CFC - Simpsio

O Novo CPC e os impactos

no Processo do Trabalho

Dias 15 e 16 de setembro de 2014

Sumrio
Abertura do Simpsio: O novo CPC e seus impactos no processo do trabalho ................... 3
Aspectos gerais do novo CPC................................................................................................. 7
Negociao processual.......................................................................................................... 25
Aspectos gerais da prova ...................................................................................................... 51
Coisa julgada ........................................................................................................................ 61
Ao rescisria...................................................................................................................... 69
A deciso judicial ................................................................................................................. 79
Sistema de Soluo dos Recursos Repetitivos...................................................................... 91
nus da prova ..................................................................................................................... 103
A Fora dos Precedentes Judiciais no Estado Federativo ................................................... 120
Cortes constitucionais e cortes superiores .......................................................................... 138
Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas ............................................................. 148
Execuo ............................................................................................................................. 158
Painel Impactos do novo CPC no processo do trabalho ..................................................... 171
Painel: Os impactos do novo CPC no processo do trabalho ............................................... 180
Painel: Os impactos do novo CPC no processo do trabalho ............................................... 188
Conferncia: Os princpios no(s) projeto(s) de novo CPC ................................................. 203
Encerramento do Simpsio ................................................................................................. 220

Abertura do Simpsio: O novo CPC e seus impactos no processo do

trabalho1
Ministro Joo Oreste Dalazen
Bom dia, senhoras e senhores.
Na qualidade de Diretor da Escola Nacional de Formao e
Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho, Enamat, tenho a grata satisfao de declarar
aberto o presente Simpsio - O Novo CPC e os Impactos Sobre o Processo do Trabalho.
Enquanto aguardamos a chegada do nosso conferencista de abertura, Professor Fredie Didier
Jnior, que dentro de instantes adentrar o nosso recinto, gostaria de saudar a presena
honrosa dos Srs. Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, dos Srs. Desembargadores, dos
Srs. Juzes do Trabalho.
Nesta ensolarada, quente e seca manh, ainda de outono do
Planalto Central, apraz-me receber, abraar e saudar a todos os participantes deste Simpsio.
Esta mais uma atividade acadmica que se inscreve no elenco dos cursos de formao
continuada promovidos pela Enamat ao longo deste ano. Sejam as minhas primeiras palavras,
portanto, de saudao cordial aos Srs. Ministros, aos Srs. Desembargadores, aos Srs. Juzes do
Trabalho, que acorreram pessoalmente ao Simpsio, bem assim queles que o acompanham
distncia, pela transmisso simultnea, via Internet. Sado tambm os Srs. servidores do
Tribunal Superior do Trabalho que igualmente acompanham as atividades do simpsio a
partir de sua retransmisso no auditrio da Enamat, em prdio anexo a este. De forma
particular e expressiva, sado os Srs. Professores que ministraro as palestras e as
conferncias deste Simpsio. A todos antecipo, desde j, os meus mais sinceros
agradecimentos pela relevantssima contribuio, pela relevantssima colaborao com a
Enamat. A realizao deste evento evidentemente s foi possvel merc da boa vontade e do
espirito pblico dos Srs. Professores que aquiesceram ao nosso convite.
Senhoras e senhores, o motor da excelncia da atividade judicante
revela-se, como por todos sabido, no adequado preparo dos Magistrados. No h outra

Abertura do Simpsio proferido na Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do

Trabalho ENAMAT, no dia 15 de setembro de 2014, s 8h30. Transcrio realizada pela Diviso de apoio e
registro taquigrfico do TST. Reviso final do texto pela assessoria da Direo da ENAMAT.

medida para o aperfeioamento, o engrandecimento e a efetividade da justia, seno a

constante, ampla e profunda preparao dos Magistrados de seus quadros. E essa , como
sabemos, a misso constitucional da Enamat. Escola Nacional, a Enamat articula-se com as
escolas judiciais das vinte e quatro Regies da Justia do Trabalho para promover a incessante
preparao de seus juzes, seja em curso de formao inicial, etapa obrigatria no
vitaliciamento dos Magistrados, seja em cursos de formao continuada, realizados a exemplo
do Simpsio que ora se inicia, realizados de forma presencial ou pelo rico instrumento do
ensino distncia.
Depois de mais de quarenta anos de vigncia do Cdigo de
Processo Civil de 1973 e de inmeras alteraes que se seguiram, ao que tudo indica, emerge
da produo legislativa do Congresso Nacional um novo Cdigo de Processo Civil. A
reformulao das normas contidas no Cdigo, como se sabe, exuberante e profunda, na
busca de incorporar os avanos da doutrina do Direito Processual Civil, cincia que, no Pas,
como sabemos, rene nomes celebres e produo riqussima.
O perfil que se desenha esboa mudanas radicais, a acenar com
novos padres de processo e procedimento, a fim de enfrentar a universal, tormentosa e
atormentadora questo da lentido na outorga da prestao jurisdicional. verdade que no se
sabe ao certo e precisamente nesta quadra a amplitude das novas normas processuais e
institutos que emergiro.
Como ningum ignora, o projeto de lei originrio do Senado
enfrentou modificaes substanciais na Cmara dos Deputados e retornou ao Senado Federal,
onde ora tramita para a palavra final sobre o Cdigo. Inegvel, todavia, que muitas normas j
esto aprovadas e provvel que disporemos, em breve, de uma nova normatizao aplicvel
ao processo civil, a partir da sano do projeto de lei. Inegvel igualmente que o processo do
trabalho, no qual outrora tanto se abeberou o processo civil, hoje nitidamente caudatrio do
processo civil, sobretudo devido s gigantescas dificuldades que temos para aprovao de
qualquer alterao da CLT.
Essas dificuldades, do ponto de vista poltico na aprovao de
quaisquer iniciativas que alterem a CLT, inclusive em matria processual, ficaram muito
evidentes na recente Lei n. 13.015/14.

Os senhores certamente j se deram conta de que l no se

contempla, por exemplo, multa por embargos de declarao protelatrios. O nosso anteprojeto
naturalmente contemplava, para se estabelecer a mesma simetria que h com o processo civil.
A lei no contempla multa em caso de agravo manifestamente infundado de decises
denegatrias de recurso. Ns contemplvamos, unicamente para manter a simetria com o
processo civil. Tudo isso foi expurgado no Congresso Nacional. E a nova lei no contempla.
Precisaremos nos abeberar agora, supletivamente, do Cdigo de Processo Civil, para tanto. O
5. do art. 896, que trata das decises monocrticas do Relator, tambm no est
consagrado. Estava. Agora precisaremos nos socorrer do art. 557 do Cdigo de Processo Civil
para que o Relator, no TST, possa proferir decises monocrticas de trancamento ou de
provimento de recurso de revista. Realo esses aspectos, Srs. Ministros, apenas para
demonstrar que, infelizmente, somos cada vez mais caudatrios do processo civil, em funo
dessas injunes polticas.
Efetivamente sabemos que algumas experincias bem sucedidas do
processo do trabalho, em diversos aspectos, culminaram adotadas pelas sucessivas reformas
do processo civil, a exemplo da citao pelo meio postal, como sabemos, a exemplo do
princpio da irrecorribilidade imediata das decises interlocutrias, que um corolrio do
princpio da oralidade, e que no processo civil sofreu uma grande mitigao, mediante a
reduo do cabimento do agravo de instrumento, e a exemplo tambm da conciliao
obrigatria, promovida em duas fases do procedimento do dissdio individual do processo
trabalhista. So exemplos da influncia que o processo do trabalho exerceu historicamente
sobre o processo civil. Se isso certo, no menos certo que, de uns tempos a esta parte, o
processo civil avana e moderniza-se de forma muito mais clere e admirvel.
O processo civil, por exemplo, como sabemos, promoveu
recentemente avanos nos procedimentos de execuo e de cumprimento das sentenas, com
inegveis ganhos na efetividade dos atos dessa fase processual. Tais medidas, inclusive,
incentivaram e inspiraram o anteprojeto de lei elaborado pelo Tribunal Superior do Trabalho,
que o submeteu ao Senado Federal em 2011, reformulando a execuo trabalhista. Desde
2011 tramita esse projeto de lei, que trata de forma especial o procedimento da execuo
trabalhista. Ainda no logramos alcanar aprovao do Congresso Nacional.

Mesmo sendo possvel a discusso acadmica acerca da autonomia

cientfica do Direito Processual do Trabalho, em cotejo com o Direito Processual Civil,
parece inquestionvel que no se cuida de compartimentos estanques da cincia do Direito.
Ao contrrio, h vasos comunicantes entre esses dois ramos da cincia do Direito, e o dilogo
permanente entre eles pode e deve ser encetado com proveito recproco, a nosso ver. De sorte
que o futuro Cdigo de Processo Civil tende a impactar sobremodo o processo do trabalho
mediante a aplicao supletiva, cada vez mais intensa, dadas as notrias lacunas de que,
lastimavelmente, ainda se ressente a Consolidao das Leis do Trabalho.
Nesta perspectiva, entendo que incumbe a uma escola para juzes,
como de intuitiva percepo, antecipar e promover a preventiva reflexo acerca das
mudanas que se avizinham com vistas a prevenir e a fazer antever aos Magistrados os
avanos, os novos sistemas propostos e, desde logo, as dificuldades que a novel legislao
impor. Reunimo-nos, pois, hoje e amanh, para aprender e debater as novidades da futura lei
na companhia de alguns dos melhores nomes do Direito Processual Civil brasileiro, muitos
dos quais pessoalmente envolvidos na assistncia tcnica ao Congresso Nacional, no curso do
processo legislativo. Senhoras e senhores, tenho a grata satisfao de convidar, para compor a
Mesa e proferir a conferncia inaugural, o eminente Professor Fredie Souza Didier Jnior.

Aspectos gerais do novo CPC2

Fredie Didier Jnior
Bom dia a todos, meus caros.
Eu queria, antes de mais nada, agradecer o convite do Presidente do
Tribunal Superior do Trabalho e do Ministro Dalazen. Cumprimento o meu amigo e Ministro
Cludio Brando e o meu amigo e Ministro Vieira de Mello, que est ali presente. J
pensamos neste projeto h alguns meses. H uns seis meses, moldamos este evento. Deu tudo
certo, pelo visto. excelente a programao. Eu queria tambm falar a razo do atraso. O
meu voo atrasou uma hora. Por isso estou comeando agora. No gosto de me atrasar, mas,
neste caso, a culpa no foi minha. Vim da Bahia num avio, que atrasou tanto que vim direto
do aeroporto para c. Nem fui ao hotel.
A minha palestra uma palestra de abertura. Vou falar sobre as
generalidades a respeito do novo Cdigo. Vou contar um pouco a histria da tramitao, o
que aconteceu e o esprito do novo Cdigo.
Os senhores sabem que comeou a tramitar o projeto do novo CPC,
em junho de 2010, no Senado Federal. Curiosamente, vejam que foi h quatro anos,
exatamente no perodo eleitoral, com eleio para Presidente da Repblica e para 2/3 do
Senado. Nada obstante, de junho a dezembro de 2010, um projeto de novo Cdigo tramitou
no Senado e se encerrou. Eles conseguiram fazer tramitar e aprovar, em quatro meses - no
foram quaisquer quatro meses; foram quatro meses de uma eleio presidencial e para 2/3 do
Senado -, um projeto de novo Cdigo de Processo Civil. S para os senhores terem a
dimenso do que significa isso, ao longo de nossa histria, tivemos dois Cdigos de Processo,
um de 1939 e um de 1973, ambos em perodos ditatoriais: Estado Novo e Ditadura Militar.
Nunca o Brasil teve a experincia de debater democraticamente um CPC.
No temos experincia com isso. No sabemos como que se faz
isso. Se os senhores levarem s ltimas consequncias, no sabemos como fazer isso em
relao a nenhum cdigo, seja ele qual for. O prprio Cdigo Civil de 2002, mas o projeto
Palestra proferida na Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho
ENAMAT, no dia 15 de setembro de 2014, s 9h. Transcrio realizada pela Diviso de apoio e registro
taquigrfico do TST. Reviso final do texto pela assessoria da Direo da ENAMAT.
2

dele de 1972. Ele ficou de 1972 at 2002 tramitando. Quando assumimos a consultoria na
Cmara dos Deputados, para ajudar na tramitao, percebemos o relato dos prprios
funcionrios de que no havia, na Cmara, em Braslia, nenhum funcionrio que soubesse
como um cdigo tramitava. um negcio interessantssimo. A ltima vez que um cdigo
tramitou na Cmara foi em 1984. E a no havia memria. Ningum sabia como tramitavam
as coisas. Junto com os competentssimos funcionrios da Cmara, fomos aprendendo como
se faz um cdigo, num regime em que se tem de ouvir todo mundo. Quando falo todo mundo,
claro que no somos s ns do mundo jurdico; claro que no so s vocs do mundo
trabalhista que foram ouvidos - inclusive, estavam muito bem representados, diga-se de
passagem; a Assessoria Parlamentar dos senhores excelente -, tambm o Ministrio
Pblico e a Defensoria Pblica. Isso o bsico que os senhores imaginam que qualquer lei
que impacte a nossa atuao passa por isso. Tivemos de ouvir, por exemplo, o Conselho
Federal de Economia. Pensa-se: o que o Conselho Federal de Economia tem a ver com CPC?
Pois ele tem; a parte de percia. Havia uma parte l que falava da percia para avaliao de
empresa na dissoluo de sociedade. Constava: Percia. O Juiz determinar percia contbil.
Estava assim no texto. O Conselho Federal de Economia reclamou disso. Por que percia
contbil? Tem de ser percia. Um economista pode fazer a avaliao de uma empresa. uma
boa observao, no ? Tanto que ficou percia. No ficou percia contbil. apenas um
exemplo para mostrar para os senhores como complexa a tramitao de um projeto que
atinge um nmero absurdo de relaes jurdicas, como o CPC.
Pois bem. Quatro meses no Senado, foi para a Cmara dos
Deputados. Comeou a tramitar na Cmara em 31 de agosto de 2011. Ficou na Cmara de 31
de agosto de 2011 at 26 de maro deste ano. Foram dois anos e meio de tramitao. A
Cmara pegou o projeto do Senado e o reformatou. A verso da Cmara muito diferente da
verso do Senado, muito diferente. Estou fazendo essa observao por uma razo muito
simples. Percebo que, quanto ao CPC, muitos dos senhores esto ainda com a memria
auditiva relativa ao anteprojeto. Muitos de vocs ouviram falar do anteprojeto, mas ficaram
com o conhecimento do projeto a partir do anteprojeto. No tem nada a ver. Cuidado com o
que falam e com o que ouvem. Cuidado, pois muito diferente.
Essa verso da Cmara, amadurecida em dois anos e meio de
discusses, chegou ao Senado agora e comeou a tramitar em junho deste ano e vai terminar

depois das eleies. Ento, o Cdigo ser publicado, se no na ltima semana de novembro,
certamente ser antes do Natal porque, para sancionar, tem de ir de Presidente para
Presidente. Ento, isso uma realidade atual. No adianta mais acharmos que foi para as
calendas. O Cdigo no est nas calendas, o Cdigo uma realidade viva.
A verso da Cmara corresponde mais ou menos, pelo que estamos
percebendo do Senado, a 98% do que vai ficar. O Senado vai fazer alguns ajustes. E o que o
Senado pode fazer agora no aceitar o que a Cmara fez em alguns pontos, ou seja, ele
recusa a mudana feita pela Cmara ou resgata o texto do Senado. S h essas duas
possibilidades. O Senado pode eventualmente no aceitar um ou outro acrscimo feito pela
Cmara ou recusar mudanas que a Cmara tenha feito e optar pelo texto dele anterior. Pelo
que j vimos, pelo que estamos discutindo com a comisso do Senado, 98% do projeto da
Cmara. Ento, um bom material para comear se vocs tiverem acesso verso da Cmara;
vocs tero um bom panorama.
Os principais temas da verso da Cmara esto neste Congresso,
que fez uma espinha dorsal das principais mudanas que repercutiro necessariamente no
processo do trabalho. Est bem esquadrinhado, os senhores vo perceber ao longo das
exposies. Como a mim coube fazer uma exposio geral, quero fazer um passeio. Vou
passear e dar as minhas impresses, fazer, digamos, os highlights do novo CPC, pelo menos
na minha viso, e aquilo que certamente vai repercutir na atuao de vocs.
O primeiro grande destaque do novo CPC e que fizemos com
muito carinho era o sistema de organizao dos precedentes judiciais. Um determinado setor
da Justia brasileira, conhecido como um setor muito rpido e eficiente, deu-nos um bypass e
conseguiu aprovar a lei antes da gente. a Lei n. 13.015/14, vocs a conhecem bem, acabou
de ser publicada, a lei que muda o processo de trabalho. A lei espetacular por sinal e foi
um grande bypass que vocs nos deram, porque vocs pegaram o que estava no projeto e
conseguiram aprovar antes do CPC. Para ns muito bom, porque, com isso, a argumentao
poltica para a tramitao do novo cdigo facilitou muito; j existe uma lei que acabou de ser
publicada, com questes realmente sensacionais.
A lei muito boa. Os senhores esto de parabns, sobretudo a
assessoria parlamentar, pois a lei foi aprovada rapidamente.

Aquele aspecto da lei nova que trata dos recursos de revista

repetitivos e da necessidade de observncia dos precedentes, inclusive deixando claro que os
TRTs tm o dever de uniformizar a jurisprudncia, pela primeira vez, na nossa histria, temos
um texto de lei que obriga os tribunais uniformizarem a jurisprudncia. Isso exatamente o
que est no projeto do novo do CPC. Claro que, mutatis mutandis, em vez de recursos de
revista repetitivos, recurso especial e recursos extraordinrios repetitivos. S h uma diferena
substancial. H diferenas mais procedimentais - algumas das quais at j encaminhei ao
Ministro Cludio e ao Ministro Luiz Philippe , que esto na verso da Cmara e no esto na
verso da lei que foi aprovada. So aperfeioamentos procedimentais dos recursos repetitivos,
que conseguimos implementar na reta final da Cmara e que no deu tempo para entrar no
projeto de lei. Sugeri a ambos que, na elaborao do Regimento Interno do TST, os senhores
regulamentem o processamento dos recursos repetitivos, sobretudo com regras de preveno e
de escolha dos representativos da controvrsia. Ser preciso escolher um recurso
representativo da controvrsia para ser julgado. A experincia do STJ no assunto muito til
para que se escolha bem um representativo da controvrsia, para que se definam regras de
preveno, regras para evitar duas afetaes por dois Ministros, com recursos distintos - isso
sempre d um problema. Ento, na reta final da Cmara, conseguimos fazer alguns ajustes em
relao a isso, e sugiro que, no Regimento Interno tambm o faam, j que vocs vo comear
a lidar com isso mais rapidamente, porque a lei j vai entrar em vigor . Ento, as providncias
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tero de ser tomadas rapidamente, porque a lei j vai entrar em vigor.

Tirando essa parte dos recursos repetitivos, o que vocs j
incorporaram, h uma grande mudana que, na minha opinio, se aplica ao processo do
trabalho. Diz respeito aos TRTs, e no ao TST, que o incidente de resoluo de demandas
repetitivas, o j conhecido IRDR - incidente de resoluo de demandas repetitivas-, que um
procedimento para julgamento de causas repetitivas em tribunais de segunda instncia. No
para o TST, no caso dos senhores seria o TRT. Isso uma das estrelas do projeto do novo
Cdigo, um instituto novo, que me parece de total aplicao ao mbito do processo do
trabalho. A assessoria Parlamentar do TST at tentou, na Cmara, que ficasse expresso, no
projeto do CPC, que ele se aplicasse ao processo do trabalho, que se colocasse um pargrafo,
dizendo que se aplicava ao processo do trabalho, porque seria muito bom. Por que no
aceitamos essa sugesto? No por no se aplicar, mas por uma razo: se fssemos dizer tudo o
que se aplica... Quase tudo se aplica. Ento, teria de ter um pargrafo para cada um, dizendo

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que isso e aquilo se aplicam. Isso daria problema na interpretao e se, por ventura,
esquecssemos de alguma coisa, diriam: Voc esqueceu, ento porque no aplica. Ento,
preferimos ficar na regra geral. A regra geral, que o art. 15 da verso do CPC, diz que o
CPC se aplica subsidiria e supletivamente ao processo do trabalho e, obviamente, a
jurisdio trabalhista construir o que adequado e o que no adequado.
Em minha concepo, o IRDR totalmente adequado. Ele um
pouco diferente dos recursos repetitivos. Volpe vai falar amanh sobre ele. Volpe um dos
arquitetos do regramento na verso da Cmara. Os senhores vero que ele se aplica aos TRTs.
H um procedimento um pouco diferente, porque tudo indica que o IRDR um procedimento
em que a causa no julgada, diferentemente dos recursos de revista, em que, num recurso de
revista repetitivo, o recurso selecionado julgado. Quer dizer, alm de se fixar a tese, julga-se
o recurso selecionado.
No IRDR, tudo est a indicar estou dizendo que tudo est a
indicar, porque no est muito claro isso que no se julga a causa, voc fixa a tese. Quer
dizer, o TRT fixa uma tese, que ter de ser aplicada em sua Regio, tendo antes sido
suspensos todos os processos em que aquela tese discutida, e a tese passa a ser vinculativa
naquela Regio. O recurso especial extraordinrio - no caso, para o STJ e para o Supremo,
que venha no bojo do incidente - pode ter efeito suspensivo no Brasil todo. Acho que o que
vai acontecer aqui no mbito trabalhista. Os TRTs processaro e devero adaptar o seu
regimento interno a isso, aos incidentes de resoluo de demandas repetitivas na sua Regio,
fixando a tese. Os Juzes do Trabalho daquela Regio so obrigados a seguir a tese fixada
pelo TRT. claro que uma vinculao apenas l, j que o TRT s tem poder naquela
Regio. O recurso de revista vir no bojo desse incidente para o TST, que, naturalmente,
determinar a suspenso dos processos em que se discute aquela tese no Brasil. A, sim, ir
fixar a tese que se aplicar em todo o Brasil. um procedimento de racionalizao das causas
de massa.
um pouco diferente dos recursos repetitivos, mas que convivem.
Tanto que a nova qualificao processual civil brasileira ter uma parte dedicada
organizao, gesto das causas repetitivas. J esto no mbito do Tribunal Superior - no
caso, aqui no TST - e no mbito dos tribunais de segundo grau - no caso dos TRTs. No nosso
caso, no processo civil, esto no STJ e Supremo, e TJ e TRF. Sero duas formas de gesto: TJ

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e TRF, ser via IRDR; nos Tribunais Superiores, ser via recursos repetitivos. Nesse sistema
h uma grande mudana, que, sinceramente, no sei se os senhores iro acolher.
Fica uma reflexo e bom falar isso aqui. Afinal de contas, quem
vai decidir isto ser o TST. o seguinte sistema: o segundo grau, pelo IRDR, organiza as
causas repetitivas; o terceiro grau - vamos chamar assim organiza pelos recursos repetitivos.
Esse sistema tem um pressuposto implcito na Cmara, que no est na lei dos senhores e no
sei se iro incorporar. Qual o pressuposto implcito? No haver mais juzo de
admissibilidade dos recursos extraordinrios na origem. Uma vez aprovado o CPC, o especial
e o extraordinrio no passam mais pela admissibilidade na origem. Qual o propsito? que
se descobriu, a partir de algumas pesquisas, que um Ministro do STJ, por exemplo - talvez a
realidade seja muito semelhante aqui no TST -, tinha doze ou treze mil processos no gabinete.
Desses doze ou treze mil processos, nove mil, ou seja, dos processos que tramitam no
gabinete de um Ministro do STJ, correspondem a agravo para subir recurso especial. No sei
os nmeros daqui.
O Sr. Ministro Joo Oreste Dalazen: Aqui no diferente.
O Sr. Fredie Didier Jnior: Era o que eu supunha. Ento, do
trabalho de um Tribunal Superior no Brasil para discutir se um recurso especial vai subir ou
no. s isso. Para dizer se o recurso vai ou no subir vejam, meus caros, isso fsica , ele
levar uns dois anos. Se disser sim, o recurso subir. A que comea a tramitar o processo.
Enquanto no disser isso, temos um delta S de uns quatro anos - isso para quem se lembra
de Fsica -, entre o dia que voc entrou com um agravo no TRT ou no TJ ao dia em que o
Ministro manda o recurso subir. O delta S, que o deslocamento, zero, porque o processo
rigorosamente no saiu do lugar. Ento, o que se fez na Cmara? Avanou-se - reputamos isso
um avano dizendo que isso havia acabado. Como agora praticamente tudo eletrnico como aqui no TST tambm -, sobe.
O Ministro vai ter mais trabalho com isso? A primeira impresso
que se tem que no haver mais trabalho. Onde est aquele quebra-molas, aquele filtro, que
os TRTs usam para conter e diminuir o nosso trabalho? Os TJs e os TRFs tambm filtram
para os Tribunais Superiores. A primeira impresso esta: vai aumentar o trabalho dos
Tribunais Superiores. Isso um alto engano. No vai aumentar o trabalho por uma razo

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simples. Os Ministros do STJ que revelaram isso para a gente. O que estava acontecendo? O
sujeito entrava com agravo, e o Ministro decidia-o monocraticamente; agravo regimental.
Julgava-se o agravo regimental e mandava o recurso subir, que era julgado monocraticamente.
Agravo regimental. Julgava-se o agravo regimental. Um processo gerava quatro, sem contar
embargos de declarao. covardia colocar embargos de declarao em qualquer estatstica.
Vamos fazer de conta que os embargos de declarao no existem. Ento, era o bsico:
deciso monocrtica, agravo, deciso monocrtica e agravo. Quatro decises para um caso s.
No final das contas s um caso. uma estrutura que movimenta para dar quatro decises
para um caso s. No caso do processo civil, o agravo para destrancar recurso especial e
extraordinrio no o de instrumento. O dos senhores de instrumento. No processo civil no
de instrumento desde 2008. O que significa no ser de instrumento? No precisa mais fazer
aquele instrumento com aquela confuso toda de peas. O recurso mais difcil de fazer na
prtica era o agravo para destrancar recurso especial e extraordinrio, porque a quantidade de
peas era uma coisa absurda. Hoje no. Desde 2008, basta que o advogado entre com a
petio ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal dizendo que no gostou da deciso que
no conheceu do recurso especial daquele. uma petio simples, nos prprios autos, sem
instrumento nem preparo. No processo civil, o agravo para destrancar recurso no tem preparo
nem instrumento. S que aqui tem instrumento. O instrumento acaba ajudando os senhores,
quando falta uma pea. A dele no se conhece.
O Sr. Ministro Joo Oreste Dalazen: Est tudo digitalizado.
O Sr. Fredie Didier Jnior: Ainda h esse problema. No processo
civil, no h mais isso. No h mais pea que falte. No h mais problema. No existe mais
no conheo do agravo como havia direto. No processo civil, no h mais isso, salvo se for
por intempestividade. Ento, um alto engano. Todo mundo agrava. De cada dez, nove so
agravos. Todo mundo agrava, porque muito fcil. Ento, para que esse quebra-molas? Esse
quebra-molas estava fazendo mal, alm de demorar. Ento, tiramos essa quebra-molas.
Por que estou dizendo que isso um pressuposto desse modelo?
que, agora, os Presidentes ou Vice-Presidentes do tribunal local depende do Regimento
Interno - mudam de funo. Em vez de ser um controlador da admissibilidade do recurso
especial e extraordinrio, como hoje no caso dos senhores, no recurso de revista -, ele
passa a ser o gestor das causas repetitivas naquele tribunal. uma funo de administrador.

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Ele o gestor das causas repetitivas. Se h oitocentas causas repetitivas, ele Presidente ou
Vice-Presidente passa a ter a competncia para gerir isso. Vai escolher dois recursos
modelos e provocar o Tribunal Superior para que este fixe a tese.
Enquanto isso, os processos l ficam suspensos. Essa a tarefa do
Presidente do tribunal local. um sistema que foi todo pensado para com isso diminuir o
volume de recurso para o Tribunal Superior. As causas repetitivas ficam represadas no
Tribunal. Escolhem-se dois modelos para encaminhar ao Tribunal Superior e l fixar a tese e
valer para todos. Isso ir se aplicar aos senhores? Isso um mistrio que cabe aos senhores
refletirem, sobretudo o TST refletir se o caso ou no de incorporar essa mudana. Sou
suspeito para falar. Entendo que os senhores deveriam encaminhar sob pena de um sistema de
recursos repetitivos ficar pela metade.
Os senhores que avanaram nos recursos repetitivos ao aprovar a
lei antes da lei civil certamente vo encampar o IRDR. Disso no tenho dvida. No quero
fazer profecia nem gosto disso. Imagino que os senhores vo incorporar o IRDR para que o
sistema fique fechado - parece-me a melhor soluo - e que os senhores entendam que,
tambm em relao ao recurso de revista, a admissibilidade na origem desapareceria. a
minha impresso. Esse o primeiro ponto.
Qual o segundo ponto que reputo muito relevante na Cmara e que
acho que tem de incorporar ao processo do trabalho?
Quando o projeto comeou a tramitar, o mote era o seguinte: vamos
fazer um cdigo para os processos andarem mais rapidamente. Vamos acelerar. Rapidez.
Durante a tramitao, o mote mudou um pouco, o discurso mudou um pouco. O discurso
deixou de ser s pela celeridade e passou a ser tambm pela melhora do processo: o processo
tem de ser melhor. Para quem no da rea, muito difcil explicar o fato de que um recurso
no foi conhecido por dois centavos porque no havia um preparo de dois centavos, faltavam
dois centavos. Entendemos isso perfeitamente, h lgica. Para dois centavos, claro, no h
preparo e no se conhece do recurso. Mas, para uma pessoa que no da rea, difcil aceitar
isso, o processo passa a ser algo ruim. O processo, que um mtodo desenvolvido pelo
homem ao longo de dois mil anos para que decises pudessem ser boas, depois, passou-se a
pensar em decises rpidas.

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No preciso ser boa, preciso ser rpida.

Ser que isso que queremos?
Houve essa mudana. A deciso tem de ser rpida? Sim, mas tem
de ser boa. Se for rpida e ruim, no adianta nada, o processo ter sido um instrumento
antitico porque ter dado uma deciso ruim com o selo estatal da coisa julgada, o que pior.
Ento, houve instrumentos de aprimoramento do processo. Para ns, advogados - perdoemme, sei que estou em um terreno hostil, apenas um chiste, como diriam os baianos - uma
das grandes conquistas do novo Cdigo o instrumento de combate jurisprudncia
defensiva.
Sei as razes. Talvez, se eu fosse Ministro, eu estivesse tambm me
defendendo. Enfim, os excessos precisavam ser combatidos e muitos deles esto sendo
combatidos expressamente no projeto. Um deles, meus caros - sei que o TST pensa diferente,
e espero que agora mude de orientao -, a questo do recurso prematuro. O TST entende
que, quando se interpe o recurso antes do incio do prazo, o recurso fora do prazo, o que,
do ponto de vista matemtico, faz todo sentido. J que o prazo um espao de tempo, fora do
espao de tempo - para trs ou depois - est fora do espao de tempo. Portanto, um recurso
que no est no prazo. Do ponto de vista lgico, perfeito.
O Sr. Ministro Joo Oreste Dalazen: No bem o TST que pensa
assim. O TST viu-se na contingncia de adotar essa soluo em virtude da jurisprudncia do
Supremo.
O Sr. Fredie Didier Jnior: Mas o Supremo j mudou desde 2011,
num habeas corpus relatado pelo Ministro Fux. Sei que a deciso do Supremo era essa, mas o
Supremo j mudou, e o TST no mudou. Mas do jogo. Jogo jogado. Cada Tribunal tem a
sua orientao. Como o texto do CPC no fala nada a respeito do assunto, o novo fala:
tempestivo o ato praticado antes da intimao. Agora, texto expresso. Esse um
instrumento criado pelo Supremo, e o TST, como disse o Ministro Dalazen, encampou como
instrumento de jurisprudncia defensiva claramente.

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Coisas como essa - espero sinceramente que diminuam - esto

expressamente contrrias no projeto. Entretanto, h um aspecto de melhora, que ser tratado
na palestra do Sr. Cabral - a especialidade dele -, que a negociao processual.
A meu ver, um ponto que os senhores, da Justia do Trabalho,
tero um mundo para explorar e muito a nos ajudar. Todos sabem que possvel fazer
negcio sobre o que se discute no processo, e a Justia do Trabalho estruturada para isso,
para que haja acordos quanto ao objeto do litgio. Todos sabem que possvel, s que o
projeto do novo CPC estabelece uma clusula geral de negociao sobre o processo.
No sobre o objeto do processo, sobre o processo, poder
ajustar o processo negocialmente s peculiaridades da causa. Ento, a consensualidade
atpica. bom deixar isso registrado. A consensualidade atpica est indo para uma rea em
que no havia muita reflexo, que a negociao sobre o processo. Vou falar de exemplos do
processo civil. No sei se os exemplos que darei agora se aplicam ao processo do trabalho,
mas quero exemplificar para que os senhores pensem como seria possvel isso no mbito
trabalhista. No pensem que esses exemplos se aplicam ao processo do trabalho, mas so
ideias.
Um exemplo: num processo civil, as partes poderiam decidir no
sentido de que ningum recorreria, um acordo em que ningum recorre. Nesse processo aqui,
ns aceitamos a deciso do juiz. O juiz decidiu, estamos aceitando, confiamos nele, as duas
partes confiam e ningum recorre. uma espcie de acordo de primeira instncia. As partes
poderiam fazer um acordo. Estou falando do processo civil. Ponham a cabea para pensar em
como seria possvel isso no mbito trabalhista. Um acordo de reduo dos prazos ou dobra
dos prazos. Nesse nosso processo aqui, os prazos so pela metade, mas aceitamos, queremos
processos mais rpidos, e os prazos so pela metade. Ou achamos que o processo muito
complexo, e os prazos so dobrados.
No processo civil, ser possvel fazer um calendrio processual
negociado: juiz e partes - os trs - podero organizar um calendrio para o processo. O que
isso? No dia tal ser a testemunha tal; no dia tal, a percia; no dia tal, a audincia tal. Seria
como fazer um calendrio com agendamento: Todos concordam com o calendrio e com o
agendamento?. Todos concordam. Ao se fazer isso, no haver mais intimao. Toda a parte

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burocrtica das intimaes ficar eliminada se o calendrio for negociado. Isso um negcio
sobre o processo, e no sobre o que se discute no processo.
Vejam bem, quero que os senhores pensem sobre isso. O Dr.
Cabral s falar sobre isso para os senhores pensarem mais. Pensem em um contrato de
emprego que, por qualquer razo, no tenha fora executiva, que no se permita uma
execuo extrajudicial, mas, no contrato de emprego, o empregado consegue colocar uma
clusula que diz assim: Esse contrato serve como prova para uma ao monitria
trabalhista. Ele prova de uma monitria trabalhista.
De modo que, se ele, empregado, entrar com a ao, o ru,
empregador, no poder dizer que no cabe monitria, porque j h um negcio dizendo que
aquele documento serve para a monitria. Quer dizer, houve um acerto de que o procedimento
monitrio era apto para aquele tipo de procedimento. Enfim, so muitos problemas. Vocs
pensaro: Fredie, e o desequilbrio que existe na relao trabalhista? Existe, o projeto prev
isso e diz que, quando houver vulnerabilidade, o negcio nulo. Mas no pelo desnvel que
o negcio nulo, porque, s vezes, o negcio pode favorecer - no caso dos senhores - o
empregado. Pode ser um negcio que favorea o empregado. Ento, pode ser - algo para os
senhores pensarem , totalmente aplicvel ao processo do trabalho, mas, claro, com
adaptaes. Totalmente aplicvel.
Outro ponto que fao questo de registrar, e que me parece
totalmente aplicvel ao processo do trabalho, o seguinte: os senhores j ouviram falar na
chamada Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova, uma teoria que nasceu na
doutrina e que prega o seguinte: Nos casos em que houver prova diablica, que a prova
impossvel, ou nos casos em que a prova contrria for muito mais fcil do que a prova do fato.
Quer dizer so duas situaes: prova diablica, prova impossvel, ou nos casos em que a
prova do fato contrrio mais facilmente obtida do que a prova do fato, o juiz pode, no caso
concreto, redistribuir o nus, fazer uma redistribuio do nus no caso.
Essa uma teoria que nasceu na doutrina e se consolidou na
jurisprudncia, sem lei. No h lei que discipline isso. Uma teoria correta nasceu, sobretudo,
pelo princpio da igualdade, mas no tem lei. O CPC vai regulamentar, integralmente,
pressupostos formais e materiais para voc conceder. Trata-se do art. 381 do projeto,

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totalmente aplicvel ao processo do trabalho. Os senhores sabem disso, muito mais do que eu,
que h problemas relativos prova no contrato de emprego gravssimo, porque, s vezes, o
empregado, por exemplo, no tem condies de provar e houve a necessidade de se construir
teorias de inverso do nus da prova, no mbito do processo do trabalho, sob pena de o
empregado no poder provar o que afirma. Justssimo. S que, agora, h respaldo normativo
com os pressupostos que devem ser observados, inclusive formais, para esta distribuio. Isso
me parece totalmente aplicvel ao processo do trabalho.
Outro ponto que digno de registro para ser falado aqui, no mbito
do processo do trabalho, a mudana da coisa julgada. Corrijam-me se eu estiver errado. A
CLT no cuida de coisa julgada. Ento, todo o regramento da coisa julgada do CPC. Assim,
teremos, com o novo CPC, outro sistema de coisa julgada. O que aprendemos sobre coisa
julgada? Eu, pelo menos, estou com isso muito claro na minha mente. O que aprendemos
sobre coisa julgada? Foi legal, deu-nos uma boa base, sabemos at do que se trata a coisa
julgada, mas vamos guardar isso aqui em um lugar e, agora, olhar para o novo CPC e ver
outra coisa. outro sistema.
Vou citar dois exemplos, at porque o Barioni ir falar sobre coisa
julgada hoje, e vocs iro perceber isso. No primeiro exemplo, sei que o Cabral no concorda
comigo, mas estou convicto em relao a isso. Acho que o Cunha concorda. O Cdigo criou
uma coisa julgada de decises processuais. Obviamente, uma coisa jugada em decises
processuais s pode dizer respeito s questes processuais; seria uma coisa julgada de
questes processuais.
No aquilo que entendemos, classicamente, como precluso. Eu e
o Cabral divergimos quanto a esse ponto. Embora eu ache que a nossa divergncia seja mais
terminolgica do que essencial, mas divergimos. Para entendermos, classicamente, o que se
sabe sobre precluso de uma estabilidade endoprocessual, voc estabiliza dentro do
processo, numa viso clssica. O que estou falando no se trata de uma estabilidade
endoprocessual, mas, sim, de uma estabilidade endo e extraprocessual, quer dizer, para outro
processo tambm haveria essa estabilidade. Vou dar um exemplo: ilegitimidade uma
hiptese de extino sem exame do mrito. No concordo com isso, mas uma hiptese de
extino sem exame do mrito, objetivamente. Se o sujeito entra com a ao, e os senhores a
extinguem por ilegitimidade, extinguem sem exame do mrito. Se ele repropuser, exatamente

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igual? difcil argumentar embora acho possvel , mas vou falar de forma bem ortodoxa:
difcil argumentar que houve coisa julgada, que a deciso processual, e, portanto, no h
coisa julgada, repete e diz que, como a extino foi sem o exame do mrito, no h
impedimento para a repropositura.
Pois bem. O prximo Cdigo probe isso expressamente. Se o
processo foi extinto sem exame do mrito ele no pode ser reproposto. Voc tem de corrigir o
defeito que deu causa a extino e propor. Corrige-se o defeito e se prope. Se no houver
correo do defeito o ru vai poder alegar coisa julgada; no coisa julgada do mrito, porque o
mrito no foi examinado, mas coisa julgada em relao admissibilidade do processo.
O Cabral defende que isso no bem uma coisa julgada; ele d
outro nome, mas ambos porque texto expresso do Cdigo - concordamos, porque o
Cdigo muito claro, que uma estabilidade que se projeta para outro processo; no s no
dano, mas para outro. Ento, o Juiz do segundo processo obrigado a observar o que foi
decidido. Tanto que cabe rescisria, meus caros! Vai caber ao rescisria de sentena que
extingue o processo sem exame do mrito. Por qu? Porque ela impede a repropositura. Podese at voltar a juzo, mas no da mesma forma que foi.
Segunda grande mudana - daria uma palestra s para isso. Acho
que o Barioni ir falar, basicamente, sobre isso. Vou fazer um aperitivo da palestra. Sou
baiano, ento cabe bem o aperitivo. O regime de coisa julgada em relao s prejudiciais e
incidentais. Quando a prejudicial um fundamento do pedido, os senhores sabem que no h
coisa julgada sobre o fundamento. S que, no novo Cdigo, se a prejudicial for um
fundamento, e o Juiz se manifestar sobre ela, tendo havido contraditrio a respeito do assunto,
coisa jugada. Coisa julgada de uma questo que est na fundamentao da deciso. E o que
pior: coisa julgada, mas por outro regime.
No o mesmo regime de coisa julgada tradicional. Haver dois
regimes de coisa julgada: o da coisa julgada do pedido e o da coisa julgada do fundamento.
So dois regimes distintos com pressupostos distintos e regimes distintos. Isso outra coisa.
Tive de parar para poder estudar isso. Quer dizer, ajudei a construir, mas no tinha estudado
ainda sobre como ia ficar. Vai-se construindo. E a, parou? Acabou? isso aqui que vai
ficar? Vou estudar. Fiquei louco. Imaginem, anos dando aula sobre esse assunto. Isso j

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estava formatado na minha cabea. Vou ter de mudar o boto e os senhores tambm ,
porque isso muito importante no mbito trabalhista, porque validade do contrato de
emprego, por exemplo, um pressuposto para a concesso dos direitos do trabalhador, e a
validade uma questo prejudicial. Decidido em um processo com o contraditrio vale para
qualquer outro. Nenhum outro Juiz vai poder dizer que aquele contrato invlido, por
exemplo, mesmo no tendo sido objeto do processo a discusso sobre a validade. Mas como
era uma prejudicial, foi enfrentada e foi decidida, coisa julgada. Isso vai exigir de todos ns
uma grande mudana; os senhores tm de observar isso.
Outras mudanas assim podemos chamar podero afetar. Por
exemplo, se o CPC comeasse a viger amanh, os senhores j teriam um problema. Vou
verificar se h previso (no programa do simpsio). No tem. Ento, vou falar. Essa vai ser a
que ter o maior impacto prtico. No terico, prtico. O projeto disciplina a
desconsiderao da personalidade jurdica. Vejam que a reao j revela que a minha profecia
vai se realizar. Ser a mudana que mais vai impactar o dia a dia, inicialmente. Talvez, outras,
depois, o impacto ser maior. Mas, no dia seguinte vigncia, ser isso, porque foi feito um
procedimento, estabeleceu-se um procedimento para desconsiderar a personalidade jurdica e
garantir o contraditrio.
Do ponto de vista prtico. isso. J me falaram. Quatro ou cinco
amigos do mbito trabalhista j me disseram que eles iriam decidir que no se aplica ao
processo do trabalho. Que beleza! Maravilha! No h muito o que fazer. Se ao final das
contas o TST disser que isso no se aplica ao processo do trabalho, vou ter apenas que
construir uma boa argumentao para dizer que o contraditrio no se aplica ao processo do
trabalho, que no bem assim...
Como diria um amigo meu, certa vez falando comigo. E ele no
do mbito trabalhista, do mbito civil, muito conhecido e at viria para este Congresso e
acabou no vindo. Pelo que est constando aqui, ele no veio, mas viria, estava na nossa
programao para ele vir. Uma vez, jantando com ele, ele disse: Fredie, posso lhe confessar
uma coisa? No gosto muito de contraditrio, porque atrapalha demais. Foi uma confisso
ntima: atrapalha muito. Tem de se ouvir o outro lado e levar em considerao o que a outra
parte disse. Vamos logo partir para cima.

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A desconsiderao personalidade jurdica transformou-se em

interveno de terceiro, disciplinada, para garantir o contraditrio, at com desconsiderao s
avessas. No mbito trabalhista, no h muito, mas no cvel bastante comum a
desconsiderao invertida, que aquela em que se busca o bem da pessoa jurdica, e no do
indivduo, porque este escondeu o patrimnio na pessoa jurdica. Ento, desconsidera-se a
pessoa natural para busc-lo na pessoa jurdica. a desconsiderao inversa, muito comum
nas causas de famlia. No sei se os senhores j se depararam com isso no mbito trabalhista.
J, no mesmo? Imagino que, em relao a empregados domsticos, isso deva acontecer
muito, porque o ru pessoa fsica. Como o empregador domstico uma pessoa natural,
pode ser que no tenha nada no seu nome, mas no da pessoa jurdica. Ento, vai-se buscar na
pessoa jurdica o patrimnio para responder. possvel que isso acontea. A desconsiderao
inversa e a normal esto regulamentadas claramente.
Posso fazer uma inconfidncia: o Processo do Trabalho foi a causa
desse incidente; os senhores sabem disso, no mesmo? A causa desse incidente foi o
Processo do Trabalho. Por que se vai fazer o incidente de desconsiderao da personalidade
jurdica? Por causa do Processo do Trabalho. Tenho de dizer isso aos senhores, que devem
saber a histria, at para que digam depois que no se aplica mesmo e acabou. Mas fiquem
sabendo que a causa foi essa. Sei que a minha palestra acaba sendo um pouco incmoda em
alguns momentos. Ento, vou me preservar um pouco, deixando para o meu amigo Gajardoni
a tarefa inglria de conversar com os senhores sobre a sentena. H um dispositivo no CPC,
muito incmodo, que o 1. do art. 499. Eu soube hoje, por meio de amigos, que j est
ocorrendo, nos grupos de e-mail de que fazem parte os meus amigos Juzes do trabalho e
Desembargadores trabalhistas, um debate sobre o 1. do art. 499, para se decidir que ele no
se aplica ao Processo do Trabalho.
verso da Cmara. Trata-se do 1. do art. 499, j para comear
um movimento, dizendo que no se aplica ao Processo do Trabalho. Mas deixarei isso para
que o Dr. Gajardoni aborde, porque um dispositivo que explica como se deve motivar uma
deciso. J ouviram falar sobre isso? Nem ouviram um rumor de que estaria vindo algo meio
estranho quanto ao 1. do art. 499? Eu estava ao lado de um Juiz. Ao ler isso, a sua reao
foi dizer: Minha Nossa Senhora. Como se deve motivar uma deciso. Deixarei que o meu
amigo Gajardoni fale sobre isso para que o desgaste no fique todo comigo.

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Os senhores querem que eu fale sobre a desconsiderao? A

desconsiderao uma sano. Por que uma sano? Porque o pressuposto da
desconsiderao o de que tenha havido abuso de um direito. No caso, abuso na utilizao de
uma personalidade jurdica, que no a sua, para se desviar de obrigaes que so suas.
Ento, houve um abuso, que um ilcito, punido com a sano da desconsiderao. Do ponto
de vista analtico e da teoria do Direito, a desconsiderao uma sano. Como qualquer
sano, s pode ser aplicada se se acusa outrem tem de se acusar algum de ter praticado a
sano , permitindo que ele se defenda. Uma vez se defendendo, ao se verificar que esto
preenchidos os pressupostos da desconsiderao, decidir se desconsidera ou no.
Qual o problema? Sei que um problemao. Fao graa, mas
tambm falo srio. Qual o grande problema? Mas, Fredie, em se fazendo isso, poder haver
uma dilapidao do patrimnio e isso vai demorar muito. possvel? Sim; em compensao,
o projeto estabelece mecanismos que simplificam muito a concesso de medidas de urgncia.
muito mais simples. Ento, possvel tomar medidas constritivas de urgncia, antes de se
desconsiderar. Cita-se na desconsiderao, mas se arresta, por exemplo. Arresta-se e cita.
Defende-se e, depois, converte-se. Se for o caso de se rejeitar a defesa, converte-se o arresto
em penhora e pronto, segue adiante. O projeto diz que a desconsiderao pressupe
requerimento - O Juiz no pode desconsiderar de ofcio. Vejam os senhores como sou
imparcial: acho que isso no se aplica ao Processo do Trabalho, porque o Juiz pode instaurar
de ofcio a execuo trabalhista. Ento, razovel entender que o Juiz Trabalhista, de ofcio,
possa desconsiderar. Acho bem razovel a tese, o que no significa desconsiderar sem
contraditrio. Data venia, parece-me que os senhores no podem fazer isso. Ento, possvel
fazer algum tipo de adaptao, mas a essncia de respeitar o contraditrio parece-me ser
ineliminvel. O procedimento est regulamentado no projeto.
Como ainda me restam cinco minutos, falarei um pouco sobre a
questo da tutela antecipada; ao que vejo, ela no consta da programao. Todos aqui, sem
exceo, fomos educados juridicamente a bem compreender a tutela antecipada - art. 273 do
CPC -, ao lado da tutela cautelar. So coisas distintas, cada um com o seu procedimento.
O que o projeto fez? Fundiu-as e criou um captulo sobre a tutela
provisria - captulo nico, tutela provisria. O que uma tutela provisria? uma tutela
fundada em cognio sumria. Se a deciso do Juiz funda-se em cognio sumria, ela est

22

regulamentada naquele nico captulo. Tutela fundada em cognio sumria serve para
efetivar ou assegurar, quer dizer, cautelar e satisfazer. Satisfazer ou assegurar. Ento, em uma
tutela provisria, satisfaz-se ou se assegura. Isso passa a ser disciplinado unicamente. No
haver mais discusso sobre qual o meio ou o instrumento; at os pressupostos so os
mesmos. A diferena substancial, alm da forma, o contedo. A simplificao evidente. H
uma diferena substancial bem interessante e que me parece integralmente aplicvel ao
Processo do Trabalho acho que os senhores concordaro comigo. o seguinte: como o
projeto incorpora a ideia de um sistema de respeito aos precedentes, semelhante ao que os
senhores acabaram de implantar na lei que vai comear a viger daqui a uma semana... Prestem
ateno: se algum prope uma ao, e o pedido que foi feito est lastreado em um
entendimento j consolidado no STJ ou no STF, em recursos repetitivos ou em smula
vinculante ou em incidente de resoluo de demandas repetitivas, se a tese do autor estiver
lastreada em teses firmadas pelos Tribunais Superiores, ele tem direito a uma tutela
provisria, sem urgncia, e a liminar. Isso uma diferena; no existe hoje.
Liminarmente, as decises, como regra, pressupem urgncia. Se
no h urgncia, primeiramente ouo o ru e depois vejo se concedo ou no. Isso porque,
quanto ideia de se restringir o contraditrio, s se houver urgncia. S que, nesse caso,
dispensa-se a urgncia. Por que se dispensa a urgncia? Porque se est numa situao de
evidncia que o legislador entendeu que essa situao de evidncia autoriza que se conceda
logo para o autor... Depois, ouvimos o ru e, se o ru demonstrar que tem distino, que o
precedente tem de ser mudado, ento voc muda. uma antecipao fundada na evidncia,
evidncia essa lastreada numa tese repetitiva em que se baseia o pedido. Isso me parece
totalmente aplicvel ao processo do trabalho e uma mudana significativa em relao
tutela provisria de hoje, que chamamos de tutela antecipada. Um dos problemas prticos que
temos hoje o da concesso de tutela provisria quando h recurso. No Tribunal, como fao
para pedir? Peo para quem? Peo para o Juiz? Peo para o Tribunal? Est tudo disciplinado
no projeto, expressamente, coisa que no temos hoje, fica tudo bem disciplinado. At
recomendo, acho que muito importante, que os senhores leiam essa parte, os arts. 290 a 306
da verso da Cmara, um pouco antes, talvez, mas nesse miolo. Sei que o ltimo o art.
306. Os senhores deem uma olhada nessa parte, porque certamente ser o dia a dia dos seus
trabalhos. Eu poderia passar aqui a manh toda. Tenho duzentas coisas para falar sobre o
novo Cdigo e tenho de ficar escolhendo fazer um trabalho de pinar.

