diritti secondari
I diritti secondari fanno la loro comparsa nel panorama legislativo
europeo con le modifiche del della direttiva TVSF, in cui viene
introdotto, come gi esposto, il criterio, ora contenuto nel gi menzionato considerando della direttiva SMAV, della propriet dei diritti
di sfruttamento secondari tra i criteri che gli Stati membri utilizzano per valutare lindipendenza o meno di un produttore. Come gi
rilevato, tuttavia, tale criterio non stato trasfuso nella definizione
italiana di produttore indipendente: tuttavia, la l. aprile , n.
, nel porre rimedio al mancato recepimento di talune disposizioni
della direttiva TVSF, introduceva nel nostro ordinamento una specifica disciplina di rango primario, che demandava allAutorit per le
garanzie nelle comunicazioni la definizione dei criteri per attribuire
ai produttori indipendenti quote di diritti residuali derivanti dalla
limitazione temporale dei diritti di utilizzazione televisivi acquisiti
dagli operatori radiotelevisivi .
Da rilevarsi comunque la scelta del legislatore italiano di qualificare
i diritti de quibus come residuali e non secondari come invece
da terminologia utilizzata dalla direttiva. Tali diritti si configurano
come il diritto di utilizzare economica unopera audiovisiva dopo la
prima trasmissione da parte dellemittente e allo scadere di un certo
lasso di tempo. Le quote cui fa riferimento la previsione del
equivarrebbero allampiezza di questo potere.
Lassetto normativo e regolamentare attualmente vigente frutto di una incisiva innovazione apportata dal legislatore delegato in
recepimento della direttiva SMAV, nel : lart. , comma , del TUSMAV, prevede ora che lAutorit stabilisca con proprio regolamento
i criteri per la limitazione temporale di utilizzo dei diritti secondari
. Cos F. B, G. N, Il nuovo ordinamento delle comunicazioni, Milano, . Si
veda sul punto anche F. S, Le quote di programmazione e di investimento in opere
europee e dei produttori indipendenti, in Diritto ed economia dei mezzi di comunicazione, anno
VIII, n. , .
. Una ricostruzione completa dellevoluzione storico-normativa della disciplina dei
diritti residuali fornita da A. C, I diritti residuali, in AIDA, , ss.

Francesca Pellican

acquisiti dai fornitori di servizi di media audiovisivi, indipendentemente dalla codifica delle trasmissioni, in misura proporzionale e
comunque connessa alla partecipazione finanziaria delle fasi di sviluppo e realizzazione dellopera da parte dei produttori indipendenti.
Gli operatori adottano le procedure di autoregolamentazione per la
disciplina dei rapporti tra emittenti televisive, anche analogiche, su
qualsiasi piattaforma di trasmissione, e produttori televisivi, da comunicare allAutorit, che ne verifica la rispondenza a quanto stabilito
dal presente comma . Si rileva, dunque, uninversione di prospettiva
da parte del legislatore italiano, rispetto alla previgente disciplina, in
cui la limitazione temporale aveva ad oggetto i diritti di utilizzazione
televisiva, vale a dire i diritti primari, per approdare a una previsione
che limita invece direttamente i diritti secondari, rendendo la norma pi elastica e duttilmente applicabile alla categoria dei fornitori
di servizi di media audiovisivi, sia lineari che on demand. Infatti,
un tradizionale servizio radiotelevisivo considera primari di diritti
di diffusione lineare e secondari i diritti di trasmissione non lineari, viceversa il fornitore di servizi on demand avr una prospettiva
opposta. La riforma chiarisce altres che il riconoscimento di diritti
secondari in capo al produttore deve essere proporzionale e comunque connesso alla partecipazione finanziaria delle fasi di sviluppo e
realizzazione dellopera da parte dei produttori indipendenti , avendo
quale ricaduta pratica che il soggetto che non partecipi al finanziamento della produzione, lasciandolo interamente a carico dellemittente,
non potr vedersi riconosciuta alcuna quota di diritti secondari.
La normativa di dettaglio recata, come da disposto del TUSMAV,
da un regolamento dellAGCOM, adottato con delibera n. //CSP,
approvato il febbraio del , che costituisce un intervento coerente con limpianto precedente adottato dallAutorit, prevedendo dei
limiti temporali massimi di utilizzo dei diritti secondari, ma meno
prescrittivo, rispetto al passato, con riferimento alla libera autonomia
negoziale delle parti, includendo altres tale cambio di prospettiva
nella definizione di diritti primari.

