Fecha de envo a las partes: 22 de mayo de 2007

CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE

DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES
WASHINGTON, D.C.
EN EL PROCEDIMIENTO ENTRE

ENRON CORPORATION
PONDEROSA ASSETS, L.P.
(DEMANDANTES)
Y
LA REPBLICA ARGENTINA
(DEMANDADA)

CASO CIADI No. ARB/01/3

________________________________
LAUDO
________________________________
Miembros del Tribunal:

Profesor Francisco Orrego-Vicua, Presidente

Profesor Albert Jan van den Berg, rbitro
Sr. Pierre-Yves Tschanz, rbitro

Secretaria del Tribunal:

Sra. Claudia Frutos-Peterson

2
En representacin de las Demandantes

En representacin de la Demandada

Sr. R. Doak Bishop

S.E. Osvaldo Csar Guglielmino

King & Spalding, Houston, Texas

Procurador del Tesoro de la Nacin Argentina

Procuracin del Tesoro de la Nacin Argentina

Sr. Guido Santiago Tawil

Buenos Aires

M & M Bomchil,

Argentina

Buenos Aires
Argentina

3
A.

1.

Introduccin

Las Demandantes, Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P., son empresas

constituidas de conformidad con las leyes del Estado de Oregn y el Estado de
Delaware, de los Estados Unidos de Amrica, respectivamente. Enron tiene la sede
principal de sus negocios en Houston, Texas y tiene la propiedad y el control de
Ponderosa Assets, L.P., cuya sede principal de negocios est, igualmente, en
Houston, Texas. Actan en representacin de las Demandantes en este
procedimiento:

Sr. R. Doak Bishop

King & Spalding
1100 Louisiana, Suite 3300
Houston, Texas 77002

Sr. Guido Santiago Tawil

M&M Bomchil
Suipacha 268, Piso 12
C1008AAF
Buenos Aires, Argentina

2.

La Demandada es la Repblica Argentina, representada en este procedimiento por:

Excelentsimo Seor Osvaldo Csar Guglielmino

Procurador del Tesoro de la Nacin
Procuracin del Tesoro de la Nacin
Posadas 1641
CP 1112 Buenos Aires
Argentina

4
3.

Mediante carta de fecha 22 de marzo de 2007 la Secretaria del Tribunal inform a

las partes que el Tribunal haba declarado cerrado el procedimiento de
conformidad con lo estipulado en la Regla 38 (1) de las Reglas de Arbitraje del
CIADI. Este Laudo contiene la Decisin del Tribunal sobre el fondo del asunto
dictada de acuerdo con lo dispuesto por la Regla 47 de las Reglas de Arbitraje del
CIADI, as como tambin las Decisiones del Tribunal sobre las excepciones sobre
jurisdiccin, que forman parte de este Laudo. El Laudo tambin contiene la
Resolucin Procesal emitida por el Tribunal sobre el desistimiento de algunas
reclamaciones tributarias. Para dictar este Laudo, el Tribunal ha tenido en cuenta
todos los alegatos, documentos y declaraciones testimoniales presentados en este
caso en la medida en que los consider pertinentes.

B.

Resumen del procedimiento

1. Procedimiento conducente a las Decisiones sobre jurisdiccin

4.

El 26 de febrero de 2001, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias

Relativas a Inversiones (CIADI o el Centro) recibi de Enron Corporation y
Ponderosa Assets L.P., (las Demandantes) una Solicitud de arbitraje contra la
Repblica Argentina (la Repblica Argentina o la Demandada). El 27 de febrero
de 2001, el Centro acus recibo y envi una copia de la Solicitud a la Repblica
Argentina y a la Embajada Argentina en la ciudad de Washington, D.C. de acuerdo
con lo dispuesto en la Regla 5 de las Reglas procesales aplicables a la iniciacin de

5
los procedimientos de conciliacin y arbitraje (Reglas de Iniciacin) del CIADI.
La Solicitud se refera a la supuesta imposicin de algunas contribuciones por
parte de algunas provincias argentinas respecto de una empresa de transporte de
gas en la que las Demandantes participaban a travs de inversiones en varios
acuerdos societarios (la demanda original o la demanda relativa a los impuestos
de sellos). En la Solicitud, las Demandantes invocan las disposiciones del Tratado
de 1991 celebrado entre la Repblica Argentina y los Estados Unidos de Amrica
sobre Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones (el Tratado Bilateral de
Inversiones, Tratado Bilateral o TBI Argentina-Estados Unidos)1.
5.

El 25 de marzo de 2003, las Demandantes presentaron ante el Centro una nueva

Solicitud de arbitraje contra la Repblica Argentina, invocando las protecciones
del Tratado Bilateral de Inversiones. La Solicitud se refiere a la negativa del
Gobierno argentino a permitir el ajuste de tarifas segn el ndice de precios al
productor de los Estados Unidos (IPP) y a la sancin de la Ley No. 25.561 que
anul los ajustes segn el IPP y el clculo de las tarifas en dlares de los Estados
Unidos de Amrica (la demanda adicional).

6.

El 28 de marzo de 2003, segn lo dispuesto en el Artculo 46 del Convenio del

CIADI, el Centro envi la nueva Solicitud al Tribunal de Arbitraje para que
determinara si deba recibirse como demanda adicional a la demanda relativa a los
impuestos de sellos. En la misma fecha, el Tribunal solicit a la Repblica
Argentina que presentara las observaciones que pudiera tener al respecto. El 15 de
abril de 2003, la Repblica Argentina present sus observaciones relativas a la

Tratado entre los Estados Unidos de Amrica y la Repblica Argentina sobre la Promocin y Proteccin
Recproca de Inversiones, firmado el 14 de noviembre de 1991, que entr en vigor el 20 de octubre de
1994.

6
nueva Solicitud de arbitraje de las Demandantes. El 25 de abril de 2003, tras haber
examinado las observaciones presentadas por ambas partes al respecto, el Tribunal
decidi aceptar la nueva Solicitud de arbitraje como demanda adicional a la
demanda relativa a los impuestos de sellos de conformidad con las disposiciones
del Artculo 46 del Convenio del CIADI, y tramitar ambas cuestiones en forma
independiente hasta que el Tribunal resolviera la cuestin de la jurisdiccin
respecto de ambas reclamaciones. En su comunicacin, el Tribunal tambin
propuso a las partes un procedimiento rpido para presentar sus escritos sobre la
jurisdiccin respecto de la demanda adicional.

i) La demanda relativa a los impuestos de sellos

7.

Con respecto a la demanda relativa a los impuestos de sellos, despus de

recibida la Solicitud de arbitraje de las Demandantes, el 5 de abril de 2001, el
Centro pidi a las Demandantes que explicaran de qu manera cada una de ellas
cumplira las condiciones para el registro de su solicitud en el presente caso. El 6
de abril de 2001 las Demandantes cumplieron satisfactoriamente dicho pedido del
Centro.

8.

Con arreglo a lo dispuesto en el Artculo 36(3) del Convenio del CIADI, el 11 de

abril de 2001 el Secretario General del Centro registr la solicitud. En la misma
fecha, de conformidad con la Regla 7 de las Reglas de Iniciacin, el Secretario
General notific a las partes el registro de la solicitud y las invit a que
procedieran a constituir un Tribunal de Arbitraje en cuanto les fuera posible.

7
9.

El 12 de abril de 2001 las Demandantes presentaron una propuesta relativa al

nmero de rbitros y al mtodo para su nombramiento. Segn dicha propuesta, el
Tribunal estara constituido por tres rbitros, uno nombrado por cada parte y un
tercero, que ejercera la presidencia del Tribunal, nombrado por acuerdo de las
partes.

10.

El 25 de abril de 2001, la Repblica Argentina notific al Centro su acuerdo con la

propuesta de las Demandantes relativa al nmero de rbitros y al mtodo para su
nombramiento. En tales circunstancias, el 27 de abril de 2001 el Centro confirm
que el Tribunal de Arbitraje del presente caso estara formado por tres rbitros,
uno nombrado por cada parte y un tercero, que ejercera la presidencia del
Tribunal, nombrado por acuerdo de las partes.

11.

El 11 de mayo de 2001, las Demandantes nombraron al Seor Pierre-Yves

Tschanz, de nacionalidad suiza. El 10 de julio de 2001 la Repblica Argentina
nombr al Dr. Hctor Gros Espiell, de nacionalidad uruguaya. No obstante, las
partes no llegaron a un acuerdo sobre el nombramiento del tercer rbitro, que deba
presidir el Tribunal. Mediante carta de fecha 30 de agosto de 2001, las
Demandantes solicitaron que el tercer rbitro fuera nombrado con arreglo al
Artculo 38 del Convenio del CIADI y la Regla 4 de las Reglas Procesales
Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI (Reglas de Arbitraje).

12.

En tales circunstancias, y tras consultar con las partes, el Centro nombr al

profesor Francisco Orrego Vicua, de nacionalidad chilena, como tercer rbitro y
Presidente del Tribunal. Conforme a lo dispuesto en la Regla 6 (1) de las Reglas de
Arbitraje, el 1 de noviembre de 2001 el Secretario General notific a las partes

8
que los tres rbitros haban aceptado su nombramiento y que, en consecuencia, el
Tribunal de Arbitraje se consideraba constituido en esa fecha. El mismo da, segn
lo dispuesto en la Regla 25 del Reglamento Administrativo y Financiero del
CIADI, se inform a las partes que la Sra. Claudia Frutos-Peterson, consejera
jurdica del CIADI, desempeara las funciones de Secretaria del Tribunal de
Arbitraje.
13.

La primera sesin del Tribunal con las partes se celebr el 5 de diciembre de 2001
en la ciudad de Washington D.C. En ella, las partes estuvieron de acuerdo en que
el Tribunal estaba debidamente constituido con arreglo al Convenio y las Reglas
de Arbitraje del CIADI y que no tenan ninguna objecin con respecto a ninguno
de sus miembros.

14.

Durante la primera sesin, las partes tambin convinieron en diversas cuestiones

procesales, que ms adelante se consignaron en las actas firmadas por el Presidente
y la Secretaria del Tribunal. Por lo que se refiere a la fase escrita del
procedimiento, el Tribunal, tras consultar con las partes al respecto, estableci los
siguientes plazos para la presentacin de los alegatos de las partes: las
Demandantes deberan presentar un memorial en un plazo de 90 das a partir de la
fecha de la primera sesin; la Demandada debera presentar un memorial de
contestacin en un plazo de 90 das a contar de la fecha en que recibiera el
memorial de las Demandantes; las Demandantes deberan presentar una rplica en
un plazo de 60 das a contar de la fecha en que recibieran el memorial de
contestacin de la Demandada, y la Demandada debera presentar un escrito de
dplica en un plazo de 60 das a contar de la fecha en que recibiera la rplica de las

9
Demandantes. Tambin se acord que, si la Demandada opona excepciones sobre
jurisdiccin, se aplicara el siguiente calendario provisional alternativo: la
Demandada debera presentar su memorial sobre jurisdiccin en un plazo de 45
das a partir de la fecha de recepcin del memorial de las Demandantes sobre el
fondo de la cuestin; las Demandantes presentaran un memorial de contestacin
sobre jurisdiccin en un plazo de 45 das a partir de la fecha en que recibieran el
memorial sobre jurisdiccin de la Demandada; la Demandada presentara una
rplica sobre jurisdiccin en un plazo de 30 das a partir de la fecha en que
recibiera el memorial de contestacin sobre jurisdiccin de las Demandantes, y las
Demandantes presentaran un escrito de dplica en un plazo de 30 das a partir de
la fecha en que recibieran la rplica sobre jurisdiccin de la Demandada.
15.

El 14 de enero 2002, las Demandantes solicitaron que se suspendiera el

procedimiento durante seis meses para estudiar la posibilidad de arreglar la
diferencia a travs de consultas directas con las autoridades designadas por el
nuevo Gobierno de la Repblica Argentina. Mediante una carta de fecha 30 de
enero de 2002, la Repblica Argentina inform al Centro que no consideraba
necesaria la suspensin del procedimiento en esta fase.

16.

El 31 de enero de 2002, las Demandantes solicitaron la suspensin del

procedimiento durante un perodo de seis meses a fin de obtener ciertas
autorizaciones internas para continuar con el procedimiento arbitral. El 5 de
febrero de 2002, el Tribunal pidi a la Repblica Argentina que presentara las
observaciones que deseara formular al respecto. La Repblica Argentina present
sus observaciones el 18 de febrero de 2002 y acept una ampliacin del plazo de

10
slo tres meses. El 25 de febrero de 2002, el Tribunal dict la Resolucin Procesal
N 1, mediante la cual conceda una ampliacin del plazo de 90 das a partir de la
fecha de emisin de dicha Resolucin Procesal para que las Demandantes
obtuvieran la autorizacin pertinente para continuar con el procedimiento.
17.

El 22 de mayo de 2002, las Demandantes informaron al Tribunal que haban sido

autorizadas a continuar con el procedimiento arbitral y solicitaron una ampliacin
del plazo hasta el 1 de agosto de 2002 para presentar su memorial sobre el fondo
de la cuestin. El 29 de mayo de 2002 el Tribunal concedi la ampliacin
solicitada por las Demandantes. En su comunicacin, el Tribunal seal que la
Repblica Argentina tendra derecho, si lo solicitaba, a una ampliacin de plazo
equivalente a la concedida a las Demandantes cuando debiera presentar su
memorial de contestacin sobre el fondo de la cuestin.

18.

El 1 de agosto de 2002, las Demandantes presentaron su memorial sobre el fondo

de la cuestin y la documentacin anexa. El 13 de diciembre de 2002, la Repblica
Argentina notific al Tribunal que utilizara parte de la ampliacin del plazo que
ste le haba concedido en su carta de fecha 29 de mayo de 2002 para presentar su
memorial el 15 de enero de 2003. Con arreglo en lo dispuesto en la Regla 41(1) de
las Reglas de Arbitraje del CIADI, el 15 de enero de 2003 la Repblica Argentina
present un memorial en el que opona algunas excepciones a la jurisdiccin del
Centro y la competencia del Tribunal.

19.

El 21 de enero de 2003, de conformidad con lo dispuesto en la Regla 41(3) de las

Reglas de Arbitraje del CIADI, se suspendi el procedimiento sobre el fondo de la
cuestin.

11
20.

El 5 de marzo de 2003, las Demandantes solicitaron una ampliacin del plazo para
presentar su memorial de contestacin sobre jurisdiccin. En la misma fecha, el
Tribunal invit a la Repblica Argentina a formular sus observaciones sobre la
solicitud de las Demandantes. La Repblica Argentina present sus observaciones
el 7 de marzo de 2003. El 11 de marzo de 2003, el Tribunal concedi la
ampliacin del plazo que haban solicitado las Demandantes e inform a las partes
de que se concedera a la Repblica Argentina una ampliacin del plazo en las
mismas condiciones para presentar su rplica sobre jurisdiccin, si as lo
solicitaba.

21.

El 31 de marzo de 2003, las Demandantes presentaron su memorial de

contestacin sobre jurisdiccin. Con posterioridad, el 20 de mayo de 2003, la
Repblica Argentina present su escrito de rplica sobre jurisdiccin, y el 26 de
junio de 2003 las Demandantes presentaron su escrito de dplica sobre
jurisdiccin.

22.

La audiencia sobre jurisdiccin se celebr en Pars los das 3 y 4 de septiembre de

2003. Durante la misma, las Demandantes estuvieron representadas por los Sres.
R. Doak Bishop (King & Spalding, Houston), Guido Santiago Tawil (M. & M.
Bomchil, Buenos Aires), Craig S. Miles (King & Spalding, Houston) e Ignacio
Minorini Lima (M. & M. Bomchil, Buenos Aires), todos los cuales se dirigieron al
Tribunal en nombre de las Demandantes. La Demandada estuvo representada por
los Seores Carlos Ignacio Surez Anzorena y Jorge Barraguirre y la Seora
Beatriz Pallars, todos ellos de la Procuracin del Tesoro de la Nacin Argentina.
El Seor Surez se dirigi al Tribunal en nombre de la Repblica Argentina.

12
Durante la audiencia, el Tribunal tambin interrog a las partes conforme a lo
dispuesto en la Regla 32(3) de las Reglas de Arbitraje del CIADI.
23.

El 14 de enero de 2004, el Tribunal dict su Decisin unnime sobre jurisdiccin

con respecto a la demanda original de las Demandantes. En su Decisin, el
Tribunal rechaz las excepciones sobre jurisdiccin planteadas por la Demandada.
Sobre esta base, el Tribunal lleg a la conclusin de que el Centro tena
jurisdiccin sobre el caso y que el Tribunal era competente para conocer sobre la
diferencia entre las partes relativa a la demanda original de acuerdo con las
disposiciones del TBI Argentina-Estados Unidos. En la misma fecha, el Tribunal
dict su Resolucin Procesal No. 2, por la que declar la continuacin del
procedimiento sobre el fondo de la cuestin, en relacin con la demanda original.

24.

La Secretaria del Tribunal distribuy a las partes copias certificadas de la Decisin

del Tribunal sobre jurisdiccin.

25.

De acuerdo con lo dispuesto en la Resolucin Procesal No. 2, el 17 de mayo de

2004, la Demandada present su memorial de contestacin sobre el fondo del
asunto.

ii) El desistimiento de la demanda relativa a los impuestos de sellos

26.

El 28 de mayo de 2004, las Demandantes solicitaron la suspensin del

procedimiento relativo a su demanda original por un perodo de seis meses a fin
de verificar si algunas decisiones pendientes en ese momento ante los tribunales de
Argentina podran afectar dicha demanda. El 1 de junio de 2004, el Tribunal

13
solicit a la Repblica Argentina que presentara las observaciones que tuviera
respecto de la solicitud de las Demandantes. El 8 de junio de 2004, la Repblica
Argentina present sus observaciones y acept suspender el procedimiento,
aunque solicit que la suspensin fuera por un perodo de 18 meses. El 10 de junio
de 2004, tras examinar las posiciones de ambas partes, el Tribunal dict su
Resolucin Procesal No. 3, en la que declar la suspensin de la demanda relativa
a los impuestos de sellos por un perodo de ocho meses. Con posterioridad, las
partes acordaron, y el Tribunal otorg, sucesivamente mediante cartas de fechas 25
de febrero y 8 de septiembre de 2005, otras suspensiones de la demanda relativa a
los impuestos de sellos por un perodo de seis meses y cuatro meses,
respectivamente.
27.

El 8 de diciembre de 2005, al final de la audiencia sobre el fondo del asunto de la

demanda adicional, despus de haber escuchado las posiciones de las partes, el
Tribunal emiti una Resolucin Procesal sobre el desistimiento de la demanda
relativa a los impuestos de sellos en el que se plasmaba el acuerdo de las partes
sobre el desistimiento, sin perjuicio del fondo del asunto de la demanda relativa a
los impuestos de sellos.

28.

En su Resolucin Procesal sobre el desistimiento, el Tribunal declar, entre otras

cosas, que el desistimiento de la demanda relativa a los impuestos de sellos no
afectar de manera alguna el fallo de la demanda adicional. En la Resolucin
Procesal se decidi lo siguiente:

14
1. Que el procedimiento de la Demanda sobre Impuesto de Sellos se da
por terminado por medio de esta Orden sin perjuicio de las
reclamaciones de las Partes sobre el fondo;
2. Cada parte tiene el derecho de presentar la Demanda sobre el Impuesto
de Sellos como un nuevo procedimiento ante el CIADI;
3. En dicho nuevo procedimiento:
-

Las Partes quedan obligadas por lo dispuesto en la Decisin

sobre Jurisdiccin emitida por el Tribunal de Arbitraje en la
Demanda sobre el Impuesto de Sellos del 14 de enero de 2004,

Que el tribunal de arbitraje deber estar integrado por los

mismos miembros que conforman este Tribunal de Arbitraje.
En el caso de que uno o ms de los rbitros que integren este
Tribunal no estuviere disponible por cualquier razn, ste ser
reemplazado utilizando el mismo mtodo que se utiliz para su
nombramiento,

Los memoriales, pruebas y dems presentaciones que ya

consten en el procedimiento referente a la Demanda sobre el
Impuesto de Sellos deber formar parte del expediente;

4. La terminacin de la Demanda sobre el Impuesto de Sellos no afectar

la resolucin de la Demanda Subordinada;
5. Los costos incurridos, hasta este momento, en el procedimiento por la
Demanda sobre el Impuesto de Sellos sern sufragados por partes
iguales por cada una de las Partes.

iii) La demanda adicional

29.

Como se seal antes, el Tribunal propuso un calendario acelerado para que las
partes presentaran sus escritos sobre jurisdiccin relativos a la demanda adicional.
Sobre la base de este calendario, Argentina present su memorial sobre
jurisdiccin con fecha 20 de agosto de 2003, mientras que las Demandantes
presentaron su memorial de contestacin sobre jurisdiccin con fecha 17 de

15
octubre de 2003. Con posterioridad, el 19 de noviembre de 2003, Argentina
present su escrito de rplica y el 22 de diciembre de 2003 las Demandantes
presentaron su escrito de dplica.
30.

Posteriormente, se celebr una audiencia sobre jurisdiccin relativa a la demanda

adicional en Pars, Francia, los das 1 y 2 de abril de 2004. Las Demandantes
estuvieron representadas durante la audiencia por los Seores R. Doak Bishop y
Craig S. Miles de la oficina de abogados King & Spalding, de Houston, Estados
Unidos, as como por los Seores Guido Santiago Tawil, Alix M. Martnez y la
Seora Silvia M. Marchili de la oficina de abogados M. & M. Bomchil, de Buenos
Aires, Argentina. Los Seores Bishop y Tawil se dirigieron al Tribunal en nombre
de las Demandantes. Por su parte, la Repblica Argentina estuvo representada por
las Seoras Cintia Yaryura y Ana Badillos, as como por el Seor Ignacio Prez
Corts, todos de la Procuracin del Tesoro de la Nacin Argentina. Todos ellos se
dirigieron al Tribunal en nombre de la Repblica Argentina.

31.

Durante la audiencia, el Tribunal tambin hizo preguntas a las partes de

conformidad con la Regla 32(3) de las Reglas de Arbitraje.

32.

El 2 de agosto de 2004, el Tribunal dict su Decisin unnime sobre jurisdiccin

con respecto a la demanda adicional, rechazando las excepciones sobre
jurisdiccin planteadas por la Demandada. El Tribunal lleg a la conclusin de que
el Centro tena jurisdiccin sobre el caso y que el Tribunal era competente para
conocer sobre la diferencia entre las partes relativa a la demanda adicional de
acuerdo con las disposiciones del TBI Argentina-Estados Unidos La Secretaria del

16
Tribunal distribuy a las partes copias certificadas de la Decisin del Tribunal
sobre jurisdiccin.
33.

El 18 de agosto de 2005, tras un intercambio entre las partes, el Tribunal dict la

Resolucin Procesal No. 4, por la que orden la continuacin del procedimiento
relativo a la demanda adicional. La demanda adicional constituye el objeto del
presente Laudo sobre el fondo del asunto.

2. Procedimiento conducente al Laudo sobre el fondo del asunto

34.

De conformidad con lo dispuesto en la Resolucin Procesal No. 4 del Tribunal, el

17 de noviembre de 2004 las Demandantes presentaron su memorial sobre el
fondo del asunto, en tanto que la Demandada present su memorial de
contestacin el 7 de marzo de 2005. El 6 de mayo de 2005, las Demandantes
presentaron su escrito de rplica sobre el fondo del asunto, y el 7 de julio de 2005
la Demandada present su escrito de dplica.

35.

Tras consultar con ambas partes, mediante carta de fecha 15 de junio de 2005, el
Tribunal inform a las partes que la audiencia sobre el fondo del asunto se
celebrara en la sede del Centro en la ciudad de Washington D.C. del 28 de
noviembre al 8 de diciembre de 2005.

36.

La audiencia se celebr como estaba previsto. En la audiencia, las Demandantes

estuvieron representadas por los Seores Doak Bishop, Craig S. Miles, Martin
Gusy y la Seora Zhennia Silverman del estudio jurdico King & Spalding LLP
Houston, Estados Unidos, y por los Sres. Guido Santiago Tawil, Hctor M. Huici y

17
la Seora Silvia M. Marchili del estudio jurdico M & M Bomchil, Buenos Aires,
Argentina. La Demandada estuvo representada por los Seores Osvaldo Csar
Guglielmino, Gustavo Scrinzi, Jorge Barraguirre, Flix Helou, Ignacio Prez
Cortz, Toms Braceras, Rodolfo Alberto Garca Bollini, Rodrigo Ruz Ezquide,
Fabin Markaida, Carlos Winograb y las Seoras Mara Luz Moglia, Leticia Sierra
Lobos y Alicia Federico, todos de la Procuracin del Tesoro de la Nacin
Argentina, Buenos Aires, Argentina.
37.

Como lo indic el Tribunal, el 28 de febrero de 2006 las partes presentaron sus

escritos posteriores a la audiencia.

38.

En el curso de la audiencia, el Tribunal y las partes discutieron la posibilidad de

contratar peritos independientes para comprender mejor los supuestos y la
metodologa en que se basaban los informes de avalo ofrecidos por los peritos de
las partes. Tras un breve intercambio entre las partes y el Tribunal relativo al
nombramiento de un perito independiente, mediante carta de fecha 16 de marzo de
2006, el Tribunal nombr como su perito al Seor Luis Hernn Paul, un ingeniero,
consultor financiero y profesor de economa chileno.

39.

El 26 de mayo de 2006, el Seor Hctor Gros Espiell present su renuncia como

rbitro. En esa misma fecha, el Centro notific sobre una vacante en el seno del
Tribunal y conforme a la Regla 10(2) de las Reglas de Arbitraje del Centro, el
procedimiento fue suspendido. El 10 de julio de 2006, de conformidad con la
Regla 11(2)(a) de las Reglas de Arbitraje del Centro, el Presidente del Consejo
Administrativo, tras consultar a las partes, nombr al profesor Albert Jan van den

18
Berg, de nacionalidad holandesa, como rbitro. El 11 de julio de 2006, el Tribunal
fue reconstituido y se reanud el procedimiento.
40.

El 30 de octubre de 2006, las Demandantes presentaron al Tribunal una Solicitud

de Medidas Provisionales, solicitndole ordenar a la oficina del Procurador del
Tesoro de la Nacin Argentina dar por terminadas sus acciones (o inacciones)
con respecto al expediente de ENARGAS y adoptar todas las medidas que sean
necesarias para asegurar la reanudacin de los derechos de las Demandantes a fin
de dar por concluida la operacin de canje de CIESA y sus derecho respecto a la
administracin, control y disposicin de sus acciones en CIESA/TGS
(Traduccin del Tribunal). Con posterioridad, la Solicitud de Medidas
Provisionales de las Demandantes fue ligeramente modificada por cuanto
solicitaron al Tribunal que ordenara a Argentina que d todos los pasos que sean
necesarios para asegurar la aprobacin de la segunda etapa de la operacin de
canje de CIESA y abstenerse de realizar cualquier acto por si misma, o mediante
sus organismos dependientes, que pudiera agravar la presente controversia.
(Traduccin del Tribunal). Despus de escuchar a la Demandada al respecto, el
Tribunal desech el 13 de diciembre de 2006 la Solicitud de las Demandantes por
falta de competencia sobre la materia de la solicitud efectuada, ya sea en su
versin original o modificada.

C.

Consideraciones

Programa de privatizacin de Argentina

19

41.

A partir de 1989, el Gobierno de Argentina emprendi un amplio programa de

privatizacin, que abarc a las empresas de propiedad estatal de los sectores de
transporte y distribucin de gas, entre otros actores principales de la economa.
Con miras a reestructurar la economa argentina, en 1991 se introdujo la
convertibilidad de la moneda (Ley 23.928) y se fij la paridad del peso argentino
con el dlar de los Estados Unidos (Decreto No. 2128/91). Muchas otras medidas
estaban destinadas a abrir la economa a la inversin y el comercio exterior,
incluida la ms importante de ellas, la poltica de negociar tratados bilaterales de
inversin con muchos pases.

42.

En 1992, mediante la Ley del Gas (Ley 24.076) y los reglamentos de ejecucin
contenidos en el Decreto del Gas (Decreto 1738/92), se introdujeron nuevas reglas
aplicables al transporte y la distribucin de gas. En virtud de este marco
reglamentario, el trasporte de gas se separ de su distribucin. Al efecto se crearon
dos grandes empresas de transporte, que fueron Transportadora de Gas del Sur
(TGS) y Transportadora de Gas del Norte (TGN), en tanto que para la distribucin
de gas se crearon otras ocho empresas. Este laudo se refiere a la diferencia surgida
de las inversiones de las Demandantes en TGS.

43.

A fin de facilitar el proceso de privatizacin, por Decreto No. 2255/92, se aprob

un Modelo de licencia de transporte de gas o Modelo de Licencia, incluyendo
las Reglas Bsicas aplicables; todas esas reglas se incorporaron en la Licencia
firmada por TGS y el Gobierno de Argentina y aprobada por Decreto No. 2458/92.
La duracin de la Licencia es de 35 aos, extendindose hasta 2027. A fin de

20
organizar el proceso de licitacin, se suministr a los probables inversores un
Memorando de informacin relativo a la privatizacin de Gas del Estado, la
antigua compaa de propiedad estatal de transporte y distribucin, junto con un
Pliego en el que se explicaban las normas de la licitacin y los regmenes legales
y contractuales pertinentes. Las partes difieren en cuanto a la relevancia jurdica de
estos materiales informativos. Se realizaron dilogos para atraer inversionistas con
potenciales inversores extranjeros en Argentina y en el exterior, en tanto que se dio
simultneamente inicio al amplio programa mencionado de tratados bilaterales de
inversin con miras a brindar garantas a dichas inversiones.
44.

Las Demandantes explican que, al tomar la decisin de invertir en TGS, se basaron

concretamente en las condiciones ofrecidas en estas diversas normas legislativas y
reglamentarias. Las Demandantes afirman que estas condiciones comprendan el
clculo de las tarifas en dlares de los Estados Unidos y su ajuste semestral
conforme a la variacin del ndice de precios al productor de los Estados Unidos
(IPP); el compromiso de que no se aplicara un congelamiento de precios al
sistema tarifario y, en caso de que se impusiera dicho congelamiento, que la
licenciataria tendra el derecho a recibir compensacin; el compromiso de que la
licencia no sera modificada, total ni parcialmente, por el Gobierno, salvo
mediando consentimiento previo de la licenciataria; una licencia por el plazo de 35
aos, con una posible prrroga de 10 aos, y el compromiso de no cancelar la
licencia salvo en caso de incurrirse en incumplimientos especficos enumerados.

45.

Las Demandantes sostienen que todo lo expuesto a su vez se relacionaba con la

fijacin de las tarifas de gas a un nivel que asegurara a los operadores el recibir

21
ingresos suficientes para cubrir todos los impuestos, amortizaciones y costos
razonables, as como tambin una utilidad razonable. En este sentido, las
Demandantes afirman que el Gobierno de Argentina formul declaraciones
adicionales respecto del ajuste inmediato y automtico de las tarifas en caso de que
la paridad entre el dlar y el peso experimentara una variacin, el uso del tipo de
cambio de Nueva York para efectuar los ajustes y el traspaso a los consumidores
de todas las variaciones de costos debidas a la modificacin de las disposiciones
fiscales.
46.

Segn se analizar ms adelante, el Gobierno de Argentina tiene un entendimiento

diferente acerca del significado y alcance de estos diversos componentes del marco
jurdico y reglamentario.

La inversin de las Demandantes en TGS

47.

La inversin de las Demandantes en TGS ha evolucionado con el tiempo en virtud

de varias transacciones complejas. Empez en 1992 cuando Enron Pipeline
Company Argentina S. A. (EPCA), una filial de total propiedad indirecta de
Enron, constituy con otras tres empresas un consorcio licitante para presentar una
oferta para la adquisicin de TGS. El Consorcio fue adjudicado el 70% de las
acciones de TGS. En ltima instancia, a fin de cumplir con el requisito de que la
propietaria de las acciones deba ser una empresa argentina, el Consorcio
constituy la Compaa de Inversiones de Energa S. A. (CIESA), que se
convirti en titular del 70% de las acciones adjudicadas. Cada uno de los cuatro

22
miembros del Consorcio adquiri una participacin del 25% en CIESA y, por lo
tanto, a travs de CIESA, una participacin indirecta de 17.5% en TGS.
48.

Las Demandantes sostienen que el precio de compra del 70% de las acciones de
TGS fue US$561.189.000. Primero el Consorcio aport a CIESA US$305.000.000
(o US$76.250.000 por cada uno de sus miembros) y ms adelante el saldo de
US$256.189.000 (o US$64.047.250 por cada uno de sus miembros). Respecto del
primer aporte, las Demandantes explican que Enron hizo un aporte directo en
efectivo a CIESA por un valor de US$7.625.000, en tanto que el saldo de
US$68.625.000 se aport mediante un prstamo otorgado a CIESA por el Chase
Manhattan Bank, con la garanta de Enron. El Tribunal debe observar desde ya que
este prstamo se convirti en una cuestin de vital importancia en las discusiones
acerca de la valoracin, lo que se tratar ms adelante. Se explica adems, respecto
del segundo aporte, que Enron aport su proporcin total por medio de ttulos de
deuda externa e interna de Argentina2.

49.

A su vez, EPCA tena la calidad de miembro con los conocimientos tcnicos

exigidos por las reglamentaciones. En calidad de tal, celebr un Acuerdo de
Asistencia Tcnica con TGS. Las Demandantes explican que EPCA tambin
aport a CIESA US$21.900.000 en forma de pago directo al Chase Manhattan
Bank como pago parcial del prstamo mencionado anteriormente.

50.

En 1996, tanto Enron como otro miembro del Consorcio compraron a otro
miembro una participacin adicional de 25% en CIESA, pagando cada uno de
ellos US$117.500.000. Es as que Enron se convirti en el propietario indirecto de

Testimonio de K. George Wasaff del 12 de noviembre de 2004, prras. 22-31.

23
una participacin de 37,5% en CIESA y, de esa manera, de una participacin de
26,25% en TGS.
51.

Tambin en 1996, Enron y otro miembro compraron a otro accionista el 25%

restante de las acciones de CIESA, por el precio total de US$249.150.000, de los
cuales Enron pag la proporcin que le corresponda mediante dos transferencias
de fondos. Enron se convirti as en el propietario indirecto de una participacin
de 50% en CIESA y, por intermedia de sta, de una participacin de 35% en TGS.

52.

Segn las Demandantes, otras transacciones realizadas en 1999 entre los

accionistas de CIESA y sus filiales, y la compra por EPCA de acciones de TGS
cotizadas en bolsa por el monto de US$7.000.170, dieron lugar a que Enron se
convirtiera en el titular indirecto de una participacin de 27,65% en TGS a travs
de su participacin de 50% en CIESA, el titular indirecto de una participacin
adicional de 7,593% en TGS a travs de su participacin en la empresa filial
EDIDESCA y en el titular indirecto de una participacin de 0,02% en TGS a
travs de su participacin en EPCA. Se afirma que de esa manera la participacin
total de Enron en TGS era en esa etapa de 35,263%.

53.

Sin embargo, los cambios de estructura de propiedad no terminan ah. Afirman las
demandantes que la participacin de Enron en TGS, si bien se mantuvo igual
respecto de CIESA, volvi a modificarse respecto de ambas filiales, EDIDESCA
(7,62%) y EPCA (0,23%), con lo que el total de la propiedad indirecta (a travs de
Ponderosa) ascendi a una participacin de 35,5% en TGS.

54.

En 2005 y 2006 tuvieron lugar transacciones adicionales. La primera de ellas, el

Acuerdo Rawhide o Ponderosa (Rawhide o Ponderosa Settlement) y el Acuerdo

24
paralelo respecto de CIESA (CIESA Settlement), se celebr en parte el 29 de agosto
de 2005 y redund en la reduccin de la participacin de Ponderosa en TGS del
35,5% al 20,7%, segn estimacin de las Demandantes, porcentaje que la
Demandada afirma ser de 19,5%. En vista de que las partes se han referido
constantemente al 19,5% en este procedimiento, el Tribunal utilizar este ltimo
porcentaje como referencia. Esta reduccin entra acuerdos complejos segn los
cuales las Demandantes y filiales vinculadas, por medio del intercambio de
acciones en virtud de un acuerdo de fideicomiso, transfirieron su participacin en
CIESA a Petrobras y varias de sus filiales, y compraron a estas ltimas una
participacin directa en TGS del 11,65%, porcentaje que, junto a la participacin
de Enron de 7,85% a travs de sus filiales, ascendi a un total de 19,5%. El 27 de
enero de 2006 las Demandantes vendieron acciones que representaban el 15,2% de
TGS a D. E. Shaw Laminar Emerging Markets LL. C. por el monto de US$114,6
millones, con la opcin de comprar el resto de las acciones de TGS que tenan las
Demandantes (es decir, 4,3%) por el monto de US$33,9 millones.
55.