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Vou deixar o resto do tempo para responder s perguntas.

Espero que essa introduo ao projeto do novo Cdigo tenha
despertado a curiosidade, porque, a partir de agora, os senhores entraro numa maratona
temtica sobre cada um desses pontos e j vou advertindo: em cada um - pelo menos os que
esto aqui e estou vendo -, coisa julgada, rescisria, sentena, negociao processual, prova,
sistema de soluo de recursos repetitivos, enfim, a quantidade de novidade em cada um
desses pontos absurda. Os senhores iro perceber isso claramente.
Ento, espero que tenham gostado. Muito obrigado pelo convite.

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Negociao processual3
Antnio Cabral
Bom dia a todos!
Quero agradecer o gentil convite da Enamat, de todos os colegas do
TST, da Justia do Trabalho, na pessoa do Ministro Joo Oreste Dalazen. Quero
cumprimentar a organizao do evento - todo o staff foi muito prestativo e eficiente - e
parabenizar a discusso de altssimo nvel. Fiz uma apresentao de PowerPoint e vou me
permitir falar do plpito para conseguir enxergar melhor a apresentao.
Senhores, no tempo que me cabe, a organizao do evento me
atribuiu o tema negociao processual. Procurei fazer uma reduo do tema para trabalhar os
aspectos da negociao processual de ndole convencional por acordos ou convenes, e no a
negociao em sentido mais amplo, at porque pode haver atos negociais no convencionais,
um ato negocial unilateral.
Esse um tema muito interessante no Novo Cdigo que tenho
realmente prazer de falar, porque, cada vez que se fala sobre esse tema, ns nos
surpreendemos, pensamos em nuances que no tnhamos pensado antes. Cada vez que
falamos sobre esse tema, percebemos que essa ser uma das maiores revolues do Novo
Cdigo por vrios motivos, principalmente porque nossa cultura no est muito habituada a
lidar com esse contexto e porque o Brasil, a partir do Novo Cdigo de Processo Civil,
certamente se tornar um modelo mundial nessa temtica. o que vou tentar abordar com os
senhores.
A minha ideia ento aqui foi falar menos sobre as possibilidades de
acordos e convenes processuais setoriais acordos probatrios, de execuo, de recursos,
etc e trabalhar mais as questes de admissibilidade das convenes processuais, em geral, e
a sua aplicabilidade ao Processo do Trabalho, colocando algumas questes que acho que so
importantes para essa primeira reflexo de todos os colegas.

Palestra proferida na Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho

ENAMAT, no dia 15 de setembro de 2014, s 10h50. Transcrio realizada pela Diviso de apoio e registro
taquigrfico do TST. Reviso final do texto pela assessoria da Direo da ENAMAT.

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Faamos, ento, de incio, um exerccio de imaginao.

Imaginemos que, em um contrato de compra e venda - evidentemente isso pode ser aplicado
para qualquer um de ns num contrato de trabalho , ao lado do direito material, haja uma
negociao que estabelea foro de eleio na Comarca de Braslia, que a citao do eventual
processo judicial ser feito por e-mail, whatsapp ou por qualquer outro tipo de mensagem
eletrnica.
O Novo Cdigo ser previdente da possibilidade de citao por email, mas, por whatsapp, no sei se essa possibilidade de extenso ao e-mail abrangeria
outros meios de comunicao instantnea. Limitao a dois nmeros de testemunhas e dizer
que seus depoimentos podem ser colhidos por escrito; escolha do nome do perito ou outros
acordos probatrios como convenes sobre o nus da prova. Vou deixar o tema dos acordos
probatrios com o querido amigo Professor Leonardo Cunha, que vai abordar a questo de
prova. Um grande campo de negociao processual no campo probatrio. Renncia: todos
os recursos, salvo um deles. Pode-se optar por recurso ordinrio ou recurso de revista ou
qualquer que seja e podemos discutir as possibilidades de supresso de instncias intermdias
ou jurisdio per saltum nos recursos. Isso poderia ser convencionado. Em alguns pases
admite-se supresso de instncias por conveno.
Custos repartidos meio a meio, ou seja, fora da previso legal algo que, na Justia do Trabalho, perderia um pouco o interesse e condicionamento para a
execuo tanto temporal quanto possibilidade de excluso convencional da execuo
provisria, por exemplo, convencionando que ela s possa ser feita aps o trnsito em
julgado.
Ser que isso seria possvel ou no? Ser que isso algo que
estaramos acostumados hoje no nosso Direito Processual?
A literatura brasileira vou falar sobre ela mais adiante quase
zero sobre esse tema, mas a mesma coisa no se observa no estrangeiro, em que vemos uma
grande literatura sobre esse tema, que comeou no final do sculo XIX, com Joseph Koller.
Ele foi um grande entusiasta das convenes processuais. claro que ele partia de algumas
concepes tericas que no vou tratar aqui e facilitavam essas concluses retiradas dos
acordos processuais. Ele imaginava, por exemplo, que a relao processual se dava entre as

26

partes; mas no entre elas e o juiz. Com isso, ele no precisava trabalhar um problema central
na questo das convenes, que o papel do juiz. Koller foi o grande corifeu do sculo XIX
nesse tema, mas ele deu um azar enorme que foi viver no mesmo tempo de um dos grandes
em Direito Processual do mundo Oskar Von Blow fundador da tese publicista do
processo. Plasmou as suas premissas de que a relao processual pblica, diferente do
direito material que est sendo abordado no processo, e, pela insero do Estado-Juiz nessa
relao, o publicismo passou a ter uma viso super-restritiva contra o chamado processo
convencional, que significaria um retorno ao Direito Romano, no qual o processo era um
acordo, um contrato, que era a litis contestatio.
Seria uma vitria publicista negar a convencionalidade no
processo.
Depois o tema ganhou certa adeso na Itlia e, a partir dali, foi a
cultura que estivemos habituados a experimentar e vivenciar. Foi dentro dessas premissas que
crescemos. Do privativo do Direito Romano, passamos para o publicismo, que negava poder o
processo ser coisa das partes e que enalteciam os poderes do juiz. No Brasil, foi popular a tese
de Cndido Dinamarco, que dizia que o processo visualiza ou encampa objetivos pblicos que
suplantam at mesmo os objetivos privados de satisfao do direito material das partes. Com
isso, deriva uma srie de consequncias. Vou trabalhar apenas algumas delas que so as mais
importantes para o meu tema de negociao processual. Uma delas que a norma processual
s pode ter como fonte a regra legal legislada, e no poderia ter como fonte outras regras no
legisladas, como a norma convencional. Outra derivao do publicismo foi a ideia que me
parece absolutamente falsa vou trabalhar isso mais adiante de que toda norma processual
imperativa, cogente, interesse pblico e, portanto, inderrogvel.
H outra. Espero que, no final, Ministro Dalazen, eu no saia daqui
apedrejado pelos colegas. difcil falar sobre esse tema num auditrio exclusivamente de
juzes. Vou procurar cumprir esse encargo com o maior zelo possvel, com a minha segurana
pessoal, mas o publicismo exacerbado levou a uma inflao, no meu entendimento, absurda
dos poderes dos juzes, dos poderes oficiosos do juiz, o que gerou quase um sufocamento da
atividade das partes. E a concluso para o tema da negociao de que a norma processual
legislada no pode, pela vontade dos indivduos privados, dos sujeitos privados, ser derrogada
alterando o procedimento.

27

A virada europeia nesse contexto se deu, de um lado, pelo resgate

da doutrina alem, de algumas premissas do processo privatstico, no final do sculo XIX,
viram perdidas pelo desenvolvimento do publicismo. Sobretudo, destaco a tese do Peter
Schlosser o qual dizia que, no Direito Processual no pblico, ou seja, no Direito Processual
em que exista autonomia das partes pelo princpio do dispositivo e pelo princpio do debate,
deveria haver um princpio de liberdade in dubio pro libertate e o magistrado s poderia atuar
nos espaos em que as partes no tivessem atuado. Portanto, havia um equilbrio entre partes
e juiz.
Acho importante falar disso no TST, porque a grande virada desse
tema veio da jurisprudncia. Os juzes comearam a perceber que havia uma necessidade de
flexibilizao do procedimento; que o procedimento ordinarizado, padronizado, tal qual os
sonhos da era das codificaes, no resolvia todos os problemas prticos. Por outro lado, o
estilhaamento da legislao com procedimentos especiais pulverizados tambm no nos
atribuam uma uniformidade, que era o ideal.
Ento, havia uma necessidade de inseres de flexibilizao dentro
do procedimento padronizado. Isso comeou a ser feito na jurisprudncia europeia tambm a
partir de acordos e a jurisprudncia francesa foi a que mais avanou nessa temtica. Na
Frana, esses acordos comearam como acordos de ndole coletiva ou protocolos coletivos.
Os tribunais comearam a fazer acordos com a Ordem dos Advogados ou com associao de
peritos, regulamentando informatizao do processo e questes instrutrias. Algumas delas
esto na apresentao.
Essa prtica, que comeou na dcada de 80 do sculo passado, em
1982 ou 1983, ganhou tanta repercusso que, em 2005, o legislador francs inseriu o
calendrio do processo no CPC. Isso foi to popularizado que, depois, outras legislaes
europeias na Noruega e na Itlia foram incorporando, o que foi a grande inspirao do nosso
legislador do CPC, que est na eminncia de ser aprovada.
A experincia brasileira: como eu disse aos senhores, existe um
quase total hiato doutrinrio, salvo dois ou trs artigos que esto no artigo de Barbosa
Moreira, da dcada de 80, sobre convenes processuais. H um texto mais recente do
Leonardo Greco e algumas coisas soltas daqui e dali em poucos manuais. A literatura

28

brasileira praticamente zero a esse respeito. Ao lado dessa inrcia doutrinria, digamos
assim, temos o nosso cdigo. H muitos anos, desde o Cdigo de 1939, desde as legislaes
estaduais, inmeros acordos processuais tpicos. Ns no nos apercebemos que certas
disposies do cdigo no representam acordos processuais como, por exemplo, eleio do
foro, nus da prova, prazos, que podem ser convencionados, ampliao de prazos dilatrios os peremptrios so vedados no nosso cdigo atual - e suspenso do processo convencionado.
So apenas alguns exemplos do que pode ser feito por conveno.
Ao mesmo tempo, diversas dessas clusulas so includas
corriqueiramente nos contratos. at padro que haja nos contratos de direito material uma
clusula de eleio foro no final. Nem percebemos que aquilo uma conveno sobre a
competncia. Ao lado disso, desenvolvemos durante anos - o Brasil hoje referncia nisso,
o quarto pas do mundo em volume de negcios de arbitragem - uma grande literatura sobre
arbitragem e hoje falamos em mediao, inclusive em reas de interesse pblico, to
decantados esses meios alternativos de soluo de controvrsias apontam para uma soluo
no estatal, uma soluo negocivel.
Normalmente se diz que a melhor soluo dada pelas partes em
conflito. Um bice que se v muito nos acordos processuais pensar que processo litgio e
litigio sempre conflito e que o conflito no direito material representaria sempre e
necessariamente um conflito tambm a respeito do direito processual, o que uma premissa
absolutamente falsa. Nem sempre o desacordo a respeito dos direitos materiais representa
tambm um desacordo a respeito de todas as posies processuais que as partes enfrentam no
processo. Podemos concordar com algumas coisas a respeito do meio para resolver o nosso
conflito, ainda que, a respeito do conflito, a respeito do litgio, estejamos em desacordo.
E o novo CPC? Esse o artigo de que Fredie Didier falava na
conferncia de abertura, que vai trazer no caput uma clusula geral, atpica, de negociao
processual, permitindo nos casos em que o Direito admita a autocomposio, notem, no
necessariamente direitos disponveis, mas direitos que admitam a autocomposio; uma
clusula mais ampla do que a clusula dos direitos disponveis. Ser lcito s partes estipular
mudanas no procedimento ou dispor sobre seus nus, poderes, faculdades e deveres, antes ou
durante o processo. Isso muito importante, por qu? Muita gente diz: isso no vai funcionar.
Ouvimos recentemente colegas, num evento em So Paulo, falando: isso no vai funcionar

29

porque quando surge o conflito ningum mais quer fazer acordo sobre nada. Mas a previso
permite que l, no contrato, quando da celebrao do contrato, quando ainda no h conflito e
muito menos processo, as partes possam negociar, digamos assim, a frio, fora das paixes que
o conflito traz.
Posteriormente, o Cdigo prev, ainda, a insero do calendrio
processual, evidente inspirao francesa, que vai ser incorporado no nosso caso, algo que
pode ser muito bem aplicado em qualquer tipo de jurisdio e tambm na jurisdio
trabalhista como forma de gesto tcnica de soluo, programao, atribuindo ao
procedimento previsibilidade e com reduo de inmeros problemas cartorrios que todos os
colegas aqui enfrentam. Realizar intimaes algo que onera muito as serventias judicirias, e
a fixao prvia de um calendrio extingue todas as possibilidades de intimao porque as
partes j sabem os dias em que tero de comparecer e os dias em que tero de praticar todos
os atos - algo extremamente interessante em termos de gesto. Muito bem. Ento, o que que
o novo CPC faz para a nossa realidade? O novo CPC traz uma clusula geral atpica de
convenes processuais; ele vai ampliar os acordos processuais tpicos - no vou trabalhar
muito esse tema porque no vou ter tempo -, fala sobre o calendrio processual, que pode ser
utilizado tanto na fase cognitiva quanto na fase executiva. Houve um artigo muito interessante
na RePro , h cerca de um ano e meio, de um colega Juiz Federal, Eduardo Costa, que fala
1

sobre execuo negociada, inclusive com o estabelecimento de cronogramas de execuo,

sobretudo em causas muito complexas em que a execuo tenha que sofrer um
acompanhamento peridico. Acho que o calendrio pode ser um mecanismo de gesto
importante, e algumas questes que evidentemente isso traz, algumas delas vou trabalhar aqui
com os senhores, hoje: como lidar com uma clusula atpica? Porque no havendo um
regramento detalhado dos requisitos da admissibilidade, do procedimento, das formas de
controle e nada que aponte para a validade e invalidade dos negcios, temos que saber ou pelo
menos propor a criao de uma metodologia para que, fora da disciplina tpica de certos
acordos, consigamos todos ns, os Advogados e os Juzes, sabermos quando determinada
clusula ser admissvel e, portanto, vlida.
Outra questo muito interessante: Qual o papel do Juiz nisso? O
Juiz fica vinculado ou no fica? Ele parte na negociao ou no ? Vou tentar trabalhar isso
mais adiante. Muito bem, agora, nessa minha segunda parte, depois de apresentar o tema e

30

deix-los todos provocativamente pensando um pouco sobre a questo, vou tentar trabalhar
ideia de admissibilidade das convenes processuais, questionando o que acho que so falsas
premissas que o publicismo ou, como costumo chamar, do hiperpublicismo, que foi o
exagero publicista que atingimos no Brasil, tem tentado combater.
O publicismo. Todo aquele ferrenho adepto s ideias publicistas
tende a ver com grande restrio o tema das convenes processuais. Acho que o publicismo
parte de algumas falsas premissas. A primeira delas que os poderes do Juiz de, aqui e ali,
atuar de ofcio permitiriam generalizar uma inadmissibilidade de qualquer conveno
processual, porque a ideia l era fazer um processo pblico. Quer dizer, se o processo
pblico, ento, nada pode ser convencionado. O processo convencional seria oposto ao
processo pblico, que evidentemente incoerente com inmeras disposies legislativas, no
s do CPC, mas tambm legislaes extravagantes que permitem acordos no s sobre o
processo, mas acordos inclusive sobre o direito material em espaos de Direito Pblico.
Alm disso, esquecemos, s vezes, que na pgina anterior, quando
o sujeito vai falar, ou na pgina seguinte do mesmo manual, o mesmo doutrinador que fala
que o processo pblico e que no pode haver norma convencional alterando o procedimento,
ele vai falar que o processo civil ou o processo no penal dominado pelo princpio
dispositivo em sentido material, as disposies sobre o direito que est sendo postulado e o
princpio dispositivo em sentido processual que alguns chamam de princpio do debate. Uma
traduo difcil. Estou adotando a nomenclatura mais conhecida, que a do Professor Jos
Carlos Barbosa Moreira.
A combinao de princpio dispositivo e princpio do debate d s
partes, num processo no criminal, uma iniciativa e um papel muito grande, no apenas no
que se refere disponibilidade do direito material, mas tambm na conduo do
procedimento. Quer dizer, o publicismo, ao ressaltar que o Juiz deva ter um papel na
conduo do procedimento, fez-nos perceber ou pensar que s o Juiz teria esse papel na
conduo do procedimento, o que incongruente e incompatvel com o princpio dispositivo e
com o princpio do debate. Ou bem negamos o princpio dispositivo, e ento todo o processo
ser iniciado, de ofcio, pelo Estado, como nos pases de tradio socialista, como na
China, um dos maiores regimes autoritrios, onde houve desprezo ao princpio dispositivo, e
vamos continuar com aquele rano, talvez ibrico, de pensar que somos incapazes. Todos ns

31

precisamos de um paizo para resolver os nossos problemas. Esse paizo o Estado. E

amanh - eu brinco - a figura do superjuiz aquele que bate na porta de uma pessoa, s 7h da
manh, de toga, e diz assim: olha, ouvi uma gritaria, ouvi uma discusso entre esse casal,
resolvi vir aqui, porque vejo que esse negcio realmente no est funcionando, estou dando
uma separao de corpos, acho que vocs tm de separar. Eles dizem: Mas, no, veja bem,
sou apaixonado pela minha esposa, no quero me separar. E o superjuiz diz: No, no, mas
eu sei o que melhor para vocs porque eu sou o superjuiz; dou antecipao de tutela de
ofcio, direitos materiais sendo providos sem requerimento - e por a vai -, produzo prova
de ofcio, mesmo fora do requerimento das partes.
Alguns exageros que esto sendo construdos e legislados h muito
tempo que sufocam o princpio dispositivo. Esquecemos tambm que formalismo significa
conteno de poder. Diviso de trabalho no processo significa diviso de foras. Ento,
separarmos funes uma forma de controlarmos o poder no processo, para que um sujeito
no suplante, elimine ou atropele outro sujeito. Ento, a atuao ex officio do Juiz tem de ser
sempre excepcional.
E digo isso mesmo para o processo do trabalho.
Outra questo que interessante o dogma do interesse pblico.
Ser que toda posio ou situao processual pblica, inderrogvel, cogente? Ser que
toda norma processual no pode ser objeto de conveno? Ser que no podemos renunciar
aos nossos direitos? Esse um dos grandes temas atualmente no Direito Pblico, no ?
Grandes teses tm sido produzidas e premiadas pela Capes sobre renncia de direitos
fundamentais. Ser que no podemos renunciar ao direito fundamental processual? Ser que
por ele estar na Constituio, agora sou obrigado a exercer o contraditrio? Sou obrigado a
exercer a minha ampla defesa? Ento, a revelia inconstitucional. Ento, amanh o Estado vai
me sancionar se eu no ajuizar uma ao. Vou l, compro uma revista na banca de jornal ou
eu compro o jornal de domingo, no vem aquela revista encartada no jornal, e falo assim: no
vou processar ningum, porque o jornal custa cinco reais. No me economicamente vivel.
Prefiro rasgar o meu dinheiro do que ir para o Judicirio. No; vamos sancionar, porque agora
o direito fundamental de acesso justia no mais um direito, uma obrigao.

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Ou bem as situaes jurdicas de vantagem so situaes jurdicas

de vantagem, s quais podemos renunciar em alguma medida ou elas no so. Ento, digamos
que o acesso justia no mais um direito, um dever. O contraditrio deixa de ser uma
posio de vantagem, no ? Ento, acho que uma reflexo importante sobre a
renunciabilidade das posies processuais. Outra questo importante e, ento, falando a
favor da admissibilidade das convenes que tenho observado no s no processo, mas, em
geral, no Direito, um declnio grande do legicentrismo, no ? Pensar na norma jurdica e na
norma processual como apenas aquela norma legislada, parece-me um grande equvoco. Hoje
em dia temos regra costumeira, inclusive para direito processual.
Est aqui Fredie Didier que gosta de chamar ateno para isso.
Temos inmeras regras administrativas processuais - da, portanto, infralegais -, editadas
pelos Tribunais de organizao judiciria com um impacto processual evidente. E cada vez
mais temos visto normas administrativas de rgos de programao e organizao judiciria,
como o CNJ, influenciando a tramitao de processos, como, por exemplo, metas, no ?
Ento, parece-me que no h uma contraposio entre lei e acordo.
Tradicionalmente via-se o acordo como algo contrrio lei ou algo
que pudesse anular a lei, e, portanto, anular o Estado. Acordo e lei se fundem numa regulao,
numa corregulao que pode ser um reforo do vnculo autoritativo e no uma negao do
vnculo autoritativo. s enxergar a coisa de uma outra forma. Hoje, a ordem jurdica
negocial, ao invs de uma ordem legislada, imposta, etc., muito mais adequada ao formato
de atuao do Estado contemporneo, que um Estado menos repressor e sancionador e mais
indutor de comportamentos, um Estado que no pensa apenas no passado, no que aconteceu
para sancionar, e atua, tambm, prospectivamente, pensando em orientaes, em formulao
de polticas que transcendem a interpretao de um determinado caso e tentam estabelecer
padres de conduta para outros casos.
E aqui, parafraseando um texto clssico, falo do mal-estar no
publicismo, porque, ao mesmo tempo em que ele nega a premissa da admissibilidade das
convenes processuais, tem de reconhecer que inmeras convenes processuais existem,
esto no Cdigo. E os argumentos seguem outro rumo, no tanto para atacar a admissibilidade
das convenes, algo, hoje, amplamente admitido - nesse ponto, acho que o Cdigo no trar
nenhum problema, pois as convenes so hoje admitidas, e tambm o sero com o novo

33

Cdigo, esse espao de liberdade no pode ser tolhido; acho que uma conquista, e no vi at
agora ningum negar -, mas se tenta falar contra a convenincia das convenes, dizendo que
elas podem trazer problemas prticos ou que, embora admissveis, talvez no seja muito bom
adotar isso.
Existem vrios argumentos e no vou ter tempo de trabalhar com
todos.
Por exemplo: fala-se em privatizao do processo. s vezes, vejo
alguns colegas fazerem esta piadinha comigo: voc est estudando esse tema? Vai ser legal,
mas isso a de um pessoal que quer privatizar o processo. Ou, ento, dizem que isso vai
gerar uma refeudalizao das relaes processuais, com uma desigualdade intrnseca, com a
possibilidade do mais fraco ser suplantado pelo mais forte, ou uma viso mercadolgica do
processo, o processo sendo manipulado por interesses neoliberais. Isso me di muito porque
sou um preocupado com os desvalidos, e por isso fui para o Ministrio Pblico Federal. Ouo
isso de alguns advogados que so entusiastas da arbitragem, por exemplo. Quer privatizao
maior de um procedimento para a resoluo de um litgio do que a arbitragem? at
engraado ouvir uma crtica desse tipo de um pessoal que entusiasta da arbitragem.
Fala-se que a deciso judicial teria maior qualidade, o que
contrrio a esses prprios autores quando afirmam que a melhor soluo dada pelas partes
do conflito. Ento, no entendo. Em uma pgina, o indivduo diz que a melhor soluo a
judicial e, na outra, que a das partes em conflito, ao falar de arbitragem e meios alternativos
de soluo de conflitos. Parecem-me premissas, s vezes, um pouco incongruentes entre si.
Fala-se tambm que a cooperao seria um sonho; realmente, penso que no podemos ter uma
viso romantizada daquela, naife pensar que os litigantes entraro de mos dadas,
abraados, no Tribunal. Mas podemos, ao afirmar o princpio da cooperao, e o novo Cdigo
faz isso, exigir sanes a atitudes anticooperativas ou contrrias boa-f processual.
Se no falarmos em cooperao, no teremos como corrigir o rumo
daqueles que se desviarem do que se pretende ser uma atuao cooperativa. E, principalmente
- penso que esse um interesse de todos os juzes -, fala-se da objeo da desordem do caos.
Diz-se que, no limite, se todo processo, em uma serventia judiciria, tiver um cdigo de
procedimento prprio, com prazos diferentes, com renncia a certos tipos de recursos e com

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admissibilidade de outros no previstos em lei, com instncias diferentes de tramitao, com

prazos um por e-mail, outro no -, a serventia se tornaria impossvel de ser gerida e isso
levaria ao caos e desordem. A avaliao desses argumentos que me parecem equivocados.
Penso que o processo cooperativo - e falo na presena de muitos
autores que escreveram sobre o tema, como Leonardo da Cunha e Fredie Didier Jnior
uma premissa para alm da dicotomia pblico-privada no processo, que permite a conciliao
dos espaos pblicos com os espaos privados. Digo que a diversidade de procedimentos
numa serventia existe hoje. O procedimento comum e ordinrio deve entrar no Cdigo, mas
no sabemos, de antemo, se haver rplica ou se haver ou no ao declaratria incidental.
No processo civil, assim como no processo do trabalho, cada procedimento vai sendo
construdo ao longo da caminhada sem que antes possamos saber se ele ter certos tipos de
instrumentos ou no. Ao contrrio, se prevermos que ele ter ou no certos tipos de
instrumentos, o instrumento negocial tornar-se- um instrumento que atribuir serventia
uma previsibilidade muito maior do que temos hoje no procedimento ordinarizado.
E, com a informatizao do processo, creio que os Tribunais
poderiam gerir muito melhor a serventia. Poder-se-ia incluir um colchete, em uma tabelinha
no sistema judicirio, dizendo quando os prazos sero esgotados e quando, no calendrio
processual, o juiz dever proferir sentena. Com isso, o juiz vai marcando o nmero de
sentena e se programando, sabendo que em determinada data ele poder zerar sua Vara; ele
ter como fazer essa previso, o que, hoje, no possvel fazer sobre vrias coisas.
Outra questo interessante que a flexibilizao formal existe hoje,
e est aqui um grande especialista, o Professor Fernando Gajardoni, que escreveu uma tese
sobre o tema. Essa flexibilizao formal - que hoje possvel de ser aplicada pelo princpio da
adequao das formalidades a um procedimento - pode ser aplicada isoladamente pelo juiz
ainda que com o contraditrio? Ser que isso no deveria ser previsto de uma maneira mais
dialogal e cooperativa? Outro aspecto sobre o qual acho importante refletir, em especial, no
processo do trabalho, a questo da desigualdade.
Normalmente, fala-se que a negociao processual geraria uma
privatizao no processo, mercantilizao do processo, e retomaria relaes de desigualdade
intrnsecas, e que ento precisaramos da fora do Estado para evitar a desigualdade, que

35

aquela observao de Lacordaire, de que, entre o fraco e o forte, a liberdade oprime e a lei
liberta. Parece-me que essa uma objeo importante, mas ela se esquece de dois aspectos:
primeiro, que o processo pblico no acabou com a desigualdade, os senhores sabem disso. A
desigualdade existe mesmo com o publicismo. Se o publicismo no resolver o problema, ser
que no devemos pensar em outras alternativas?
Outra questo interessante, da qual no podemos esquecer, que a
desigualdade pode ser considerada como um requisito ou um pressuposto - adotem a
nomenclatura que os senhores preferirem - prpria validade da conveno. Quer dizer, se o
acordo de vontade for celebrado em um contexto em que o indivduo imponha a sua vontade
unilateralmente a outro indivduo, claro que essa conveno deve ser, como qualquer
contrato, considerada invlida e ineficaz. E, j me encaminhando para o final, Sr. Presidente,
penso que as vantagens da tcnica so inmeras. Elas servem como gesto participativa - j
falei sobre isso -, eficincia e economia, tanto no processo individual, como numa viso
macro de gesto judiciria, atribuem previsibilidade, uma programao e administrao do
Judicirio, que podem ser feitas em vrias questes: alocao de recursos, controle de custos,
que importante em termos oramentrios, para fixao de metas. Se tivermos a possibilidade
de combinar isso com sistemas informatizados, poderemos ter at mesmo metas
espacialmente diferenciadas, metas para uma regio ou para algumas serventias de uma
determinada sub-regio ou subseo judiciria dentro de uma seo judiciria. Ento, acho
que podemos ter um incremento da programao administrativa do Judicirio. E,
principalmente, ao contrrio de representarem uma renncia de acesso justia, parece-me
que as convenes processuais representam um reforo do acesso justia.
Digo isso pelo seguinte: at hoje trabalhamos com uma dualidade,
ou a justia estatal rgida, inflexvel, pblica, em que o juiz pode tudo e a parte no pode
nada, ou a arbitragem, que o oposto disso, em que o Judicirio s atua na execuo, em
medidas cautelares ou quando h necessidade de imposio coativa, e existe uma ampla
liberdade para os indivduos.
No temos um meio termo, no temos uma terceira via. No temos
uma terceira via para inmeras pessoas, para quem o procedimento estatal rgido no
adequado e para quem a arbitragem tambm no conveniente, ou talvez no seja possvel,
seja porque os direitos so indisponveis, seja porque elas pretendem o duplo grau de

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jurisdio, em que arbitragem no tem, necessariamente, seja porque, e principalmente, elas

no podem pagar por isso. Ento, hoje temos uma grande quantidade de excludos, e no so
s os pauprrimos que esto excludos da arbitragem: eu estou excludo da arbitragem.
Qualquer contrato que eu possa fazer, algo que eu possa pagar, eu no seria louco de levar
para a arbitragem, porque sei que o pagamento dos rbitros seria mais do que o valor do
contrato. Ento, acho que temos uma massa, no s de pauprrimos, mas de classe mdia,
para quem o processo judicializado est estatalizado, inflexvel - inadequado, no serve -, e
para quem a arbitragem inconveniente ou inadequada.
Ento, temos de ter uma terceira via.
Por que acho que o tema importante na Justia do Trabalho?
Primeiro, o art. 15 do projeto da Cmara fala da aplicabilidade subsidiria, expressamente,
das regras do novo Cdigo de Processo Civil e da Justia do Trabalho. Segundo, acho que
existe uma possibilidade ampla de trabalharmos com o procedimento adaptvel para pessoas a
quem a arbitragem no serve. Isso no apenas importante na rea trabalhista, pelas restries
enormes que tm sido impostas pela jurisprudncia arbitrariedade de causas trabalhistas...
Sei que aqui, no TST, as Turmas andaram balanadas. Houve um julgamento de Seo, que
comentvamos no intervalo, a respeito do Vice-Presidente da Xerox do Brasil, em que se
considerou que havia uma presuno de hipossuficincia e, portanto, o Vice-Presidente da
Xerox no poderia ter firmado um contrato com clusula arbitral. Podemos concordar ou
discordar. Eu, particularmente, discordo da presuno de que todo trabalhador um
coitadinho, de que todo trabalhador um hipossuficiente. Se isso existe na grande maioria dos
casos, isso no algo que se verifique para todos ns deste auditrio. Quer dizer, firmei um
contrato com a Enamat e com o TST para prestar um servio aos senhores. Se amanh
houvesse alguma controvrsia, eu no poderia firmar uma conveno processual? Quer dizer,
eu, professor de processo, Procurador da Repblica, seria hipossuficiente a ponto de no
conhecer os meus direitos e no poder a eles renunciar?
Alm disso, outra objeo importante diz respeito questo do
preparo da advocacia. A meu ver, uma objeo importante e pode ser resolvida com outras
questes como, por exemplo, incorporao de clusulas padro nos escritrios modelos das
faculdades, permitindo que pessoas que no tm acesso a uma advocacia de elite possam
incorporar nos seus contratos clusulas que lhes sejam favorveis. Acho que, no processo do

37

trabalho, isso tem um campo de aplicao muito interessante, no s para esses

superempregados, ou empregados do alto escalo, funcionrios de grandes empresas que,
evidentemente, no so hipossuficientes, mas, tambm, no campo dos sindicatos.
Os dissdios coletivos podem trazer inmeras convenes
processuais encartadas, em conjunto, com os acordos e contratos de direito material que
podem facilitar os direitos trabalhistas. Acho que esse um vis importante para os colegas
do Ministrio Pblico do Trabalho - no sei se h algum presente -, mas eles, certamente,
podero incluir essas clusulas nos termos de ajustamento de conduta, que outro vis
importante da defesa dos direitos coletivos de trabalho. E, principalmente, temos de fazer uma
reflexo do que j vem sendo feito. Temos hoje no processo trabalhista inmeros atos
conjuntos.
Na 1. Regio, h alguns, j h notcia de outros em outras regies.
Os senhores sabem disso melhor do que eu, que no so bem acordos, so atos conjuntos, e
que grupos de litigantes propem ao Judicirio numa negociao que talvez no seja bem um
acordo, talvez seja um ato conjunto, mas similar aos acordos para a flexibilizao do
procedimento. Acho que essas iniciativas so muito interessantes.
O que considero importante na Justia do Trabalho pensar que
nem todo acordo processual vai ser feito para prejudicar o trabalhador. Fredie Didier colocou
muito bem isso. Quer dizer, uma conveno para ampliar os prazos processuais em favor do
trabalhador, uma conveno sobre a competncia que possa atribuir a um foro que seja mais
benfico ao trabalhador. Se pensarmos nesse vis, ser que seria adequado, mesmo na Justia
do Trabalho, que tem um grau de indisponibilidade maior, partirmos para a negao genrica
de toda e qualquer conveno processual ou deveramos partir da admissibilidade genrica
das convenes, verificando casuisticamente a sua compatibilidade com a ideologia protetiva,
prpria do processo do trabalho?
Finalmente, eu queria colocar alguns pontos para reflexo, porque
acho que so os primeiros pontos dessa reflexo. Depois, se eu tivesse mais umas duas horas,
trabalharamos as convenes expressamente previstas ou sesses de convenes: acordos em
execuo, acordos probatrios, acordos na fase recursal e por a vai. Primeiro, critrios de
admissibilidade. Para trabalhar com uma clusula atpica, temos de ter critrios de

38

admissibilidade para sabermos, fora da disposio especfica da lei, se uma conveno, e as

partes so muito mais inventivas do que o legislador, se uma conveno vlida e admissvel.
Coloquei alguns aqui: Igualdade - j falei. Boa-f. Situao jurdica de terceiro.
Evidentemente, como qualquer conveno, ou como qualquer contrato do direito privado, as
convenes processuais so relativas, aqueles que as firmam. Ento, temos de diferenciar as
partes na conveno das partes no processo. s vezes, um terceiro da conveno pode ser
parte num processo, e a ele no se aplica a conveno. Requisitos especficos para certos tipos
de contratao. Para isso, acho que o caminho procurarmos o mbito de proteo dos
direitos constitucionais correlatos. Ento, no direito probatrio, certamente, a ampla defesa,
da qual um componente o direito prova. Nas convenes, no pactum de non petendo, nas
condies de renncia ao direito de ao, o acesso justia e o contraditrio seriam os
princpios constitucionais correlatos. Nos acordos sobre a tramitao do processo, prazos,
suspenso, temos que investigar o mbito de proteo no princpio constitucional da durao
razovel. E por a vai.
Com isso, criaremos uma metodologia que permita trabalharmos
com uma clusula atpica. Se fizermos isso, o Brasil ser modelo mundial em aplicao disso,
porque no conheo nenhum pas ocidental que tenha uma clusula atpica to ampla como a
nossa. Finalmente, o papel do juiz. um tema muito interessante. Divirjo aqui, temos
discutido muito e estou tentando me convencer - porque sempre tento me convencer das
ideias do Fredie Didier sobre o papel do juiz nas convenes. Acho que essa ser uma das
discusses centrais. Parece-me que as convenes processuais so atos determinantes, elas
no so requerimentos. Quando as partes puderem atuar, o espao de liberdade que lhes
garantido no processo, o juiz no tem poder. como se houvesse um cabo de guerra.
Na medida em que o processo atribui s partes liberdade e
autonomia decorrentes do princpio dispositivo e do princpio do debate, elas podem avanar.
Nesse espao de liberdade, no publicstico, privatstico, garantido pela autonomia que o
princpio de dispositivo de liberdade lhe confere, o juiz no pode atuar. Na ausncia de
disposio das partes, aplica-se o procedimento legal e o juiz atua. Agora, se as partes
atuarem, o juiz no pode atuar. Imagine se as partes convencionarem que elas querem
determinado perito, uma pessoa: Quero o Fredie Didier para ser perito no meu processo. E
o juiz fala: No. Mas o perito um auxiliar da justia de confiana do juiz. Ento, no

39

quero o perito de vocs, quero o meu perito. Impe s partes a nomeao de outro perito e
justifica isso por um suposto espao publicstico que seria referente busca da verdade real
no processo. Mas a as partes no podem dizer para ele: Se essa busca de verdade que o
senhor quer me impor for me custar duzentos mil reais, que o que esse perito vai me cobrar
pelo laudo, no quero essa verdade. Ou o Estado vai comear a pagar por todas as percias?
Ento, no podemos esquecer que existem espaos-disponibilidade, mesmo quando isso pode
afetar a cognio judicial. No uma questo simples, sei que estou falando num auditrio
meio hostil a essas ideias, mas temos de procurar um espao-disponibilidade e um espao de
disponibilidade.
Aonde quero chegar? No espao de disponibilidade, a conveno
processual vincula o juiz. O juiz no pode negar a aplicao se a conveno for vlida e
admissvel. Ele no pode dizer: No gostei. Ele fica vinculado. Para mim, portanto, o juiz
no s no parte da conveno, ele no tem capacidade negocial, como entende o Fredie,
mas ele exerce uma funo de controle da admissibilidade e validade. Normalmente, um
controle a posteriori, at porque as convenes podem ser feitas l, antes do litgio, no
contrato. Ento, dizer que o juiz vai exercer um controle dizer que ele vai participar, sim,
dizer que isso se insere na ideia de processo cooperativo, sim, mas no que as partes tenham
que ir l pedir a beno do juiz para toda e qualquer conveno para que ele tenha que
homologar ou deferir. As convenes processuais de regra independem de homologao.
Agora, aquelas que interferirem evidentemente no trabalho do juiz,
como o calendrio processual, essas, sim, essas no so talvez acordos processuais, mas atos
conjuntos submetidos ao juiz para deferimento ou indeferimento. No posso pautar os
senhores dizendo que a minha audincia ser no dia tal, pois isso interfere no s na
excelncia judiciria, como no processo de todas as pessoas cujos litgios tramitam naquela
Vara. Ento, quando a conveno interferir em poderes do juiz ou na administrao judiciria,
na verdade, no se trata de um acordo processual, ato determinante, um requerimento
conjunto apresentado ao juiz para deferimento. Mas, quando se estiver convencionando sobre
poderes das partes, e isso for admissvel, o juiz se vincula. Com isso, acho que conseguimos
um modelo de flexibilizao formal mais adequado ao estado contemporneo, mais adequado
no s aos pobres, mas tambm classe mdia, e que possa trazer uma alternativa da
dualidade que hoje vivemos entre justia estatal e justia arbitral. So s algumas primeiras

40

reflexes, e espero que, na minha passagem, mais uma vez, eu no seja apedrejado pelos
senhores e me coloco amplamente disposio de todos para perguntas e para discusso,
porque um tema que tambm me traz muitas dvidas.
Muito obrigado a todos pela ateno.
O Sr. Leonardo Jos Ribeiro Coutinho (Procurador) Bom dia a
todos, j quase boa tarde. No posso deixar de agradecer o convite que me foi feito pela
Enamat para estar aqui com os senhores, especialmente ao Ministro Dalazen pela
apresentao feita. Tratar sobre provas no fcil. um tema que envolve aspectos
filosficos, um tema que nos remete a qual objetivo da prova: se buscar a verdade, quais
so os poderes do juiz. Tratar de provas , na verdade, tambm, identificar qual o modelo de
processo que se tem. Tudo que posso dizer j vem do que foi dito pelos Professores que me
antecederam: Professor Fredie e Professor Cabral, porque temos uma cultura jurdica e uma
legislao envolvidas no publicismo. E todas as discusses que envolvem modelos de
processo e poderes de juiz so polarizadas. Temos um modelo adversarial ou inquisitivo?
Somos ativistas ou garantistas? O juiz tem amplos e irrestritos poderes na produo da prova
ou no tem poder nenhum, tem que aguardar sempre a provocao das partes? muito
comum no Direito, como todos sabemos, haver essa polarizao, esse radicalismo. Sempre
tem uma corrente radical de um lado, corrente radical de outro, mas comum que venha o
terceiro modelo, a corrente mista, a corrente ecltica, a corrente sui generis, que tenta
acomodar as crticas suportadas por cada uma dessas correntes radicais. Parece-me que o
novo Cdigo a terceira via. Ele cria um modelo que tenta acomodar esses radicalismos. Ele
cria um modelo de cooperao, que tem por inspirao a boa-f objetiva, o estado
democrtico de direito, porque sempre trabalhamos mais com o estado de direito e pouco com
o estado democrtico, e o estado democrtico convoca a participao daquele que deve
sujeitar-se deciso a ser tomada e que alcana. Ento, surge um processo em que h uma
comunidade de trabalho, uma diviso de tarefas com participao dessas tarefas. Vejam que,
pelo o que o Professor Fredie disse - isso termina influenciando aqui na minha exposio -,
teremos um princpio da primazia do exame do mrito. Eu conversava com o Professor
Cabral, durante a exposio do Professor Fredie, e o Professor Cabral me dizia que isso j
existe, temos a instrumentalidade das formas. Respondi dizendo que no com o alcance que o
novo Cdigo estabelece. Talvez seja interessante termos retoricamente um novo nome, talvez,

41

para mostrarmos que h uma dimenso maior da to conhecida instrumentalidade. Isso tudo
faz com que haja uma valorao vontade das partes. A me aproveito do que foi exposto
pelo Professor Cabral. H, talvez, um novo princpio - o Professor Fredie j escreveu sobre
isso, mas o texto ainda indito - do auto regramento da vontade das partes, que no pode ser
desprezado. Muito do que o Professor Cabral disse confirma isso. As partes, muitas vezes,
tm vontade que deve ser observada. At pensei num ponto que dito por muitos
doutrinadores, de que o comportamento das partes deve ser observado no processo. E ele, no
mbito probatrio, funciona, muitas vezes, como um indcio. H quem defenda que o
comportamento das partes uma prova atpica. Prefiro entender que um indcio. Ento, a
parte que sempre falta ou que sempre est dando uma desculpa, interpe um recurso
protelatrio, esse comportamento j denota, j indica que ela, aparentemente, no tem razo.
Isso pode ser um reforo ao aspecto probatrio. Essa ideia da primazia do julgamento do
mrito refora uma ideia geral do novo Cdigo que incorpora a finalidade de que o
julgamento seja o melhor possvel. O que se quer a melhor deciso possvel. Criou-se at
um slogan para isso, que a deciso justa, um processo justo. H muitos aspectos no meu
projeto que incorporam a ideia da justia ou do modelo multiportas. A depender do caso, a
situao ou a soluo deve passar pela mediao, ou pela conciliao, ou pela arbitragem ou
at mesmo pela deciso judicial, porque o que se quer a soluo - e a, permitam-me o
excesso de retrica -, e no o julgamento, ou seja, a resoluo com satisfao, todos devem
sair satisfeitos porque tudo o que foi realizado desencadeou aquela deciso e no poderia ter
sido de outra forma. Nesse esprito, considerando que o projeto estabelece que suas
disposies se aplicam subsidiria e supletivamente ao processo do trabalho... Isso muito
interessante. Percebam que a aplicao subsidiria e supletiva. H previso das duas formas.
No s na ausncia de norma do processo do trabalho deve se recorrer ao processo civil, mas
tambm, havendo previso, possvel que as normas do processo civil complementem a
previso do processo do trabalho. Considerando essas premissas, destaco talvez uma
pseudonovidade, mas ela recebe um destaque que no tem no Cdigo atual, que uma
diferena que muitos fazem entre o depoimento pessoal e o interrogatrio informal. Muitas
vezes, ouvir a parte ajuda a entender melhor a discusso. E isso no ser um depoimento
pessoal, porque a finalidade no provocar a confisso da parte; apenas esclarecer melhor
ao Juiz. E s o Juiz quem pode determinar o interrogatrio informal, sendo que a ausncia
da parte ou a falta de alguma resposta no gera confisso. A finalidade esclarecer melhor o
convencimento, esclarecer melhor ao Juiz para que ele forme seu convencimento. A propsito

42

disso, o projeto, no art. 139, que o artigo que trata genericamente dos poderes do Juiz, tem o
inciso VIII, que permite expressamente o interrogatrio informal. Ou seja, o Juiz pode
convocar as partes, a qualquer momento, para que esclaream detalhes da discusso que est
sendo travada. possvel at que isso seja combinado com o prprio depoimento. No prprio
depoimento, o Juiz faa o interrogatrio, considerando que, no processo do trabalho, a
oralidade prevalece e gera concentrao de atos. Talvez seja mais conveniente concentrar as
duas coisas no mesmo ato e rigorosamente no se ter a uma novidade. O detalhe s o
alerta de que a falta de resposta num esclarecimento no gera confisso, porque o
esclarecimento, muitas vezes, refora o que foi dito, e isso no implica confisso. Outra
novidade interessante, nessa parte geral das provas, a tipificao de trs provas que sempre
foram atpicas ou sempre foram tidas como atpicas. Primeiro, a prova emprestada passa a ser
prevista textualmente e incorpora o que sempre se defendeu, tanto na doutrina como na
jurisprudncia, da sua possibilidade, com necessidade de observncia ao contraditrio, e a a
repercusso ser mais de valorao do que de admissibilidade. Ento, se a prova foi produzida
num processo que envolve as mesmas partes e houve contraditrio, o valor dela vai ser muito
alto quando tomada de emprstimo no processo e agora. Mas se foi produzido num processo
que no envolve as mesmas partes, mas, ao tomar de emprstimo, ela observa o contraditrio
efetivamente, ela ter um valor tambm substancial. Se ela foi produzida s num processo que
envolve uma das partes, ela pode ser trazida, mas o valor vai ser um pouco menor. Ento, isso
tudo diz respeito mais valorao do que a sua admissibilidade. Que ela admissvel, no h
dvida, e o projeto confirma essa admissibilidade reforando a necessidade de observncia ao
contraditrio. Tambm tipificada a hiptese da testemunha tcnica, que uma figura
presente nos ordenamentos de common law, porque l no h... A percia que temos no
existe nos pases de common law, onde tudo feito por prova testemunhal. L eles tambm
no tm o depoimento pessoal. A prpria parte que recebida como testemunha e jura dizer a
verdade. E os tcnicos, os peritos so ouvidos como testemunhas. Ento, o nosso Cdigo atual
prev, timidamente - no o projeto, mas o Cdigo atualmente em vigor quem prev -, que
possvel, no lugar de uma percia, ouvir um especialista. O projeto traz mais detalhes,
dizendo como deve ser solvida, quem deve ser esse especialista, tipificando ou detalhando a
possibilidade da testemunha tcnica ou da ouvida de um tcnico para esclarecer melhor.
mais gil, mais econmico e, muitas vezes, dependendo do caso, mais eficiente. Em vez de se
instaurar toda uma percia, com todo o procedimento complexo de uma percia, ouve-se um
especialista vai depender da situao , esclarece e prova o que se quer. E a terceira

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tipificao - permitam-me fazer uma ressalva -, eu, rigorosamente, no acho que ela est
sendo tipificada agora. Ela j uma prova tpica desde 1994. Est prevista nos arts. 6. e 7.
da Lei n. 8.953, que uma lei que regulamenta o servio notarial, servio de cartrios, de
tabelionatos, que a ata notarial. A ata notarial a documentao de um fato perante o
tabelio. Ento, um fato que tenha ocorrido, determinada rotina, convoca-se o tabelio para
que ele verifique, presencie e ele vai lavrar uma ata documentando a ocorrncia daquele fato
ou daquela situao. Isso muito importante para documentar o contedo, por exemplo, de
sites, de blogs ou algo que foi postado em alguma rede social, porque esses contedos variam
ou muitas vezes so eliminados. Ento, uma oportunidade de se registrar o que ocorreu, o
que se publicou ou registrou, para que isso fique como uma prova. J comeam a haver
estudos sobre a diferena entre a escritura pblica e a ata notarial. Alguns dizem que a
escritura serve para documentar um ato jurdico, uma declarao de vontade ou um negcio,
enquanto a ata notarial documenta um fato. possvel se levar esse fato presena do
tabelio ou convoc-lo, para que verifique, presencie e registre. Fiquei pensando na rotina
trabalhista, como isso poderia vir para o processo do trabalho. possvel documentar o
contedo de sites e publicaes, mas tambm a rotina de determinada empresa - trabalho
escravo ou atividade que no venha sendo observada. possvel que o tabelio seja
convocado para que isso seja feito. O Ministrio Pblico do Trabalho j tem desempenhado
este papel; um elemento a mais para a comprovao de fatos que ocorram no ambiente de
trabalho. O projeto mantm a regra tradicional da atipicidade das provas. No obstante as
provas tpicas, aquelas previstas tipicamente, com regulao prpria, possvel tambm haver
provas atpicas. Nesse sentido, h uma preocupao interessante com a prova cientfica.
Vejam que esse um dilema da ps-modernidade ou do nosso contexto contemporneo. Os
autores latino-americanos... No Brasil, fala-se e escreve-se pouco sobre isso, mas na Amrica
Latina em geral h uma preocupao grande em relao ao poder do juiz diante de uma prova
cientfica. Imaginem, nas aes de Direito de Famlia, o que o juiz pode fazer diante de um
exame de DNA, a no ser homologar o resultado? Alguns autores argentinos, uruguaios e
colombianos tm discutido muito isso, dizendo que h o risco de uma delegao do poder de
julgar ao perito e que o juiz no pode perder o seu poder de controle da prova. Ento, como
haver o controle da prova diante de uma prova cientfica? O projeto se preocupa com isso.
Primeiramente, garante-se o contraditrio, que tem de ser muito bem respeitado. Em segundo
lugar, h uma preocupao com o mtodo empregado na percia cientfica. O art. 480 impe
ao perito, quando a percia for cientfica, que esclarea qual ser o mtodo adotado e tambm