La tutela delle opere europee e della produzione indipendente

. Lattivit di monitoraggio e verifica


Le disposizioni della direttiva SMAV in materia di produzione audiovisiva europea e indipendente sono le uniche ad imporre agli Stati
membri una rendicontazione periodica alla Commissione europea
sul rispetto degli obblighi: per quelli gravanti in capo ai fornitori di
servizi di media lineari la cadenza biennale mentre quadriennale
per i servizi a richiesta. Il TUSMAV individua lAutorit per le garanzie nelle comunicazioni sia per ladozione delle norme attuative,
sia per lattuazione del monitoraggio, prevedendo che le verifiche si
svolgano su base annua. Le modalit e i criteri di svolgimento della
verifica degli obblighi di programmazione e investimento a tutela
della produzione audiovisiva europea e indipendente sono enunciati
nel regolamento approvato dallAutorit in data febbraio , con
delibera n. //CONS, che reca altres i criteri per la valutazione
delle richieste deroghe agli obblighi. Tale delibera stata adottata in
forza delle modifiche introdotte nel allart. TUSMAV .
La disciplina infatti stata modificata in seguito allentrata in vigore,
in data luglio , del d.lgs. , cosiddetto Decreto correttivo
del TUSMAV. Il fondamento giuridico di tale decreto correttivo
costituito dallart. , comma , della Legge comunitaria del , che
consente al Governo di apportare modifiche integrative e correttive
ai decreti legislativi di recepimento delle direttive contemplate dalla
medesima legge entro due anni dalla loro entrata in vigore (si ricorda
che le modifiche al TUSMAV in attuazione del recepimento della
direttiva avvenivano col d.lgs. /).
A seguito di interlocuzioni in ambito comunitario era emersa la
necessit di riallineare al disposto della direttiva talune disposizioni in
materia di tutela dei minori (art. TUSMAV) e di trailer di opere cinematografiche (art. , comma , TUSMAV). A tali temi sono dedicati
rispettivamente gli articoli e del decreto correttivo. Considerata
lomogeneit di materia, il legislatore delegato ha poi colto loccasione
per porre in essere ulteriori modifiche nel Testo unico, relativamente
alle disposizioni in materia di produzione audiovisiva europea e di
presidio sanzionatorio per le violazioni del Testo unico commesse
dalle emittenti operanti in ambito locale, anche in recepimento di una
segnalazione al Governo trasmessa dallAutorit nel luglio in materia di diritti sportivi. Tali modifiche sono contenute rispettivamente

Francesca Pellican

negli artt. e del decreto correttivo.


La novella del ha introdotto, nella cornice dellart. , la previsione di due regolamenti attuativi: il comma prevedeva un regolamento in materia di opere di espressione originale italiana da adottare
con decreto del Ministro dello sviluppo economico e del Ministro
dei beni e delle attivit culturali e del turismo, sentite le competenti
Commissioni parlamentari ; il comma richiedeva invece un adeguamento regolamentare da parte dellAutorit, che disciplinasse le
attivit di vigilanza di questa sul rispetto delle norme relative alla promozione della produzione europea e indipendente, da adottare sentiti
il Ministero dello sviluppo economico e il Ministero dei beni e delle
attivit culturali e del turismo.
Il regolamento cos approvato prevede che le verifiche siano effettuate attraverso un ventaglio di azioni a disposizione dellAutorit: le
dichiarazioni dei soggetti sottoposti allobbligo, il monitoraggio della
programmazione e lattivit ispettiva.
Tutte le emittenti soggette alla giurisdizione italiana che superino
la c.d. soglia de minimis dello ,% di share hanno lobbligo di compilare un modello, denominato Modello Q, da inviare allAutorit
entro il settembre di ogni anno. Con tale adempimento i soggetti
regolati sono tenuti a comunicare le seguenti informazioni: a) la programmazione annuale, dettagliata secondo le ore assoggettabili e le
tipologie di opere audiovisive; b) gli introiti netti annui derivanti da
pubblicit, televendite, sponsorizzazioni, contratti e convenzioni con
soggetti pubblici e privati, provvidenze pubbliche e offerte televisive a
pagamento di programmi di carattere non sportivo, ivi compresi i palinsesti diffusi o distribuiti dai fornitori di servizi di media audiovisivi
mediante piattaforme di terzi soggetti; c) le modalit di investimento
in opere audiovisive in conformit agli obblighi di legge.
Ad integrazione di tali previsioni, lAutorit, per adempiere agli ob. Tale disposto normativo ha ricevuto attuazione con il Decreto interministeriale
MISE MIBACT del febbraio , in vigore dal luglio del medesimo anno, recante
le richieste disposizioni relative ai criteri di qualificazione di unopera cinematografica di
espressione originale italiana, oltre alla quantificazione delle specifiche sotto-quote di programmazione per queste previste: Con il medesimo decreto sono altres definite le singole
quote minime percentuali, nellambito della riserva di cui al primo periodo, da destinare
rispettivamente alla produzione, al finanziamento, al pre-acquisto ovvero allacquisto delle
opere cinematografiche di espressione originale italiana ovunque prodotte .