Si bien el Gobierno de Argentina no pone en duda que las transacciones descritas

en los prrafos precedentes tuvieron lugar, considera que su verdadero significado
es distinto del explicado por las Demandantes. La Demandada afirma que Enron
slo puede reclamar una participacin indirecta de 19,5% en TGS, y no de 35,5%,
porque su inversin se financi en parte mediante el prstamo contrado por
CIESA. La Demandada sostiene que el hecho de que Enron garantizara este
prstamo no significa que el flujo de fondos recibido por CIESA de TGS
beneficiara a Enron, ya que debera asignarse primero a los acreedores de CIESA.

25
La Demandada tambin afirma al respecto que la transaccin de 2005 mencionada
antes confirma esta opinin en la medida en que las Demandantes cambiaron su
participacin indirecta nominal de 35,5% en TGS por una participacin directa
real de 19,5%.
56.

La Demandada tambin objeta otros aspectos de la descripcin que hacen las

Demandantes de su inversin, especialmente la distincin entre sector regulado y
no regulado de la industria y el verdadero valor de los ttulos de deuda con los que
se pag en parte la compra de las acciones de TGS. La Demandada tambin
explica que el acuerdo de asistencia tcnica celebrado entre TGS y EPCA fue
transferido a Petrobras en 2004 por un monto no revelado, por lo que no cabe
reclamacin alguna al respecto despus de la fecha de transferencia.

57.

Como resultado de estas diversas diferencias acerca del significado de la inversin,

las Partes tambin tienen distintas opiniones acerca de los montos efectivamente
involucrados, el rendimiento obtenido de la inversin y la verdadera medida de los
daos y perjuicios.

58.

Las Demandantes estiman que su inversin total en TGS asciende a

US$343.954.134, y que TGS invirti US$925,5 millones en el sistema de
transporte de gas de Argentina. En opinin de las Demandantes, esto redund en
mejoras significativas del desempeo del sector del gas; ganancias financieras para
el Gobierno de Argentina en forma de ingresos en efectivo provenientes de la
venta de Gas del Estado; la transferencia de deuda; ingresos tributarios, y precios
del gas que se cuentan entre los ms bajos del mundo.

26
59.

El Gobierno de Argentina tiene una opinin muy distinta acerca de los montos
realmente invertidos por Enron en la compra indirecta de TGS. Segn la
estimacin de la Demandada, Enron habra pagado US$84,8 millones por la
compra de la participacin original de 17,5% en TGS y un supuesto monto de
US$250,4 millones por el 18% adicional adquirido ms adelante, lo que redunda
en una inversin total de US$335,1 millones por la supuesta participacin de
35,5%.

60.

Ello, afirma la Demandada, habra redundado en beneficios para el inversor por un

monto de US$487 millones hasta 2004 por concepto de dividendos y comisiones,
un valor residual de US$349,1 millones y una tasa de rendimiento de la inversin
de 39,4%, todo ello ascendiendo a un resultado neto total de US$500 millones a
favor de Enron. En otras estimaciones, la tasa de rendimiento de la inversin para
el perodo comprendido entre 1992 y 2004 se calcula en 64,1%, y la participacin
total de Enron en 35,9%, con ganancias netas de US$527 millones. Las
Demandantes discrepan de estas estimaciones porque en su opinin, si fueran
ciertas, un rendimiento de 64% hubiera resultado en la asombrosa cifra acumulada
de US$7.355,10 millones hasta 2004; se afirma que la verdadera tasa de
rendimiento no fue superior a 8,4% y que el total de ingresos recibidos por Enron
fue de US$390,5 millones, en tanto que los daos y perjuicios reales sufridos
ascienden a US$278,7 millones hasta agosto de 2000, o a US$323,4 millones a
diciembre de 2001. Las cifras exactas que las Demandantes han solicitado como
indemnizacin por daos y perjuicios se analizarn en el contexto de la valoracin.

27
61.

Como varias de estas opiniones estn inextricablemente relacionadas con

cuestiones relativas a la valoracin y a las conclusiones de los informes periciales,
ellas se analizarn ms adelante en este otro contexto.

Las medidas objeto de reclamacin

1. No aplicacin del ajuste segn el IPP desde 1999

62.

Durante la dcada de 1990 el sistema reglamentario establecido para el sector de

transporte de gas funcion sin dificultades, incluyendo significativamente la
modificacin peridica de las tarifas a fin de tener en cuenta las variaciones del
costo del gas natural y aplicar el ajuste de las tarifas, tanto en lo que pudiera
incrementar como decrecer, segn las variaciones del IPP de los Estados Unidos.
ENARGAS, el organismo pblico regulatorio del sector del gas, aprob una
revisin quinquenal de las tarifas para el perodo comprendido entre 1997 y 2002.

63.

Sin embargo, a fines de 1999, la situacin empez a cambiar en la medida que se

registraron los primeros sntomas de la crisis econmica, social y poltica en
ciernes. La opinin pblica y el medio poltico no tenan una opinin favorable
acerca de las empresas de servicios pblicos y los inversores extranjeros en ellas
debido a los aumentos de tarifas originados en la aplicacin del marco
reglamentario, incluida la influencia del aumento del precio del gas natural y los
impuestos.

28
64.

Funcionarios pblicos se reunieron con representantes de la industria a fines de

1999 y principios del 2000 para analizar la suspensin de los aumentos de tarifas.
Como resultado de estas reuniones se suscribi un acuerdo el 6 de enero de 2000,
por el que se difiri por seis meses la aplicacin del ajuste segn el IPP que
corresponda efectuar el 1 de enero de 2000 y se estipul la recuperacin del
aumento diferido con intereses en el perodo comprendido entre el 1 de julio de
2000 y el 30 de abril de 2001 (Resolucin de ENARGAS No. 1.470/00).

65.

Sin embargo este acuerdo no se mantendra en vigencia por mucho tiempo. En

unos pocos meses, el Gobierno insisti en el congelamiento total de las tarifas por
un perodo de dos aos. En consecuencia, el 17 de julio de 2000 se celebr un
segundo acuerdo por el que se suspendieron los ajustes segn el IPP desde el 1 de
julio de 2000 hasta el 30 de junio de 2002. En dicho acuerdo se dispuso adems
que las diferencias resultantes se depositaran en un fondo de estabilizacin que
devengara intereses y que al trmino del perodo de suspensin se reanudaran los
aumentos de tarifas, incluso en lo que se refiere a la recuperacin de los dficit
originados en estos acuerdos (Decreto 669/00).

66.

El Gobierno de Argentina seal expresamente en este ltimo decreto que las

inversiones vinculadas al proceso de privatizacin estaban protegidas por la
legislacin vigente, y en particular por los tratados bilaterales de inversin
suscriptos por el Gobierno. Debe observarse que, mientras que el Gobierno de
Argentina considera que los acuerdos mencionados son el resultado de un
autntico consentimiento prestado por las partes, las Demandantes afirman que las

29
Licenciatarias se vieron presionadas por el Gobierno para prestar su
consentimiento.
67.

Poco despus de celebrarse el segundo acuerdo, el Defensor del Pueblo de la

Nacin, solicit judicialmente una medida cautelar contra el Decreto 669/00 por
considerarlo inconstitucional y contrario a derecho. La medida cautelar se dict el
18 de agosto de 2000, suspendiendo la aplicacin de este decreto mientras no se
decidiera acerca de la legalidad del mecanismo de ajuste segn el IPP, decisin
que no se ha emitido hasta ahora. Sin embargo, la Demandada ha explicado que la
medida cautelar habra sido confirmada indirectamente por la Corte Suprema de
Argentina en 2005. La medida cautelar fue apelada tanto por ENARGAS como por
el Ministerio de Economa, sobre la base de que alterara el equilibrio econmico
de la licencia y el sistema tarifario establecido en dlares de los Estados Unidos y
su ajuste segn el IPP, que fueron los instrumentos elegidos con el objeto de
atraer a los inversores al proceso de privatizacin La apelacin fue rechazada el 5
de octubre de 2001.

68.

Sobre la base de esta medida cautelar, ENARGAS orden a las licenciatarias

suspender todos los ajustes segn el IPP y ha rechazado todas las solicitudes de
ajuste presentadas desde entonces. Esto incluye el ajuste segn el IPP aplicado
conforme al primer acuerdo mencionado. En consecuencia, desde 1999 no se
aplicaron dichos ajustes. Esta situacin da lugar a la primera reclamacin
presentada ante este Tribunal.

69.

El Gobierno de Argentina tiene una opinin diferente acerca del verdadero

significado de este proceso. La Demandada explica que el ajuste segn el IPP tena

30
sentido en momentos en que los ajustes en pesos estaban prohibidos por la Ley de
Convertibilidad, debido al efecto adverso de la indexacin en la inflacin, y en que
los ndices de precios de los Estados Unidos eran considerablemente inferiores a
los de Argentina. Sin embargo, se explica tambin, esto cambi radicalmente en
1998-1999 cuando la economa argentina entr en recesin y deflacin, con costos
y precios ms bajos, y la inflacin de los Estados Unidos result
considerablemente ms alta que la de Argentina, tornando de esa manera al IPP en
un mecanismo poco razonable que slo redundara en aumentos de tarifas.
70.

La Demandada tambin explica que la aplicacin del ajuste de tarifas segn el IPP
el 1 de enero de 2000 hubiera dado lugar a un aumento de 3,78%, en tanto que el
que corresponda aplicar el 1 de julio de 2000 hubiera significado un aumento de
6,18%, incluido el aumento diferido en virtud del primer acuerdo mencionado
antes. A juicio de la Demandada, esto es lo que justifica la necesidad de los
acuerdos celebrados con las licenciatarias y, junto con los intereses de los
consumidores, tambin fue lo que tuvo en cuenta el juez que dict la medida
cautelar. Se afirma que, de cualquier manera, al suspender este ajuste, el Gobierno
slo estaba cumpliendo con una decisin judicial de cumplimiento obligatorio, an
cuando no estuviera de acuerdo con sus trminos. Por lo tanto la falta de aplicacin
del ajuste de tarifas segn el aumento del IPP sera el resultado de, primero, el
consentimiento de las partes y, segundo, la decisin del poder judicial.

2. La Ley de Emergencia

31
71.

La crisis anteriormente sealada sigui evolucionando y amplindose hasta que se

pusieron de manifiesto problemas graves a fines de 2001. El Gobierno de
Argentina decidi en este contexto sancionar, el 6 de enero de 2002, la Ley No.
25.561 o la Ley de Emergencia, que ha resultado ser el centro de sta y muchas
otras reclamaciones planteadas por inversores extranjeros en contra de la
Repblica Argentina.

72.

Mediante la Ley de Emergencia se elimin el derecho de calcular las tarifas en

dlares de los Estados Unidos y de convertir las tarifas a pesos al tipo fijo de
cambio de un dlar por peso. La Ley autorizaba adems al Gobierno a devaluar el
peso, cuyo nuevo tipo de cambio se fij pocos das despus en 1,40 pesos por dlar
para algunas transacciones (fundamentalmente transacciones bancarias), en tanto
para todas las dems transacciones se aplic el tipo de cambio libre. Un mes
despus se aplic el tipo de cambio libre para todas las transacciones. Los ajustes
segn el IPP se anularon definitivamente.

73.

La Ley de Emergencia tambin orden al Gobierno de Argentina empezar un

proceso de renegociacin de los contratos de servicios pblicos afectados por las
medidas indicadas. La segunda revisin quinquenal de las tarifas de gas que
debera haber tenido lugar en 2002 fue paralizada por ENARGAS. Si bien los
derechos de las licenciatarias se encontraban expresamente salvaguardados por las
disposiciones establecidas originalmente para llevar a cabo la renegociacin, el
Gobierno fue condicionando gradualmente el derecho a participar en este proceso
al abandono de todas las reclamaciones, ya sea en forma total o parcial de acuerdo
con la naturaleza de stas, presentadas (por las Licenciatarias o sus accionistas)

32
ante tribunales locales o arbitrales. Con el tiempo se crearon varios organismos a
cargo de la renegociacin; las fechas establecidas se han ido prorrogando
peridicamente y la ltima prrroga llev el vencimiento del plazo a fines de 2007.
74.

El proceso de renegociacin ha tenido xito respecto de varios sectores y contratos

de servicios pblicos3, principalmente respecto de los productores de gas, pero no
ha tenido particular avance en la industria de transporte y distribucin de gas, con
excepcin de un contrato con un proveedor de gas (GASBAN), que se suscribi en
julio de 2005. No se dispone en el expediente de informacin relativa a los ltimos
pasos de las aprobaciones por los poderes ejecutivo y legislativo. En la audiencia
sobre el fondo se explic que en este ltimo acuerdo de renegociacin se dispone
un aumento de tarifas del 27% durante el perodo de transicin y se estima que
tiene en cuenta un aumento de 120% en adelante4.

75.

El intercambio de correspondencia con TGS no ha llevado a una solucin

negociada, y las propuestas preliminares presentadas por el Gobierno no han sido
satisfactorias para las expectativas de la licenciataria. Las Demandantes explican
que esto se debe en parte al hecho de que el ajuste de las tarifas propuesto ha
estado muy por debajo del mnimo requerido por la actividad, y en parte al hecho
de que no se reestablecera ninguno de los derechos existentes en virtud de la
Licencia y no se pagara ninguna indemnizacin por las prdidas sufridas hasta el
momento. Adems, se exige a las Demandantes desistir de las acciones legales
entabladas y resarcir al Gobierno frente a cualquier decisin adversa.

3
4

Testimonio de Jorge G. Simeonoff del 5 de julio de 2005, prras. 57-66.

Intervencin de Ignacio Prez Corts, Transcripcin de la Audiencia, vol. 1, 28 de noviembre de 2005,

pgs. 154-157.

33
76.

Las Demandantes tambin explican que si bien el Gobierno ha admitido las

dificultades por las que atraviesan muchas empresas, y en ocasiones se ha
mostrado dispuesto a autorizar pequeos ajustes de emergencia, stos han sido
sistemticamente bloqueados por medidas cautelares dictadas por los tribunales de
justicia. Se afirma que el proyecto de ley de Rgimen Nacional de Servicios
Pblicos, presentado por el Gobierno al Congreso en 2004, tambin ha sido motivo
de preocupacin porque, si se aprobara, redundara en la anulacin definitiva y
total del sistema reglamentario y las condiciones que rigen para las licencias. Las
Demandantes tambin sostienen que el acuerdo de fideicomiso celebrado para la
ampliacin de la red de transporte de gas no beneficia, a pesar de la inclusin de
un ajuste de tarifas, a las licenciatarias sino nicamente a los nuevos inversores en
dicha estructura.

77.

La Demandada asigna un significado totalmente distinto a los hechos

anteriormente expuestos. En primer lugar explica que la crisis que emergi con
fuerza a fines de 2001 ha sido una de las ms graves del mundo, y acarre
consecuencias trgicas para el bienestar social, as como un aumento de la
pobreza, una recesin profunda, deflacin y desempleo, todo lo que dio lugar a
acontecimientos polticos caracterizados por la inestabilidad y el colapso
institucional. La Demandada explica adems que, en estas circunstancias, al
Gobierno no le quedaba otra opcin ms que sancionar la Ley de Emergencia y
abandonar el rgimen de convertibilidad.

78.

La Demandada seala que la pesificacin de los contratos y las obligaciones

financieras que sigui se aplic a todo el sistema econmico de Argentina y no se

34
destin especialmente a los inversores extranjeros en las empresas de servicios
pblicos; mucho menos entra una discriminacin de estos ltimos. De cualquier
manera, tambin se afirma que la Ley de Emergencia fue declarada expresamente
por el Congreso como de orden pblico, de modo que ninguna persona podra
invocar supuestos derechos adquiridos contra sus disposiciones, reemplazando en
consecuencia todas las reglas anteriores que sean incompatibles con la nueva ley.
79.

El Gobierno de Argentina tambin explica que el proceso de renegociacin est

avanzando paulatinamente y que se ha renegociado un buen nmero de contratos.
Se afirma adems que las demandas internacionales han sido un obstculo para el
avance ms rpido de las negociaciones. De cualquier manera, se explica que
UNIREN, el organismo pblico actualmente a cargo de las renegociaciones, ha
presentado varias ofertas a TGS y que esta empresa participa en varios proyectos
de ampliacin, incluido el acuerdo de fideicomiso anteriormente sealado y otros
acuerdos parciales al efecto, todo los cuales redundan en beneficios para la
empresa.

I.

80.

RECLAMACIN POR EFECTOS PERJUDICIALES

Las Demandantes resumen los efectos perjudiciales de las medidas descritas en

dos esferas principales de la actividad. La primera es la imposibilidad de obtener
financiamiento internacional debido a que TGS no ha podido reestructurar su
deuda de ms de 1.000 millones de dlares y al consiguiente incumplimiento de
los pagos adeudados. Se explica que, en consecuencia, TGS recibi la calificacin

35
D (en mora) por parte de Standard & Poor, entidad de calificacin del riesgo
crediticio5.
81.

La segunda esfera en que las Demandantes explican que han sufrido grandes daos
y perjuicios es la relativa a los ingresos y el valor de la empresa. De acuerdo con
las Demandantes, la falta de aplicacin del ajuste segn el IPP tan slo en el
perodo comprendido entre 2000 y 2001 redund en una prdida de ingresos por
un monto de US$15,8 millones. Tambin se sostiene que las medidas de
emergencia han disminuido el valor de la actividad regulada de la empresa en ms
de US$1.000 millones, ya que se redujo de un valor de US$1.680 millones en
diciembre de 2001 a US$651,3 millones, monto inferior a la deuda vinculada con
la actividad regulada y que, en consecuencia, dio lugar a una prdida total del
valor patrimonial. Debe observarse que las Demandantes hacen una clara
distincin entre el negocio regulado y el negocio no regulado de la actividad,
cuestin que se analizar ms adelante.

82.

El Gobierno de Argentina tambin tiene una idea distinta al respecto. Primero se

alega que TGS debe ser considerada como una empresa en su conjunto, que
comprende tanto al sector regulado de transporte de gas como al sector no
regulado de produccin de gas natural licuado (GNL), puesto que ambos fueron
objeto de privatizacin. La planta de GNL de Complejo Cerri (Baha Blanca), as
como tambin los servicios intermedios (midstream services) prestados para
preparar el gas para su ingreso en la red de transporte de gas, as como la
construccin, el funcionamiento y mantenimiento de gasoductos a travs de

Testimonio de Eduardo Ojea Quintana del 16 de noviembre de 2004, prras. 185-216.

36
filiales, forman un todo integrado, debiendo por lo tanto tambin computarse en el
valor de TGS.
83.

La Demandada explica que tan slo los ingresos del sector no regulado
aumentaron 420% en dlares de los Estados Unidos en el perodo comprendido
entre 1993 y 2004, en tanto que su incidencia en los ingresos totales de TGS ha ido
aumentando constantemente. Se afirma adems que, por consiguiente, TGS se
benefici con la devaluacin, en tanto que sus costos se vieron pesificados y los
precios internacionales aumentaron. Se explica que, asimismo, TGS es el principal
exportador de GNL en Argentina.

84.

El segundo aspecto que lleva a la Demandada a discrepar respecto de los daos y

perjuicios efectivos reclamados es que desde un principio TGS adopt una poltica
financiera arriesgada, que llev a que en 2001 el 50% de los activos de la empresa
estuviera financiado mediante deuda. Esto no se condice con el clculo de las
tarifas, en el que se supona que el 33% de los activos se financiara mediante
deuda, porcentaje que se elev a 36,6% en la primera revisin quinquenal de las
tarifas. La Demandada sostiene que esta poltica permiti a la empresa distribuir
cuantiosos dividendos y pagar comisiones considerables, por un total de US$1.354
millones, o sea el 97% de las utilidades acumuladas. Tambin se explica que
ENARGAS advirti debidamente acerca de las repercusiones de esta poltica y de
los cambios en los perodos de amortizacin. Como resultado de ello, en opinin
de la Demandada, la crisis afect a TGS de manera ms significativa de lo que lo
habra ocurrido si esta empresa hubiera aplicado una poltica financiera prudente.

37
85.

La Demandada concluye al respecto que TGS tiene en la actualidad un valor

superior en 40% al que tena antes de la situacin de emergencia, medido segn el
valor burstil de sus acciones, o sea US$668,29 millones. Segn estimaciones de la
Demandada, TGS gan aproximadamente US$1.200 millones por el monto
invertido, o sea el 325%. El Gobierno de Argentina tambin afirma que debe
tenerse en cuenta el endeudamiento resultante de la poltica financiera de CIESA
que se mencion antes.

86.

Algunas de las cuestiones vinculadas con la discusin de los daos y perjuicios

tienen consecuencias jurdicas, en tanto que todas ellas tienen repercusiones en la
valoracin. Estos diversos aspectos tambin se analizarn ms adelante.

II.

87.

RECLAMACIONES Y ALEGATOS JURDICOS

Las Demandantes sostienen que las diversas medidas objeto de reclamacin han
redundado en la violacin de compromisos especficos contrados con los
inversores y de las obligaciones contractuales que el Gobierno asumi en virtud de
la Licencia, todo ello en contraposicin al marco jurdico y reglamentario aplicable
y a las garantas especficas otorgadas en virtud del TBI Argentina-Estados
Unidos. Las Demandantes tambin argumentan que todos los mencionados
compromisos y garantas haban sido factores determinantes de la decisin de
invertir en TGS.

88.

Las Demandantes afirman que estos compromisos comprenden, en especial, el

derecho a calcular las tarifas en dlares de los Estados Unidos, el ajuste semestral
de acuerdo con la variacin del IPP de los Estados Unidos y la revisin quinquenal

38
de las tarifas. Adems, las Demandantes tambin afirman que la obligacin de no
congelar las tarifas ni someterlas a controles de precios o, en caso de hacerlo, de
indemnizar a la licenciataria, as como tambin la obligacin de no modificar la
Licencia sin el consentimiento de la licenciataria, eran garantas significativas
contenidas en la Licencia.
89.

Como todas las medidas objeto de reclamacin se originan en acciones del

Gobierno de Argentina o atribuibles a l, las Demandantes sostienen adems que
se ha producido una expropiacin indebida de la inversin, en forma de
expropiacin directa e indirecta o progresiva. Tambin se afirma que se han
violado el estndar de trato justo y equitativo y las legtimas expectativas, que las
medidas adoptadas se han caracterizado por su arbitrariedad y carcter
discriminatorio y que no se ha proporcionado a los inversores proteccin y
seguridad plenas. En consecuencia, a juicio de las Demandantes, se han violado
todas las garantas estipuladas en el Tratado.

90.

La defensa jurdica de la Demandada se basa fundamentalmente en los argumentos

de que el marco jurdico y reglamentario aplicable a la privatizacin slo prevea
el derecho de la licenciataria a una tarifa justa y razonable, en tanto que el derecho
al clculo de las tarifas en dlares de los Estados Unidos era una caracterstica que
slo poda perdurar en tanto la Ley de Convertibilidad estuviera en vigencia, pero
no una vez que sta se abandonara.

91.

La Demandada tambin argumenta que si los inversores se basaron en la

informacin proporcionada por firmas consultoras privadas, como la contenida en
el Memorando de informacin, la responsabilidad por dicha informacin no puede

39
asignarse al Gobierno, puesto que ste expresamente declin tener responsabilidad
por ella.
92.

Adems, explica la Demandada, el Gobierno tiene el deber de tener en cuenta los

intereses de los consumidores al regular un servicio pblico nacional como el del
transporte de gas, funcin que se encuadra dentro de las facultades discrecionales
del Gobierno.

93.

En opinin del Gobierno de Argentina, al adoptarse las medidas en cuestin se ha

aplicado estrictamente el marco jurdico y reglamentario de ese pas, sin que nada
de ello importe un incumplimiento del Tratado. Asimismo, el Gobierno sostiene
que su responsabilidad queda excluida tanto en virtud de la legislacin y
jurisprudencia argentinas sobre el estado de emergencia, como tambin por las
normas de derecho internacional aplicables al estado de necesidad, sean stas
consuetudinarias o contenidas en el tratado bilateral de inversin.

94.

Los reclamos legales presentados por las Demandantes y las defensas planteadas
por la Demandada se analizarn con el detalle debido ms adelante en relacin con
cada una de las medidas especficas objeto de reclamacin.

III.

95.

LA RECLAMACIN RELATIVA AL AJUSTE DE LAS TARIFAS SEGN EL IPP

La primera reclamacin que el Tribunal debe examinar es la relativa al ajuste

semestral de las tarifas de acuerdo con el IPP de los Estados Unidos, reclamacin
que se origina en las medidas adoptadas en 2000-2001, que se siguieron aplicando
en virtud de la Ley de Emergencia y se mantuvieron inalteradas desde entonces.

40
96.

Las Demandantes argumentan al respecto que este ajuste es un derecho

garantizado por el Artculo 41 de la Ley del Gas, en el que se dispona el ajuste de
las tarifas de acuerdo con una metodologa elaborada en base a indicadores de
mercado internacional, que fue confirmado por las Reglas Bsicas que, segn se
explic en el Memorando de informacin tambin invocado por las Demandantes,
est especficamente vinculado con el IPP de los Estados Unidos. Las
Demandantes afirman que es as que se trata de un derecho adquirido, el que fue
reconocido en virtud del Decreto 669/00 antes mencionado al describirse este
ajuste como un derecho legtimamente adquirido. Las Demandantes sostienen
que este mecanismo de ajuste era una caracterstica esencial del sistema tarifario
diseado para la privatizacin, ya que evitara la erosin del valor de las tarifas en
dlares de los Estados Unidos, y que su suspensin y derogacin obedeci a
motivos estrictamente polticos, ocasionando de esa manera una prdida sustancial.

97.

El Gobierno de Argentina explica que la situacin era distinta. Se sostiene que en

el Artculo 41 de la Ley del Gas se vincula expresamente el ajuste a la variacin
del valor de los bienes y servicios de la actividad. Se argumenta enseguida que el
ajuste de acuerdo con el IPP de los Estados Unidos tena sentido al inicio del
proceso de privatizacin, cuando los ndices de Estados Unidos eran ms bajos que
los de Argentina, pero dej de tener sentido alguno cuando se revirti la situacin
en Argentina y la economa entr en recesin y deflacin. Como se seal
anteriormente, la Demandada explica que cualquier indexacin segn el IPP de los
Estados Unidos habra redundado en un aumento de las tarifas en un momento en

41
que la economa estaba experimentando problemas graves, que ms adelante
terminaron en una crisis considerable.
98.

La Demandada tambin afirma al respecto que la finalidad del ajuste segn el IPP
de los Estados Unidos era sencillamente reflejar la evolucin de la variacin de
costos y no asegurar un valor determinado a las tarifas en dlares de los Estados
Unidos. Segn la opinin de la Demandada, contraria a la de las Demandantes, los
costos previstos incluan los costos operacionales que son parte del concepto de
tarifas justas y razonables de acuerdo con la Ley del Gas.

99.

De cualquier manera, la Demandada tambin sostiene que la suspensin del ajuste

primero fue acordada con las licenciatarias y luego ordenada por la medida
cautelar dictada judicialmente en agosto de 2000, que se vio confirmada
indirectamente por la Corte Suprema de Argentina el 24 de mayo de 20056.
Tambin se sostiene que el hecho de que el Gobierno apelara la medida cautelar
con argumentos comunes a los de las Demandantes no significa que el Gobierno
debera ignorar en este momento las decisiones del poder judicial argentino al
desestimar la apelacin y, ms adelante, al confirmar indirectamente dicha medida
cautelar, ya que acatarlas es su deber en virtud de la Constitucin Argentina y el
derecho administrativo del pas7.

100. Las partes tambin discrepan acerca del significado de la Resolucin de

ENARGAS que orden el cumplimiento de la medida cautelar dictada
judicialmente en agosto de 2000 (Resolucin 3.480/00). A juicio de la
Demandante, dicha Resolucin fue ms all de la suspensin ordenada
6

Anexo de la Demandada no. 225.

Opinin Jurdica de Julio Rodolfo Comadira de junio de 2005, prra. 177.

42
judicialmente, que se refera nicamente a los ajustes contemplados en el segundo
acuerdo, es decir, los que deban aplicarse a partir del 1 de julio de 2000, pero no
a los que se haban acordado para el primer semestre en el primer acuerdo. Sobre
esta base, las Demandantes solicitaron la reconsideracin de la Resolucin de
ENARGAS, pero esta solicitud fue rechazada. La Demandada explica que en la
Resolucin en cuestin slo se informaba a la Licenciataria que la medida cautelar
deba cumplirse y que las tarifas deban administrarse en consecuencia.
101. El Tribunal debe observar primero que es correcto afirmar que si bien en el
Artculo 41 de la Ley del Gas se dispona el ajuste de las tarifas de acuerdo con
una metodologa elaborada en base a indicadores de mercado internacional,
tambin se vinculaba esta metodologa a los cambios de valor de los bienes y
servicios. Sin embargo, la metodologa no se defini en la Ley y se dej para las
Reglas Bsicas de la Licencia, en las que se estableci al respecto que las tarifas se
ajustaran semestralmente segn el IPP de los Estados Unidos. sta fue la
informacin que tambin se proporcion a los inversores en el Memorando de
informacin.
102. El Tribunal est convencido de que ste era el entendimiento del Gobierno en ese
momento y durante casi todo el decenio. Esto explica que el Decreto 669/00, que
se refera especficamente a esta metodologa, aludiera al ajuste mencionado en l
como a un derecho legtimamente adquirido, en reconocimiento inequvoco de la
existencia de dicho derecho.
103. Aunque el Memorando de informacin fue en realidad preparado por consultores
privados y el Gobierno declin expresamente la responsabilidad por la

43
informacin all contenida, si hubiese habido algn error al respecto, poco
probable en el caso de firmas consultoras de mucho prestigio contratadas por el
Gobierno para explicar el plan de privatizacin a los futuros inversores
extranjeros, ese error no hubiera pasado inadvertido a funcionarios competentes
del Gobierno. Asimismo, en dicho caso el Gobierno se habra visto ante la
obligacin

de emitir una aclaracin a fin de evitar que se creara una falsa

expectativa legtima. Nunca se emiti una aclaracin de esa naturaleza hasta que se
suspendieron por primera vez los ajustes segn el IPP de los Estados Unidos y
despus se dejaron de aplicar en virtud de la Ley de Emergencia. El Tribunal debe
concluir por consiguiente que las licenciatarias tenan derecho a la aplicacin del
ajuste segn el IPP de los Estados Unidos tanto en virtud del marco reglamentario
como de la Licencia, derecho que se ve confirmado por el contexto y la prctica de
las privatizaciones.
104. Ello no quiere decir que el Gobierno no tena la autoridad soberana para cambiar
de idea, como despus efectivamente lo hizo. Los fundamentos de este cambio
podran haber sido perfectamente razonables teniendo en cuenta el cambio de la
situacin econmica del pas, cuestin que no cabe juzgar al Tribunal. Sin
embargo, an para lograr este fin, el Gobierno contaba con otros mecanismos,
incluida la revisin quinquenal de las tarifas, disponibles en virtud de la Licencia y
el marco reglamentario. Ya se haba realizado una de dichas revisiones (RQT I)
y se inici otra precisamente respecto de las tarifas aplicables a partir de 2002
(RQT II), pero este ltimo proceso nunca se termin. Si el Gobierno decidi
seguir un camino distinto, ello no puede redundar en detrimento de los derechos de

44
los inversores, y el dao ocasionado debe indemnizarse si est debidamente
fundado.
105. El significado de la Resolucin de ENARGAS dictada en relacin con la medida
cautelar dispuesta judicialmente respecto de los ajustes segn el IPP, debe
entenderse en el contexto del objeto de esta ltima medida. Si bien las
Demandantes estn en lo cierto al sealar que la medida cautelar no se refera a los
ajustes relativos al primer acuerdo, lo cierto es que la medida cautelar en cuestin
procuraba suspender el aumento de las tarifas en general. No puede culparse a
ENARGAS por haberlo entendido as. Tambin debe tenerse en cuenta que los
compromisos del primer acuerdo tambin habran comenzado a hacerse efectivos
durante el segundo semestre de 2000, el perodo al que se refera la medida
cautelar.

IV.

RECLAMACIN RELATIVA AL CLCULO DE LAS TARIFAS EN DLARES DE

LOS ESTADOS UNIDOS

1. El argumento de las Demandantes

106. La reclamacin principal en este arbitraje es la relativa al supuesto derecho de

calcular las tarifas en dlares de los Estados Unidos. Las Demandantes
argumentan al respecto que segn la Ley del Gas, el Decreto del Gas y las Reglas
Bsicas de la Licencia, se otorgaron a los inversores garantas claves respecto de
las tarifas, siendo las ms importantes el clculo de las tarifas en dlares de los
Estados Unidos, la aplicacin de ajustes segn el IPP de los Estados Unidos, el

45
compromiso de no congelar las tarifas ni sujetarlas a controles de precios sin el
pago de indemnizacin, as como la obligacin de no modificar la Licencia sin el
consentimiento de las licenciatarias.
107. Las Demandantes sostienen que dichas garantas eran fundamentales para la
proteccin otorgada contra las fluctuaciones monetarias y una caracterstica
esencial para atraer la participacin de inversores extranjeros en el proceso de
privatizacin. Las Demandantes afirman adems que su reclamacin no se vincula
con la cuestin de la devaluacin, como tampoco con las cuestiones que surgen de
la Ley de Convertibilidad, como sostiene la Demandada, sino que se basa en el
incumplimiento de las garantas proporcionadas a los inversores a fin de que no se
vieran afectados por las fluctuaciones extremas que en el pasado haban
caracterizado a la economa argentina, incluido el perodo inmediatamente anterior
a la privatizacin. Las Demandantes creen que si no se dispusiera de dichas
garantas cuando se necesitaran debido a las reiteradas fluctuaciones, ellas seran
totalmente intiles.
108. En apoyo de sus opiniones, las Demandantes invocan en particular el Artculo 41
del Decreto del Gas, en el que se dispone que las tarifas de Transporte y
Distribucin se calcularn en Dlares, al igual que el Artculo 9.2 de las Reglas
Bsicas seala que La tarifa se ha calculado en dlares estadounidenses. La
tarifa sera expresada despus en pesos al momento de la facturacin. Se sostiene
adems que este entendimiento se vio confirmado por el acta de la reunin de la
Comisin de Privatizacin celebrada el 2 de octubre de 1992, indicando en
relacin con el Artculo 9.2 de las Reglas Bsicas que se deja suficientemente

46
claro que las tarifas son en dlares y que ellas se expresan en pesos convertibles y,
por lo tanto, en caso de una eventual modificacin de la Ley de Convertibilidad,
deberan volver a expresarse automticamente conforme a la nueva paridad. Este
entendimiento haca innecesario incluir en la Licencia reglas adicionales relativas
a esta garanta.
109. Las Demandantes invocan adems varias disposiciones que confirman este
entendimiento, entre las cuales se encuentra el texto del Anexo F del Pliego, en el
sentido de que las tarifas sern ajustadas inmediata y automticamente en caso de
variacin de la paridad para lo cual , se considerar la cantidad de moneda
argentina necesaria para adquirir un dlar estadounidense en la plaza de Nueva
York.

2. El argumento de la Demandada

110. El Gobierno de Argentina tiene una opinin enteramente diferente respecto del
significado de la Ley del Gas y de las disposiciones conexas en esta materia.
Considera en primer lugar que la disposicin esencial de la Ley es la contenida en
el Artculo 2, donde se dispone que las tarifas deben ser justas y razonables,
concepto que tambin se incluye en el Artculo 2 (6) del Decreto del Gas como
obligacin que ENARGAS debe asegurar. El Gobierno argumenta que el concepto
de tarifa justa y razonable se relaciona con los objetivos de la cobertura de los
costos operacionales, los impuestos y amortizaciones, as como con la obtencin
de un ingreso razonable, todo dentro del marco de una explotacin eficiente en la

47
que se presten servicios satisfactorios al menor costo posible con un rendimiento
similar al de otras actividades de riesgos semejantes.
111. La Demandada afirma que en el marco de este concepto, la referencia hecha al
clculo de las tarifas en dlares de los Estados Unidos y el ajuste conexo segn el
IPP, slo podra entenderse como inextricablemente vinculada con la Ley de
Convertibilidad. Se argumenta seguidamente que ello se ve confirmado por la
expresa referencia del Artculo 41 del Decreto del Gas al hecho de que las tarifas
deben expresarse en pesos convertibles segn la Ley 23.928 (la Ley de
Convertibilidad), teniendo en cuenta la paridad establecida en el Artculo 3 de su
Decreto Reglamentario (Decreto No. 2.128/91), esto es, la paridad de un peso por
dlar. La Demandada encuentra una confirmacin adicional de este vnculo con la
Ley de Convertibilidad en el Artculo 9.2 de la Licencia, que tambin se refera al
Artculo 3 del Decreto Reglamentario y sus eventuales modificaciones.
112. La Demandada sostiene que, en consecuencia, la metodologa slo prevea la
posibilidad de una modificacin de la relacin entre el peso y el dlar de acuerdo
con la Ley de Convertibilidad, pero no la situacin de que se derogara por
completo esa Ley de Convertibilidad. En opinin de la Demandada, la
modificacin de la paridad de acuerdo con la Ley de Convertibilidad es algo
distinto de la derogacin de la Ley. La Demandada considera que en esta ltima
situacin, el clculo de las tarifas en dlares de los Estados Unidos ya no tena
sentido. La Demandada tambin explica que ste era el entendimiento de la
Comisin de Privatizacin, que en el acta de la reunin que celebr el 17 de julio
de 1992 dej constancia de que la paridad debe ajustarse de acuerdo con el

48
mercado de Nueva York y que el ajuste propuesto no toma como base el tipo de
cambio actual, sino el tipo de cambio de convertibilidad. La Comisin lleg a la
conclusin de que mientras que la Argentina no abandone el rgimen de
convertibilidad no corresponder ajuste de las tarifas por este concepto.
113. La Demandada tambin entiende que el acta antes mencionada de fecha 2 de
octubre de 1992 de la Comisin de Privatizacin condiciona expresamente el
ajuste de las tarifas a la Ley de Convertibilidad en caso de producirse una
modificacin de la paridad. La Demandada sostiene que ello es as especialmente
debido a que la Comisin, al llegar a la conclusin de que la Licencia ofreca
suficiente garanta al respecto, rechaz una propuesta segn la cual se habra
permitido el ajuste en caso de abandonarse el rgimen de convertibilidad. La
Demandada sostiene adems que en el Decreto del Gas no se hace referencia
alguna a la posibilidad de que se derogara la Ley de Convertibilidad.
114. Si bien en el mencionado Anexo F del Pliego al parecer se da a entender un
concepto ms amplio de ajuste de las tarifas en caso de modificacin de la paridad,
la Demandada seala que este Anexo se consideraba como meramente descriptivo,
de la misma manera que el Memorando de informacin, en el que tambin se
basan las Demandantes, no es un documento vinculante y no fue preparado por el
Gobierno, el que expresamente declin toda responsabilidad por su contenido. Se
seala adems que, de cualquier manera, el Memorando se prepar antes de
aprobarse el marco reglamentario.