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se esse mtodo goza de aceitao na comunidade acadmica. Isso porque, adotado um mtodo
errado, o resultado pode ser totalmente diverso. Alm disso, h uma maior exigncia na
escolha do perito. O art. 472 exige que o perito mostre que tem realmente especialidade no
assunto. Recomenda-se - talvez exigir seja o verbo errado - que os tribunais tenham em seus
cadastros uma relao de especialistas, fornecida pelas universidades e pelos conselhos
profissionais e que o perito, ao ser nomeado, mostre que tem realmente especialidade e
conhecimento sobre aquele tema. Ao lado disso, temos - o que vai ser objeto da palestra do
Professor Gajardoni - o dever de fundamentao. O juiz deve fundamentar, mostrando que de
fato aquele mtodo corresponde ao que foi anunciado, est conferido no laudo e de acordo
com o que se mostrou ser o que iria ser feito. H tambm um detalhe muito importante nesse
ponto da atipicidade das provas. Isso no est previsto, mas pode ser extrado de algumas
regras, de alguns procedimentos especiais previstos no Cdigo. Ao lado da dignidade da
pessoa humana, da eficincia e do contraditrio, pode gerar a construo dessa regra no
procedimento de aes de famlia e de dissoluo parcial de sociedade. Casando tudo isso
com a necessidade de dignidade humana, interessante que o juiz, em algumas situaes,
valha-se do auxlio de especialistas para interrogar testemunhas ou colher o depoimento da
parte. Quando? Fiquei pensando isso no Processo do Trabalho. No Direito de Famlia,
comum quando h o risco de alienao parental. Para ouvir a criana, preciso que haja um
assistente social e um psiclogo ao lado, a fim de saber como inquirir, porque a forma pela
qual a pergunta feita pode impedir que se obtenha a resposta adequada. Isso pode ser feito
em casos em que se alega assdio moral ou sexual, em casos de dispensa por alcoolismo ou
consumo de drogas. Muitas vezes, a forma de indagar assusta a pessoa que est sendo
inquirida, no tendo esta a condio de responder, a no ser que a pergunta seja feita com o
auxlio de um psiclogo, de um assistente social, de algum que estude o assunto e saiba
como o comportamento e a psique de algum que enfrenta aquele problema. Ento, esse
um ponto que me parece importante. Outro aspecto relevante, tomando o que j foi dito nas
exposies anteriores, a possibilidade de prova negociada; um dos pontos que merece
nossa ateno. A prova negociada atpica, porque as partes escolheram uma prova no
prevista ou porque modificaram a regra de uma prova tpica, atipicizando a prova. Por
exemplo, as partes podem negociar para que determinada testemunha, em vez de ser ouvida,
faa o seu relato por escrito. Em vez de a prova ser produzida tipicamente como testemunhal,
produzida como documental, ou seja, documenta-se o depoimento. Isso garante economia
processual e eficincia, diminuindo o custo. s vezes, a testemunha disposio est longe e

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no tem como vir; ento, as partes aceitam que um relato por escrito substitua o depoimento
da testemunha perante o Juiz. uma possibilidade que o Cdigo no diz textualmente, mas
pode ser construda na clusula geral de negociao; isso pode estar previamente no negcio.
Se houver algum litgio que envolva as partes contratantes, os depoimentos de testemunhas
sero apresentados por escrito. Ento, possvel que isso venha a ocorrer, mas tudo com a
observncia do contraditrio e com o acerto entre as partes. possvel que as partes
concordem especificamente. Como seria isso no Processo do Trabalho? Em casos em que haja
litgio entre sindicatos, talvez o poder de negociao seja maior ou quando o empregado for
algum que no seja to hipossuficiente: o presidente de uma multinacional, o CEO de uma
grande empresa, um gerente de alta patente no mbito daquela atividade empresarial. Sobre o
nus da prova, sabemos que ele sempre foi tido como regra de julgamento o nus subjetivo
da prova. Se a parte no provou, vai sofrer a consequncia da no produo da prova. O
Professor Fredie j antecipou que o projeto do novo Cdigo concretiza e disciplina com
detalhes a inverso e a dinamizao do nus da prova. Ento, em termos estticos, o nus da
prova mantm-se como hoje. Ao autor, cabe provar o fato constitutivo de seu direito e, ao
ru, o fato extintivo, modificativo e impeditivo. Mas possvel que isso seja dinamizado ou
invertido. Na verdade, tem havido uma polmica: muitos entendem que o nus da prova ,
sempre foi e continuar sendo uma regra de julgamento. Todos tm de provar o que devem ou
tm condies de provar. Ao final, o que no foi provado vai gerar consequncia para quem
no o provou na sentena - e nela que ser feita a inverso; muitos defendem isso. Outros
tantos dizem que no possvel, isso causa uma deciso surpresa. A inverso no
automtica nem est estabelecida previamente no texto normativo. No texto normativo, est
dito que cabe ao autor provar isso e ao ru provar aquilo. Isso pode, circunstancialmente, ser
invertido. Essa inverso tem de ser anunciada previamente. Anunciar previamente est de
acordo com o contraditrio, com o regime de cooperao e com o impedimento de deciso
surpresa. A parte no pode ser surpreendida com uma deciso que no esperava. O texto
normativo e a conduo do processo causaram expectativa legtima de que cabia a ela provar
aquilo, e aquilo no precisava ser provado. De repente na sentena, no. Se outro fato no foi
provado e estou invertendo, ento voc perdeu. Mas eu no sabia que eu deveria ter de provar
aquela prova. O dever, no caso, est errado, porque no um dever, e sim um nus. Mas eu
no sabia que aquele nus passou a ser meu e fui surpreendido. Ento, o Cdigo parte de
todas estas normas fundamentais: de cooperao, de vedao de deciso surpresa, de boa-f
objetiva, de tutelar a confiana na expectativa criada. Por conta disso tudo, o projeto do novo

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Cdigo disciplina uma audincia de organizao da instruo, em que o juiz deve anunciar
previamente que est invertendo nus da prova. Isso no implica prejulgamento algum. Ele
apenas est dizendo: Essa parte tem mais condies de provar. As provas a serem produzidas
so x, y e z. Ento, a parte prepara-se e com isso j evita uma surpresa. Ela pode, com isso,
desempenhar melhor o seu contraditrio. Embora, na teoria, na doutrina e em grande parte da
jurisprudncia, isso no seja novidade, ela novidade agora porque est expressamente
prevista e passa a eliminar essa polmica que ainda persiste. Sobre os poderes instrutrios do
juiz, preciso destacar que o projeto mantm a regra tradicional que diz que as partes tm
direito produo de provas e que elas podem ser determinadas a requerimento ou de ofcio
pelo juiz. H um dispositivo que diz que a parte tem direito produo da prova e de ver
examinada pelo juiz a prova que ela produziu. Ento, isso gera duas consequncias: a parte
tem o direito de ser deferida uma prova pertinente e, segundo, essa prova tem de ser
examinada na sentena. preciso que a valorao seja objeto de devida fundamentao. Isso
voltar a ser tratado pelo Professor Gajardoni. Mas, voltando minha introduo, por que
comecei dizendo que muita gente defende o ativismo, outros tantos defendem o garantismo e
que as regras sobre provas so marcantes na definio disso? As regras sobre provas so
marcantes na definio do modelo processual que se tem ou que se quer. No toa que na
discusso entre processo adversarial e processo inquisitivo, entre ativismo e garantismo, todos
os exemplos que se do so probatrios, exemplos de poderes do juiz. O projeto mantm a
regra tradicional de que o juiz pode determinar prova de ofcio. Ento, os ativistas continuaro
dizendo que os juzes tm amplos poderes probatrios. Os garantistas iro dizer que essa
expresso de ofcio inconstitucional, porque determinar prova de ofcio ofende o devido
processo legal, j que retira a imparcialidade. Observem que estamos num modelo agora
intermedirio: no teremos ativismo nem garantismo, teremos cooperao. Ento, o poder
instrutrio do juiz, em princpio, ser suplementar. Primeiro, as partes tm de pedir, e o juiz
deve advertir o que ainda est controvertido e no provado, esclarecer as provas possveis. A
parte deve produzir essa prova ou requerer a produo dessa prova para que o juiz a defira ou
a indefira. Isso deve ser temperado nas hipteses em que h hipossuficincia e
indisponibilidade, porque, muitas vezes, h uma hipossuficincia econmica e, pior, uma
hipossuficincia tcnica no s da parte, mas tambm do advogado, que no sabe qual prova
pedir ou como pedir. verdade. Ento, importante que isso seja observado em um modelo
de cooperao em que o juiz tem o dever de esclarecimento, de preveno e de consulta. Ele
tem de contribuir para a melhor deciso possvel. No s a ideia de cooperao que

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confirma que o poder instrutrio do juiz passou a ser suplementar, h dados colhidos, no texto
normativo, ao longo de todo o Cdigo, que confirma essa ideia. Vejam, por exemplo, que o
art. 466 do projeto diz que as testemunhas sero inquiridas diretamente pelas partes, ou seja,
por seus advogados, e o juiz vai inquiri-las depois. Inverte-se a ordem. Primeiro, as partes vo
inquirir, depois o juiz vai inquirir. Ento, quanto ao art. 466, vo dizer que no se aplica...
Essa j uma regra incorporada ao processo penal, agora est no processo civil, falta o
processo do trabalho. Est faltando o processo do trabalho. O tempo j est bem avanado,
mas ainda d tempo de eu dizer. Outra coisa que merece registro que, embora isso no seja
rigorosamente uma novidade, o projeto contrata os poderes do relator no tribunal e atribui,
tambm, poder instrutrio. Entre os poderes gerais, o art. 945, inciso I, prev os poderes
instrutrios do juiz, o que refora a possibilidade da atividade probatria no tribunal. da
tradio o tribunal sempre delegar atividade probatria, mas nada impede que o tribunal colha
aquela prova, e isso tem se acentuado com a ideia democrtica das audincias pblicas. O
Supremo Tribunal Federal, por exemplo, tem feito audincias pblicas nas aes de controle
de constitucionalidade. Considerando a boa-f objetiva e a segurana jurdica, que so objetos
de preocupao das normas fundamentais do novo Cdigo, no desarrazoado entender que,
deferida a prova, o juiz no poder mais recusar a sua produo. Isso j gerou uma
expectativa legtima de que a prova deve ser produzida, e h, nesse caso, uma precluso que
impede que ela no seja mais produzida. A recproca verdadeira. Se o juiz j indeferiu a
prova, no ser possvel produzi-la, a no ser que surjam fatos supervenientes que justifiquem
uma mudana daquela deciso. Um regime de cooperao precisa conviver com um regime de
precluso bem definida, sob pena de o processo ter o risco de no ter sua durao razovel.
preciso que as precluses sejam bem observadas e que as expectativas legtimas criadas nas
partes sejam respeitadas. Ento, se a prova j foi produzida, a parte j tinha a expectativa de
que aquela prova seria produzida. Ela foi deferida, ento j tinha a expectativa de ser
produzida, e a recproca ser verdadeira. A hiptese contrria tambm: se for indeferida, no
dever ser produzida. O projeto tenta prestigiar o processo eletrnico. H uma dificuldade de
tratar tudo como processo eletrnico vejam que um cdigo nacional , por conta de a
realidade de alguns Estados ser incompatvel com a instalao imediata ou em curto prazo do
processo eletrnico. O grande exemplo o Tribunal de Justia de So Paulo, que no tem
condies fsicas, estruturais nem oramentrias de implementar o processo eletrnico,
porque este Tribunal tem trezentos e oitenta Desembargadores, fora os Juzes Convocados,
que so mais de quatrocentos. Portanto, uma estrutura gigantesca, que impede que isso seja

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feito em curto prazo. Trata-se de um Cdigo que contm regras mistas do processo fsico e do
processo eletrnico. Tanto em um quanto em outro, ser possvel isso. Ser estimulada a
videoconferncia. Ento, as testemunhas ou as partes que esto longe, que no tm como vir,
podero ser ouvidas por videoconferncia se o tribunal ou o juiz j tiver os equipamentos para
isso. E o objetivo de durao razovel, de eficincia, de economia de despesa, porque
evita uma carta precatria ou a vinda de uma testemunha de longe, agilizando essa parte.
Outra novidade, em termos gerais, que as testemunhas sero intimadas pelo prprio
advogado. O advogado deve se responsabilizar por mandar as cartas com o aviso de
recebimento. S ser feito por via oficial se houver dificuldade, se o advogado fizer e voltar
frustrada a carta, da sim ser por Oficial de Justia. A outra novidade importante, para
concluir, a supresso - e isso vai ao encontro de todas as normas fundamentais e deve ser
complementado pelo Professor Gajardoni, quando falar da sentena -, a eliminao de todos
os adjetivos ou de todas as expresses livre ou livremente. Ento, o conhecimento do juiz
no um livre convencimento motivado, e sim um convencimento motivado. Ento,
talvez seja mais retrico do que essencial, mas pra reforar a ideia de que o juiz tem de
fundamentar na prova, e no livremente. eliminar a discricionariedade. A fundamentao
tem ocorrido com base nas provas, mas, para que haja um contexto mais sistmico, que esteja
de acordo com todas essas ideias da fundamentao e da eliminao de discricionariedade ou
da presena da discricionariedade com fundamentao adequada, sempre que haja livre
conhecimento ou convencimento livremente, convencimento motivado. Teremos um
modelo no de livre convencimento motivado, mas de convencimento motivado. Ento, esses
eram os aspectos gerais. Sobre provas, poderamos falar muito mais coisas, mas acho que isso
retrata os principais pontos, as novidades. Aproveito para agradecer a ateno e pacincia de
todos e, mais uma vez, o convite que me foi feito para estar aqui. Muito obrigado. (Aplausos.)
O Sr. Ministro Joo Oreste Dalazen (Diretor da Enamat)
Infelizmente, no h previso e a exiguidade do tempo no permite debates nessa fase do
Simpsio. Resta-me expressar as mais efusivas congratulaes ao Professor Cunha e ao
Professor Cabral pelas excelentes palestras. Cumprimentar, uma vez mais, o nosso querido
Professor Fredie Didier e, ao mesmo tempo, agradecer a participao dos ilustres Professores
neste Simpsio, que trouxeram um excelente contributo para as nossas reflexes, diante das
novidades que se avizinham no novo Cdigo de Processo Civil. A todos o nosso muito

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obrigado. Esto suspensas as nossas atividades at s 14h, quando retomaremos com um

painel. Muito obrigado.

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Aspectos gerais da prova4

Leonardo Jos Ribeiro Coutinho Berardo Carneiro da Cunha

Bom dia a todos, j quase boa tarde. No posso deixar de agradecer

o convite que me foi feito pela Enamat para estar aqui com os senhores, especialmente ao
Ministro Dalazen pela apresentao feita.
Tratar sobre provas no fcil. um tema que envolve aspectos
filosficos, um tema que nos remete a qual objetivo da prova: se buscar a verdade, quais
so os poderes do juiz. Tratar de provas , na verdade, tambm, identificar qual o modelo de
processo que se tem. Tudo que posso dizer j vem do que foi dito pelos Professores que me
antecederam: Professor Fredie e Professor Cabral, porque temos uma cultura jurdica e uma
legislao envolvidas no publicismo. E todas as discusses que envolvem modelos de
processo e poderes de juiz so polarizadas: Temos um modelo adversarial ou inquisitivo?
Somos ativistas ou garantistas? O juiz tem amplos e irrestritos poderes na produo da prova
ou no tem poder nenhum, tem que aguardar sempre a provocao das partes? muito
comum no Direito, como todos sabemos, haver essa polarizao, esse radicalismo. Sempre
tem uma corrente radical de um lado, corrente radical de outro, mas comum que venha o
terceiro modelo, a corrente mista, a corrente ecltica, a corrente sui generis, que tenta
acomodar as crticas suportadas por cada uma dessas correntes radicais.
Parece-me que o novo Cdigo a terceira via. Ele cria um modelo
que tenta acomodar esses radicalismos. Ele cria um modelo de cooperao, que tem por
inspirao a boa-f objetiva, o estado democrtico de direito, porque sempre trabalhamos
mais com o estado de direito e pouco com o estado democrtico, e o estado democrtico
convoca a participao daquele que deve sujeitar-se deciso a ser tomada e que alcana.
Ento, surge um processo em que h uma comunidade de trabalho, uma diviso de tarefas
com participao dessas tarefas.

Palestra proferida na Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho

ENAMAT, no dia 15 de setembro de 2014, s 11h25. Transcrio realizada pela Diviso de apoio e registro
taquigrfico do TST. Reviso final do texto pela assessoria da Direo da ENAMAT.

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Vejam que, pelo o que o Professor Fredie disse - isso termina

influenciando aqui na minha exposio -, teremos um princpio da primazia do exame do
mrito. Eu conversava com o Professor Cabral, durante a exposio do Professor Fredie, e o
Professor Cabral me dizia que isso j existe, temos a instrumentalidade das formas. Respondi
dizendo que no com o alcance que o novo Cdigo estabelece. Talvez seja interessante termos
retoricamente um novo nome, talvez, para mostrarmos que h uma dimenso maior da to
conhecida instrumentalidade. Isso tudo faz com que haja uma valorao vontade das partes.
A me aproveito do que foi exposto pelo Professor Cabral.
H, talvez, um novo princpio - o Professor Fredie j escreveu
sobre isso, mas o texto ainda indito o princpio do auto regramento da vontade das
partes, que no pode ser desprezado. Muito do que o Professor Cabral disse confirma isso.
As partes, muitas vezes, tm vontade que deve ser observada. At pensei num ponto que
dito por muitos doutrinadores, de que o comportamento das partes deve ser observado no
processo. E ele, no mbito probatrio, funciona, muitas vezes, como um indcio.
H quem defenda que o comportamento das partes uma prova
atpica. Prefiro entender que um indcio. Ento, a parte que sempre falta ou que sempre est
dando uma desculpa, interpe um recurso protelatrio, esse comportamento j denota, j
indica que ela, aparentemente, no tem razo. Isso pode ser um reforo ao aspecto probatrio.
Essa ideia da primazia do julgamento do mrito refora uma ideia geral do novo Cdigo que
incorpora a finalidade de que o julgamento seja o melhor possvel. O que se quer a melhor
deciso possvel. Criou-se at um slogan para isso, que a deciso justa, um processo justo.
H muitos aspectos no projeto que incorporam a ideia da justia ou
do modelo multiportas. A depender do caso, a situao ou a soluo deve passar pela
mediao, ou pela conciliao, ou pela arbitragem ou at mesmo pela deciso judicial, porque
o que se quer a soluo - e a, permitam-me o excesso de retrica -, e no o julgamento, ou
seja, a resoluo com satisfao, todos devem sair satisfeitos porque tudo o que foi realizado
desencadeou aquela deciso e no poderia ter sido de outra forma.
Nesse esprito, considerando que o projeto estabelece que suas
disposies se aplicam subsidiria e supletivamente ao processo do trabalho - isso muito
interessante: percebam que a aplicao subsidiria e supletiva. H previso das duas formas.

52

No s na ausncia de norma do processo do trabalho deve se recorrer ao processo civil, mas

tambm, havendo previso, possvel que as normas do processo civil complementem a
previso do processo do trabalho. Ento, considerando essas premissas, destaco talvez uma
pseudonovidade, mas ela recebe um destaque que no tem no Cdigo atual, que uma
diferena que muitos fazem entre o depoimento pessoal e o interrogatrio informal. Muitas
vezes, ouvir a parte ajuda a entender melhor a discusso. E isso no ser um depoimento
pessoal, porque a finalidade no provocar a confisso da parte; apenas esclarecer melhor
ao Juiz. E s o Juiz quem pode determinar o interrogatrio informal, sendo que a ausncia
da parte ou a falta de alguma resposta no gera confisso. A finalidade esclarecer melhor o
convencimento, esclarecer melhor ao Juiz para que ele forme seu convencimento. A propsito
disso, o projeto, no art. 139, que o artigo que trata genericamente dos poderes do Juiz, tem o
inciso VIII, que permite expressamente o interrogatrio informal. Ou seja, o Juiz pode
convocar as partes, a qualquer momento, para que esclaream detalhes da discusso que est
sendo travada. possvel at que isso seja combinado com o prprio depoimento. No prprio
depoimento, o Juiz faa o interrogatrio, considerando que, no processo do trabalho, a
oralidade prevalece e gera concentrao de atos. Talvez seja mais conveniente concentrar as
duas coisas no mesmo ato e rigorosamente no se ter a uma novidade. O detalhe s o
alerta de que a falta de resposta num esclarecimento no gera confisso, porque o
esclarecimento, muitas vezes, refora o que foi dito, e isso no implica confisso. Outra
novidade interessante, nessa parte geral das provas, a tipificao de trs provas que sempre
foram atpicas ou sempre foram tidas como atpicas.
Primeiro, a prova emprestada passa a ser prevista textualmente e
incorpora o que sempre se defendeu, tanto na doutrina como na jurisprudncia, da sua
possibilidade, com necessidade de observncia ao contraditrio, e a a repercusso ser mais
de valorao do que de admissibilidade. Ento, se a prova foi produzida num processo que
envolve as mesmas partes e houve contraditrio, o valor dela vai ser muito alto quando
tomada de emprstimo no processo de agora. Mas se foi produzido num processo que no
envolve as mesmas partes, mas, ao tomar de emprstimo, ela observa o contraditrio
efetivamente, ela ter um valor tambm substancial. Se ela foi produzida s num processo que
envolve uma das partes, ela pode ser trazida, mas o valor vai ser um pouco menor. Ento, isso
tudo diz respeito mais valorao do que a sua admissibilidade. Que ela admissvel, no h

53

dvida, e o projeto confirma essa admissibilidade, reforando a necessidade de observncia ao

contraditrio.
Tambm tipificada a hiptese da testemunha tcnica, que uma
figura presente nos ordenamentos de common law, porque l no h a pertica que ns temos
no existe nos pases de common law, onde tudo feito por prova testemunhal. L eles
tambm no tm o depoimento pessoal. A prpria parte que recebida como testemunha e
jura dizer a verdade. E os tcnicos, os peritos so ouvidos como testemunhas. Ento, o nosso
Cdigo atual prev, timidamente - no o projeto, mas o Cdigo atualmente em vigor quem
prev -, que possvel, no lugar de uma percia, ouvir um especialista.
O projeto traz mais detalhes, dizendo como deve ser solvida, quem
deve ser esse especialista, tipificando ou detalhando a possibilidade da testemunha tcnica ou
da ouvida de um tcnico para esclarecer melhor. mais gil, mais econmico e, muitas vezes,
dependendo do caso, mais eficiente. Em vez de se instaurar toda uma percia, com todo o
procedimento complexo de uma percia, ouve-se um especialista vai depender da situao ,
esclarece e prova o que se quer.
E a terceira tipificao - permitam-me fazer uma ressalva -, eu,
rigorosamente, no acho que ela est sendo tipificada agora. Ela j uma prova tpica desde
1994. Est prevista nos arts. 6. e 7. da Lei n. 8.953, que uma lei que regulamenta o servio
notarial, servio de cartrios, de tabelionatos, que a ata notarial. A ata notarial a
documentao de um fato perante o tabelio. Ento, um fato que tenha ocorrido, determinada
rotina, convoca-se o tabelio para que ele verifique, presencie e ele vai lavrar uma ata
documentando a ocorrncia daquele fato ou daquela situao. Isso muito importante para
documentar o contedo, por exemplo, de sites, de blogs ou algo que foi postado em alguma
rede social, porque esses contedos variam ou muitas vezes so eliminados. Ento, uma
oportunidade de se registrar o que ocorreu, o que se publicou ou registrou, para que isso fique
como uma prova. J comeam a haver estudos sobre a diferena entre a escritura pblica e a
ata notarial. Alguns dizem que a escritura serve para documentar um ato jurdico, uma
declarao de vontade ou um negcio, enquanto a ata notarial documenta um fato. possvel
se levar esse fato presena do tabelio ou convoc-lo, para que verifique, presencie e
registre. Fiquei pensando na rotina trabalhista, como isso poderia vir para o processo do
trabalho. possvel documentar o contedo de sites e publicaes, mas tambm a rotina de

54

determinada empresa - trabalho escravo ou atividade que no venha sendo observada.

possvel que o tabelio seja convocado para que isso seja feito.
O Ministrio Pblico do Trabalho j tem desempenhado este papel;
um elemento a mais para a comprovao de fatos que ocorram no ambiente de trabalho. O
projeto mantm a regra tradicional da atipicidade das provas. No obstante as provas tpicas,
aquelas previstas tipicamente, com regulao prpria, possvel tambm haver provas
atpicas. Nesse sentido, h uma preocupao interessante com a prova cientfica. Vejam que
esse um dilema da ps-modernidade ou do nosso contexto contemporneo. Os autores
latino-americanos... No Brasil, fala-se e escreve-se pouco sobre isso, mas na Amrica Latina
em geral h uma preocupao grande em relao ao poder do juiz diante de uma prova
cientfica. Imaginem, nas aes de Direito de Famlia, o que o juiz pode fazer diante de um
exame de DNA, a no ser homologar o resultado? Alguns autores argentinos, uruguaios e
colombianos tm discutido muito isso, dizendo que h o risco de uma delegao do poder de
julgar ao perito e que o juiz no pode perder o seu poder de controle da prova.
Ento, como haver o controle da prova diante de uma prova
cientfica? O projeto se preocupa com isso.
Primeiramente, garante-se o contraditrio, que tem de ser muito
bem respeitado. Em segundo lugar, h uma preocupao com o mtodo empregado na percia
cientfica. O art. 480 impe ao perito, quando a percia for cientfica, que esclarea qual ser o
mtodo adotado e tambm se esse mtodo goza de aceitao na comunidade acadmica. Isso
porque, adotado um mtodo errado, o resultado pode ser totalmente diverso. Alm disso, h
uma maior exigncia na escolha do perito. O art. 472 exige que o perito mostre que tem
realmente especialidade no assunto. Recomenda-se - talvez exigir seja o verbo errado - que os
tribunais tenham em seus cadastros uma relao de especialistas, fornecida pelas
universidades e pelos conselhos profissionais e que o perito, ao ser nomeado, mostre que tem
realmente especialidade e conhecimento sobre aquele tema.
Ao lado disso, temos - o que vai ser objeto da palestra do Professor
Gajardoni - o dever de fundamentao. O juiz deve fundamentar, mostrando que de fato
aquele mtodo corresponde ao que foi anunciado, est conferido no laudo e de acordo com o
que se mostrou ser o que iria ser feito. H tambm um detalhe muito importante nesse ponto

55

da atipicidade das provas. Isso no est previsto, mas pode ser extrado de algumas regras, de
alguns procedimentos especiais previstos no Cdigo. Ao lado da dignidade da pessoa humana,
da eficincia e do contraditrio, pode gerar a construo dessa regra no procedimento de
aes de famlia e de dissoluo parcial de sociedade. Casando tudo isso com a necessidade
de dignidade humana, interessante que o juiz, em algumas situaes, valha-se do auxlio de
especialistas para interrogar testemunhas ou colher o depoimento da parte. Quando? Fiquei
pensando isso no Processo do Trabalho.
No Direito de Famlia, comum quando h o risco de alienao
parental. Para ouvir a criana, preciso que haja um assistente social e um psiclogo ao lado,
a fim de saber como inquirir, porque a forma pela qual a pergunta feita pode impedir que se
obtenha a resposta adequada. Isso pode ser feito em casos em que se alega assdio moral ou
sexual, em casos de dispensa por alcoolismo ou consumo de drogas. Muitas vezes, a forma de
indagar assusta a pessoa que est sendo inquirida, no tendo esta a condio de responder, a
no ser que a pergunta seja feita com o auxlio de um psiclogo, de um assistente social, de
algum que estude o assunto e saiba como o comportamento e a psique de algum que
enfrenta aquele problema. Ento, esse um ponto que me parece importante.
Outro aspecto relevante, tomando o que j foi dito nas exposies
anteriores, a possibilidade de prova negociada; um dos pontos que merece nossa ateno.
A prova negociada atpica, porque as partes escolheram uma prova no prevista ou porque
modificaram a regra de uma prova tpica, atipicizando a prova. Por exemplo, as partes
podem negociar para que determinada testemunha, em vez de ser ouvida, faa o seu relato por
escrito. Em vez de a prova ser produzida tipicamente como testemunhal, produzida como
documental, ou seja, documenta-se o depoimento. Isso garante economia processual e
eficincia, diminuindo o custo. s vezes, a testemunha disposio est longe e no tem
como vir; ento, as partes aceitam que um relato por escrito substitua o depoimento da
testemunha perante o Juiz. uma possibilidade que o Cdigo no diz textualmente, mas pode
ser construda na clusula geral de negociao; isso pode estar previamente no negcio. Se
houver algum litgio que envolva as partes contratantes, os depoimentos de testemunhas sero
apresentados por escrito. Ento, possvel que isso venha a ocorrer, mas tudo com a
observncia do contraditrio e com o acerto entre as partes. possvel que as partes
concordem especificamente.

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Como seria isso no Processo do Trabalho? Em casos em que haja

litgio entre sindicatos, talvez o poder de negociao seja maior ou quando o empregado for
algum que no seja to hipossuficiente: o presidente de uma multinacional, o CEO de uma
grande empresa, um gerente de alta patente no mbito daquela atividade empresarial. Sobre o
nus da prova, sabemos que ele sempre foi tido como regra de julgamento o nus subjetivo
da prova. Se a parte no provou, vai sofrer a consequncia da no produo da prova. O
Professor Fredie j antecipou que o projeto do novo Cdigo concretiza e disciplina com
detalhes a inverso e a dinamizao do nus da prova. Ento, em termos estticos, o nus da
prova mantm-se como hoje. Ao autor, cabe provar o fato constitutivo de seu direito e, ao
ru, o fato extintivo, modificativo e impeditivo. Mas possvel que isso seja dinamizado ou
invertido.
Na verdade, tem havido uma polmica: muitos entendem que o
nus da prova , sempre foi e continuar sendo uma regra de julgamento. Todos tm de
provar o que devem ou tm condies de provar. Ao final, o que no foi provado vai gerar
consequncia para quem no o provou na sentena - e nela que ser feita a inverso; muitos
defendem isso. Outros tantos dizem que no possvel, isso causa uma deciso surpresa. A
inverso no automtica nem est estabelecida previamente no texto normativo. No texto
normativo, est dito que cabe ao autor provar isso e ao ru provar aquilo. Isso pode,
circunstancialmente, ser invertido. Essa inverso tem de ser anunciada previamente. Anunciar
previamente est de acordo com o contraditrio, com o regime de cooperao e com o
impedimento de deciso surpresa. A parte no pode ser surpreendida com uma deciso que
no esperava.
O texto normativo e a conduo do processo causaram expectativa
legtima de que cabia a ela provar aquilo, e aquilo no precisava ser provado. De repente na
sentena, no. Se outro fato no foi provado e estou invertendo, ento voc perdeu. Mas eu
no sabia que eu deveria ter de provar aquela prova. O dever, no caso, est errado, porque
no um dever, e sim um nus. Mas eu no sabia que aquele nus passou a ser meu e fui
surpreendido. Ento, o Cdigo parte de todas estas normas fundamentais: de cooperao, de
vedao de deciso surpresa, de boa-f objetiva, de tutelar a confiana na expectativa criada.
Por conta disso tudo, o projeto do novo Cdigo disciplina uma audincia de organizao da
instruo, em que o juiz deve anunciar previamente que est invertendo nus da prova. Isso

57

no implica prejulgamento algum. Ele apenas est dizendo: Essa parte tem mais condies
de provar. As provas a serem produzidas so x, y e z. Ento, a parte prepara-se e com isso j
evita uma surpresa. Ela pode, com isso, desempenhar melhor o seu contraditrio. Embora, na
teoria, na doutrina e em grande parte da jurisprudncia, isso no seja novidade, ela novidade
agora porque est expressamente prevista e passa a eliminar essa polmica que ainda persiste.
Sobre os poderes instrutrios do juiz, preciso destacar que o projeto mantm a regra
tradicional que diz que as partes tm direito produo de provas e que elas podem ser
determinadas a requerimento ou de ofcio pelo juiz. H um dispositivo que diz que a parte tem
direito produo da prova e de ver examinada pelo juiz a prova que ela produziu. Ento, isso
gera duas consequncias: a parte tem o direito de ser deferida uma prova pertinente e,
segundo, essa prova tem de ser examinada na sentena. preciso que a valorao seja objeto
de devida fundamentao. Isso voltar a ser tratado pelo Professor Gajardoni.
Mas, voltando minha introduo, por que comecei dizendo que
muita gente defende o ativismo, outros tantos defendem o garantismo e que as regras sobre
provas so marcantes na definio disso? As regras sobre provas so marcantes na definio
do modelo processual que se tem ou que se quer. No toa que na discusso entre processo
adversarial e processo inquisitivo, entre ativismo e garantismo, todos os exemplos que se do
so probatrios, exemplos de poderes do juiz. O projeto mantm a regra tradicional de que o
juiz pode determinar prova de ofcio. Ento, os ativistas continuaro dizendo que os juzes
tm amplos poderes probatrios. Os garantistas iro dizer que essa expresso de ofcio
inconstitucional, porque determinar prova de ofcio ofende o devido processo legal, j que
retira a imparcialidade. Observem que estamos num modelo agora intermedirio: no teremos
ativismo nem garantismo, teremos cooperao. Ento, o poder instrutrio do juiz, em
princpio, ser suplementar. Primeiro, as partes tm de pedir, e o juiz deve advertir o que
ainda est controvertido e no provado, esclarecer as provas possveis. A parte deve produzir
essa prova ou requerer a produo dessa prova para que o juiz a defira ou a indefira. Isso deve
ser temperado nas hipteses em que h hipossuficincia e indisponibilidade, porque, muitas
vezes, h uma hipossuficincia econmica e, pior, uma hipossuficincia tcnica no s da
parte, mas tambm do advogado, que no sabe qual prova pedir ou como pedir. verdade.
Ento, importante que isso seja observado em um modelo de
cooperao em que o juiz tem o dever de esclarecimento, de preveno e de consulta. Ele tem

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de contribuir para a melhor deciso possvel. No s a ideia de cooperao que confirma que
o poder instrutrio do juiz passou a ser suplementar, h dados colhidos, no texto normativo,
ao longo de todo o Cdigo, que confirma essa ideia. Vejam, por exemplo, que o art. 466 do
projeto diz que as testemunhas sero inquiridas diretamente pelas partes, ou seja, por seus
advogados, e o juiz vai inquiri-las depois. Inverte-se a ordem. Primeiro, as partes vo inquirir,
depois o juiz vai inquirir. Ento, quanto ao art. 466, vo dizer que no se aplica... Essa j
uma regra incorporada ao processo penal, agora est no processo civil, falta o processo do
trabalho. Est faltando o processo do trabalho.
O tempo j est bem avanado, mas ainda d tempo de eu dizer.
Outra coisa que merece registro que, embora isso no seja
rigorosamente uma novidade, o projeto contrata os poderes do relator no tribunal e atribui,
tambm, poder instrutrio. Entre os poderes gerais, o art. 945, inciso I, prev os poderes
instrutrios do juiz, o que refora a possibilidade da atividade probatria no tribunal. da
tradio o tribunal sempre delegar atividade probatria, mas nada impede que o tribunal colha
aquela prova, e isso tem se acentuado com a ideia democrtica das audincias pblicas. O
Supremo Tribunal Federal, por exemplo, tem feito audincias pblicas nas aes de controle
de constitucionalidade. Considerando a boa-f objetiva e a segurana jurdica, que so objetos
de preocupao das normas fundamentais do novo Cdigo, no desarrazoado entender que,
deferida a prova, o juiz no poder mais recusar a sua produo. Isso j gerou uma
expectativa legtima de que a prova deve ser produzida, e h, nesse caso, uma precluso que
impede que ela no seja mais produzida. A recproca verdadeira. Se o juiz j indeferiu a
prova, no ser possvel produzi-la, a no ser que surjam fatos supervenientes que justifiquem
uma mudana daquela deciso. Um regime de cooperao precisa conviver com um regime de
precluso bem definida, sob pena de o processo ter o risco de no ter sua durao razovel.
preciso que as precluses sejam bem observadas e que as expectativas legtimas criadas nas
partes sejam respeitadas. Ento, se a prova j foi produzida, a parte j tinha a expectativa de
que aquela prova seria produzida. Ela foi deferida, ento j tinha a expectativa de ser
produzida, e a recproca ser verdadeira. A hiptese contrria tambm: se for indeferida, no
dever ser produzida. O projeto tenta prestigiar o processo eletrnico. H uma dificuldade de
tratar tudo como processo eletrnico vejam que um cdigo nacional , por conta de a
realidade de alguns Estados ser incompatvel com a instalao imediata ou em curto prazo do

59

processo eletrnico. O grande exemplo o Tribunal de Justia de So Paulo, que no tem

condies fsicas, estruturais nem oramentrias de implementar o processo eletrnico,
porque este Tribunal tem trezentos e oitenta Desembargadores, fora os Juzes Convocados,
que so mais de quatrocentos. Portanto, uma estrutura gigantesca, que impede que isso seja
feito em curto prazo. Trata-se de um Cdigo que contm regras mistas do processo fsico e do
processo eletrnico. Tanto em um quanto em outro, ser possvel isso. Ser estimulada a
videoconferncia. Ento, as testemunhas ou as partes que esto longe, que no tm como vir,
podero ser ouvidas por videoconferncia se o tribunal ou o juiz j tiver os equipamentos para
isso. E o objetivo de durao razovel, de eficincia, de economia de despesa, porque
evita uma carta precatria ou a vinda de uma testemunha de longe, agilizando essa parte.
Outra novidade, em termos gerais, que as testemunhas sero
intimadas pelo prprio advogado. O advogado deve se responsabilizar por mandar as cartas
com o aviso de recebimento. S ser feito por via oficial se houver dificuldade, se o advogado
fizer e voltar frustrada a carta, da sim ser por Oficial de Justia. A outra novidade
importante, para concluir, a supresso - e isso vai ao encontro de todas as normas
fundamentais e deve ser complementado pelo Professor Gajardoni, quando falar da sentena -,
a eliminao de todos os adjetivos ou de todas as expresses livre ou livremente. Ento,
o conhecimento do juiz no um livre convencimento motivado, e sim um convencimento
motivado. Talvez seja mais retrico do que essencial, mas pra reforar a ideia de que o juiz
tem de fundamentar na prova, e no livremente. eliminar a discricionariedade. A
fundamentao tem ocorrido com base nas provas, mas, para que haja um contexto mais
sistmico, que esteja de acordo com todas essas ideias da fundamentao e da eliminao de
discricionariedade ou da presena da discricionariedade com fundamentao adequada,
sempre que haja livre conhecimento ou convencimento livremente, convencimento
motivado. Teremos um modelo no de livre convencimento motivado, mas de
convencimento motivado.
Esses eram os aspectos gerais. Sobre provas, poderamos falar
muito mais coisas, mas acho que isso retrata os principais pontos, as novidades. Aproveito
para agradecer a ateno e pacincia de todos e, mais uma vez, o convite que me foi feito para
estar aqui. Muito obrigado.

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Coisa julgada5
Rodrigo Otvio Barioni

Boa tarde a todos.

Em primeiro lugar, eu gostaria de cumprimentar e agradecer o
convite em nome da pessoa do Ministro Joo Oreste Dalazen, cumprimentar o Professor
Flvio Luiz Yarshell, o meu amigo Fernando da Fonseca Gajardoni e os senhores aqui
presentes.
O tema que a mim foi incumbido diz respeito coisa julgada, que
um tema fundamental para o Estado Democrtico de Direito, fundamental porque a
Constituio o assegura como uma garantia que no pode ser modificada, quer pela lei, quer
pelo Poder Judicirio, quer mesmo pelas partes.
A coisa julgada ganha uma relevncia muito grande, portanto, do
ponto de vista da segurana jurdica, e compete ao ordenamento positivo estabelecer quais so
os contornos da coisa julgada, porque h sistemas em que se permite a reviso de decises ad
aeternum. Por exemplo: no Direito Cannico, nas aes que versam sobre o estado das
pessoas, possvel pedir a reviso a qualquer tempo. De outra forma, como o mais comum
dos sistemas, h um limite, e nesse limite, a reviso da sentena encontra, justamente, nos
recursos estabelecidos pelo sistema, para sua modificao...
Do ponto de vista do Cdigo de Processo Civil projetado, h
algumas modificaes em relao coisa julgada. Algumas so modificaes apenas de
aperfeioamento do texto legal; outras, modificaes que podem trazer algumas dificuldades
prticas na interpretao e aplicao.
Em primeiro lugar, h uma modificao do dispositivo que diz
respeito definio da coisa julgada. Hoje, a definio da coisa julgada est disposta no art.

Palestra proferida na Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho

ENAMAT, no dia 15 de setembro de 2014, s 14h. Transcrio realizada pela Diviso de apoio e registro
taquigrfico do TST. Reviso final do texto pela assessoria da Direo da ENAMAT.

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467 do Cdigo de Processo Civil, que diz o seguinte: Denomina-se coisa julgada material a
eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou
extraordinrio. O art. 513 do Cdigo projetado modifica parcialmente a redao para dizer o
seguinte: Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutvel e indiscutvel
a deciso de mrito no mais sujeita a recurso. As modificaes previstas nestes dispositivos
so pequenas, no chegam a alterar conceitualmente o entendimento que hoje vigora sobre a
coisa julgada, mas h um aprimoramento na tcnica redacional. No atual art. 467, onde se fala
em eficcia da sentena, como se a coisa julgada fosse uma eficcia da sentena, um efeito
da sentena, modifica-se o termo pela expresso autoridade da sentena. Ento, realmente, a
coisa julgada uma qualidade que agrega a sentena, que se torna, portanto, imutvel; dessa
forma, parece-me perfeita a modificao. Modifica-se tambm o termo sentena por
deciso. Nesse ponto, entra aquilo que o Professor Gajardoni falou h pouco - o que, a
propsito, est alinhado ao dispositivo do Cdigo -, a saber, que as decises proferidas no
curso do processo, tratadas como decises interlocutrias, mas que podem versar sobre o
mrito da causa, esto sujeitas coisa julgada. Hoje, h uma grande discusso sobre essa
questo, at mesmo se seria possvel essa ciso da sentena, se pode haver dois momentos
para proferir julgamentos de mrito - e, nesse caso, entra tambm a discusso se h ou no a
eficcia da coisa julgada sobre essa parte j decidida.
O Cdigo vem alinhado neste ponto para deixar claro isto: o que
faz coisa julgada a deciso, o gnero, tanto faz se deciso interlocutria ou deciso final.
O que importa, no caso, no a denominao, mas, sim, o contedo da deciso. Se uma
deciso de mrito, est sujeita, portanto, autoridade da coisa julgada - o que me parece,
tambm, uma modificao bem adequada. E tambm aprimora o texto para excluir a parte
final que falava sobre recurso ordinrio e recurso extraordinrio - a sentena no sujeita a
recurso ordinrio e recurso extraordinrio. Isso tambm j foi objeto de comentrios pelo
Professor Barbosa Moreira, que dizia que no nosso sistema no h recursos ordinrios e
extraordinrios; o que h so recursos cabveis contra as decises, e esses recursos, claro, tm
os seus limites estabelecidos pela Constituio Federal ou pela legislao infraconstitucional;
no h a diviso, como h em outros sistemas, como, por exemplo, no sistema italiano, em
que o recurso extraordinrio aquele cabvel aps o trnsito em julgado, e os recursos
ordinrios seriam aqueles cabveis antes do trnsito em julgado. No nosso sistema positivo,

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no h essa distino, e, portanto, o que, na verdade, acarreta a coisa julgada ou o que conduz
formao da coisa julgada o no cabimento ou a no utilizao de qualquer recurso.
Dessa forma, seja ele ordinrio ou, na denominao atual,
extraordinrio, isso pouco importa; o fato que no cabe recurso, forma-se a coisa julgada.
Nesse sentido, parece-me que foi feliz o texto proposto para a aprovao. Depois, h um tema
mais importante, que diz respeito aos limites objetivos da coisa julgada - talvez seja o tema
mais relevante que vou tratar com os senhores. Atualmente, o Cdigo de Processo estabelece
que o que forma a coisa julgada a parte dispositiva da sentena. E, para alguma questo
prejudicial ser alcanada pela formao da coisa julgada, necessrio que a parte lance mo
da chamada declaratria incidental. Ento, pega-se uma questo prejudicial, que seria
obrigatoriamente analisada - desde que o juiz seja competente para a anlise daquela questo , e essa questo prejudicial passa para a parte dispositiva, passa a ser uma questo a ser
solucionada e acobertada pelo manto da coisa julgada.
No projeto do Cdigo de Processo Civil, h uma modificao
bastante significativa nesse ponto, porque a ao declaratria incidental, hoje, na prtica,
muito pouco utilizada. Particularmente, nunca vi, na prtica, sua utilizao. Eu estava
conversando at com o Professor Fernando Gajardoni, outro dia, e ele falou que tinha visto
apenas uma vez, em sua carreira, a declaratria incidental. Ento, o que percebemos que se
trata de um instituto que - quando veio o Cdigo de 1973, vrios outros se lanaram a
escrever sobre o tema - no vingou no Cdigo de 1973. Da, ento, o legislador propor nas
introdues do novo Cdigo de Processo Civil que a questo prejudicial tambm seja
alcanada pela coisa julgada. E esse foi um tema de grande discusso - desde o anteprojeto e,
depois, quando houve a aprovao no Senado, e voltou discusso na Cmara -, sobre qual
seria a forma ou a melhor forma de se alcanar a coisa julgada da questo prejudicial. Voltouse declaratria incidental e, depois, saiu. Na ltima redao, ao menos a que foi aprovada na
Cmara dos Deputados, a declaratria incidental saiu e faz coisa julgada a questo prejudicial
desde que preenchidos alguns requisitos. E esses requisitos so interessantes porque em parte
repetem os requisitos para a declaratria incidental, exigem que haja uma questo prejudicial
que, obrigatoriamente, tenha de ser analisada pelo juiz - aquela questo j seria examinada
pelo juiz, de qualquer forma, para se chegar ao resultado do mrito -, e que, em segundo
lugar, o juiz tenha competncia para a apreciao dessa questo.