La tutela delle opere europee e della produzione indipendente

blighi di monitoraggio, oltre a richiedere i dati direttamente ai soggetti


obbligati, si avvale, per i controlli sugli obblighi di programmazione,
di una societ esterna specializzata, selezionata con procedura di gara.
Inoltre, lAutorit pu utilizzare il proprio generale potere, attribuitole dalla legge istitutiva, l. luglio , n. , allart. , comma , di
inviare richieste di informazioni e pu effettuare altres, alloccorrenza,
specifica attivit ispettiva ai fini della verifica del rispetto degli obblighi.
LAutorit pu, inoltre, avvalersi della consultazione dei dati in suo
possesso in quanto comunicati al ROC, il Registro degli operatori
di comunicazione, che questa gestisce, e delle informazioni relative
alla IES, linformativa economica di sistema, che vanno presentate
allAutorit entro la medesima data del settembre di ogni anno.
Il regolamento reca altres previsioni relative allimpianto sanzionatorio, onde esplicare unefficace azione deterrente dalle violazioni
della normativa in materia di obblighi a favore delle opere europee
e indipendenti: oltre alle specifiche sanzioni appositamente previste
dallart. del Testo unico in caso di mancato adempimento e rispetto degli obblighi in parola (da . Euro a . Euro), in caso
di comunicazione di dati non rispondenti al vero le sanzioni sono
quelle previste dallart. , comma , della l. / (ovvero le pene
previste dallart. del codice civile ), mentre, in caso di mancato adempimento allinvio dei modelli allegati al Regolamento, o di
adempimento oltre i termini o con modalit che non rispettano quelle
prescritte, si applicano le sanzioni di cui allart. della medesima
legge istituiva dellAutorit (da euro circa a . Euro circa).

. La disciplina delle deroghe agli obblighi di programmazione e


investimento
Abbiamo gi visto come la disciplina delle misure a sostegno della
produzione audiovisiva europea e indipendente sia sufficientemente
flessibile da consentire ai fornitori di servizi di media audiovisivi, che
versino nelle condizioni previste dallart. , comma , del TUSMAV,
di poter presentare allAGCOM unistanza volta alla concessione di
deroga a tali obblighi, in tutto o in parte.
Le condizioni per presentare istanza di deroga, si ricorda, sono:

Francesca Pellican

lassenza di realizzazione di utili in ciascuno degli ultimi due


anni di esercizio,
la detenzione di una quota di mercato, riferita ai ricavi da pubblicit, da televendite, da sponsorizzazioni, da contratti e convenzioni con soggetti pubblici e privati, da provvidenze pubbliche
e da offerte televisive a pagamento, inferiore all per cento;
la natura di palinsesto o catalogo tematico.
Si rileva da subito che il soddisfacimento delle condizioni di cui
allart. , comma , non fa maturare, in capo al fornitore di servizi
di media audiovisivi, il diritto di vedersi automaticamente concessa la
deroga, ma unicamente la facolt di presentare listanza allAutorit:
ci comporta lincardinarsi di un procedimento istruttorio dinanzi
alla Direzione servizi media, la cui decisione finale rimessa alla prudente valutazione dellorgano collegiale competente, in questo caso
il Consiglio, il quale pu anche, come avvenuto spesso nella pratica,
rigettare in tutto o in parte le richieste di deroghe totali e concedere
solo la deroga a taluni degli obblighi previsti, ovvero concederla per
un periodo di tempo limitato, al fine di verificare il perdurare delle
condizioni che comportano la concessione della deroga.
Il procedimento, regolato dalla citata delibera n. //CONS,
deve terminare entro novanta giorni dalla ricezione dellistanza, salvi i
casi in cui, per la particolare complessit dellistruttoria, il Consiglio
dellAutorit ne disponga una proroga fino a ulteriori sessanta giorni.
In ossequio al disposto normativo dellart. , comma , del TUSMAV, lAutorit ha indicato nellart. del regolamento di cui alla
delibera n. //CONS i criteri per la valutazione della concessione
delle deroghe, dettando una procedura trasparente che regoli i procedimenti istruttori conseguenti alla presentazione di unistanza, nel
rispetto del principio di contraddittorio. Cos lart. , comma , del
Regolamento in parola prevede che listanza di deroga agli obblighi
sia valutata dallAutorit prendendo in considerazione tra gli altri,
la tipologia del programma televisivo, il target di riferimento, la linea editoriale e la sua coerenza con leffettiva programmazione, la
tipologia dellofferta in chiaro o a pagamento, leffettiva disponibilit
di prodotto compatibile con la linea editoriale del programma . La
locuzione tra gli altri lascia intendere che tale indicazione sia meramente esemplificativa e non esaustiva degli elementi che lAutorit

La tutela delle opere europee e della produzione indipendente

pu valutare nel corso dellistruttoria.


La casistica sviluppatasi nel corso degli anni ha consentito allAutorit di affrontare questioni particolarmente rilevanti e di pronunciarsi
al riguardo. Un aspetto di particolare rilevanza, emerso recentemente,
quello della distinzione tra la tematicit di un palinsesto o catalogo ai
sensi dellart- , comma , TUSMAV, ai fini dellistanza di deroga agli
obblighi in materia di produzione audiovisiva europea e indipendente,
e la tematicit ai sensi dellart. , comma , lettera c) del TUSMAV,
ovvero ai fini dellattribuzione della numerazione automatica sul digitale terrestre. In particolare, tale previsione prevede la suddivisione
delle numerazioni dei canali a diffusione nazionale, sulla base del
criterio della programmazione prevalente, in relazione ai seguenti
generi di programmazione tematici: semigeneralisti, bambini e ragazzi, informazione, cultura, sport, musica, televendite . Questo in
quanto i generi tematici come definiti allart. del Testo unico (peraltro, un insieme molto essenziale per non dire ristretto) costituiscono
un insieme chiuso, previsto allo scopo di individuare la natura del
palinsesto allo scopo di determinarne il posizionamento sul telecomando, mentre la tematicit in materia di quote europee si riferisce
al diverso e pi ampio aspetto della linea editoriale. Per cui, un canale semigeneralista ai sensi del Piano di numerazione automatica dei
canali, adottato ai sensi del citato art. del TUSMAV, ben potrebbe
essere tematico dal punto di vista della linea editoriale; ad esempio,
pur rispettando le prescrizioni relative alla disciplina dellLCN di
trasmettere tre generi inclusa linformazione, questi potrebbe, tuttavia, suddividere la propria programmazione in aderenza al genere di
riferimento, trasmettendo programmazione di tre generi diversi, quali
esemplificativamente sport, informazione, musica o cultura, relativi
unicamente al target preso in considerazione .
Un ulteriore aspetto su cui lAutorit si trovata a dover decidere
quello relativo alleffettiva assenza di prodotto europeo o indipendente
compatibile con la linea editoriale . LAutorit, in tali casi, ravvisata la
. Logical channel numbering, acronimo con cui si identifica il posizionamento e la
numerazione automatici sul digitale terrestre.
. Cos lAutorit si espressa nel valutare le istanze di deroga presentata dalla societ
Switchvover media S.r.l. per il palinsesto Giallo, concessa per la durata di un triennio con
la delibera n. //CONS, disponibile sul sito www.agcom.it.
. Cos nelle istanze di deroga avanzate per il palinsesto Focus dalla societ Swit-