3. Discusin de la experiencia histrica

49

115. Las opiniones de las partes acerca de esta reclamacin especfica tambin han sido
considerablemente distintas teniendo en cuenta los argumentos relativos a la
experiencia histrica de la privatizacin de ENTEL, la empresa nacional de
telecomunicaciones. La Demandada argumenta que esta privatizacin confirma
que el clculo de las tarifas en dlares de los Estados Unidos estaba
inextricablemente vinculado con la Ley de Convertibilidad.
116. ENTEL fue privatizada de acuerdo con la Ley de Reforma del Estado, aunque
antes de aprobarse la Ley de Convertibilidad. Las tarifas se haban fijado
originalmente en Australes, la moneda de curso legal en Argentina en ese
momento, las que se ajustaban de acuerdo con el ndice de Precios al Consumidor
de Argentina (IPC). La Demandada explica que, como la Ley de Convertibilidad
congel las tarifas y los ajustes en pesos, las partes convinieron en expresar las
tarifas en dlares de los Estados Unidos y en ajustarlas teniendo en cuenta las
variaciones del IPP de los Estados Unidos. Sin embargo, esto se hizo sin hacerse
referencia especfica a la Ley de Convertibilidad, a diferencia de lo sucedido en el
caso de TGS. Al respecto, la Demandada llega a la conclusin de que la evolucin
de este enfoque es una prueba de que no se dio ninguna seguridad respecto del tipo
de cambio y que, en consecuencia, el riesgo de devaluacin no se elimin ni
traslad al Gobierno, segn lo pretenden las Demandantes, como tampoco la
Demandada recibi compensacin alguna por ninguno de esos riesgos cambiarios.
117. Las Demandantes llegan a la conclusin enteramente opuesta respecto de esta
experiencia histrica. Primero se explica que, an antes de introducirse algn

50
cambio, las tarifas de ENTEL incluan un componente en dlares de los Estados
Unidos para atenuar los efectos de la devaluacin, el que entraba en vigencia
automticamente al alcanzarse determinados coeficientes, as como los servicios
internacionales se fijaron en francos oro. Se afirma seguidamente que los cambios
introducidos despus de aprobarse la Ley de Convertibilidad lo fueron
precisamente para asegurar que no se producira ningn efecto adverso para los
inversores, ofrecindose de esa manera incentivos a las nuevas inversiones.
118. Adems, el hecho de que las tarifas calculadas en dlares de los Estados Unidos se
facturaran en pesos al tipo de cambio aplicable al momento de la facturacin
confirma, en opinin de las Demandantes, que el sistema no est relacionado con
la Ley de Convertibilidad, como tambin lo sostienen en el caso de TGS. Por
ltimo, tambin se explica que los acuerdos de suscripcin celebrados con los
bancos y la colocacin de las acciones restantes en los mercados de Nueva York y
Buenos Aires redundaron en beneficios adicionales al Gobierno, que no habran
sido posibles si no se hubiera eliminado el riesgo de fluctuacin monetaria en
virtud del sistema tarifario.

4. La discusin acerca del riesgo pas

119.

Las partes tambin difieren en lo que respecta a otra cuestin regulatoria, esto es
si las tarifas eran ms altas debido a que incluan una prima por el riesgo de que la
convertibilidad pudiera abandonarse en algn momento en el futuro. La
Demandada equipara esto con el riesgo pas o de default (incumplimiento de la

51
deuda soberana), afirmando que si se garantizara a las licenciatarias la conversin
de las tarifas en dlares de los Estados Unidos a pesos al tipo de cambio vigente,
ellas estaran obteniendo un beneficio doble puesto que las tarifas ya se haban
fijado en un nivel ms alto para compensar este riesgo.
120. En opinin de la Demandada, para la fijacin de las tarifas originales se tuvieron
en cuenta los bonos de la deuda de la Repblica Argentina (Bonex 1989), que
redundaron en un costo ms alto de la deuda de 9,50%. En RQT I tambin se
consider un riesgo pas de 6,17%, en tanto que en RQT II previ un nivel de
7,40% al efecto, todo lo cual llev a un rendimiento adicional del capital invertido.
Sobre la base de estos argumentos, la Demandada llega a la conclusin de que las
Demandantes no pueden pretender aplicar en un momento tarifas ms altas por un
riesgo, y ms adelante, cuando el riesgo se concreta, aducir que no deberan
soportarlo.
121. Las Demandantes sostienen que dicho argumento es incorrecto puesto que el
riesgo pas slo se vincula con el incumplimiento de la deuda soberana, lo que es
conceptualmente distinto del riesgo relativo a la pesificacin y el congelamiento
de las tarifas. Este ltimo riesgo fue, en opinin de las Demandantes, asignado al
Gobierno en virtud de la Licencia y el sistema tarifario previsto, por lo que los
inversores, y no el Gobierno, pagaron ms por las acciones que gozaban de esta
garanta.

5. Discusin acerca de un marco reglamentario incompleto

52
122. Hay otra cuestin regulatoria sobre la que divergen las opiniones de las partes en
relacin con el significado del sistema tarifario. A juicio de la Demandada, como
el marco reglamentario era incompleto y no prevea lo que deba hacerse en caso
de derogarse la Ley de Convertibilidad, cabe al Gobierno adaptar las licencias a la
nueva situacin. Se explica que ello se llev a cabo por medio de la pesificacin de
toda la economa, la dolarizacin de las tarifas de las exportaciones y la
renegociacin de los contratos y licencias.
123. La Demandada sostiene que este es un deber del Gobierno respecto de un servicio
pblico y que el ejercicio de dichas facultades reglamentarias es discrecional,
prctica que es aceptada en la teora econmica y en las decisiones judiciales tanto
en Argentina como en otros pases, sobre todo en el caso de la adaptacin
necesaria en virtud de una gran crisis econmica. A juicio de la Demandada, el
ejercicio de esta facultad reglamentaria en dicha situacin no puede considerarse
equivalente a una derogacin o modificacin unilateral del sistema tarifario, como
lo sostienen las Demandantes.
124. Las Demandantes niegan que el marco reglamentario pudiera considerarse
incompleto puesto que todas las garantas otorgadas se vinculaban especficamente
con la posibilidad de la derogacin de la Ley de Convertibilidad en el futuro. Se
sostiene que la nica finalidad de la Ley de Emergencia en este contexto era
modificar unilateralmente el sistema tarifario y sus aspectos conexos. Asimismo,
sostienen las Demandantes, no se aplic ninguno de los mecanismos previstos en
la Licencia para realizar una revisin de las tarifas.

53
125. Las Demandantes tambin sealan que la propia legislacin argentina prev todas
las garantas necesarias relativas a las salvaguardias fundamentales de los derechos
adquiridos y expectativas legtimas. Se sostiene adems que an las facultades
reglamentarias de los gobiernos que se hallan reconocidas en casos de
modificacin de las circunstancias son limitadas y estn sujetas a condiciones
especficas, sin que alcancen a cuestiones relativas a la remuneracin y las ventajas
financieras ni, mucho menos, que alteren el equilibrio econmico del contrato. Las
Demandantes afirman, adems, que fue precisamente con el fin de fijar un lmite
claro a estas facultades que el Gobierno incluy en la Licencia la garanta de que
sta slo poda modificarse con el consentimiento de las partes y que no poda
rescindirse salvo en situaciones muy especficas. El Tribunal abordar ms
adelante la discusin acerca de los argumentos jurdicos pertinentes.
126. Las Demandantes tambin objetan las opiniones de la Demandada acerca del
significado de la Ley de Emergencia en este contexto, puesto que consideran que
se adopt por motivos polticos en un clima de hostilidad hacia los inversores y
que el proceso de renegociacin que sigui no ha llevado a ninguna solucin para
TGS, como se analiz anteriormente. Las cuestiones relativas a los contratos de
exportacin y la cuestin de la actividad no regulada de TGS se analizarn por
separado.

6. Las conclusiones del Tribunal acerca del clculo de las tarifas en dlares de
los Estados Unidos

54
127. El Tribunal agradece a los abogados de las partes los minuciosos argumentos con
los que le han ayudado a examinar esta reclamacin. El Tribunal llega a la
conclusin de que los argumentos de las Demandantes acerca de la existencia del
derecho al clculo de las tarifas en dlares de los Estados Unidos son
convincentes.
128. Esta conclusin se basa en primer lugar en el anlisis del marco jurdico y
reglamentario. Si tanto la Ley del Gas como el Decreto del Gas y las Reglas
Bsicas de la Licencia hacen referencia inequvoca al clculo de las tarifas en
dlares de los Estados Unidos, y si dicha caracterstica tambin se explic en los
mismos trminos en el Memorando de informacin, no cabe duda de que sta es la
caracterstica fundamental que distingue al sistema tarifario.
129. Habida cuenta del nfasis puesto por este marco regulatorio en la estabilidad de la
estructura tarifaria, no es sorprendente que se asignara al clculo de las tarifas en
dlares de los Estados Unidos, as como tambin al ajuste segn el IPP, un papel
significativo en ella. Si bien no se ignor la posibilidad de que en algn momento
se produjera una devaluacin, casi no se la abord ya que la estabilidad era el
objetivo principal y, como se explicar ms adelante, el problema se corregira por
medio del ajuste automtico de tarifas a un nuevo nivel del tipo de cambio.
130. La Demandada ha prestado especial atencin al vnculo que afirma existir entre
estas clusulas y la Ley de Convertibilidad. Se sostiene al respecto que si las
tarifas se hubieran fijado en dlares de los Estados Unidos independientemente de
los trminos de la Ley de Convertibilidad, ello habra redundado en un

55
ordenamiento jurdico poco razonable, injusto e inconstitucional8, insostenible en
los tribunales de Argentina, al igual que en los tribunales de los Estados Unidos
habida cuenta del historial de ese pas en materia regulatoria. Se afirma adems
que inversores sofisticados y sus abogados no podran haberse basado
exclusivamente en la informacin contenida en documentos no oficiales, como el
Memorando de informacin o el Anexo F del Pliego, y si lo hubieran hecho, sus
reclamaciones deberan declararse ahora inadmisibles.
131. La Demandada tambin se basa en una declaracin testimonial en el sentido de que
si las tarifas se hubieran fijado en dlares independientemente de la Ley de
Convertibilidad, el riesgo de devaluacin habra recado en los consumidores, que
eran los menos preparados para encarar dicho riesgo9.
132. Las Demandantes tambin han invocado en apoyo de su argumento decisiones de
la Corte Suprema de Argentina en las que se sostiene que, si por razones polticas
o de otra naturaleza, el Gobierno decide mantener las tarifas a un nivel ms bajo
que los costos y una utilidad razonable, debe otorgarse una indemnizacin, puesto
que de otro modo los activos de la empresa o sus utilidades se veran destruidos10.
Las Demandantes tambin han explicado la diferencia que en su opinin existe con
el caso Maruba11, invocado por la Demandada para demostrar que no exista un
derecho adquirido respecto de la tarifa original sino slo respecto de una tasa
razonable de rentabilidad, sealando que en ese caso el sistema tarifario era
8

Id., prras. 97, 106.

Testimonio de Cristian Folgar del 5 de marzo de 2005, prra. 45.

10

Compaa de Tranvas Anglo Argentina c. Nacin Argentina, pg. 569, segn citada en la Dplica de las
Demandantes, no. 186.

11

Maruba Empresa de Navegacin Martima c. Ministerio de Obras y Servicios Pblicos, Fallos 321:1784
del 30 de junio de 1998, presentado por la Demandada como la Autoridad Legal no. 31.

56
distinto, no se haba fijado por contrato y no haba disposiciones relativas a su
modificacin.
133. Es cierto que en el Decreto del Gas se dispone que las tarifas calculadas en dlares
de los Estados Unidos se expresarn en pesos convertibles de acuerdo con la Ley
de Convertibilidad, hacindose referencia a la necesidad de tener en cuenta la
paridad establecida en el Decreto 2128/91, por el que se reglament el rgimen de
convertibilidad.
134. Sin embargo, el significado de estas disposiciones tambin admite otra lectura. La
convertibilidad, como lo han argumentado las Demandantes, es una cuestin
distinta de la de una paridad o tipo de cambio determinado, puesto que la
convertibilidad simplemente se relaciona con el derecho a comprar determinada
moneda extranjera con moneda nacional. Es el tipo de cambio el que determinar
la cantidad de moneda nacional que har falta para comprar una unidad de moneda
extranjera. Debido a que el rgimen de convertibilidad tena por objeto la
estabilizacin de la economa despus de un perodo de inflacin galopante y
devaluacin constante de la moneda, el Gobierno de Argentina opt por hacer las
dos cosas al mismo tiempo. Primero confirm el derecho a la convertibilidad de la
moneda, el que no se ha visto afectado. Simultneamente, se vincul el peso al
dlar de los Estados Unidos a la paridad de un peso por dlar, en tanto que
tambin se prohibi la indexacin en pesos. Esta paridad fija es la que ya no existe
despus de la devaluacin del peso y la adopcin de un rgimen de tipo de cambio
flotante.

57
135. Esta diferencia se refleja en el marco regulatorio que examina el Tribunal. De
hecho, en el Decreto del Gas se estableca un vnculo con el primer aspecto al
hacerse referencia a los pesos convertibles de acuerdo con la Ley de
Convertibilidad, pero la referencia hecha a una paridad determinada establecida en
el Decreto Reglamentario de la Ley de Convertibilidad era ms condicionada. En
efecto, en la Clusula 9.2 de la Licencia se tiene en cuenta el hecho de que la
paridad y el coeficiente podran modificarse en el futuro, puesto que se refiere
expresamente a las eventuales modificaciones del Decreto 2.128/91 Reglamentario
de la Ley de Convertibilidad. En el mismo sentido deben entenderse las dems
referencias del Pliego al tipo de cambio del mercado de Nueva York.
136. El Tribunal llega a esta conclusin teniendo en cuenta la situacin econmica
reinante cuando se introdujeron el rgimen de convertibilidad y el proceso de
privatizacin consiguiente. Precisamente debido a que estas medidas siguieron a
un perodo prolongado de conmocin econmica, los inversores no se habran
visto atrados para participar en el proceso de privatizacin a menos que se les
dieran garantas especficas respecto de la estabilidad de sus acuerdos. Se trat de
las garantas especficas contempladas en el clculo de las tarifas en dlares de los
Estados Unidos, su conversin al momento de facturar en pesos al tipo de cambio
vigente y su ajuste segn el IPP de los Estados Unidos, as como otros
mecanismos de estabilizacin contenidos en las disposiciones contractuales.
137. La distincin hecha por la Demandada entre la modificacin del rgimen de
convertibilidad y su derogacin no resulta convincente. La finalidad de las
garantas y la estabilizacin es que funcionen concretamente cuando surgen los

58
problemas, no cuando todo sigue igual. El sistema tarifario aprobado fue
concebido como una caracterstica permanente, no transitoria, de la privatizacin.
Si la intencin hubiera sido en verdad una vigencia transitoria, debera haberse
indicado as claramente a los posibles inversores. Sin embargo, una vez ms, nada
de eso sucedi. El rgimen regulatorio y contractual por lo tanto no era
incompleto, como se ha argumentado. Si hubiera sido as, ello por cierto no habra
pasado desapercibido a los funcionarios competentes, empresarios, abogados y
asesores.
138. El Tribunal debe observar que la discusin de la Comisin de Privatizacin al
respecto fue por momentos confusa. Como se seal anteriormente, la Demandada
ha invocado en su favor el acta de la reunin de la Comisin de Privatizacin
celebrada el 17 de julio de 1992, en la que algunas semanas despus de la
aprobacin del Decreto del Gas se haca referencia al ajuste de las tarifas, no al
tipo de cambio real, sino al tipo de cambio de convertibilidad y que a menos que se
abandonara el rgimen de convertibilidad, no debera haber ajustes sobre esa base.
El acta haca adems referencia al ajuste de la paridad de acuerdo con el mercado
de Nueva York y al entendimiento de la Comisin al efecto de que se debera
garantizar a las licenciatarias el ajuste de acuerdo con un tipo realista de cambio si
se abandonara el rgimen de convertibilidad.
139. Si bien podra interpretarse que esta acta permite la aplicacin de ajustes en virtud
del rgimen de convertibilidad y no cuando ste es abandonado, tambin es posible
otra interpretacin. En efecto, la Comisin discuti dos clases distintas de ajuste.
Primero discuti la idea de un ajuste automtico realizado de acuerdo con la

59
variacin de la estructura de costos expresada en pesos, que se descart porque
significaba la aplicacin de una indexacin prohibida por la Ley de
Convertibilidad. Es en relacin con este ajuste de costos que se hizo referencia al
tipo de cambio de convertibilidad y a la opinin de que no debera aplicarse
ningn ajuste sobre esta base a menos que se abandonara el rgimen de
convertibilidad, as como al hecho que si as sucediera, debera establecerse un
tipo de cambio realista para llevar a cabo el ajuste.
140. Al mismo tiempo, la Comisin consider un ajuste vinculado a la paridad y sus
eventuales modificaciones, que fue el que en definitiva se incluy tanto en el
marco regulatorio como en la Licencia. Este es el tipo de ajuste que se hara de
acuerdo con el tipo de cambio del mercado de Nueva York y al que se hizo
expresamente referencia como ajuste de la paridad. Esto es lo que la Comisin
trat ms adelante en el acta del 2 de octubre de 1992, que fue invocada por las
Demandantes en apoyo de su propia opinin. En el acta se hizo constar que la
Comisin decidi rechazar la propuesta referida expresamente al abandono del
rgimen de convertibilidad, sobre la base de que la Clusula 9.2 de la Licencia
contena una garanta suficiente en relacin con el ajuste segn el tipo de cambio
modificado.
141. El Tribunal tambin desea considerar en este aspecto la declaracin testimonial del
Seor Patricio Carlos Perkins, que fue un funcionario clave en el proceso de
privatizacin y el autor de la iniciativa que la Comisin trat el 2 de octubre de
1992. Con respecto al enfoque seguido por autoridades de gobierno en ese
momento, el Seor Perkins explica:

60
Aunque exista consenso respecto de la aplicacin de tarifas
basadas en el dlar estadounidense, la forma en que este criterio
quedara expresado en la documentacin oficial fue bastante
debatida.
Los funcionarios del Gobierno resolvieron que la expresin de las
tarifas en Pesos Convertibles de acuerdo con la Ley de
Convertibilidad y sus Decretos Reglamentarios era suficientemente
clara, y que no resultaba prudente dejar expresado en la
documentacin oficial que la Argentina finalmente podra
abandonar la convertibilidad en el futuro. Este fue el criterio
defendido por los representantes del Gobierno en el Comit. Mi
posicin era que deba establecerse claramente en el captulo de la
licencia referido a las tarifas y los trminos y condiciones del
servicio que las tarifas estaban establecidas en dlares
estadounidenses y que se facturaban en moneda local al tipo de
cambio vigente en la fecha de facturacin.
Luego de arduas discusiones, se resolvi que en la licencia
quedara establecido que las tarifas deban calcularse en dlares
estadounidenses y que la facturacin se hara en Pesos
Convertibles []
En consecuencia, y con el fin de atraer una gran cantidad de
oferentes apropiadamente calificados, las licenciatarias quedaban
protegidas contra este riesgo. En el punto 7.1 del Anexo F de los
Pliegos se estableci que, en caso de una eventual variacin en la
paridad entre la moneda local y el dlar estadounidense, las tarifas
seran ajustadas en forma inmediata y automtica12.
142. El Tribunal hubiera deseado que se hubiera interrogado y contrainterrogado al
Seor Perkins acerca de ste y otros aspectos de su testimonio. Su participacin en
la audiencia acerca del fondo del asunto se vio sin embargo lamentablemente
impedida por una medida cautelar dictada por un juez de Argentina el 24 de
noviembre de 2005 a solicitud del Gobierno. El Tribunal no desea extraer
conclusin alguna de esta situacin, aunque s decidi en la Resolucin Procesal
No. 5, de fecha 2 de diciembre de 2005, que la declaracin por escrito del testigo
era admisible y que, asimismo, el Seor Perkins gozaba y sigue gozando de las
inmunidades establecidas en los Artculos 21 y 22 del Convenio del CIADI. Muy
12

Testimonio de Patricio Carlos Perkins del 11 de diciembre de 2004, prras. 294-297.

61
distinta fue la situacin relativa al testigo Seor Roberto Kozulj, quien despus de
presentar una declaracin escrita no asisti a la audiencia y proporcion al
Tribunal una explicacin ms bien vaga e insatisfactoria; como no se pudo
contrainterrogar al testigo, el Tribunal no ha tenido en cuenta su testimonio13.
143. La conclusin a que llega el Tribunal con respecto a esta reclamacin no significa
que se ignore la realidad econmica y la crisis que ha afectado recientemente a
Argentina. Es perfectamente posible que la situacin econmica vare, como
efectivamente sucedi en forma dramtica. Estos cambios pueden tener un
profundo efecto en el equilibrio econmico de los contratos y las licencias. En este
sentido, no es incorrecto el argumento de la Demandada de que la Ley del Gas se
refera principalmente a una tarifa justa y razonable. Para ello, sobre todo si las
tarifas dejaran de ser justas y razonables, el marco regulatorio dispona de
metodologas especficas de ajuste, revisiones peridicas de tarifas e incluso la
posibilidad de una revisin extraordinaria. La cuestin no es si los contratos deben
mantenerse congelados para siempre, sino si pueden ajustarse a dichos cambios de
la realidad de manera ordenada, como est previsto en el marco regulatorio y en el
propio contrato, incluida la modificacin negociada de la licencia, o que dicho
cambio sea introducido unilateralmente por el Gobierno.
144. El verdadero problema en que se basan las reclamaciones es que la accin
unilateral del Gobierno se convirti en la caracterstica predominante del proceso
de ajuste. Por amplia que sea en la actualidad la facultad reglamentaria de los
Estados y Gobiernos, slo puede ejercerse dentro de los lmites de la ley y
13

Intervencin de R. Doak Bishop, Transcripcin de la Audiencia, vol. 1, 28 de noviembre de 2005, pgs.

9-10.

62
tenindose debidamente en cuenta los derechos de las personas. Ms adelante se
ver que la legislacin argentina y las decisiones de los tribunales de ese pas han
fijado cuidadosamente los lmites de la facultad reglamentaria del Gobierno
teniendo en cuenta la larga experiencia en materia de crisis econmicas y medidas
de emergencia.
145. En respaldo de su opinin de que el clculo de las tarifas en dlares de los Estados
Unidos est inextricablemente vinculado con la Ley de Convertibilidad, la
Demandada tambin invoca argumentos relativos a la experiencia histrica de la
privatizacin de ENTEL. Las conclusiones a que llega el Tribunal respecto de esa
experiencia no son las mismas que las de la Demandada.
146. Es primero indiscutible el hecho de que como en virtud de la Ley de
Convertibilidad se congel la indexacin en pesos y se adoptaron otras medidas de
estabilizacin monetaria, los trminos de la privatizacin original de ENTEL ya no
eran viables y deban adaptarse a la nueva poltica econmica. Todos los cambios
introducidos se hicieron de acuerdo con la licenciataria, situacin que es
totalmente distinta de la actual. El sentido fundamental de este acuerdo era, como
sealan las Demandantes, evitar que, como resultado de la modificacin de las
medidas reglamentarias, las licenciatarias sufrieran consecuencias econmicas
adversas, la cual es tambin una proposicin distinta al caso actual.
147. Sin perjuicio del argumento de las Demandantes en el sentido de que la estructura
tarifaria original inclua un componente en dlares de los Estados Unidos y otras
referencias de valor estable, el hecho de que en el nuevo acuerdo se dispusieran
tarifas calculadas en dlares de los Estados Unidos sin referencia a la Ley de

63
Convertibilidad, lejos de probar que esas tarifas fueran ms adelante inseparables
de esa ley, como lo afirma la Demandada que sucedi tambin con las tarifas del
gas, prueba ms bien lo contrario. Si las tarifas fueron calculadas en dlares de los
Estados Unidos y se convirtieron a pesos sin referencia a la Ley de Convertibilidad
en el caso de ENTEL, esto bien puede interpretarse como una confirmacin de la
conclusin de que la referencia a la Ley de Convertibilidad en acuerdos posteriores
no constitua una garanta condicionada a una paridad determinada. Por otro lado,
el hecho de que las tarifas de ENTEL no estuvieran vinculadas a la Ley de
Convertibilidad no liber a esta empresa de las consecuencias de la Ley de
Emergencia y medidas conexas.
148. El Tribunal tampoco encuentra convincente el argumento relativo a la prima por el
riesgo pas. No se discute que dicha prima se hubiera considerado en la estructura
tarifaria y RQT I. La cuestin es determinar si son compatibles esta prima y la
garanta del ajuste de las tarifas en el caso de la modificacin de la paridad frente
al dlar de los Estados Unidos, o si en cambio deben considerarse una especie de
beneficio doble (double dipping) de las Demandantes.
149. El Tribunal llega a este respecto a la conclusin de que el riesgo pas o riesgo de
incumplimiento se vincula exclusivamente con el riesgo de incumplimiento de la
deuda externa de determinado pas y, como tal, se relaciona con la cuestin de la
estructura financiera de la inversin. Esto torna ms costosos a los emprstitos y se
compensa con una prima adicional. La devaluacin monetaria es una clase distinta
de riesgo y tiene un fundamento diferente puesto que se vincula con el nivel de
ingresos de una empresa segn el sistema tarifario y sus eventuales ajustes. Si bien

64
estos riesgos pueden tener alguna influencia recproca, por ejemplo que aumente el
riesgo pas como resultado de la inestabilidad monetaria, funcionan de manera
independiente y estn sujetos a distintas salvaguardias.
150. En ltima instancia hay dos consideraciones ms bien simples y prcticas que el
Tribunal tambin debe tener en cuenta. Si se otorg una prima por el riesgo pas y
este riesgo era el mismo que el riesgo de devaluacin, para qu prever una
metodologa adicional de ajuste en virtud del marco reglamentario? La segunda
consideracin es an ms elemental. Si el significado de la estructura tarifaria no
era permitir el ajuste en caso de derogarse la paridad original, por qu entonces
establecer un mecanismo en dlares de los Estados Unidos cuando con las tarifas
denominadas en pesos se hubiera logrado el mismo resultado? La nica respuesta
lgica es que si los riesgos considerados fueran los mismos, ninguna de estas
metodologas adicionales de proteccin hubiera sido necesaria.

Reclamacin relativa a la violacin de las clusulas de estabilidad de la Licencia

151. Las Demandantes tambin han argumentado que las medidas adoptadas por la
Demandada se tradujeron en otros incumplimientos de la Licencia que se referan
a algunas garantas bsicas relativas a la estabilidad de este instrumento. Esta
reclamacin se refiere sobre todo a la Clusula 9.8, en la que se prohbe el
congelamiento, la administracin o el control de precios, y en la que se dispone
que si, debido a los controles, los precios llegaran a ser de un nivel ms bajo que el
resultante de las tarifas, la Licenciataria tendr derecho a recibir una compensacin

65
por la diferencia. La reclamacin se refiere adems especialmente a la Clusula
18.2 de la Licencia, de acuerdo con la cual, el Licenciante no puede modificar, ni
total ni parcialmente, las Reglas Bsicas de la Licencia, sin el consentimiento por
escrito de la Licenciataria.
152. Hay dos aspectos que deben aclararse desde un comienzo. El primero es un
argumento jurisdiccional que la Demandada ha reiterado en los escritos sobre el
fondo, en el sentido de que los inversores no tienen el carcter de licenciatarias y,
por lo tanto, no pueden invocar los trminos de un contrato en el cual no son
partes. El Tribunal ha resuelto esta cuestin en su Decisin sobre Jurisdiccin.
153. La segunda cuestin es novedosa. La Demandada ha argumentado que como la
prohibicin de la Clusula 18.2 se refiere a que la Licencia no puede ser
modificada por el Licenciante, y el Licenciante es el poder ejecutivo del Gobierno,
todas la medidas y efectos que surjan de una accin del Congreso, como la Ley de
Emergencia, o de decisiones judiciales, como las medidas cautelares relativas al
IPP de los Estados Unidos, no son medidas adoptadas por el Licenciante y, por lo
tanto, no estn contenidas en la prohibicin de modificacin unilateral14.
154. Por ingenioso que pudiera ser este argumento, no es ms que un juego de palabras
pues el poder ejecutivo obliga al Estado a cumplir con la garanta de determinados
derechos otorgada a los inversores extranjeros. Adems, es muy evidente que
cualquier medida del Estado, ya sea del poder ejecutivo, legislativo o judicial, debe
respetar los derechos adquiridos en virtud de un contrato. Si los derechos
contractuales estuvieran a merced de otros poderes del Estado, el imperio de la ley,

14

Escrito de Argentina posterior a la audiencia, pg. 10.

66
tanto en el mbito del derecho nacional como internacional, sufrira un grave
riesgo, planteamiento que es muy probable que no sea aceptado en un arbitraje
que, por lo menos en parte, se rige por el derecho internacional.
155. El Tribunal tambin debe sealar que la Clusula 18.2 de la Licencia, al prohibir la
modificacin unilateral de la Licencia, hace referencia especial al hecho de que
an si una modificacin autorizada en virtud del Reglamento del servicio y las
tarifas redunda en una modificacin favorable o desfavorable para el equilibrio
econmico y financiero vigente, la Licenciataria tendr el derecho a solicitar el
ajuste pertinente de la tarifa. Es ese equilibrio econmico el que busca asegurar
todo el sistema tarifario.

Alegatos financieros y de regulacin econmica

156. Adems de los argumentos especficos de la Demandada respecto de cada una de

las reclamaciones explicadas anteriormente, tambin se han planteado varias
cuestiones importantes relativas a los aspectos econmicos y financieros que estn
estrechamente vinculados con el marco reglamentario aplicable a la inversin.
Estas defensas se examinarn a continuacin, sin perjuicio de los aspectos
pertinentes que se analizarn ms adelante en relacin con las cuestiones relativas
a la valoracin.

La cuestin de la poltica de endeudamiento

67
157. La Demandada afirma que TGS ha obtenido un rendimiento anual de 33% de su
inversin y que su valor en las bolsas de Buenos Aires y Nueva York es un 40%
ms alto en dlares que el valor que tena antes de la crisis, lo que significa que la
situacin, lejos de entraar una baja de 78% en el valor de la empresa, como se
afirma, en realidad ha entraado un aumento considerable del valor.
158. Como se explic anteriormente, la Demandada tambin sostiene que la poltica de
endeudamiento seguida por la empresa ha tenido un impacto negativo en su valor
patrimonial, que de otro modo sera ms alto, lo que no es algo por lo cual deba
atribuirse responsabilidad al Gobierno puesto que el riesgo de haber contrado una
deuda voluminosa en moneda extranjera recae en las Demandantes. La
Demandada opina que TGS podra haber elegido otras opciones ms prudentes,
como contraer deuda en pesos o incluso en dlares en el mercado local, que ms
adelante se pesific a la paridad de uno a uno, o podra haber diversificado el
riesgo de devaluacin. A juicio de la Demandada, esto no se hizo a fin de obtener
dividendos ms altos y sacar provecho de beneficios fiscales, estrategia que
supuestamente sigui asimismo CIESA; la amortizacin de los activos tambin se
habra modificado a fin de aumentar las utilidades.
159. Argumenta al respecto la Demandada que el sistema tarifario previsto en la Ley
del Gas estaba orientado a que se cubrieran los costos razonables de explotacin,
los impuestos, amortizaciones y un rendimiento razonable, pero que no inclua los
costos financieros, exigiendo adems la prestacin de un servicio eficiente a un
costo mnimo para los consumidores.

68
160. La Demandada afirma adems que las decisiones de los tribunales de Argentina
han considerado unnimemente, teniendo en cuenta las devaluaciones anteriores,
que el riesgo que entraan las obligaciones en moneda extranjera es un riesgo
comercial de mercado que no puede transferirse al Estado. La Demandada tambin
recuerda al respecto que de conformidad con la Clusula 2.4 de las Reglas Bsicas,
el Gobierno no garantiza ni asegura el rendimiento de la explotacin de la
actividad y que, en trminos ms generales, ni TGS ni las Demandantes pueden
excluirse a s mismas de los efectos de la crisis.
161. Las Demandantes objetan esta defensa sobre la base de que la poltica de
endeudamiento adoptada era razonable teniendo en cuenta la estructura ptima de
capital a largo plazo de toda la industria, no siendo muy distinta de las
estimaciones utilizadas en RQT I y propuestas para RQT II. En la primera se
prevea un coeficiente de capital de 36,7% en tanto que el de TGS era de 40,8%.
En la segunda se consider una 46% frente a 49.8%, respectivamente. Tambin se
explic que la amortizacin se rega por las disposiciones de ENARGAS, con
excepcin de la situacin en que esta entidad demor la aprobacin de las normas
pertinentes al respecto.
162. Las Demandantes explican, adems, que el endeudamiento de CIESA es
irrelevante en este arbitraje porque estn reclamando por sus propias prdidas y no
por las de CIESA y que, de todos modos, la poltica de distribucin de dividendos
era razonable puesto que oscilaba entre 15% y 35% de los ingresos anuales,
sistema que nunca fue cuestionado por el Gobierno cuando era accionista de TGS.

69
163. Las Demandantes no consideran que contaran con opciones pertinentes distintas de
contraer deuda en moneda extranjera en el exterior, especialmente dado que en los
mercados financieros de Argentina no haba fondos suficientes, la misma razn
por la que el propio Gobierno tuvo que recurrir a mercados financieros extranjeros
para cubrir sus necesidades. Por ltimo, las Demandantes afirman que el valor de
las acciones de TGS no es representativo del valor de la empresa, en parte porque
las acciones son muy ilquidas y sus volmenes negociados no son significativos,
cuestin que se volver a examinar en relacin con la valoracin.
164. El primer aspecto que debe abordar el Tribunal es la determinacin de si las tarifas
incluan los costos financieros como parte de su estructura. No cabe duda alguna
de que as fue. Debe recordarse que en el Artculo 38(a) de la Ley del Gas se
vincula concretamente la obtencin de ingresos con su suficiencia para atender,
entre otros aspectos, las amortizaciones, al igual que en el Artculo 2(4) del
Decreto del Gas se dispone, an ms concretamente, la recuperacin de todos los
costos, incluyendo el costo de capital. El Tribunal tambin tiene en cuenta el
hecho de que los mismos elementos de RQT I y la propuesta RQT II prevean la
cuestin del endeudamiento en el clculo de las tarifas, tal como se hizo en la
estructura original de las tarifas.
165. El Tribunal no est llamado a determinar si el endeudamiento era razonable. Si
bien ENARGAS discuti esta cuestin con las licenciatarias, no se formul
ninguna reclamacin de que la poltica seguida pudiera ser contraria al marco
regulatorio o la Licencia. Se trat esencialmente de una decisin societaria y el
hecho de que el clculo de las tarifas debiera hacerse en dlares de los Estados

70
Unidos y ajustarse segn el IPP de los Estados Unidos brind una seguridad
razonable que permiti la opcin de asumir deuda en dlares en los mercados
financieros internacionales. El Tribunal tambin est convencido del argumento de
que no haba disponibilidad de financiamiento suficiente en Argentina para una
operacin tan grande, que estaba destinada precisamente a atraer inversiones
extranjeras al pas.
166. Si la reclamacin planteada ante el Tribunal se refiriese a la devaluacin, el
argumento de la Demandada en cuanto a que esta materia corresponde a la
prerrogativa soberana del Estado sera enteramente apropiado. Sin embargo, sta
no es una demanda relativa a la devaluacin, lo que tambin ha sido denegado
expresamente por las Demandantes. Es una demanda relativa al incumplimiento de
los distintos aspectos del sistema tarifario que se han explicado antes y de los
derechos que los inversores tienen al respecto en virtud de los compromisos
legales, regulatorios y contractuales asumidos.
167. El Tribunal tambin debe concluir que es correcta la opinin de la Demandada en
el sentido de que CIESA no podra reclamar por la participacin que los inversores
tenan en TGS, si se hubiera de indemnizar a stos por separado, as como en
cuanto a que si dichas eventuales indemnizaciones pudiesen acumularse
redundaran en un doble beneficio o doble recuperacin. En la medida en que se
indemnice a los inversores por su participacin, este es el punto final del asunto en
lo que concierne a la Demandada respecto de dicha participacin. Esta cuestin
tambin se vincula con el examen de cul es precisamente la participacin que
tenan las Demandantes en TGS, lo que se considerar ms adelante.