63

Mas a grande introduo do Cdigo foi, na verdade, a exigncia de

que essa questo tenha sido fruto de um debate efetivo, ou seja, que haja um efetivo
contraditrio sobre o ponto, e limita o cabimento s hipteses em que haja revelia. No pode
haver essa coisa julgada sobre a questo prejudicial quando houver revelia, porque,
evidentemente, no se ter desenvolvido o debate especfico sobre aquele tema. Ento, o
legislador faz com que o princpio dispositivo seja mitigado. As partes no requerem mais,
mas o prprio juiz quem determina o que far coisa julgada em relao questo
prejudicial. O sistema importou, foi parcialmente importado do sistema americano, no qual
existe uma figura praticamente idntica, que se chama collateral estoppel, em que as questes
prejudiciais analisadas no corpo da sentena podem, sim, fazer coisa julgada, desde que haja
tambm a e quando vai ser alegada a existncia da coisa julgada, a questo discutida seja
idntica.
Quer dizer, tem de ser questes efetivamente iguais, tenha tido
oportunidade de contraditrio efetivo pelas partes e tenha tido a possibilidade de produo de
provas. Aqui no nosso Cdigo o sistema igual, exigindo tambm a competncia do juiz e
limitando. Tambm no pode haver essa formao da coisa julgada sobre a questo
prejudicial quando houver uma limitao procedimental produo de provas ou cognio
do magistrado. Nessas duas situaes tambm est excluda a formao da coisa julgada da
questo prejudicial. O sentido de aumentar o mbito da coisa julgada o sentido de economia.
Se o juiz j vai examinar aquela matria, se j vai ter de decidir
aquele tema, por que no decidir com fora de coisa julgada? Mais do que isso, evita que a
questo volte ao Judicirio e que possa haver uma deciso absolutamente contrria quela
primeira adotada. Por exemplo: discute-se a validade de um contrato. O sujeito entra com uma
ao de cobrana de um determinado valor decorrente de um contrato e se discute a validade
desse contrato em contestao, saber se vlido ou no o contrato um ponto essencial para
acolher ou no a pretenso cobrana. Muito bem. Julga-se que o contrato invlido. Em
outro processo que venha a ser discutida outra questo relativa a esse contrato, esse contrato
no pode ser considerado vlido, seno, teramos duas decises que so absolutamente
distintas e antagnicas sobre o mesmo tema. Da, ento, a tentativa de aproveitamento que,
inclusive, uma tendncia do direito estrangeiro. uma tendncia de outros ordenamentos

64

atribuir a eficcia de coisa julgada s questes prejudiciais. Ento, parece-me ser uma
introduo feliz do Cdigo.
O que importante saber o procedimento disso, porque no basta
simplesmente o juiz surpreender as partes ao final do processo e dizer: Essa questo que
voc abordou no outro processo, agora j tem coisa julgada. Aqui j fez coisa julgada porque
o juiz julgou ali no avisou ningum, mas tem coisa julgada. No, a parte procedimental aqui
fundamental, inclusive pelos arts. 10 e 11 do Cdigo de Processo Civil projetado que
asseguram o princpio do contraditrio. Ento, para que haja a coisa julgada sobre a questo
prejudicial, em primeiro lugar, preciso que o juiz alerte as partes e diga: Vou examinar esse
tema e sobre ele vai haver a coisa julgada. As partes tm a oportunidade de se manifestar,
tm oportunidade de produzir provas a respeito daquele tema e, quando chegar o momento da
sentena, o juiz julgar a questo prejudicial e, julgada a questo prejudicial, recair tambm a
coisa julgada. Mas essa questo prejudicial, isso que importante salientar, tem de ser
julgada expressamente. Julgar expressamente significa ser julgada no dispositivo, porque o
Cdigo projetado mantm a ideia de que os motivos da deciso ou a verdade dos fatos no
fazem coisa julgada. E aqui, ento, para que haja coisa julgada sobre a questo prejudicial,
imprescindvel que o juiz julgue expressamente no dispositivo, ampliando, portanto, o objeto
da demanda. Essa diretriz - importante que se diga tambm - est alinhada a toda ideia do
Cdigo de Processo, porque a ideia do Cdigo uma ideia de segurana e de previsibilidade
das decises, uma das linhas adotadas pelo Cdigo. Essa previsibilidade pelo Cdigo
adquirida, dentre outras formas, pelos precedentes. Ento, h uma tentativa de vinculao do
juiz aos precedentes. Julgou num caso, o outro caso idntico, vamos tentar aplicar aquela
deciso que j foi proferida no outro processo.
Se isso vale para processos em que esto partes diferentes, quanto
mais para processos em que so as mesmas partes? Se analiso uma questo prejudicial em um
processo, e depois aquelas mesmas partes tornam a litigar sobre outro pedido, outra
perspectiva, mas aquela questo prejudicial tambm ser examinada, nada mais coerente com
o sistema do projeto do Cdigo de Processo Civil do que vincular aquele julgamento.
Portanto, aqui me parece que essa introduo da coisa julgada sobre a questo prejudicial
uma questo que pode ser til e, certamente, aliviar alguns desconfortos decorrentes de
julgamentos repetidos, sobre temas iguais e sobre, muitas vezes, ticas diferentes, que podem

65

conduzir a julgamentos conflitantes. Outra modificao, tambm introduzida pelo projeto, diz
respeito aos limites subjetivos da coisa julgada. E aqui h uma redao que , digamos assim,
at problemtica, porque diz hoje o Cdigo de Processo Civil no art. 472: (...) A sentena faz
coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros
(...). Essa a parte inicial do art. 472. O art. 517 diz o seguinte: (...) A sentena faz coisa
julgada s partes entre as quais dada, no prejudicando terceiros. A leitura desse
dispositivo pode dar a entender que a coisa julgada pode beneficiar terceiros. Ela no pode
prejudicar, mas pode beneficiar. Nesse aspecto, h um problema srio. Primeiro, importante
que se diga que o terceiro sempre estar sujeito aos efeitos da sentena, no coisa julgada.
Ele pode discutir em outro processo, mas, muitas vezes, ele est sujeito aos efeitos naturais da
sentena.
No caso, a questo de ser uma coisa julgada in utilibus, quer dizer,
para beneficiar o terceiro, algo um tanto perigoso. Fiquei pensando, embora eu no milite na
Justia do Trabalho, em exemplos que pudessem trazer em relao ao tema da Justia do
Trabalho e me veio ao menos duas situaes que podem ser elucidativas para o problema que
vejo. Imaginem que tenha uma ao promovida por um empregado pedindo o reconhecimento
de um grupo empresarial. Ele pede a declarao do reconhecimento de grupo e formula outros
pedidos cumulados. Se nessa ao envolvendo esse empregado individual for reconhecida a
existncia de grupo empresarial, significa que, para todos os outros empregados que
eventualmente ajuzem ao, haveria coisa julgada. Ento, a interpretao que pode ser
extrada desse dispositivo essa: vale para todo mundo, mas, nesse caso, h um problema
muito srio, porque a norma no exige, como exige para a formao da coisa julgada da
questo prejudicial, que haja o contraditrio efetivo. No exige que haja sequer contestao.
Ento, pode ser uma ao em que as empresas no contestaram, por isso houve a revelia, e a
reconhece com autoridade da coisa julgada esse grupo econmico, o que no me parece que
desejvel.
Assim como, por exemplo, se um empregado ingressa com uma
execuo trabalhista e se julga aqui tambm vai ser outra discusso o chamado incidente
de desconsiderao da personalidade jurdica, essa deciso se desconsiderou a personalidade
jurdica para aquele caso ser que faria efeito para todo mundo? Quer dizer, todos os outros
empregados que tm execues j tm a personalidade jurdica desconsiderada? Ento,

66

parece-me que temos de ver com cautela esse dispositivo para que no se chegue a situaes
indesejveis do ponto de vista prtico. Portanto, parece-me que seria melhor a manuteno da
regra que temos hoje, que a redao do Senado.
O Senado havia aprovado a redao igual regra que temos hoje,
mas depois veio a ser modificada na Cmara. Por fim, h uma ltima questo de que vou
tratar que diz respeito ao chamado princpio do dedutvel e do deduzido. Esse princpio diz
que se consideram alegadas e repelidas todas as matria que a parte poderia invocar pouco
importa se ela invocou ou no -, mas todas elas que dizem respeito ao acolhimento ou
rejeio de determinado pedido.
Muito bem. O Cdigo mantm a redao. Essa a verdade. H uma
manuteno de redao, portanto, no deveria causar qualquer surpresa. Mas o que
interessante que o Senado havia proposto um item para esclarecer que, se houvesse uma
causa de pedir diferente, isso no estaria englobado no princpio do dedutvel e do deduzido.
Ou seja, a parte pode pedir em outro processo uma consequncia jurdica, a partir de uma
causa de pedir distinta ou a partir de outro pedido. Ento, a modificao da causa de pedir, a
modificao de um dos elementos da ao enseja uma ao diversa; ensejando uma ao
diversa, no pode haver a coisa julgada. O Senado props a incluso e, na Cmara, isso foi
retirado - confesso que no soube o exato motivo disso. Mas, na prtica, s vezes, deparamonos com situaes que so reconhecedoras da existncia da coisa julgada ou do bice da coisa
julgada, muito embora haja uma causa de pedir distinta. E a, por aplicao desse princpio do
dedutvel e do deduzido, a questo ficaria acobertada pela coisa julgada. Eu mesmo tive um
caso prtico, em que houve um pedido de anulao de um ato jurdico, com base em uma
premissa, julgado improcedente esse pedido, foi ajuizada uma nova ao com outra causa de
pedir, e o Juiz disse: No; isso deveria ter sido alegado na primeira ao. No, mas no
obrigatria a cumulao de todas as causas de pedir num mesmo processo. Posso formular o
mesmo pedido com base em outra causa de pedir. Mas isso veio a ser reconhecido no
primeiro grau e no Tribunal de Justia de So Paulo. Isso est pendente de julgamento no STJ,
mas revela, muitas vezes, que bom que o texto legal seja esclarecedor, seja uma norma para
tirar qualquer dvida para demonstrar que no h a coisa julgada nessa ou naquela situao.
No sei por que foi suprimido na redao da Cmara; mas me parece que seria mais adequada
a manuteno desse dispositivo. Ento, senhores, sobre a coisa julgada, um tema curto,

67

especialmente nessa questo das modificaes introduzidas pelo projeto do novo CPC, a no
ser esse ponto da questo prejudicial que me parece o mais relevante de todos, mas, no geral,
parece-me que o Cdigo evolui no sistema da coisa julgada ao dar um tratamento mais
apropriado para tentar, j que a questo ser resolvida, que ela seja alcanada tambm pela
coisa julgada.
Ento, senhores, mais uma vez, agradeo a participao e me
coloco disposio para qualquer esclarecimento.

68

Ao rescisria6
Luiz Yarshell
Eminente Ministro Joo Oreste Dalazen, que preside esta Mesa,
meus prezados colegas, Dr. Rodrigo Otvio Barioni, Dr. Fernando Gajardoni, especial
saudao a V. Ex.as e uma especial saudao a esta plateia, na pessoa do Ministro Luiz
Philippe Vieira de Mello, a quem muito prezo e quem tenho em conta um grande estudioso do
Processo Civil, dentre outras coisas.
Sr. Presidente, Senhoras e Senhores, a primeira vez que venho ao
prdio do TST e estou muito contente de estar aqui. Uma premissa minha a seguinte: eu
ouvia o Professou Barioni, pensando nos exemplos - um mtodo corretssimo, no ? Quero
dizer que no vou pensar em exemplo nenhum. No vou, porque sou um processualista civil e
vo dizer que estou aqui para tentar falar do Processo Civil. Os senhores pegam do Processo
Civil o que acharem que devem pegar, porque no conheo a justia dos senhores. Respeito-a,
mas no tenho vivncia suficiente para saber exatamente onde as coisas se aplicam. claro
que espero que, pelo menos alguma coisa do que seja dito aqui, aproveite-se.
Desde logo, por exemplo, o prazo para a ao rescisria o
Ministro Dalazen j me chamou ateno, na conversa, e procurarei tratar um dos aspectos
mais relevantes, at porque, para finalizar essa minha introduo, confesso aos senhores que
tenho um pouco de dificuldade; e no s com a Justia do Trabalho, com qualquer relao
entre Especial e Geral. Por exemplo, em relao aos Juizados Especiais e ao Cdigo de
Processo Civil, tenho um pouco de dificuldade, porque o Especial derroga o Geral. O Geral se
aplica subsidiariamente naquilo que no conflita com o Especial, mas, de vez em quando, a
gente percebe que o Especial invoca o Geral, quando aparentemente convm aos propsitos
de quem aplica e no uma crtica, uma constatao ou no. Ento, o processo de
execuo especial no assunto de trabalho, mas vem o art. 475-J e diz para se aplicar
porque...

Palestra proferida na Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho

ENAMAT, no dia 15 de setembro de 2014, s 14h. Transcrio realizada pela Diviso de apoio e registro
taquigrfico do TST. Reviso final do texto pela assessoria da Direo da ENAMAT.

69

Ou, na Justia Comum, na execuo fiscal, conta-se o prazo a partir

da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido na Lei de Execuo Fiscal. No, mas
o Cdigo de Processo Civil previu que se conta desde logo, sem a garantia do juzo, etc.
perdo , na Lei de Execuo Fiscal, com a garantia do juzo. um pouco complicado, para
mim, saber quando se aplica o Especial e quando se aplica o Geral. Tenho, para mim, claras
as premissas, mas no vou entrar em debate com os senhores a esse respeito, porque cada um
tem sua viso. Uma palavra sobre o projeto.
curioso ouvir diferentes pontos de vista. Se estivesse aqui o
Professor Antnio Cludio da Costa Machado, estaria ele a pregar o apocalipse, dizendo
digo com respeito que esse um projeto de Juzes contra Advogados. E curioso ouvir que,
s vezes, se pensa o contrrio, um Juiz pensa que se trata de um projeto de Advogados contra
Juzes. e no , senhores. Em casa que falta po, todos brigam e ningum tem razo.
Ningum estimulou isso, e acho que correto, acho que no a
forma de vermos as coisas. o projeto. Se mais feliz ou menos feliz, particularmente, no
acredito, como algum um dia j acreditou, que o projeto v reduzir em 70% o tempo do
processo alis, no sei como se chegou a esse nmero e tambm no acho que, por conta
do Cdigo e seus equvocos, ser uma tragdia. No, creio que o projeto avana. C entre ns,
alguns fatores, histricos at, levam a crer que o Cdigo de Processo Civil, hoje, ficou
defasado em relao legislao especial, ficou assistemtico pelas sucessivas alteraes que
foram feitas nele. Portanto, conveniente ter um novo Cdigo. No sei se estou ficando velho
certamente estou ficando velho , mas estou tentando perder um pouco essa ideia de que:
bom, vem a nova lei, vamos criticar, porque agora vai ser.... No nem criticar, ser um
pouco mais sereno a respeito, porque nem ela vai resolver tudo, nem vai nos levar para o
abismo. Basta dizer, senhores e fecho aqui as palavras que entre ns, no Processo Civil
comum, o Cdigo no foi capaz e creio que h um problema poltico nisso de mexer no
efeito suspensivo da apelao como regra. No foi capaz de mexer nisso, que vem se
arrastando.
Como Advogado, em certa medida, folgo em saber, porque tenho
de lidar com os recursos que interponho contra as decises. Mas o fato que um sistema que
continua assentado no efeito suspensivo da apelao como regra um sistema que fez uma
opo clara em prol do escopo jurdico em detrimento do escopo social. A sociedade j

70

escrevi isso precisa entender que, se o recurso tem efeito suspensivo, trabalho em prol da
justia da deciso para que a deciso do Tribunal possa prevalecer sobre a deciso recorrida e
que ela no produza efeitos antes de ser revista.
Agora, no adianta reclamar de celeridade se no temos fora para
mudar a regra. Nesse ponto, parece-me que, de fato, isto foi muito bem dito: o Congresso
reflete um pouco o pensamento da sociedade. Faamos a mea culpa - fui Juiz Eleitoral por
cinco anos; pouco, mas suficiente para estar um pouco do outro lado -, h uma desconfiana
em relao ao exerccio do poder pelo Juiz. No devemos tomar isso como pessoal, mas
encarar com frieza e realismo. Vamos dar uma resposta adequada, e no nos confrontarmos, o
que no vai levar a nada, no meu modo de ver.
Tambm para concluir essa parte do Cdigo - no quero me
alongar -, no vejo como o Cdigo possa mexer muito nas coisas. Primeiramente, porque no
altera substancialmente a questo da Fazenda Pblica em juzo, como devedora ou credora. O
problema da execuo fiscal prossegue, e o dos precatrios em relao Fazenda devedora
tambm. uma iluso achar que vamos resolver substancialmente o problema da Justia, se
no conseguimos mexer na Fazenda Pblica. s vezes, nem possvel faz-lo, porque, no
tocante a pagamento de precatrio, um problema poltico, em ltima anlise. No se pode
intervir, porque interventor no tem dinheiro.
A outra questo que o projeto fez uma opo de resoluo de
questes que envolvem direitos individuais homogneos, o tratamento coletivo de direitos
individuais. Vejo com um pouco de melancolia no uma crtica essa opo do sistema,
porque o sistema praticamente sepultou. Ele reconhece, melancolicamente, que a tutela
coletiva de direitos individuais deixou de existir. Por outra forma, preciso molecularizar os
direitos individuais de outra maneira. No conseguimos pela ao coletiva; ela acabou. A ao
coletiva para tutela de individuais homogneos, com a regra de coisa julgada secundum
eventum litis, secundum eventum probationis e in utilibus, o sistema no quis adotar o opt in,
o que acho timo, mas tambm no quis adotar o opt out. Sinceramente, as razes que
levaram recusa do opt out hoje causaram, no meu modo de ver, a falncia do sistema de
tutela coletiva de interesses individuais.

71

Hoje o que se vai fazer e o que se consagra o seguinte: julgo duas

ou trs causas e fao o suposto precedente para todas as demais. Isso tudo, porque o meu tema
a ao rescisria. Senhores, sero rpidas pinceladas sobre o tema ao rescisria, do qual
obviamente no seria possvel tratar em uma palestra de vinte minutos ou meia hora. Eu
gostaria muito que houvesse espao para o debate, porque acho que ele que seria
verdadeiramente rico para ns.
Algumas observaes escolhidas: no geral, penso que o sistema
proposto para a ao rescisria melhor que o vigente. Ele evoluiu, incorporou alguns dos
avanos preconizados pela doutrina. Por exemplo: como j foi dito, no apenas a sentena
que est apta a fazer coisa julgada material. O sistema o reconheceu, e est no caput do art.
978 que no apenas a sentena de mrito, mas tambm a deciso de mrito. Isso, na Justia
Civil comum, uma imposio decorrente da circunstncia da antecipao de tutela de parte
incontroversa da demanda, de julgamento de exceo de pr-executividade e de outras
circunstncias, em que o mrito no julgado apenas por sentena. Ento, finalmente, se
positiva algo que j se extrai do sistema, no uma alterao digna de nota, mas foi
positivado.
Segunda observao digna de nota, que vejo como avano: o 2.
do art. 978 diz () Isso porque o caput diz que as decises de mrito que so rescindveis.
No Cdigo 39, sob cuja gide no advoguei, no havia essa distino. Corretamente, porque,
na verdade, mesmo sentenas terminativas poderiam dar azo ao rescisria - e me parece
que h hipteses. Ele diz que, nas hipteses previstas no caput, ser rescindvel a deciso
transitada em julgado, que, embora no seja de mrito, no permita a repropositura da
demanda ou impea o reexame do mrito. Para ficar num exemplo muito simples, que no
nico, decises viciadas gravemente por alguma daquelas causas de rescisria, que no
conhecem de recurso por erro de fato, por violao norma; enfim, seja o que for - s
argumentum ad terrorem. A deciso que contm o erro no aquela recorrida. O vcio no
da deciso da recorrida, mas da que no conheceu do recurso. Nem por isso, ento, a meu ver,
no deveria caber ao rescisria contra essa deciso. Acho que isso j seria infervel do
sistema, porque a tnica de uma ao rescisria deveria ser a seguinte: cabe rescisria quando,
por algum vcio grave, h uma deciso que direta ou indiretamente projeta efeitos para fora do
processo. Essa deveria ser a tnica da rescisria. Para aqueles que pensam que a ideia de

72

alargar a rescisria subversiva, est fora da realidade do Judicirio, que no consegue julgar,
quanto mais rejulgar, digo aos senhores conservadores nesse ponto que prefiro uma rescisria
um pouco mais aberta a critrios arbitrrios de reviso da coisa julgada, fora do devido
processo legal da ao rescisria.
Prefiro um sistema que tenha uma rescisria um pouco mais
malevel, racional, que um sistema que relativize a coisa julgada com base em critrios
incertos, inseguros, no meu modo de ver. Ento, vejo como um progresso essa disposio, que
h de se aplicar a hipteses de falsas carncias ou quelas em que no possvel, de qualquer
forma, repropor a demanda ou rever o mrito. Portanto, expandiu-se o cabimento da ao
rescisria.
Duas outras alteraes dignas de nota esto naquilo que talvez seja
uma das mais frequentes nos Tribunais. Rescisrias no tm estatsticas, mas possvel
afirmar que a rescisria mais frequente aquela que contm alegao de violao a literal
disposio de lei. No preciso estatstica para dizer isso. H uma abertura bastante grande
em relao ao rescisria, o que, s vezes, de fato gera algum tipo de tentativa de abuso ou
de abertura indevida, indesejvel para o sistema. Nessa parte, o inciso V do art. 978 supera a
redao de violao de literal disposio de lei; por um lado, de forma feliz, a meu ver, e, por
outro, de forma no to feliz.
Em primeiro lugar, substitui lei por norma jurdica, na linha do que
preconiza a doutrina. Portanto, violao no da lei, mas da norma jurdica, uma vez que o
sistema brasileiro tem como fonte fundamental a lei, mas esta no a exclusiva fonte do
Direito entre ns. Troca-se a violao literal por violar manifestamente a norma jurdica.
Sou do tempo da Smula n. 400 do Supremo Tribunal Federal e tenho um pouco... Isso
esbarre em interpretao razovel. Tambm acho que h um pouco de teoria a respeito,
porque, na verdade, difcil estabelecer um rigor cientfico em decises judiciais
relativamente ao inciso V do art. 485. Uma tentativa racional de temperamento do inciso V
a Smula n. 343. Na verdade, foi dito que, se havia controvrsia nos Tribunais, ento, a
violao no era literal. Esse manifestamente que me deixa um pouco desconfortvel.
Prefiro dizer que violao literal. O manifesto significa que no manifesto. Se no
manifesto, razovel. Se razovel, ento, vou fazer com que aquilo que dei na norma
jurdica, trocando pela lei, seja tirado. Em vez de ser literal, que no mais

73

manifestamente, coloque-se uma espcie de juzo poltico. Mas esse juzo poltico... C
entre ns, no sejamos ingnuos em imaginar que no h um juzo poltico no julgamento de
aes rescisrias. Juzo poltico de se entender o seguinte: limitemos aes rescisrias, porque
no conveniente que o sistema rejulgue as causas. ingnuo achar que no h algum tipo de
controle macro - digamos - de aes rescisrias pelos Tribunais, o que acho correto.
Se banalizarmos a ao rescisria, o sistema perde a razo de ser.
No preciso rejulgar, porque j julgou. melhor julgar bem uma vez para no ter de
rejulgar. So excepcionalssimas as hipteses de ao rescisria, vamos deixar isso claro.
Tambm a segunda alterao importante no art. 485 - o nosso 485 e o 978 -, isso certamente
veio com os desafios trazidos jurisprudncia, a ideia de que o documento novo, contida no
inc. VII do art. 485, d lugar prova nova, o que, convenhamos, consideravelmente mais
amplo.
certo que hoje vivemos um tempo em que h uma tendncia
inegvel de pr-constituio da prova e da prova documental. Geramos prova documental o
tempo todo, enviamos mensagem, entramos no Facebook e no Instagram, enfim,
comunicamo-nos gerando prova e nos registramos por cmeras. Abrimos mo da nossa
privacidade, s vezes, mais do que gostaramos, depois, arrependemo-nos. O fato que o
documento ainda fundamentalmente o mais importante. Essa abertura para a prova nova sempre na ideia de que seria uma prova que, por si s, poderia levar a um julgamento diverso
e favorvel ao autor da ao rescisria -, parece-me um bom avano. Repito que prefiro uma
rescisria um pouco mais ampla do que uma mais restrita que depois leve o intrprete a
paradoxos que faam com que ele diga: Em nome do interesse pblico, no prevalece o
prazo da ao rescisria.
Relativizo a coisa julgada, e no sei dizer o que interesse pblico:
se interesse do Estado ou interesse social. Em que circunstncias o interesse pblico
prevalece sobre a segurana jurdica, e assim por diante. O projeto tambm mexe, muito
rapidamente, na redao da rescisria, no tocante a erro de fato. Respeitosamente, acho que
deveria no ter mexido. A parte final do 1.o do art. 978 ficou, no meu modo de ver, uma
redao um pouco dbia, mas, de qualquer modo, a rescisria por erro de fato continua a ser
aquela clssica: um fato que, como disse Barbosa Moreira, foi saltado pela deciso; no foi
um ponto controvertido, porque, se fosse, ele deveria ter sido apreciado. Abro um parntesis:

74

fico pensando na repercusso das regras sobre motivao sobre ao rescisria; fecho o
parntesis. No sei como vai repercutir isso; em que medida haver violao literal de
disposio de lei das disposies. Enfim, na verdade, o erro de fato continua a ser aquela
figura clssica de algo que poderia levar a uma deciso diferente se o julgador tivesse
atentado para aquela circunstncia que, repito, no foi objeto de controvrsia, foi saltada e no
foi objeto de pronunciamento.
Outra disposio, e, dessa vez, tambm no me parece que tenha
sido feliz - at entendo a ratio -, est na legitimidade para a ao rescisria. Alm dos
clssicos, parte, terceiro, Ministrio Pblico, introduziu-se o inciso IV no art. 979 , que no h
no art. 487, hoje, para dizer que legitimado ativo aquele que no foi ouvido no processo em
que lhe era obrigatria a interveno. Vale dizer era litisconsrcio necessrio. Por que digo
que no feliz? Se se legitima aquele que deveria ter ingressado, e no ingressou, ou seja, no
se providenciou o seu ingresso, significa que se criou o nus de alegao. Em se criando nus
de alegao, se cabe ao rescisria, minha concluso a de que, depois do prazo para a
rescisria, tollitur quaestio. Isso viola o devido processo legal, data maxima venia. Se no
integrei o processo, a coisa no oponvel a mim. Foi o que acabou de lembrar bem o
Professor Barioni. Talvez se pudesse dar a seguinte interpretao: se algum, que poderia ter
figurado no processo como parte, e no figurou, pode propor ao rescisria? Quanto a essa
interpretao - at concordo com ela -, pode propor, no carecedor de ao rescisria por
desnecessidade da ao rescisria. Porm, submeter esse terceiro ao prazo da ao rescisria,
e fazer com que, no tendo ele participado do processo, se convalesa a deciso para ele
desconsiderar a ideia de litisconsrcio necessrio. Algum vai falar: Nesses dois anos, no
possvel que a parte no tenha percebido que no foi includa no processo. , sim,
perfeitamente, porque o cumprimento pode ocorrer depois de dois anos. A partir de quando
devo considerar a contagem do prazo? No vi um dies a quo diferente para essa hiptese de
ao rescisria.
Senhores, aproximo-me do final.
H uma regra bastante salutar, no meu modo de ver, que mexe com
o depsito exigido hoje pelo art. 488, inciso II, do CPC, que de 5%, sobre o valor da causa,
a ttulo de multa. J era possvel extrair isso do sistema, no sei em que medida isso ainda
ou se foi controvertido na Justia do Trabalho, mas a lei positiva regra que o depsito no

75

exigvel quando deferida a justia gratuita. O que me parece absolutamente correto. E mais,
h uma previso de teto para o depsito do inciso II, que no ser superior a mil salrios
mnimos. Se for multa, parece-me que a caracterizao da m-f presumida ou da sano, que
se impe pela perda da ao rescisria, pode e deve ter um teto. Parece-me que isso contribui
para o equilbrio do sistema. Do contrrio, essa ideia de depsito acaba funcionando como a
inibio indevida a eventuais aes rescisrias, que poderiam contribuir para o sistema.
Portanto, acho positiva a regra.
Mais duas observaes e termino aqui, Ministro Dalazen.
Uma delas, muito boa no meu modo de ver. Por isso, digo que, no
balano geral, acho que o projeto avanou. Os senhores sabem que h uma discusso
doutrinria, certamente com alguma repercusso jurisprudencial, sobre o fato de a rescisria
atacar um acrdo que, na verdade, no julgou o mrito recursal, que ensejaria incompetncia
do Tribunal ou carncia de ao. o problema de a rescisria s caber contra as decises de
mrito, o que, em mbito recursal, pressupe-se que o recurso tenha sido conhecido. Se no
foi, no tem efeito substitutivo; se no tem esse efeito, a deciso de mrito anterior, e no
aquela que vem a ser proferida pelo Tribunal. Por isso eu disse que bom ter rescisria contra
acrdo que no conhece de recurso em casos extremos. A norma atenta ao contraditrio,
como lembraram meus colegas, diz mais ou menos o seguinte, alis, melhor ler a
literalidade para ser fiel. No 5. do art. 980, fala-se o seguinte: Reconhecida a incompetncia
do tribunal para julgar ao rescisria, o autor ser intimado para emendar a petio inicial, a
fim de adequar o objeto da ao rescisria, quando a deciso apontada como rescindenda: I no tenha apreciado o mrito e no se enquadre na situao prevista no 2. do art. 978. Na
verdade, a armadilha contida nisso a seguinte: se se reconhecer que o tema de competncia
- tambm acho que -, remete-se os autos e se preserva a propositura da demanda e, portanto,
o afastamento do prazo decadencial. Se se afirmar que problema de carncia, extingue-se o
processo sem julgamento do mrito e se inviabiliza a propositura da ao rescisria. Basta
dizer que os tribunais superiores levaram muito tempo, se que consolidaram esse assunto,
para saber o que no conhecimento e desprovimento de recurso. Em alguns casos, de fato,
h dvida acerca de qual o objeto da resciso, e, consequentemente, qual o rgo
competente para rescindir. Concordo e reconheo que, num primeiro momento, o problema
muito mais do objeto da resciso, mas, num segundo momento, no deixa de ser problema de

76

competncia. prefervel que se trate o tema luz da competncia, remetendo-se os autos ao

Tribunal que se entenda competente, e, na pior das hipteses, resolve-se o problema por um
conflito de competncia. Quem tiver competncia e diga: No meu. Ento, se mando para
o STJ, o TJ local manda para o STJ e diz: No acrdo meu, acrdo de vocs. O STJ
diz: No, acrdo de vocs, no acrdo meu. O que no me parece correto criar uma
armadilha para a parte, para que ela eventualmente seja prejudicada pela extino do processo
sem julgamento do mrito, apanhando a coisa julgada soberanamente formada depois dos dois
anos.
Para concluir, o projeto mantm a regra clssica de que o direito de
propor a ao rescisria se extingue em dois anos contados do trnsito em julgado. Algumas
observaes: primeiro, quando for prova nova - e o projeto aprendeu com a experincia do
STJ -, esse prazo contado, e isso se inspira em regra de ordenamentos europeus continentais,
certamente, da descoberta da prova nova. Acho que esse dispositivo d margem a enormes
discusses, mas a sua ratio boa. Na verdade, ficarmos amarrados ao trnsito em julgado, por
um lado, dois anos muito, por um lado, o prazo de trinta dias, sessenta dias, noventa dias
que alguns ordenamentos europeus continentais conhecem muito pouco. Ento, prefervel,
e acho que isso poderia ser aplicado a outros incisos do art. 485, do art. 987, enfim,
dispositivo que prev, vem no lugar do art. 485, outras regras poderiam tomar um dies a quo
um pouco mais flexvel, inclusive menor que os dois anos.
Dois anos muito para um ordenamento, data maxima venia.
Ento, poder-se-ia reduzir se alterasse o dies a quo do prazo decadencial. Pode ser que
decorram dois anos, at que se descubra a prova nova, mas, a partir da prova nova, o prazo
deveria ser mais curto. De qualquer modo, a opo do projeto foi: observado o prazo mximo
de cinco anos, como a dizer, se em cinco anos no se descobriu prova nova, o sistema
consolida a deciso. Salvo melhor juzo, talvez o projeto tenha tido o intuito de querer
resolver - encerro aqui - o problema do dies a quo da rescisria quando h captulos. Quer
porque sejam captulos rescindveis, quer porque o trnsito em julgado se operou de forma
gradual, at porque nas vias superiores, em sede superior, os recursos se espraiam e
possvel, eventualmente, que o trnsito em julgado ocorra gradualmente. Recurso parcial,
porque assim parcial tambm a deciso. Fala-se da ltima deciso proferida no processo.

77

Acho que isso , data maxima venia, insuficiente para superar a

discusso. No tenho aqui a frmula pronta, mas para deixar mais claro que seria a ltima
deciso, isso, por exemplo, no afasta a interpretao, com a qual no concordo, de que, se
problema de intempestividade - o Ministro Dalazen lembrou isso aqui -, em termos lgicos, a
intempestividade retroagiria ao momento da dita cuja. De tal sorte que, ainda que eu tenha
uma deciso l na frente dizendo que o recurso era intempestivo, por essa norma, no consigo
afastar plenamente a discusso.
No meu modo de ver, no podemos surpreender a parte. Ento, ela
no pode razoavelmente ser prejudicada pela perda do prazo da ao rescisria, porque depois
de dois anos, e o Tribunal levou mais de dois anos para reconhecer um fato que poderia ter
sido reconhecido na origem. Isso no pode ser levado contrariamente parte. Ento,
aparentemente, o projeto consagrou a regra de que, em situaes inclusive como da
intempestividade, s corre o prazo da ao rescisria se e quando a intempestividade for
reconhecida, o que me parece mais leal em relao ao destinatrio do sistema. Mas, talvez, ele
tivesse que ter sido um pouco mais explcito para evitar qualquer tipo de dvida.
Senhores, insatisfeito com o que lhes falei, porque no sei
exatamente da relevncia que isso pode ter para os senhores, agradeo muitssimo a pacincia.

78

A deciso judicial7
Fernando da Fonseca Gajardoni
Muito obrigado, Ministro Dalazen. Eu gostaria de cumprimentar
todos os componentes desta Mesa, na pessoa do Ministro Joo Oreste Dalazen, saudar meu
querido amigo, Professor Rodrigo Barioni, meu Professor Flvio Luiz Yarshell e saudar todos
os presentes a este evento, que aceitaram o convite para falar sobre o novo CPC. Eu gostaria
de talvez trazer para os senhores uma viso um pouco diferente em relao queles que me
antecederam, talvez uma viso vindo de dentro da Magistratura, do que e do que representa
esse projeto do novo Cdigo.
O tema que me coube o da deciso judicial, que intimamente
ligado ao nosso ofcio, nossa atividade. Para eu falar desse tema, quero fazer duas premissas
ou duas observaes iniciais, que cabem, tendo-se em vista os objetivos e a forma como
pretendo discorrer a respeito dessa temtica.
A primeira observao que, quando me convidaram para falar
sobre deciso judicial, num primeiro momento, veio minha mente falar sobre
fundamentao, porque h um dispositivo do Cdigo bastante interessante que fala sobre
fundamentao. S que seria um espectro muito pequeno para falar de deciso judicial. A
ideia falar de deciso judicial, mas talvez trabalhando ela num aspecto macro, envolvendo
at aquelas condicionantes que no nos so colocadas, doravante, para que falemos e
profiramos as nossas decises judiciais.
Um segundo tpico que eu gostaria de deixar bem claro, logo no
incio da minha exposio, que acho que todos j tiveram a impresso de que esse Cdigo
est sendo gestado num ambiente de absoluta desconfiana com a Magistratura,
principalmente com a Magistratura de primeiro grau. Este um momento importante, mas
tambm um momento de fazermos uma autocrtica. O Congresso espelha o que a sociedade .
Na verdade, se a sociedade est trabalhando com um Cdigo que limitador ou, pelo menos,
condicionador da atividade judicial porque isso tem de significar alguma coisa. O que

Palestra proferida na Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho

ENAMAT, no dia 15 de setembro de 2014, s 14h. Transcrio realizada pela Diviso de apoio e registro
taquigrfico do TST. Reviso final do texto pela assessoria da Direo da ENAMAT.

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significa extravasa completamente os objetivos deste nosso breve encontro. Mas o Cdigo
no um Cdigo de advogados e para advogados. Ele um Cdigo que foi gestado, talvez,
com muita cautela naquilo que os juzes vo doravante ter e poder fazer, mas um Cdigo da
sociedade. No d para simplesmente dizer que vai peitar essa lei e no vai cumprir o que est
nela, como alguns, infelizmente, tm dito. Na verdade, temos de trabalhar interpretativamente
para tirar do Cdigo, do texto normativo, aquelas solues que eventualmente podem vir a se
compatibilizar com a nossa atividade judicante. H certa desconfiana? Sim, no d para
negar, quanto atividade judicial, que, quando vemos alguns dispositivos - no so
dispositivos que pessoalmente sou contra -, temos de aceitar que so dispositivos limitantes.
Por exemplo, o dispositivo 921 do Cdigo diz que no pode
autorizar levantamento de dinheiro em planto judicial. Tudo bem. Concordo que no pode,
no se deve autorizar levantamento de dinheiro em planto judicial, mas muito triste ter de
colocar na lei que o juiz no tem capacidade de saber se ele pode ou no pode autorizar o
levantamento. H outro dispositivo, o 298, que uma tragdia, e tudo leva a crer que no
Senado vai cair, mas ele veda aos juzes determinar bloqueio de valores em tutela antecipada.
Ento, no confiamos no juiz nem para ele bloquear valores com base na verossimilhana?
Ento, no d para negar que isso tudo consequncia dessa ideia que existe hoje na
sociedade de que o juzes precisam ser mais controlados. Talvez essa introduo se fizesse
necessria, para que pudssemos entender os reflexos que isso tem no tocante deciso
judicial. Aqui separei, uns mais breves que os outros, evidentemente, quatro temticas ou
quatro temas para tratar com os senhores sobre deciso judicial. O primeiro, talvez, no tenha
tanto reflexo - tem sim - no processo do trabalho, mas na Justia Comum temos muito, que a
questo da definio dos conceitos de sentena e deciso interlocutria.
Vamos tentar entender. At 2005, 2006, tnhamos muito claro, nos
arts. 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil, que sentena era o ato do juiz que colocava fim
ao processo. Quando em 2006, entraram em vigor as normas que alteraram o processo da
execuo, houve uma alterao substancial do conceito de sentena, que deixou de ser
analisada sob a tica do momento e passou a ser analisada sob a tica do contedo. A
sentena passou a ser o qu? O ato do juiz que implica as situaes dos arts. 267 e 269 do
Cdigo de Processo Civil. Isso acabou causando certo problema na prtica, porque, se
sentena era o ato que implicava as situaes dos arts. 267 e 269, a deciso do juiz que

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indeferia de plano a denunciao lide ou a deciso do juiz que eventualmente exclusse uma
parte ativa por ilegitimidade, a rigor, era uma sentena, apesar de o processo continuar em
primeiro grau. E comeavam aquelas discusses se era agravo, se era apelao.
Alguns at cogitaram da apelao por instrumento, uma novidade
que teria no sistema. Mas o fato que essa soluo dos arts. 267 e 269, por definir sentena a
partir do contedo, acabou sendo uma soluo que acabou trazendo mais problemas. Ento,
corretamente, no meu entender, vem o projeto e diz o seguinte: sentena o ato que ao
mesmo tempo pe fim ao processo e/ou uma das suas fases e que implica uma das situaes
dos atuais arts. 267 e 269, renumerados para arts. 495 e 497 do Cdigo de Processo Civil. E
diz mais: o Cdigo alm de dizer que sentena, portanto, vai atender a esse critrio misto, que
o critrio do momento e do contedo, o Cdigo ainda vai nos dizer que deciso
interlocutria, por outro lado, tudo que no for sentena. Atualmente, diz-se que deciso
interlocutria aquela que resolve questo incidente. Agora se prope que deciso
interlocutria vai ser toda aquela com carga decisria que no seja uma sentena. Para ns da
Justia Comum, e acredito que para os senhores tambm, isso vai ter algum impacto. Talvez a
nica relevncia que exista hoje ou a mais importante relevncia entre diferenciar sentena e
deciso interlocutria o recurso cabvel, que para ns apelao e agravo no caso da deciso
interlocutria. Agravo, alis, que, no projeto do novo CPC, rol limitado, ele limita as
hipteses de agravo.
No chegamos a tanto como no processo do trabalho, mas
diminumos bastante as hipteses de recurso das interlocutrias. Mas o fato que temos de
pensar se essa classificao de sentena e deciso interlocutria til. Na verdade, penso que,
a par disso definir o recurso, mais importante do que saber se sentena ou deciso
interlocutria, saber que hoje temos decises interlocutrias que fazem coisa julgada e que,
portanto, so decises interlocutrias que podem ser objeto de rescisria. Esses so temas a
serem tratados posteriormente pelo Professor Yarshell e pelo Professor Barioni. Ento, talvez
seja o momento de mudarmos a classificao, pararmos de nos preocupar com a diferenciao
entre deciso interlocutria e sentena e partirmos para um passo adiante, que falar naquilo
que faz coisa julgada e que eventualmente no faz coisa julgada. Este ser o primeiro tpico
que quero abordar com os senhores. O segundo tpico sobre deciso judicial que eu gostaria
de abordar com os senhores a questo de um condicionante bsico, essencial - cheguei ao

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final da explanao do Fredie, mas tenho certeza de que ele falou disso, porque acho que
uma das premissas principais do novo Cdigo -, que a ideia de potencializao do princpio
do contraditrio.
O projeto tem dois dispositivos belssimos, que so os arts. 10 e 11,
que estabelecem, primeiro, ser vedado proferir deciso sem que a outra parte seja ouvida e,
ampliando profundamente a ideia de contraditrio - no que isso seja algo novo, o Professor
Cndido Dinamarco escreve a respeito disso h trinta anos, no h nenhuma novidade, mas,
positivando essa novidade -, que o juiz no pode proferir decises sem que a parte tenha sido
ouvida, ainda que ele possa conhecer dessa matria de ofcio.
Em outros termos, o juiz percebe uma ilegitimidade no processo,
uma falta de condio da ao ou um pressuposto processual, pelo modelo que est sendo
proposto, a ideia que ele tenha de dar uma deciso dizendo: Tendo-se em vista que
vislumbro uma ilegitimidade ativa, no discutida pelas partes no processo, determino que elas
se manifestem no prazo de dez dias. A ideia seria exatamente evitar a deciso surpresa e
fazer com que houvesse alguma previsibilidade nesse processo. O ponto positivo desse
dispositivo - depois falo do ponto negativo que, de fato, se pensamos em um processo
democrtico e em um processo cooperativo, no podemos pensar em atividade judicial
solitria, at porque as partes podem colaborar com uma viso diferente sobre aquela
ilegitimidade e mudar o convencimento do juiz. Isso fato. Porm no d para negar que
tambm temos de tomar cuidado com a interpretao desse princpio do contraditrio quase
que absoluto, porque h pessoas levando essa ideia de contraditrio s raias do absoluto e, a
meu sentir, s raias do absurdo, muitas vezes. Se pararmos para pensar, vedar-se, de plano,
que o juiz decida toda a matria cognoscvel, de ofcio, sem ouvir as partes, pode significar
um completo e total desprestgio regra da celeridade processual. Explico: todos conhecem a
histria do juiz diga, diga. Na verdade, so duas partes litigando no processo, que querem
que o juiz decida, e o juiz diz: Diga a parte sobre o que disse a outra. Ento, a outra fala, e
ele diz: Diga essa parte sobre o que disse a outra de novo. E fica diga, diga, diga, diga,
diga, at que um dia as duas partes peticionam juntas e dizem: Diga V. Ex., afinal V. Ex.
paga para dizer.
Mas tenho muito cuidado com essa questo do contraditrio
exagerado, porque pode levar a uma situao bizarra, no meu modo de entender. Ento, vou

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imaginar a seguinte situao: uma pessoa entrou com recurso extraordinrio ou com recurso
de revista ou com apelao. A outra parte, nas contrarrazes de apelao, alega
intempestividade da apelao. Tudo bem, em contrarrazes, alegao de intempestividade.
Atualmente, esse processo vai ao Tribunal, que preliminarmente analisa se h ou no h
intempestividade, conhece ou no conhece do recurso. Pelo projeto, a ideia que, como
houve nas contrarrazes de apelao alegao de intempestividade, tem-se de abrir vista das
contrarrazes para o apelante a fim de que este faa uma rplica das contrarrazes. Tudo
bem? Mas vamos convir que o replicante venha nesse processo e alegue que as contrarrazes
tambm so intempestivas. Ento, ter-se-ia que, pela interpretao literal do dispositivo, abrir
rplica da rplica, porque havia nas contrarrazes alegao de intempestividade. Vamos ter de
trabalhar com essa ideia de contraditrio, que o nosso limite natural, considerando a
viabilidade e a capacidade de esse contraditrio surtir algum efeito no processo.
Talvez, uma soluo intermediria que possa acontecer, para que
possamos interpretar esse dispositivo, seja trabalhar com aquela noo chiovendiana de
contraditrio til, que seria aquele contraditrio relevante para os fins do processo. Ento, por
exemplo, se a pessoa viesse nas contrarrazes de apelao e alegasse que a alegao
intempestiva ou o recurso de revista extraordinrio ou intempestivo, o Judicirio, em tese,
s ouviria a parte em rplica nas contrarrazes? Se houvesse a mnima viabilidade daquela
tese de intempestividade ser acolhida, ele j mandaria diretamente Mesa para o julgamento.
Tudo bem. Sei que esse contraditrio til, tambm conhecido como contraditrio semvergonha - porque um contraditrio sem-vergonha - vai, na verdade, prever uma leitura da
atividade do rgo jurisdicional. Na verdade, se virmos que o Desembargador mandou para a
Mesa o julgamento, porque S. Ex. no vai acolher a preliminar de tempestividade.
evidente que no vai acolher. uma anteviso de que a preliminar no prospera. Trata-se da
famosa histria do gato que subiu no telhado... No vai dar certo. Ento, essa uma questo
que me preocupa.
Gosto do dispositivo. Acho esse nome dez basilares, s que
teremos de interpretar com muito cuidado para no prejudicar outro princpio maior, que o
princpio da celeridade. Um terceiro tema que eu gostaria de trabalhar com os senhores nessa
minha ordem de exposio, para ento chegar ao pice, que a parte da fundamentao,
uma regra que existe no art. 12 que tambm impacta diretamente em nossa atividade como

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pessoas responsveis por tomarem decises judiciais: a regra que estabelece que doravante
os processos - as sentenas e os acrdos -, devem ser proferidos em ordem cronolgica de
entrada. Nesse dispositivo, dentro daquela minha tica que se limita atividade judicial, h
um ponto positivo. Esse art. 12 estabelece que ns, como gestores de algo pblico, devemos
prezar pela igualdade das partes, de modo que aquele processo que entrou primeiro deve ser
julgado primeiramente. Mais do que isso, esse dispositivo objetiva afastar algo que - mais
uma vez a desconfiana - infelizmente acontece na prtica: o tal lobby advocatcio para
retirar processo que est fora da fila.
Quer dizer, o indivduo por x motivos consegue convencer, s
vezes, alguns julgadores a pegar aquele processo, que do seu escritrio, e julgar na frente de
todos os demais. Ento, a ideia da igualdade l se diz que isso vai ser controlado por listas
em rede mundial de computadores - exatamente fazer com que no haja esse tal de
embargos auriculares prestigiando a igualdade. Do ponto de vista republicano, esse
dispositivo muito salutar. Qual contraponto se faz desse dispositivo na ordem cronolgica?
O contraponto que se faz , primeiro: acabou a gesto de gabinete;
no existe porque, se tiver de julgar tudo na ordem cronolgica, na verdade, no se tem como
separar por matrias, para facilitar e acelerar os julgamentos. Isso evidente. Esse o
primeiro contraponto.
O segundo contraponto que afeta diretamente tambm e me mostra
que talvez o art. 12 no seja uma boa - apesar de no adiantar mais discutirmos isso agora,
porque vai passar; no Senado foi assim e na Cmara foi aprovado assim tambm - que
talvez seja meio ilusrio falar que essa ordem cronolgica estabelece a igualdade entre as
partes, quando, na verdade, em primeiro lugar, deciso interlocutria no entra na fila. Hoje
num processo em que a cognio sumria vale e ainda vai continuar valendo mais do que a
cognio exauriente, talvez no tenha tanta igualdade assim, porque tutela antecipada e
liminar saem da fila, mas o mrito no sai da fila. E mais do que isso tambm: no vamos
conseguir uma igualdade absoluta com essa regra, porque a desigualdade surge na prpria
distribuio das Varas. Tenho um processo igual ao do Dr. Rodrigo aqui. Se o meu cair na 1.
Vara e o Juiz da 1. Vara julgar mais rpido do que o Juiz da 2. Vara, haver desigualdade.
No mudou absolutamente nada.