Francesca Pellican

scarsit di prodotti audiovisivi europei compatibili con la linea editoriale del palinsesto o catalogo, in virt del limitato numero di opere
appetibili, del loro elevato costo di acquisizione e/o della presenza di
concorrenti che, in virt della propria dimensione finanziaria, sono in
grado di esercitare una forte competizione nellacquisizione dei diritti
esclusivi di tali opere, ha ritenuto di concedere deroghe temporanee
(solitamente della durata di un triennio), tenendo conto del fatto che
il legislatore riconosce la tutela della posizione di mercato e finanziaria dei soggetti, prevedendo la facolt di richiedere la deroga agli
obblighi di programmazione e investimento ma che tali posizioni
degne di tutela sono per loro stessa natura suscettibili di modifica nel
tempo, proprio in virt del vantaggio conseguito a seguito dellesonero dai vincoli di cui allart. del Testo unico dei servizi di media
audiovisivi e radiofonici .

chovermedia S.r.l., concessa con delibera n. //CONS e dalla societ The Walt Disney
Company Italia S.r.l. per i palinsesti Disney Channel, Disney XD, Disney Junior
e Disney in English, inclusi i relativi palinsesti time-shifted, concessa con delibera n.
//CONS relativamente agli obblighi di investimento di opere europee di produttori
indipendenti e agli obblighi di investimento di opere cinematografiche di espressione
originale italiana.

I quindici anni dellAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni


ISBN 978-88-548-8268-3
DOI 10.4399/978885488268314
pag. 337368 (dicembre 2014)

Laccesso ai contenuti nelle strategie


di sviluppo degli operatori di telecomunicazioni
A P

: . Premessa, . La prima stagione: la convergenza dei mercati


e lespansione verso i mercati televisivi, . La seconda stagione: la
ricerca di un equilibrio stabile, . La terza stagione: il rinnovato
interesse delle telco per la TV, . Implicazioni di policy, .

. Premessa
Nel corso degli ultimi venti anni, pi volte gli operatori di telecomunicazioni (TLC) hanno rivolto la propria attenzione ai contigui mercati
dellaudiovisivo e dei contenuti; con rinnovato vigore negli ultimi
tempi. In questo contributo, si individuano tre diverse stagioni caratterizzate dallinteresse per il business televisivo da parte di imprese di
TLC. La ricostruzione della sequenza dei principali eventi fondamentalmente merger & acquisition (M&A) ed accordi di cooperazione
impegna una parte preponderante del lavoro. Quindi, si avanzano
alcune plausibili motivazioni alla base delle strategie che nel corso
del tempo - hanno indotto gli operatori di TLC a varcare i confini del
settore televisivo. Infine, si accenna ai possibili riflessi del fenomeno
in esame sulle politiche della regolamentazione e della concorrenza.
. La prima stagione: la convergenza dei mercati e lespansione
verso i mercati televisivi
.. Le condizioni di contesto
Il periodo che va dalla met degli anni novanta ai primi anni del duemila vede i principali operatori europei di TLC perseguire (classiche) strategie di integrazione orizzontale, ossia iniziative nei medesimi mercati

Antonio Perrucci

in cui sono attivi, prevalentemente attraverso operazioni di carattere


internazionale: la fase di espansione allestero di diversi operatori
europei (Telefnica de Espana, Telecom Italia, in particolare).
Accanto a questa dinamica, se ne segnala unaltra, senzaltro pi
innovativa, dettata dalla crescente importanza del fenomeno della
convergenza tra i settori delle TLC, dellinformatica e dellaudiovisivo: diverse imprese di TLC (telco) mostrano interesse per i mercati
televisivi. Questa tendenza, che potremmo definire di integrazione
verticale nella misura in cui assumiamo che i contenuti televisivi si
collochino a monte della catena del valore di un operatore di TLC,
non riguarda solo il mercato europeo, ma riveste un carattere globale.
La convergenza il motore di questo trend. La convergenza tra
i tre settori menzionati ben rappresentata negli studi pionieristici
dellOecd e dalla vasta letteratura economica che seguir. In estrema
sintesi, allinizio degli anni novanta, lOrganizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico osserva come