71

A.

La cuestin de los contratos de exportacin

168. La segunda defensa que plantea la Demandada es que TGS es un exportador

importante de gas de Argentina y que el Decreto 689/02 excluy expresamente de
la pesificacin a los contratos de transporte y de otra naturaleza relacionados con
las exportaciones. Por consiguiente, en opinin de la Demandada, el impacto de la
devaluacin en la empresa es mucho menor que el que se afirma, puesto que las
tarifas en esta esfera se mantienen en dlares de los Estados Unidos y sigue
aplicndose el ajuste segn el IPP de los Estados Unidos; por este motivo, dichas
tarifas han registrado un aumento de 15,89% desde 2002 y el rendimiento ha
crecido. La Demandada sostiene que ello es otra confirmacin de que, lejos de
verse afectada por el abandono del rgimen de convertibilidad, TGS en realidad se
ha beneficiado.
169. Las Demandantes objetan dichas defensas argumentando que, primero, los
ingresos provenientes de las exportaciones de TGS son insignificantes ya que
ascienden tan slo al 1% del total de ingresos de la empresa y, segundo, la decisin
de excluir a esta actividad de la pesificacin no se adopt en beneficio de la
empresa sino para asegurar el ingreso de un mayor flujo de divisas al pas.
Tambin seal que ENARGAS, al rechazar la solicitud de un operador extranjero
a fin de que no se aplicara el ajuste segn el IPP a los contratos de exportacin,
invoc argumentos que coinciden con los de las Demandantes, esto es, que los
costos de transporte han aumentado como consecuencia de la devaluacin y que
las inversiones no pueden recuperarse con tarifas congeladas y pesificadas.

72
170. El significado de los argumentos de las partes respecto de esta materia no es del
todo claro. Al parecer, la Demandada en algn momento identifica la actividad de
transporte de exportaciones de gas con la exportacin de GNL, pero al mismo
tiempo el Decreto 689/02 se aplica a una gama ms amplia de actividades
vinculadas con la exportacin. Por otra parte, tampoco est claro si las
Demandantes abordan en este contexto tambin los ingresos provenientes del
sector no regulado de su actividad.
171. Sea como fuere, el Tribunal debe sealar que los argumentos de la Demandada
respecto del significado de la situacin de emergencia no son del todo consistentes
con el Decreto 689/02. De acuerdo con las disposiciones de este Decreto, las
tarifas relacionadas con las exportaciones se ajustaran de la manera establecida en
las respectivas licencias, lo que equivale a decir que se calcularan en dlares de
los Estados Unidos y se ajustaran segn el IPP de los Estados Unidos. De esa
manera, el Decreto al parecer confirma que dichos mecanismos subsistieron como
derechos en virtud de la licencia a pesar del hecho de que se haba derogado la Ley
de Convertibilidad. Por otra parte, si el Decreto, como tambin se afirma, tena por
objeto restablecer un derecho que supuestamente haba sido derogado por la Ley
de Emergencia, pareciera adoptar una funcin legislativa. De todos modos,
indudablemente el Decreto adopta una funcin judicial al ordenar el
restablecimiento de los derechos a partir de agosto de 2000, a pesar del hecho de
que el juez no lo orden en la medida cautelar dictada.
172. El Tribunal s acepta la opinin de la Demandada de que los ingresos provenientes
de la parte de exportaciones de la actividad contribuyen a mitigar los eventuales

73
daos y perjuicios ocasionados por las medidas que se discuten, debiendo en esa
medida reflejarse en la valoracin de la empresa. Sin embargo, ello slo es cierto
respecto de la parte regulada de su actividad. En la medida en que estos ingresos se
vinculan con el sector no regulado, ellos son inseparables de la discusin de si la
actividad no regulada debera incluirse en la valoracin total de la empresa, como
lo sostiene la Demandada, o si debera mantenerse totalmente separada, como lo
argumentan las Demandantes. El Tribunal considerar a continuacin esta materia.

B.

Actividades reguladas y no reguladas

173. La Demandada tambin ha planteado en su defensa que si la demanda de

indemnizacin se refiere a la participacin de las Demandantes en TGS, dicha
participacin se refiere a toda la empresa, incluidas todas sus actividades, sean
stas reguladas o no reguladas, y que las acciones que representan esa
participacin no pueden separarse en distintas partes. Este argumento a su vez se
vincula con la opinin de la Demandada de que el mtodo apropiado de valoracin
es el valor de las acciones en el mercado de valores, entre otras razones porque
cuando un inversor compra una accin de una empresa considera el valor de esa
accin en relacin con toda la empresa.
174. La Demandada afirma al respecto que las acciones transferidas por el Gobierno a
TGS se referan tanto a las actividades reguladas, por ejemplo, el transporte, como
a las no reguladas, particularmente la produccin de GNL en la planta de General
Cerri. Se sostiene que esta decisin se bas en el hecho de que tcnicamente una
actividad es inseparable de la otra teniendo en cuenta tanto consideraciones

74
operativas como geogrficas15, como fue reconocido expresamente por la
Comisin de Privatizacin al discutirse la propuesta de que la planta de General
Cerri se integrara en la unidad de negocios de transporte del Sur, concluyndose
que esta recomendacin era la ms adecuada debido a las consecuencias
operativas de la ubicacin geogrfica de la planta de General Cerri16. Segn los
peritos de la Demandada, al parecer dicho enfoque integrado de las partes
reguladas y no reguladas de la actividad tambin estuvo presente en la
reestructuracin de la deuda de TGS17, habindose explicado tambin que las
deudas de las actividades reguladas y no reguladas no son separables18.
175. Las Demandantes tienen una opinin diferente. A su juicio, no hay razones fsicas
ni operativas por las que la planta en cuestin deba incluirse entre los activos de
TGS y, de hecho, ni la Comisin de Privatizacin ni TGS consideraron esta
posibilidad. Se explica adems que las cuentas del sector no regulado se mantienen
separadas de las del sector regulado, como lo exigen las normas aplicables. Se
afirma que, de todos modos, pese al hecho de que el sector no regulado se
benefici con la devaluacin y sus ingresos han aumentado, el perfil financiero de
TGS se vio significativamente perjudicado por las medidas adoptadas por el
Gobierno.

15

Testimonio de Charles Joseph Massano, 2 de marzo de 2005, prras. 14-21; Testimonio de Charles
Joseph Massano, Trascripcin de la Audiencia, vol. 4, 1 de diciembre de 2005, pgs. 633-637.

16

Actas de la Comisin de Privatizacin del 8 y 9 de octubre de 1991, Anexo de la Demandada no. 32.

17

Informe Pericial de Garca Snchez, Casarn, Sarria y Allende (Informe Pericial de GSCSA) de junio
de 2005, prras. 19, 170.

18

Declaracin pericial de Javier Garca Snchez, Transcripcin de la Audiencia, vol. 6, 3 de diciembre de

2005, pgs. 915-916.

75
176. El Tribunal considera que esta cuestin puede verse desde dos puntos de vista.
Desde el punto de vista del valor patrimonial expresado en acciones, el argumento
de la Demandada es vlido. En verdad, las acciones no son divisibles y representan
una participacin en toda la empresa. El precio de sus transacciones en el mercado
de valores se fija, para bien o para mal, teniendo en cuenta este todo. Si se elige la
valoracin del mercado de valores como mtodo adecuado para determinar el valor
de la empresa y la eventual indemnizacin por las prdidas sufridas, la
consecuencia natural es la integracin de las actividades reguladas y no reguladas.
177. Sin embargo, hay otro enfoque. La nica finalidad de las reclamaciones planteadas
ante el Tribunal es obtener compensacin por las prdidas supuestamente sufridas
como consecuencia de las medidas gubernamentales. Estas medidas slo se
refieren a un sector de la actividad que est regulado. Por lo tanto, si el origen de la
reclamacin fueran las tarifas reguladas, slo deberan compensarse las medidas
relativas a dichas tarifas. A la inversa, esta claro que si fuese el sector no regulado
el afectado por las medidas gubernamentales, no sera admisible una reclamacin
en el sentido de que deberan aumentarse las tarifas de la actividad regulada para
compensar esa prdida. Existen metodologas de valoracin para medir los daos y
perjuicios en un sector individual de actividad.
178. La cuestin que debe ahora considerar el Tribunal es cul de los dos enfoques es
ms convincente. Es evidente que el proceso de privatizacin y la Licencia no
fueron muy claros en dar una respuesta a este preciso interrogante. Por un lado, la
Comisin de Privatizacin s se refiri, como lo observ la Demandada, a una
unidad empresarial. La Licencia, al definir el servicio objeto de sta como el

76
relativo al transporte por gasoducto (Clusula 1.1), pareciera limitar su alcance al
sector regulado, aunque efectivamente la privatizacin llevada a cabo incluy a
ambos sectores de la actividad simultneamente.
179. La respuesta debe encontrarse entonces en la intencin de lo que se hizo. El
Tribunal est convencido de dos argumentos planteados por las Demandantes.
Como se seal, TGS deba, conforme a las normas aplicables, mantener las
cuentas de los dos sectores totalmente separadas. Esto se decidi a fin de que el
sector no regulado no terminara de manera alguna afectando el sector regulado de
transporte. En el Anexo XXVII del Contrato de Transferencia Accionaria se
estipulaba que La Licenciataria deber desarrollar la explotacin de la Planta de
General Cerri manteniendo registros contables separados, de modo que los
resultados de la explotacin de dicha Planta, y los costos respectivos, no afecten la
informacin relativa al servicio de transporte. A tal fin, dicha Planta se organizar
como sucursal, o empresa controlada19.
180. Las Demandantes tambin explican que esta misma intencin se vio confirmada
por la Resolucin 1660/2000 de ENARGAS. Al ordenar que se lleven registros
contables separados, esta entidad afirm que esta medida obedeca al principio de
que la distribucin de costos entre actividades y empresas vinculadas no debera
redundar en la subvencin de actividades no reguladas, evitndose as que los
consumidores deban hacer frente a tarifas ms altas -en beneficio de otras
actividades- que las que correspondan al servicio prestado20.

19

Escrito de las Demandantes posterior a la audiencia, pg. 23, no. 101 (Traduccin del Tribunal).

20

Id., pg. 24, no. 102.

77
181. En ese momento, evidentemente el Gobierno pensaba que los buenos resultados
del sistema tarifario regulado no deban subvencionar la actividad no regulada,
evitndose de esa manera que los consumidores pagaran tarifas ms altas que las
estrictamente relativas al transporte. Evitar las subvenciones cruzadas es el
principio econmico correcto aplicado por muchas empresas que tienen varios
sectores de actividad dentro de su ramo general. Este es el mismo principio
aplicado a la inversa. Los buenos resultados de la actividad no regulada no
deberan subvencionar las prdidas de la actividad regulada, siendo ste el criterio
que servir tambin de gua a la eventual determinacin de la indemnizacin. El
Tribunal concluye de esa manera que los sectores regulado y no regulado de TGS
deben mantenerse separados e independientes a los fines de esta demanda.

C.

La influencia de la renegociacin

182. El Tribunal ha mencionado antes las opiniones de las partes acerca de las
renegociaciones que se estn llevando a cabo actualmente ante la UNIREN. La
Demandada cree que despus de la situacin de emergencia, la renegociacin es
en verdad la nica posibilidad viable y que se han logrado muchos avances en
varios sectores, incluido el sector de transporte de gas en lo que respecta a un
acuerdo convenido con GASBAN S. A., en tanto que tambin est muy avanzado
el proceso de alcanzar un acuerdo con algunas otras empresas de gas.
183. La Demandada tambin afirma en este sentido que es razonable que el Gobierno
solicite el desistimiento de las demandas arbitrales puesto que stas estn
interfiriendo con el avance de las negociaciones, sobre todo en el caso de empresas

78
que han vendido su participacin en las licenciatarias, como lo han hecho las
Demandantes en este arbitraje.
184. Las Demandantes no comparten esta opinin optimista puesto que afirman que no
se han logrado avances en muchos aos y que, de todos modos, los entendimientos
a los que se lleg an estn sujetos a alguna forma de aprobacin por los poderes
legislativo y ejecutivo, la que no esta prxima a producirse. Las Demandantes
tambin explican que esta cuestin est pendiente de otro factor, a saber, que los
entendimientos alcanzados tan slo disponen un ajuste provisional de las tarifas en
tanto que no se ha discutido la estructura tarifaria de largo plazo.
185. En opinin de las Demandantes, los principales puntos de desacuerdo continan
siendo los ajustes limitados, la incertidumbre acerca de las tarifas a largo plazo y la
cuestin del desistimiento de las demandas arbitrales, que ellas consideran
sencillamente como otra forma de presin en violacin de los derechos de los
inversores en virtud del Tratado. Segn argumentan las Demandantes, es
especialmente problemtico el entendimiento de que, con o sin renegociacin, al
parecer no hay intencin alguna de compensar las prdidas sufridas, como lo
confirm el Seor Simeonoff, Secretario Ejecutivo de la UNIREN, en la audiencia
oral al afirmar que entiendo que no va a haber compensacin alguna por el
congelamiento de las tarifas y la eliminacin de los ajustes segn el IPP21.
186. Cualesquiera sean las ventajas o desventajas del proceso de renegociacin, no cabe
al Tribunal juzgar ninguno de sus aspectos ya que esto depende exclusivamente de
si las partes acuerdan o no nuevas condiciones contractuales para la licencia. Todo

21

Id., pg. 8, con referencia a la Transcripcin de la Audiencia, vol. 3, 30 de noviembre de 2005, pg. 493.

79
proceso de negociacin exige naturalmente que haya un acuerdo genuino de las
partes acerca del resultado, no pudiendo ste imponerse a ninguna de ellas. Ms
an, hay dos aspectos que surgen de esta discusin y que conciernen al Tribunal.
El Tribunal debe primero concluir que las Demandantes tienen efectivamente el
derecho de recurrir al arbitraje en virtud del Tratado y dicho derecho no puede
restringirse por las condiciones de la renegociacin ni de ninguna otra manera,
salvo con el consentimiento de las Demandantes.
187. En cuanto esta discusin tambin implique que hay medidas originadas en la
situacin de emergencia que probablemente subsistan al carcter temporal que
tiene por definicin una situacin de emergencia, el Tribunal tambin debe
analizar esta situacin. Ello se debe a que los efectos temporales o permanentes de
determinada medida tienen distinta influencia en las consecuencias jurdicas que
surgen de medidas de esa naturaleza, cuestin que se analizar por separado ms
adelante.

D.

El Fondo Fiduciario

188. Como prueba de que la normalizacin est avanzando, la Demandada explica que
en 2004 se cre un Fondo Fiduciario para facilitar las nuevas inversiones en el
transporte y distribucin de gas, con miras a la expansin y extensin de la red.
Tambin se explica que TGS acept participar en este Fondo y que se ha
beneficiado con l, en el sentido de que las licenciatarias ponen sus servicios a
disposicin de un mayor nmero de consumidores y sus ventas e ingresos
aumentan.

80
189. Las Demandantes se oponen a esta otra defensa sobre la base de que, lejos de
probar la normalizacin, el Fondo Fiduciario demuestra ms bien lo contrario, es
decir que el sistema tarifario de la licenciataria ha sido desmantelado y que se ha
introducido un nuevo sistema en su lugar. Las Demandantes afirman que conforme
a este nuevo sistema nicamente los inversores nuevos se benefician con los
aumentos de tarifas vinculados con la expansin y se deja a las licenciatarias en
una situacin que torna an ms difcil la recuperacin de los costos relacionados
con las inversiones en virtud de la licencia, con el resultado evidente de una
discriminacin de las licenciatarias.
190. En la medida en que TGS ha consentido participar en este Fondo Fiduciario y su
funcionamiento, el Tribunal considera que la materia no puede ser objeto de
reclamacin ante l. Cualesquiera sean el significado y el alcance del Fondo
Fiduciario, no constituye una cuestin relativa al sistema tarifario en virtud de la
Licencia. Cuando mucho, brinda una prueba indirecta y limitada de la
organizacin de la industria despus de la situacin de emergencia.

E.

La participacin de las Demandantes en TGS

191. El Tribunal ha explicado antes la discusin que han mantenido las partes respecto
de la participacin que las Demandantes realmente tenan en TGS. En opinin de
la Demandada, esta participacin es de tan slo 19,5%, y en la de las Demandantes
ella es de 35,5%. La discusin se vincula con el hecho de que Enron financi parte
de su inversin con un prstamo contrado por CIESA a su propio nombre, con la
garanta de Enron.

81
192. La Demandada tambin sostiene que las transacciones realizadas por las
Demandantes en 2005 han redundado en el intercambio de una participacin
indirecta de 35,5% en TGS por una participacin directa de 19,5%, mientras que
poco despus, en 2006, ellas vendieron la mayor parte de sus participaciones a otro
inversor, que tiene el derecho a comprar el resto del saldo, con lo que se retiran
efectivamente tanto de CIESA como de TGS.
193. La Demandada hace al efecto una distincin entre los derechos societarios de
Enron en TGS, que la Demandada admite que ascienden en verdad a 35,5%, y el
derecho a los dividendos que distribuye TGS, que asciende tan slo a 19,5%. Se
sostiene que este ltimo derecho es consecuencia del hecho de que CIESA ha
contrado un prstamo para financiar parte de la inversin de Enron y, por lo tanto,
deba destinar dichos dividendos primero a los pagos correspondientes a los
prestamistas y despus a Enron en proporcin a sus aportes financieros. El Seor
Fabin Bello, perito de la Demandada, explica esta distincin de la siguiente
manera:
Yo creo que Enron tiene un 35,5 por ciento de derechos
societarios en TGS pero no tiene derecho a percibir desde el punto
de vista econmico el 35,5 por ciento de los dividendos que
distribuye TGS [] cuando CIESA recibe los dividendos primero
tiene que hacer el pago de los intereses de su endeudamiento y
recin ah puede distribuir dividendos22.
194. La Demandada y sus peritos sostienen que reclamar una indemnizacin por el
35,5% supone que las Demandantes se estn haciendo cargo de la deuda de

22

Escrito de Argentina posterior a la audiencia, prra. 111, con referencia a la Declaracin pericial de
Fabin Bello, Transcripcin de la Audiencia, vol. 5, 2 de diciembre de 2005, pg. 877.

82
CIESA, lo que no ha ocurrido, y lleva as a agotar los recursos de CIESA e
impedir a los acreedores cobrar su deuda23.
195. Las Demandantes han explicado que estas transacciones no tienen influencia o
consecuencia alguna respecto de los daos y perjuicios reclamados, aspecto que se
examinar en el contexto de la valoracin. Un testigo de las Demandantes tambin
explica que durante mi mandato de 10 aos en CIESA, en cada una de las
reuniones de Directorio y tambin en cada uno de los estados que debimos
presentar, tuvimos que declarar ante el organismo reglamentario en nombre de los
accionistas de la empresa, que la participacin se basaba en una participacin del
35%24.
196. Sin embargo, hay algunas cuestiones jurdicas a este respecto que el Tribunal debe
considerar ahora. La primera es una cuestin jurisdiccional que la Demandada ha
sugerido en correspondencia cursada con el Tribunal, en el sentido de que la
transaccin de 2006 tendra repercusiones decisivas en este arbitraje,
presuntamente porque las Demandantes ya no tendran ninguna participacin en
CIESA ni en TGS.
197. Las Demandantes afirman que ello no es as teniendo en cuenta la jurisprudencia
de los Tribunales del CIADI, donde se ha sostenido que la legitimacin de las
Demandantes se determina con referencia a la fecha en que el procedimiento se

23

Declaracin pericial de Fabin Bello, Transcripcin de la Audiencia, vol. 5, 2 de diciembre de 2005, pg.
856; Declaracin pericial de Garca Snchez, Transcripcin de la Audiencia, vol. 6, 3 de diciembre de
2005, pg. 904, pp. 982-983.

24

Testimonio de Eduardo Ojea Quintana, Transcripcin de la Audiencia, vol. 2, 29 de noviembre de 2005,

pg. 325.

83
tiene por instituido25 y que los hechos que tienen lugar antes de esa fecha pueden
afectar la jurisdiccin, no as los hechos que tienen lugar despus de esa fecha26.
198. El Tribunal considera que esta ltima opinin es correcta y que la jurisdiccin no
se ve afectada por transacciones posteriores. Tambin debe sealarse que en la
transaccin de 2006 se salvaguardaron expresamente los derechos de las
Demandantes en este litigio (Acuerdo de Compraventa de Acciones, Anexo B). Un
problema diferente surge de los acuerdos mismos, puesto que stos no siempre
correspondern a la jurisdiccin del Tribunal en la medida en que podran referirse
a materias distintas o involucrar a partes diferentes.
199. Un problema distinto surge de la afirmacin de las Demandantes en el sentido de
que los daos y perjuicios no se ven afectados por las transacciones de 2005 o
2006 puesto que los daos y perjuicios se miden desde la fecha de la expropiacin,
momento en el cual las Demandantes eran propietarias de una participacin de
35,5% en TGS27.
200. Si bien es correcto el principio de que los daos y perjuicios se vinculan en virtud
del Tratado concretamente a la fecha anterior a los hechos que dan lugar a la
demanda, esto no significa que los hechos que tienen lugar despus de esa fecha no
son pertinentes para determinar la indemnizacin, como sucede por ejemplo

25

Escrito de las Demandantes posterior a la audiencia, pgs. 35-37, con referencia a Ceskoslovenska
obchodni banka, a.s. (CSOB) v. Slovak Republic (Caso CIADI No. ARB/97/4), Decisin sobre
Excepciones a la Jurisdiccin del 24 de mayo de 1999, 14 ICSID Rev.-FILJ 251 (1999), prra. 31.

26

Id., con referencia a Compaa de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal c. Repblica Argentina
(Caso CIADI No. ARB/97/3), Decisin sobre Jurisdiccin de 14 de noviembre de 2005, prras. 60-62.

27

Carta de las Demandantes dirigida a la Secretaria del Tribunal de fecha 1 de septiembre de 2005; carta de
las Demandantes dirigida a la Secretaria del Tribunal de fecha 2 de febrero de 2006.

84
cuando se realiza determinada transaccin para minimizar los daos y perjuicios.
Esto tambin ser considerado por el Tribunal en el contexto de la valoracin.
201. La tercera cuestin se refiere a la situacin de la deuda mantenida por CIESA en
nombre de las Demandantes. Si las Demandantes obtienen en definitiva
compensacin por la totalidad de la participacin de 35,5% que reclaman tener en
TGS, ellas deberan asumir la deuda o de otro modo compensar a CIESA, ya sea
en forma directa o a travs de alguna otra transaccin. El Tribunal puede suponer
que CIESA y sus accionistas se asegurarn de que los intereses de la empresa no se
vean afectados por las transacciones realizadas, como ya es evidente en el canje de
2005 mencionado antes.
202. Si dicha participacin se viera afectada de alguna manera, CIESA podra tener un
reclamo contra las Demandantes, pero no contra la Demandada. Por otra parte, si
la Demandada llegara a un acuerdo negociado con TGS tambin se asegurar de
que sus trminos tengan en cuenta cualquier indemnizacin que pudiera pagarse
por una participacin en la empresa, no pudiendo por tanto suponerse aqu
tampoco que habr un doble pago. La influencia especfica de estas
consideraciones en la valoracin de la demanda se analizar ms adelante.

(a)

El derecho aplicable

203. Las partes tambin han discrepado acerca del derecho aplicable a esta
controversia. Las Demandantes son de la opinin de que segn lo dispuesto en el
Artculo 42(1) del Convenio, a falta de acuerdo entre las partes, la legislacin de
Argentina es aplicable en este caso, as como lo es el derecho internacional

85
teniendo en cuenta lo dispuesto en la segunda oracin de ese Artculo. Las
Demandantes afirman, sin embargo, que el mbito de aplicacin de la legislacin
nacional se limita fundamentalmente a las cuestiones de hecho, como la naturaleza
de las seguridades dadas a las Demandantes. En opinin de las Demandantes, es el
Tratado el que se aplica principalmente en calidad de lex specialis entre las partes,
en tanto que tambin les cabe una funcin a otras normas del derecho internacional
que son coherentes con el Tratado, incluidas las reglas sobre la interpretacin de
los tratados y normas consuetudinarias que establecen un nivel mnimo de trato de
las inversiones cubiertas.
204. La Demandada cree que el Artculo 42 tiene un significado distinto en cuanto a la
funcin que cabe a las diversas fuentes de derecho enumeradas en l. En su
opinin, la legislacin nacional no se limita a las cuestiones de hecho sino que
tiene una funcin sustancial en la definicin de los derechos del inversor,
especialmente cuando la diferencia involucra derechos de propiedad; estos
derechos no estn definidos en el derecho internacional sino en la legislacin
nacional a la que el inversor se ha sometido voluntariamente. La Demandada
tambin afirma que lo ms importante es que, cuando las partes han acordado una
clusula de seleccin de foro por la que se otorga jurisdiccin a un tribunal
nacional, esta opcin no puede ser ignorada ms adelante por un tribunal
internacional. Se explica adems que este planteamiento no excluye la aplicacin
del Tratado, para definir, por ejemplo, qu inversores estn comprendidos en sus
disposiciones, ni el derecho internacional general, que contiene normas para el
trato de las inversiones.

86
205. El Tribunal debe sealar al respecto que la discusin sostenida por las partes es en
gran medida terica. El Artculo 42(1) del Convenio descansa en varias fuentes,
ninguna de las cuales excluye determinada funcin que cabe a las otras. Esto es
especialmente evidente en el caso de diferencias complejas como la planteada
ahora ante el Tribunal. Como la cuestin de la eleccin de foro se discuti en la
Decisin sobre Jurisdiccin, no ser analizada nuevamente aqu. Lo que interesa
ahora es el derecho aplicable al fondo de la diferencia.
206. La Demandada est en lo cierto al alegar que el mbito de aplicacin de la
legislacin nacional no se limita a la determinacin de las cuestiones de hecho. Le
cabe en verdad una funcin ms amplia, como lo revelan en este mismo caso los
alegatos y argumentos de las partes que han recurrido significativamente a la Ley
del Gas y en general al marco reglamentario de la industria del gas, as como a
muchas otras normas del sistema jurdico argentino, incluida la Constitucin, el
Cdigo Civil, la legislacin especializada y las decisiones de los tribunales. La
propia Licencia se rige por el ordenamiento jurdico de la Repblica Argentina, y
debe interpretarse de acuerdo con ste28.
207. As tambin, las Demandantes tienen razn al defender la funcin predominante
del derecho internacional. Las partes han invocado el Tratado y los Convenios
internacionales, como tambin han discutido el significado del derecho
internacional consuetudinario con relacin a varias situaciones. Si bien algunas
veces autores y decisiones por lo general han considerado a la legislacin nacional
o al derecho internacional como de aplicacin excluyente entre s, este

28

Licencia, Clusula 16.1.

87
definitivamente no es el caso. Ambos tienen una funcin complementaria que
cumplir y as ha comenzado a reconocerse29.
208. Tambin debe sealarse que el mismo ordenamiento jurdico de la Repblica
Argentina, al igual que muchos ordenamientos modernos, prev una funcin
predominante para los tratados, en virtud tanto del Artculo 27 como del Artculo
31 de la Constitucin. Se reconoce constitucionalmente a los tratados entre las
fuentes consideradas la ley suprema de la Nacin. En consecuencia, en caso de
conflicto entre una norma del tratado y otra de la legislacin nacional, prevalecer
la primera. Esto no es slo consecuencia de que la Constitucin as lo disponga,
sino tambin la solucin prevista en el Artculo 27 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, en el que se establece que un Estado no podr
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado. De acuerdo con esta funcin del derecho
internacional, en los instrumentos reglamentarios tambin se ha hecho referencia
especfica a la proteccin de las inversiones en virtud del Tratado (Decreto
669/00).
209. El Tribunal tambin debe sealar que, al examinar la legislacin argentina en lo
pertinente a las materias discutidas por las partes, llega a la conclusin de que en
general no hay incongruencia con el derecho internacional en lo que se refiere a
los principios bsicos aplicables en este caso. El Tribunal aplicar en consecuencia
tanto la legislacin argentina como el derecho internacional en la medida en que
sea pertinente para la decisin de las diversas reclamaciones planteadas.
29

Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt (Caso CIADI No. ARB/98/4), Decisin del Comit ad
hoc sobre la Solicitud de Anulacin del 5 de febrero de 2002, 41 ILM 933 (2002), prra. 941.

88

V.

LA ESTABILIDAD DE LOS CONTRATOS Y LA LICENCIA EN EL DERECHO

ARGENTINO

210. El Tribunal concluy antes que varios derechos de las Demandantes en virtud de la
Licencia han dejado de ejercerse como resultado de las medidas objeto de
reclamacin. Ahora es preciso analizar la legislacin argentina aplicable a los
contratos a fin de determinar si existe responsabilidad conforme al ordenamiento
jurdico interno.
211. Una vez ms, la Demandada ha planteado la objecin de que, en la medida en que
existan, dichos derechos corresponden a TGS en calidad de licenciataria y no a las
Demandantes. Como se seal, el Tribunal ya ha decidido esta cuestin en la
Decisin sobre Jurisdiccin, y no volver a hacerlo aqu. La Demandada agrega al
respecto un argumento sobre el fondo del asunto relativo al problema de la posible
doble reparacin. En su opinin, si el Tribunal otorga el derecho a cobrar
indemnizacin a las Demandantes y luego se reconstituye la Licencia otorgndose
de alguna manera compensacin a TGS, los consumidores terminarn pagando el
doble en trminos de aumento de tarifas.
212. La Demandada sostiene que lo anterior es contrario al principio sostenido en el
caso Chorzw30 ya que no se colocara a las partes en la misma situacin en la que
estaran si se hubiera cumplido con el contrato. El Tribunal no puede dar respuesta
a una cuestin que es esencialmente especulativa. Sin embargo, como se seal

30

Case Concerning Certain German Interests in Polish Upper Silesia, (Germany v. Poland) (El caso
Chorzw), Procedimiento ante la Corte Permanente de Justicia Internacional, referencia hecha en el escrito
de la Demandada posterior a la audiencia no. 34.

89
respecto de otro argumento relativo a la doble reparacin, slo puede expresar la
certidumbre de que si se diera la situacin o sus consecuencias terminaran
afectando las tarifas, los negociadores o autoridades reglamentarias competentes
del Gobierno se aseguraran de que no se produjeran dicho efectos o doble
reparacin.
213. El Artculo 17 de la Constitucin establece el principio bsico de que La
propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella,
sino en virtud de sentencia fundada en ley. Dispone adems la Constitucin en el
Artculo 28 que Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores
artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. En
conformidad a estas disposiciones, el Artculo 1197 del Cdigo Civil establece que
Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la
cual deben someterse como a la ley misma. Por lo tanto, la estabilidad de los
derechos y contratos es evidentemente una caracterstica fundamental de la
legislacin nacional aplicable.
214. Lo anterior no significa que las obligaciones contractuales no deban modificarse
nunca, independientemente de las circunstancias. En el Artculo 1198 del Cdigo
Civil se consideran casos en que acontecimientos extraordinarios e imprevisibles
pueden permitir a una de las partes en un contrato solicitar su rescisin por haberse
tornado excesivamente oneroso. Se reconoce as la teora de la imprevisin y la
bsqueda de un nuevo equilibrio de los beneficios contractuales. Force majeure y
el enriquecimiento injusto son otros mecanismos que permiten la renegociacin y
la recuperacin del equilibrio de las obligaciones contractuales.

90
215. El experto jurdico de la Demandada, Profesor Julio Rodolfo Comadira,
lamentablemente fallecido antes de la audiencia sobre el fondo del asunto, explic
que, en su opinin, la teora de la imprevisin se aplicaba al contexto de esta
diferencia puesto que esta teora se vincula fundamentalmente con los contratos
administrativos, sin que los hechos que caracterizan a la mayor crisis econmica
de la historia podran haberse previsto31. La Demandada se apoya, por referencia,
en estos argumentos jurdicos32.
216. Las partes discutieron en varias oportunidades si los hechos que sirven de base a
las reclamaciones haban o no sido previsibles teniendo en cuenta los diversos
significados que atribuyen al seguro contra el riesgo pas, y si ste incluye o no el
riesgo de devaluacin y el riesgo relativo al congelamiento de las tarifas, as como
tambin han discutido acerca de quin debe soportar la carga de qu riesgos. La
Demandada est en lo cierto al afirmar que considerar un riesgo no es lo mismo
que prever que los hechos en cuestin han de tener necesariamente lugar. Sin
embargo, si las principales caractersticas de todo el sistema regulatorio
establecido en virtud de la privatizacin se basaban en la intencin de cubrirse
contra toda clase de riesgos en atencin a la historia econmica del pas y a la
inestabilidad del decenio de 1980, incluidos el riesgo pas y la devaluacin, ello en
s mismo indica que las partes tenan plena conciencia de los riesgos futuros. No
tendra entonces sentido que cuando los riesgos se concretaran, como lo hicieron,
la proteccin prevista no tuviera lugar.

31

Opinin Jurdica de Rodolfo Comadira de junio de 2005, prra. 131.

32

Escrito de Dplica de la Demandada, prra. 608.

91
217. Sin embargo, independientemente de esta cuestin, debe tenerse presente que, en
la medida en que la teora de la imprevisin se expresa en el concepto de force
majeure, este otro concepto exige que, de acuerdo con el Artculo 23 de los
Artculos sobre Responsabilidad de los Estados, la situacin entrae el
acaecimiento de una fuerza irresistible, fuera del control del Estado, que torne
sustancialmente imposible en las circunstancias cumplir con la obligacin. En el
comentario de este artculo, se afirma que la Force majeure no comprende las
circunstancias en que el cumplimiento de una obligacin se ha tornado ms difcil,
por ejemplo debido a alguna crisis poltica o econmica33.
218. Sin perjuicio de la importancia de esta discusin, el principal argumento de la
Demandada no se ha basado en la teora de la imprevisin, sino en el estado de
emergencia. En varias ocasiones, los tribunales de Argentina se han referido a
situaciones reiteradas de emergencia, declaradas por el Congreso, condicionando
su reconocimiento jurdico en trminos muy precisos34. La Corte Suprema de
Argentina por su parte ha sostenido en relacin con la Ley de Emergencia
actualmente en vigencia que
no es ocioso recordar, como lo ha puntualizado desde antao el
Tribunal, que la restriccin que impone el Estado al ejercicio
normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada
en el tiempo, un remedio y no una mutacin en la sustancia o
esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato35.

33

James Crawford, The International Law Commissions Articles on State Responsibility: Introduction,
Text and Commentaries, , (ed., Cambridge University Press) (2002) pg. 171 (Traduccin del Tribunal).

34
35

Rubn S. Stiglitz, Contratos Civiles y Comerciales (1998), prra. 28-30.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica Argentina en el caso Provincia de San Luis c.
P. E. N. Ley 25561, Dto. 1570/01 y 214/02 s/ amparo, 5 de marzo de 2003.

92
219. Las Demandantes han presentado la Opinin Juridica del Dr. Alberto R. Bianchi
que, junto con el del Profesor Comadira, aporta un anlisis erudito, aunque
distinto, acerca del estado de la legislacin argentina respecto de la cuestin de las
facultades regulatorias. En opinin del Dr. Bianchi, aunque La emergencia si bien
permite el ejercicio de poderes extraordinarios, no permite el ejercicio de poderes
ilimitados. El poder de polica en este caso est limitado en tres sentidos: (i) no se
puede producir una mutacin en la substancia o esencia del derecho adquirido por
sentencia o contrato; (ii) las decisiones estn sujetas al control de razonabilidad de
los tribunales, y (iii) son esencialmente temporarias36.
220. Es en estas circunstancias que el Tribunal debe considerar los efectos de las
medidas de emergencia aprobadas en 2002 respecto de las obligaciones y
compromisos definidos en la Licencia. La Licencia no es evidentemente un
contrato ordinario puesto que entraa la prestacin de un servicio pblico bajo la
autoridad regulatoria del Estado, pero an en estas circunstancias las licenciatarias
gozan de derechos especficos que estn protegidos en virtud de la Constitucin, la
legislacin y las disposiciones del contrato. Como se seal anteriormente,
independientemente de cun amplias sean las facultades regulatorias del Estado,
siguen rigindose por el derecho y la obligacin de proteger los derechos
adquiridos por las personas.

Primer requisito: temporalidad

36

Opinin Jurdica de Alberto B. Bianchi, 11 de octubre de 2005, prra. 386.