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Na cmara tal em detrimento da cmara tal, tambm no h

desigualdade, porque, na verdade, vai-se julgar em velocidades diferentes. bvio que o
legislador na Cmara - o papel da Cmara aqui foi fundamental - estabeleceu nesse art. 12 um
monte de excees para retirar da fila. O art. 12 da ordem cronolgica diz que pode ser
quebrada essa ordem se eventualmente se tratar de sentena sem mrito, de decises em caso
de recurso repetitivo. Podemos dar prevalncia ao recurso repetitivo: julgou-se o recurso
repetitivo, pegam-se todos os processos que esto esperando por ele, tira-se da fila e julga-se.
Essa a ideia. Processo com sentena em audincia: acho que vai ser muito caro para os
Juzes Trabalhistas. A impresso que tenho de que - corrijam-me, se eu estiver errado , dos
juzes, os senhores so os que mais sentenciam em audincia.
Ns, da Justia Comum, raramente fazemos isso, mas os senhores
da Justia Trabalhista, vo poder continuar sentenciando no termo, como dizemos,
exatamente por conta de ser uma das excees. Outras excees so para cumprir metas do
Conselho Nacional de Justia; pode-se tirar da fila. Esse tinha de tirar. Embargos de
declarao tambm no precisa estar na fila; agravo interno tambm no precisa estar na fila.
Aos quarenta e sete minutos do segundo tempo, o rbitro estava com o apito na boca. O
Professor Fredie Didier Jnior prova disso. Conseguimos na Cmara convencer o Deputado
Luiz Paulo Teixeira Ferreira a colocar um ltimo inciso no art. 12 da ordem cronolgica, para
dizer que o juiz pode tirar da fila fundamentadamente, se o caso for urgente. Ns, da Justia
Estadual, temos muitos problemas com esse negcio da fila. Temos uma improbidade
administrativa de dezoito volumes ali: entrou na pauta, trancou-se todo o resto. Ento, chega
um idoso para levantar o saldo de FGTS do cnjuge que morreu. No se pode liberar,
enquanto no se julgar a improbidade que vai demorar meses. A ideia desse dispositivo que
surgiu no final exatamente permitir que o juiz, de novo, desde que fundamentadamente
explique o porqu, retire da fila, pea o do FGTS e libere o resduo do FGTS para o
indivduo. Talvez aquilo que deu para salvar um pouco essa ideia da ordem cronolgica.
Desde j, quero propor a todos que a interpretao desse ltimo inciso do art. 12, quando ele
diz urgente, no pode ser a interpretao ler urgente, como periculum in mora. Caso se
leia urgente, como periculum in mora, desestrutura-se tudo de novo. Tem de ser um
urgente mais ou menos parecido com o urgente do agravo de instrumento quando se
converte em retido, porque temos isso na Justia comum. a nica maneira de salvar. Vamos
ter de aprender a viver com esse dispositivo. Eles limitaram a nossa atividade de colocar o

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processo na ordem, mas o poder soberano o Legislativo. Na verdade, estamos aqui para
cumprir a lei.
Eu gostaria apenas de abrir um parntese: na minha opinio, muito
pior do que o art. 12 - confesso que no tenho ideia de como esse dispositivo apareceu - o
art. 153. No tem nada a ver com deciso judicial, mas no aguento e tenho de falar dele
rapidamente. O art. 153 diz que, pior do que ns, que temos de julgar em ordem cronolgica,
o cartrio tem de cumprir em ordem cronolgica. o fim do gerenciamento do processo. Se
no se pode definir as prioridades do cartrio... Tudo bem, l fala quando o juiz, por deciso
fundamentada, mandar cumprir na frente. Mas a questo que, h cartrios que cumprem no
final; outros cumprem por assunto; h gabinetes que cumprem do jeito x e poder surgir um
mtodo de gesto daqui a dois meses muito melhor do que todos os outros que se adotar. O
problema que vem a lei, limita e diz que tem de ser cumprido em ordem cronolgica. Quer
dizer, tecnicamente, se houver um escrevente que trabalha mais rpido, ele vai de ficar com os
braos cruzados at o outro cumprir. Enfim, fecho parntese. uma coisa para se pensar.
Para finalizar a questo da fundamentao, que o ltimo tpico
que trabalhei com os senhores, existe um dispositivo no projeto, que o art. 499. Esse
dispositivo do projeto - o art. 499 - de maneira absolutamente direta, clara e academicamente
maravilhoso estabelece como funcionar doravante o dever de fundamentao judicial.
Vamos pensar. A ideia de fundamentao judicial fundamental, principalmente porque, na
verdade, ela que, em tese, legitima a nossa atividade. Esse dispositivo tem um carter
pedaggico brilhante. Como bem aponta o Professor Fredie Didier, que at est aqui, em um
processo, em um sistema hoje que trabalha com princpios, clusulas gerais e conceitos
jurdicos indeterminados, a fundamentao tem o papel fundamental de delimitar o alcance
desses conceitos gerais e desses princpios. O problema que houve um consenso geral de
que havia uma falta de fundamentao na atividade jurisdicional. Ento, qual foi a sacada
do legislador? Como muito difcil definir o que uma deciso fundamentada, ele partiu da
ideia de definir o que uma deciso no fundamentada e, a partir da, dizer que os juzes
proferiro decises no fundamentadas, como tais, ipsis litteris nulas, quando acontecerem as
diversas hipteses indicadas nos respectivos incisos. Na verdade, o que esse dispositivo est
fazendo aqui no tenho problema nenhum de falar isso, porque no acho que h absurdo

86

nisso; pelo contrrio, sou at favorvel ideia dizer que no existe mais livre
convencimento motivado, o que existe convencimento motivado.
O juiz no julga mais da maneira que ele bem entender; ele julga
com base naquilo que o sistema est determinando que ele julgue. Quer dizer, vai julgar
conforme os precedentes. Esse um assunto para o Nery falar amanh na palestre dele. Mas o
fato que esses incisos - que vou passar aos senhores, doravante, at porque meu tempo j se
aproxima do final - vo determinar, por exemplo, que no uma deciso fundamentada no
inciso I do 1. do art. 499, que se limitara indicao, reproduo ou parfrase de ato
normativo, sem explicar a sua relao com a causa ou a questo decidida. Esse dispositivo
para evitar aquele famoso presentes os requisitos legais, defiro a liminar ou ausentes os
requisitos legais, indefiro a liminar.
Quando comecei na Magistratura, em 1997, trabalhei com um juiz
que veio me dar uma grande dica naquela poca. Disse-me: Gajardoni, quando voc for titular
da sua Vara, fala para o cartrio sempre mandar dois despachos prontos: o defiro presentes
os requisitos legais e o indefiro ausentes os requisitos legais. O item II: cumpra-se o
demais necessrio. exatamente o que esse dispositivo quer evitar: que, na verdade,
tenhamos

decises

que

signifiquem

simplesmente

parfrase

texto

legal

e,

consequentemente, isso ser vedado. Agora, de novo, temos de construir uma interpretao
que torne vivel o dispositivo. No d para no fazer parfrase em sentena homologatria de
acordo. Como se faz uma sentena homologatria de acordo? Homologo o acordo, para que
surta seus jurdicos e legais efeitos, nos termos do art. 269, III. Como extingo com base no art.
794, I, que extino da execuo pelo pagamento? Extingo o processo em vista do art. 794,
I. No h outra sada. Ento vamos ter de interpretar com cuidado para saber que no toda a
sentena que no pode indicar ou fazer parfrase de texto normativo. O segundo inciso diz
que vedado ao juiz empregar conceitos jurdicos indeterminados sem explicar o motivo
concreto de sua incidncia no caso. A ideia exatamente de dar concreo a esses conceitos
indeterminados e a essa ideia principiolgica que perpassa o ordenamento jurdico. Meus
caros senhores, acho que todos concordamos que, sobre o manto do princpio da dignidade da
pessoa humana, fazemos as coisas mais maravilhosas do mundo e fazemos as maiores
barbaridades do universo. Vamos definir direito, nas nossas decises, o que o conceito, para
chegarmos ao alcance que ele eventualmente pode ter. O III inciso diz: (...) III invoque

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motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso (...). A ideia a de evitar que
voc tenha sentenas que sejam com fundamentao genrica.
A ideia do dispositivo acabar com a ideia de deciso genrica,
deciso que se presta a mais de um caso. Aqui, entretanto, temos de tomar muito cuidado.
No podemos confundir deciso genrica com deciso repetida. O que a lei veda deciso
genrica. A lei no veda deciso repetida, desde que, obviamente, o caso seja igual. Participei
de um evento, certa vez, e um Advogado, que estava mesa comigo, gabava-se, em tom
jocoso, de que ele entrou no site do TJ de So Paulo e viu que... Ele pegou dez julgados, dez
acrdos em embargos declarao de determinado Desembargador e ficou estupefato ao ver
que os dez acrdos eram iguais. Eu estava mesa e respondi que tinha de ser igual mesmo,
porque em 99% dos embargos declarao a mesma conversa, ou no? Pura verdade. igual
por qu? Porque o caso igual. bvio que haver casos de embargos declarao em que se
ter de enfrentar. E o dispositivo... Vamos conversar daqui a pouco sobre isso. O fato que
temos de fazer uma diferenciao entre deciso genrica, que se aplica a qualquer caso
diferente, e deciso repetida, que, obviamente, no pode ser vedada. Outro inciso o IV.
Talvez esse seja o que, para ns, juzes, dar mais trabalho, porque muda uma perspectiva
atual. Ele diz que no fundamentada uma deciso que: (...) IV no enfrentar todos os
argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo
julgador (...). Hoje, existe entendimento consolidado no sentido de que o juiz no obrigado
a enfrentar todas as teses, desde que esteja suficientemente demonstrado aquilo que formou o
seu livre convencimento. Esse dispositivo quer acabar com isso. A leitura que fao, pelo
menos, essa.
Na verdade, quer que todos aqueles argumentos relativos tese
sejam enfrentados. No importa quantos sejam. obvio que isso vai tornar o dever de
fundamentar algo muito mais difcil de ser cumprido. evidente que esse inciso vai causar
uma verdadeira avalanche de embargos de declarao; embargos de declarao, alis, que
devero ser conhecidos e analisados, como eu disse, sob pena de nulidade. O art. 499 fala que
deciso no fundamentada deciso nula. Mas isso vai levar naturalmente ao
aperfeioamento da nossa atividade jurisdicional. E esse aperfeioamento ser levado
tambm, porque se estamos adotando um sistema de precedentes, preciso que a qualidade da
deciso judicial seja bem melhor do que a que tenho hoje. uma coisa ligada outra e que

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faz sentido, se se parar para pensar, mas que, para ns, Magistrados, vai ser muito mais
trabalhoso, no tenho dvida absolutamente nenhuma em relao a isso. O inciso V diz que
no uma deciso fundamentada aquela que se limita a invocar precedente ou enunciado de
smula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob
julgamento se ajusta queles fundamentos. Ou seja, ele est dizendo que, alm de julgar com
a lei e dizer que aquela lei se aplica no caso especfico que o inciso I , quando eu fizer a
operao de aplicao de smula e precedente terei de fazer a mesma operao e mostrar o
porqu que aquele caso se encaixa no precedente, no bastando a mera enunciao de smula.
Porque infelizmente o que est acontecendo no Brasil, hoje e uma percepo geral de
todos que militam no foro , que tem muito colega aplicando precedente que no o
precedente relativo quele caso, e isso est causando verdadeira balburdia em todo o sistema,
porque se est julgando e dizendo que, por exemplo, o TST ou o STJ julgou de certa maneira,
quando na verdade no julgou de tal maneira; o caso que ele julgou era totalmente diferente
desse. Ento, a ideia de tentar encaixar o caso concreto no precedente vem tambm dentro
dessa tica de valorizar os precedentes. Mas aqui, na minha opinio, h um problema.
A forma de formatao das decises no Brasil tem que ser
superada. O Cdigo insiste no modelo de relatrio, fundamentao e parte dispositiva. Se se
entra no padro de precedente, deveria se fazer com que pelo menos os acrdos dos
Tribunais Regionais e dos Tribunais Superiores tivessem um elemento a mais, que seria a
enunciao da tese jurdica, mais ou menos o que tem sido feito hoje com base no art. 543, c.
Quer dizer, preciso facilitar para o intrprete qual a ratio daquela deciso, porque isso,
sim, vai facilitar a aplicao desse dispositivo. Enquanto se ficar obrigando todos os juzes a
ler todos os acrdos dos Tribunais Superiores, ele mesmo ter que decidir o que a ratio, o
que eventualmente a obiter dictum, o que argumento acessrio, o que no a formao do
precedente, vamos ter uma dificuldade muito grande para aplicar esse dispositivo. Reflitam
sobre isto porque acho que algo interessante.
E, para finalizar minha exposio, o ltimo inciso e confesso que
s entendi o motivo disto, hoje, na fala do Didier, quando ele disse que plantaram vrios
dispositivos repetidos porque se se cancela um l sobra outro aqui. O inciso diz que no
fundamentada uma deciso que deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou
precedente invocado pela parte, sem mostrar que o caso distinto ou que eventualmente o

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entendimento foi superado. Parece-me que isso no caso de falta de fundamentao. No

seguir o precedente no vcio de erro de forma, no vcio de fundamentao, vcio de
contedo, concordam comigo? Parece-me que bastante claro. S que no deixa de ser
interessante colocar aqui porque se se mexer no art. 522, sobrou esse dispositivo aqui em que
se tem de seguir o precedente. Enfim, meus caros senhores, para finalizar, qual a minha
ideia a respeito dessa questo do dever de fundamentao? Eu gosto como acadmico e
Magistrado, e acho que vamos ter de produzir melhor, trabalhar melhor. S que bvio que
h o contraponto e o tempo vai dizer se conseguimos equacionar bem o contraponto.
Primeiro, vamos ter de julgar muito mais embargos de declarao pode colocar isso na
cabea de cada um aqui; segundo, no d para negar que, em um primeiro momento, vai
aumentar a lentido na prolao das decises, e confesso que num regime de metas isso vai
dar trabalho porque estamos julgando com a faca no pescoo onde se tem x processos
para cumprir. No d para negar que num primeiro momento vai ser difcil. Talvez, com o
passar do tempo, resolvamos. Terceiro, fala da Professora Tereza Arruda Alvim Wambier.
Esse dispositivo muito meticuloso. Ela tem muito medo, e revelou isso nas ltimas jornadas
- acho que isso no vai acontecer -, desse dispositivo no pegar. Como ele muito
meticuloso, de os juzes no o cumprirem. Acredito que vamos cumprir a contento.
Finalmente, o ltimo receio que tenho: como o dever de
fundamentar muito detalhado, tenho medo de comear a ter muita anulao casustica com
base na falta de fundamentao. Chega ao Tribunal Superior e ele diz que o acrdo do TRT
no apreciou por esse prisma. Ento, por favor, anula-se tudo, volte l e aprecie de novo. Peo
desculpas pelo tom informal que adotei, mas acho que entre colegas esse o tom que deve ser
adotado. Agradeo a ateno de todos. Muito obrigado.

90

Sistema de Soluo dos Recursos Repetitivos8

Desembargador Aluisio Gonalves de Castro Mendes
Ex.mo Sr. Ministro Joo Oreste Dalazen, na pessoa de quem
cumprimento os Srs. Ministros, Desembargadores, Juzes, estudantes e servidores da Justia
do Trabalho. Cumprimento tambm o colega e Professor Procurador Regional da Repblica
Srgio Cruz Arenhart. com muito prazer que venho a esta Casa. Eu estava falando ao
Ministro Joo Oreste Dalazen que tenho o prazer de ser Diretor de Cursos e Pesquisas da
Escola da Magistratura Regional Federal da 2. Regio EMARF, e agora tambm Membro
do Conselho Superior da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados EMFAM - da Justia Comum. O tema que vou falar sobre os recursos repetitivos no projeto
do novo Cdigo de Processo Civil.
Mas costumo fazer uma parte introdutria ao tema, at discordando
um pouco, no bom sentido, das palavras do colega Professor Flvio Yarshell, no sentido de
que os recursos repetitivos no vieram, digamos, para concorrer no sentido de afastar as aes
coletivas, os outros meios coletivos de resoluo dos conflitos. Parece-me que ele compe
esse novo instrumento, relativamente novo no nosso Pas, ao lado exatamente daqueles
mecanismos como as aes coletivas, a ao civil pblica, o mandado de segurana coletivo, e
que tambm, no mbito internacional, temos as class actions, representative actions e as
verbandsklagen. Ento, um segundo mecanismo, digamos, de gerenciamento ou de
resoluo coletiva dos conflitos, ao lado tambm das solues extrajudiciais.
importante notar que esses instrumentos tm vrias funes que
so da maior importncia no Direito Processual contemporneo.
O primeiro deles, naturalmente, da economia processual. Vou
falar um pouco mais disso adiante, mas o Poder Judicirio particularmente criticado pelo
problema de gesto. E, de fato, at a Ministra Crmen Lcia acabou de dar uma entrevista na
Veja, falando at que vivemos numa sociedade de massas, e, s vezes, julgamos ainda de
forma artesanal. Isso, de certo modo, verdadeiro. Temos hoje milhares, milhes de aes, e

Palestra proferida na Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho

ENAMAT, no dia 15 de setembro de 2014, s 16h30. Transcrio realizada pela Diviso de apoio e registro
taquigrfico do TST. Reviso final do texto pela assessoria da Direo da ENAMAT.

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temos que estar cada vez mais preparados para dar conta dessa massa de processos. Mas no
um problema s de economia processual, um problema tambm de isonomia e de segurana
jurdica. Em especial, temos assistido uma crtica muito grande em relao s decises sobre a
mesma questo, decises que so proferidas por Tribunais, ou, muitas vezes, at pelo mesmo
Tribunal em direes opostas ou com um contedo decisrio diferente.
Tambm o problema do equilbrio entre as partes e da durao
razovel dos processos. Costumo falar tambm das origens em relao aos recursos
repetitivos, que, de certo modo, um instituto, como mencionei, irmo da tambm inovao
que vem no novo Cdigo de Processo Civil, que o chamado incidente de resoluo de
demandas repetitivas, o j apelidado de IRDR. Esse IRDR, muita gente fala das origens, mas
interessante notar, e talvez poucos doutrinadores tenham apontado a origem mais remota do
instituto, que surgiu a partir de uma criao judicial. Quer dizer, foram os Juzes, na
Alemanha, que comearam a ter uma prtica antes mesmo da lei, digamos, chancelar essa
prtica. Isso ocorreu exatamente nas dcadas de 1960, 1970 e 1980, quando, na Alemanha,
comeou a haver um nmero elevado de objees em relao aos projetos principalmente de
centrais nucleares e tambm uma objeo grande na rea administrativa em relao a algumas
construes, como, especialmente, construes de aeroportos em vrias cidades importantes.
Ento, se aponta, na Alemanha, em relao s centrais nucleares,
que comearam as impugnaes, com nmero ainda relativamente pequeno, dezesseis mil,
depois j aumentando para vinte e cinco mil, cinquenta e cinco mil, sessenta e quatro mil, e, j
numa ltima usina nuclear, chegava ao nmero j bastante elevado de cem mil impugnaes
administrativas. Isso perante a Administrao Pblica. Mas, aos poucos, essas reclamaes
administrativas chegaram tambm Justia Administrativa, ao Poder Judicirio, e, ento,
tivemos o surgimento do que se fala do musterverfahren, que o procedimento modelo na
Alemanha, que comeou mais especificamente na cidade de Munique, com cinco mil e
setecentos e vinte e quatro reclamaes contra a construo do aeroporto de Munique. Ento,
o que fizeram os rgos judiciais? Verificaram que era um nmero elevadssimo de
impugnaes, alguns com argumentaes diferentes, mas todos basicamente se voltando para
o mesmo objetivo. Ento, o que fez o Tribunal do Munique, o Tribunal de primeiro grau de
Munique? Ele falou o seguinte: No tem sentido ficarmos julgando - ainda que com xerox,
naquela poca, ou mimegrafo, seja l o que for - cinco mil e tantos processos, se podemos ter

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uma amostra representativa desses processos, julg-los e aplicarmos esse raciocnio para os
demais. O que fizeram? Selecionaram trinta casos, apreciaram exatamente as questes
jurdicas relacionadas nesses casos e, depois, aplicaram o raciocnio extrado daquela deciso,
a chamada ratio decidendi, para os demais processos.
Ento, houve uma grande controvrsia. Qual foi? Uma parte da
doutrina, da academia, parabenizando e falando: Este Tribunal fez uma coisa corajosa, uma
coisa racional, como qualquer empresa, fazendo um trabalho de gerenciamento em relao a
seus processos e tal. E uma parte, tambm da doutrina, ops-se dizendo que o Tribunal foi
arbitrrio. Sem qualquer previso legal, pegou trinta processos e no realizou o devido
processo legal nos demais processos. Estou dizendo isso, porque muito interessante notar
que ns - digamos -, o Poder Judicirio, que praticamente inovou e deu os primeiros passos,
pelo menos neste instrumento. Ento, o que aconteceu? Isso foi parar, naturalmente, na Corte
Constitucional Alem, que, j em 1980, decidiu pelo qu? Pela constitucionalidade desse
procedimento, no s da escolha, quanto da suspenso e da paralisao dos demais processos.
Fao at uma analogia, de certo modo, com o que foi feito no
mbito do Superior Tribunal de Justia pelo Ministro Sidnei Beneti e pelo Tribunal, quando,
mais ou menos recentemente, em relao aos casos de poupana do Rio Grande do Sul, ele
tambm aceitou uma suspenso dos processos, e no apenas dos recursos, sem que houvesse,
ainda, como ainda no h, uma previso expressa em lei. Ento, digo isso, porque acho que o
Poder Judicirio tem o papel tambm importante no sentido de ousar construir os mecanismos
para resoluo desses problemas. Ento, o que aconteceu? Com base na deciso da Corte
Constitucional Alem, o legislador resolveu chancelar digamos legalmente aquele
instrumento e aquela prtica adotada pelo Tribunal da Justia Administrativa Alem. Ento,
em 1991, introduziu, na Justia Administrativa, a previso desse musterverfahren, desse
procedimento piloto, desse procedimento modelo, e, mais recentemente, em 2005, o
legislador tambm regulamentou no mbito do mercado mobilirio, e, mas recentemente
ainda, em 2008, tambm expandiu o musterverfahren para toda a Justia Social, que cuida dos
casos de previdncia social na Alemanha.
E no Brasil? No Brasil temos, como os senhores sabem, o incio
desse instrumento, a partir de 2006 e 2008, com a introduo, no Cdigo de Processo Civil,
dos recursos repetitivos. Agora, mais recentemente, h tambm a Lei n. 13.015, aprovada em

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julho de 2014. Ela ainda no entrou em vigor, tendo em vista o perodo de vacatio legis de
sessenta dias. Nos meus clculos, a vigncia ser a partir do dia 21 de setembro. Como cai
num domingo, na prtica, a partir da prxima segunda-feira, a vigncia da Lei n. 13.015 trar
para a Justia do Trabalho a sistemtica dos recursos repetitivos com algumas peculiaridades,
que veremos em seguida. Dentro desse sistema de demandas repetitivas, isso se completa com
aquilo que eu havia falado, que um novo CPC a partir da criao do incidente de resoluo
de demandas repetitivas, que traz essa sistemtica, apenas conhecida nos Tribunais superiores,
para o mbito do segundo grau e, de certo modo, at para o primeiro grau, com a suspenso
dos processos e no apenas dos recursos, do que falarei mais adiante. Repassando
rapidamente a sistemtica atual, temos o 543-B e 543-C. Muita gente fala que temos, no
mbito do Supremo Tribunal Federal, a repercusso geral, e, no mbito do STJ, o recurso
repetitivo. Acho que temos uma cumulao. No mbito do Supremo Tribunal Federal, temos
o instrumento da repercusso geral ao lado e cumulado com o recurso repetitivo. A
repercusso geral veio mais detalhada no 543-A, complementada com a sistemtica de
repercusso geral em termos de recursos repetitivos no 543-B. A partir de 2008, isso tambm
foi levado para o recurso especial no mbito do Superior Tribunal de Justia. importante
notar que, embora o CPC tenha sido modificado em dezembro de 2006, o prprio Supremo
entende que s se tornou aplicvel a sistemtica da repercusso geral, e tambm do recurso
repetitivo, com a Emenda Regimental n. 21/2007, portanto, a partir de 3 de maio de 2007. De
forma complementar ou suplementar, temos as normas do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal e do STJ, a Portaria n. 138/2009 do Supremo Tribunal Federal, a Resoluo
n. 8/2008 do STJ e a Resoluo n. 160 do CNJ.
Aqui h o sistema atual. Basicamente, a sistemtica atual consiste
em uma multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de direito. H uma
seleo pelo Tribunal de origem. Vejam a, parece-me, uma primeira diferena em relao
sistemtica na Justia do Trabalho. Na sistemtica atual, h a seleo pelo Tribunal de origem
de um ou mais recursos admitidos, representativos da controvrsia. A suspenso a partir dessa
seleo feita tambm pelo Presidente ou pelo Vice-Presidente, mas apenas no mbito da sua
Regio ou Estado. Obviamente, pelo texto expresso da lei, uma suspenso apenas dos
recursos at o pronunciamento do Tribunal ad quem, o STF ou o STJ. H a eventual
solicitao a partir do momento em que o Tribunal ad quem, quer dizer, o Supremo ou o STJ,
recebe. Ele pode solicitar informaes aos Tribunais Federais ou Estaduais em quinze dias.

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H tambm a possibilidade de manifestao de pessoas, rgos ou entidades de classe ou

entidades com interesse na controvrsia. O STF regulamentou que tambm seria no prazo de
quinze dias. Por fim, ouve-se o Ministrio Pblico. Em seguida, h o julgamento do recurso
representativo da controvrsia, o chamado recurso paradigma. No mbito do STJ, h uma
previso expressa de preferncia no julgamento do recurso paradigma, salvo ru preso e
habeas corpus.
Quais so os efeitos desse recurso? Para o recurso extraordinrio, a
primeira peculiaridade o caso de no reconhecimento da repercusso geral. No recurso
representativo da controvrsia, se o Supremo Tribunal Federal no reconhecer a repercusso
geral, no considerar tambm esta repercusso geral em todos os recursos extraordinrios
que tiverem a mesma questo jurdica. Portanto, o Tribunal a quo poder no admitir esses
recursos com base na inexistncia da repercusso geral. Por outro lado, tambm se negar
provimento pelo rgo a quo, efetuando praticamente um julgamento de mrito, se o acrdo
recorrido estiver de acordo com o julgamento paradigmtico.
Por fim, sero examinados, se o recurso recorrido estiver em
sentido contrrio ao firmado no julgamento paradigmtico. Nesse caso, haver, pelo menos na
sistemtica atual, a necessidade do reexame. O Tribunal a quo poder manter ou no o
entendimento anteriormente firmado. Se reconsiderar, ele estar se adequando ao
entendimento firmado no recurso representativo da controvrsia. Se ele mantiver o
entendimento, a, sim, haver o juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio e especial e
o encaminhamento para o julgamento pelo Supremo ou STJ, que poder julgar liminarmente
esse recurso. o que ocorre, na prtica, com os julgamentos monocrticos. Existe tambm, na
sistemtica atual, a questo da deciso de sobrestamento, de inadmisso dos sobrestados, que
mencionei em relao repercusso geral, e tambm o desprovimento do recurso sobrestado.
Isso ensejou certa dvida de competncia e at qual seria o recurso no incio. Tanto o
Supremo Tribunal Federal quanto o STJ firmaram o entendimento de que, nesses casos,
haveria o cabimento do agravo interno. Portanto, o prprio Tribunal a quo julgaria esses
agravos. Por fim, na sistemtica atual, importante ainda ressaltar a Resoluo n. 160, que
cria os ncleos de repercusso geral e recursos repetitivos.
O Professor Srgio Arenhart, o Ministro Luiz Philippe e eu tivemos
a oportunidade de participar de uma comisso, designada pelo Ministrio da Justia, que

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buscou a elaborao de uma nova redao para a Lei da Ao Pblica. Desde ento, estamos
falando muito no chamado Cadastro Nacional de Aes Coletivas. Da, tambm, a ideia desse
Cadastro Nacional de Recursos Repetitivos, para que a sociedade facilmente visualize esses
julgamentos repetitivos que esto sendo feitos. Os Tribunais j esto criando esses cadastros
o Supremo e o STJ j criaram , que so muito interessantes sob o ponto de vista de consulta
aos temas submetidos sistemtica dos recursos repetitivos. O CNJ, em primeiro lugar,
estabeleceu a necessidade de criao desses ncleos no mbito dos Tribunais. A informao
que tenho que, agora, ele est tentando implementar um Banco Nacional de Recursos
Repetitivos. E a chegamos Lei n. 13.015, da Justia do Trabalho, que eu havia comentado.
Ela acrescenta basicamente os arts. 896-B e 896-C na CLT. O art. 896-B dispe: Aplicam-se
ao recurso de revista, no que couber, as normas da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973
(Cdigo de Processo Civil), relativas ao julgamento dos recursos extraordinrio e especial
(...).
Fao uma observao eu estava conversando com alguns
Ministros nessa primeira parte. No h, parece-me, problema algum em relao remisso
ao Cdigo atual e, expressamente, Lei n. 5.869/73, at porque, no art. 15 do projeto do
novo CPC, j se menciona expressamente a aplicao supletiva e subsidiria do novo CPC
aos processos trabalhistas e, expressamente tambm, no art. 1.059, 4., h uma meno no
sentido de que as remisses e disposies do CPC revogado, existentes em outras leis, passam
a referir-se s que so correspondentes no Cdigo de Processo Civil novo. Ento, no h
nenhum problema nessa remisso inicial.
A regulamentao especfica vem no art. 896-C, que dispe sobre a
possibilidade de afetao Seo Especializada em Dissdios Individuais ou ao Tribunal
Pleno: (...) por deciso da maioria simples de seus membros, mediante requerimento de um
dos Ministros que compem a Seo Especializada, considerando a relevncia da matria ou a
existncia de entendimentos divergentes entre os Ministros dessa Seo ou das Turmas do
Tribunal (...). Trago, a seguir, o que poderia ser uma indagao ou uma dvida, que seria: o
procedimento de recurso repetitivo de revista pode ser instaurado somente a partir da Seo
ou do Pleno, ou seja, no mbito do Tribunal Superior do Trabalho, ou, em geral, pelos
Ministros do TST e tambm dos Tribunais Regionais do Trabalho? Parece-me que a redao,
pelo menos do art. 896-C, indica um desejo, no mbito da Justia do Trabalho, de que essa

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provocao, essa instaurao do recurso de revista repetitivo fique no mbito do prprio

Tribunal Superior do Trabalho. Parece-me que a prpria regulamentao que est sendo
elaborada, no mbito do TST, caminha nesse sentido. Isso decorre exatamente da previso
especfica do art. 896. No mais, aplicar-se-ia tanto a regulamentao do Cdigo atual quanto a
regulamentao do novo CPC, a partir da sua entrada em vigor.
Do projeto do novo CPC, o que temos a falar sobre os recursos
repetitivos? Em primeiro lugar, ele est situado dentro do Livro III, destinado aos processos
dos Tribunais e meios de impugnao, na parte dos recursos, especialmente na parte do
recurso extraordinrio e do recurso especial. Agora, ao invs de apenas dois artigos, ele ganha
uma subseo especificamente destinada regulamentao dos recursos repetitivos, por meio
de cinco artigos, do art. 1.049 at o art. 1.054. Quais so as principais inovaes dessa nova
sistemtica do CPC? Em primeiro lugar, sob o ponto de vista formal, a uniformizao de
tratamento para os recursos extraordinrios e especiais. Voltando um pouco, a regulamentao
anterior foi feita por meio de duas leis diferentes, uma de 2006 e outra de 2008. Embora
tenham uma grande afinidade, h algumas peculiaridades que foram estabelecidas nos arts.
543-B e 543-C. Ento, agora praticamente so eliminadas as peculiaridades, e se cria uma
sistemtica prpria para os recursos repetitivos.
Em segundo lugar, a primeira mudana que ocorre que o sistema
atual fala de seleo de um ou mais recursos, e a nova sistemtica j fala de seleo de dois ou
mais recursos. Ento, no poderamos ter apenas a escolha de um nico recurso para servir de
recurso paradigmtico ou para ser representativo da controvrsia. No mnimo, deveriam ser
dois recursos. Em terceiro lugar, parece-me, vem a principal ou uma das mais importantes
modificaes do novo CPC. Ele expressamente fala de suspenso dos processos, e no mais
apenas de suspenso dos recursos, versando, obviamente, sobre idntica questo de direito.
Essa suspenso ocorre, em um primeiro momento, no mbito da Regio ou do Estado, na
sistemtica do CPC. Volto certa diferenciao, talvez, tambm com a Justia do Trabalho,
porque, a prevalecer o entendimento e a regulamentao de que, no mbito da Justia do
Trabalho, o procedimento comearia apenas no Tribunal Superior do Trabalho, essa
suspenso j seria desde o incio nacional, enquanto que, na suspenso digamos da Justia
Comum, ela praticamente tem uma gradao. Ela comea a suspenso, se iniciado o
procedimento no mbito do Tribunal local, estadual ou regional, para depois passar para o

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mbito nacional, quando recebido e admitido digamos o recurso repetitivo no mbito do

STJ ou do Supremo. O juzo de admissibilidade dos recursos, em geral, passa a ser feito
apenas pelo rgo ad quem. Essa uma mudana geral na sistemtica do novo Cdigo de
Processo Civil. Serve desde a apelao at o recurso especial extraordinrio.
Nesse caso - falei at com o Professor Fredie Didier -, h certa
peculiaridade. Por qu? Embora o recurso de admissibilidade, de fato, seja como regra no
rgo ad quem, a norma do 6. do art. 1049 fala que o Presidente ou o Vice-Presidente do
Tribunal deve selecionar recursos admissveis. Obviamente, ainda que de forma implcita, ele
deve fazer essa aferio de admissibilidade para no encaminhar recursos que no seriam
admissveis para o Superior Tribunal ou para o Supremo Tribunal Federal. Outra questo
interessante a previso de requerimento ao Presidente ou Vice-Presidente pelo interessado,
para excluso do sobrestamento e inadmisso do recurso especial ou extraordinrio
intempestivo com manifestao do recorrente em cinco dias. O que acontece? O Tribunal a
quo, o Presidente ou Vice-Presidente, selecionou dois, trs ou alguns recursos. Ele vai
sobrestar, suspender, os processos e os demais recursos. O que pode acontecer? Exatamente
um desses recursos que estava pendente era intempestivo. Ento, embora intempestivo, ele
ficaria aguardando a resoluo da questo pelo Superior Tribunal ou pelo Supremo Tribunal
Federal, digamos, desnecessariamente, porque ele seria intempestivo. O novo CPC tem a
previso de que o recorrido, nesse caso, o interessado, pode requerer exatamente que o
Presidente ou o Vice-Presidente exclua do sobrestamento esse recurso intempestivo. Vejam
que no o caso de se levantar a inadmissibilidade em qualquer hiptese, mas, apenas, no
caso de intempestividade. H uma lacuna aqui porque no h um prazo para isso, e se pode
discutir exatamente se haveria um prazo, e a regra geral do CPC no sentido de que, no
havendo prazo expresso, seria de cinco dias, lembrando que h necessidade da intimao das
partes que tm os seus processos suspensos. Ento, se formos considerar um prazo, seria de
cinco dias a partir dessa intimao, embora no esteja isso expresso no novo texto do CPC.
Em caso de indeferimento desse requerimento de reconhecimento da intempestividade, a sim
caberia, por norma expressa, o agravo, chamado de agravo extraordinrio parece-me que na
Comisso de Juristas agora h uma tendncia para se retirar a qualificao de extraordinrio
para ficar apenas agravo , a ser interposto nos prprios autos, mas que subiria para o
Supremo ou para o STJ.

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Em caso de deferimento, ou seja, de inadmissibilidade do recurso,

ficaria em aberto se seria uma deciso irrecorrvel, se seria recorrvel para o prprio TJ ou
TRF ou se tambm seria agravvel para o Supremo Tribunal Federal ou para o STJ. O Relator
do Supremo Tribunal Federal ou do STJ no est vinculado escolha feita pelo rgo a quo
daqueles recursos pelo Presidente ou Vice-Presidente, poder escolher outros recursos como
representativos da controvrsia, e o Relator do Tribunal Superior tambm poder iniciar o
procedimento. Obviamente, se diante de uma multiplicidade de recursos o Presidente no
iniciou a sistemtica de julgamento de recurso repetitivo e esses recursos subiram para o STJ
ou para o Supremo, tanto o STJ quanto o Supremo o Tribunal Superior portanto poder
iniciar o procedimento de julgamento repetitivo. Neste ponto, fao mais uma vez aquela
ressalva no sentido de que a Justia do Trabalho, parece-me, caminha para que o
procedimento comece sempre j no mbito do prprio Tribunal Superior. A confirmao do
procedimento repetitivo pelo Relator no Tribunal Superior, se ele foi iniciado no Tribunal a
quo, obviamente, o Tribunal Superior no est vinculado quele pronunciamento, ento, ele
tem de aceitar essa sistemtica.
Nesse ponto, parece-me importante a questo mencionada pelo
Prof. Gajardoni sobre a ratio decidendi. Ele falou at como uma sugesto aos Tribunais para
que procurem deixar a tese muito clara nos seus acrdos. Isso j pressupe essa deciso
inicial, que a identificao da questo a ser julgada, para que j fique perfeitamente
identificada. Nesse ponto, a suspenso nacional a partir dessa deciso e tambm a
possibilidade de requisio de outros recursos representativos da controvrsia para os TJs ou
Tribunais Regionais Federais. H uma previso expressa tambm de preveno do Relator
que primeiro tiver proferido a deciso de identificao da questo controversa, a preferncia
para julgamento, que ser uma regra geral no mais apenas para o STJ de preferncia para
julgamento, salvo para ru preso e habeas corpus, e uma previso tambm de prazo de um
ano para o julgamento dos recursos representativos da controvrsia. A manuteno da
suspenso dos processos se d por determinao expressa apenas por um ano, ou seja,
coincidindo o prazo de julgamento para o prazo tambm de suspenso dos processos. Eu
estava conversando tambm com alguns colegas no sentido de que esse prazo de um ano,
tanto para o julgamento quanto para a suspenso em relao aos recursos repetitivos, guardou
uma peculiaridade em relao ao instituto irmo, ou seja, um incidente de resoluo de
demandas repetitivas.

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Por qu? Para o IRDR tambm houve a previso de julgamento de

um ano. Entretanto, previu-se expressamente que, no julgado o IRDR em um ano, haveria a
possibilidade de prorrogao desse prazo. claro que tudo aponta no sentido da necessidade
de celeridade no julgamento dos recursos repetitivos, mas temos de trabalhar tambm com a
realidade dos Tribunais. Trago, luz dessa discusso, a realidade atual. Nesse sentido,
preocupa-me especialmente a realidade do Supremo Tribunal Federal. Por qu? O Ministro
Barroso tem chamado a ateno at para isso. O Supremo Tribunal Federal tem hoje, em
repercusso geral reconhecida, quinhentos e vinte e nove recursos que esto submetidos a essa
sistemtica repetitiva do perodo de 2007 a 2014, em sete anos. Nesse perodo quer dizer,
so quinhentos e vinte e nove recursos em que foi reconhecida , houve o julgamento de
duzentos e um recursos com a repercusso geral reconhecida tambm nesse perodo de sete
anos, o que dava uma mdia de vinte e oito repercusses gerais julgadas por ano.
Ento, se trabalharmos com essa mdia de julgamentos do
Supremo Tribunal Federal, para serem julgados os trezentos e vinte e oito recursos com
repercusso geral reconhecida, nesta mdia, teramos mais doze anos para colocar em dia a
pauta do Supremo Tribunal Federal trabalhando com os pendentes na data de hoje, ou na de
ontem, sem considerar os que tero repercusso geral reconhecida. A meu ver, no s como
professor, mas como Juiz, temos de elaborar regras que sejam factveis com a nossa realidade.
No adianta abrirmos mo completamente do prazo e dizermos que se pode julgar o recurso
repetitivo quando o Tribunal quiser, mas tambm no estabelecer uma sistemtica como foi
estabelecida. Por qu? No recurso repetitivo, decorrido o prazo de um ano, o que acontece?
Os processos que estavam suspensos deixam de ficar suspensos, mas se estabeleceu que outro
Relator poder iniciar novamente o procedimento de recurso repetitivo.
Com todas as vnias, no sei se isso levar a uma medida de
economia processual, at porque o primeiro procedimento de recurso repetitivo podia estar em
um estgio avanado aps um ano. A, vamos, praticamente, comear do zero ou ter apenas a
modificao de relatoria. De qualquer forma, uma inovao ousada, digamos, do Novo
Cdigo de Processo Civil. Eu preferiria uma interpretao consentnea com o IRDR no
sentido de que poderia haver a prorrogao, talvez a critrio at do prprio Tribunal, e,
eventualmente, at se o Tribunal decidisse modificar o Relator, fizesse-o a partir de uma
anlise interna das condies de julgamento dos seus processos. A intimao tambm das

100

partes sobre a suspenso dos processos uma inovao expressa, a possibilidade de

demonstrao com contraditrio da distino das questes e requerimento do processo, isso
feito obviamente no mbito de cada instncia. Se o processo est no primeiro grau, o
requerimento vai para o juiz de primeiro grau; se ele est no mbito do Tribunal Estadual ou
Regional Federal, esse requerimento de prosseguimento do processo deve ser feito para o
Relator. E o recurso contra essa deciso ser o agravo de instrumento ou o agravo interno.
Processamento do julgamento repetitivo. No h grandes modificaes: aquela possibilidade
de requisio de informaes, de manifestao de pessoas, rgos e entidades, manifestao
do Ministrio Pblico, incluso em pauta, julgamento e publicao do acrdo paradigma.
Tambm, durante todo esse processo, a divulgao e registro eletrnico, no Conselho
Nacional de Justia, desse banco de dados de recursos repetitivos. Uma inovao que me
parece importante e que j vem suscitando uma grande discusso em relao ao efeito
vinculativo desse julgamento proferido em recurso repetitivo.
O art. 883 do projeto, na verso que j est sendo encaminhado,
inclusive no mbito do Senado, para o Senador Vital do Rgo, estabelece que juzes e
tribunais observaro os acrdos proferidos em incidente de assuno de competncia ou em
julgamento de casos repetitivos. Ento, estabelece que depois de uniformizada a tese no
mbito do recurso repetitivo, haveria um efeito vinculativo em relao ao julgamento futuro
por parte de juzes e tribunais. H crticos dessa vinculao, o Professor Nelson Nery mesmo
tem criticado veementemente, dizendo que no poderia a norma infraconstitucional
estabelecer essa vinculao, mas h tambm muita gente defendendo. Segundo lugar, a
sistemtica em relao quela questo da negativa de provimento, do reexame, continua
basicamente como no sistema atual. Uma previso tambm expressa, que vem no sentido de
resolver algo que foi tormentoso no incio, porque houve uma discusso muito grande se o
recorrente desse recurso representativo da controvrsia poderia desistir ou no. Os senhores
devem ter acompanhado essa discusso no mbito principalmente do Superior Tribunal de
Justia e tambm da doutrina. Inicialmente, chegou-se a entender no mbito do STJ que no
se poderia desistir e depois se evoluiu para algo mais prximo do que est sendo expresso no
projeto do novo CPC, que a possibilidade expressa de desistncia. Entretanto, isso faz com
que a tese jurdica possa ser decidida independentemente dessa desistncia, exatamente para
no se frustrar esse procedimento iniciado. Obviamente, a desistncia do recurso sobrestado haveria a regra geral, que a possibilidade at a data da publicao da pauta - e tambm a

101

desistncia da ao seguem uma sistemtica tambm inovadora, no sentido de que poder

haver a desistncia da ao antes de proferida a sentena, independentemente do
consentimento do ru. E o marco da contestao passa a ser importante apenas para a iseno
ou no de custas - se a desistncia for anterior, ele est isento de custas e honorrios, se a
desistncia for posterior, ele ir arcar com custas e honorrios. Por fim, a ltima inovao que
me parece mais importante, que, firmada a tese jurdica na sistemtica do recurso repetitivo,
ensejar a possibilidade de concesso da chamada tutela de evidncia, ou seja, modalidade de
tutela provisria, que concedida independentemente da demonstrao de perigo de dano ou
de risco, quando as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e
houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos. Da tambm se extrai, digamos, uma
importante inovao do projeto do novo CPC.
Por fim, trago um quadro da estatstica do Supremo Tribunal
Federal, mostrando, em sntese, que a sistemtica da repercusso geral e do recurso repetitivo
produziu um efeito significativo no mbito da economia processual do Supremo Tribunal
Federal. Temos um quadro claro de superdimensionamento do nmero de demanda de
recursos e de processos em geral que chegavam ao Supremo Tribunal Federal, comeando
desde 1950, e praticamente dobrando, triplicando ou quadriplicando a cada dez anos. Vejam
que temos uma exploso especialmente entre os anos de 1990 e 2000, de dezoito mil
processos protocolados para cento e cinco mil processos protocolados. E exatamente a partir
de 2009, com a implementao dessa sistemtica de recursos repetitivos e de repercusso
geral, o Supremo comea a decair em termos de nmero de processos recebidos, praticamente
chegando quase a metade do que chegava antes no Supremo Tribunal Federal e a
praticamente um tero do que antes era distribudo no ano de 2006 em relao ao ano de
2013, o que d uma perspectiva positiva, otimista em relao ampliao e ao fortalecimento
da sistemtica dos recursos repetitivos.
Peo desculpas por ter me excedido no tempo e agradeo a ateno.
Muito obrigado.

102

nus da prova9
Srgio Cruz Arenhart
Muito obrigado, Ministro Dalazen. Boa tarde a todos. Para mim
uma enorme honra estar aqui, hoje, participando desse evento com Magistrados e discutindo o
projeto do Cdigo de Processo Civil, que, na realidade, como toda a legislao processual,
tem como ltimo destinatrio, de fato, a Magistratura. Agradeo demais o convite, fico
extremamente honrado. Agradeo especialmente na pessoa do Ministro Joo Oreste Dalazen,
que, embora no seja paranaense de nascimento, um paranaense de usucapio e que por
muito pouco no foi meu Professor na Faculdade de Direito no Paran, e que nos deixou
muita saudade quando veio embora para Braslia.
Inicialmente, minha anlise seria dedicada ao tema do nus da
prova, mas eu havia preparado uma exposio um pouco mais ampla para examinar alguns
aspectos da prova, at porque eu no sabia que o Professor Leonardo falaria da prova de
forma geral. Ento, vou trabalhar o nus da prova como tema principal da minha exposio,
mas, sem prejuzo disso, eu gostaria tambm de tratar de algumas outras questes, sobretudo
de alguns temas em matria de prova que o Professor Leonardo no tratou hoje de manh com
os senhores. Inicio dizendo que, no Direito brasileiro, sobretudo, o tema da prova um tema
muito mal tratado. Em parte, por causa de um discurso muito comum, que afirmar que no
adianta teorizar sobre prova, porque o juiz faz o que quer, olha a prova do jeito que quer e
conclui do jeito que quer, em matria de prova. Em outra parte, porque, na realidade, nos
falta, s vezes, a base terica para discutir prova como se discute em outros pases.
Na realidade, acho que as duas premissas, a par de serem falsas,
ainda por cima nos colocam uma grande deficincia em matria de teoria de Direito
Processual. No tenho dvida de que o tema da prova , de longe, um dos mais fundamentais
para quem quer pensar a estrutura processual moderna, na sua viso mais recente. ela,
muitas vezes, que constitui o grave obstculo para o acesso Justia. No h dvida de que h
uma srie de demandas que no podem ser levadas ao Judicirio justamente por problemas em

Palestra proferida na Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho

ENAMAT, no dia 15 de setembro de 2014, s 17h10. Transcrio realizada pela Diviso de apoio e registro
taquigrfico do TST. Reviso final do texto pela assessoria da Direo da ENAMAT.

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matria de prova. H problemas que so resolvidos no mbito do Judicirio em razo de

alteraes sobre o entendimento, sobre a compreenso de como deve ser disciplinada a prova.
A par disso, h, claro, uma srie de procedimentos que so
estruturados a partir da teoria da prova. Quem pensa, por exemplo, em um mandado de
segurana, quem pensa nas tcnicas de evidncia, que o Professor Aluisio acabou de
mencionar, quem pensa em uma srie de procedimentos percebe que conseguimos, muitas
vezes, acelerar a prestao jurisdicional, ou retard-la, em razo de alguma tcnica probatria
instituda ou retirada de um determinado tipo de procedimento. Ento, acho que o tema da
prova , sem dvida nenhuma, fundamental para ns, e cada vez mais fundamental a partir
das inovaes que verificamos na realidade e da necessidade de atender a certas
peculiaridades concretas. Embora essa no seja a minha prtica, no acho que seja diferente
no mbito trabalhista. Parece-me que o mbito trabalhista talvez tenha sido um dos que mais
desenvolveu essas inovaes em matria de prova, essas questes mais recentes em matria
de prova.
Vejo que a legislao processual brasileira atual, no campo da
prova, possui uma srie de deficincias, uma srie de defeitos, at porque, na realidade, foi
uma legislao concebida para uma poca que no mais a nossa poca atual. Ento, em
primeiro lugar, temos, de fato, um problema muito grave em matria de nus de prova,
porque, nesse tema, nossa estrutura reflete uma estrutura processual clssica, formal e rgida,
estrutura essa que distribui o nus de prova por meio de um conceito pr-determinado sobre
funes processuais entre as partes e que, muitas vezes, no capaz de atender, justamente, a
peculiaridades de situaes concretas, a realidades concretas de certas relaes jurdicas.
Portanto, constitui, no raras vezes, um dos grandes defeitos, uma das grandes dificuldades
para certos tipos de demanda. No por outra razo que clssica, hoje, por exemplo, a
discusso sobre como se aplica a regra atual do regime de nus de prova em matria de aes
negativas, aes em que o sujeito pretenda uma declarao de que no h uma determinada
relao jurdica.
Como ele vai fazer prova do fato constitutivo se o fato constitutivo
a inexistncia da relao jurdica? Como vou impor ao ru, por exemplo, a prova de um fato
extintivo, modificativo ou impeditivo se, na realidade, no h fato modificativo, impeditivo
ou extintivo para ser demonstrado? Ou seja, um processo sem prova nenhuma e que, no fim

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das contas, termina de que forma? H uma srie de teorias para tentar explicar como
aconteceria esse tipo de situao, como se desenvolveria essa tcnica em casos como esse,
enfim, para tentar resolver problemas que se colocam muito em razo desse regime esttico de
distribuio do nus da prova no Direito brasileiro.
Outro problema que acho ser prprio do Direito atual justamente
a falta de uma previso ampla a respeito da prova de meios novos, que so meios muito
empregados para a prtica de negcios jurdicos, mas que no tm sua formalizao refletida
como prova no mbito do Cdigo de Processo Civil. Refiro-me, em especial, prova
eletrnica. No h dvida de que o sistema processual brasileiro atual muito carente de uma
legislao mais apropriada em tema de prova eletrnica: desde a fora probatria de
elementos como um e-mail, uma fotografia digital, um contrato celebrado pela Internet at
questes mais pontuais, como, por exemplo, como se formaliza e quais so as garantias que
devem ser observadas em termos de formalizao de um contrato na Internet; como se
avaliam, por exemplo, atos eletrnicos praticados na Internet com empresas de outro pas, ou
que tipo de legislao, em matria de prova, deve ser aplicada, se a legislao brasileira, se a
do outro pas. Enfim, h uma srie de questes que envolvem esses temas e que a legislao
brasileira atual no foi capaz de resolver.
Outra questo que me parece tambm fundamental, e isso se tornou
ainda mais fundamental com a edio do Cdigo Civil atual, a falta de uma disciplina mais
prpria para o processo civil brasileiro a respeito da prova indiciria, que tem uma
repercusso muito importante para ns justamente no tema de ao preventiva, de ao
inibitria. Quem trabalha com ao inibitria sabe que, para que uma ao inibitria possa
funcionar, essencial que a tenhamos uma disciplina mais ou menos estvel, boa, a respeito
da prova indiciria, porque esta a principal prova que se emprega em aes preventivas. E,
no entanto, com o Cdigo Civil, tivemos um atraso imenso nesse tema. Por exemplo: no
Cdigo Civil h uma regra que probe o emprego de prova exclusivamente indiciria em
qualquer caso em que eu tambm no pudesse empregar prova exclusivamente testemunhal.
Aplicando isso ao regime atual do Cdigo de Processo Civil, temos ali uma regra que diz que
no se pode empregar prova exclusivamente testemunhal em contratos de valor superior a dez
salrios mnimos. Ora, se formos conjugar essas duas regras, a concluso a que se chega a
de que no h a possibilidade de fazer prova exclusivamente indiciria em nenhuma ao

105

preventiva, em nenhuma ao inibitria que tivesse um contedo superior ao teto de dez

salrios mnimos, o que, portanto, praticamente inviabilizaria todo o sistema de proteo
preventiva que temos ou de que precisamos no Direito brasileiro.
Falta tambm, no Cdigo Brasileiro, uma disciplina sobre a prova
indiciria - tomamos emprestada essa disciplina do Cdigo de Processo Penal -; um tema
que precisa ser repensado no Direito brasileiro. Temos um preconceito muito grande com a
prova indiciria e, no entanto, ela no tem nada de mais ou de menos em relao a qualquer
outro meio de prova que possamos imaginar no Direito brasileiro. um preconceito nosso
que vem de muito tempo - a propsito, vem de uma orientao mais ligada tradio da
Europa Continental -, mas que, em grande medida, um preconceito que at desfeito pela
prpria prtica judiciria brasileira. Embora no consigamos, muitas vezes, at perceber isso,
temos uma prova indiciria que tida como uma das melhores provas de todas no Direito
brasileiro, que , justamente, o exame de DNA. Embora esse exame seja qualificado como
uma prova pericial, uma prova tcnica, a rigor, uma prova indiciria porque o que o exame
de DNA indica que a minha cadeia de DNA compatvel com a cadeia de DNA de algum
outro sujeito com um grau de aproximao de 97%, 98%, 99%. Ou seja, disso se conclui que,
por um juzo indutivo, sou parente daquele Fulano. Isso essncia da prova indiciria. Essa
uma prova quase que irrefutvel no campo judicirio brasileiro, uma prova indiciria
extremamente aplicada, mas que, apreciada sob a tica do Cdigo Civil, teria de, em
princpio, ser rejeitada para a grande maioria das aes em que empregada. Enfim, h outros
temas que penso serem fundamentais, como, por exemplo, a disciplina da prova ilcita. No
temos, no Brasil, uma disciplina de prova ilcita e, a meu ver, isso um grande defeito.
Emprestamos uma teoria da prova ilcita do Direito norte-americano, especialmente em
relao a alguns temas.
Por exemplo: o tema da contaminao da prova ilcita, temas de
descontaminao de prova ilcita, importados do Direito norte-americano, porm, no Direito
norte-americano, essas teorias so concebidas, em primeiro lugar, para a esfera processual
penal, e, em segundo lugar, respeitando peculiaridades que so prprias daquele sistema e que
nem sempre teriam uma correspondncia exata no Direito Processual Brasileiro. E outros
tantos temas em matria de prova ilcita tambm mereceriam uma maior ateno nossa
tambm. E, por fim, a ideia das chamadas regras de excluso, que tambm uma orientao

106

norte-americana. Nosso cdigo trata de uma srie de regras em relao a isso, que so aquelas
hipteses em que a pessoa no tem o dever de colaborar com o Judicirio. No sou obrigado a
produzir prova, por exemplo, em casos que impliquem uma violao de sigilo, que impliquem
um prejuzo de ao penal contra mim, etc. Essas so as figuras das chamadas regras de
excluso. O Cdigo recheado de regras sobre esse tema. Tambm tivemos uma grande
inovao sobre esse assunto no Cdigo Civil. Ali h uma regra especfica, art. 229, que vai
ampliar essas regras de excluso para hipteses em que ningum nunca vai precisar colaborar
com o Poder Judicirio. Basta pensar que, segundo essa regra do Cdigo Civil, a pessoa no
obrigada a colaborar, especificamente, de acordo com o que diz a regra, no obrigada a
depor sobre fatos que possam implicar prejuzo de dano patrimonial imediato ou de demanda,
alm de tantos outros casos que so mais comuns legislao processual brasileira. Ora,
quem que, ao depor, apresentar um documento ou colaborar, de maneira geral, com o Poder
Judicirio em matria de instruo processual no corre um risco de se sujeitar a uma
demanda porque no se exige que a demanda seja fundada, infundada, penal, civil, basta que
haja um risco de essa pessoa se sujeitar a uma demanda, ou que no corra um risco,
especialmente na condio de parte, de se sujeitar a um dano patrimonial imediato? A rigor,
portanto, observada essa regra na sua literalidade, teramos excludo praticamente a figura da
confisso no Direito brasileiro. Portanto, esse um tema que tambm precisa ser reapreciado,
porque h uma deficincia do modelo processual civil brasileiro atual em razo dessas
novidades que foram incorporadas pelo Cdigo Civil. O novo Cdigo de Processo Civil acaba
enfrentando muito desses temas, e o faz, creio eu, na maioria das vezes, com regras muito
interessantes, que procuram, de certa maneira, inovar no sistema processual e trazer alguma
luz para problemas pontuais srios que temos. Outros tantos temas ainda ficaram em aberto
alguns deles ficaram em aberto de maneira at sbia, porque seria muito complicada a
previso de certas disciplinas no novo Cdigo de Processo Civil.
Em alguns temas talvez haja uma omisso que pode ser mais
trabalhada e possa ter uma disciplina um pouco mais profunda a respeito deles. Comeo,
ento, trabalhando com os senhores a respeito do tema do nus da prova. Essa a regra no
cdigo projetado pelo menos na numerao atualmente ainda existente a respeito do novo
regime do nus da prova. O Professor Leonardo j falou sobre isso de manh.

107

A principal questo a ser pontuada justamente o fato de que o

Cdigo se posiciona de maneira concreta a respeito da natureza da regra do nus da prova. Na
doutrina, h uma polmica imensa sobre a natureza dessa regra: se uma regra de julgamento
que deve orientar o juiz no momento em que ele vai julgar o caso, portanto uma regra
subsidiria a ser aplicada na hiptese em que o juiz esteja em dvida de como deve entender
um fato no provado essa uma viso; outra ideia pensar a regra do nus da prova como
uma regra de procedimento, uma regra que orienta a conduta processual das partes para lhes
dizer quem deve comprovar o qu no curso do processo - o autor deve comprovar o fato
constitudo, e o ru deve comprovar o fato extintivo, modificativo, impeditivo. Muito em
razo da divergncia sobre essa natureza que surgiu, na jurisprudncia brasileira, essa
discusso, que acabou sendo consolidada depois no Superior Tribunal de Justia, a respeito de
qual seria o momento adequado para que o juiz pudesse determinar a inverso do nus da
prova com base, por exemplo, na regra do Cdigo de Defesa do Consumidor. Para aqueles
que sustentavam que a regra do nus da prova era uma regra de julgamento, uma regra que
orientava o juiz em hipteses em que os fatos no estivessem claros, como uma alternativa ao
julgamento do non liquet, diziam que se essa uma regra de julgamento que permite que o
juiz julgue em situao de dvida, lgico que ela s incidir quando o juiz for julgar a
causa; para os outros que defendiam a ideia de que a regra do nus da prova uma regra de
procedimento, portanto uma regra que orientaria a conduta processual das partes, seria bvia a
soluo contrria: se a parte tem que saber como deve se comportar, natural que primeiro o
juiz avise a parte que o nus da prova de tal fato dela e, portanto, deve comprovar o fato,
seno ser prejudicado ao final. No mbito do STJ, prevaleceu essa segunda orientao. Isso
de fato se consolidou e essa foi a orientao tambm acolhida pelo projeto do Cdigo de
Processo Civil.
Na realidade, o projeto s consolida a orientao que j foi fixada
no mbito do Tribunal Superior e, portanto, algo que j havia sido trabalhada como pacificada
na tica da jurisprudncia brasileira. Porm, eu gostaria de me posicionar em relao a esse
problema, porque acho que dessa espcie de constatao extramos uma srie de outras
concluses que acho so at mais importantes do que pensar a questo da teoria do nus da
prova em si. Particularmente sou favorvel quela outra orientao e, de certa maneira, j
revisitando uma palestra do Professor Antnio, sinto-me um hiperpublicista mesmo.

108

Acho que o papel do Estado, o papel da jurisdio tem de ir muito

alm da simples soluo do conflito. H outros escopos que so fundamentais e, portanto, sou
extremamente partidrio, defensor da ideia de um juiz ativo, sobretudo em matria de
produo de prova. No concordo com essa perspectiva de que o papel do juiz na produo da
prova supletivo, subsidirio. Em minha opinio, o processo feito para o Magistrado, e ele
quem deve ter a prerrogativa de determinar a produo de provas. As partes sabem o que
aconteceu; quem no sabe o que aconteceu foi o juiz, e ele quem deve saber o que est
acontecendo no processo. No falo isso para ganhar aplausos, para seguir o Professor
Gajardoni, que j foi embora. No, falo isso porque, de fato, como sinto a realidade
brasileira.
Acho que essa perspectiva dos acordos processuais, por exemplo ningum capaz de negar a viabilidade de acordos processuais nos processos, at porque
estaramos negando a prpria ideia da inverso do nus de prova processual, que j regra no
Cdigo brasileiro atual -, ou questes mais simples, como prorrogao de competncia ou
figuras semelhantes a isso. Ningum dvida que haja um espao de liberdade para as partes
no campo do processo, mas creio que h, sim, um alto grau - ou deveria haver, pelo menos
de comprometimento do Judicirio, do juiz, com essa soluo feita no campo do processo.
Essa a premissa com a qual eu trabalho. Por isso, entendo que quem pensa nus da prova a
partir dessa viso precisa reexaminar o que ns temos feito. Digo ns para significar
Professores de Direito Processual Civil e ns jurisprudncia comum, a Justia Comum. Muito
porque vemos o nus da prova como regra de procedimento, acabamos concluindo algumas
coisas que so extraordinrias do ponto de vista do Direito Comparado, a exemplo do
seguinte: direito do advogado da parte no juntar no processo uma prova que seja contrria
ao interesse do seu cliente. Para ns isso algo extremamente comum e normal. Alis, seria
absurdo imaginar o contrrio. Para ns tambm absolutamente normal a ideia de que eu
possa no apresentar uma prova at que o Juiz me pea para juntar a prova, o que aconteceria,
por exemplo, num caso em que sou intimado, advertido de que o nus da prova literal do fato
meu e, portanto, eu que devo juntar a prova no processo.
Mas tambm muito comum da nossa parte uma crtica,
tambm, de certa maneira, Magistratura -, pensar o seguinte: h Magistrados que pensam
que se o advogado da parte no faz prova, se o advogado da outra parte tambm no faz

109

prova, o problema no meu, vou julgar sem prova, pacincia e azar de quem for prejudicado
por causa disso. Isso sem pensarmos que estamos prejudicando uma parte em razo de uma
conduta processual imputvel ao advogado da parte, mas um advogado da parte que, no
mais das vezes, no corresponde a um advogado da qualidade do Professor Fredie Didier, ou
de outros grandes processualistas que V. Ex.as vero aqui. Esse advogado que esquece de
juntar prova e vai prejudicar o seu cliente por uma prova no juntada no processo, no mais das
vezes, um advogado l do final do mundo, que nem sabe direito como se faz a juntada de
provas e junta o que der, do jeito que der, se der. Na realidade, acho que tambm necessrio
que uma Magistratura ativa, dentre outros aspectos, em matria de prova, tambm tenha a
percepo de que precisa estar comprometida com o julgamento adequado do litgio. Precisa
exercer os poderes probatrios que a lei mesma lhe confere e exercer isso com a finalidade
que a lei mesma lhe d, que dar o julgamento mais justo para aquele caso concreto. nesse
sentido que acho que a viso que v no nus da prova uma regra de procedimento, ela
insuficiente para o Direito brasileiro. Talvez, se eu morasse na Alemanha, na Frana, at na
Itlia, que pssima, mas at v l, eu defenderia outra coisa. Agora, para o Direito brasileiro
ainda temos uma necessidade de um comprometimento muito grande do Magistrado em
relao soluo dos litgios. Fixada essa premissa, preciso fixar outra premissa, que de
carter muito mais tcnico. Estamos falando de nus de prova; no estamos falando de dever
de prova. So categorias diferentes, so categorias distintas. Falar em dever falar em uma
coisa; falar em nus falar em outra categoria, que demorou muito tempo para ser construda.
Portanto, no d para dizer que o nus de prova significa dizer para as partes quem tem de
provar o qu, porque significaria falar em dever de prova - e isso outro assunto.
Alis, outro assunto que, no Cdigo de Processo Civil brasileiro
atual e tambm no projetado, tratado por regras diferentes. Basta olhar, por exemplo, que o
tema dos deveres em matria de prova, no Cdigo de Processo Civil atual, regido por trs
regras bsicas: os art.s 339, 340 e 341 - que no tm nada a ver com o regime de nus de
prova. Por essas regras, o art. 339, que o mais paradigmtico, diz que ningum se exime do
dever de colaborar com o Judicirio na descoberta dos fatos. Ou seja, h um dever geral de
cooperao, h um dever geral de colaborao com o Judicirio na descoberta dos fatos da
causa. E esse dever no se impe s para as partes. Esse dever se impe para todos, para as
partes, para o Ministrio Pblico, quando intervm no processo, para os terceiros que
participam do processo, para o Magistrado que participa do processo; enfim, para todos que

110

intervm nesse processo. Logo, h um dever amplo e geral de cooperao, que s no vai
incidir naqueles casos das chamadas regras de excluso, que examinarei rapidamente com
vocs um pouco adiante.
Logo, quem supe a existncia de um dever geral de colaborao,
fixado como de fato est fixado no Cdigo de Processo Civil, dificilmente tem como lidar
com a ideia de nus de prova como regra de procedimento. Por qu? Porque percebe se todos
tm o dever de colaborar, no posso dizer que o autor que tem que provar o fato a, e o ru
que tem que provar o fato b, porque todos tm que provar o fato a e o fato b, se tiver
condies de fazer prova daquele fato. Essa a perspectiva que acho fundamental. O dever
geral de colaborao, que especificado nos artigos seguintes, 340 e 341, o primeiro para as
partes, e o segundo para os terceiros, um dever geral e amplo. No para a parte a em
relao ao fato a e para a parte b em relao ao fato b. por isso que acho e isso no
uma opinio minha, mas uma opinio na doutrina internacional, j desenvolvida h muito
tempo, dentre outros tantos autores, por exemplo, por Mauro Cappelletti uma perspectiva
de que essa ideia de que o nus da prova disciplina a conduta das partes uma viso
equivocada, uma viso pelo menos insuficiente. O que disciplina a posio das partes
outra regra ou so outras regras, so essas que fixam esses deveres em matria de prova. Isso
nos coloca, acho eu, numa outra dimenso desse problema, que alguma coisa que tambm,
por exemplo, o Superior Tribunal de Justia no viu, quando editou uma smula, a Smula n.
372, que diz que, na ao de exibio de documento ou coisa, voc no pode impor medida
coercitiva para o sujeito, voc tem que presumir contra ele verdadeiro o fato. uma smula
to ruim que nem observa os prprios precedentes do STJ. Quem vai olhar os precedentes
citados para a edio dessa smula, vai notar que a primeira deciso do STJ no diz isso, diz o
contrrio. Ele diz que, se for suficiente a aplicao da presuno de veracidade, o que se
deve fazer. Mas se no for suficiente, ento, voc no vai aplicar a presuno. E me parece
que isso o que est na base dessa percepo: se tenho um dever de colaborao, obviamente,
a presuno de veracidade pode ser aplicvel em certos casos em que ela seja til, em que ela
seja razovel; porm, em outros tantos casos, no ela que deve ser aplicvel. Se preciso
daquela prova e voc no quer colaborar, tenho que obter de voc aquela prova por meios
coercitivos, por meios de sub-rogao ou os meios que forem necessrios.

111

Alis, o Cdigo de Processo Civil projetado prev exatamente isso,

tanto em relao parte, como em relao a terceiro. E acho isso um avano extraordinrio
em matria de poder instrutrio do juzo. Quer dizer, permitir e superar essa smula, mostrar
que o Juiz tem o dever de obter a prova quando aquilo for fundamental para a sua convico.
Obter a prova contra a parte ou contra o terceiro, inclusive pelo emprego de tcnicas
coercitivas e sub-rogatrias, j acho algo extraordinariamente avanado. Mas alguma coisa
que sobretudo demonstra isso, que temos que diferenciar a ideia de um dever de prova e a
ideia de um nus de prova, a ideia de que no h direito nem da parte, nem do seu advogado
de esconder prova no Processo Civil. No h pelo menos hoje... H uma regra no Cdigo
projetado que eu gostaria de examinar com vocs tambm de forma rpida, que acho at meio
problemtica em relao a isso, mas pelo menos hoje certo de que no h. E, alis, bem ao
contrrio. tambm engraado percebermos, por exemplo, o discurso que s vezes comum
na advocacia brasileira, de se apoiar na regra da Constituio para dizer que a advocacia
fundamental administrao da justia quando isso interessa. Porm, quando no interessa,
no mais fundamental para a administrao da justia, mas fundamental para a defesa do
meu cliente.
impressionante isto: achamos absolutamente normal que o
advogado oriente parte a esconder documento, a esconder o que quer que seja, quando
aquilo no lhe interessa para o seu ponto de vista. Isso , segundo muita gente pensa, at um
dever tico do advogado, quando, a rigor, observado sob a tica de que a funo da advocacia
uma funo sobretudo ligada administrao da justia, isso devia ser at uma excrescncia,
como , alis, uma excrescncia em muitos outros pases. Acho que perceber a viso do nus
da prova como regra de julgamento nos faz avanar e muito, porque nos faz perceber,
sobretudo, a importncia do dever de prova que foi obscurecida por essa outra viso em
relao funo do nus da prova. Acho que, apesar de o Cdigo abraar essa viso do nus
da prova como regra de procedimento, no impede que continuemos a perceber a funo e a
importncia do dever de prova e aplicar as consequncias da advindas como, alis, o projeto
mesmo faz. Ainda em relao a essa questo do nus da prova, eu teria de falar, obviamente,
do problema da dinamizao do nus da prova, como foi previsto no projeto. Acho que
tambm isso uma inovao interessantssima. J era uma prtica em certos campos, pelo
menos, chancelada pela jurisprudncia do STJ, que estendeu at o campo do art. 6., inciso
VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor para que seja aplicado em outros campos e que at

112

criou hipteses de modificao do nus da prova. A partir de princpios, por exemplo, em

matria de Direito Ambiental, no STJ, entende-se que, em Direito Ambiental, tambm
funciona a regra da inverso do nus da prova muito por conta do princpio da precauo que
vigora em Direito Ambiental e em outros campos especficos. Agora, o projeto pretende que
isso possa ser feito de maneira ampla para qualquer espcie de litgio, que , sem dvida,
alguma coisa, acho eu, muito til, muito interessante, sobretudo porque permite que voc
torne malevel uma regra rgida e, portanto, adaptvel, adequada s circunstncias de cada
caso especfico, de cada caso determinado. Fundamentalmente, o projeto do cdigo aplica
aqui uma orientao que j de fora do Brasil, que de trabalhar com essa dinamizao a
partir de dois critrios fundamentais, que so a dificuldade ou a facilidade na obteno da
prova e na produo da prova. Ento, aquele que, em princpio, tem mais facilidade em
produo da prova quem deve aportar o prprio processo; aquele que tem mais dificuldade,
em princpio, pode ficar desonerado desse dever probatrio e, eventualmente, os nus de
prova decorrentes da no prova do fato podem ser aplicados em relao a essa conduta do
sujeito no campo do processo. S que o Cdigo, como falei antes, sempre exige que voc
advirta primeiro as partes em que pode haver essa modificao do nus de prova no curso do
procedimento. Eu at diria que no tenho receio, ao contrrio do que o Professor Leonardo
dizia, no tenho receio desse problema da chamada surpresa da parte, porque no vejo que
surpresa pode existir em aplicar uma regra que est prevista j na ordem jurdica.
Mas, em segundo lugar, porque se eu tinha uma prova e no a
juntei no processo, que surpresa posso me dizer em razo disso? Se eu podia produzir uma
prova, no produzi; se o Juiz podia determinar a produo da prova, no produziu. Quer dizer,
todo mundo falhou em produzir a prova. Que surpresa posso dizer que houve em razo do
tipo de julgamento que foi feito a? Acho que, na realidade, houve, sim, uma falha de todo
mundo na conduo do processo. Porm, dificilmente posso dizer que h um problema de
surpresa no tipo de julgamento que dado. Em relao a essa regra do nus de prova para
ficar no tempo que me foi dado, eu ficaria nessa questo especfica. Eu gostaria de falar com
vocs, rapidamente, sobre o problema da prova ilcita, perdo, da prova indiciria, em matria
de ao inibitria. O Cdigo prev expressamente a possibilidade de uma ao preventiva
como uma tcnica adequada para muitos tipos de litgio e h muito tempo a doutrina vem
colocando a importncia da ao preventiva para muitos tipos de litgio.

113

At devo fazer uma mea culpa nessa questo, porque j tnhamos

previsto at um captulo inteiro sobre uma ao preventiva para figurar dentre os
procedimentos especiais do Cdigo novo, mas, muito por conta de uma colocao que fiz na
exposio que apresentei no Congresso Nacional, um deputado resolveu fazer um daqueles
seus discursos demaggicos normais e isso acabou influenciando a retirada desse captulo
todo do Cdigo de Processo Civil. No obstante isso, por habilidade do Professor Fredie,
conseguiu-se colocar uma regra que previa expressamente o cabimento da ao preventiva,
mas, ainda assim, acho que a simples previso disso ainda nos coloca num problema muito
srio, que justamente o oferecimento de um material necessrio para que seja vivel uma
ao preventiva. E a ao preventiva precisa de muitas coisas alm da previso de uma tutela,
de uma resposta que seja passvel de uma coero, que seja passvel de emprego de meios
capazes de influir na vontade da parte. Ela precisa, por exemplo, ter uma reviso do prprio
sistema de efeito suspensivo de recurso, porque nenhuma tutela preventiva sobrevive a um
modelo de recursos dotado de regra por efeito suspensivo. O juiz d a ordem: No faa.
Voc apela. Aquela apelao gera efeito suspensivo. Ento, at julgando a apelao, voc
pode fazer. De fato, voc matou a ao preventiva num caso como esse. E, sobretudo, precisa
de um modelo adequado em matria de prova. Por qu? Porque a ao preventiva parte de
uma noo de noo de prova, que diferente da noo de prova comum. Uma ao de prova
comum se volta demonstrao de fatos que j aconteceram, e a ao preventiva tem por
finalidade que no acontea o fato que temido. Logo, a lgica das provas em matria de
ao preventiva supe toda uma outra dinmica, ela supe todo um outro modelo de pensar a
prova, de raciocinar sobre a prova. Por isso, muitas vezes complicado pensarmos nesse tipo
de demanda. Basta pensar nos casos clssicos do Direito brasileiro: mandado de segurana
preventivo, interesse proibitrio, etc. A dificuldade que temos muitas vezes em manejar uma
demanda dessa justamente a dificuldade de matria de prova. Da por que talvez seja
importante construirmos, pelo menos a partir da ideia da prova indiciria, um modelo de
prova adequado s aes preventivas. Como j eu disse, o Cdigo, ainda que no tenha
propriamente investido numa regra sobre as provas indicirias, ainda permite que se trabalhe
com o regime tradicional, e gera uma grande vantagem para ns, que uma revogao
implcita dessa regra do Cdigo atual de Processo Civil, que veda o emprego da prova s
testemunhal em casos de contratos acima de determinado valor. Com a no repetio dessa
regra no novo Cdigo, essa regra do Cdigo Civil, que o art. 230 do Cdigo Civil, fica sem
ter parmetro para ser atuado e, portanto, acabamos, pelo menos, conseguindo superar hoje

114

um obstculo fundamental para essa questo. Para concluir, eu gostaria rapidamente de falar
alguma coisa sobre essa questo dos deveres de prova e das regras de excluso. Eu comearia
ento falando, repetindo essas regras que j existem no Cdigo brasileiro. O cdigo, ainda
novo, repete a ideia de que h um dever geral de colaborao e, portanto, acho que no
possvel confundir o dever de prova com a ideia do nus da prova. Porm, h uma regra que
me preocupa muito mesmo, a regra do art. 386 do Cdigo projetado, que, mais ou menos,
repete o art. 340 do Cdigo atual, com uma ressalva, que justamente essa parte introdutria.
Diz l: Preservado o direito de no produzir prova contra si prpria, incumbe parte (...). E
h uma srie de deveres imputados parte. Porm, com uma primeira ressalva, que a de que
a parte no tem a obrigao de produzir prova contra si mesmo. Eu, honestamente, na
interpretao literal desse dispositivo, acho que teremos um grande retrocesso. Ou seja,
interpretada essa regra literalmente, haver um grande retrocesso. Por qu? Porque o processo
civil vive da produo de prova contra si.
Alis, a principal prova que temos no processo civil justamente
uma prova que se produz contra si mesmo, que a confisso. E o modelo - o Cdigo trabalha
ainda com o modelo da confisso - que trabalha com a ideia de confisso e, inclusive, com a
ideia de confisso ficta, logicamente, no pode pensar em um direito que eu tenha de no
produzir prova contra mim mesmo. Se a minha ausncia no depoimento implica confisso
ficta, se a minha recusa em depor implica confisso ficta, porque eu no tenho um direito de
no produzir prova contra mim. Tanto que - no tenho que -, ao no falar, h uma prova
contra mim produzida a. E mais: falei para os senhores que aquela ideia de que o projeto
prev a possibilidade de o juiz determinar a exibio de documento ou coisa, inclusive com
emprego de medidas coercitivas e tambm inclusive contra a prpria parte, obviamente, uma
ideia que vence essa previso de que no tenho a obrigao de produzir prova contra mim. Na
realidade, no sei se a houve uma superafetao da ideia, da garantia contra a
autoincriminao, uma ideia que, por exemplo, defendida hoje por alguns autores
argentinos, que, de fato, haveria um direito civil de no produzir prova contra si mesmo ou se,
na realidade, houve s um problema de redao e a ideia simplesmente permitir a remisso
aos casos de regras de excluso dizendo que, ressalvados os casos em que aqui a lei mesma
vai deixar voc no produzir prova contra si, voc tem sim o dever geral de colaborao. E
interpretada dessa ltima forma, creio que no haver problema algum. Na realidade, o que
temos hoje no Direito brasileiro. H casos em que no sou obrigado a colaborar com o

115

Judicirio, quando houver risco de ao penal contra mim, quando houver problema de
violao do dever de honra, quando houver a violao de sigilo. Estou citando os casos que j
esto previstos. Ressalvados esses casos, o senhor tem, sim, o dever de colaborar. Interpretada
essa regra dessa maneira, acho que o sistema est perfeito. Alis, um grande avano em
relao ao modelo criado pelo Cdigo Civil. Porm, suposto um dever geral de no colaborar
ou de no produzir prova contra si que vejo uma grande deficincia de o sistema brasileiro
projetar, at porque isso praticamente vai inviabilizar grande parcela das provas que se
pretende produzir no Processo Civil. A meu ver, um modelo que trabalha com provas e,
sobretudo, supe nos seus primeiros artigos a colaborao das partes no processo no pode se
dar ao luxo de se colocar parte como alguma coisa que est ao lado de um sistema de
cooperao, pelo menos em matria de prova.
Eu teria outros tantos temas para examinar com os senhores, mas
no vou cans-los mais do que o necessrio.
J que o Ministro Dalazen permitiu, vou falar rapidamente sobre o
tema da prova ilcita. O problema da prova ilcita tambm uma questo que no foi
enfrentada pelo cdigo novo. Acho at que no foi enfrentado em grande medida, com uma
certa sabedoria, porque um tema extremamente espinhoso e que, no mais das vezes, coloca
dificuldades no campo constitucional mais do que no campo infraconstitucional. um tema
que exige de ns, processualistas, uma reflexo imediata. Por qu? No campo processual
civil, o que temos hoje de doutrina processual em matria de prova ilcita simplesmente uma
importao da doutrina internacional de processo penal. S que o processo penal trabalha com
outros tipos de garantia, trabalha com uma outra lgica, trabalha com uma outra estrutura, o
que acaba gerando para ns situaes que so claramente insuficientes e inadequadas. Dou
um exemplo tpico, em minha opinio, pelo menos: para o Direito brasileiro, muitas vezes,
constitui prova ilcita aquela obtida sem a prvia comunicao para a outra parte de que voc
a est praticando. Por exemplo: gravo uma conversa telefnica e no comunico antes que
estou gravando. Para muitos julgados, isso uma prova ilcita. Pergunto: por que uma prova
ilcita? Por violao a que essa uma prova ilcita? Para se pensar na prova ilcita, em
primeiro lugar, preciso saber o que isso significa. uma discusso clssica no Direito
Internacional, mas, sobretudo, fixou-se a compreenso de que no podemos confundir
violaes que ocorrem a regras processuais e violaes que ocorrem a regras de direito

116

material. As violaes que ocorrem a regras de Direito Processual na coleta de prova no

geram problemas de prova ilcita. Se, por exemplo, a lei me diz que no posso juntar
documento em tal tipo de processo, e junto, isso no prova ilcita, isso uma prova
eventualmente proibida, isso uma prova eventualmente ilegtima, mas, ilcita, ela no .
Ento, a violao a uma regra processual no implica necessariamente uma prova ilcita.
Agora, a violao a regras de direito material que, realmente, entra no campo das provas
ilcitas, e a doutrina ento vai construir quais so as regras de direito material que pem
problema, pem dificuldade em tema de prova ilcita. Aqui, arrolei para os senhores as
principais hipteses de regras, de conceitos de direito material que nos colocam problemas de
prova ilcita. Em primeiro lugar, o direito integridade fsica e mental. Aqui entra a questo,
por exemplo, da tortura. Logicamente, obter uma prova mediante tortura, prova ilcita. O
problema da proteo intimidade, o problema da preservao do segredo, dos sigilos de
forma geral e, em especial, da comunicao e da inviolabilidade do prprio domiclio. Se os
senhores perceberem, as quatro hipteses so de garantias fundamentais constitucionais do
art. 5., incisos X e seguintes da Constituio. Portanto, pensar prova ilcita no direito
brasileiro, no mais das vezes, implica um problema de Direito Constitucional, importa
discusses do mbito constitucional, desde a definio do que sejam esses conceitos intimidade e tal - at questes como, por exemplo, eventual ponderao entre um direito e
outro. O Supremo Tribunal Federal, ao mesmo tempo em que chegou a dizer, em determinado
julgado, que no cabia ponderao de prova ilcita, num caso especfico, normalmente faz o
contrrio: entende que sim, que so ponderveis esses direitos; e, eventualmente, uma prova
que, em princpio, pareceria ilcita, pode ser admitida como vivel, como vlida num
determinado tipo de processo. Isso muito comum, alis, para ns da Justia Civil Comum,
em matria de improbidade administrativa. No anormal que se determine quebra de sigilo
telefnico para fins de improbidade administrativa, ainda que o texto constitucional s a
autorize para fins criminais. Isso foi chancelado pelo Superior Tribunal de Justia e pelo
Supremo Tribunal Federal como alguma coisa razovel, at em razo da magnitude do tipo de
interesse a discutido. Quando se discute esse tipo de tema, no mais das vezes, refere-se a
questes e problemas constitucionais. E entra uma srie de discusses, a exemplo do
problema da extenso que se d intimidade, e acho que esse um problema prprio da
Justia do Trabalho, porque h vrias hipteses na literatura em que se discute se ou no
vivel instalar uma cmera no lugar de trabalho, no banheiro do lugar de trabalho, no sei
onde no local do trabalho e, depois, usar isso como prova. No poder usar como prova no

117

processo. At discusses que vo determinar, por exemplo, no campo doutrinrio pelo menos,
se ou no vivel fazer revista em um empregado quando ele sai do seu local de trabalho.
Enfim, so questes que envolvem o conceito de intimidade, a extenso do campo de
intimidade, e as restries que se possam colocar, eventualmente, intimidade. Logicamente,
o contraste que isso pode implicar em termos de outro tipo de interesse que o de acesso
Justia e de proteo de algum outro valor fundamental, etc. Quando penso naquela hiptese
de que falei h pouco do problema de eu no comunicar ao interessado que estou gravando
nossa conversa, que violao de direito ocasionei em razo disso? Em minha opinio,
nenhum; portanto, no h nenhuma ilicitude em eu gravar uma conversa sem comunicar que
estou fazendo isso. Porm, no mbito do STJ, muito porque que se tomou por emprstimo
uma doutrina do Direito portugus, em que h uma regra de fato contra a no surpresa em
matria de prova, acabamos aplicando para c um entendimento que no tem fundamento
nenhum acho eu no Direito brasileiro. Considero que nosso problema de fato este: temos
uma doutrina de matria de prova ilcita que emprestada da doutrina estrangeira, e mais
formada, sobretudo, at a dcada de 70. Por exemplo, quem olha o Direito norte-americano de
hoje em dia verifica que at mesmo a Suprema Corte norte-americana vem relativizando a
prpria ideia da prova ilcita. A ideia de que, por exemplo, em um caso que foi julgado at
recentemente na Suprema Corte americana, em que houve a invaso da polcia e a colheita de
prova sem mandato judicial, o que, em princpio, violaria as clssicas garantias de Miranda no
processo penal norte-americano, e a Suprema Corte chancelou aquilo dizendo que valia. Por
qu? Porque houve outras garantias, especificamente gravao de imprensa e tal, que permitiu
aferir que foi feito isso de maneira ldima, que no houve nenhum tipo de abuso ou de excesso
da polcia. E essas garantias de Miranda se voltavam a evitar excessos da polcia, quando isso
era necessrio. Essa uma questo vivamente discutida hoje em dia na jurisprudncia norteamericana. Nem passamos perto desse tipo de discusso. Para ns, esse modelo rgido
porque inspirado numa doutrina j antiga do Direito norte-americano. Do mesmo modo,
muitas hipteses de abrandamento da tese que eles tm de contaminao de prova ilcita, dos
chamados frutos da rvore envenenada, aplicam com muita naturalidade, e no sabemos,
ainda hoje, trabalhar com essas hipteses como a teoria da prova relativamente independente,
a teoria da prova obtida por meio autnomo e uma srie de outros mecanismos que eles tm
empregado comumente como tcnicas para abrandar o excesso dessa contaminao da prova
ilcita que, como repito para os senhores, no Direito norte-americano exclusivo do campo
processual penal. Aqui, ainda hoje, sequer sabemos que existe e sequer conseguimos aplicar.

118

Acho fundamental, em primeiro lugar, que tenhamos uma disciplina prpria de processo civil,
voltada aos princpios e s necessidades do processo civil em matria de prova ilcita, e que se
divorcie, ou pelo menos se filtre, essas experincias estrangeiras naquilo que so normalmente
incompatveis com o Direito brasileiro. Peo redobradas desculpas pelo excesso que cometi e
fico disposio dos senhores para qualquer dvida ou comentrio.
Muito obrigado.

119

A Fora dos Precedentes Judiciais no Estado Federativo10

Nelson Nery Junior
Bom dia a todos. Quero dizer da minha honra e da minha alegria
em estar, hoje, neste recinto do Tribunal Superior do Trabalho, neste evento patrocinado pela
Enamat - Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho -, na
discusso desse tema, muito caro a todos ns, que o novo Cdigo de Processo Civil - ele
est projetado e provavelmente ser votado at o fim do ano, no Senado da Repblica - e as
suas repercusses dentro do processo do trabalho. Agradeo ao Ministro Joo Oreste Dalazen,
que o nosso Diretor, pelo convite que me foi feito, e por estar, aqui, representando os
organizadores de todo esse evento. Cumprimento os organizadores. Vejo, diante de mim, os
Professores Fredie Didier e Daniel Francisco Mitidiero, meu colega do Paran, que falar
depois de mim. Cumprimento os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, os
Desembargadores dos Tribunais Regionais do Trabalho e os Juzes do Trabalho, que esto no
auditrio, de todas as regies do Pas, praticamente, e os Servidores, que nos veem no prdio
anexo. Desejo dizer que estamos muito felizes em poder discutir os assuntos do processo civil
e as suas repercusses no processo do trabalho.
Evidentemente no quero cair num pormenor muito delicado, que
o de tentar civilizar o processo do trabalho. Digo civilizar no sentido de tornar refm do
processo civil. Quem falava muito nisso era o Professor Antnio Catharino, baiano, de todos
conhecido. Ele falava: Vocs, processualistas civis, querem aqui civilizar o processo do
trabalho. Deixem-nos com a nossa peculiaridade. O Professor Catharino era muito
interessante nesse aspecto. Ele falava gracejando, mas srio. Por isso a advertncia de que no
quero transform-los em processualistas civis, nem tentar cair nessa rea, que meio
complicada. De toda maneira, aquele artigo da CLT que diz que se aplica subsidiariamente o
Cdigo de Processo Civil ao processo do trabalho, com as novas leis que esto surgindo do
processo do trabalho, est um pouco parte. J no h assim tanta repercusso dentro do
processo do trabalho, principalmente por conta da Lei n. 13.015/14, que tratar das questes
dos repetitivos no recurso de revista e assim por diante, que da iniciativa, que sabemos bem,
de Ministros do Tribunal Superior do Trabalho.
10

Palestra proferida na Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho

ENAMAT, no dia 16 de setembro de 2014, s 9h. Transcrio realizada pela Diviso de apoio e registro
taquigrfico do TST. Reviso final do texto pela assessoria da Direo da ENAMAT.

120

A nossa tarefa falar aos senhores sobre a fora dos precedentes

judiciais no Estado federativo. T
em havido uma discusso muito sria no Brasil - de uns tempos
para c, ela se acentuou , no sentido de minimizar os impactos do volume dos processos no
Pas naquilo que se refere aos recursos. No s com relao s aes judiciais, mas,
principalmente, com relao aos recursos. Essa a razo pela qual se discutiu muito na
reforma do Judicirio, que culminou com a Emenda Constitucional n. 45/2004, que trouxe,
por exemplo, a repercusso geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio
para o Supremo Tribunal Federal, a smula vinculante apenas no mbito do Supremo
Tribunal Federal e no nos demais Tribunais Superiores, como TST e STJ. Esses foram os
mecanismos para tentar equacionar o volume exagerado de recursos que existe nos Tribunais
Superiores principalmente.
Esse um problema que no s brasileiro. tambm um
problema mundial, mas o Brasil recordista indiscutvel e est muito na frente do segundo
colocado em matria de nmero de demandas que tramitam no Poder Judicirio. O Brasil tem
hoje, aproximadamente, segundo estatsticas do CNJ, cem milhes de aes tramitando em
todos os nveis do Poder Judicirio, evidentemente, no foro brasileiro. So cem milhes.
Somos duzentos milhes de habitantes. uma ao para cada dois habitantes. muita coisa.
Somos um pas litigioso, vamos dizer assim. Todos querem litigar. Estamos procurando agora
minimizar os efeitos desta litigiosidade exagerada com reformas processuais, tanto na
Constituio, como a que ocorreu h dez anos com a Emenda n. 45, como nas que vieram
depois em leis ordinrias. Agora, uma lei ordinria especial, que o Cdigo de Processo
Civil, que est sendo examinado, agora em ltima instncia, pelo Senado da Repblica.
Como o projeto originrio do Senado, l ele j foi aprovado.
Seguiu para a Cmara, que tambm o aprovou. Ele voltou com emendas ao Senado. Hoje, ele
est no Senado para apreciao das emendas da Cmara dos Deputados. isso que ser
votado, segundo algumas projees, at o final do ano. Se, no final do ano, o Senado votar o
projeto da Cmara, teremos no comeo do ano um novo Cdigo de Processo Civil. Est
previsto um tempo de vacatio legis de um ano. Teremos um cdigo, se aprovado. Teremos
ainda mais um ano para entrar em vigor, tempo - no sei se suficiente - razovel para que

121

possamos estudar um pouco o novo texto, meditar sobre ele, para que depois, ento, ele entre
em vigor j com toda a sua eficcia.
Eu falava aos senhores sobre o nmero exagerado de processos
justamente para dizer o seguinte que so necessrios filtros da nossa sistemtica processual
para que sejam admitidos recursos para os Tribunais Superiores. Em todos os pases do
mundo ocidental, onde h um nmero exagerado de processos, existem filtros sim. Desse
modo, s chega Corte Superior, seja ordinria ou especial, aquele processo que realmente
merece chegar l.
O Brasil passou por um momento de redemocratizao, quando
veio a Constituio de 1988. O STJ, quando criado, no fez esses filtros. Hoje ele admite isso
e faz o mea culpa, dizendo que no fizeram os filtros e no adotaram, por exemplo, a Smula
n. 400, da jurisprudncia simples do Supremo Tribunal Federal, que existiu e ficou
anacrnica. Essa smula diz no caber recurso extraordinrio quando, ao problema
questionado, tiver sido dada uma interpretao razovel ao texto da lei. Se o Tribunal deu
uma interpretao razovel, no caberia o recurso. Seria um filtro importantssimo que o STJ
poderia ter adotado, logo no comeo da sua existncia.
Criado em 1988 com a Constituio e instalado no final de 1989, o
STJ j comeou a decidir que no se aplicava a Smula n. 400, da interpretao razovel aos
recursos especiais. Alguns Ministros, por exemplo, o Ministro Slvio de Figueiredo, j
falecido, de saudosa memria, importantssimo personagem do Poder Judicirio brasileiro,
que presidiu a Escola Nacional da Magistratura por muito tempo e trabalhou duramente pela
magistratura do Brasil, no comeo, ele dizia: No temos processo. Precisamos ter processo.
Ento, no vamos fazer essa coisa de filtro da Smula n. 400, vamos deixar os processos
subirem. A se formou uma jurisprudncia no STJ da qual hoje os Ministros se ressentem um
pouco e acham que poderiam ter feito o filtro l atrs, adotado aquele filtro no Supremo
Tribunal Federal.
tambm importante trazer aos senhores um pouco de histria
recente da jurisdio ordinria, e no da trabalhista. Os senhores veem tambm que
necessrio recuperar um pouco dessa memria para que tenhamos presente o que seriam essas
situaes de filtros, que no foram adotados pelos tribunais, mas que poderiam ter sido, e

122

talvez hoje tivssemos o problema um pouco diminudo na sua magnitude, porque,

atualmente, o problema est bastante acentuado, bastante grave.
No obstante isso, eu falava da litigiosidade no Brasil e
continuamos a entender que o Brasil sim um pas de peculiaridades bastante especficas e de
grande litigiosidade. A causa de tudo isso complexa, formada por elementos culturais,
econmicos, educativos, de mentalidade mesmo, mas o principal o aspecto cultural. Temos
uma cultura demandista no Brasil. O governo no cumpre o pacto social, descumpre a
Constituio e as leis, fazendo com que aumente o nmero de demandas contra ele em todos
os seus nveis: federal, distrital, estadual e municipal, seja da administrao direta ou indireta.
Ento, os maiores clientes, por exemplo, do Supremo Tribunal Federal so entidades do
governo em todos os seus nveis, seja o governo como autor, seja como ru. Normalmente,
como ru.
Para citar um exemplo, Porto Alegre, uma capital importante do
pas, tem doze Varas da Fazenda Pblica. Das doze, onze so destinadas a aes que
particulares movem contra o poder pblico. Quer dizer, s uma Vara onde o poder pblico
move ao contra os particulares, normalmente, de execuo fiscal. Isso para os senhores
terem uma dimenso do que estou dizendo em matria de descumprimento do pacto social.
Ns temos um desvirtuamento do que seria a Justia Federal no Pas.
Por exemplo, nos Estados Unidos da Amrica, onde existe Justia
Federal, sim, apartada da Justia Estadual, l, o que importa a matria; aqui, o que determina
a competncia da Justia Federal a pessoa jurdica de direito pblico. Vejam que j muda a
perspectiva completamente. L eles julgam a matria federal independentemente de o rgo
ser ou no uma entidade federal. Eles julgam o tema. E no h proteo do Poder Pblico nos
Estados Unidos. Pelo menos, essa a grande maioria dos casos em que so submetidos l ao
exame da Justia Federal americana. No Brasil, isso dito no por mim, mas uma estatstica
da Ordem dos Advogados do Brasil em que a Justia Federal protetiva do Poder Pblico.
Protetiva na medida em que isso for inteligvel num ou noutro sentido, e passar a mo na
cabea do Poder Pblico quando ele faz coisa errada, seno, ao final, quem vai pagar somos
ns, cidados, contribuintes, porque o patrimnio pblico nosso. Ento, se condenarem a
Unio, por exemplo, a fazer pagamentos, quem vai pagar, no final das contas, somos ns.

123

 um raciocnio tosco, com o perdo da expresso, data maxima

venia. Assim, temos de fazer o que a Constituio manda fazer, e no administrar o Pas. Se a
Constituio manda fazer determinada coisa, ela tem de ser feita. Se isso vai criar um
problema, ento, que se puna o administrador mprobo, se houver improbidade administrativa,
ou que se puna nas urnas o administrador incompetente, aquele que no soube atuar com
eficincia administrativa, mas no desvirtuar a aplicao e o entendimento da Constituio
Federal do pas e das leis tambm. Mas isso uma outra histria.
Eu estava dizendo aos senhores que o problema cultural. Temos
um problema cultural que dele decorrem as aes judiciais que esto no foro brasileiro. O
problema complexo, reconheo, no simples. Estamos discutindo agora nos estertores da
aprovao do Cdigo de Processo Civil os problemas do efeito. Dessa causa do problema
cultural que decorrem efeitos: nmero exagerado de processos. Ento, combatem-se os
efeitos com o novo Cdigo de Processo Civil em outros mecanismos de filtro da
jurisprudncia, etc., mas no a causa.
Quero dizer que o nosso problema no de lei, mas de cultura, de
mentalidade. Se tivssemos uma lei pouca, pequena, baixa, alta, isso no importa, e
tivssemos uma aplicao adequada e correta dessa lei, talvez no estivssemos aqui
discutindo o novo Cdigo de Processo Civil. Vou dar um exemplo: existe um artigo no
Cdigo de Processo Civil italiano, art. 700. redondo. Por isso, fcil guardar o nmero. o
artigo que trata dos provimentos de urgncia, que seriam as nossas cautelares, que tm todo
um livro hoje no CPC, o livro terceiro. Livro especfico sobre o processo cautelar e no tem a
eficcia que tem no Cdigo de Processo Civil italiano. Temos agora projeo no novo Cdigo
das tutelas de urgncia, que seria o gnero, e constariam em espcies as tutelas cautelares e
satisfativas, com vrios dispositivos tratando dessa matria tambm. Na Itlia, h um artigo,
curto, e dali se extrai uma eficcia absurda do processo civil italiano quanto aos provimentos
de urgncia. No Brasil, ns temos um livro do CPC, e no existe a eficcia que h no Direito
italiano.
Ento, digo que o problema no de lei, mas de aplicao da lei ou
de cultura para que os processos no cheguem a esse nmero exagerado e que as lides sejam
resolvidas por n meios, e o judicial apenas um deles. Com tudo isso, ns vamos bater
agora na questo do precedente judicial. O que significa esse precedente judicial? O que

124

ele? O que seria a smula? O que smula vinculante? O que uniformizao da

jurisprudncia? Ou seja, questes que dizem respeito produo da atividade jurisdicional e o
que ela implica no regime federativo, como resvala dos demais rgos que exercem o poder,
como o Executivo e o Legislativo, qual o papel do Poder Judicirio na Federao quando
produz a sua atividade jurisdicional.
Esse o grande desafio que temos com o novo Cdigo de Processo
Civil, que comeou com o problema da smula vinculante do art. 103-A, da Constituio,
inserido pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, pelo regime tradicional da separao do
exerccio do poder, porque o poder um s.
Normalmente, fala-se: Poder Judicirio, Executivo e Legislativo
para efeito didtico e at de conformao de estrutura de Estado, mas, na verdade, o poder
um e ele exercido com repartio. Quem produz as leis o Poder Legislativo, como
atividade bsica e primria dele, no exclusiva. Quem administra o Poder Executivo.
atividade primria e exclusiva dele, e quem decide o Poder Judicirio. Tambm uma
atividade primria e tambm no exclusiva, porque o Senado, s vezes, julga o Presidente da
Repblica em crimes de responsabilidade, pratica atividade jurisdicional e assim por diante.
As atividades tpicas dos trs poderes so essas: administrao pelo Executivo, legislao pelo
Legislativo e deciso pelo Poder Judicirio.
De quando em quando, um outro poder se imiscui um pouco nas
tarefas destinadas ao outro, mas sempre com autorizao constitucional. importante que isso
seja dito. Deciso judicial praticada por outro poder s com autorizao constitucional. O
Senado pode julgar o Presidente da Repblica em crime de responsabilidade. Est julgando a
ao penal? Perfeitamente. Ele tem autorizao, est no art. 52 da Constituio. O Senado tem
autorizao constitucional para praticar atividade jurisdicional. O Presidente da Repblica
pode legislar por intermdio de medida provisria? Existe autorizao constitucional, com as
limitaes expostas em Texto Maior, mas o Presidente pode exercer tarefa afeta a outro
Poder, desde que autorizado pela Constituio. O Judicirio pode legislar? No tarefa dele,
mas existe um artigo na Constituio que autoriza o Supremo a emitir smula vinculante que,
a meu ver, tem sim funo legislativa. Smula vinculante do Supremo Tribunal Federal, a
meu ver, tem carter geral e abstrato, aplica-se a tudo e a todos. Desse modo, sendo a smula
de carter geral e abstrato, ela se equipara funo legislativa.

125

Ento, penso que o Supremo pode legislar por intermdio de

smula vinculante. Essa a autorizao que a Constituio lhe d, com aquelas limitaes x
ou y. Como uma lei a smula vinculante, ela pode sofrer controle de constitucionalidade
como qualquer outra lei. Uma lei aprovada pelo Parlamento quinhentos e tantos
parlamentares -, ainda que tenha passado por Comisso de Constituio e Justia, ainda que
tenha passado pelo crivo presidencial do veto por inconstitucionalidade, por exemplo,
aprovada a lei, sancionada e j em vigor essa lei, aprovada pelo Parlamento, qualquer juiz do
Pas pode fazer o controle concreto de constitucionalidade dessa lei e deixar de aplic-la, por
entend-la inconstitucional.
Por que uma lei aprovada pelo Supremo Tribunal Federal tambm
no poderia sofrer o mesmo controle? Ento, parece at um pouco estranho falar isso, mas
absolutamente legtimo, constitucional isso que estou dizendo aos senhores: um juiz, diante
de uma smula vinculante, ao interpret-la, poder entender que ali h uma
inconstitucionalidade, deixar de aplic-la e justificar, dizendo que deixa de aplicar tal smula,
por entend-la inconstitucional por essa, essa e aquela razo fazer esse controle de
constitucionalidade, dado o carter geral e abstrato de que se reveste a smula vinculante.
Portanto, ela tem equiparao lei, para todos os efeitos. Exemplos
de smulas do Supremo inconstitucionais h vrios. Se quiserem, posso dar alguns. Por
exemplo: Smula n. 3 ou n. 5 um dos dois nmeros, no me recordo agora , que diz que
h contraditrio no processo administrativo do Tribunal de Contas . Sim. O Supremo coloca
1

uma vrgula e continua: salvo na apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de

aposentadoria, reforma e penso.
Espere um pouco. A Constituio diz, com todas as letras, no art.
5., inciso LV, que se dar contraditrio nos processos administrativo ou judicial. garantia
fundamental. Como vou diminuir uma garantia constitucional por interpretao? No
possvel. A hermenutica constitucional diz que voc tem de interpretar ampliativamente um
direito fundamental. Os demais dispositivos da Constituio devem ser interpretados
restritivamente - so regras bsicas da hermenutica -, mas nunca um direito fundamental, que
se interpreta ad amplianda, nunca, ad restringenda. Mas o Supremo fez isso na smula do
Tribunal de Contas, de modo que inconstitucional.