93
221. El Tribunal puede comprender la necesidad de adoptar medidas de emergencia en
medio de la gran crisis que se ha sealado. No obstante, esto no basta para
convalidar estas medidas de acuerdo con el derecho aplicable. La primera cuestin
que debe considerarse al respecto es si las medidas adoptadas son temporales o
permanentes, aspecto respecto del cual las partes tambin tienen distintas
opiniones. La Demandada ha hecho reiteradamente hincapi en la naturaleza
temporal de las medidas de emergencia y en el hecho de que la vigencia de la Ley
de Emergencia tiene fechas precisas de vencimiento, que han sido prorrogadas, se
afirma, a fin de asegurar la solucin ordenada de los complejos problemas
pendientes. La realidad es, sin embargo, que la fecha de vencimiento ha sido
prorrogada ao tras ao, previndose ahora para el 31 de diciembre de 2007 el
vencimiento de la Ley de Emergencia. Esta es la situacin que ha dado lugar al
argumento de las Demandantes de que la Ley de Emergencia en realidad se ha
convertido en un elemento permanente de la economa argentina.
222. El Tribunal no puede dejar de observar que esta es una situacin preocupante
porque, en realidad, la crisis ha terminado hace tiempo, aunque es muy natural que
sus secuelas puedan seguir sintindose por algn tiempo. Un perito de las
Demandantes cree que la situacin de crisis empez a mejorar en 2003 en el
momento en que el Banco Central pudo convencer al pblico de que comprara sus
instrumentos financieros recin emitidos37. Otro Tribunal del CIADI ha fijado esta
fecha a fines de 2004 o principios de 200538. De cualquier manera, el hecho de
37

Declaracin pericial de Sebastian Edwards, Transcripcin de la Audiencia, vol. 7, 6 de diciembre de

2005, pgs. 1234-1235.

38

CMS Gas Transmission Company c. Repblica Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/8), Laudo del 12 de
mayo de 2005, 44 ILM 1205 (2005).

94
que la economa argentina haya crecido 35.5% en el perodo comprendido entre
2003 y 2006, con un promedio de 8.8%, y de que el Gobierno haya pagado por
anticipado sus obligaciones con el Fondo Monetario Internacional, son suficiente
prueba de que la crisis ha terminado39. De ah que el argumento relativo al carcter
temporal de las medidas de emergencia parecera no verse enteramente confirmado
por los hechos.

Segundo requisito: prohibicin de alteracin esencial de los derechos

223. El segundo requisito que los tribunales han establecido para determinar la validez
legal de las medidas de emergencia es que las restricciones impuestas deben
constituir una reparacin y no redundar en la mutacin sustancial o esencial de los
derechos adquiridos en virtud de un contrato. Un testigo de la Demandada expres
una opinin que al parecer no se condice con este otro requisito, a saber que buena
parte de las disposiciones de emergencia, especialmente las relativas a la
conversin a pesos y la eliminacin de las clusulas en dlares no se tomaron con
carcter transitorio. Se adoptaron en forma definitiva40.

Dichos efectos

entraaran de hecho la eliminacin permanente de los derechos en virtud de la

Licencia, al menos en lo que se refiere al clculo de las tarifas en dlares de los
Estados Unidos y su ajuste segn el IPP. Naturalmente que las Licenciatarias
podran aceptar las condiciones de un nuevo sistema tarifario en el contexto de un

39

Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, Anuario Estadstico de Amrica Latina y el
Caribe 2006, Estadsticas econmicas, Cuadro 2.1.1.1.

40

Testimonio de Eduardo Ratti, Transcripcin de la Audiencia, vol. 3, 30 de noviembre de 2005, pg. 555.

95
contrato renegociado; en dicho caso, la mutacin mencionada sera convalidada
por el acuerdo de las partes.

Tercer requisito: razonabilidad

224. El tercer requisito que han sealado los tribunales es que las restricciones
impuestas en situaciones de emergencia deben ser razonables. La discusin
relativa al sistema tarifario reseada antes revela profundos desacuerdos entre las
partes en torno a lo que debe considerarse como una tarifa justa y razonable.
Mientras que para las Demandantes una tarifa congelada por casi cinco aos y
mantenida sin ajustar por siete aos no puede de manera alguna considerarse
razonable, para la Demandada sta era la nica medida posible en una situacin de
crisis y deflacin, siendo por lo tanto eminentemente razonable. Los costos, el
endeudamiento, la devaluacin, el rendimiento y otras cuestiones examinadas se
caracterizan por esta misma diferencia de opiniones.
225. El Tribunal slo puede observar al respecto que tanto el Gobierno como las
licenciatarias de servicios pblicos han indicado reiteradamente que existe la
ineludible necesidad de aplicar ajustes a las tarifas y asegurar de esa manera el
funcionamiento continuo de las empresas, as como la oferta necesaria de energa y
otros servicios. El mismo nfasis que la Demandada ha puesto en la renegociacin
es otra prueba de este reconocimiento. En consecuencia, no puede considerarse
que la prolongacin de las medidas de emergencia sin el restablecimiento o

96
restauracin del equilibrio de los beneficios de la Licencia, cumple con el requisito
legal de la razonabilidad.

Determinaciones unilaterales y ajustes consentidos

226. Hay an otro aspecto que no respalda el argumento de la Demandada acerca de la

congruencia de las medidas de emergencia con el ordenamiento jurdico interno.
De ser necesario que se efecten cambios, ellos no pueden ser decididos
unilateralmente por el Gobierno o sus autoridades reglamentarias, por competentes
que puedan ser. Se trata de una decisin que debe ser tomada ya sea en forma
conjunta por las partes, como en una renegociacin exitosa, o bien solicitada a un
juez, como se dispone en el Artculo 1198 del Cdigo Civil. De todas maneras, an
en el caso de una funcin reglamentaria involucrada en una licencia, esta decisin
est sujeta al control judicial.
227. Tambin cabe tener presente que el control judicial interno de las decisiones de
emergencia ha resultado casi siempre adverso a la justificacin argumentada por la
Demandada, como en el caso de la Provincia de San Luis mencionado
anteriormente; sin embargo, como las decisiones judiciales se toman atendiendo
las particularidades de cada caso, no se ha considerado que ellas se traduzcan en
que todas las medidas podran no ser compatibles con la legislacin argentina.
228. Tambin debe sealarse que las licencias han previsto cuidadosamente un
mecanismo detallado de ajuste de modo que las tarifas fuesen revisadas
peridicamente a fin de tener en cuenta la situacin real de la actividad, lo que

97
revela que no se ignor una eventual restauracin del equilibrio de los beneficios.
El ajuste semestral segn el IPP, un ajuste vinculado con la eficiencia despus de
la primera revisin quinquenal, as como el ajuste relacionado con la inversin
tambin aplicable despus de la primera revisin quinquenal, fueron algunos de los
mecanismos previstos para tener en cuenta la modificacin del valor de los bienes
y servicios para el operador. La revisin quinquenal era otro de dichos
mecanismos. Adems, tambin se incluy en las condiciones de la licencia la
posibilidad de una revisin extraordinaria para corregir las tarifas que se
consideraran insuficientes, discriminatorias o preferenciales; esta revisin podra
tener lugar a instancias de ENARGAS o de las licenciatarias.
229. Todos esos mecanismos podran haber llevado a un aumento o a una reduccin de
las tarifas. El inters de los consumidores podra haberse satisfecho y protegido
con estos mecanismos, especialmente si las tarifas se tornaran poco realistas y
excesivas en el contexto de un medio econmico diferente. Con dichas
modificaciones tambin se habra dado cumplimiento a la obligacin, en virtud de
la Licencia, de no modificar sta sin el acuerdo de las licenciatarias, puesto que
estas ltimas ya haban prestado su consentimiento al aceptar las condiciones de la
licencia. Sin embargo, el Gobierno opt por no valerse de las posibilidades
previstas en la licencia, recurriendo en cambio a una decisin unilateral en forma
de medidas de emergencia.
230. An suponiendo que la aplicacin de cualquiera de esos mecanismos hubiera
tomado algn tiempo, en circunstancias que el Gobierno necesitaba reaccionar con
rapidez ante una situacin de emergencia, inquietud que es perfectamente

98
entendible, dichas medidas podran haberse adoptado por un plazo limitado
mientras se realizaban las revisiones. Es esta decisin unilateral y no las
correcciones que haca falta introducir en la licencia, las que redundaron en ltima
instancia en la incongruencia de las medidas adoptadas con el ordenamiento
jurdico interno.

Responsabilidad en el derecho argentino

231. La ineludible conclusin a que llega el Tribunal es que, si se consideran las

reclamaciones estrictamente desde el punto de vista de la legislacin argentina
como una de las fuentes de derecho aplicables a la controversia, las obligaciones a
cargo de la Repblica Argentina y los compromisos asumidos por ella en virtud de
la Licencia no se cumplieron. Esto es especialmente significativo teniendo en
cuenta que la Licencia est expresamente sujeta a la legislacin argentina en
algunos aspectos claves, sin perjuicio de los efectos que todos estos acuerdos
jurdicos tienen a la luz del Tratado y el derecho internacional. La consecuencia de
dicho incumplimiento es por tanto la responsabilidad, sin que exista ningn
eximente jurdico en la legislacin argentina que pudiera justificar ese
incumplimiento desde el momento en que no se han reunido las condiciones
establecidas en esta legislacin y las decisiones de los tribunales.
232. No obstante, el Tribunal tiene en cuenta que se produjo en realidad una crisis de
importancia. Si bien esta desafortunada circunstancia no constituye en s misma
una excusa legal, tampoco sera razonable que las Demandantes consideraran que

99
no se ven afectadas por algunos de sus efectos. El equilibrio econmico de la
licencia se vio evidentemente afectado por la situacin de crisis y as como no es
razonable que las licenciatarias soporten toda la carga de ese cambio de
circunstancias, tampoco sera razonable que ellas consideraran que nada sucedi
en Argentina desde el momento en que se aprob la Licencia. Esta es una situacin
que el Tribunal tomar debidamente en cuenta al analizar la indemnizacin que
conlleva esta conclusin de responsabilidad y la manera en que el perodo de crisis
influye en su determinacin.

El Tratado como derecho aplicable

233. El Tribunal debe ahora analizar si el incumplimiento de la Licencia y su sistema

reglamentario, adems de su anlisis de acuerdo con la legislacin argentina,
conlleva un incumplimiento de las garantas del Tratado.

1. La reclamacin por expropiacin

234. La principal reclamacin formulada en este arbitraje es que las medidas adoptadas
desde principios del ao 2000, y en particular las que se adoptaron despus en
2002 en virtud de la Ley de Emergencia, han expropiado directa e indirectamente
las inversiones de las Demandantes en violacin de la proteccin otorgada por el
Artculo IV del Tratado. Las Demandantes afirman que su inversin comprende el
valor accionario que tienen en TGS, el capital aportado al efecto, los derechos en

100
virtud del acuerdo de Asistencia tcnica y los derechos contractuales especficos
vinculados con el sistema tarifario de la Licencia. Las Demandantes sostienen que
su privacin ha sido permanente y no meramente efmera, as como que no se ha
pagado una indemnizacin pronta, adecuada y efectiva. En opinin de las
Demandantes, se debe pagar una indemnizacin independientemente del propsito
de las medidas41.
235. Las Demandantes afirman que la Demandada ha expropiado en forma directa los
derechos que tienen en virtud de la Licencia al ajuste y el clculo de las tarifas, as
como el derecho a estar exentas del congelamiento de las tarifas, ya que esto fue
expresamente derogado por la Ley de Emergencia. Tambin se argumenta que
como consecuencia de ello se produjo una supuesta transferencia de ingresos. Las
Demandantes tambin invocan en respaldo de su argumento relativo a la
expropiacin un Memorandum of Determinations de la OPIC de fecha 2 de
agosto de 2005, en el que se concluye que esta inversin ha sido objeto de una
expropiacin en violacin del derecho internacional.
236. Las Demandantes afirman simultneamente que las medidas reclamadas
equivalen a una expropiacin y que, por lo tanto, constituyen una expropiacin
indirecta o progresiva a lo largo del tiempo y que redundan en una destruccin
considerable acumulada del valor de la inversin. Las Demandantes explican que
esta clase de medidas comprende varias formas de decisiones regulatorias que
interfieren de manera poco razonable en los derechos de propiedad del inversor, de
la misma manera que redundan en una conducta que no se condice con las
41

Compaia del Desarrollo de Santa Elena S.A. c. el Gobierno de Costa Rica (Caso CIADI No.
ARB/96/1),
Laudo
del
17
de
febrero
de
2000,
disponible
en
<http://www.worldbank.org/icsid/cases/santaelena_award.pdf>, prras. 71-72.

101
expectativas legtimas y las garantas ofrecidas para inducir la inversin o la
capacidad para una toma racional de decisiones en nombre de la empresa.
237. La Demandada argumenta para comenzar que las mismas medidas objeto de
reclamacin no pueden dar simultneamente lugar a una expropiacin directa e
indirecta, concluyendo que la indebida justificacin de la demanda debe dar lugar
a su rechazo42. Tambin se afirma como cuestin preliminar que en la Decisin del
Tribunal sobre Jurisdiccin se sostuvo que slo se consider como inversin sujeta
a proteccin la participacin accionaria y no otras clases de derechos perifricos
que ahora invocan extemporneamente las Demandantes en su argumento sobre el
fondo del asunto43.
238. La Demandada se opone a esta reclamacin argumentando que no ha habido
transferencia de derechos de propiedad en beneficio del Gobierno ni de los
consumidores, y que al no haber redistribucin no existe expropiacin44; en estas
circunstancias, si se pagara una indemnizacin por causa de expropiacin se
producira un enriquecimiento injusto de los proveedores del servicio. La
Demandada tambin argumenta que las medidas temporales, especialmente las
relativas a la emergencia, no constituyen una expropiacin puesto que no entraan
una privacin permanente de utilidades o derechos societarios, sin que ninguno de
dichos efectos pueda demostrarse en la presente controversia; que debe
demostrarse una privacin sustancial de derechos fundamentales de propiedad, lo
42

Generation Ukraine Inc. v. Ukraine (Caso CIADI No. ARB/00/9), Laudo del 16 de septiembre de 2003,
44 ILM 404 (2005), prras. 20, 22.

43

Intervencin de Jorge Alberto Barraguirre, Transcripcin de la Audiencia, vol. 1, 28 de noviembre de

2005, pgs. 121-124.

44

Ronald S. Lauder v. The Czech Republic, Procedimiento Arbitral UNCITRAL, Laudo Final, 3 de
septiembre de 2001, disponible en <http://ita.law.uvic.ca/documents/LauderAward.pdf>, prra. 203.

102
que en este caso no ha tenido lugar ni se ha probado; que las prdidas deben ser
considerables, en tanto que las Demandantes siguen beneficindose con ingresos o
la venta de acciones; que el valor de la inversin se habra visto an ms reducido
si no se hubieran adoptado las medidas y que una mera violacin del contrato no
puede convertirse en una reclamacin respecto del Tratado.
239. La Demandada tambin afirma que el propsito de las medidas es relevante para la
decisin de una reclamacin por expropiacin, sobre todo si dichas medidas se
adoptan en virtud del poder de polica del Estado y son proporcionales a las
necesidades de inters pblico. Asimismo, sostiene la Demandada, en el Tratado
no se protegen las legtimas expectativas, sino nicamente derechos especficos, y
en este caso ninguna de las medidas cuestionadas puede equipararse a las
consideradas en otros casos como incompatibles con las garantas ofrecidas para
inducir al inversor, ni importa la destruccin de la capacidad de toma racional de
decisiones.
240. El Tribunal agradece nuevamente a los abogados de las partes la explicacin
detallada de sus opiniones sobre la expropiacin, invocando en apoyo de sus
respectivos puntos de vista un cmulo de decisiones, opiniones de autores y otras
fuentes autorizadas que permiten entender los argumentos de las partes en todo su
significado y diferencias.
241. El primer aspecto que el Tribunal debe abordar es la de la inversin protegida. La
Demandada afirma que, en la etapa jurisdiccional, el Tribunal sostuvo que la
controversia se relacionaba con una inversin en acciones y que ahora no puede
considerarse nada ms en el fondo del asunto. Sin embargo, esto debe entenderse

103
en el contexto de una decisin acerca de si los accionistas minoritarios tenan
derecho a hacer una reclamacin en forma independiente, como lo recuerda la
misma Demandada. En ese contexto, la discusin radicaba en si una inversin en
acciones as lo permite. El Tribunal tambin debe recordar que la referencia hecha
en el prrafo 30 de la Decisin sobre Jurisdiccin a la definicin de inversin se
relaciona con la definicin muy amplia del Tratado que se reproduce en el prrafo
29 de esa Decisin. En consecuencia, la definicin amplia es la que sirve de base a
esta discusin.
242. La inversin en el capital social fue el instrumento utilizado para desarrollar una
relacin comercial compleja y que puede verse afectada en algn otro aspecto por
las medidas controvertidas. Es lo que sucede, por ejemplo, con las medidas que
afectan al sistema tarifario previsto en la Licencia, que es el principal factor
determinante del xito o el fracaso de la inversin en el capital accionario de TGS.
243. En todo caso, esta discusin resulta ser ms bien acadmica puesto que el Tribunal
est convencido del fundamento del argumento de la Demandada relativo a la
expropiacin directa. El Tribunal en verdad no cree que pueda haber una forma
directa de expropiacin si por lo menos algunos componentes esenciales del
derecho de propiedad no se han transferido a un beneficiario distinto, en concreto
al Estado. En este caso, puede argumentarse que los beneficios econmicos
podran en cierta medida haberse transferido de la actividad a los consumidores, o
de la actividad a otro sector de actividades, pero ello no equivale a afectar un
aspecto jurdico de la propiedad, como el ttulo sobre la misma.

104
244. La expropiacin indirecta o progresiva es ms compleja de evaluar. El Tribunal no
tiene duda acerca del hecho de que la expropiacin indirecta o progresiva puede
ser ocasionada por muchas clases de medidas, las que deben evaluarse segn sus
efectos acumulativos. Sin embargo, en este caso, el Tribunal no est convencido de
que ello haya sucedido.
245. En opinin del Tribunal, la lista de medidas consideradas en el caso Pope & Talbot
como equivalentes a una expropiacin, que la Demandada ha invocado entre otras
fuentes autorizadas, es representativa de los requisitos jurdicos necesarios para
poder concluir que hubo expropiacin indirecta. A la luz de esa decisin, la
privacin sustancial del derecho se origina en el despojo al inversor del control de
la inversin, de la administracin de las operaciones cotidianas de la empresa, el
arresto y detencin de funcionarios o empleados de la empresa, la supervisin del
trabajo de funcionarios, la interferencia en la administracin, el impedimento para
la distribucin de dividendos, la injerencia en la designacin de ejecutivos y
administradores, o la privacin a que se vio sujeta la empresa de su propiedad o
control en forma total o parcial45.
246. Nada de ello ha sucedido en el caso de TGS o CIESA ni ninguna de las empresas
relacionadas, lo que confirma el hecho de que las participaciones de las
Demandantes en estas empresas se han vendido libremente e incluido en
transacciones complejas, algunas de las cuales tambin han involucrado a
empresas extranjeras, como lo evidencian los acuerdos ya descritos de 2005 y
2006. En consecuencia, el Tribunal debe concluir que el Gobierno de Argentina no
45

Pope & Talbot Inc. v. Canada, Procedimiento Arbitral TLCAN (CNUDMI), Laudo Provisorio, del 26 de
junio de 2000, prra. 100.

105
viol el nivel de proteccin establecido en el Artculo IV(1) del Tratado al adoptar
las medidas objeto de reclamacin.
247. El Tribunal tambin debe sealar que si bien en el Memorandum of
Determinations de la OPIC mencionado anteriormente se llega a una conclusin
distinta al respecto, ello corresponde a una clase diferente de procedimiento y
contexto que no puede influir ni tenerse en cuenta en este arbitraje.
248. Las partes tambin han discutido acerca de la devaluacin en el contexto de su
influencia en la determinacin de la existencia de una expropiacin, teniendo
especialmente en cuenta el significado que cada una asigna al caso Himpurna46.
Sin embargo, como el Tribunal lo ha explicado anteriormente, la presente no es
una controversia acerca de la devaluacin, ni hubo reclamacin alguna al respecto,
sino se refiere a la reclamacin por incumplimiento de derechos en virtud del
marco regulatorio y la Licencia. De ah que esta discusin acerca de la devaluacin
no altera la decisin del Tribunal acerca de la expropiacin.
249. La conclusin del Tribunal no significa que las medidas discutidas estn exentas
de consecuencias jurdicas en virtud de otras normas del Tratado, como se ver
ms adelante, o exentas de responsabilidad del pago de indemnizacin a raz de los
daos y perjuicios que puedan haber causado.
250. El argumento de la Demandada acerca de que es inadecuado reclamar
simultneamente por una expropiacin directa e indirecta, como lo han hecho las
Demandantes, tambin es convincente. En efecto, si determinada medida puede
calificarse como una forma de expropiacin directa, no puede al mismo tiempo

46

Himpurna California Energy Ltd. v. Republic of Indonesia, Procedimiento Arbitral CNUDMI.

106
calificarse de expropiacin indirecta, puesto que su naturaleza y alcance son
distintos. La situacin inversa es tambin efectiva. Ello no entraa concluir, como
en el caso Generation Ukraine, que la demanda deba rechazarse porque las
medidas objeto de reclamacin no fueron descritas con precisin y
coherentemente, puesto que en este caso han sido sustanciadas debidamente.

2. La reclamacin relativa al estndar de trato justo y equitativo

251. Las Demandantes han argumentado que, adems de haber procedido a una
expropiacin, la Demandada ha violado el estndar de trato justo y equitativo
establecido en el Artculo II(2)(a) del Tratado de diversas maneras: al no haber
actuado de buena f, al haber abusado de sus derechos, al repudiar las garantas
ofrecidas, al alterar las aprobaciones y condiciones regulatorias y al no haber
suministrado un entorno jurdico estable y previsible.
252. Las Demandantes explican que este estndar, que tiene su origen en la obligacin
de actuar de buena fe de acuerdo con el derecho internacional, gradualmente ha
adquirido un significado especfico a la luz de las decisiones y los tratados,
incluyendo un trato compatible con las expectativas de los inversores extranjeros47,
el cumplimiento de los regmenes en los que se ha basado el inversor para realizar
la inversin48, y el mantenimiento de un marco jurdico y empresarial estable49.

47

Tcnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. Estados Unidos Mexicanos (Caso CIADI No.
ARB(AF)/00/2), Laudo del 29 de mayo de 2003, 43 ILM 133 (2004), prra. 115.

48

CME Czech Republic B.V. v. Czech Republic, Procedimiento Arbitral CNUDMI, Laudo Parcial del 13 de
septiembre de 2001, disponible en <http://www.investmentclaims.com/decisions/CME-CzechPartialAward-13Sept2001.pdf>, prra. 611.

107
253. El argumento de la Demandada en esta materia se basa en la premisa de que el
trato justo y equitativo es un estndar idntico al estndar de trato mnimo
(minimum

standard)

del

derecho

internacional

consuetudinario,

no

correspondiendo a los tribunales determinar su significado ni, menos an, legislar

sobre ello. La Demandada afirma que esta opinin se ve confirmada por la
Comisin de Libre Comercio del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte
(TLCAN)50 y el Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos, al
aclarar que el trato justo y equitativo no entraa un trato adicional ni ms amplio
que el exigido por el derecho consuetudinario51, as como tambin por varias
decisiones en el marco del TLCAN y del CIADI y opiniones de autores.
254. En la opinin de la Demandada, lo que se ha criticado en decisiones recientes es el
tipo de conducta que revela falta de coherencia en el accionar del Estado52,
modificacin extraordinaria y arbitraria del marco regulatorio53 o interminables
cambios normativos en detrimento de las actividades del inversor54. Se argumenta
tambin que nada de ello sucede en el presente caso, en el que las medidas

49

Occidental Exploration y Production Company (OEPC) c. Repblica del Ecuador, Corte Internacional
de Arbitraje de Londres Caso No. UN 3467, Laudo Final del 1 de julio de 2004, disponible en
<http://www.asil.org/ilib/OEPC-Ecuador.pdf >, prra. 183.

50

Comisin de Libre Comercio del TLCAN, Decisin sobre Interpretacin del Artculo 1105(1) del
TLCAN, 21 de julio de 2001, disponible en < http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/NAFTA-Interpren.asp>.
51

Tratado de Libre Comercio entre Chile y los Estados Unidos del 6 de junio de 2003, disponible en
<http://www.ustr.gov/assets/Trade_Agreements/Bilateral/Chile_FTA/Final_Texts/asset_upload_file1_4004
.pdf>, Artculo 10.4.2.
52

MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. c. Repblica de Chile (Caso CIADI No. ARB/01/7), Laudo del
25 de mayo de 2004, disponible en <http://www.asil.org/ilib/MTDvChile.pdf>, prra. 164.

53

Tecmed, prra. 154.

54

OEPC, prras. 184-186.

108
adoptadas fueron eminentemente razonables teniendo en cuenta la crisis
econmica descrita y el cambio de la situacin econmica del pas.
255. La Demandada sostiene, en particular, que la devaluacin fue el resultado de
decisiones del mercado y que las decisiones constantes de los tribunales en otras
crisis han reafirmado la constitucionalidad de medidas de esta naturaleza, sobre
todo en el contexto de la gran depresin en los Estados Unidos. La Demandada
tambin ha invocado la decisin del caso Thunderbird c. Mxico en apoyo de su
opinin de que el estndar de trato justo y equitativo no comprende la proteccin
de expectativas legtimas, y de que no es diferente del estndar de trato mnimo del
derecho internacional (minimum standard)55.
256. El Tribunal observa que la Demandada est en lo cierto al afirmar que el estndar
del trato justo y equitativo no es muy claro ni preciso. Ello se debe a que el
derecho internacional no es tampoco demasiado claro ni preciso tanto en lo que se
refiere al trato debido a ciudadanos extranjeros, comerciantes e inversores, como
en lo que respecta al hecho que las normas pertinentes han evolucionado
gradualmente a lo largo de los siglos. Tanto el derecho internacional
consuetudinario como los tratados de amistad, comercio y navegacin y, ms
recientemente, los tratados bilaterales de inversin han contribuido a este
fenmeno56.
257. La evolucin que ha tenido lugar se debe en su mayor parte a las decisiones
tomadas por los tribunales caso por caso, como lo prueban, entre muchas otras

55
56

Escrito de Argentina posterior a la audiencia, pg. 13.

Stephen Vasciannie, The Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law and
Practice, BYIL, vol. 70, 1999, prra. 100.

109
decisiones relativas a tratados de inversin y al TLCAN, las dictadas en los casos
Tecmed, OEPC y Pope & Talbot57. Esto explica que, como sucedi con el trato
mnimo internacional, haya un desarrollo gradual y fragmentado. En cualquier
caso, dicho desarrollo depende en parte de la formulacin gradual -tanto en la
prctica de los tribunales como en la doctrina- de los 'principios generales de
derecho' (como se entiende en el Artculo 38(1)(c) del Estatuto de la CIJ) capaces
de orientar y disciplinar58 la evaluacin de la conducta de los Estados en funcin
de los estndares de los tratados de inversin.
258. Bien puede suceder que en algunas circunstancias en que el trato mnimo
internacional sea suficientemente detallado y claro, el trato justo y equitativo
podra equiparrsele. Sin embargo, en otras circunstancias ms vagas, el trato justo
y equitativo puede ser ms preciso que su antecesor del derecho internacional
consuetudinario. Esta es la razn por la que el Tribunal concluye que el estndar
de trato justo y equitativo, por lo menos en el contexto del Tratado aplicable a este
caso, tambin puede exigir un tratamiento adicional o de mayor alcance que el del
derecho consuetudinario. El mismo hecho de que interpretaciones recientes de la
Comisin de Libre Comercio sealada o tratados de inversin hayan procurado
modificar el significado o el alcance del trato mnimo slo confirma que, aparte de
esos instrumentos especficos, el estndar de trato es o podra ser ms amplio.

57

Tcnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. los Estados Unidos Mexicanos (Caso CIADI No.
ARB(AF)/00/2), Laudo del 29 de mayo de 2003; Occidental Exploration and Production Company(OEPC)
c. Repblica del Ecuador, Corte Internacional de Arbitraje de Londres Caso No. UN 3467, Laudo Final del
1 de julio de 2004; Pope & Talbot Inc. v. Canada, Procedimiento Arbitral TLCAN (CNUDMI), Laudo
Provisorio, del 26 de junio de 2000.

58

ADF Group Inc. v. United States of America (Caso CIADI No. ARB(AF)/00/1), Laudo del 9 de enero de
2003, 18 ICSID Rev.FILJ 195 (2003); 6 ICSID Rep. 470 (2004), prra. 124.

110
259. El Tribunal debe interpretar el Artculo II(2)(a) del Tratado de buena fe conforme
al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el
contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin segn lo dispuesto en el
Artculo 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El
Tribunal atribuye importancia al texto del prembulo del Tratado, en el que se
vincula el estndar al objetivo de estabilidad jurdica: a los fines de mantener un
marco estable para las inversiones y la utilizacin ms eficaz de los recursos
econmicos, es deseable otorgar un trato justo y equitativo a las inversiones.
260. El Tribunal concluye por consiguiente que uno de los aspectos fundamentales del
trato justo y equitativo es el requisito de un marco estable para las inversiones,
el que se ha sido especificado en varias decisiones59. En efecto, esta interpretacin
se ha considerado como un estndar emergente de trato justo y equitativo en el
Derecho internacional60.
261. Sin embargo, este Tribunal observa que el requisito de estabilizacin no significa
el congelamiento del ordenamiento jurdico o la desaparicin del poder regulatorio
del Estado. Como lo seal el tribunal en el caso CMS:
El problema no es que sea necesario congelar el marco jurdico
pues ste siempre puede evolucionar y ser adaptado a los cambios
de las circunstancias, pero tampoco es que pueda eliminarse ese
marco por completo cuando se han asumido compromisos
especficos en sentido contrario. El derecho aplicable a las
inversiones extranjeras y su proteccin ha sido desarrollado con el
objetivo especfico de evitar esos efectos jurdicos adversos61.
59

OEPC, prras. 190-191; CMS, prras. 274-276; LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E
International Inc. c. Republica Argentina (Caso CIADI No. ARB/02/1), Decisin sobre Responsabilidad
del 3 de octubre de 2006, disponible en <http://www.worldbank.org/icsid/cases/pdf/ARB021_LGEDecision-on-Liability-en.pdf>, prra. 124.
60

LG&E, prra. 125.

61

CMS, prra. 277.

111

262. La proteccin de las expectativas bsicas en razn de las cuales el inversor

extranjero decidi realizar su inversin62 se ha identificado de la misma manera
como un aspecto del estndar. El punto de vista adoptado en el caso Tecmed se ha
aplicado concordantemente en decisiones posteriores63. En el caso Tecmed se
describieron tales expectativas como bsicas64 en tanto que en el contexto del
TLCAN los tribunales las han calificado de razonables y justificadas65. En
cualquier caso, lo que al parecer es esencial es que las expectativas surjan de las
condiciones ofrecidas por el Estado al inversor al momento de efectuarse la
inversin66 y que el inversor se haya basado en dichas condiciones al tomar la
decisin de invertir67.
263. El Tribunal observa que, como fue reconocido por anteriores tribunales arbitrales,
el principio de buena fe no es un aspecto esencial del estndar de trato justo y
equitativo, por lo que la violacin del estndar no requiere de la existencia de mala
fe68.
62

Tecmed, prra. 154.

63

MTD, prra. 114.; OEPC, prra. 185; Eureko B.V. v. Poland, Procedimiento Ad Hoc, Laudo Parcial del
19 de agosto de 2005, disponible en <http://www.investmentclaims.com/decisions/Eureko-PolandLiabilityAward.pdf>, prra. 235; LG&E, prra. 127.
64

Tecmed, prra. 154.

65

International Thunderbird Gaming Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, Procedimiento Arbitral

NAFTA
(UNCITRAL),
Laudo
del
26
de
enero
de
2006,
disponible
en
<http://www.iisd.org/pdf/2006/itn_award.pdf>, prra. 147.

66

Southern Pacific Properties (Middle East) Limited (SPP) v. Arab Republic of Egypt (Caso CIADI No.
ARB/84/3), Laudo del 20 de mayo de 1992, 32 ILM 1470 (1993), prra. 82; LG&E, prra. 130.

67
68

SPP, prra. 82; CME, prra. 611; Tecmed, prra. 154; Thunderbird, prra. 147.; LG&E, prra. 127.

Mondev International Ltd. v. United States of America (Caso CIADI No. ARB(AF)/99/2), Laudo del 11
de octubre de 2002, 42 ILM 85 (2003), prra. 116; The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v.
United States of America (Caso CIADI No. ARB(AF)/98/3), Laudo del 26 de junio de 2003, 42 ILM 811
(2003), prra. 32; OEPC, prra. 186; Tecmed, prra. 153; Waste Management, Inc. c. Estados Unidos
Mexicanos (Caso CIADI No. ARB(AF)/98/2), Laudo del 2 de junio de 2000, 40 ILM 56 (2001), prra. 93;
CMS, prra. 280; LG&E, prra. 129.

112
264.

Las medidas reclamadas en este caso sin duda alguna han modificado
sustancialmente el marco jurdico y empresarial conforme al cual se decidi y se
llev a cabo la inversin. En los primeros aos del decenio de 1990, Argentina
aprob un marco regulatorio para el sector del gas que contena garantas
especficas para atraer el capital extranjero a una economa histricamente
inestable y voltil. Como parte de este marco regulatorio, Argentina garantiz que
las tarifas se calcularan en dlares de los Estados Unidos, se convertiran a pesos
en el momento de la facturacin, se ajustaran semestralmente de acuerdo con el
IPP de los Estados Unidos y seran suficientes para cubrir los costos y obtener una
tasa razonable de rendimiento. Se garantizaba adems que las tarifas no seran
sometidas a congelamiento o controles de precios sin el pago de una
indemnizacin. Se recurri tambin especficamente a los inversores extranjeros
para invertir en la privatizacin de las empresas de servicios pblicos del sector del
gas. Importantes inversiones extranjeras, incluida la inversin realizada por Enron
en TGS, se realizaron sobre la base de la solidez de dichas garantas.

265. El Tribunal observa que fue fundndose en las condiciones establecidas por la
Demandada en el marco regulatario del sector del gas que Enron realiz su
inversin en TGS. Habida cuenta del alcance del proceso de privatizacin en
Argentina, de su comercializacin internacional y de la consagracin legal del
sistema tarifario, Enron tena motivos razonables para basarse en dichas
condiciones.
266. Una dcada ms tarde, sin embargo, se desmantelaron las garantas del sistema
tarifario que haban seducido a tantos inversores extranjeros. Donde haba

113
certidumbre y estabilidad para los inversores, existe hoy duda y ambigedad. De la
perspectiva empresarial a largo plazo que se dio gracias al sistema tarifario se ha
pasado a una discusin cotidiana acerca de lo que suceder ms adelante. Las
tarifas han estado congeladas por ms de cinco aos. La recomposicin del sistema
tarifario est sujeta a un prolongado proceso de renegociacin que se ha impuesto
a las empresas de servicios pblicos y que no ha logrado brindar un marco final y
definitivo para el funcionamiento de las empresas del sector de la energa.
267. La Demandada podra tener razn al distinguir este caso de los hechos tratados en
decisiones recientes, pero esto no significa que los actos de Argentina sean
compatibles con el significado de la proteccin en virtud del Tratado. Es evidente
que el marco jurdico estable que indujo a la inversin ya no existe y que no se
ha brindado un marco definitivo desde hace ya casi cinco aos.
268. An suponiendo que la Demandada estuviera guiada por la mejor de las
intenciones, lo que el Tribunal no tiene razones para dudar, hay en este caso un
incumplimiento objetivo del estndar de trato justo y equitativo que deba
otorgarse en virtud del Tratado. Concluye por consiguiente el Tribunal que el nivel
de trato establecido en el Artculo II(2)(a) del Tratado no se ha cumplido y que, en
la medida en que redunde en detrimento de los derechos de las Demandantes, dar
lugar al pago de una indemnizacin.

3. La reclamacin relativa al incumplimiento de la clusula paraguas

114
269. Las Demandantes tambin han trado a este Tribunal su reclamacin por un
presunto incumplimiento de las obligaciones contradas por la Demandada
respecto de la inversin en el contexto de la llamada clusula paraguas del
Artculo II(2)(c) del Tratado. Este aspecto de la reclamacin se basa en la premisa
de que la proteccin prevista es una expresin de la obligacin de cumplir con el
principio pacta sunt servanda. Las Demandantes citan en este contexto la opinin
de la Juez Higgins en el sentido de que dicho principio y los derechos adquiridos
conexos hacen hincapi en la proteccin otorgada a la parte privada frente a un
cambio posterior de idea del Estado o el ejercicio de las facultades reglamentarias
del Estado69.
270. Las Demandantes argumentan que la clusula se aplica a las obligaciones
derivadas de un contrato o de compromisos ms amplios contenidos en la propia
legislacin del Estado, as como que las medidas adoptadas por la Demandada
constituyeron un incumplimiento de todos los compromisos asumidos en la Ley
del Gas, el Decreto del Gas y la Licencia, con especial referencia al sistema
tarifario y al compromiso de no modificar la Licencia sin el consentimiento de
TGS.
271. La Demandada se opone a esta reclamacin argumentando que no asumi ninguna
obligacin especfica con respecto a la inversin o a Enron en el Tratado, la
legislacin relativa a inversiones o la legislacin reglamentaria de la Licencia.
Adems, afirma que, conforme al derecho consuetudinario, las violaciones de los
contratos no pueden equipararse a un incumplimiento de un tratado y, por lo tanto,
69

Rosalyn Higgins, The Taking of Property by the State: Recent Developments in International Law, 176
Recueil des Cours 267, 347 (1982), citado en el Memorial de las Demandantes, prra. 316. (Traduccin del
Tribunal).