126

H outro exemplo, em que se diz que, no processo sancionador

administrativo, ou seja, para se impor penalidade a funcionrio pblico, no nulo esse
processo se no tiver sido dado o advogado com defesa tcnica ao ru desse processo
administrativo. A Constituio diz que o contraditrio e a ampla defesa, com todos os
recursos a ela inerentes, sero dados ao litigante no processo judicial e administrativo.
Instauro um processo administrativo e no dou ampla defesa ao litigante, dou defesa. Se no
tiver uma defesa tcnica daquele advogado, o ru do processo administrativo no tem ampla
defesa. Ele ter tido, no mximo, uma defesa. Ele no sabe o que uma portaria inepta de
processo administrativo, ele no sabe o que prescrio da pretenso punitiva-administrativa
do Estado. Ento, se no tiver advogado, ele no ter tido uma ampla defesa. Poder at ter
tido defesa, mas ampla, nunca. De modo que essa smula, a meu ver, absolutamente
inconstitucional, mas ela foi editada em um momento em que havia quase um milho de
processos no Brasil, por nulidade.
Todas as instncias, prefeituras, e governadores de todo o Brasil
foram ao Supremo Tribunal Federal dizendo que se no se interpretasse aquela matria como
vlidos os processos. Todos estavam pedindo reintegrao nos cargos, com atrasos. Isso
impagvel, essa conta no se paga no Brasil. Ento, mais uma vez, o Supremo
administrando o Pas, e no julgando de acordo com a Constituio.
Digo que a Constituio diz o que ela no diz, desrespeito a
Constituio, emito uma smula vinculante e tollitur quaestio. No se fala mais nisso. Data
venia, isto no federativo, ou, como se costumava dizer h bem pouco tempo, isto no
republicano: decidir contra a Constituio Federal. E a smula da algema ? Foi editada e todos
2

a aplaudiram, no seu mrito. Muito bem, mas no cumpria os requisitos constitucionais. No

h nenhuma deciso do Supremo anterior a ela que justificasse a edio de uma smula
vinculante. A Constituio Federal diz que o Supremo, depois de reiteradas decises sobre
uma mesma matria reiteradas. Tem de haver mais de uma, pelo menos, duas; na terceira
que ele tem de tomar essa medida, no mnimo. A da algema foi a primeira que chegou ao
Supremo; no havia nenhuma deciso anterior a respeito disso. Ento, ele emite uma smula
vinculante, porque estava no calor de alguns procedimentos da Polcia Federal, abusivos,
ilegais, e precisava ser tomada uma providncia mais firme e mais expedita, e o Supremo
resolveu faz-lo por intermdio de uma smula vinculante. Todo mundo aplaudiu, porque, no

127

mrito, ela realmente importante, sria e correta, mas padece dessa inconstitucionalidade,
porque no houve nenhuma deciso anterior, porque no cumpriu os requisitos
constitucionais.
Enfim, o juiz pode descumprir uma smula vinculante?
Perfeitamente, desde que justifique que ela inconstitucional e faa
o controle concreto. Podemos transportar isso para o sistema que vai ser implementado pelo
Cdigo de Processo Civil?
Ento, agora vamos discutir com os senhores o que a smula. O
TST emite vrios enunciados; smula o conjunto. Normalmente, usamos de uma sindoque
ou de uma metonmia ao falarmos smula nmero tal. Na verdade, o enunciado nmero tal
da smula; smula uma s, tem de ser usada no singular essa expresso. o conjunto da
jurisprudncia predominante em determinado tribunal; isso a smula, no singular. Ela
editada por intermdio de enunciados, que so enumerados, numerao crescente,
normalmente. Essa smula pode ser editada no tribunal, por intermdio de provocao dos
prprios integrantes do tribunal, como tambm por intermdio de um instituto que, no
Processo Civil, se denomina uniformizao da jurisprudncia. Falava agora h pouco com o
Ministro Dalazen, antes de comear a exposio, e S. Ex. me disse que existe uma lei dos
anos 70, que at previa, no processo do trabalho, uma uniformizao de jurisprudncia, no ,
Ministro?
O Sr. Ministro Joo Oreste Dalazen - A Lei n. 5.584/70.
O Sr. Professor Nelson Nery Junior A Lei n. 5.584/70 previa a
uniformizao de jurisprudncia no processo do trabalho, mas os Tribunais Regionais no
tinham e no tm o costume de editar, fazer a uniformizao da sua prpria jurisprudncia. O
Cdigo de Processo Civil vigente j prev, no seu art. 476, o incidente de uniformizao da
jurisprudncia. Ento, a smula tambm pode se originar do incidente de uniformizao da
jurisprudncia. O Tribunal pode uniformizar. Normalmente os Tribunais de Justia dos
Estados, na Justia Comum, uniformizam a sua jurisprudncia, mas, dificilmente, emitem
smula, porque o ideal seria que, ao uniformizar a sua jurisprudncia, o Tribunal j editasse
um enunciado da sua smula, e no apenas uniformizasse a jurisprudncia para ficar jogada

128

em um canto, sem uma sistematizao. Mas isso tambm no tem ocorrido na Justia dos
Estados, muito embora haja Tribunais que editem costumeiramente enunciados para formao
da sua smula.
O fato que smula pode ser originria, portanto, de um
procedimento dentro do Tribunal criado pela prpria Corte, pelos seus Ministros ou
Desembargadores, quando do exame de um recurso ou de uma ao de competncia
originria, como pode tambm se originar de um incidente de uniformizao de
jurisprudncia. Ele pode ser provocado tanto por um Magistrado, como pelo Ministrio
Pblico, ou mesmo pelo advogado, pela parte.
Um incidente de uniformizao pode ser suscitado pela parte.
Ento, smula isso. O que o sistema do Civil Law, do Direito originrio do Direito romano,
ao qual o nosso filiado - o Direito brasileiro da famlia do Civil Law, e no do Common
Law, do Direito Comum em ingls, anglo-saxnico. Adotamos a sistemtica de o Tribunal, o
Poder Judicirio, julgar as matrias que lhe so afetas e no temos uma sistemtica como
existe no Direito anglo-saxnico, que completamente diferente da nossa. Costuma-se dizer
O Dr. Daniel Mitidiero falar daqui a pouco aos senhores com relao s Cortes
Constitucionais e, talvez, ele toque nesse assunto. Existe nos pases do Common Law uma
sistemtica diferente, porque nesses pases os juzes so eleitos pelo povo, comeamos da.
uma sistemtica de recrutamento de Magistrados que completamente diferente da nossa.
Magistrados do Ministrio Pblico e da Magistratura mesmo so recrutados por forma de
eleio. No Brasil, fazemos concurso pblico. Quer dizer, cada pas tem a sua sistemtica de
recrutamento de juzes. No Brasil, temos essa. Aqui no Brasil, o juiz decide; ele no edita
textos normativos com fora vinculante, com fora de lei.
No Common Law, h vinculao das decises dos precedentes?
muito complexo o sistema do Common Law em matria de precedentes. O que chamamos de
precedente aqui, na verdade, deciso judicial j julgada. Aqui chamamos de precedente. No
Direito anglo-saxnico, precedente no isso; precedente tem outra conotao. O que
precedente no a Corte que diz, o juiz seguinte. O juiz, depois de cinco, dez ou cem anos
que vai dizer o que precedente. E dentro de uma deciso judicial, no sistema anglosaxnico, o que precedente naquela deciso tambm o juiz futuro que vai dizer. s vezes,

129

ele pega um obiter dicta, ou obiter dictum, no singular, qualquer coisa dentro daquela deciso
judicial e diz: Aqui h o precedente.
O famoso caso Marbury x Madison, julgado pela Suprema Corte
Americana, h duzentos anos aproximadamente, ficou famoso como o que deu incio ao
Judicial Review, ao controle de constitucionalidade das leis no Direito norte-americano. Na
verdade, o caso era da posse de um deputado. Estava em discusso se aquele deputado iria
tomar posse ou no no Congresso Nacional. No tinha nada a ver com o exame de
constitucionalidade de lei. Ento, isso era uma fundamentao l dentro, uma considerao
lateral dentro de um acrdo da Suprema Corte Americana, e aquilo que virou precedente, e
no se o deputado iria tomar posse ou no e quais seriam as razes.
Vejam: no foi o dispositivo que fez o precedente; o que fez o
precedente foi a fundamentao, um aspecto de menor importncia. Quem disse que aquilo
precedente? Centro e trinta anos depois, um juiz futuro, americano, usou aquilo e disse:
Existe algo que usarei agora como precedente e julgarei essa matria nesse sentido. Ele
fixou o que era precedente em uma deciso da Suprema Corte cento e trinta anos depois. Aqui
no Brasil, chamamos de precedente ou de smula com efeito vinculante aquilo que o Tribunal
diz que , e ele determina que aquilo precedente e vincula. Quer dizer, no tem nada a ver
com o Direito anglo-saxnico, vamos deixar isso bem claro. No tem nada a ver o nosso
sistema de precedentes brasileira, chamemos assim, ou estamos tropicalizando o
sistema de precedentes norte-americano, anglo-saxnico, para o Brasil.
s vezes, vemos colegas falando ou algum escrito aqui ou acol
dizendo assim: Estamos commonlawrizando o Pas. Quer dizer, estamos fazendo com que
o Brasil vire um misto de Common Law com Civil Law. Isso no verdadeiro. O Common
Law outra coisa completamente diferente, e l precedente no vincula. A fora vinculante
do argumento da deciso judicial, e no da caneta por que proveio de tal ou qual Tribunal.
Isso importantssimo falar aos senhores.
Quer dizer, o que importante a fundamentao. Trago uma
palavra de hermenutica muito importante, do Carlos Maximiliano, que foi Ministro da
Justia, um gacho, foi Ministro do Supremo Tribunal Federal, comentou a Constituio da
Repblica l atrs, algumas delas, e tem um livro fantstico, Hermenutica e Aplicao do

130

Direito. Se os senhores pegarem a estrutura, encontraro um livro antigo. Mas leiam, mesmo
sendo antigo, pois percebero sua modernidade. Neste livro, Carlos Maximiliano dizia:
Fujam dos juzes aresteiros, aqueles que para decidir querem ver se j tem um acrdo, uma
smula. Fujam desses juzes. O que importa no o acrdo nem a smula; o que importa a
fundamentao do acrdo, o poder que ele teve de te convencer de que aquilo acertado.
Isso que importante numa deciso judicial, e no a autoridade do Tribunal ou da caneta
que emitiu aquela deciso judicial ou aquela outra. uma palavra muito importante do
Carlos Maximiliano que quero deixar registrado aos senhores e remet-los a essa leitura que
muito agradvel.
Quanto ao problema do Common Law, l existe jurisprudncia que
pode ser fonte do Direito um pouco mais acentuada do que no sistema do Civil Law. Isto no
significa que no Common Law no exista lei; existe lei, e esta vincula, tanto l como aqui.
Nos dois sistemas, a vinculao da lei constitucional. Existindo lei, no h mais que se falar
em nada. Tem de se interpretar e aplicar a lei. No sistema do Common Law, os precedentes - e
o que precedente vai ser avaliado no futuro - podem ou no ter uma aplicao, que tambm
ser avaliada no futuro.
L existem algumas regras, como, por exemplo, se aquela matria
j est superada. O prprio Juiz, no futuro, dir que h um precedente que tem sido aplicado
em trs, quatro, cinco casos e que ele no aplicar por estar superado. Eles chamam isso de
overruling, quer dizer, foi ultrapassada essa matria e no vo aplicar. Outra questo - parece
que a matria igual, mas no , pois h uma vrgula que distingue um caso do outro - o
distinguishing, que o outro instituto do Direito anglo-saxnico que faz com que no seja
aplicado aquele precedente, e outros mecanismos parecidos.
O fato que, mesmo assim, no h uma vinculao. O Juiz, para
aplicar ou no o precedente, tem mecanismos para fazer isso. Mas, quando h uma lei, ele
deixa de considerar aquele precedente. H dois anos, veio um professor ingls, Neil Andrew,
a So Paulo, no Brasil, fazer a publicidade do livro que ele editava no Brasil sobre o processo
civil ingls, traduzido pela Professora Teresa Wambier, que foi a Relatora da Comisso do
Senado que elaborou o anteprojeto do Cdigo de Processo Civil em discusso. E o Andrew
dizia: Vocs esto querendo copiar alguns institutos tropicalizando, digamos - do Direito
ingls, anglo-saxnico. Estamos loucos para aplicar o sistema de vocs l na Inglaterra. Vocs

131

esto completamente desvairados querendo aplicar o sistema anglo-saxnico aqui. Estamos

loucos para que tenha uma lei que diga o que , coloque as cartas sobre a mesa e diga qual a
regra do jogo. Isso tarefa da lei, muito melhor. Por que vocs esto querendo nos copiar
naquilo que no interessante? Isso dito por um professor ingls, processualista civil, que
editou um livro no Brasil, que est na segunda edio, editado pela Revista dos Tribunais.
Ento, s um depoimento recentssimo de um Professor ingls sobre as nossas tendncias de
common law aqui no Brasil.
Quer dizer, acho que todos ns temos que procurar a nossa prpria
identidade, enfim. Nada obsta, nada contra se trazer experincias que possam se adaptar e
possam dar certo no Direito Brasileiro. Mas, temos que fazer essas advertncias e temos que
meditar sobre essas coisas faladas pelas pessoas que entendem dessa matria e que nos vem,
aqui, dizer algumas palavras a esse respeito, como o caso do Neil Andrews.
Bem, voltando, aqui, a jurisprudncia, portanto, do common law
uma coisa. A jurisprudncia brasileira. O novo projeto do Cdigo de Processo Civil prev, no
art. 520, um dispositivo que trata do precedente judicial. Ento, h uma considerao, sim, do
novo Cdigo de Processo Civil para essa matria que estamos discutindo. Depois do captulo
da sentena e da coisa julgada parece-me que foi falado, ontem, aqui, o tema da coisa
julgada com os senhores existe o Captulo XV, art. 520 e seguintes do projeto, captulo esse
que tem o ttulo Do Precedente Judicial. Art. 520. Os Tribunais devem uniformizar sua
jurisprudncia e mant-la estvel, ntegra e coerente. Quer dizer, o Tribunal uniformizar a
jurisprudncia parece claro. J existia no Cdigo passado, um Cdigo em vigor - j existe, no
foi revogado, ainda -, o instituto do incidente de uniformizao de jurisprudncia. No
processo do trabalho tambm existe com essas peculiaridades que j falamos, aqui, inclusive,
da lei que prev essa matria nos Tribunais Regionais.
Agora, o que manter a jurisprudncia estvel? Ento, no pode
nunca mais mudar? Que sentido teria uma jurisprudncia imutvel? Quer dizer, estabilidade
uma coisa, imutabilidade outra. No a mesma coisa.
Ento, temos que parar para pensar um pouco nisto. Estvel
significa uma jurisprudncia que para se modificar preciso que haja todo um movimento
justificador dessa modificao.

132

Trago como exemplo no bom, um exemplo ruim aos senhores, do

que ocorre, hoje, no STJ. No sei qual a experincia do TST, porque no milito diretamente
na rea do processo do trabalho. Ento no tenho a experincia do TST; a minha experincia
profissional e acadmica, tambm, do STJ. O que o STJ faz? Existe, hoje, uma
jurisprudncia sobre determinado tema federal e h oito correntes diferentes sobre o mesmo
tema. Ento, a jurisprudncia no estvel, a meu ver. A estvel seria aquela que se mantm
por certo perodo cronolgico no sei precisar qual seria o correto, qual cronologia seria a
mais adequada, mas que se mantenha. Hoje, por exemplo, vamos entrar com uma ao civil
pblica no processo civil comum, e no sei se o prazo de prescrio de cinco anos ou dez
anos, porque o STJ tem vrios acrdos; e na execuo o mesmo, pois h at de vinte anos.
No sei se . H de quinze, vinte, dez e cinco qual o prazo? No sei. Mas, se cair numa
Turma que entende que quinze, porque isso no est uniformizado. No sei qual a
jurisprudncia estvel do STJ nessa matria. H outra do art. 16 da Lei de Ao Civil Pblica,
tambm, que diz que a coisa julgada erga omnes no se aplica somente rea geogrfica da
jurisdio da autoridade prolatora. E no omnia toda. erga omnes ma non troppo.
meio estranho. a lei que diz isso. Sempre escrevi que essa lei quando diz isso
absolutamente inconstitucional, formal e materialmente. Nessas razes, aqui, eu daria mais
outra conferncia para os senhores para discutir coisa julgada em ao coletiva. Mas, de
qualquer forma, chega ao STJ e diz: No. O art. 16 se aplica a todo Brasil. Outros dizem:
No. O art. 16 realmente faz com que a coisa julgada seja restrita ao mbito da competncia
do juiz que emitiu a sentena. E agora? Mas ele est sujeito jurisdio de um Tribunal.
Ento , no mnimo, a regio do Tribunal ou coisa do gnero.
No sabemos qual a jurisprudncia do STJ. Estabilidade de
jurisprudncia uma coisa estranha. Outro dia eu estava no STJ, na 3. Turma, fazendo uma
sustentao oral e, antes de mim, falou um advogado do Norte ou do Nordeste, que trouxe a
jurisprudncia instvel do Tribunal. O advogado mencionou que estava com trs acrdos na
mo, do mesmo Ministro. Os senhores esto achando engraado, mas no contei metade da
histria. Trs acrdos do mesmo Ministro, trs decises completamente diferentes sobre o
mesmo tema, e agora que vem o engraado, agora d para rir: no mesmo dia - dia 24 de abril
de 2010, uma coisa assim. Dia tal. O advogado falava da tribuna esbravejando: Como
possvel esse Tribunal, e tal, olha aqui o acrdo de V. Ex., dia tal. O acrdo nmero tal

133

dizia a, o nmero tal dizia b e o nmero tal dizia c, do mesmo dia, do mesmo Ministro;
no de um Ministro ou de outro da mesma Turma, de um mesmo Ministro.
Sabemos que o problema da colegialidade do Brasil no de hoje
que existe, ento, das decises colegiadas serem na verdade no to colegiadas como
deveriam ser, porque no possvel materialmente um Tribunal resolver milhares de recursos
que esto a cargo de um Ministro, no possvel. Por isso, os Ministros tm assessores. H
Ministros que tm dez, quinze, dezesseis, vinte assessores. Pelo que percebi, no Supremo h
gabinetes com at vinte e seis assessores. No d para o Ministro controlar tudo. um
absurdo querer que o Ministro controle tudo. Essas coisas acontecem e fazem parte, digamos,
do risco do erro; esse risco existe. E humano; temos de entender que humano. Parece at
folclrico falar de uma histria dessa aqui, que aconteceu - isso aconteceu verdadeiramente no
STJ - e acontece todo dia. Esse caso algum levantou l, mas pode haver outros casos tambm
iguais, parecidos, e humano, pode acontecer, porque ningum est livre disso. Essa
jurisprudncia fruto do volume exagerado do processo no Brasil.
por isso que o Ministro tem que ter vinte assessores, cada um tem
que seguir a linha do gabinete - ok -, mas, s vezes, um no conversou com o outro, e sei l o
que aconteceu, e saram trs acrdos diferentes no mesmo dia. Tambm no d para
controlar tudo.
Essa jurisprudncia, queremos que vincule. isso que o Cdigo de
Processo Civil quer quando ele diz assim no art. 521 do projeto: (...) Para dar efetividade ao
disposto no art. 520 e aos princpios da legalidade, da segurana jurdica, da durao razovel
do processo, da proteo da confiana e da isonomia, as disposies seguintes devem ser
observadas: I os juzes e tribunais seguiro as decises e os precedentes do Supremo
Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade (...). O que os juzes e
tribunais seguiro? Isso seria vinculante? A doutrina que tem escrito sobre esse tema - ainda
sobre o direito projetado, no o direito j em vigor - diz que smula vinculante, sim,
jurisprudncia vinculante. Ento estaramos introduzindo no Brasil a denominada
jurisprudncia vinculante, no apenas a jurisprudncia orientadora; alis, o TST tem a
orientao jurisprudencial, que outra figura tambm que tem verbetes e enunciados, alm da
smula. A jurisprudncia deixaria de ser uma fonte de orientao do Direito, mas passaria ser

134

uma fonte obrigatria do Direito e os juzes de Tribunais deveriam observar, sim, o direito
jurisprudencial. A jurisprudncia passaria a ser uma fonte equiparada lei.
No sistema federativo isso possvel?
No meu modo de ver, seria preciso a existncia de uma autorizao
constitucional para que isso pudesse ser validado no Pas. Acho que no toa que se
estipulou uma smula vinculante ao Supremo Tribunal Federal por intermdio de emenda
constitucional. O Supremo est autorizado a fazer com que sua jurisprudncia vincule, mas
no toda ela, s aquela que ele diz ser vinculante. Existe um processo bastante rgido de
emisso de smula vinculante, ou seja, tem de ter a maioria absoluta do Tribunal, enfim, os
requisitos constitucionais esto todos l - so rgidos. Para que isso ocorresse no mbito do
Supremo, houve necessidade de uma emenda Constituio da Repblica, ento, por que no
haveria necessidade de emenda constitucional para outros Tribunais? Bastaria que isso fosse
feito por meio de introduo de norma infraconstitucional - como o uma norma do Cdigo
de Processo Civil.
Dessa forma, com a devida vnia, entendo que essa matria no
prescinde de introduo constitucional para que ela possa ver a validade e a eficcia que dela
se pretende no Pas. No com uma simples alterao do Cdigo de Processo Civil que
poderemos fazer com que o Judicirio legisle. Legislar uma funo atpica do Poder
Judicirio, e para que isso ocorra tem de ter autorizao constitucional - e o Supremo tem essa
autorizao. Na verdade, vejam o paradoxo e a incoerncia: o Supremo precisaria de
autorizao constitucional, sendo muito rgido o processo de emisso de uma smula
vinculante; quanto aos outros Tribunais bastaria uma mera jurisprudncia interna do Tribunal
e os juzes estariam obrigados a respeitar essa jurisprudncia como fonte do Direito como se
lei fosse. Agora, para dizer que no lei, ento, vamos continuar na mesma situao. Se essa
jurisprudncia, da forma como est no art. 521 do projeto do CPC, no for vinculante, ento
ser uma jurisprudncia como outra qualquer, com tem sido at hoje. Por exemplo: o Tribunal
decidiu de tal maneira - importante, pois um Tribunal Superior -, ento, a tendncia dos
juzes da instncia inferior observarem, sim, a jurisprudncia do Tribunal Superior naquela
matria que lhe afeta. Mas no o que est parecendo. Ento, no meu modo de ver, se
vinculante, e parece que ... Porque, se no vinculante, no tem sentido nenhum tratarmos
essa matria no Cdigo de Processo Civil, uma jurisprudncia como outra qualquer, como

135

tem sido at hoje: ora o juiz acolhe, ora o juiz deixa de aplicar a jurisprudncia, justifica e
ficamos na mesma.
Agora, se est no projeto do Cdigo de Processo Civil precedente
judicial com essa fora de direito jurisprudencial, ter fora de lei, sim, e para isso tem de ter
autorizao constitucional. No consigo enxergar essa matria sem uma autorizao
constitucional para os Tribunais legislarem. Essa uma constatao que fao, infelizmente.
Submeto ao exame de todos, evidentemente, pois ningum aqui o
dono da verdade; trata-se de uma opinio minha. E, se lei, passa tambm pelo controle
difuso da constitucionalidade. Se uma smula tem vinculao - como parece querer deixar
claro o novo CPC -, se ela tem fora normativa, ela passa a ser equiparada lei e, portanto,
eu, juiz, posso, sim, fazer o controle de constitucionalidade: deixo de aplic-la por entend-la
inconstitucional, por exemplo, nessa ou naquela matria, e justifico isso. O interessante que,
outro dia, falando a respeito desse projeto no STJ, algum Ministro argumentou o seguinte:
espere um pouco: como que a minha deciso ser... O juiz vai examinar e vai deixar de
aplicar? Achei a observao... Vejam a cabea - o importante a cabea, no o tema. Ento,
se eu, como Tribunal Superior, quero fazer um CPC e incluir ali que a minha jurisprudncia
vincula, eu no quero ter a contrapartida? Quero ficar imune a qualquer tipo de controle?
Ningum pode dizer se aquela smula ou no constitucional? Se aquela jurisprudncia ou
no constitucional? Eu acho estranho, no mnimo.
Penso que deveramos parar um pouco para pensar e verificar o
seguinte: estou legislando sem autorizao constitucional; legislo e ainda quero que o juiz que
vai aplicar no fique sujeito quela legislao? Acho um pouco demais. Mas, de toda forma,
acredito que seja passvel, sim, do controle de constitucionalidade das leis. Eu gostaria de
falar um pouco mais aos senhores a respeito desse tema, que palpitante, mas a minha tarefa
aqui era simplesmente trazer uma ideia do que seria essa atividade atpica do Poder Judicirio,
de criao de texto normativo ou vinculante, e dizer que ela no propriamente do common
law, mas se trata de uma adaptao brasileira realmente, e que, apesar disso, para que isso
acontea, necessrio que tenhamos uma conformao constitucional. Antes de a
Constituio autorizar uma medida dessa magnitude - como o uma jurisprudncia que
vincule -, preciso que haja um debate na casa, no foro adequado, que o Congresso

136

Nacional, no processo legislativo de emenda constitucional e no no processo legislativo de

uma lei ordinria.
Sr. Presidente, Ministro Joo Oreste Dalazen, agradeo mais uma
vez a honra em ter podido fazer essa exposio aos senhores sobre o tema do precedente.
Coloco-me disposio para eventuais questes que forem endereadas, desejando a
continuao do sucesso deste evento - sucesso ele j tem - com as exposies que se seguiro.
Muito obrigado.

137

Cortes constitucionais e cortes superiores11

Daniel Francisco Mitidiero
Eu gostaria de, em primeiro lugar, cumprimentar a Escola Nacional
da Magistratura do Trabalho e dizer que uma grande honra estar aqui conversando com
todos os senhores. uma oportunidade realmente importante para pensarmos a respeito dos
rumos do Direito brasileiro e os rumos do processo civil e do processo do trabalho brasileiro,
luz de um cdigo projetado. Cumprimento o Ministro Dalazen, que vem liderando o
Tribunal e a Escola de Magistratura, no posso tambm deixar de mencionar a presena de
muitos amigos aqui no auditrio: Ministros Cludio Mascarenhas Brando, Jos Roberto
Freire Pimenta, Hugo Scheuermann, um conterrneo, Luiz Philippe, companheiro de vrias
batalhas, a Sr. Luciane Basotto, que l da minha terra. Tambm cumprimento o Dr. Volpe
Camargo, companheiro de debates da Comisso do Cdigo.
Falar depois do Professor Nelson Nery, para mim, uma grande
oportunidade, porque, a partir da, podemos ter uma clareza a respeito do que queremos a
propsito da Justia Civil e do Trabalho no nosso Pas. O que queremos do Poder Judicirio
do nosso Pas? Essa a pergunta central. O que queremos dos Juzes de primeiro grau, dos
Desembargadores do Trabalho, dos Ministros do Tribunal Superior do Trabalho e do
Supremo Tribunal Federal? Sem que tenhamos uma percepo clara a respeito do que
queremos da Justia, no temos como falar sobre processo civil e do trabalho.
A premissa, portanto, esta: temos que pensar, hoje, o que o
Poder Judicirio; como ele deve se estruturar e funcionar e qual a eficcia que devo outorgar
s suas decises? Essa a premissa bsica. Digo isso, porque, colocar-se esse problema,
necessariamente significa tomar posio a propsito de como funciona o Direito, como
trabalhamos com o Direito, e, dito de maneira clara, o que significa interpretar e aplicar o
Direito. A partir dessa definio o que significa interpretar e aplicar o Direito, e como essa
tarefa deve ser distribuda ao longo do Poder Judicirio, que podemos voltar os olhos
legislao. S depois de percebermos o que significa interpretar e aplicar o Direito, e como o

11

Palestra proferida na Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho

ENAMAT, no dia 16 de setembro de 2014, s 10h40. Transcrio realizada pela Diviso de apoio e registro
taquigrfico do TST. Reviso final do texto pela assessoria da Direo da ENAMAT.

138

Poder Judicirio como um todo deve distribuir essa tarefa, que podemos voltar os olhos
legislao; no antes.
Isso particularmente importante, porque este Tribunal Superior do
Trabalho acaba de promover os estudos que culminaram na promulgao de uma lei, que a
Lei n. 13.015/14, da mais alta importncia no s para o Tribunal Superior do Trabalho, mas
para os Tribunais Regionais do Trabalho e os Juzes do Trabalho. A questo a seguinte: se
formos visitar a Corte de Cassao Italiana Corte Suprema di Cassazione -, em Roma,
perceberemos que existe uma epgrafe na parede das sesses unidas, que seria a Corte
Especial da Corte de Cassao, que diz o seguinte: La legge uguale per tutti - a Lei
igual para todos.
Se atravessarmos o oceano e olharmos para a Suprema Corte dos
Estados Unidos, a Supreme Court, tambm, deparamo-nos com outra frase escrita sob a
cabea dos nove Justices. Esta frase diz: Equal justice under law, ou seja, uma Justia igual
para todos, abaixo do Direito, sob a proteo do Direito e sob o imprio do Direito.
Algum poderia imaginar que essas diferentes formulaes que
presidem Cortes de Vrtice como esta, o Tribunal Superior do Trabalho - Corte de Vrtice do
Trabalho do nosso Pas -, apenas representariam modos diferentes de exprimir o problema da
vinculao ao Direito: law e legge. Na verdade, debaixo dessas duas expresses, temos todo o
funcionamento da Justia da Itlia e dos Estados Unidos concentrado.
Temos, em primeiro lugar, informaes a respeito do que so essas
Cortes, do que a Corte de Cassao italiana, assim como o que Corte de Cassao francesa
e temos informao a respeito do que a Suprema Corte dos Estados Unidos e de como
incrivelmente a Suprema Corte dos Estados Unidos, um pas de common law, assemelha-se
muitssimo a uma corte alem chamada Bundesgerichtshof (BGH), que a corte na Alemanha
encarregada de dar a ltima palavra sobre o Direito Federal - TST, Superior Tribunal de
Justia e seus equivalentes no nosso Pas. So duas cortes, so dois modelos de cortes que vo
evidenciar uma verdadeira encruzilhada e vo evidenciar dois caminhos que o Direito
brasileiro pode escolher, se tiver coragem para ver o que de fato fazemos em juzo e o que
significa o que fazemos em juzo.

139

A meu juzo, a Lei n. 13.015/14 evidencia a tomada de posio por

um desses caminhos, que o caminho da transformao do Tribunal Superior do Trabalho em
Corte Suprema, o que em contrapartida d dignidade aos Tribunais Regionais do Trabalho e
dignidade ao Juiz do Trabalho, e vou explicar por qu.
Se olharmos para o Superior Tribunal de Justia e para o Tribunal
Superior do Trabalho, vamos ver que, na origem desses Tribunais, temos uma maneira de
compreender qual o papel do juiz e qual o papel da lei. Na gnese desses Tribunais, vamos
ver que existe um significado e uma prtica a respeito de qual o papel do juiz e de qual o
papel da lei. o papel tradicional. O Professor Nelson Nery evidenciou isso aqui antes de
mim. O legislador faz a lei, e o juiz aplica a lei. Nesse sentido, uma Corte de Vrtice,
obviamente, no poderia ter a mesma funo coimada aos Juzes de primeiro grau e aos Juzes
de segundo grau de interpretar e aplicar a lei.
Uma Corte de Vrtice teria de ter outro papel, outra funo para
usar o termo preciso. Que funo seria essa? Seria a funo de controle. Essa palavra
importante. Uma Corte de Vrtice, como o Tribunal Superior do Trabalho, como o Superior
Tribunal de Justia, do ponto de vista histrico e do Direito Comparado, exercia - espero que
no exera mais - uma funo de controle, que, na Frana Revolucionria, do qual se originou
esse modelo, era uma forma de controle sobre a Magistratura ordinria, ou seja, as Cortes de
Vrtice controlavam os erros e acertos da Magistratura originria de segundo grau e de
primeiro grau. Por isso, elas funcionavam mediante recurso das partes interessadas. Esse
recurso da parte interessada, essa irresignao que a Corte recebe das partes interessadas
obviamente deve ser apreciada individualmente, porque, se a funo da Corte controlar todo
e qualquer erro e acerto praticado pelas Cortes ordinrias, ento nada mais natural do que
todos os jurisdicionados possam se voltar a essa Corte e dizer que h um erro no acrdo.
Para usar o termo tcnico, prequestiono violao de lei federal e aponto, no acrdo recorrido,
um erro cometido pelas instncias ordinrias.
O Tribunal vai atomicamente corrigindo erros e acertos de cada um
dos casos. Vejam: o Tribunal tem uma funo retrospectiva e que olha para o passado. O
Tribunal olha para o passado, porque corrige erros e acertos j cometidos, e no est
preocupado em guiar a interpretao para o futuro, ele est preocupado em olhar para o
passado e, por isso, ele controla erros e acertos cometidos pelas instncias ordinrias. Mas o

140

mais interessante, e exatamente esse o ponto que eu gostaria de chamar a ateno neste
momento, que imaginamos, quando trabalhamos com a ideia de Corte de controle, que a
norma totalmente preexistente atividade de interpretao. Esse um pressuposto terico
que recebemos do sculo XIX, que o legislador cria a norma e o juiz declara uma norma
preexistente. Juge bouche de la loi, ou, como diriam os realistas estadunidenses da dcada de
trinta, o juiz simplesmente como slot machines, como uma mquina de moedas, uma mquina
de refrigerantes, em que coloco uma moeda e sai uma sentena. Ele apenas declara uma
norma preexistente.
Pressuponho, portanto, que a tarefa do legislador criar normas e
que a tarefa do juiz declarar normas. Por isso, a Corte de Vrtice apenas controla erros e
acertos na interpretao das normas.
A norma o objeto da interpretao. Se isso verdade, qual a
eficcia que posso outorgar s decises de uma Corte de Vrtice dessa ordem? A eficcia de
jurisprudncia, que tida como um conjunto reiterado de decises de um tribunal num dado
sentido e que, por definio, no vinculante. Por qu? Porque quem vincula a norma. La
legge uguale per tutti. Essa a norma que vincula. Os Tribunais declaram as normas,
primeiro e segundo graus, e as Cortes de Vrtice, Tribunal Superior do Trabalho, apenas
controla se essa aplicao, essa interpretao est correta ou no. Esse um modelo de
jurisdio que praticamos. Jurisprudncia no como fonte do direito e jurisprudncia como
algo no normativo.
Esse um modelo de jurisprudncia e de justia que praticamos.
claro que, com o trabalho dessas Cortes de Vrtice, no sculo XX, acabaram sendo Cortes
prodigiosas. Para termos uma ideia a Corte de Cassao italiana tem mais de trezentos juzes.
claro que era necessrio ter um meio para facilitar o conhecimento do prprio tribunal a
respeito da sua jurisprudncia. Vejam: o meio de ilustrar o prprio tribunal, portanto, no
para o resto do Poder Judicirio, no para a sociedade civil como um todo, para o prprio
tribunal ser informado de como decide.
Na Itlia surgiram as mximas, massimario, que eram sentenas
abstratas que consolidavam o entendimento de uma sesso. Em Portugal, surgiram os assentos
e no Brasil surgiram, como sabemos, na dcada de sessenta, as smulas. Smula, portanto, o

141

mecanismo que deriva da jurisprudncia e que tem uma funo endoprocessual. uma funo
interna ao prprio Tribunal.
Qual o problema disso? O problema, como sempre, est no ponto
de partida. O Professor Nelson Nery falou sobre os efeitos. Quero falar sobre as causas. O
ponto de partida muito claro. Se partirmos do pressuposto que hoje dominante na teoria do
Direito de que a norma no objeto da interpretao, mas que a norma o resultado da
interpretao, ento teremos de organizar essas Cortes de base e as Cortes de Vrtice de outra
maneira. Teremos de ver essas Cortes com outra funo e com outra eficcia e com
funcionamento diferente.
Algum poderia dizer: Daniel, estou disposto a concordar contigo
que a norma no mais objeto da interpretao e, portanto, a norma no aquilo que o Poder
Legislativo nos d. A norma no aquilo que est na Constituio. Estou disposto a aderir
tese de que a norma o resultado da interpretao e, portanto, resultado da atividade
cooperativa entre o legislador e a Magistratura. Mas por qu? Por que, Daniel, a norma hoje
resultado da interpretao e no mais do seu objeto; porque esse o ponto que normalmente
no fica demonstrado e, portanto, entra no plano da crena?.
A questo muito singela e os senhores, como juzes, devem fazer
isso todo dia; devem ver isso todo dia. O problema que o Direito padece de uma dupla
indeterminao. Todo o Direito, que vazado em linguagem, em textos, padece de uma dupla
indeterminao. Os textos da Constituio, os textos do legislador so equvocos e as normas
so vagas. Isso no um problema de apuro de linguagem, isso no um problema que o
legislador vai poder resolver usando expresses mais precisas ou menos precisas. Isso um
problema ligado prpria tarefa interpretativa.
Vou pegar um exemplo: por que os textos so equvocos, Daniel?
Os textos so equvocos basicamente por cinco razes: so ambguos, complexos, padecem de
problemas de implicabilidade, de superabilidade e de taxatividade. Todos os textos padecem
desses problemas. O que significa dizer que um texto equvoco porque o texto complexo?
Muito rapidamente, significa dizer que o texto apresenta duas alternativas concorrentes de
significado. isso e pode tambm ser isso. Podem ser ambas as coisas. Do mesmo texto,
retiro mais de uma norma.

142

Vou dar um exemplo: o Supremo Tribunal Federal, resolvendo um

problema ligado ao ingresso no consultrio de um dentista, sem mandado de um Oficial de
Justia - pela Policia Federal, na verdade - tinha de decidir se, diante desse caso - esse um
ponto importante porque tem a ver com a anlise de fatos -, o termo casa, previsto na
Constituio - todos ns sabemos qual o primeiro significado de casa para todos ns, que
onde moramos -, alcana ou no o consultrio profissional do dentista; ou eu poderia alargar
para o consultrio ou para o escritrio de advocacia do advogado. O Supremo Tribunal
Federal foi alm e tambm se perguntou se o termo casa, complexo, poderia tambm
significar o carro, o carro de todos ns.
O STF decidiu que, luz do caso, em que tnhamos um problema
de proteo da privacidade, deveramos entender o termo casa como sendo um tema que
abarca os trs significados: proteo casa, proteo ao consultrio e proteo ao carro.
Vejam: imaginar que a tarefa do juiz simplesmente declarar uma norma preexistente com
um significado preciso, soa justamente como a nona sinfonia. algo que est no sculo XIX.
um pressuposto terico do sculo XIX. Os textos so ambguos. So equvocos porque so
ambguos, admitem significados concorrentes alternativos. uma coisa ou outra, e o juiz tem
de decidir.
Interpretar - para no cans-los e no tomar o tempo do meu
querido Dr. Volpe no declarar uma norma preexistente, mas reconhecer significados
possveis prvios, valor-los argumentativamente e decidir qual o significado que deve ser
adscrito ao texto do qual ressai a norma. Se for verdade que trabalhamos com o Direito dessa
maneira, ento, temos de repensar. Se os textos so naturalmente equvocos, porque vazado
em linguagem, precisamos saber qual a interpretao mais adequada ou mais suportada pela
ordem jurdica, o que nos coloca o problema de saber quem deve dar essa ltima palavra.
A Constituio resolveu esse problema e disse que o Supremo
Tribunal Federal a Corte Suprema de Direito Constitucional, que o Superior Tribunal de
Justia a Corte Suprema em Direito Federal e que o Tribunal Superior do Trabalho a Corte
Suprema de Direito do Trabalho, que, portanto, d a ltima palavra a respeito de como deve
ser interpretada a legislao trabalhista.

143

Vejam, isso no depende de autorizao constitucional. Alis, com

todo o respeito dos que pensam em contrrio, parece-me risvel imaginar que dependo de um
ato legislativo para dizer que a interpretao adscritiva de sentido, e no declaratria, porque
isso no matria que est disposio do legislador, matria que respeita a natureza das
coisas. Se isso for verdade, o que o Tribunal Superior do Trabalho, o Superior Tribunal de
Justia e o Supremo Tribunal Federal devem fazer? O Tribunal Superior do Trabalho no
deve controlar todos os casos, erros e acertos de todos os casos que lhes batem porta; no
essa a sua funo. A funo do Tribunal Superior do Trabalho no a de ser um sensor da
Magistratura originria, corrigindo erros e acertos, mas a de ser um guia interpretativo, de
dizer como deve ser interpretada a legislao do trabalho, ou seja, diante da equivocidade
natural da linguagem, dizer quais so os significados suportados pelo texto e que, portanto,
devem ser interpretados.
claro que, para isso, o Tribunal no precisa examinar dez mil
recursos iguais, cinco mil recursos idnticos. O Tribunal pode racionalizar o seu trabalho. Em
primeiro lugar, mandando na sua prpria agenda, escolhendo os casos que vai julgar pelo
critrio da transcendncia, felizmente regulamentado. O Tribunal Superior do Trabalho, alm
de escolher, de mandar na sua agenda e de no ser mais escravo da agenda de advogados,
poder aglutinar questes comuns, casos comuns que dependam da mesma soluo, porque,
se a funo do Tribunal no dar a resposta a todos os jurisdicionados que lhes batem porta,
mas a de ser um guia para a Magistratura, ento, ele no precisa dizer dez mil vezes a mesma
coisa e examinar dez mil vezes os mesmos recursos.
Em outras palavras, o TST tem uma funo de interpretao, e no
de controle. A funo de controle das Cortes do Trabalho do segundo grau. Esse o
primeiro passo para a reforma efetiva do Poder Judicirio brasileiro: perceber que as Cortes
diversas tm uma funo de interpretao e que as Cortes do Trabalho tm uma funo de
controle. Esse o primeiro passo. Vou chegar ao segundo, mas, antes disso, temos de
perceber que, se a funo do Tribunal Superior do Trabalho no o controle, mas a
interpretao, e se a norma no objeto, mas resultado, ento, as decises do Tribunal
Superior do Trabalho so decises das quais posso tirar razes determinantes da soluo de
um caso.

144

Ou seja, posso ver o Tribunal Superior do Trabalho no como uma

Corte de jurisprudncia, que declara uma norma prvia em um dado sentido, mas uma Corte
de precedentes. E o que significa dizer uma Corte de precedentes? Aqui, com todo respeito,
sou obrigado a dizer isto: uma Corte de precedentes uma Corte da qual ressaem razes
suficientes necessrias das suas decises e que vinculam. O prprio tribunal que as emite, o
Tribunal Superior do Trabalho, decide em sentido horizontal e tambm vincula as Cortes de
Justia, as Cortes do Trabalho e os Juzes de primeiro grau. Os precedentes so vinculantes no
common law.
Desde 1898, a House of Lords deu uma resposta para a doutrina
clssica do precedente que estava reunida em Blackstone, no sculo XVIII. preciso que isso
fique claro. No sculo XVIII, Blackstone, um dos mais importantes juristas ingleses,
recolhendo o common law desde o sculo XII, o qual lhe foi legado por anos, a partir da sua
formao de case law com Bracton, dizia, em Comentrios ao Direito Ingls, volume I, que
os juzes so a prova viva do Direito, so os orculos do Direito. Por isso, as suas decises
devem ser respeitadas - e vem a uma vrgula -, a menos que os juzes entendam que a deciso
absurda ou injusta. Blackstone dizia isso no sculo XVIII. Blackstone foi professor de
Jeremy Bentham, e este disse que, se verdade que o Direito pode ser afastado por todo e
qualquer juiz de primeiro grau, ento, no h segurana e no h Direito nesse pas. preciso
dizer que se faz o Direito nesse pas como se faz direito para cachorros dog law. As pessoas
s sabem que algo permitido ou proibido quando algum lhes bate no focinho, porque no
h segurana. Jeremy Bentham o repetiu durante todo o sculo XIX. John Austin, seu mais
importante discpulo, repetiu isso durante todo o sculo XIX, na Inglaterra, at que a House of
Lords disse que, ento, cumpriria a funo jurisdicional, a qual no cumpria mais desde 2009.
A House of Lords disse: No, preciso que o Direito seja seguro. Para que o Direito seja
seguro deve haver vinculao da House of Lords aos seus precedentes e de todo o Poder
Judicirio aos seus prprios precedentes, aos precedentes da House of Lords. Tanto assim,
que s em sessenta e seis tivemos autorizao da House of Lords para overruler seus prprios
precedentes.
O que isso significa? Significa que claro que as Cortes do
Trabalho, as Cortes ordinrias e os Juzes do Trabalho podem afastar os precedentes, desde
que faam distines. Digo que no este o caso. Porm, reconhecendo-o, o juiz do segundo

145

caso - de fato, quem reconhece o precedente; no a Corte que diz que precedente - est
obrigado a seguir o caso, est vinculado a segui-lo. preciso que se diga isso. O fato de os
precedentes serem tambm vazados em linguagem e, portanto, interpretveis, no significa
que a porta continue aberta. Ao contrrio, ela vai sendo restringida com a atuao
densificadora da norma promovida pelo Poder Judicirio e especialmente por este Tribunal.
por isso peo licena para exort-los a pensar a respeito deste
tema que o primeiro passo para que essa funo de precedente se cumpra est nas mos do
Tribunal Superior do Trabalho. Essa misso est nas mos de V. Ex., liderando este Tribunal,
e vem sendo cumprida com a Lei n. 13.015/14. Um tribunal que no mantm os seus
precedentes estveis, permitindo, portanto, que a Magistratura veja neles um guia, um
tribunal que, obviamente, no merecer o respeito das demais instncias, porque no
possvel respeitar quem no se respeita.
A primeira condio para que uma Corte de Vrtice seja uma Corte
de interpretao de precedentes que ela se sinta vinculada a seus precedentes e, portanto, d
o exemplo. Tenho certeza de que isso que hoje se est fazendo aqui, com essa legislao e
essa maneira de se perceber a tarefa do Tribunal. a partir da que teremos condies de
identificar, na produo da Corte, precedentes estveis e confiveis e de pensar em um
sistema de precedentes. A partir da, conseguiremos sair do caminho equivocado que
tomamos na dcada de 90, com a ideia de jurisprudncia dominante, e do caminho
equivocado que seguimos em 2004, com as smulas vinculantes, que so desvirtuamentos do
sistema. Conseguiremos avanar ao ideal de segurana jurdica, como um ideal de
cognoscibilidade do Direito, como um ideal de estabilidade do Direito, como um ideal de
confiabilidade do Direito e como um ideal de efetividade do Direito. Segurana jurdica
requer tudo isto: certeza, estabilidade, confiana e efetividade da ordem jurdica.
Encaminho-me para o final, Ex.mo Sr. Presidente.
claro que esses ideais no so fins em si mesmos. As Cortes de
Vrtice no devem manter a sua jurisprudncia estvel, os seus precedentes estveis, como
um fim em si mesmo. A segurana no o fim em si mesma. Precisamos de segurana,
porque s com ela teremos como promover dois fins bsicos do Estado constitucional:
liberdade e igualdade. Se no sei qual o Direito vigente, a cognoscibilidade, o elemento da

146

segurana, no tenho como planejar minhas aes, no tenho como querer de forma
juridicamente orientada; portanto, no sou livre. Se no consigo reconhecer o direito que
aplicvel minha vida, tambm no tenho como tratar as pessoas de maneira igual quando
estiverem em casos iguais. Ento, quebro o que h de mais sagrado no Direito, que a ideia
de igualdade, pela qual, alis, o Direito do Trabalho em nosso Pas e o Poder Judicirio do
Trabalho lutam e lutaram e com a qual, historicamente, esto comprometidos. Muito
obrigado.

147

Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas12

Luiz Henrique Volpe Camargo
Bom dia a todos.
Em

primeiro

lugar,

cumprimento

Ministro

Dalazen,

parabenizando-o pela iniciativa. Cumprimento tambm o Dr. Marcos Neves Fava, que foi o
porta-voz do convite do Tribunal. uma imensa honra estar na presena de V. Ex.as, em
evento to prestigiado e de to alto nvel, sobretudo por falar na sequncia dos Professores
Daniel Mitidiero e Nelson Nery Junior. Neste momento inicial, tambm cumprimento os sulmato-grossenses, na pessoa do Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro, nico Ministro que
Mato Grosso do Sul tem em Tribunais Superiores. Ento, em nome de S. Ex., cumprimento
todos os Ministros e todos os sul-mato-grossenses presentes; Estado de onde venho. Por
ltimo, um cumprimento especial ao Jurista Fredie Didier, que foi muito importante no
Projeto do novo CPC, merecendo todo o nosso reconhecimento por seu empenho para fazer
com que o processo civil avanasse. Fredie Didier no o nico porta-voz de muitas pessoas,
mas foi um dos principais mentores do novo CPC e merece todo o nosso reconhecimento e
aplauso.
O tema que me foi destinado nesta manh, Incidente de Resoluo
de Demandas Repetitivas, vem fazer eco a esse norte que o Professor Daniel Mitidiero
abordou em sua exposio, aquilo que subjaz e norteia sua exposio, ou seja, a isonomia.
Hoje, infelizmente, vivemos num sistema de jurisprudncia lotrica, num sistema em que
sorte e azar, em muitos casos, definem o resultado de processos. muito comum que trs
vizinhos, com pretenses idnticas, recebam trs respostas judicirias dspares.
Qual a consequncia nefasta que isso gera aos jurisdicionados e
ao prprio Poder Judicirio? O estmulo litigncia judicial, multiplicao de processos.
Na medida em que h trs pessoas, uma recebe uma sentena de
improcedncia, outra recebe uma sentena de procedncia parcial e outra, na mesma questo,
12

Palestra proferida na Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho

ENAMAT, no dia 16 de setembro de 2014, s 11h20. Transcrio realizada pela Diviso de apoio e registro
taquigrfico do TST. Reviso final do texto pela assessoria da Direo da ENAMAT.