115
no redundan en la responsabilidad internacional del Estado70 y que, como se
sostuvo en el caso SGS c. Pakistn, las reclamaciones contractuales no renen las
condiciones de reclamaciones en virtud de un TBI71. Asimismo, la Demandada
sostiene que el Tribunal en el caso SGS c. Filipinas, si bien se manifest en
desacuerdo con algunos aspectos de la decisin en el caso Pakistn, sostuvo sin
embargo que la clusula paraguas slo abarca las obligaciones asumidas respecto
de una inversin especfica y, como consecuencia, la clusula no se extiende a los
incumplimientos contractuales ordinarios, que deben plantearse ante el foro
contractual.
272. Tambin se afirma que, en cualquier caso, como los compromisos se adoptaron
respecto de TGS, ellos no pueden ser invocados por las Demandantes, no pudiendo
la Licencia calificarse como un acuerdo de inversin. La Demandada se
fundamenta en la decisin del caso Noble Ventures c. Rumania en cuanto esta
limitara la aplicacin de la clusula paraguas a los contratos de inversin. Las
Demandantes objetan dicha interpretacin dado que la decisin, en su opinin, se
refera a contratos celebrados respecto de una inversin72.
273. El Tribunal recuerda que el texto del Artculo II(2)(c) dispone que Cada parte
cumplir los compromisos que hubiera contrado con respecto a las inversiones,
texto que debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya

70

Noble Ventures, Inc. v. Romania (Caso CIADI No. ARB/01/11), Laudo del 12 de octubre de 2005,
disponible en <http://www.investmentclaims.com/decisions/Noble-Ventures-Final-Award.pdf>, prra. 53.

71

Socit Gnrale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan (Caso CIADI No. ARB/01/13),
Decisin del Tribunal sobre Excepciones a la Jurisdiccin del 6 de agosto de 2003, disponible en
http://www.investmentclaims.com/decisions/SGS-Pakistan-Jurisdiction-6Aug2003.pdf.
72
Escrito de las Demandantes posterior a la audiencia, prra. 17.

116
de atribuirse a los trminos del tratado como se indica en el Artculo 31(1) de la
Convencin de Viena.
274. Conforme a este sentido corriente, la expresin los compromisos se refiere a toda
obligacin independientemente de su naturaleza. Los tribunales que han
interpretado esta expresin han concluido que abarca tanto las obligaciones
contractuales, como los pagos73, as como tambin las obligaciones asumidas
mediante ley o reglamentaciones74. No obstante, los compromisos comprendidos
en la clusula paraguas estn limitados por su objeto: con respecto a las
inversiones.
275. En virtud de la Ley del Gas y sus normas de aplicacin, la Demandada asumi
compromisos con respecto a las inversiones- tarifas calculadas en dlares de los
Estados Unidos, convertidas a pesos a los fines de la facturacin, vinculadas al IPP
de los Estados Unidos y suficientes para brindar una tasa razonable de rendimiento
- con el objeto de establecer un sistema tarifario que asegurara la entrada de capital
en las empresas recientemente privatizadas como TGS y resguardara el valor de
dichas inversiones. El desmantelamiento de estas garantas sera suficiente para
establecer la existencia de una violacin de las obligaciones contradas por la
Demandada con respecto a la inversin de las Demandantes.
276. Adems, la prohibicin de establecer controles de precios sin el pago de
indemnizacin y la prohibicin de introducir modificaciones en la Licencia sin

73

Fedax N.V. c. Repblica de Venezuela (Caso CIADI No. ARB/96/3), Laudo del 9 de marzo de 1998, 37
ILM 1391 (1998), prra. 29; Socit Gnrale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines (Caso
CIADI No. ARB/02/6), Decisin sobre Excepciones a la Jurisdiccin del 29 de enero de 2004; 8 ICSID
Rep. 518, prras. 127-128.
74

SGS v. Islamic Republic of Pakistan, prra. 166; LG&E, prra. 175.

117
consentimiento, si bien figuraban en la Licencia, tambin fueron aprobadas por
decreto75 y formaban parte de la normativa de aplicacin por la que se estableci el
sistema tarifario. De la misma manera, la extincin de estos compromisos entraa
una violacin de las obligaciones asumidas por la Demandada con respecto a la
inversin de las Demandantes.
277. En consecuencia, el Tribunal concluye que el incumplimiento de las mencionadas
obligaciones asumidas tanto en virtud del contrato como de las reglamentaciones
respecto de la inversin ha redundado en el incumplimiento de la proteccin
proporcionada bajo la clusula paraguas del Artculo II(2)(c).

4. La reclamacin relativa a la conducta arbitraria y discriminatoria

278. Las Demandantes afirman que tambin se ha producido una violacin del Artculo
II(2)(b) del Tratado porque las medidas adoptadas son tanto arbitrarias como
discriminatorias. La reclamacin de arbitrariedad se basa en el argumento de que
dichas medidas destruyeron los derechos y expectativas razonables de las
Demandantes, carecieron de proporcionalidad y eran violatorias de la ley. La
reclamacin por discriminacin se basa en la opinin de que las medidas recayeron
de manera desproporcionada en el sector del gas, que era en gran medida de
propiedad extranjera. Las Demandantes proporcionan una larga lista de medidas
especficas relativas a cada uno de estos aspectos.

75

Las obligaciones asumidas en la Licencia fueron inicialmente aprobadas por el Decreto 2255/92
(Licencia Modelo) y posteriormente ratificadas especficamente con respecto a TGS por el Decreto
2458/92.

118
279. La Demandada objeta esta reclamacin, afirmando que las medidas se ajustaban a
derecho y tenan por objeto que las empresas continuaran produciendo sus ingresos
y utilidades, as como que al mismo tiempo fueran proporcionales a la finalidad
perseguida, razonables y, en todo caso, sin intencin de violar el imperio de la ley
ni afectar la buena administracin de justicia, como lo exigen varias decisiones
judiciales y arbitrales.
280. Tampoco hay discriminacin, sostiene la Demandada, porque el sector regulado
del gas es muy distinto de otros sectores que desarrollan actividades en un
mercado competitivo, como el sector bancario, y las entidades involucradas distan
mucho de estar en una situacin similar o siquiera equiparable, por lo que no son
discriminadas si reciben distinto trato de acuerdo con la necesidad de cada persona
o sector. Mucho menos se trata a las Demandantes, que ni siquiera estn entre los
que se vieron afectados por las consecuencias ms graves de las medidas
adoptadas, en forma caprichosa, irracional o absurdamente diferente.
281. Luego de analizar los argumentos detallados de las partes y las fuentes autorizadas
y decisiones que los respaldan, el Tribunal no est convencido de la opinin de las
Demandantes en el sentido de que aqu ha habido arbitrariedad o discriminacin.
Las medidas adoptadas pueden haber sido buenas o malas, asunto que no cabe al
Tribunal juzgar y, como se concluy, no se ajustaban al marco jurdico interno y
del Tratado, pero no fueron arbitrarias en el sentido de que reflejaban lo que el
Gobierno consider y entendi que era la mejor respuesta ante la crisis que se
estaba viviendo. Independientemente de la cuestin de la intencin, la
determinacin de que ha habido arbitrariedad exige alguna medida importante y

119
manifiesta de conducta indebida, lo que no ocurri en un proceso que, si bien dist
de ser conveniente, no es sin embargo totalmente sorprendente en las
circunstancias en que tuvo lugar.
282. El Tribunal llega a una conclusin similar respecto de la discriminacin.
Naturalmente que hay diferencias importantes entre los distintos sectores que se
vieron afectados, de modo que tampoco es sorprendente que se haya procurado o
se est procurando encontrar distintas soluciones para cada uno de ellos; pero no
podra decirse que alguno de dichos sectores ha sido identificado especialmente
para aplicrsele medidas ms duras que a otros o, por el contrario, para otorgar una
reparacin ms beneficiosa a un sector en detrimento de otros. El Tribunal no
considera que haya habido ninguna diferenciacin caprichosa, irracional o absurda
en el trato otorgado a las Demandantes en comparacin con otras entidades o
sectores.
283. En consecuencia, el Tribunal llega a la conclusin de que la Demandada no ha
violado la proteccin prevista en el Artculo II(2)(b) del Tratado.

5. La reclamacin relativa al incumplimiento de la obligacin de otorgar plena

proteccin y seguridad

284. Por ltimo, las Demandantes argumentan que no se ha cumplido con el deber de
otorgar plena proteccin y seguridad a su inversin, como lo requiere el Artculo
II(2)(a) del Tratado. Las Demandantes se basan al efecto en la interpretacin ms
amplia de este requisito formulada particularmente en el caso CME, en que la

120
norma se relacion no slo con la seguridad fsica sino tambin con la proteccin
legal de la inversin.
285. La Demandada tiene una opinin diferente, afirmando primero que la norma slo
se relaciona con la seguridad y la proteccin fsica, como lo prueban los casos
AAPL y AMT, en los que se destruyeron las instalaciones, sostenindose luego que
la interpretacin hecha de la norma en el caso CME no significa que sea la
definicin aceptada por el derecho internacional, por cuanto fue contradicha al
mismo tiempo por la conclusin opuesta en el caso Lauder.
286. No cabe duda de que histricamente esta norma se ha formulado en el marco de la
proteccin y seguridad fsica de los funcionarios, empleados o instalaciones de la
empresa. El Tribunal no puede excluir que como cuestin de principio pudiera
haber casos en que los que podra justificarse una interpretacin ms amplia;
aunque en estos caso sera difcil distinguir sta situacin de otra resultante en la
violacin del trato justo y equitativo, e incluso de algunas formas de expropiacin.
287. En este caso, no se ha invocado un incumplimiento de la obligacin de otorgar
plena proteccin y seguridad a funcionarios, empleados o instalaciones. El
argumento planteado en general acerca de una posible falta de proteccin y
seguridad en el mbito ms amplio del sistema jurdico y poltico no est de
manera alguna probado, o siquiera fundamentado debidamente. En consecuencia,
el Tribunal desestima esta reclamacin y concluye que no se ha producido
incumplimiento del Artculo II(2)(a) del Tratado.

La defensa subsidiaria de la situacin de emergencia

121

288. En caso de que el Tribunal concluyera que se ha producido una violacin del
Tratado, la Repblica Argentina ha planteado subsidiariamente que se le exima de
responsabilidad teniendo en cuenta la situacin de emergencia nacional o el estado
de necesidad conforme al derecho interno, el derecho internacional general y el
Tratado, todo ello teniendo en cuenta la gravedad de la crisis que afect al pas
desde el ao 2000.
289. La Demandada explica minuciosamente la gravedad que caracteriz a la crisis que
afectaba al pas, la que en su opinin amenazaba la propia existencia del Estado y
su independencia. La Demandada explica en particular que la significativa
disminucin del producto interno bruto, el consumo y la inversin durante el
perodo de crisis, sumada a la deflacin y la reduccin del valor de las empresas
argentinas, redundaron en una situacin generalizada de desempleo y pobreza, con
dramticas consecuencias para la salud, la nutricin y las polticas sociales.
Adems, las instituciones pblicas haban dejado de funcionar.
290. Con miras a superar dichas dificultades, surgi la urgente necesidad de recurrir a la
emergencia, descrita por la Demandada como una forma severa de necesidad, que
se plasm en la Ley de Emergencia de 2002. La Demandada explica al respecto
que la Ley de Emergencia no fue la causa de la emergencia econmica que se
estaba desarrollando sino la consecuencia normativa de una situacin que se haba
puesto de manifiesto en los mercados financieros mundiales. La Demandada
sostiene que las medidas adoptadas fueron el remedio recomendado por

122
distinguidos economistas, el que llev a la recuperacin gradual que se observa en
la actualidad.

1. Estado de necesidad y emergencia segn la Constitucin Argentina

291. La Demandada explica que la Constitucin Argentina dispone varias clases de

medidas de emergencia, incluyendo, en particular, la emergencia econmica, que
en este caso fue declarada por el Congreso, y que en su calidad de acto pblico
relativo a una medida de emergencia tiene el beneficio de la presuncin de
legalidad, sujeto a control constitucional por el poder judicial. La Demandada
sostiene que la legislacin de emergencia cumple con los requisitos estipulados por
las decisiones judiciales en la medida en que existe un estado de necesidad, las
normas tienen por objeto servir al inters pblico, el remedio aprobado es
proporcional a la situacin de emergencia y su plazo es razonable y vinculado con
las causas de la emergencia. As tambin, la Demandada afirma que las medidas
aprobadas por el Gobierno en ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso
cumplen con los requisitos legales de la emergencia segn lo dispuesto en la
Constitucin.
292. En opinin de las Demandantes, la Demandada no ha demostrado que se ha dado
el grado de peligro necesario para invocar la defensa del estado de necesidad,
especialmente porque la existencia del Estado no se ha visto amenazada como si se
hubiera tratado de una amenaza militar, ni ha demostrado que estuviera justificada
la derogacin de las garantas especficas y obligaciones en cuestin.

123
293. El Tribunal ha analizado antes la situacin de las medidas objeto de reclamacin
en el contexto de la legislacin de Argentina. Si bien no cabe duda de que en
Argentina se ha invocado y reconocido constantemente la situacin de emergencia,
es por esta razn que los tribunales han establecido minuciosamente las
condiciones en las que puede acudirse y convalidarse legalmente el estado de
emergencia. En el contexto de esta emergencia, el Tribunal tiene presente los
requisitos especficos establecidos en el caso Provincia de San Luis y, como se
concluy, la legislacin de emergencia no ha cumplido con estos requisitos. En
consecuencia, las mismas disposiciones constitucionales que se sometieron al
control judicial y llegaron a la definicin de estas condiciones no pueden invocarse
para impedir la ilicitud de las medidas adoptadas si stas no cumplen con las
condiciones indicadas.

2. La defensa del estado de necesidad en el derecho internacional

consuetudinario

294. La Demandada sostiene al respecto que el estado de necesidad se ha consolidado

en el derecho internacional como concepto que impide que las medidas adoptadas
en este contexto puedan ser tildadas de ilcitas y exime al Estado de
responsabilidad internacional. Se invocan en respaldo de esta conclusin el caso
Neptunus y la sentencia dictada en el caso Gabckovo-Nagymaros, as como
tambin el Artculo 25 de los Artculos sobre Responsabilidad de los Estados de la
Comisin de Derecho Internacional.

124
295. La Demandada argumenta en particular que no ha contribuido al estado de
necesidad puesto que la mayora de los factores en juego fueron exgenos; que las
medidas adoptadas fueron el nico medio para salvaguardar un inters esencial
frente a un peligro grave e inminente porque de otro modo la situacin se hubiera
escapado de control; que ningn inters esencial de otros Estados beneficiarios de
la obligacin ni de toda la comunidad internacional han resultado gravemente
afectado, y que las Demandantes o TGS no han recibido un trato distinto del de
otros inversores en este sector.
296. Al responder a los argumentos planteados por las Demandantes, la Demandada
explica la diferencia entre el caso Himpurna y su propia situacin basndose en
que, en dicho caso, la empresa estatal PLN haba renunciado expresamente en el
contrato a la posibilidad de invocar la force majeure como justificacin de
cualquier incumplimiento y que los presuntos acontecimientos no se haban
probado, lo que explica la decisin del Tribunal de no admitir la emergencia
econmica. De la misma manera, la Demandada seala la diferencia con el caso
Socobelge, en el que la situacin financiera de Grecia nunca lleg a ser
considerada por la Corte Permanente de Justicia Internacional.
297. La Demandada hace sobre todo hincapi en que, en opinin de peritos, Argentina
no tena otra opcin ms que proceder a la pesificacin de las relaciones
contractuales porque no resultaba viable ninguna otra alternativa76 y que, como se
seal, Argentina no contribuy al estado de necesidad puesto que las principales
dificultades tuvieron su origen en crisis externas, incluidas las de Asia y Rusia, la

76

Opinin Pericial de Nouriel Roubini del 24 de febrero de 2005, prra. 46.

125
devaluacin ocurrida en Brasil y el fortalecimiento del dlar de los Estados
Unidos. Un experto de Argentina llega a la conclusin de que el rgimen de la
caja de conversin argentina no fue sustentable y deba abandonarse considerando
los golpes externos y de cualquier otra ndole que haba sufrido la economa [].
Adems, el nico rgimen de tipo de cambio realmente viable y deseable despus
del colapso fue un rgimen de tipo de cambio flotante como el adoptado por las
autoridades econmicas locales en Argentina. Las alternativas como la
dolarizacin eras indeseables o inviables77.
298. A la luz del caso Gould, la Demandada concluye que, teniendo en cuenta la
existencia del estado de necesidad, los daos y perjuicios ocasionados no son
imputables al Estado puesto que se originan en fuerzas sociales y econmicas que
escapan a la facultad de control del Estado mediante el ejercicio de la debida
diligencia78. La Demandada sostiene que, por lo tanto, no corresponde ninguna
indemnizacin.
299. Si bien las Demandantes comparten la opinin de la Demandada en el sentido de
que el Artculo 25 de los Artculos sobre Responsabilidad de los Estados de la
Comisin

de

Derecho

Internacional

refleja

el

derecho

internacional

consuetudinario en la materia, son de la opinin que el caso no ha sido probado.

Concretamente las Demandantes sostienen que Argentina no ha demostrado que se
haya visto amenazada por un peligro grave e inminente, que las medidas adoptadas
fueran la nica forma de salvaguardia frente a ese peligro, que la obligacin en

77
78

Idem.

Gould Marketing Inc., as successor to Hoffman Export Corporation v. Ministry of National Defense of
Iran, 3 Iran-US C.T.R. 147, Autoridad Legal de la Demandada no. 228.

126
cuestin no excluya la defensa del estado de necesidad y que no hubiera
contribuido a la creacin del estado de necesidad. Las Demandantes se basan en
los casos Himpurna y Socobelge para respaldar sus afirmaciones.
300. Las Demandantes hacen hincapi en que, a diferencia de lo afirmado por la
Demandada, la crisis tiene su origen en factores endgenos que, en opinin de otro
perito, son casi exclusivamente el resultado de los propios errores de las polticas
de Argentina79, sobre todo, de la carencia de reformas estructurales en la dcada de
1990 para asegurar la disciplina fiscal, la flexibilidad del mercado laboral, la
apertura del comercio exterior y el mantenimiento de la credibilidad del rgimen
de convertibilidad. Las Demandantes afirman adems que haba otras opciones
distintas de la pesificacin, por lo que esta medida no era la nica forma de
abordar la crisis; entre las opciones analizadas se encontraban las mencionadas
reformas estructurales, la reestructuracin negociada de su deuda, la dolarizacin y
la devaluacin sin pesificacin. El perito explica que dichos planes alternativos
haban funcionado en otros pases, como Uruguay.
301. El dictamen pericial del Profesor Sebastin Edwards resume sus conclusiones en
los siguientes puntos principales: la misma Argentina fue la causante fundamental
de su crisis econmica al cometer errores de polticas antes del ao 2001 y otros
errores ms en ese mismo ao; las crisis externas desempearon un papel limitado
en la crisis econmica de Argentina; el pas tena varias opciones a su disposicin
durante la dcada de 1990 y durante los aos 2000 y 2001, y an despus de la

79

Opinin Pericial de Sebastin Edwards del 27 de abril de 2005, prras. 33-82.

127
devaluacin Argentina no necesitaba pesificar80. En oposicin a las opiniones de
las Demandantes y al anlisis de su perito, la Demandada present la refutacin
del Profesor Nouriel Roubini81.
302. La conclusin a que llegan las Demandantes, en relacin a las disposiciones del
Artculo 27 de los Artculos sobre Responsabilidad de los Estados, es que, an en
el caso de existir estado de necesidad, la exclusin de ilicitud se establece sin
perjuicio de, primero, el cumplimiento de la obligacin de que se trate y, segundo,
la cuestin de la indemnizacin por toda prdida material ocasionada por las
medidas adoptadas, por lo que no es admisible el repudio permanente de derechos
ni el desconocimiento de la debida indemnizacin.
303. El entendimiento del Tribunal acerca del Artculo 25 de los Artculos sobre
Responsabilidad de los Estados, en el sentido de que refleja el derecho
internacional consuetudinario en la materia, no es distinto de la opinin de las
partes a este respecto. Ello no significa que los Artculos en s mismos constituyan
un tratado o sean parte del derecho consuetudinario, pues son simplemente la
expresin erudita y sistemtica de la evolucin del derecho en materia de estado de
necesidad que ha tenido lugar en virtud de las decisiones judiciales, de los
tribunales y otras fuentes a lo largo de un perodo prolongado. El texto del Artculo
25 es el siguiente:
1. Ningn Estado puede invocar el estado de necesidad como causa
de exclusin de la ilicitud de un hecho que no est de conformidad
con una obligacin internacional de ese Estado a menos que ese
hecho:

80

Id., prras. 126-137.

81

Opinin Pericial de Nouriel Roubini del 24 de junio de 2005.

128
a) sea el nico modo para el Estado de salvaguardar un
inters esencial contra un peligro grave e inminente; y
b) no afecte gravemente a un inters esencial del Estado o
de los Estados con relacin a los cuales existe la
obligacin, o de la comunidad internacional en su
conjunto.
2. En todo caso, ningn Estado puede invocar el estado de necesidad
como causa de exclusin de la ilicitud si:
a) la obligacin internacional de que se trate excluye la
posibilidad de invocar el estado de necesidad; o
b) el Estado ha contribuido a que se produzca el estado de
necesidad82.
304. Tampoco hay desacuerdo acerca del hecho de que el estado de necesidad es una
solucin excepcional sujeta a condiciones muy estrictas ya que, de otro modo, se
abrira la puerta para eludir cualquier obligacin internacional. En consecuencia, el
Artculo 25 comienza con la advertencia de que el estado de necesidad no puede
invocarse a menos que se renan esas condiciones. Si en realidad la invocacin
del estado de necesidad en el caso de la Demandada cumple con esas condiciones
es una tarea difcil que debe abordar ahora al Tribunal.
305. La primera condicin que se establece en el Artculo 25 es que el acto en cuestin
debe ser la nica manera en que el Estado pueda salvaguardar un inters esencial
frente a un peligro grave e inminente. En consecuencia, el Tribunal debe establecer
si la crisis argentina reuna la condicin de afectar a un inters esencial del Estado.
Las opiniones de los peritos son claramente divergentes al respecto; varan desde
las que consideran que la crisis fue de proporciones enormes y catastrficas hasta
las que consideran que no fue distinta de muchas otras situaciones contemporneas
de crisis en todo el mundo.

82

Artculo 25, Artculos sobre Responsabilidad de los Estados por Hechos Ilcitos Internacionales de la
Comisin de Derecho Internacional (Traduccin del Tribunal).

129
306. Al Tribunal no le cabe duda de que fue una crisis grave y que en esas
circunstancias era poco probable que todo siguiera como si nada hubiera pasado.
Sin embargo, no es convincente el argumento de que dicha situacin comprometi
la existencia misma del Estado y su independencia para calificarse como una
situacin que afectaba un inters esencial del Estado. Las cuestiones de orden
pblico y malestar social podan haberse manejado, como de hecho lo fueron, de la
misma manera como se manejaron las cuestiones de estabilizacin poltica
conforme a las disposiciones constitucionales en vigencia.
307. A su vez, esta materia se relaciona con la existencia de un peligro grave e
inminente que podra amenazar ese inters esencial. Si bien el Gobierno tena la
obligacin de evitar el empeoramiento de la situacin y no poda sencillamente
dejar que los acontecimientos siguieran su curso, no hay pruebas convincentes de
que los acontecimientos estuvieran fuera de control y de que se hubieran tornado
incontrolables.
308. Por consiguiente es evidente que deban adoptarse medidas para contrarrestar la
crisis que estaba teniendo lugar. Que las medidas adoptadas en virtud de la Ley de
Emergencia fueran la nica manera para lograr este resultado y que no hubiera
ms alternativas tambin es un aspecto respecto del cual las partes y sus peritos
difieren profundamente, como ya se seal. La triste experiencia mundial habida
en el manejo de crisis econmicas revela que siempre hay muchas estrategias para
abordar y corregir dichos acontecimientos crticos, siendo difcil justificar que
ninguna de ellas fuera viable en el caso de Argentina.

130
309. Mientras que una u otra parte quisiera que el Tribunal sealara qu alternativa era
conveniente, no cabe al Tribunal reemplazar la decisin gubernamental sobre las
opciones econmicas, sino determinar nicamente si la eleccin efectuada era la
nica manera disponible, lo que no parece ser as.
310. El Artculo 25 exige enseguida que las medidas en cuestin no afecten gravemente
el inters del Estado o de los Estados con relacin a los cuales existe la obligacin,
o de la comunidad internacional en su conjunto. Por tratarse ms bien de un inters
de carcter general, el inters de la comunidad internacional no parece haberse
visto afectado de manera alguna en estas circunstancias. El inters de otros Estados
ser analizado ms adelante en relacin con las obligaciones del Tratado. En ese
momento tambin se analizar si en el Tratado se excluye el estado de necesidad,
que es otra condicin perentoria establecida en el Artculo comentado.
311. Otra condicin prevista en ese Artculo es que el Estado no puede invocar el
estado de necesidad si l mismo ha contribuido a ste. Naturalmente que esto es la
expresin de un principio general de derecho que tiene por objeto evitar que una
parte pueda aprovechar jurdicamente su propia falta. Aunque cada una de las
partes argumenta que los factores que precipitaron la crisis fueron endgenos o
exgenos, la verdad parece estar en algn punto intermedio, con influencia de
ambas clases de factores, como finalmente lo han reconocido tanto el Gobierno de
Argentina como los organismos internacionales y Gobiernos extranjeros.
312. Esto significa que en alguna medida ha habido una contribucin considerable del
Estado al estado de necesidad y que no puede alegarse que toda la culpa recae en
factores externos. Esta situacin no ha sido obra de un gobierno en particular

131
puesto que se trata de un problema que haba ido acumulando sus efectos durante
una dcada, pero an as el Estado debe responder como un slo todo.
313. El Tribunal debe sealar adems que, como se sostuvo en la decisin dictada en el
caso Gabckovo-Nagymaros respecto de la labor de la Comisin de Derecho
Internacional,

las

diversas

condiciones

analizadas

se

deben

reunir

acumulativamente, lo que eleva el estndar aplicable a la invocacin del estado de

necesidad a un nivel an ms alto. Teniendo en cuenta los diversos elementos que
se han analizado, el Tribunal concluye que en este caso no se han reunido todos los
requisitos del estado de necesidad de acuerdo con el derecho internacional
consuetudinario.

3. La defensa del estado de necesidad conforme al Artculo IV(3) del Tratado

314. La Demandada tambin justifica la invocacin del estado de necesidad en los

trminos del Artculo IV(3) del Tratado. En este artculo se dispone que:
A los nacionales o sociedades de una Parte cuyas inversiones
sufran prdidas en el territorio de la otra Parte con motivo de
guerra o de otro conflicto armado, revolucin, estado de
emergencia nacional, insurreccin, disturbio civil o cualquier otro
acontecimiento similar, la otra Parte les otorgar, un trato no
menos favorable que el trato ms favorable que otorgue a sus
propios nacionales o sociedades o a los nacionales o sociedades de
terceros pases, respecto de las medidas que adopte con relacin a
tales prdidas83.
315. De acuerdo con la decisin dictada en el caso Gabckovo-Nagymaros en el sentido
de que sostuvo que el inters esencial del Estado no puede reducirse a cuestiones

83

Artculo IV(3) del TBI Argentina-Estados Unidos.

132
de existencia del Estado, sino que tambin se extiende a otros asuntos como un
peligro grave para la preservacin ecolgica84, la Demandada afirma que, con
mayor razn en el presente caso, el hecho de que en la crisis que se discute hubiera
estado en peligro la vida humana justifica la inclusin de este tipo de evento en los
trminos del Artculo IV(3), concluyendo que, en consecuencia, la invocacin del
estado de necesidad no queda excluida por el Artculo comentado, cumpliendo as
con el requisito previsto en el Artculo 25 de los Artculos sobre Responsabilidad
de los Estados.
316. La Demandada tambin se basa al efecto en la Opinin Jurdica de la Decana
Anne-Marie Slaughter y del Profesor William Burke-White, en la que se concluye
que las medidas adoptadas por Argentina estn en plena armona con los trminos
del Artculo IV(3)85.
317. Las Demandantes objetan esta otra justificacin sobre la base de que las
disposiciones del Artculo IV(3), lejos de reducir las obligaciones de Argentina,
agregan otras al exigir que se otorgue a los inversores el trato nacional y el trato de
la nacin ms favorecida, frente al trato otorgado a otras empresas teniendo en
cuenta las medidas adoptadas, a fin de contrarrestar cualquier prdida. Tambin se
afirma que en la decisin de los casos AMT y AAPL se hizo valer la
responsabilidad del Estado receptor pese al estado de guerra y a los disturbios
civiles invocados en virtud de las disposiciones de los tratados respectivamente
aplicables.
84

Gabckovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Corte Internacional de Justicia, Sentencia del 25 de

septiembre de 1997, prra. 53.

85

Opinin Jurdica de Anne-Marie Slaughter y William Burke-White del 2 de marzo de 2005, prras. 5859.

133
318. En opinin de las Demandantes, las disposiciones del Artculo IV(3) se aplican
nicamente a las medidas adoptadas en respuesta a una prdida, como el pago de
indemnizacin, pero no a las medidas que ocasionan la prdida y, por otra parte,
no se aplican a emergencias econmicas sino nicamente a casos de guerra o de
otro conflicto armado, revolucin, estado de emergencia nacional, insurreccin,
disturbio civil o cualquier otro acontecimiento similar. De todos modos,
concluyen las Demandantes, las disposiciones de este Artculo no eximen a
Argentina de responsabilidad y de la obligacin de pagar una indemnizacin.
319. Las Demandantes se basan en una Opinin Jurdica del Profesor Jos lvarez en
respaldo de sus argumentos, pues el perito lleg a la conclusin de que en el
Artculo en cuestin se brindan garantas adicionales a los inversores extranjeros y
no constituye otra excepcin que permita derogaciones de las disposiciones del
Tratado86.
320. El Tribunal debe sealar que el nico significado del Artculo IV(3) es proveer un
nivel mnimo de trato a las inversiones extranjeras que experimenten prdidas en
el pas receptor en virtud de la interaccin simultnea del trato nacional y del trato
de la nacin ms favorecida, y en este caso tan slo respecto de las medidas que el
Estado adopte en relacin con dichas prdidas, es decir, medidas correctivas o
compensatorias.
321. Si bien no hay razn para excluir de este Artculo las medidas de emergencia
econmica en determinadas circunstancias de especial gravedad, ello tampoco
podra dar lugar a la derogacin de derechos en virtud del Tratado, puesto que se

86

Opinin Jurdica de Jos E. Alvarez del 20 de abril de 2005, prra. 70.

134
refiere a una cuestin diferente. Menos an pueden interpretarse las disposiciones
de dicho Artculo como una clusula general liberatoria de las obligaciones del
Tratado y por lo tanto no redundan en la exclusin de ilicitud, responsabilidad y
eventual pago de indemnizacin. En consecuencia, el Tribunal concluye que el
estado de necesidad no puede justificarse en virtud de este Artculo en los trminos
en que lo ha invocado la Demandada.

4. La defensa del estado de necesidad conforme al Artculo XI del Tratado

322. La discusin relativa al Artculo XI del Tratado que tuvo lugar en este
procedimiento ha sido especialmente compleja habida cuenta de la riqueza de los
argumentos de las partes, fuentes y opiniones autorizadas presentados a la
consideracin del Tribunal. El Tribunal agradece nuevamente a los abogados de
las partes y a los peritos que han presentado sus eruditas opiniones por escrito, en
especial a la Decana Anne-Marie Slaughter, el Profesor William Burke-White y el
Profesor Jos lvarez.
323. El siguiente es el texto del Artculo XI del Tratado:
El presente Tratado no impedir la aplicacin por cualquiera de las
Partes de las medidas necesarias para el mantenimiento del orden
pblico, el cumplimiento de sus obligaciones para el
mantenimiento o la restauracin de la paz o seguridad
internacionales, o la proteccin de sus propios intereses esenciales
de seguridad87.
324. La Demandada, basndose en la opinin de la Decana Slaughter y el Profesor
Burke-White, afirma que las excepciones relativas al orden pblico y la seguridad
87

Artculo XI del TBI Argentina-Estados Unidos.

135
nacional deben interpretarse en sentido amplio en el marco de este Artculo,
incluidas la seguridad econmica y la estabilidad poltica; asimismo, se entendi
que la aplicacin de este Artculo dependa discrecionalmente del Estado que lo
invoca (self-judging) en la medida en que cada una de las partes ser el nico
juez de cundo la situacin requiere medidas de la naturaleza prevista por las
disposiciones de ese Artculo, con sujecin nicamente a la determinacin de la
existencia de buena fe que hagan los tribunales que deban solucionar una
diferencia al respecto. En opinin de la Demandada, la gravedad de la crisis
encarada justifica ampliamente acudir a dichas medidas, que slo cabe considerar
que se adoptaron de buena fe.
325. La Demandada tambin explica que al aplicar este Artculo, Argentina ha podido
mantener el orden pblico, ha protegido sus intereses esenciales en materia de
seguridad y recompuesto con gran dificultad las relaciones con el sistema
econmico internacional, mientras que se otorgaba a los inversores extranjeros el
mismo trato que se otorgaba a cualquier otro inversor.
326. La Demandada atribuye especial importancia al carcter discrecional de este
Artculo, que la Demandada sostiene que ha sido reafirmado por la interpretacin
de los Estados Unidos en varios tratados bilaterales de inversiones y declaraciones
ante el Congreso, todo lo cual permite a Argentina beneficiarse del mismo
entendimiento sobre la base de la reciprocidad88. Los peritos afirman que
Argentina y los Estados Unidos negociaron y firmaron un TBI que permita a
cualquiera de las partes adoptar medidas que de otro modo seran incompatibles

88

Opinin Jurdica de Anne-Marie Slaughter Slaughter y William Burke-White, del 1 de julio de 2005.

136
con sus obligaciones en virtud del Tratado si la parte que las adoptara lo
considerara necesario para proteger sus intereses en materia de seguridad
nacional89.
327. Las Demandantes no comparten el mismo entendimiento, como tampoco lo hace el
Profesor Jos lvarez. Primero se afirma que el Artculo XI no es discrecional
(self-judging) y que la revisin judicial no se limita a la determinacin de la
existencia de buena fe, sino que debe examinar los hechos y determinar si
satisfacen los requisitos del estado de necesidad. Tambin se sostiene que una
clusula discrecional es una excepcin extraordinaria que debe estipularse
claramente, como se ha hecho en el Artculo XXI del GATT y confirmado por la
Corte Internacional de Justicia en el caso Nicaragua al rechazar un argumento de
los Estados Unidos que es similar al planteado aqu por Argentina, clusula que
tambin ha sido incluida expresamente en algunos tratados bilaterales de
inversiones, sobre todo en el Protocolo del TBI celebrado entre Rusia y los
Estados Unidos, aunque nada de ello sucedi en el Tratado aplicable en este caso.
328. La Opinin Jurdica del Profesor lvarez resume sus conclusiones acerca del
significado del Artculo XI, afirmando que esta clusula esencial relativa a la
seguridad y el orden pblico (1) no es self-judging; (2) no se aplica a las
emergencias econmicas, salvo en circunstancias excepcionales y, hasta el
momento, sin precedentes; y (3) aun en los supuestos en los que se aplica (por
ejemplo, en caso de guerra o insurreccin), no equivale a una clusula
convencional de negacin de beneficios o de extincin y, por ende, no deroga la
89

Opinin Jurdica de Anne-Marie Slaughter Slaughter y William Burke-White, del 2 de marzo de 2005,
prra. 63.

137
responsabilidad del estado de pagar compensacin por acciones que daen a los
inversores90.
329. Las Demandantes no consideran que los intercambios entre el Gobierno de los
Estados Unidos y el Congreso en contextos diferentes y alcances limitados,
podran interpretarse como reflejo de la intencin de dar una interpretacin
discrecional al Tratado aplicable en este caso91. Se afirma que, en verdad, lo
contrario es cierto porque en ese momento el Gobierno de los Estados Unidos
explic que el Tratado contiene un derecho absoluto al arbitraje internacional de
las diferencias relativas a inversiones.92.
330. Las Demandantes sostienen adems que, de todos modos, el Artculo XI no se
aplica a las emergencias econmicas, sino solamente a la seguridad interna, de la
misma manera en que se interpret que la paz y la seguridad internacionales son
obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, ni libera a Argentina del
pago de una indemnizacin. Las Demandantes llegan a la conclusin de que una
interpretacin de carcter discrecional redundara en la creacin de una excepcin
amplia y comprensiva de las obligaciones en virtud del Tratado, lo que destruira
la finalidad y objeto mismos de esta clase de tratados93.
331. Al examinar esta discusin, el Tribunal debe sealar primero que el objeto y la
finalidad del Tratado es, en general, su aplicacin en situaciones de dificultades y
penurias econmicas que exigen la proteccin de los derechos internacionalmente

90
91

Opinin Jurdica de Jos E. lvarez del 20 de abril de 2005, prra. 8.

Id., prras. 16-17.

92

Carta enviada junto con el TBI entre los Estados Unidos y Argentina, 13 de enero de 1993.

93

Opinin Jurdica de Jos E. Alvarez del 20 de abril de 2005, prra. 54.

138
garantizados de sus beneficiarios. En este sentido, toda interpretacin que resulte
en una manera de eludir las obligaciones pactadas no puede conciliarse fcilmente
con dicho objeto y finalidad. En consecuencia, se impone una interpretacin
restringida de dicha alternativa.
332. Si bien no hay nada que pudiera impedir una interpretacin que incluya la
emergencia econmica en el contexto del Artculo XI, interpretar que dicha
determinacin es self-judging sera definitivamente incompatible con el objeto y la
finalidad mencionados. Es ms, se privara al Tratado de todo significado
sustantivo.
333. El Tribunal observa que el Tratado no define lo que debe entenderse por inters
esencial en materia de seguridad, ni tampoco consta en l una definicin relativa al
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. El significado especfico
de estos conceptos y las condiciones para su aplicacin deben buscarse en otra
parte. Con respecto a la paz y la seguridad internacionales, la tarea es ms fcil ya
que las mismas partes acordaron que este significado debe encontrarse en el
contexto de las obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, segn lo
dispuesto en el Artculo 6 del Protocolo del Tratado. La situacin es ms compleja
respecto de los intereses en materia de seguridad puesto que no hay una
orientacin especfica al efecto en el Tratado. Es por esta razn que se hace
necesario basarse en los requisitos del estado de necesidad de acuerdo con el
derecho internacional consuetudinario, como se han descrito anteriormente en
relacin con su expresin en el Artculo 25 de los Artculos sobre Responsabilidad
de los Estados, a fin de evaluar si en este caso se han cumplido dichos requisitos.

139
334. La Opinin Jurdica de la Decana Slaughter y el Profesor Burke-White expresa el
punto de vista de que el rgimen del tratado es distinto e independiente del derecho
consuetudinario puesto que es lex specialis94.

No cabe duda de que ello es

correcto en el sentido de que el rgimen de un tratado que aborde especficamente

determinada materia prevalecer sobre las reglas ms generales del derecho
consuetudinario. De haber sucedido as en este caso, el Tribunal habra comenzado
su examen sobre la base de las disposiciones del Tratado y se hubiera recurrido a
los Artculos sobre Responsabilidad de los Estados nicamente como medio
complementario. Sin embargo el problema es que el propio Tratado no trat estos
aspectos. De ah que el Tratado se torna inseparable de la norma del derecho
consuetudinario en lo que respecta a las condiciones para la aplicacin del estado
de necesidad. Como se concluy antes, dichos requisitos y condiciones no se han
cumplido plenamente en el presente caso.
335. Como lo explic la Decana Slaughter, la posicin de los Estados Unidos ha ido
evolucionando gradualmente a favor de las clusulas discrecionales relativas a los
intereses en materia de seguridad nacional, cambio que puede observarse en
algunos tratados bilaterales de inversiones, aunque no en todos ellos. Sin embargo,
esto no debe dar lugar a la conclusin de que esa era la intencin de las partes
respecto del Tratado en cuestin. Las clusulas verdaderamente excepcionales y
extraordinarias, como una disposicin self-judging, normalmente deben redactarse
expresamente de modo que reflejen esa intencin, puesto que de otra manera bien
puede existir la presuncin de que no tienen ese significado habida cuenta de su

94

Opinin Jurdica de Anne-Marie Slaughter y William Burke-White del 1 de julio de 2005, 43-47.

140
naturaleza excepcional. En el caso del Tratado, nada se dijo al respecto y los
aspectos invocados en respaldo del carcter discrecional en su mayora tienen su
origen en discusiones del Congreso de los Estados Unidos relativas a cuestiones
ms amplias o en interpretaciones indirectas95.
336. La discusin sealada con respecto al GATT y la decisin dictada en el caso
Nicaragua, al igual que el caso Oil Platforms, confirman que la redaccin de la
disposicin debe ser muy precisa para llegar a la conclusin de la existencia del
carcter discrecional, y en todos esos casos las diferencias idiomticas han
resultado esenciales en el rechazo de los argumentos esgrimidos a favor de dicho
carcter discrecional. De la misma manera, la Corte Internacional de Justicia
sostuvo en el caso Gabckovo-Nagymaros, al referirse a las condiciones definidas
por la Comisin de Derecho Internacional, que el Estado involucrado no es el
nico juez para determinar si se han reunido esas condiciones96.
337. An cuando los Estados Unidos interpretaran hoy la clusula de esa manera, ello
tampoco significara necesariamente que dicha interpretacin es la aplicable al
Tratado. Lo importante es la intencin de las partes al firmar el Tratado, la que no
confirma la interpretacin discrecional. Aunque las partes en el Tratado estuvieran
hoy de acuerdo en esta interpretacin, ello tampoco redundara en la modificacin
de sus trminos. Los Estados tienen por cierto la libertad para modificar el Tratado
y consentir en otro texto, pero ello no afectara los derechos adquiridos en virtud
del Tratado por los inversores u otros beneficiarios.

95

Escrito de Argentina posterior a la audiencia, pgs. 19-20.

96

Gabckovo-Nagymaros, prras. 51-52.

141
338. Como lo ha sostenido recientemente un tribunal ingls respecto de una
reclamacin de no justiciabilidad suscitada en relacin a una impugnacin del
Estado al laudo dictado en el caso OEPC, el hecho de que los tratados se celebren
entre Estados no puede derogar derechos que pertenecen a los particulares, en este
caso respecto de la solucin de controversias, por lo que no caba aplicar la
doctrina de no justiciabilidad97.
339. Teniendo en cuenta esas consideraciones, el Tribunal concluye que el Artculo XI
no es discrecional (self-judging) y que la revisin judicial al respecto no se limita a
un examen de si su invocacin o las medidas adoptadas lo fueron de buena fe. El
control judicial debe ser sustantivo en cuanto al hecho de si se ha cumplido con los
requisitos establecidos en el derecho consuetudinario o el Tratado, y si acaso se
puede por lo tanto excluir la ilicitud. Como el Tribunal ha concluido anteriormente
que la crisis invocada no cumple con los requisitos del derecho consuetudinario
previstos en el Artculo 25 de los Artculos sobre Responsabilidad de los Estados,
concluyendo en consecuencia que el estado de necesidad o de emergencia no lleva
a la exclusin de ilicitud, no hay necesidad de realizar otra revisin judicial a la luz
del Artculo XI ya que este Artculo no establece al respecto condiciones distintas
de las del derecho consuetudinario.
340. La decisin judicial relativa al cumplimiento de los requisitos del derecho
internacional en esta materia no debe entenderse como si los tribunales arbitrales
desearan reemplazar las funciones del Estado soberano, sino que simplemente
responde a la obligacin de que al aplicar el derecho internacional no puede
97

Republic of Ecuador v. Occidental Exploration and Production Company (OEPC), Queens Bench
Application of April 29, 2005, disponible en <http://www.investmentclaims.com/decisions/OccidentalEcuador-QueensBenchApplication-29Apr2005.pdf>, prra. 85.

142
dejarse de dar efecto a los compromisos jurdicos vinculantes para las partes e
interpretar las normas en consecuencia, a menos que se haya convenido
expresamente en esta derogacin98.
341. El Tribunal explic antes que analizara el requisito establecido en el Artculo 25
de los Artculos sobre Responsabilidad de los Estados en cuanto a que el acto no
afecte gravemente un inters esencial del Estado con relacin al cual exista una
obligacin en el contexto de las obligaciones del Tratado. Teniendo en cuenta el
anlisis mencionado acerca de las distintas interpretaciones, al parecer la
invocacin por Argentina del Artculo XI, o del estado de necesidad en general, no
dara lugar a la interpretacin por la otra parte de que s existe dicha grave
consecuencia.
342. Sea como fuere, en el contexto de los tratados de inversiones sigue siendo
necesario tener en cuenta los intereses de las entidades privadas que son los
beneficiarios finales de esas obligaciones, como lo explic el tribunal ingls en el
caso OEPC mencionado. El inters esencial de las Demandantes se vera por cierto
gravemente afectado por la aplicacin del Artculo XI o el estado de necesidad en
este caso.

5. Temporalidad e indemnizacin

343. Quedan otros dos aspectos del estado de necesidad que el Tribunal debe analizar.
Primero, est el aspecto de que el estado de necesidad es una condicin temporal
98

Vase la discusin a este respecto en Charles Leben, Ltat de ncessit dans le droit international de
linvestissement, CAHIERS DE LARBITRAGE, 2005/3, pgs. 47-52.

143
y, como se expres en el Artculo 27 de los Artculos sobre Responsabilidad de los
Estados, su invocacin se hace sin perjuicio de: "a) El cumplimiento de la
obligacin de que se trate, en el caso y en la medida en que la circunstancia que
excluye la ilicitud haya dejado de existir" (Traduccin del Tribunal). Confirmada
por decisiones internacionales, esta premisa al parecer no es discutida por las
partes, aunque el argumento de la Demandada en el sentido de que una cosa es la
naturaleza temporal de la emergencia y otra los efectos permanentes de las
medidas de emergencia, como se indic anteriormente, no parece permitir que esa
distincin pueda conciliarse fcilmente con el requisito de temporalidad. A su vez,
ello da lugar a la incertidumbre acerca de cules sern las consecuencias jurdicas
del trmino de la vigencia de la Ley de Emergencia99.
344. El segundo aspecto es que el Artculo 27 tambin dispone que el estado de
necesidad debe entenderse sin perjuicio de: b) La cuestin de la indemnizacin de
cualquier prdida efectiva causada por el hecho en cuestin (Traduccin del
Tribunal). Confirmada tambin por decisiones internacionales, esta otra premisa ha
sido muy discutida por las partes como se seal anteriormente. La Demandada no
comparte esta premisa porque, como tambin ya se seal, el expediente revela
que en ltima instancia no habra indemnizacin por prdidas anteriores o efectos
adversos originados en las medidas de emergencia en el contexto de las
renegociaciones realizadas100.

99

Testimonio de Gustavo Simeonoff, Trascripcin de la audiencia, vol. 3, 30 de noviembre de 2005, pg.

481-482.

100

Id., pg. 493.

144
345. La opinin de la Demandada al parecer se basa en el entendimiento de que el
Artculo 27 slo exigira el pago de indemnizacin por los daos y perjuicios que
surjan una vez terminado el perodo de vigencia de la emergencia, pero no por los
que tengan lugar durante dicho perodo de vigencia. Si bien en ese Artculo no se
especifican las circunstancias en las que debe pagarse dicha indemnizacin debido
a la diversidad de situaciones posibles, tambin se ha considerado que sta es una
cuestin que debe acordarse con la parte afectada101, no excluyndose de esa
manera la posibilidad de un eventual pago de indemnizacin por hechos anteriores.
Ante la falta de una solucin negociada entre las partes, esta decisin corresponde
al Tribunal al que se ha sometido esta controversia.

D.

Reparacin e indemnizacin
1. Las peticiones y alegatos de las partes

346. Las Demandantes solicitan reparacin de tres rdenes. Primero, las Demandantes
plantean que, en virtud del Artculo IV del Tratado, la expropiacin que han
sufrido exige el pago de indemnizacin completa de acuerdo con el valor de
mercado de la inversin expropiada. Las Demandantes tambin explican que sus
peritos en materia de daos (LECG) han utilizado dos fechas al efecto en sus
clculos: el 31 de agosto de 2000, momento en el que se acababa de dictar la
primera medida cautelar relativa al ajuste segn el IPP de los Estados Unidos, y el
31 de diciembre de 2001, la fecha inmediatamente anterior a la aprobacin de la
Ley de Emergencia. Las Demandantes tambin solicitan el pago de una
101

James Crawford, op. cit., pg. 190.

145
indemnizacin completa por los dems incumplimientos del Tratado de que se
reclama, incluido el trato justo y equitativo.
347. En segundo lugar, las Demandantes afirman que los honorarios adeudados en
virtud del Acuerdo de Asistencia Tcnica (AAT) constituyen una compensacin
demorada y debe computarse en el clculo de la rentabilidad histrica o de
daos.102 El tercer orden de reparacin consiste en la exigencia de las
Demandantes de que se les pague indemnizacin por la prdida de ingresos
derivada de la privacin de los ajustes del IPP de los Estados Unidos durante el
perodo comprendido entre 2000 y 2001.
348. En funcin de estas tres rdenes de daos reclamados, las Demandantes utilizan
los siguientes mtodos y estimaciones conexas de los daos y perjuicios. Para
calcular el valor de mercado de la inversin expropiada, las Demandantes explican
que LECG utiliz tres mtodos: el mtodo del flujo de fondos descontado (DCF),
el valor de libros y el enriquecimiento injusto103. De acuerdo con el DCF, los
peritos valoran los daos y perjuicios patrimoniales de las Demandantes al 31 de
agosto de 2000 en US$243.775.916. Con una fecha de valoracin al 31 de
diciembre de 2001, los daos y perjuicios de las Demandantes se estiman en
US$272.722.850, los que actualizados hasta noviembre de 2004 llevaran a
US$382.016.802. Utilizando el mtodo del valor de libros estas cifras son,
respectivamente, de US$337.549.800 y US$472.823.217. El mtodo del
102
103

Escrito de rplica de las Demandantes, prra. 677.

Los mtodos de DCF y el valor de libros se utilizan para calcular lo que LECG identifica como Daos y
perjuicios a las Demandantes en su calidad de accionistas o Daos y perjuicios patrimoniales, a los que
se agregan despus los daos y perjuicios por falta de aplicacin del ajuste segn el IPP y las comisiones
por administracin adeudadas. El mtodo del enriquecimiento injusto al parecer no hace diferencia entre
estos dos rubros.

146
enriquecimiento injusto da por resultado montos que al 31 de diciembre de 2001
oscilan entre US$579.475.694 y US$582.018.216, dependiendo de si se adopta la
variante del precio de compra o la transferencia de riqueza.
349. Respecto a los daos y perjuicios relacionados con los honorarios en virtud del
AAT, las Demandantes sostienen que el DCF es el nico mtodo vlido, habida
cuenta de que el flujo futuro de fondos previsto proveniente de los honorarios
pagaderos a Enron no se registra en los estados financieros de TGS. LECG estima
que los daos y perjuicios sufridos por Enron por este concepto ascienden a
US$34,8 millones a diciembre de 2001 y a US$48,7 millones actualizados hasta
noviembre de 2004.
350. Finalmente, las Demandantes estiman los daos y perjuicios provenientes de los
ajustes pendientes segn el IPP en US$15,8 millones sobre la base de la suma de
ajustes denegados. LECG seala que esta prdida - si bien se incluy en la
valoracin de agosto de 2000- fue eliminada de los libros de TGS y por lo tanto no
se la tiene en cuenta para la valoracin a diciembre de 2001.
351. Los peritos valoran el total de daos y perjuicios sufridos por las Demandantes al
31 de agosto de 2000 en US$278.722.689 y actualizados hasta noviembre de 2004
en US$495.217.600. Con una fecha de valoracin al 31 de diciembre de 2001, los
daos y perjuicios se estiman en US$323.399.817, que actualizados hasta
noviembre de 2004 ascienden a US$453.002.615. Si se utiliza el mtodo del valor
de libros, estas cifras son de US$388.226.768 y US$543.809.030, respectivamente.
352. Las Demandantes tambin solicitan el pago de intereses previos al laudo a una tasa
comercialmente razonable, compuestos trimestralmente, al igual que tambin

147
solicitan se condene a la Demandada al pago de todos los costos y gastos del
arbitraje, incluidos los honorarios de los abogados.
353. La Demandada se opone a la reclamacin de indemnizacin por varios motivos.
Primero, formula las siguientes tres objeciones de carcter general: i) que la
reclamacin es ilusoria habida cuenta del enorme rendimiento de la inversin
obtenido por las Demandantes antes de la crisis y el valor en bolsa actual de TGS;
ii) que los daos y perjuicios fueron el resultado de la poltica financiera arriesgada
seguida por TGS y CIESA, en particular por a su elevado nivel de endeudamiento
y del endeudamiento de TGS en moneda extranjera; y iii) que el riesgo pas
incluido en el clculo de las tarifas ya ha compensado a las Demandantes por las
supuestas prdidas.
354. En segundo lugar, la Demandada manifiesta su desacuerdo con varios supuestos
metodolgicos que sirven de base a la valoracin hecha por las Demandantes. La
Demandada afirma que: i) la participacin de Enron en TGS no es de 35,5% sino
que debe reducirse a 19,5%, teniendo en cuenta la deuda asumida por CIESA en
nombre de las Demandantes, y ii) que los sectores regulado y no regulado del
negocio deben considerarse conjuntamente a los fines de la valoracin puesto que
los daos y perjuicios ocasionados a la actividad regulada no pueden estimarse sin
tener en cuenta el rendimiento obtenido en el mismo perodo por el desarrollo de la
actividad no regulada.
355. La Demandada objeta como cuestin de principio el uso del DCF para calcular el
valor de los daos y perjuicios accionarios y formula objeciones especficas a los

148
resultados obtenidos por las Demandantes. Los datos tenidos en cuenta tambin
son discutidos por los peritos de la Demandada, como se examinar ms adelante.
356. La Demandada tambin objeta el pago de indemnizacin por los honorarios del
operador tcnico, entre otras razones porque el AAT se transfiri a Petrobras por
un monto no revelado en 2004.
357. Asimismo, la Demandada objeta la reclamacin de daos y perjuicios por la falta
de aplicacin del ajuste segn el IPP argumentando que dicha reclamacin ignora
la existencia de los acuerdos suscritos en enero y junio de 2000 por los que se
suspendi la aplicacin del ajuste por este concepto, los que nunca fueron
objetados por las Demandantes. Si se impusiera el pago de daos y perjuicios por
este concepto, slo debera abarcar los beneficios marginales derivados del
acuerdo de julio.
358. Estas diversas peticiones de las partes y sus peritos se examinarn a continuacin
respecto de las cuestiones especficas relativas a la valoracin e indemnizacin.

2. El estndar de reparacin aplicable

359. El Tratado no especifica los daos y perjuicios a cuya compensacin el inversor

tiene derecho en caso de violacin de los estndares de trato diferentes a la
expropiacin, es decir, el trato justo y equitativo o el incumplimiento de la clusula
paraguas. Ante la falta de una forma acordada de restitucin por medio de la
renegociacin de los contratos o de otra manera, la norma adecuada de reparacin
en virtud del derecho internacional es la indemnizacin por las prdidas sufridas

149
por la parte afectada, como lo estableci la Corte Permanente de Justicia
Internacional en el caso Chorzw:
El principio esencial contenido en la nocin efectiva de un acto
ilcito -principio que al parecer ha sido establecido por la prctica
internacional y, sobre todo, por las decisiones de los tribunales
arbitrales- es que la reparacin debe, en la mayor medida posible,
eliminar todas las consecuencias del acto ilcito y reestablecer la
situacin que, con toda probabilidad, habra existido si no hubiera
tenido lugar ese acto104.
360. Diversos tribunales han aplicado este principio al decidir el pago de daos y
perjuicios por incumplimiento del trato justo y equitativo105. Como se seal en
el caso S.D. Myers, el silencio de los tratados, en ese caso del TLCAN, indica la
intencin de los redactores de dejar a criterio de los tribunales la determinacin
de la medida de la indemnizacin adecuada a las circunstancias especficas del
caso.106 El Tribunal agreg que: cualquiera que sea el mtodo preciso que se
adopte, debe reflejar el principio general del derecho internacional de que la
indemnizacin debe reparar el dao material ocasionado por el incumplimiento
de una obligacin internacional107.
361. Este Tribunal llega a la conclusin de que la metodologa adecuada en el presente
caso es la de la indemnizacin por la diferencia del valor real en el mercado
(Fair market value) de la inversin resultante del incumplimiento del Tratado. El
concepto de valor real en el mercado se entiende por lo general como el precio al
104

Chorzw, Sentencia No. 13 (Demanda sobre Indemnizacin) (Fondo) 13 de septiembre de 1928,

disponible en: <http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1928.09.13_chorzow1/>, prra. 47
(Traduccin del Tribunal).
105

S.D. Myers, Inc. v. Canada, Procedimiento Arbitral CNUDMI, Laudo Parcial del 13 de noviembre de
2000, prras. 311-315; Metalclad Corporation c. Estados Unidos Mexicanos (Caso CIADI No.
ARB(AF)/97/1), Laudo del 30 de agosto de 2000, prra. 122; MTD, prra. 238.
106

S.D. Myers, prra. 309 (Traduccin del Tribunal).

107

Id., prra. 315. (Traduccin del Tribunal).

150
que la propiedad cambiara de mano entre un comprador hipotticamente dispuesto
y capaz y un vendedor hipotticamente dispuesto y capaz, cuando no hay
obligacin de comprar o vender y las partes tienen conocimiento razonable de los
hechos, todo ello en un mercado abierto y sin restricciones.
362. El valor de mercado es efectivamente el criterio orientador que el Tratado aplica
para medir los daos y perjuicios en casos de expropiacin. Sin embargo, y al
igual que otros tribunales en el pasado108, este Tribunal se encuentra con el
problema de decidir si un estndar principalmente relacionado con la expropiacin,
como el valor de mercado, puede aplicarse a situaciones que no corresponden a
una expropiacin.
363. En ocasiones, la lnea que separa la expropiacin indirecta del incumplimiento del
trato justo y equitativo puede ser muy fina, caso en el cual el estndar de
indemnizacin tambin puede ser similar de un lado u otro de esa lnea. Habida
cuenta del carcter acumulativo de los incumplimientos que han redundado en la
atribucin de responsabilidad, el Tribunal considera que en este caso es adecuado
aplicar el valor de mercado a la determinacin de la indemnizacin109.

3. La conclusin del Tribunal

108

Marvin Feldman c. Estados Unidos Mexicanos, (Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1), Laudo del 16 de
diciembre de 2002.
109

Vase tambin CMS, prra. 410. Ante la falta de directrices respecto del estndar de indemnizacin en
caso de incumplimiento del trato justo y equitativo en el TBI celebrado entre Argentina y los Estados
Unidos, el Tribunal en el caso Azurix Corp. c. Repblica Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/12), Laudo
del 16 de julio de 2006, prra. 424 lleg a la conclusin de que en ese caso sera apropiada una
indemnizacin basada en el valor real de la Concesin.

151
364. El Tribunal desea expresar su agradecimiento al perito por l designado, Seor
Luis Hernn Paul, quien ha asistido al Tribunal para comprender la informacin
tcnica esencial en la formulacin de las conclusiones que siguen. El Tribunal
tambin manifiesta su agradecimiento a LECG, al Dr. Fabin Bello y a los peritos
de GSCSA, quienes han aportado importantes puntos de vista y comentarios en
respaldo de sus respectivas conclusiones. El Tribunal tambin ha considerado con
especial atencin los comentarios efectuados por las partes respecto del informe
preliminar y del informe final del perito designado por el Tribunal.
365. Para analizar los argumentos de las partes acerca de los daos y perjuicios, el
Tribunal proceder de la siguiente manera. Primero, considerar los argumentos de
carcter general planteados por la Demandada -descritos con anterioridad en el
prrafo 353-. Enseguida considerar las reclamaciones de las Demandantes de
acuerdo con el mtodo propuesto por los peritos de stas, consistente en dividir las
reclamaciones por daos y perjuicios en las dos categoras siguientes: i) daos y
perjuicios en su calidad de accionistas -que abarca la prdida de valor patrimonial
de las Demandantes (daos y perjuicios accionarios) y la prdida de valor
derivada de la suspensin de los ajustes del IPP (daos y perjuicios derivados de
la falta de aplicacin del ajuste del IPP), y ii) daos y perjuicios en calidad de
operador tcnico (daos y perjuicios del operador).
366. Para realizar este anlisis, el Tribunal abordar primero los aspectos
metodolgicos antes de proceder a calcular la cuanta de la indemnizacin
correspondiente a cada una de las reclamaciones de las Demandantes y concluir
con el clculo de los daos y perjuicios consolidados.

152

A. Argumentos generales de la Demandada oponindose a la reclamacin

por indemnizacin
i) Rendimiento histrico de las inversiones

367. La Demandada y tanto el Seor Bello como GSCSA se han opuesto al

otorgamiento de indemnizacin en este caso porque el rendimiento histrico de la
inversin obtenido por las Demandantes supuestamente fue sustancialmente mayor
que el considerado al fijarse las tarifas en relacin con el costo del capital. En
opinin de la Demandada, el aporte efectivo de capital de las Demandantes a TGS
fue mnimo puesto que la mayor parte de los fondos se originaron en el prstamo
otorgado por el Chase Manhattan Bank a CIESA. Adems, GSCSA explica que
hay muchos errores en los clculos de las Demandantes vinculados con la tasa de
rendimiento de las inversiones, los dividendos y las comisiones y honorarios.
368. Las Demandantes afirman que las estimaciones de la Demandada acerca de la
rentabilidad del capital son errneas porque en ellas no se calcula adecuadamente
el aporte inicial y se inflan las utilidades de TGS y las Demandantes. Asimismo,
estas estimaciones son irrelevantes para el clculo de los daos y perjuicios puesto
que stos son el resultado directo de las medidas aplicadas a partir de 2002 para el
futuro110.
369. El Tribunal debe rechazar los argumentos de la Demandada. Primero, como lo
sealaron las Demandantes, sus reclamaciones se refieren al impacto de las

110

Informe Pericial de LECG de mayo de 2005, prra. 82.

153
medidas en el valor de sus inversiones. El clculo de dicho valor se basa en
estimaciones razonables de la demanda, los ingresos y gastos futuros y se excluye
el anlisis del desempeo o el rendimiento pasado. Por lo tanto, el rendimiento
histrico de la inversin es irrelevante a los fines de determinar los daos y
perjuicios.
370. En segundo lugar, LECG est en lo cierto al sealar que las diferencias entre la
tasa estimada de rendimiento y el rendimiento efectivo son inherentes al rgimen
de precios mximos en el que TGS desarrolla sus operaciones. Conforme a dicho
rgimen, recuperar beneficios extraordinarios entre revisiones de tarifas depender
de la eficiencia de la empresa. Sin analizar en esta etapa los clculos presentados
por ambas partes, el Tribunal observa que, aunque el rendimiento efectivo de las
Demandantes fuera superior al estimado por ENARGAS, dicho rendimiento no
dar lugar a la denegacin de las reclamaciones de indemnizacin por
incumplimientos del Tratado. Ni el rendimiento histrico ni el estimado han sido
considerados como fundamentos vlidos para oponerse a la indemnizacin en el
derecho internacional.

ii) El tema del endeudamiento

371. Como se seal anteriormente (prrafos 158-167), la Demandada tambin plante

como objecin a la atribucin de responsabilidad el hecho de que CIESA y TGS
recurriesen al endeudamiento financiero. La Demandada y sus peritos,
particularmente el Seor Bello, afirman que la poltica arriesgada de

154
endeudamiento seguida por TGS aument considerablemente la vulnerabilidad de
TGS ante el cambio de la situacin econmica. Dicha vulnerabilidad se vio
agravada por el doble endeudamiento de TGS que se produjo al recurrir CIESA
misma al endeudamiento. La cesacin de pagos de TGS y su consiguiente prdida
de valor est por lo tanto directamente vinculada a decisiones de poltica financiera
y no puede atribuirse a medidas adoptadas por la Demandada.
372. Las Demandantes sealan que las polticas financieras de TGS eran razonables y
se ajustaban a estndares habituales para la industria de transporte de gas111. Si la
Demandada no hubiera adoptado las medidas en cuestin, el endeudamiento de
TGS no hubiera representado un posible problema financiero o de liquidez para la
firma puesto que su historial de desempeo y las perspectivas de flujo de fondos
eran suficientes para coincidir con los coeficientes financieros normalmente
considerados por los prestamistas112. Por ltimo, las Demandantes observan que el
financiamiento de CIESA es irrelevante para el clculo de los daos y perjuicios
puesto que stos deben calcularse solamente una vez teniendo en cuenta la
participacin de las Demandantes en TGS.
373. El Tribunal manifiesta su conformidad con el enfoque de las Demandantes. El
endeudamiento de TGS era razonable de acuerdo con los estndares de la industria
y prximo al recomendado por la autoridad regulatoria. La diferencia entre el
endeudamiento ptimo considerado por ENARGAS y el endeudamiento efectivo
de TGS no era significativo: de 36,7% frente a 40,8% en RQT I (1996), y de 46%

111

Id., prra. 64.

112

Idem.

155
frente a 49,8% en RQT II (2001), respectivamente113. Tambin puede observarse
que ninguno de los acreedores expres ninguna inquietud con respecto al nivel de
endeudamiento antes de que se adoptaran las medidas.
374. El argumento planteado por la Demandada en cuanto a la necesidad de tener en
cuenta la capitalizacin de TGS en el mercado revela que el valor de las acciones
de TGS era constante y significativamente positivo antes de adoptarse las medidas,
lo que indica que el mercado de valores no consideraba a dicho endeudamiento
como riesgoso para la empresa antes de adoptarse las medidas.
375. Fue slo despus de la pesificacin de las tarifas que la empresa entr en cesacin
de pagos de su deuda y la cotizacin de bolsa disminuy notablemente114. En
consecuencia, la disminucin del valor fue ocasionada por las medidas y no por el
endeudamiento.
376. El Tribunal observa que la deuda de CIESA es irrelevante en este contexto. Sin
embargo, desempear una funcin importante en la determinacin de la inversin
efectiva de las Demandantes en TGS, como se analizar ms adelante.

iii) Riesgo pas

377. El Tribunal ha considerado extensamente al examinar la atribucin de

responsabilidad (prrafos 119-121 y 148-150 anteriores) el problema de si la prima
por riesgo pas reflejada en las tarifas incluye el riesgo de devaluacin o el riesgo

113
114

Id., prra. 63; Informe Pericial de Fabin Bello del 28 de febrero de 2005, prra. 28.

Vase el Informe Pericial de GSCSA de junio de 2005, prra. 138, con el respecto a la cotizacin de
bolsa.

156
de congelamiento y pesificacin de las tarifas que la Demandada ha planteado en
oposicin a toda reclamacin de atribucin de responsabilidad respecto de dichas
medidas. En opinin de la Demandada, cualquier conclusin en contrario
redundara en otorgar a las Demandantes una indemnizacin doble por el mismo
riesgo.
378. Como se mencion, el Tribunal considera que el riesgo pas no incluye el riesgo
de congelamiento y pesificacin de las tarifas, cuya cobertura se previ
concretamente y por separado en el marco reglamentario. Por lo tanto, las
Demandantes no se han visto compensadas por estas medidas. En consecuencia, en
la valoracin se considerar el efecto que ha tenido el congelamiento y la
pesificacin de las tarifas en la inversin, lo que se tendr tambin en cuenta en la
indemnizacin resultante.

B. Reclamacin de las Demandantes con respecto a los daos y perjuicios

i) Daos y perjuicios patrimoniales: cuestiones metodolgicas

379. Los daos y perjuicios patrimoniales se refieren a la prdida de valor de la

inversin de las Demandantes en TGS como consecuencia de las medidas
adoptadas, sobre todo de la pesificacin de las tarifas. Al estimar estos daos y
perjuicios, el Tribunal recuerda que la indemnizacin debe reparar el dao
material ocasionado por el incumplimiento de una obligacin internacional115.

115

S.D. Myers, prra. 315 (Traduccin del Tribunal).

157
Como se seal anteriormente, en este caso el incumplimiento se refiere al trato
justo y equitativo y a la clusula paraguas.
380. A fin de reparar el dao material en este caso, el Tribunal considera que debe
comparar el valor de la inversin de las Demandantes antes de que se adoptaran las
medidas con su valor actual. Con el fin de determinar el valor de la inversin en
estos perodos, el Tribunal aplicar el principio del valor de mercado, como se
describi antes.
381. Las partes tienen, sin embargo, opiniones diferentes acerca de la metodologa
adecuada para determinar el valor de mercado. En tanto que las Demandantes se
han basado a este respecto en el DCF y otros mtodos (es decir, el valor de libros y
el enriquecimiento injusto), la Demandada ha favorecido la valoracin en bolsa de
las acciones. El perito de la Demandada, Seor Fabin Bello, tambin ha explicado
que la capitalizacin en el mercado brinda otro mtodo para verificar y corregir la
determinacin del DCF. En el presente caso, las acciones de TGS normalmente se
negocian tanto en la bolsa de Buenos Aires como en la de Nueva York. Las
Demandantes han rechazado el uso de la valoracin del mercado de valores
argumentando principalmente i) la iliquidez de las acciones de TGS, y ii) los
efectos de los mercados poco activos como el de Buenos Aires, esto es, la falta de
relacin entre los precios y los valores reales de las acciones y la volatilidad de los
valores burstiles debido al errtico desempeo macroeconmico.
382. El Tribunal no est convencido del uso del valor de libros o el enriquecimiento
injusto en este caso porque estos mtodos no representan un instrumento til para
estimar el valor de mercado de la participacin en TGS. El valor de libros de la

158
participacin en TGS es por definicin vlido a los fines contables pero, como lo
seal LECG, no incorpora el desempeo previsto de la empresa en el futuro116. El
mtodo del enriquecimiento injusto no provee el valor de la empresa; con l se
calculan los daos y perjuicios en atencin a la medida del enriquecimiento injusto
del Gobierno. La estimacin del enriquecimiento injusto se determinara entonces
sobre la base del precio pagado por la licencia o la riqueza transferida a la entidad
beneficiaria del enriquecimiento.
383. Con respecto a la valoracin del mercado de valores, el Tribunal acepta el
argumento de las Demandantes en cuanto a que, cuando los mercados son ilquidos
o el volumen de transacciones es limitado, la capitalizacin en el mercado podra
distorsionar el criterio de valoracin. Sin embargo, es posible basarse en esta
metodologa si se tienen en cuenta perodos ms largos a fin de determinar los
promedios pertinentes, como lo recomend el perito designado por el Tribunal.
384. En vista del hecho de que TGS es una empresa en plena actividad (ongoing
concern), el Tribunal considera que en su valor de mercado debe incluirse la
medida de sus perspectivas futuras117.
385. Como el DCF refleja la capacidad de las empresas de generar un rendimiento
positivo en el futuro, pareciera ser el mtodo apropiado para la valoracin de una

116
117

Informe Pericial de LECG de mayo de 2005, prra. 157.

Esto corresponde a la prctica internacional establecida. Ese fue el mtodo adoptado en las siguientes
decisiones: Amco Asia Corporation and Others v. Republic of Indonesia (Caso CIADI No. ARB/81/1),
Laudo en la nueva sumisin del Caso del 5 de junio de 1990; Liberian Eastern Timber Corp. (LETCO) v.
Republic of Liberia, Laudo del 31 de marzo de 1986, 2 ICSID Reports (1994), pgs. 372-377; Metalclad
Corporation v. United Mexican States (ICSID Case No. ARB(AF)/97/1), Laudo del 30 de agosto de 2000,
disponible en http://www.worldbank.org/icsid.. La consideracin de las perspectivas futuras tambin tuvo
lugar en las siguientes decisiones del Tribunal de Reclamaciones Irn-Estados Unidos: Starett Housing
Corp. v. Islamic Republic of Iran, Laudo No. ITL 32-24-1 del 19 de diciembre de 1983 y Phillipps
Petroleum Company Iran v. Islamic Republic of Iran, Laudo No. 425-39-2 del 29 de junio de 1989.

159
empresa en plena actividad como TGS118. Ms an, existen elementos
convincentes de que el DCF es un instrumento adecuado que se utiliza a nivel
internacional para la valoracin de empresas119, aunque debe usarse con
precaucin puesto que puede dar lugar a especulaciones. Los tribunales tambin lo
han usado constantemente para establecer el valor de mercado de activos a fin de
determinar la indemnizacin correspondiente en caso de incumplimientos del
derecho internacional120.
386. Teniendo en cuenta estas consideraciones, el Tribunal est convencido de que el
mtodo DCF es confiable en este caso. El Tribunal concluye, adems, que la
peticin inicial del Seor Bello de verificar los resultados del DCF con la
valoracin que podra reflejar la capitalizacin en el mercado tambin constituye
un instrumento til al que el Tribunal recurrir.
387. En el presente caso an queda otro aspecto por considerar. La participacin de las
Demandantes en TGS ha sido objeto de transacciones de mercado, tanto de la
operacin de canje que tuvo lugar con Petrobras como de la posterior venta de
acciones a un fondo de inversin. Vendedores y compradores dispuestos en este
caso a comprar y vender ya no son ms hipotticos sino ciertamente reales,
situacin que ha resultado ser significativa para las conclusiones a que ha llegado
el Tribunal. De hecho, estas transacciones y sobre todo la venta a D.E. Shaw de la
118

El mtodo del DCF es ampliamente utilizado, tanto por instituciones financieras como por juristas
internacionales. Vase, por ejemplo, Legal Framework for the Treatment of Foreign Investments: Volume
II: Guidelines (Washington DC: Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento/Banco Mundial)
(1992).
119
120

Informe Pericial de LECG de mayo de 2005, prra. 159, nota 131.

Vase, por ejemplo: Amco (Nueva sumisin del caso), pgs. 616-617; LETCO, pgs. 372-377; y CMS,
prra. 411.

160
participacin de 15,2% de las Demandantes en TGS y la opcin de comprar la
participacin restante de 4,3% en TGS son un fiel reflejo del valor corriente de
mercado de la empresa.
388. LECG utiliza el DCF para determinar tanto el valor antes de adoptarse las medidas
como el valor corriente de la participacin de las Demandantes en esa empresa,
siendo la diferencia entre uno y otro caso las prdidas estimadas, con sujecin a
algunos ajustes. Si bien el Tribunal no objeta

este enfoque, que ha sido

comnmente usado y aplicado por otros tribunales121, considera que existe algn
grado de incertidumbre en los supuestos tenidos en cuenta. Como en este caso
existen transacciones especficas relativas a la participacin de las Demandantes
en TGS, el Tribunal considera que el valor real obtenido en estas transacciones
refleja mejor el valor corriente de dicha participacin. Este es un valor que es
cierto y surge de las transacciones de mercado. Asimismo, dichas transacciones se
realizaron concretamente con la intencin de mitigar prdidas.
389. En consecuencia, el Tribunal aplicar el DCF para estimar el valor de TGS y la
inversin de las Demandantes (es decir, su participacin accionaria en TGS) antes
de adoptarse las medidas, sobre todo antes de que tuviera lugar la pesificacin. A
fin de estimar el valor corriente de TGS y la inversin de las Demandantes, el
Tribunal utilizar la transaccin de venta celebrada con D.E. Shaw. Ambos
resultados se compararn despus con la valoracin del mercado de valores.
Luego, el Tribunal establecer la diferencia entre estos dos valores para calcular
los daos y perjuicios sufridos por las Demandantes en su calidad de accionistas de
121

CMS Gas Transmission Company c. Repblica Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/8), Laudo del 12
de mayo de 2005.

161
TGS. Por ltimo, el Tribunal considerar los daos y perjuicios del operador y los
daos y perjuicios derivados de la falta de aplicacin del ajuste segn el IPP (en
caso de existir) para determinar la indemnizacin total adeudada a las
Demandantes en razn de los incumplimientos del Tratado en que ha incurrido la
Demandada.
390. Antes de pasar a la cuanta de los daos y perjuicios patrimoniales, el Tribunal
considerar las discrepancias de la Demandada con respecto a dos aspectos
importantes para la estimacin de esos daos y perjuicios: i) la participacin
efectiva de las Demandantes en TGS, incluida la discusin de la deuda de CIESA,
y ii) la distincin entre las actividades reguladas y no reguladas.

a)

La participacin efectiva de las Demandantes en TGS y la

incidencia de la deuda de CIESA

391. Una de las cuestiones ms difciles que el Tribunal ha tenido que considerar es la
relativa a la verdadera participacin de las Demandantes en TGS, a saber, si dicha
participacin asciende a 35,5%, como argumentan las Demandantes, o tan slo a
19,5%, como cree la Demandada. Como se seal, esta diferencia surge del hecho
de que la participacin de las Demandantes en TGS fue en parte financiada
mediante un prstamo que CIESA contrajo en nombre de ellas. El Tribunal debe
sealar en aras de la claridad que estos porcentajes han sido utilizados por las
partes para simplificar los argumentos formulados; en verdad, cada uno de ellos es
el resultado total de varias participaciones, algunas directas y otras indirectas.

162
392. El Tribunal observa que el financiamiento de la inversin final de la empresa
matriz (es decir, la inversin de Enron en TGS) mediante el endeudamiento de la
sociedad de cartera (holding company) (es decir, CIESA) es una prctica normal
de inversin. Por regla general, dicha prctica no afecta la determinacin del valor
de las acciones a los fines de la indemnizacin. Efectivamente, como la empresa
matriz normalmente es responsable de dicha deuda, tendra derecho a recuperar el
total de la participacin accionaria. Sin embargo, en el presente caso, la situacin
es distinta. Si bien la empresa matriz garantiz al principio la deuda de CIESA y
fue responsable por ella, luego se transform en la deuda de CIESA
exclusivamente. En su momento, la empresa matriz asumi y canje su proporcin
de esta deuda por sus propias acciones en TGS diluyendo de esa manera su
inversin. Por consiguiente, el enfoque aplicable a la indemnizacin tambin debe
ser distinto.
393. En efecto, el canje efectuado con Petrobras en el marco de la reestructuracin de la
deuda de CIESA en 2005 transform la participacin indirecta inicial de Enron de
27,65% en TGS en una participacin directa de 11,65% en esa empresa122. A
cambio de ello, la responsabilidad de las Demandantes por la deuda de CIESA se
redujo proporcionalmente123.

122

La participacin directa restante de 7,85% de las Demandantes en TGS (a travs de las filiales de Enron
distintas de CIESA) se mantuvo fuera de la transaccin de canje, pero se incluy ms tarde en el acuerdo de
venta y opcin celebrado por Enron con D.E. Shaw.

123

El canje const de dos etapas. Primero, EACH y EPCA, filiales de Enron, transfirieron a un
fideicomisario indicado por Petrobras su participacin del 40% en CIESA; Petrobras a su vez transfiri a
las filiales de Enron el 7,35% de su participacin directa en TGS. Segundo, EACH y EPCA transferiran su
participacin restante del 10% en CIESA a Petrobras; Petrobras a su vez aprob la transferencia por CIESA
del 4,3% de su participacin en TGS a las filiales de Enron. Esta segunda etapa est pendiente de
aprobacin por ENARGAS.

163
394. Una vez completado el canje, Enron habr de tener una participacin directa de
19,5% en TGS (la participacin directa inicial de 7,85% ms 11,65% despus del
canje). Sin embargo, Enron vendi acciones que representan el 15,2% de TGS al
fondo de inversin D. E. Shaw en enero de 2006. Con sujecin a la terminacin de
la segunda etapa del canje, que dejar a Enron una participacin directa adicional
de 4.3%, D.E. Shaw tambin tiene la opcin de comprar esta participacin
adicional.
395. Mientras

esta

segunda

etapa

est

pendiente

Enron

contina

siendo

proporcionalmente responsable por la deuda de CIESA. El Tribunal supone, sin

embargo, que la culminacin de la segunda etapa del canje redundar en la
extincin de la responsabilidad restante. El Tribunal considerar en consecuencia
los efectos de todo el acuerdo de canje.
396. Antes de analizar los efectos de las circunstancias mencionadas, el Tribunal desea
recordar que la venta de la participacin de Enron en TGS no afecta su jurisdiccin
para decidir este caso. Como se examin anteriormente, la jurisdiccin del CIADI
se determina con referencia a la fecha en que el arbitraje se tiene por instituido y
los posteriores cambios en la propiedad de TGS no afectan la jurisdiccin124.
397. Cmo afectan las garantas otorgadas por Enron y su asuncin de la deuda de
CIESA la determinacin de su participacin en TGS y, eventualmente, el clculo
de los daos y perjuicios?
398. Primero, despus de completada la operacin de canje, la participacin indirecta
inicial de Enron de 27,65% en TGS se reduce a 11,65%. Enron queda adems

124

CSOB, prra. 31; Vivendi, prras. 60-62.

164
liberada de sus obligaciones como garante de la deuda de CIESA. Por lo tanto, el
11,65% representa el valor neto de la participacin de las Demandantes en CIESA,
es decir, el valor contable de los activos de Enron en CIESA (que representaban el
27,65% de la participacin en TGS) menos el pasivo (50% de la deuda de CIESA).
A este valor debera agregarse la participacin preexistente en TGS de 7,85% de
propiedad directa de Enron para obtener el valor neto de la participacin total de
Enron, es decir, 19,5%. Esta participacin corresponde a la venta acordada con
D.E. Shaw.
399. En segundo lugar, se debe tener en cuenta la deuda original de CIESA para
determinar el valor de la inversin de Enron antes de adoptarse las medidas. Las
Demandantes estn en lo cierto al afirmar su derecho a reclamar por su
participacin inicial de 35,5% en TGS. Sin embargo, al valorar esa participacin,
no puede ignorarse la carga subyacente de la deuda si esta ltima se vincula con el
inversor por la garanta y posteriormente sirve para diluir esa misma participacin.
Por consiguiente, como cuestin de principio contable, la comparacin del valor
actual de la inversin de Enron (determinado de acuerdo con la venta efectuada a
D.E. Shaw) exige el clculo del valor de la inversin de las Demandantes a
diciembre de 2001, que se obtiene deduciendo la participacin de las Demandantes
en la deuda de CIESA.
400. Puede entonces concluirse que Argentina compensar a las Demandantes por el
valor total de su inversin, que por las razones explicadas no incluye la porcin de
la inversin financiada por el endeudamiento de CIESA.

165
401. En consecuencia, el Tribunal utilizar la participacin de 35,5% en TGS como
punto de partida de la valoracin, deducir de dicho porcentaje la participacin de
las Demandantes en el pasivo de CIESA, por el cual ya no tienen responsabilidad
alguna, y obtendr un valor neto, que ha de compararse con el valor neto
actualizado de la venta efectuada a D.E. Shaw.

b) La distincin entre las actividades reguladas y no reguladas

402. Como se seal anteriormente (prrafos 173-181), las partes han discutido si en la
valoracin se deben tener en cuenta tan slo los daos y perjuicios que afectan a la
actividad regulada de TGS, segn lo argumentan las Demandantes, o se debera
compensar cualquier prdida con los resultados positivos de actividad no regulada,
como lo afirma la Demandada. Por las razones explicadas, el Tribunal considera
que ambas clases de actividades deben mantenerse independientes y diferenciadas.
En consecuencia, slo la actividad regulada de TGS se tendr en cuenta en las
consideraciones siguientes.

ii) Daos y perjuicios patrimoniales: la cuanta de la indemnizacin

403. El Tribunal debe estimar a continuacin la cuanta de la indemnizacin por los

daos y perjuicios patrimoniales. Teniendo en cuenta las consideraciones
anteriores, slo la actividad regulada de TGS se tendr en cuenta al efecto. Como
se seal, la pesificacin de las tarifas a partir de 2002 es el principal factor para

166
determinar la indemnizacin puesto que tiene la mayor incidencia en la diferencia
entre el valor al 31 de diciembre de 2001, antes de adoptarse las medidas, y el
valor neto actual.
404. Como se concluy anteriormente, el Tribunal comparar el valor de la
participacin de las Demandantes en la actividad regulada de TGS antes de la
pesificacin con el valor actual de dicha participacin. Mientras que el primer
valor se establecer utilizando el DCF, el valor actual se basar en el precio de la
venta efectuada a D. E. Shaw el 18 de enero de 2006, teniendo en cuenta tan slo
el valor atribuible a la actividad regulada.

El valor del DCF al 31 de diciembre de 2001

405. El Tribunal partir de la premisa de que las cifras y supuestos utilizados por LECG
en su valoracin pericial de los daos y perjuicios al 31 de diciembre de 2001 son
correctos. El Tribunal observa que mientras las Demandantes han considerado dos
fechas como pertinentes para la valoracin (31 de agosto de 2000 y 31 de
diciembre de 2001), la mayor parte del trabajo de los peritos se ha referido a la
ltima de estas fechas. Mientras que otro tribunal del CIADI ha utilizado el 17 de
agosto de 2000 como fecha apropiada al efecto125, el Tribunal concluye que es
adecuado seguir en este caso el enfoque empleado por los peritos ya que los daos
y perjuicios ms graves se produjeron en relacin con la Ley de Emergencia.

125

CMS Gas Transmission Company c. Repblica Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/8), Laudo del 12
de mayo de 2005.

167
406.

No obstante lo anterior, diversas crticas y comentarios especficos formulados

por la Demandada y sus peritos, as como tambin por el perito designado por el
Tribunal, a las cifras proporcionadas por LECG, han sido tenidas en cuenta por el
Tribunal para llegar a una conclusin al respecto. La valoracin hecha por LECG
ha sido verificada mediante diferentes hiptesis con el fin de determinar su
precisin y razonabilidad. El Tribunal concluye a este respecto que algunas
variables deben ajustarse, con especial referencia a la base tarifaria, al costo medio
ponderado del capital (WACC) y al perodo durante el cual el ajuste de tarifas
debe tener lugar de manera realista. A continuacin se explicarn estos ajustes.

407. Dichos ajustes reflejan la realidad de la crisis que tuvo lugar en Argentina y la
influencia especfica que tiene en relacin con la valoracin e indemnizacin,
cuestin que, como lo ha explicado el Tribunal, debe necesariamente reflejarse en
este contexto. Es aqu donde se tornar evidente la diferencia con una situacin
normal de actividades.

La base tarifaria

408. La base tarifaria utilizada por LECG para el 31 de diciembre de 2001, o US$1.789
millones, ha sido criticada por el Seor Bello como excesiva teniendo en cuenta la
labor realizada por ENARGAS y los consultores que participaron en la
preparacin de la RQT II, que dio por resultado un monto final ms bajo. El perito
de la Demandada considera que la base sugerida por las Demandantes debera
reducirse en US$225 millones.

168
409. Teniendo en cuenta estas crticas y otros ajustes que han sido examinados por
ENARGAS, el perito designado por el Tribunal propuso como base tarifaria
adecuada un monto de US$1.669,4 millones.
410. El perito designado por el Tribunal ha aceptado las reducciones hechas por los
consultores de ENARGAS, con excepcin de la exclusin del capital de trabajo,
que l considera un elemento esencial para el desarrollo de las actividades. El
Tribunal considera que esta es una propuesta razonable y, en consecuencia, seguir
la mejor estimacin de su perito de una base tarifaria de US$1.669 millones, cifra
que es menor que la indicada por LECG y mayor que la indicada por la
Demandada.

El costo medio ponderado del capital (WACC)

411. Los peritos tampoco estuvieron de acuerdo acerca del WACC adecuado que
debera aplicarse en este caso. Mientras que LECG ha utilizado una cifra de
12,24% para el 31 de diciembre de 2001, GSCSA ha examinado una de 14,86%.
El perito designado por el Tribunal considera adecuado utilizar una prima ms alta
de riesgo que las utilizadas por LECG y propone una cifra de 12,6%, sobre la base
del WACC considerado por ENARGAS para RQT II (10,4%) ms un ajuste por
inflacin.
412. El Tribunal llega a la conclusin de que la cifra de ENARGAS constituye un
clculo objetivo y realista puesto que habra sido el costo efectivo del capital
aplicado por el organismo regulatorio para el clculo de las tarifas si la RQT II no

169
se hubiera abandonado. Si bien ENARGAS no lleg a una decisin final al
respecto, las cifras analizadas en ese momento correspondan a las opciones
disponibles y su resultado ms probable. El ajuste segn la inflacin es necesario
para hacerlo compatible con los valores nominales utilizados por LECG.
413. Teniendo en cuenta estas consideraciones, la opinin del Tribunal es que la cifra
propuesta por el perito designado por el Tribunal es razonable y tambin debera
mantenerse para el clculo de la indemnizacin.

Perodo del ajuste de tarifas

414. LECG aplic el ajuste total de tarifas a partir de 2002 en un solo ao, utilizando a
tal fin un aumento de 144%. El Tribunal considera que sta no es una alternativa
realista en una situacin de crisis y, en consecuencia, como lo argument el Seor
Bello, ha optado por prolongar el perodo de ajuste de tarifas a seis aos, lo que
redunda en un aumento de 20,8% para cada uno de los aos de dicho perodo, con
un ajuste total de 211%.
415. Dicho cambio no es significativo respecto del efecto que podra producir una u
otra opcin en la demanda debido a los compromisos contractuales estables
utilizados en la actividad de transporte de gas y, por lo tanto, su efecto en la
indemnizacin tampoco ser significativo. Sin embargo, el Tribunal considera
razonable prever un perodo ms largo para la aplicacin del ajuste de tarifas. La
aplicacin del ajuste de tarifas a lo largo de un perodo de seis aos permite en

170
verdad una mejor distribucin del WACC indicado como rendimiento medio de
la empresa.

Ajuste por eficiencia

416. Los peritos tambin analizaron la aplicacin de un factor de eficiencia para la

fijacin de las tarifas (Factor X). Mientras que para el Seor Bello debera
considerarse este factor, que dara por resultado un ajuste menor de tarifas, LECG
ha explicado que est implcito en las estimaciones de flujo de fondos en las que se
bas el ajuste inicial de tarifas.
417. En opinin del Tribunal, el hecho de que este factor se tenga en cuenta de manera
expresa o implcita no afecta el resultado final. Por lo tanto, el Tribunal mantendr
las cifras utilizadas al efecto por LECG.

Porcentaje atribuible a la actividad regulada

418. Para determinar el valor de la actividad regulada y no regulada de TGS, LECG,

siguiendo el mismo mtodo utilizado por ENARGAS, ha utilizado el porcentaje
que corresponde a cada actividad en el total de activos fijos de la empresa, que da
por resultado 86% para la actividad regulada y 14% para la actividad no regulada
en 2001. En opinin de LECG, este porcentaje es el mismo que resulta de las
utilidades de cada actividad antes de deducir los impuestos. La Demandada reitera

171
que dicha separacin es artificial y no es viable para el clculo de los daos y
perjuicios.
419. El perito del Tribunal ha considerado ms confiable al efecto el uso de los ingresos
por la explotacin de cada actividad, segn se refleja en los estados de TGS, lo que
da por resultado el 88% para la actividad regulada y el 12% para la actividad no
regulada en 2001. El Tribunal no ve razn alguna para apartarse de este enfoque.

Valor de la actividad regulada en 2001

420. Como se explic anteriormente, para determinar el valor de la actividad regulada

de TGS al 31 de diciembre de 2001, el Tribunal utilizar las cifras proporcionadas
por LECG con los siguientes ajustes: la base tarifaria se reduce de US$1.789
millones a US $1.669 millones; el ajuste de tarifas se extender a lo largo de un
perodo de seis aos con un aumento anual de 20,8% y un total de 211%; el
WACC se eleva de 12,24% a 12,6% y la participacin en la actividad regulada
se aumenta de 86% a 88%.
421. El valor resultante de los ajustes mencionados teniendo en cuenta el DCF es de
US$1.574 millones, el que, despus de deducida la deuda de la actividad regulada
de US$934 millones, da por resultado un valor patrimonial de US$639,7 millones.
En consecuencia, la participacin de 35,5% de las Demandantes es de US$227,1
millones.
422. Por las razones explicadas anteriormente, el Tribunal tendr en cuenta la situacin
de la participacin de las Demandantes en la deuda de CIESA. La deuda total de

172
CIESA al 31 de diciembre de 2001 asciende a la US$223,3 millones; la
participacin de las Demandantes en esta deuda es de 50%, la que si se considera
nicamente en el porcentaje atribuible a la actividad regulada (88%) da por
resultado un monto de US$98,1 millones.
423. Por lo tanto, el valor neto total de la participacin de las Demandantes en la
actividad regulada al 31 de diciembre de 2001 es de US$227,1 millones menos
US$98,1 millones correspondientes a su participacin en la deuda, o una cifra neta
de US$129 millones.

Verificacin segn el valor en bolsa

424. El Tribunal ha sealado anteriormente que el valor de la capitalizacin en el

mercado es un instrumento apropiado para verificar el resultado del DCF a fin de
determinar si las variables utilizadas en este ltimo mtodo se ajustan a supuestos
razonables. El uso de la capitalizacin en el mercado pretende ser slo un valor de
referencia y no un instrumento de valoracin en s mismo.
425. El Tribunal ha concluido al respecto en primer lugar que el uso del valor en bolsa a
diciembre de 2001 redundara en graves distorsiones puesto que en ese momento
la crisis que se estaba desarrollando haba generado una gran especulacin. Es
ms, como lo explic GSCSA, el mercado de valores se utiliz para obtener y
transferir dlares por medio de la compra de American Depository Receipts
(ADR)126. El arbitraje de monedas para evitar el corralito por medio de

126

Informe Pericial de GSCSA de junio de 2005, prra. 136.

173
transacciones de ADR se convirti en una prctica comn en ese momento, que
afect perniciosamente la confiabilidad de los precios del mercado de valores.
Debe sealarse que la valoracin media del mercado de valores de TGS a
diciembre de 2001, US$867 millones, era paradjicamente ms alta que la de los
meses anteriores, noviembre de 2001, US$749 millones, y octubre de 2001,
US$781 millones. Tambin era ms alta que el promedio para el perodo
comprendido entre septiembre y noviembre de 2001 (US$835 millones). En
consecuencia el Tribunal excluir las cifras correspondientes al mes de diciembre.
426. Aplicando los porcentajes determinados anteriormente, el valor en bolsa de la
actividad regulada de TGS oscila entre US$658,1 millones en noviembre de 2001
y US$734,3 en el perodo comprendido entre septiembre y noviembre de 2001.
Estas cifras no son muy distintas de las resultantes del anlisis de LECG (US$768
millones). Debido a que, por las razones explicadas, el Tribunal ha utilizado una
base tarifaria ms baja, la diferencia aumenta respecto de las cifras utilizadas por
el Tribunal (US$639,7 millones), pero an se encuentra dentro de una gama
aceptable y no da un resultado desproporcionado.
427. Los precios del mercado de valores correspondientes a TGS redundaran
sistemticamente en valores ms altos que los determinados por el perito
designado por el Tribunal aplicando el DCF, no slo teniendo en cuenta los
promedios correspondientes a 2001 sino tambin los de perodos ms largos. Si,
por ejemplo, se utiliza el promedio correspondiente al perodo de 1999-2001, el
valor de la actividad regulada es de US$1.094 millones. Lo mismo sucede con

174
cualquier promedio correspondiente a 2001. Como se seal, si se utiliza el mes de
diciembre de 2001 como punto de referencia, los valores tambin sern ms altos.
428. Por lo tanto, el Tribunal est conforme con que las cifras resultantes del DCF no
muestran diferencias irrazonables respecto de las resultantes de la verificacin
efectuada teniendo en cuenta la valoracin del mercado de valores.

Valor actual de la actividad regulada

429. El Tribunal ha concluido antes que las transacciones relativas a la venta de las
acciones de TGS a D.E. Shaw proporcionan una base precisa y realista para el
clculo del valor actual de mercado de la empresa. Contar con una transaccin de
mercado de esas caractersticas resulta entonces, en este caso, preferible al uso del
DCF que conlleva varias incertidumbres derivadas de supuestos acerca del futuro
que pueden resultar ciertos o no.
430. D. E. Shaw compr el 15,2% de las Demandantes en TGS por US$114,6 millones.
Adems adquiri la opcin de comprar la participacin restante de 4,3% de las
Demandantes en TGS. Aunque la aprobacin de esta transaccin sigue pendiente,
en aras de un clculo integral el Tribunal incluye el precio de compra de US$33,9
millones contenido en el Acuerdo de opcin. En consecuencia, el valor actual
total de la transaccin es de US$148,5 millones.
431. Debe determinarse seguidamente la proporcin que corresponde a la actividad
regulada y no regulada en esta ltima cifra. Aplicando el mismo criterio de los
ingresos de explotacin utilizado para 2001, esta vez para 2005, como consta en el

175
estado de TGS correspondiente a ese ao, a la actividad regulada le corresponde
una proporcin de 42% en el total de las actividades, en tanto que a la actividad no
regulada le corresponde el 58%.
432. En sus comentarios al informe final del perito designado por el Tribunal, las
Demandantes han argumentado que el enfoque seguido por este ltimo para la
asignacin del 42,5% del valor patrimonial de la transaccin de 2006 al segmento
regulado supone tambin que tan slo el 42,5% de la deuda pendiente de TGS a
2005 corresponde a ese sector regulado. En opinin de las Demandantes, este
resultado no se condice con la realidad porque la mayor parte de dicha deuda se
haba contrado antes de 2002 para financiar al sector regulado de la industria. A
fin de evitar una subvencin cruzada implcita entre la actividad regulada y la no
regulada, las Demandantes afirman que la misma asignacin de la deuda de 88%
efectuada en 2001 debe aplicarse en 2005, en tanto que el 42,5% se utiliza para la
asignacin relativa al valor de la empresa.
433. El Tribunal ha examinado con gran atencin este argumento ya que tambin cree
que el principio correcto que debe aplicarse es que no deben existir subvenciones
cruzadas entre esos sectores. Sin embargo, el Tribunal tambin debe sealar que
las mencionadas propuestas de las Demandantes llevaran a resultados poco
realistas. En efecto, si se mantuviera la asignacin propuesta por las Demandantes
para 2001, en 2005 slo podra atribuirse a la actividad regulada US$16,5 millones
del valor patrimonial de US$753,9 millones, es decir aproximadamente el 2% del
valor patrimonial que conlleva la transaccin celebrada con D.E. Shaw, en tanto
que el 98% se asignara a la actividad no regulada. En consideracin a la

176
valoracin actual de otras empresas que desarrollan operaciones en la esfera
regulada del transporte de gas, ste no es un resultado razonable.
434. Ms an, los peritos de las Demandantes haban recomendado para la asignacin
de la participacin en 2001 el valor de los activos de los sectores regulado y no
regulado. Este tambin fue el mtodo considerado por ENARGAS para la
determinacin de las tarifas. Si se sigue este mismo mtodo en 2005, no slo
respecto de la deuda sino tambin del valor de la empresa como lo piden las
Demandantes, los resultados obtenidos no parecen tampoco muy razonables. En
efecto, en esta hiptesis, se estima que el 85% (porcentaje de activos atribuibles a
la actividad regulada segn los estados financieros correspondientes a 2005) del
valor patrimonial total resultante de la transaccin celebrada con D.E. Shaw
pertenecera a la actividad regulada.
435. El Tribunal no cuestiona el hecho de que los diferentes enfoques metodolgicos
analizados podran ser conceptualmente vlidos. Habida cuenta de que dichos
mtodos llevan a resultados extremos de 2% en una hiptesis y 85% en la otra, en
ambos casos a partir de los argumentos de la misma parte, el Tribunal cree que la
recomendacin hecha por el perito designado por el Tribunal es ms equilibrada y
realista. Adems, la asignacin de deuda entre uno y otro sector nunca se aleg
expresamente ante el Tribunal.
436. El Tribunal concluye en consecuencia que mantendr la asignacin recomendada
por el perito designado por el Tribunal. Por lo tanto, del valor actual total de
US$148,5 millones, el valor de la actividad regulada es de US$62,5 millones a

177
enero de 2006. Si se expresa este valor en el valor monetario de 2001, la
participacin de las Demandantes asciende a US$38,6 millones.

Verificacin del valor corriente segn el valor en bolsa

437. Si se extrapolara la transaccin de 2006 dara por resultado un valor de US$761,5

millones de toda la actividad de TGS. Esto es menos que el valor en bolsa de la
empresa en ese momento, que era de US$855 millones. Sin embargo, el Tribunal
no cree que esta diferencia demuestre un resultado anormal y bien puede
explicarse por el hecho de que el precio de la venta fue acordado en 2004 y se hizo
efectivo en 2006. La valoracin del mercado de valores de TGS fluctu en 2004
entre US$589 millones y US$869 millones, por lo que el valor de US$761,5
millones se encuadra bien dentro de esta gama.
438. La diferencia entre el valor de la participacin de las Demandantes en la actividad
regulada de TGS en 2001 (US$129 millones), antes de adoptarse las medidas, y el
valor de la transaccin de 2006 expresado en la moneda de 2001 (US$38,6
millones), da por resultado un monto de US$90,4 millones respecto de la
pesificacin de las tarifas.
439. El Tribunal proceder a decidir sobre los daos y perjuicios del operador y los
daos y perjuicios derivados de la falta de aplicacin del ajuste del IPP para sumar
por ltimo todos los factores pertinentes a fin de estimar la indemnizacin total
que corresponde pagar a las Demandantes.

178
i) Daos y perjuicios del operador

440. Las Demandantes han solicitado el pago de daos y perjuicios correspondientes al

Acuerdo de Asistencia Tcnica (AAT) celebrado entre TGS y EPCA, con fecha
28 de diciembre de 1992127. De conformidad con sus trminos, EPCA recibe una
remuneracin por su funcin de operador tcnico del sistema de transporte de
gas de TGS, siendo la remuneracin anual la que resulte mayor de las siguientes:
1) US$3 millones, o 2) 7% de las utilidades de TGS antes de deducirse los
intereses e impuestos (EBIT) menos US$3 millones. Los peritos de las
Demandantes han calculado que el valor por concepto del AAT para Enron una
vez deducidos los impuestos fue de US$46,4 millones a diciembre de 2001128.
441. En opinin de las Demandantes, la reduccin sustancial del flujo de ingresos de
TGS ocasionada por el congelamiento de las tarifas caus daos y perjuicios al
operador tcnico129. Asimismo, las Demandantes argumentan que sus ingresos en
calidad de operador tcnico constituyen una forma de rendimiento diferido por los
riesgos asumidos en virtud de la privatizacin130.
442. La Demandada se opone a la reclamacin relativa al AAT y explica que dichos
honorarios no podan considerarse parte de una compensacin diferida y calcularse
como daos y perjuicios debido a que el Acuerdo se concibi con el fin de
remunerar conocimientos tcnicos especficos proporcionados a TGS por un plazo

127

Anexo de las Demandantes no. 40.

128

Memorial de las Demandantes, prra. 87; Escrito de rplica de las Demandantes, prras. 672-677.

129

Escrito de rplica de las Demandantes, prra. 674.

130

Id., prra. 677.

179
limitado. Adems, desde 2000 los honorarios del operador no se incluyen en el
clculo de las tarifas por decisin de ENARGAS131. Por ltimo, la Demandada
alega que el AAT se transfiri a Petrobras por un monto no revelado en 2004.
443. El Tribunal ha sido persuadido por los argumentos de la Demandada en cuanto a
que no cabe aceptar la reclamacin relativa al AAT. Las Demandantes no han
demostrado convincentemente que los honorarios derivados del AAT constituyan
una forma de compensacin diferida y que por consiguiente deban incluirse en los
clculos de la rentabilidad o los daos y perjuicios. Si bien los peritos en daos de
las Demandantes han incluido esta reclamacin en las prdidas sufridas por
empresas vinculadas a las Demandantes132, ni el AAT ni ningn otro documento
contemporneo muestra que los honorarios como operador tcnico fueran una
compensacin diferida por la inversin de las Demandantes. Por el contrario, el
Artculo 2.5 del AAT se refiere a la compensacin por el cumplimiento por parte
de Enron Argentina de sus obligaciones en virtud del presente [Acuerdo] (nfasis
aadido).
444. El Tribunal tambin debe sealar al concluir respecto de esta reclamacin que el
AAT fue transferido a Petrobras el 15 de julio de 2004, siendo la transferencia
aprobada por ENARGAS en 2004. Las Demandantes se refieren a una
transferencia de los honorarios a Petrobras133, pero no han presentado una copia
del acuerdo de transferencia ni han cuantificado el monto que Petrobras habra
pagado por la transferencia.
131

Memorial de Contestacin de la Demandada, prras. 40-50; Escrito de dplica de la Demandada, prras.

810-816.
132

Informe Pericial de LECG de noviembre de 2005, prra. 205 y de mayo de 2005, prra. 104.

133

Escrito de rplica de las Demandantes, prra. 673.

180

ii) Daos y perjuicios derivados de la falta de aplicacin del ajuste del

IPP

445. El congelamiento del ajuste de tarifas del IPP de los Estados Unidos
correspondiente a 2000 y 2001 tambin debe medirse en el contexto de la
valoracin. Si bien el congelamiento tambin tiene efectos despus de 2001, ellos
se incluyen en los daos y perjuicios que surgen de la pesificacin.
446. LECG ha calculado los daos y perjuicios que las Demandantes han sufrido como
consecuencia de esta medida en el monto de US$15,8 millones a diciembre de
2001. La Demandada objet esta reclamacin en una etapa avanzada del
procedimiento en sus segundos comentarios al informe pericial (carta del 9 de
noviembre de 2006), argumentando que la existencia de los acuerdos suscritos en
enero y junio de 2000 por los que se suspendi la aplicacin del ajuste del IPP, si
bien no fue objetada por las Demandantes, fue ignorada. Adems, en opinin de la
Demandada, si se ordenara el pago de daos y perjuicios por este concepto, slo
debera comprender los beneficios marginales derivados del acuerdo de julio.
447. El Tribunal no considera justificados los argumentos de la Demandada. TGS y
otras Licenciatarias acordaron la suspensin de la aplicacin del ajuste del IPP en
enero y junio de 2000 sobre la base de que los montos no cobrados como resultado
de la suspensin se recuperaran ms adelante y con intereses. Con la anulacin de
los ajustes del IPP por Ley 25.561 ya no hay posibilidades de dicha recuperacin.

181
448. La Demandada no ha proporcionado un clculo alternativo basado en sus
argumentaciones. Por lo tanto, para la determinacin de la indemnizacin, este
Tribunal aplicar el clculo de LECG segn fue utilizado por el perito designado
por el Tribunal.

C. El monto de la indemnizacin total

449. El monto calculado de US$90,4 millones por concepto de daos y perjuicios

patrimoniales respecto de la pesificacin de las tarifas debe aumentarse en el
monto de los daos y perjuicios correspondientes al congelamiento de las tarifas
segn el IPP de los Estados Unidos, calculado en US$15,8 millones.
450. Por consiguiente, los daos y perjuicios por la pesificacin, US$90,4 millones,
ms los daos y perjuicios por el congelamiento de las tarifas, US$15,8 millones
dan como resultado un monto total de daos y perjuicios de US$106,2 millones.
Dado que, por las razones antes explicadas, el Tribunal no considerar el pago de
una indemnizacin por concepto de los daos y perjuicios del operador tcnico, la
ltima cifra mencionada es el monto total de daos y perjuicios cuyo pago se
ordenar, con sujecin nicamente a la aplicacin de los intereses fijados a
continuacin.

D. Intereses

182
451. Los peritos de las Demandantes calcularon el monto de daos y perjuicios al 31
diciembre de 2001 y luego procedieron a actualizar dicho valor a la fecha de
presentacin de su Informe inicial, es decir, noviembre de 2004, utilizando su cifra
de WACC. Adems, las Demandantes solicitaron expresamente la aplicacin de
intereses a una tasa de inters comercialmente razonable (es decir, intereses
compuestos en forma trimestral) hasta la fecha del laudo a fin de compensar el
valor temporal del dinero y el lucro cesante por haberse visto privadas de la
oportunidad de obtener una tasa razonable de rendimiento134.
452. Si bien el enfoque tcnico de los peritos muchas veces se utiliza para la
actualizacin de un valor, y tambin fue sugerido por el perito designado por el
Tribunal, el Tribunal considera que una vez que se ha determinado el monto de
daos y perjuicios y de la indemnizacin a una determinada fecha es ms adecuado
que dicho monto devengue intereses a partir de dicha fecha. De esta manera, se
evita tambin cualquier riesgo de doble indemnizacin. En consecuencia, el
Tribunal ordenar el pago de intereses a la tasa media de seis meses del LIBOR,
ms 2% por cada ao, o una proporcin de la misma, por el perodo comprendido
entre el 1 de enero de 2002 y la fecha de envo del Laudo. Los intereses sern
compuestos semestralmente. El Tribunal considera que este es un inters razonable
por el perodo previsto.

E. Costas

134

Memorial de las Demandantes, prra. 378.

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453. Considerando las decisiones adoptadas respecto de los distintos asuntos en este
caso, cada una de las partes sufragar los gastos legales en que haya incurrido en
relacin con el presente arbitraje. Las costas del arbitraje sern sufragadas por las
partes en igual proporcin.

POR LO TANTO, EL TRIBUNAL ARBITRAL

RESUELVE Y DICTA EL SIGUIENTE LAUDO

1. La Demandada viol sus obligaciones de otorgar al inversionista el tratamiento

justo y equitativo garantizado por el Artculo II(2)(a) del Tratado y de cumplir
con las obligaciones pactadas con respecto a la inversin garantizada en el
Artculo II(2)(c) del Tratado.
2. La Demandada deber pagar a las Demandantes una indemnizacin por el monto
de US$106,2 millones.
3. La Demandada deber pagar a las Demandantes intereses a la tasa media de seis
meses del LIBOR, ms 2% por cada ao, o una proporcin de la misma, por el
perodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 y la fecha de envo del Laudo.
Los intereses sern compuestos semestralmente.
4. Cada parte pagar la mitad de las costas de arbitraje y sufragar sus propios gastos
legales.
5. Todas las dems reclamaciones son desestimadas.

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Hecho en Washington, D.C., en castellano e ingls, siendo ambas versiones
igualmente autnticas.