148

recebe uma sentena de procedncia total, aquela que recebeu a sentena de procedncia total,
o adverso a ela, sabendo que venceu o outro caso, naturalmente, buscar todos os recursos
existentes no sistema para obter uma sentena de improcedncia, tal como no outro caso; o
mesmo ocorre em relao aos demais: aquele que recebeu uma sentena de improcedncia
buscar, com todas as vias e todas as suas foras, uma sentena de procedncia, tal como o
seu vizinho.
Essa disperso jurisprudencial , seguramente, uma das fontes que
alimentam esse estoque invencvel de noventa milhes de processos, estoque invencvel para
o qual o Ministro apontava h pouco - perto de dezesseis mil processos para cada Ministro do
Tribunal Superior do Trabalho.
O Cdigo mira tentar atacar esse problema. O projeto tem o
propsito de assegurar isonomia, e vrias tcnicas foram aperfeioadas e criadas com esse
propsito. O sistema de recursos repetitivos, que est em vias de entrar em vigor, foi bastante
aperfeioado, e aquilo que os senhores j tero, dentro em breve, muito daquilo que o novo
CPC trar para o processo civil normal. Essa legislao, que deve entrar em vigor, creio,
segunda-feira, de grande vanguarda na Justia do Trabalho e o novo CPC a contempla. Mas
no estou aqui para falar sobre recursos repetitivos e sim sobre o incidente de resoluo de
demandas repetitivas, que vem a ser uma nova tcnica que, em alguma medida, se assemelha
tcnica dos recursos repetitivos, mas com uma distino muito importante: o incidente de
resoluo de demandas repetitivas ser processado em segundo grau e tem como propsito
primeiro mirar isonomia, previsibilidade, desestmulo litigncia judicial, desestmulo
interposio de recurso e, como consequncia, a descarga de trabalho ao Poder Judicirio,
descarga de trabalho repetitiva.
Procurarei, nesta exposio, fazer um breve cotejo entre as duas
verses, a verso do Senado Federal e a verso da Cmara dos Deputados - h uma evoluo
em relao verso anterior do Senado, em funo da sua posio nessa tramitao legislativa
do novo CPC -, tecer alguns comentrios crticos sobre uma e outra verso e expor nos
demais aspectos aqueles que deveriam prevalecer, a meu juzo.
O primeiro aspecto diz respeito ao cabimento. Senado e Cmara
tm pontos comuns em relao ao cabimento do incidente de resoluo de demandas

149

repetitivas. Um ponto comum que s cabe o incidente a partir de controvrsias

eminentemente de direito. Houve um perodo em que, na Cmara, se cogitou incluir o
incidente para dirimir divergncia sobre questes de fato, mas isso no prevaleceu. Ento, as
duas Casas convergem apenas no ponto de questes de direito serem passiveis de instaurao
de incidente de resolues em demandas repetitivas.
As Casas divergem tambm nisso. pressuposto para instaurao
do incidente a insegurana jurdica, fruto da multiplicao de processos, mas as duas Casas
divergem quanto ao momento de instaurao do incidente. Enquanto o Senado permite a
instaurao do incidente apenas a partir da potencial multiplicao de processos versando
sobre a mesma questo de direito, a Cmara dos Deputados exige a efetiva multiplicao de
processos. Ento, uma e outra verso tm esse ponto, que um grande diferencial. Nesse
propsito de existir a efetiva multiplicao, a verso da Cmara dos Deputados ainda exige
para a instaurao do incidente a existncia de causa perante o Tribunal de segundo grau, isto
, que j tenha chegado ao Tribunal um recurso versando sobre a questo ou que j exista no
Tribunal uma causa de competncia originria versando sobre aquela questo de direito
efetivamente repetitiva, o que, a meu juzo, merece prevalecer, no ponto.
Vejam os senhores: o incidente, embora tenha um propsito
anlogo, em alguma medida, tcnica dos recursos repetitivos, no a reproduo dos
recursos repetitivos, cujo regramento existe para Tribunal Superior. Se a ideia primeira fosse
levar para o segundo grau a tcnica de processamento de recursos repetitivos, criar-se-ia,
ento, uma tcnica de recursos de apelao repetitivos, agravos de instrumento repetitivos,
recursos ordinrios repetitivos.
No foi essa a ideia primeira. A ideia primeira foi no sentido de,
em havendo potencial multiplicao de processos em primeiro grau, antes de uma enxurrada
de processos, antes de muita energia e do dispndio de muitos recursos financeiros e do
trabalho de muitos juzes, enfim, de muitas pessoas, j, desde logo, se instaurasse perante o
Tribunal de segundo grau o incidente, para que ali se concentrasse todo o debate acerca da
questo. O argumento que justifica o carter de efetiva multiplicao, que a Cmara coloca,
no sentido de garantir a maturao do debate, garantir, preservar a discusso, enfim; que, com
a disperso, surjam bons argumentos de parte a parte, de lado a lado, a fim de que o Tribunal

150

de segundo grau possa formar e definir a melhor tese, que, afinal, como veremos,
vinculante.
Parece-me que, em substituio a essa multiplicao efetiva de
processos, a prpria dinmica de processamento do incidente j permite esta maturao. O
incidente exige a participao de amicus curiae, o relator tem o dever de oficiar a rgos que
tenham o interesse para trazer bons elementos ao julgamento da causa; o procedimento
permite que o Tribunal de segundo grau oua pessoas que tenham conhecimento profundo
sobre a questo; o procedimento exige a participao do Ministrio Pblico nas causas em que
no parte; o procedimento do incidente permite que todos os interessados tragam bons
elementos para a formao da tese noutro sentido. Dessa forma, nesse propsito, em funo
de o procedimento previsto para o incidente j assegurar uma boa oportunidade de debate para
a formao do convencimento dos desembargadores, parece-me ser mais adequado esse
requisito, da potencial multiplicao de processos apenas, que traz a verso do Senado - a
verso da Cmara dos Deputados no traz.
No que diz respeito s matrias alegveis, a verso da Cmara
parece-me superior. A verso do Senado diz que so admissveis discusses exclusivamente
de direito; a verso da Cmara, da mesma forma, mas com um qualificador generalizante:
discusses de questes de direito material e discusses de direito processual, ou seja, no
existe qualquer limitao sobre as questes que possam ser objeto do incidente. Sendo ela
efetiva ou potencialmente repetitiva de direito, a depender da verso que prevalecer, e a sua
multiplicao sendo suscetvel de gerar insegurana jurdica, passvel de instaurao do
incidente de resoluo de demandas repetitivas.
Matrias referentes a Direito Tributrio, Direito Previdencirio,
Direito do Consumidor, Direito Bancrio, Direito do Trabalho, Direito Civil ou Comercial,
no importa, qualquer delas pode ser objeto da instaurao do incidente de resoluo de
demandas repetitivas. Esse incidente, que est em via de ser instaurado em nosso Pas, tem ao
menos trs congneres mundo afora: o Musterverfahren do Direito alemo, o group litigation
order do Direito ingls e multi district litigation dos Estados Unidos. Nessas trs tcnicas
congneres, que existem em outros lugares do mundo, j se debateu quanto necessidade ou
quantidade de processos que devem existir para que se instaure o incidente de resoluo de

151

demandas repetitivas. Trago, como exemplo, o incidente da Inglaterra, que exige apenas a
multiplicao de dez ou mais processos.
Vejam que uma multiplicao pequena de processos na Inglaterra
j o suficiente para a instaurao do incidente. Entre ns, o projeto brasileiro, em qualquer
das suas verses, no traz um nmero de demandas mnimo. Ele traz um conceito aberto e
caber, ento, aos desembargadores, a quem compete essa instaurao do incidente, preencher
esse conceito vago que o texto normativo trar, admitindo o incidente a partir da
multiplicao que, ao seu juzo, for suficiente para justificar a instaurao desse incidente. Se
eventualmente o tribunal local entender que ainda no o momento de instaurao do
incidente, porque no se configurou a multiplicao de processos necessria ou ainda no
existe a potencial multiplicao demonstrada, poder, ento, rejeitar esse incidente e, num
segundo momento, haver outra provocao.
Quer dizer, ento, que essa primeira rejeio, diante de uma
eventual inexistncia dos requisitos para a instaurao do incidente, no suficiente para
impedir que, num momento subsequente, pleiteie-se e se admita a instaurao do incidente. O
texto tambm no trata de algo que pode acontecer. Suponham que, oferecido o incidente, ele
j tenha sido admitido, instaurado, e sejam oferecidos outros pedidos de instaurao do
mesmo incidente no mesmo tribunal. Como o tribunal deve se comportar numa situao com
essa? Parece-me que esses novos pedidos de instaurao do incidente devem ser apensados e
recebidos como subsdio formao da tese a ser definida ao final. O marco final do
recebimento desses incidentes como subsdio parece ser o termo final para a manifestao dos
amigos da corte.
O texto traz o prazo para que os amigos da corte se manifestem e,
uma vez ultrapassado esse prazo, deve-se estabilizar o incidente, de maneira a que o tribunal
possa, ento, na sequncia, reunir-se para dirimir a tese. Outra questo que parece ser
necessrio enfrentar a possvel concomitncia do incidente de resoluo de demandas
repetitivas com um recurso repetitivo, afetado no Tribunal Superior. Isso possvel? Pareceme que no, porque, se nas duas tcnicas h uma aproximao, elas tm o propsito de
definio da tese e, no mbito do Tribunal Superior, j foi afetado um recurso repetitivo para
definio da tese, no possvel que os tribunais locais admitam a instaurao do incidente
com o mesmo propsito.

152

Nesse sentido, h um dispositivo na verso da Cmara dos

Deputados. Em relao legitimidade, as duas Casas tambm divergem quanto ao tema. A
Cmara amplia num aspecto e restringe noutro.
A verso do Senado outorga ao Juiz de primeiro grau a
legitimidade para suscitar o incidente no Tribunal de segundo grau. Essa legitimidade foi
suprimida na verso da Cmara dos Deputados, naquela perspectiva de aguardar mais
maturao para se instaurar o incidente. As duas Casas, ento, divergem. Caber ao Senado
dirimir se o juiz ter ou no legitimidade para suscitar o incidente. Os desembargadores
podero faz-lo - os desembargadores relatores, aqueles que j tiverem distribudo para si um
processo do qual se possa extrair um incidente. Autor, ru, enfim, as partes podero faz-lo, o
Ministrio Pblico e a Defensoria.
Nesse ponto, as duas Casas convergem. A divergncia vem nesse
aspecto, parece-me superior a verso da Cmara , havendo a possibilidade de a pessoa de
Direito Pblico e as associaes civis tambm suscitarem o incidente no Tribunal de Justia
ou no Tribunal Regional do Trabalho. Quanto a essa legitimidade do Ministrio Pblico, da
Defensoria Pblica e das associaes, parece-me que preciso aproveitar aquilo que j se
construiu em termos de legitimidade para a ao civil pblica, no mesmo sentido, a fim de
que elas ofeream ou requeiram a instaurao do incidente de resoluo de demandas
repetitivas. Ento, o Ministrio Pblico, dentre suas atribuies do art. 127, a Defensoria
Pblica, na perspectiva da defesa dos hipossuficientes economicamente, e as associaes com
representatividade adequada. Ento, parece-me que aquilo que j foi construdo merece ser
aproveitado.
Em relao competncia, precisamos separar dois momentos: h
o momento de admisso e o de definio da tese de julgamento, digamos assim, do mrito do
incidente. A verso da Cmara muito mais detalhada nesse aspecto, melhor organizada e, a
meu ver, merece prevalecer. O incidente deve ser requerido ao presidente do tribunal de
segundo grau, que designar um relator e este submeter a admissibilidade do incidente a uma
sesso colegiada. A verso do Senado j delimita, diz qual o rgo do tribunal de segundo
grau que ter essa atribuio; se o rgo especial ou o tribunal pleno. A verso da Cmara no
faz esse detalhamento, no pressuposto de que ele seria inconstitucional, porque cabe aos
prprios tribunais definirem as atribuies de seus rgos fracionrios, de seu rgo especial e

153

de seu tribunal pleno. Faz apenas uma sugesto, no sentido de que o rgo competente para
processar o incidente ser aquele que j tem hoje competncia para a edio de enunciado de
Smula. Ento, apresentado requerimento ao presidente, sorteado o relator, definido o rgo
que realizar a admissibilidade, esse rgo analisar a presena dos requisitos: multiplicao
efetiva ou potencial, ser questo de Direito e haver risco de quebra da isonomia e de
insegurana jurdica. Deliberada a admissibilidade do incidente, uma consequncia natural
dessa admissibilidade ser a suspenso de todos os processos que versarem sobre a mesma
questo e que estiverem em mbito de competncia daquele tribunal de segundo grau.
Haver, ento, um comunicado do presidente aos diretores dos
fruns e estes, por sua vez, comunicaro aos juzes, que devero realizar a suspenso dos
processos que tratem sobre aquela questo pendente de definio no tribunal de segundo grau.
Abro um parntese para tratar de um tema que diz respeito
diretamente ao Tribunal Superior do Trabalho. Eventualmente, se essa questo de direito se
multiplicar no apenas no mbito de competncia do respectivo tribunal de segundo grau que
instaurou o incidente, poder haver um requerimento ao Tribunal Superior do Trabalho para
realizar a suspenso nacional, conquanto se demonstre que aquela questo que se repete numa
especfica regio tambm se multiplica em outras regies. Ento, havendo uma multiplicao
nacional, o Tribunal Superior poder definir pela suspenso nacional de todos os processos,
que dever ser objeto de comunicao aos Presidentes dos Tribunais de segundo grau, que,
por sua vez, comunicaro aos diretores dos Fruns, que, por sua vez, comunicaro aos juzes
para a suspenso de todos os processos que tratem sobre aquela matria.
Havendo ou no havendo a suspenso nacional, que, vamos supor,
restrinja-se ao segundo grau, haver aquela instruo do incidente de que tratei h pouco.
Necessria a requisio de informaes ao juiz da causa, a partir de onde se instaurar o
incidente, dever-se- dar publicidade instaurao do incidente junto ao Conselho Nacional
de Justia, dever-se- oficiar aos potenciais amicus curiae, dando-lhes a oportunidade de
trazer bons elementos, dever-se- dar vista ao Ministrio Pblico e uma novidade na
Cmara dever-se- dar a oportunidade para que pessoas que tenham conhecimento sobre a
matria sejam ouvidas. Ento, a exemplo do que o Supremo j faz e do que o Superior
Tribunal de Justia j comeou a fazer desconheo se o Tribunal Superior do Trabalho j
faz , enfim, realizar audincias pblicas para que quem tenha conhecimento tcnico sobre o

154

assunto traga bons elementos para formar a convico dos julgadores. Feita essa densa e
longa instruo do incidente, haver a sesso de definio da tese.
Vejam, o texto no prev o julgamento da causa, ele prev a
definio de uma tese a ser, depois, aplicada a todos os casos que estiverem suspensos. Nessa
sesso julgamento, admitir-se- a sustentao oral pelo tempo de trinta minutos ou por um
tempo maior, a depender de uma deciso nesse sentido do Tribunal de segundo grau. Nessa
sesso, o relator ter a palavra, como acontece em qualquer julgamento, e, depois, os demais
membros, igualmente, votaro.
Da, extrair-se- uma tese vinculante para os juzes dos processos
que estiverem no mbito de competncia daquele Tribunal de segundo grau. Contra o acrdo
que gerara a definio dessa tese, caber, no mbito do processo civil comum, recurso
especial, recurso extraordinrio a depender se a matria for de Direito Federal ou de Direito
Constitucional. Aplicado o incidente Justia do Trabalho, caber naturalmente o recurso ao
Tribunal Superior do Trabalho. Se o recurso for extraordinrio, o texto traz a presuno de
repercusso geral e j traz, quer para o especial, quer para o extraordinrio, a previso de que
esse recurso ter efeito suspensivo, o que significa dizer que a interposio do recurso
implicar a continuidade da suspenso de todos os processos que tratem sobre aquela mesma
questo. Julgado o recurso pelo Tribunal Superior antes disso, preciso fazer uma
conciliao das duas tcnicas, j me aproximando do final , os senhores percebero que o
incidente de resoluo de demandas repetitivas entrelaar-se- com a tcnica dos recursos
repetitivos, porque no h uma restrio quanto a quem pode recorrer contra o acrdo que
definiu a tese junto ao Tribunal de segundo grau.
Sero possveis cem, duzentos, quinhentos, mil, dois mil, trs mil,
quantos mil recursos forem os atingidos que se interessarem em impugnar o acrdo que se
gerou a partir do incidente de resoluo de demandas repetitivas. Nesse cenrio, portanto,
caber ao presidente do tribunal local selecionar dois ou mais recursos que sejam
representativos da tese que impugna a estabelecida no incidente de resoluo de demandas
repetitivas e determinar a remessa apenas desses dois ou mais, mas poucos recursos ao
Tribunal Superior, sobrestando todos os demais em segundo grau, at que o Tribunal Superior
se pronuncie sobre a matria. Ento, as duas tcnicas, incidente e recursos repetitivos,
entrelaam-se nesse momento. Chegando ao Tribunal Superior, a tese ser confirmada ou

155

ser, eventualmente, reformada. A definio final do Tribunal Superior, nessa perspectiva que
o Daniel abordou, dever ser observada por todos os desembargadores e juzes Brasil afora.
Julgada a tese pelo Tribunal Superior, os processos que estavam
antes suspensos devero ter a sua tramitao reativada com a aplicao da tese ali definida.
Quero fechar a minha exposio dizendo que eu no estava aqui quando o Professor Nelson
Nery falou sobre o assunto, mas peguei de passagem o que o Dr. Daniel falou sobre a
constitucionalidade ou no dessa disposio, que, por Lei Federal, passa a impor o efeito
vinculante. Quero trazer uma notcia histrica e me associar a essa notcia histrica no sentido
de que no h inconstitucionalidade alguma.
Os senhores devem se recordar que a Constituio Federal, em
1993, foi emendada na perspectiva de dizer que, no controle de constitucionalidade, quando
se julgassem as Aes Diretas de Constitucionalidade, o seu resultado seria vinculante,
especificamente nas Aes Diretas de Constitucionalidade. Era para essa ao especfica que
a Constituio trouxe, em 1993, o efeito vinculante, que foi objeto da ADC n. 1, em que a
Constituio foi tida por constitucional. Quanto a isso, no h nenhuma conexo com o que
vamos dizer. A conexo veio com uma lei subsequente. Em 1999, aquele efeito vinculante de
1993, que existia s para ADC, foi estendido por Lei Federal para as demais Aes de
Controle de Constitucionalidade. Duas leis trataram desse tema em 1999. E o Supremo foi
provocado a enfrentar o tema, e o fez na Reclamao n. 1880, dizendo que no porque a
Constituio traz o efeito vinculante para uma especfica que Lei Federal no possa faz-lo.
Os fundamentos determinantes daquele precedente justificam o
mesmo raciocnio para a tese a ser firmada no incidente de resoluo de demandas repetitivas.
Parece-me no existir nenhum obstculo que a tese aqui definida seja efetivamente vinculante.
A Constituio, depois, em 2004, foi novamente emendada para em seu corpo incluir o efeito
vinculante. Mas, repito, o Supremo antes disso j dizia que Lei Federal poderia faz-lo. Quero
encerrar dizendo apenas que esse efeito vinculante aplicar-se- a todos os processos,
independentemente de qualquer manifestao de opo pela incluso ao incidente ou no
opo opt in e opt out das class actions norte-americanas , isso no est em considerao,
as pessoas podem ir ao Judicirio, os processos novos ficaro suspensos, e, definida a tese,
queira o jurisdicionado ou no, a tese haver de ser aplicada. Como se afastar de uma tese
firmada em um incidente de segundo grau e depois confirmada ou reformada pelo Tribunal

156

Superior? Demonstrando distino, se for o caso, ou demonstrando, com o passar do tempo e

com as mudanas das coisas, eventual superao, se for o caso. Com isso, quero, mais uma
vez, agradecer o convite e dizer da honra de estar na presena de V. Ex.as.
Muito obrigado.

157

Execuo13
Daniel Amorim Assumpo Neves
Muito bem. Eu gostaria de comear agradecendo o convite, que
honrosamente tive a oportunidade de aceitar, homenagear todos os componentes da Mesa, o
que fao na pessoa do Ministro Joo Oreste Dalazen e de todos os presentes.
Quando falamos em execuo, a impresso enganosa pode ser -
verdade - que essa matria tenha sofrido menos mudanas pelo projeto no novo CPC, porque,
nos anos de 2005 e 2006, o CPC passou por uma mudana sensvel na execuo. A Lei n.
11.232, a chamada Lei do Cumprimento de Sentena, e, um ano depois, a Lei n. 11.382
modificaram substancialmente o sistema executivo no Cdigo de Processo Civil. No
obstante essa mudana to recente, trabalhamos com muitas alteraes; algumas boas e outras
nem tanto nesse novo CPC projetado.
Eu queria comear justamente a tratar de alguns reajustes que o
legislador prope sobre as ltimas reformas. Apesar de ser ainda muito recente, nessa ltima
reforma de 2005/2006, j h a percepo de que alguma confuso e malefcios ela gerou
dentro do sistema processual executivo.
Da por que o legislador agora, nesse projeto de novo CPC, vai
mudar as mudanas de 2005 e 2006. Tivemos uma dificuldade enorme no caso do
cumprimento de sentena que definiu o termo inicial da multa do art. 475-J. Quer dizer, no
obstante a existncia do TST em admitir o art. 475, na execuo trabalhista, na esfera cvel foi
uma mudana de grande vulto. Tivemos uma dificuldade muito grande de definir quando
comeava a contar o prazo de quinze dias para o pagamento, sob pena de multa.
O

prprio

STJ

comeou

entendimento

de

que

seria

automaticamente do trnsito em julgado, dispensada qualquer espcie de intimao, para

depois modificar o seu entendimento e passar a exigir a intimao do executado na pessoa do
seu advogado. Mas, ainda assim, doutrinariamente e mesmo na prtica forense, percebia-se
um descompasso, cada juiz fazia de um jeito e faz at hoje.
13

Palestra proferida na Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho

ENAMAT, no dia 16 de setembro de 2014, s 14h. Transcrio realizada pela Diviso de apoio e registro
taquigrfico do TST. Reviso final do texto pela assessoria da Direo da ENAMAT.

158

Como a legislao no prev expressamente essa matria, a

liberdade acaba vigorando e o legislador resolveu pr um ponto final, fazendo uma previso
expressa de que necessria a intimao na pessoa do advogado; excepcionalmente a
intimao ser pessoal na hiptese da execuo no ser iniciada em um ano aps o trnsito em
julgado. O legislador deve ter imaginado que, nesse perodo de um ano, poderia haver algum
tipo de distanciamento entre o advogado e o seu constitudo.
Se o incio do comeo de sentena se der aps um ano, teremos a
intimao pessoal. Temos ainda a previso de intimao pessoal para o ru, que defendido
pela Defensoria Pblica, e temos ainda uma inovao, que a intimao por edital, na
hiptese de o ru ser revel na fase de conhecimento. Aqui, quem sabe, seria melhor usarmos a
regra geral da revelia, que dispensa a intimao do ru revel, e passa a contar imediatamente
do trnsito em julgado do prazo de quinze dias. Mas a opo, de qualquer maneira, foi pelo
estabelecimento da publicao do edital.
Outra mudana que tambm gerou muita discusso doutrinria e o
STJ, afinal, veio consolidar o entendimento que no parece ser o mais adequado, diz respeito
necessidade da penhora para a admisso da impugnao; a defesa no cumprimento de
sentena. Enquanto parcela significativa da doutrina buscava tornar homogneo o tema
quanto s defesas do executado, j que nos embargos h uma expressa previso de que
dispensada a penhora - tambm assim deveria ser na impugnao ao cumprimento de sentena
- o STJ se posicionou numa interpretao literal do art. 475, 1. pela necessidade de penhora
como condio de admissibilidade da impugnao. Essa realidade transformada pelo projeto
de lei, o projeto do novo CPC, que expressamente prev no ser necessria a penhora, para
que o executado possa se defender por meio da impugnao.
Assim o fazendo, muda-se tambm o termo inicial do prazo para
apresentao dessa defesa, porque o termo inicial hoje a intimao da penhora. Como a
penhora deixa de ser necessria para a interposio, para a apresentao da impugnao, o
prazo passa a ser automaticamente computado nos quinze dias que o executado tem para o
pagamento, desonerando, assim, o cartrio judicial, porque vai dispensar uma nova intimao.
Intima-se o sujeito para pagar, e ele tem quinze dias. Se ele no pagar em quinze dias, no
dcimo sexto dia j ser o seu primeiro dia de defesa para apresentao da impugnao,
tambm no prazo de quinze dias. Outra dvida mais doutrinria do que propriamente

159

jurisprudencial, diz respeito natureza jurdica dessa impugnao. Quer dizer, como
estvamos acostumados com uma ao incidental de nome embargos execuo, temos
alguns doutrinadores ainda hoje defendendo a natureza de ao incidental da impugnao no
documento de sentena, quando, na verdade, tudo leva a crer que a impugnao no tem essa
natureza de ao, mas de um mero incidente defensivo.
Nesse sentido, o projeto do novo CPC prev expressamente a
contagem em dobro para a hiptese de litisconsrcio passivo com patronos diferentes. H
agora uma novidade, que regra geral: no bastam litisconsrcios com patronos diferentes
para o prazo ser computado em dobro, os advogados diferentes devem fazer parte de
escritrios diferentes. Ento, se houver dois advogados do mesmo escritrio pertencentes
mesma sociedade de advogados, o prazo ser simples.
Mas, de qualquer maneira, havendo essa situao de prazo em
dobro, fica claro que a impugnao no tem natureza de ao, porque a natureza de ao dos
embargos leva claramente contagem de um prazo simples. Um problema criado pela
mudana no cumprimento de sentena foi resolvido aqui pelo projeto de lei no seguinte
sentido: o exequente tem a disponibilidade sobre a execuo; ele pode desistir da execuo a
qualquer momento do processo ou da fase de cumprimento de sentena.
Havendo embargos execuo em trmite, havendo matria de
mrito alegada nesses embargos, os embargos, por vontade do executado-embargante,
continuam a tramitar. No obstante o juiz homologue a desistncia da execuo, os embargos
continuam a tramitar. Isso facilmente feito, porque so duas aes. Quer dizer, se ao de
execuo extinta, nada exige que a ao de embargos tambm o seja. Mas essa realidade
intransponvel ao cumprimento de sentena e impugnao, porque, partindo da premissa de
que a impugnao uma defesa incidental, se o exequente pede a desistncia e o juiz a
homologa, por consequncia natural, a defesa tambm estar extinta. impossvel a
sobrevivncia de um sem a sobrevivncia do outro. E aqui o projeto de lei prev
expressamente que, havendo uma impugnao com matria de mrito em trmite, a
desistncia da execuo depende da anuncia do executado, trazendo ento execuo uma
regra que hoje do processo de conhecimento, mas que tem toda razo de ser aplicada na
execuo por cumprimento de sentena.

160

Afinal, se tenho uma defesa de mrito exposta incidentalmente na

execuo, h uma expectativa do executado de conseguir algo mais do que aquela sentena
que homologa a desistncia lhe daria. Ele pode ter uma vitria de mrito, enquanto a
homologao da desistncia lhe daria apenas a sentena terminativa. Resolve-se o processo,
mas no se resolve o conflito.
Outra mudana interessante, que tambm deve gerar polmica e foi
uma opo do legislador, mas que particularmente no concordo foi at naquele primeiro
encontro que tivemos sobre o frum permanente dos processualistas e o grupo de execuo se
colocou contra essa mudana - diz respeito averbao da execuo.
Distribui-se uma inicial de execuo e, no sistema atual, no prprio
cartrio distribuidor, pede-se uma certido que ateste a existncia dessa execuo - uma
certido simples que o cartrio distribuidor faz com o nome das partes e o valor da execuo , e, em poder dessa certido, o exequente vai at algum registro de bem, que ele saiba
obviamente que contm algum bem de propriedade do executado, e averba essa certido no
registro.
Pode ser no registro de imveis, pode ser na junta comercial num
contrato social, pode ser no Detran, questo de automvel. A ideia dar uma cincia erga
omnes do estado de execuo em que esteja o proprietrio daquele bem, porque isso vai ser
importante, nos termos da Smula n. 375 do STJ, no tocante fraude de execuo. Consigo
configurar, numa presuno relativa, uma fraude de execuo muito antes de o executado ser
citado. Notando algum abuso na utilizao dessa averbao, agora o legislador exige que a
execuo seja admitida pelo juzo para que s nesse caso, a certido possa ser elaborada.
Notem que no h mais a possibilidade de o cartrio distribuidor
elaborar esta certido. Quem passa a elaborar essa certido o cartrio judicial, depois de
uma anlise prvia, ainda que sumria, superficial, feita pelo juiz. Se o juiz admitir a execuo
e determinar a citao do executado, a sim, o cartrio, a pedido do exequente, vai poder fazer
a certido que ser averbada no registro de bens do executado. Prestigiou-se aqui a segurana
jurdica, em detrimento da celeridade processual.
Afinal, essa atividade de recebimento da apelao, com todos os

161

trabalhos burocrticos que a envolvem, a depender do cartrio, pode at tomar um tempo para
l de considervel. Outra mudana que vai no sentido do entendimento do STJ diz respeito ao
pagamento parcelado, hoje previsto no art. 745. Aquela possibilidade que o executado tem, no
seu prazo de defesa, de impedir um pagamento em at seis meses, depositando 30%, no
mnimo, do valor exequendo.
O STJ entende que esse no um direito potestativo do executado,
ou seja, o juiz no est obrigado a aceitar o pedido de pagamento parcelado, se entender que
h motivos relevantes para que essa forma de satisfao no seja admitida no caso concreto.
Hoje em dia, esse entendimento gera quase que um temor muito grande no executado. Isso
por qu? Porque o executado, ao pedir o pagamento parcelado, tem de reconhecer
juridicamente o pedido. Ora, se ele reconhece o pedido do exequente, estar renunciando ao
seu direito de embargar execuo.
Ademais, ele j tem de fazer um depsito inicial de no mnimo
30% do valor executado, ficando na pendncia de o juiz admitir ou no esse pedido.
Imaginem que corro um risco de o juiz entender que naquele caso concreto no adequada a
forma de pagamento parcelado e indeferir meu pedido. Ora, se isso acontecer, j terei
renunciado minha defesa em sede de embargos, e eu j teria perdido esses 30% que,
obviamente, jamais vo ser devolvidos ao exequente.
Vo ser entregues imediatamente ao executado. um risco muito
grande para o executado fazer esse pedido nos termos em que hoje se encontra. Esse perigo
foi parcialmente resolvido pelo projeto, porque diz claramente que, se no houver motivo
relevante, o juiz deve deferir, mas, havendo motivo relevante para a no admisso, o pedido
ser indeferido. Porm, ser restabelecido o prazo para interposio de embargos. De maneira
que o executado que v frustrada a sua tentativa de pagar de forma parcelada ainda ter
quinzes dias para embargar execuo.
Com relao aos 30% que ele j depositou, esse valor ele perder
mesmo em benefcio do executado; um dinheiro que ele nunca mais vai ver. Outra alterao
- triste at dizer que ela teve de ser feita, mas a verdade est a para confirmar que ela
necessria - a indicao de que, enquanto no houver deciso sobre o pedido, o exequente
deve fazer o pagamento mensalmente, dentro de uma expectativa de que, no prazo de um ms,

162

no haja uma deciso sobre o pedido parcelado; quem sabe at nos seis meses. Nesse caso,
ser tarde demais para o indeferimento. Aps ter todo o pagamento realizado em seis meses,
vem a anlise do pedido e j , obviamente, tarde demais, porque a obrigao j vai estar
satisfeita.
Outro sintoma terrvel da inrcia, data maxima venia, dos nossos
tribunais diz respeito a uma novidade muito interessante ocorrida no ano de 2006, que foi a
alienao por iniciativa particular, ou seja, foi uma tentativa de livrar todos os que participam
da execuo. Isso porque, a partir do momento que h uma penhora, exequente e executado
tm o mesmo objetivo, que elevar o valor penhorado ao mximo possvel; todos ali se
beneficiam do maior valor possvel obtido em uma expropriao do bem. E todos sabemos
que a hasta pblica uma tragdia; ela uma forma de expropriao que deve ser residual, ou
seja, quanto menos se precisar dela melhor para todo mundo. Da por que, em 2006, a
adjudicao do bem passou a ser a forma preferencial de expropriao, e tambm em 2006 foi
criada uma alienao por iniciativa particular., que a possibilidade que o exequente tem de
pedir ao juzo que um corretor, um expert, portanto, naquela rea que envolve o bem alienado,
possa procurar interessados e traz-los ao juzo. No uma alienao extrajudicial.
A alienao continua sendo feita pelo juzo, mas esse
intermedirio, esse particular, na figura do corretor, vai ser o intermedirio entre o mercado e
o processo. Vai trazer os interessados para fazerem uma oferta e, eventualmente, adquirirem o
bem.
Qual foi o problema? Em 2006, exigia-se, para que esse corretor
participasse do processo, uma experincia prvia de cinco anos - que agora diminuiu para trs;
mas isso o de menos - e um credenciamento perante o tribunal, sendo que os tribunais
deveriam regulamentar esse credenciamento. Ocorre, entretanto, que a grande maioria dos
tribunais no o regulamentou, de forma que os corretores simplesmente no poderiam atuar
sem essa regulamentao. Assim, a novidade no virou uma realidade, justamente por esse
obstculo administrativo, por assim dizer.
Pensando nisso, o projeto prev o seguinte: mantm-se a ideia do
credenciamento do corretor, mas, naqueles locais em que o tribunal no regulamentar tal
credenciamento, a escolha do corretor passa a ser livre, de forma que, como hoje, o juiz

163

escolhe os peritos para participar da prova pericial, tambm podero escolher o corretor para
funcionar como intermedirio do mercado com o processo.
Trago agora uma ltima novidade interessante, uma adequao
boa: em 2006, passamos a trabalhar com uma defesa do executado sem a necessidade de
penhora e comeamos a perceber que, muitas vezes, depois dos embargos interpostos, tinhase a penhora e algum vcio da penhora. A vinha a avaliao e tambm havia um vcio na
avaliao. E a grande pergunta era: entro com novos embargos? Essa matria que
tradicionalmente alego em embargos, j no aleguei, porque, obviamente, nem penhora, nem
avaliao ainda havia poca que embarguei. Ento, vou ter dois embargos, qui trs em um
mesmo processo de execuo? E o legislador, aqui no projeto, resolve dizendo expressamente
o seguinte: Uma mera petio no prazo de quinze dias pode servir para alegao de penhora,
vcios na penhora, vcios na avaliao, dispensando assim a necessidade de outra defesa
tradicional que so os embargos execuo.
Alm das alteraes de 2005/2006, tivemos algumas solues de
divergncias, bastante sensveis na doutrina e at na jurisprudncia, que foram resolvidas pelo
legislador. A primeira e bastante significativa... Na verdade, h pessoas que dizem que j
desde 2005 assim o era, mas agora me parece que a redao dada ao dispositivo legal vai
reforar essa interpretao.
A sentena meramente declaratria como ttulo executivo. uma
discusso que hoje o STJ vem admitindo como executvel a sentena meramente declaratria,
que obviamente tenha como objeto uma obrigao inadimplida, e parece-me que nesse
sentido tambm que o projeto acaba consagrando o entendimento. Uma consagrao que
tambm por opo do legislador, a respeito da coisa julgada inconstitucional. Essa uma
matria tambm muito importante que veio com o art. 741, II, pargrafo nico, 475-L, II, 1.
no sentido de que o executado, no cumprimento de sentena, pode alegar a
inconstitucionalidade da norma que fundamentou essa sentena. uma matria de defesa da
impugnao.
A primeira questo que se levantou, e essa uma questo em
aberto, hoje, na doutrina, e tambm na jurisprudncia, at porque o STF no se posicionou,
ainda, de maneira clara, a respeito da espcie de declarao de inconstitucionalidade do

164

STF. Quer dizer, o STF declara a inconstitucionalidade em um RE, j vale para as execues
que no envolvem, obviamente, as partes daquele processo em que foi tirado o RE ou
precisamos esperar uma deciso concentrada do STF em um processo objetivo, em uma ao
de controle? Essa uma dvida. Hoje, tem-se a discusso da objetivao do RE, mas tudo
isso ainda muito discutvel.
O legislador, aqui, faz uma opo clara, diz expressamente que
qualquer deciso do STF declarando a inconstitucionalidade j serve para alegao da coisa
julgada inconstitucional. De maneira incidental ou concentrada, portanto, j possvel alegar
a inconstitucionalidade na defesa, no cumprimento de sentena. Outra opo, tambm, era
com relao ao momento em que essa deciso do STF proferida. Quer dizer, interessa que
ela tenha sido proferida durante o processo? Interessa que ela tenha sido proferida depois? O
trnsito em julgado da sentena exequenda tem alguma relevncia? Esse tambm um tema
em aberto, quer dizer, as discusses grassam a respeito desse tema.
O legislador entendeu, tambm, de uma maneira objetiva, resolver
isso. Estamos assim: se a deciso do STF declarando a inconstitucionalidade vem aps o
trnsito em julgado da sentena exequenda, no h mais cabimento da sua alegao em defesa
executiva.
Deve-se impugnar aquela defesa por meio da ao rescisria. De
maneira que a defesa executiva da coisa julgada inconstitucional fica limitada apenas quela
declarao do STF feita antes do trnsito em julgado da sentena exequenda. Com isso, h
uma limitao sensvel no fenmeno da chamada coisa julgada inconstitucional. Quer dizer,
vai se prestar a uma ao rescisria, mas no vai se prestar desconstituio da sentena
transitada em julgado em sede de cumprimento de sentena. Esta aqui tambm promete
muitas emoes: a questo do valor consolidado das astreintes. Impem-se as astreintes, a
multa diria corre, e, de repente, o exequente diz que acha que no vai funcionar, que quer
converter em perdas e danos essa obrigao de fazer ou no fazer uma entrega de coisa e quer
cobrar multa.
A experincia mostra que, muitas vezes, essa multa atinge valores
bastante elevados, e esses valores bastante elevados no decorrem, na verdade, de um valor
elevado da multa em si, mas sim de um lapso temporal considervel do descumprimento da

165

deciso.
Diante desse fato, vem a pergunta: esse valor consolidado da multa
pode ser diminudo? Percebemos, nitidamente, duas opinies: aqui se faz, aqui se paga, se o
valor atingiu esse montante em razo da recalcitrncia do executado em cumprir obrigao, e
outros pensando que esse valor, na verdade, decorreu de uma manobra do exequente, que,
muitas vezes, abdica do prprio direito material que est buscando, porque v na aplicao da
multa uma verdadeira poupana.
Da por que ele no quer que a efetivao ocorra, ele torce,
inclusive, para que no ocorra a efetivao da deciso para que assim ele possa, depois, cobrar
dois, trs, quatro milhes de reais de multa. O STJ, majoritariamente, hoje, aponta pela
possibilidade de reduo desse valor da multa, pela possibilidade de que o tal enriquecimento
ilcito seja o motivo suficiente para diminuir o valor consolidado. O legislador tomou o
caminho exatamente oposto. Vem no projeto do novo CPC uma regra expressa de que no
possvel diminuir o valor consolidado da multa. Ento, independentemente do valor que for
alcanado, o juiz no ter mais o poder de diminuir esse valor no momento da sua execuo.
Essa foi uma opo do legislador.
Algumas novidades agora.
Vou comear pelas novidades positivas e depois falarei das
negativas. Uma novidade que entendi positiva foi a proteo do cnjuge no caso da meao.
O legislador aproveitou a oportunidade e tambm aplicou a mesma regra ao coproprietrio.
Como funciona hoje? Penhora-se um bem indivisvel, e o cnjuge no devedor, por meio de
embargos de terceiro, prova que tem direito reserva da sua meao. Aliena-se o bem
integralmente e entrega-se 50% da alienao para o cnjuge e 50% para o exequente. Na
proposta do novo CPC, o cnjuge no devedor obter sempre, no mnimo, 50% do valor da
avaliao no da expropriao. Ento, percebam: tem-se uma proteo bvia ao cnjuge,
mas em sacrifcio do exequente, e isso evidente, porque, se avalio o bem por um milho e
vendo por seiscentos mil, tenho de entregar quinhentos mil para o cnjuge no devedor. Isso
vai fazer com que somente cem mil sejam entregues ao exequente. A depender do valor que
obtido em hasta pblica, possvel at que o exequente no veja a cor do dinheiro, porque
ser entregue, na verdade, a totalidade do que for obtido, se no atingir 50% da avaliao,

166

para o cnjuge no devedor.

H outra novidade. Vou parar de qualific-las. Digam se ela boa
ou ruim. Acredito que todos concordaro que no boa: a ampliao das hipteses de
execuo provisria. Para ns, a execuo provisria essencial em razo da demora do
processo, e, aqui, tivemos mais um indicativo certamente os senhores ouviram falar disso
nas palestras anteriores da relevncia dos precedentes. Hoje, temos a execuo provisria
com base no direito alimentar, no ato ilcito, em valor at cem salrios mnimos, em estado de
necessidade ou ainda na pendncia do agravo contra deciso denegatria de RE e REsp. Pela
reforma, teremos a possibilidade de uma execuo provisria justamente em razo de a
deciso estar fundada em precedentes dos Tribunais Superiores. Se a sentena, ainda que
recorrida, est fundada em uma posio consolidada do STJ ou do STF, a execuo ser
provisria com a dispensa da cauo. Dispensa-se a cauo, facilita a vida do exequente e
mostra, mais uma vez, a tendncia clara desse Cdigo, que o respeito e a grande influncia
que os precedentes dos Tribunais Superiores devem gerar em diversos fenmenos
processuais.
Quanto previso originria de prescrio intercorrente, no temos,
hoje, no CPC, nenhuma previso nesse sentido. A prescrio intercorrente um fenmeno
que todos reconhecem como existente, e o projeto teve tambm o cuidado de fazer uma
previso com relao a prazo - um ano -, vai para o arquivo, comea a correr a prescrio
intercorrente. A exemplo do que a execuo fiscal j faz h muito tempo, o CPC tambm
passa a tratar dessa prescrio intercorrente, o que parece ser positivo.
Trabalhamos com a tipicidade das formas de uma maneira
inovadora, porque, hoje, a tipicidade das formas executivas est prevista no art. 461, 5..
Isso vem fazendo com que muitos juzes considerem que a tipicidade seja algo privativo da
execuo das obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa e que, na execuo de pagar,
essa tipicidade no poderia ser aplicada. Pelo projeto, a tipicidade continua expressamente
consagrada, mas, agora, numa parte geral do Cdigo. Ento, no h mais a desculpa de que,
por estar em um artigo que trata da obrigao de fazer ou no fazer, esse seria um princpio
que no poderia tambm ser aplicado s execues de pagar quantia, com nfase significativa,
nas astreintes.

167

A resistncia do STJ em aplicar as astreintes s obrigaes de

pagar tem como fundamento principal justamente essa limitao feita por vontade do
legislador s execues de fazer ou no fazer e as de entregar coisa dos arts. 461 e 461-A.
Com a previso da tipicidade em uma parte geral do Cdigo, a esperana a de que as
astreintes tambm possam estar liberadas para aplicao nas obrigaes de pagar quantia.
Uma novidade que bem interessante, mas vai gerar algum tipo de divergncia j foi
mencionada aqui, fiquei sabendo em conversa na antessala , diz respeito ao incidente de
desconsiderao da personalidade jurdica. interessante regulamentar uma realidade que
hoje est um pouco solta. Temos regras de desconsiderao, e s no direito material as
questes procedimentais no haviam sido enfrentadas. Criou-se, portanto, um incidente. O
problema que temos um captulo para o incidente de desconsiderao e um artigo na parte
de execuo para falar da fraude execuo. E a grande questo a seguinte: com a
desconsiderao, como trabalho a fraude execuo praticada pelos scios? O legislador,
aqui, teria de tomar um termo inicial para determinar o que seria fraude execuo ou no.
Como esses dois fenmenos, o incidente de desconsiderao e a
fraude execuo, esto em locais diversos do cdigo - quem sabe, no ponto, tenha faltado
um pouco de ateno. Porque se tem duas regras diferentes: numa passagem, diz que a fraude
execuo ser considerada a partir do momento em que os scios so citados nesse incidente
de desconsiderao, ou seja, a partir do momento em que eles sabem que h uma ameaa de
desconsiderao, porque h um pedido nesse sentido e o juiz est enfrentando essa matria,
qualquer dilapidao do patrimnio seria configurada como fraude execuo. S que, para a
parte da fraude execuo, esta s passa a existir a partir do momento da deciso que
desconsidera a personalidade jurdica; quer dizer, seria essencial um termo inicial para termos
algo objetivo em termos de fraude execuo nessa circunstncia.
H aqui uma confuso, uma divergncia interna do prprio Cdigo,
que vai certamente gerar muita emoo, muita discusso, at que seja fixado o melhor
entendimento. Vou encerrar agora. Quanto a esse ponto, acho que todos vo entender que no
foi bom. E, aqui, temos at de eximir de culpa os doutrinadores, o Dr. Luiz Henrique Volpe e
o Dr. Fredie Didier Jnior, que tomaram a frente desse projeto, pois foram atropelados pelo
Legislativo. Todos eles, publicamente, j se colocaram contra essa modificao, ainda mais da
forma como foi feita.

168

A pior passagem - que no da execuo, mas, quem sabe, de todo

o novo projeto - certamente a agresso sofrida pela penhora on-line pelo Sistema BacenJud,
to cara Justia do Trabalho. A partir de 2001, com o convnio entre o Bacen e o Judicirio,
mesmo sem previso legal nenhuma, a Justia do Trabalho foi pioneira na adoo dessa
penhora. Enquanto ela tinha 90% ou 95% de seus juzes trabalhando com a penhora on-line, a
Justia Comum ainda engatinhava com 40% ou 45%. Quer dizer, foi uma lio de conduta, de
efetivao do processo que a Justia do Trabalho deu s demais justias do Pas. Ento, eis
que, na Cmara dos Deputados, eles criam uma limitao penhora on-line. Na verdade, pelo
que foi confidenciado, entregamos o anel para no perder os dedos. Na proposta originria,
seria simplesmente acabar com a penhora on-line pelo Sistema BacenJud, afinal, para que
continuar com uma conduta que est dando certo? Por uma presso - evidentemente, porque
no h como esperar bom senso dessas pessoas - que deu resultado, conseguiu-se apenas uma
limitao penhora on-line. A ideia, basicamente, no se admitir a penhora on-line pelo
Sistema BacenJud, na execuo de sentena, antes de haver uma deciso do Tribunal de
segundo grau a respeito da existncia do crdito. Ento, basicamente, seria dizer o seguinte:
temos a sentena, ela imediatamente executvel, mas, enquanto o Tribunal no julgar o
recurso interposto contra ela - pode-se executar -, a penhora on-line pelo Sistema BacenJud,
em tese, no se pode mais fazer.
Pois bem. O que acontece neste caso? Criaram o 9. no art. 870,
pargrafo este que prev exatamente o que coloquei para os senhores: enquanto no houver
deciso de segundo grau, no se pode fazer a penhora on-line. S que o 10 - que os
senhores, penso eu, matreiramente incluram - prev que o disposto no 9. no se aplica s
hipteses do art. 1.025, 1.. Por curiosidade, os senhores vo at o art. 1.025, 1., que diz:
Alm de outras hipteses previstas em lei, comea a produzir efeitos imediatamente aps a
sua publicao a sentena que (...). Ou seja, o art. 1.025 trata daquelas hipteses em que a
apelao no tem duplo efeito, que ela no ser recebida no efeito suspensivo. Para essa
hiptese, a vedao penhora on-line no se aplica. Ento ela se aplica quando? Quando a
apelao recebida no duplo efeito. Mas, quando ela recebida no duplo efeito, no h
cabimento de execuo provisria, porque o efeito suspensivo da apelao impede a
execuo.
Resultado na prtica: essa limitao se esvaziou, uma norma

169

suicida. Ela cria uma limitao, mas ela se mata, porque s ser aplicvel onde no cabe a
execuo. E, como ele fala no art. 1.025, 1.: (...) outras hipteses previstas em lei, e h
uma previso expressa de que se aplica o CPC Justia do Trabalho, certamente, fazendo um
paralelo, a Justia do Trabalho continua liberada na execuo da sentena para fazer a
penhora on-line, pelo menos, essa a minha impresso.
Mas h um aspecto pior do que esse - acho que esse conseguimos
contornar. O art. 298, pargrafo nico, prev que na efetivao da tutela antecipada so
vedados o bloqueio e a penhora de dinheiro, de aplicao financeira ou de outros ativos
financeiros. E, nesse ponto, eles fecharam a porta totalmente, porque no h uma
interpretao possvel e razovel que nos faa dizer que essa regra no ser aplicada. Eles
tiveram o cuidado porque;;;. Vejam os senhores: a previso da penhora on-line melhorou
muito, a sistematizao, principalmente, pela distino que o legislador fez agora entre
indisponibilidade e penhora on-line. Ento, num primeiro momento, o juiz no faz a penhora
on-line, ele torna os valores indisponveis; da ele intima o executado para que este diga se
aquele valor um bem impenhorvel, uma conta salrio ou algo do gnero, ou se h um
excesso de penhora, algo desse tipo; ele vai se defender em cinco dias; no se defendendo ou
no sendo admitida a defesa, o juiz realiza a penhora on-line.
O prprio legislador deixou claro que a indisponibilidade do valor
um ato e a penhora on-line outro ato. Perceba-se: se o legislador aqui tivesse falado apenas
no admito a penhora on-line, seria ainda admissvel a indisponibilidade do valor. Quer
dizer, se no resolve porque no d para entregar o bem ao exequente, pelo menos evita,
obviamente, a transferncia desses valores. Mas aqui a limitao veio de uma maneira
completa, porque ele fala: no se admite o bloqueio - interprete-se como a indisponibilidade e nem a penhora on-line. Ento, para a tutela antecipada, eu, pelo menos, j tentei, de todas as
maneiras interpretativas possveis, fugir dessa limitao, mas, infelizmente, no encontrei
ainda nenhuma soluo. Era, basicamente, o que eu tinha a expor aos senhores. Havia muito
mais a acrescentar, bvio, mas, em razo do tempo, isto o essencial das novidades sobre a
execuo.
Obrigado.

170

Painel Impactos do novo CPC no processo do trabalho14

Estvo Mallet
Ministro Dalazen, permita-me iniciar esta minha interveno com
uma saudao muito particular a V. Ex. e um agradecimento pelo honroso convite que me foi
feito. Quero tambm saudar os meus colegas de Mesa, saudar os Ministros que acompanham
esta sesso e todos os presentes.
Iniciarei a minha reflexo, Ministro Dalazen, com uma pergunta
que o Ministro Alfredo Buzaid fez na ocasio em que encaminhou, na altura, o anteprojeto do
Cdigo de 1973 para o Congresso Nacional. Perguntava ele na Exposio de Motivos:
reforma ou nova codificao? E, na altura, claro, como seria de se esperar, respondeu: nova
codificao e no reforma, e da surgiu o Cdigo de 1973. Acho que podemos fazer a mesma
pergunta: reforma ou nova codificao? verdade que o Cdigo em vigor no de 1973,
porque comeou a ser concebido na dcada de 60; portanto, h cinquenta anos, em face de um
Brasil muito diferente, que ainda tinha a maioria da populao agrria. O desenvolvimento
industrial e econmico do Pas no era o atual - e havia muitas outras diferenas. Isso poderia
nos levar a imaginar a necessidade de uma nova codificao, j que estamos em pleno sculo
XXI.
Mas no sei, sinceramente, se daria a mesma resposta que o
Ministro Buzaid deu quela altura. Ponho reflexo de todos, por exemplo, o que se passa em
outros pases. O Cdigo Civil Francs de 1803. Fez cento e onze anos e, ainda assim, o
mesmo Cdigo Civil - e ai de quem, na Frana, levantar a ideia de modificao do Cdigo
Civil. A sociedade transformou-se de uma maneira assombrosa. Desculpem-me, foram
duzentos e dez anos de transformao. A essa altura, pouco tempo depois de o Cdigo ser
aprovado, quando Napoleo teve a ideia, que para ele se revelou to infeliz, de invadir a
Rssia e chegar at Moscou, as notcias, para chegarem de Moscou, onde estava o Imperador,
at Paris demoravam quase duas semanas. Em Paris, no se sabia se o Imperador estava vivo
ou no enquanto invadia a Rssia, por causa das dificuldades de comunicao da poca.
Quinta-feira, dia 18, antes que o dia encerre, vamos saber se a Esccia continuar a fazer parte
14

Palestra proferida na Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho

ENAMAT, no dia 16 de setembro de 2014, s 14h40. Transcrio realizada pela Diviso de apoio e registro
taquigrfico do TST. Reviso final do texto pela assessoria da Direo da ENAMAT.

171

do Reino Unido ou no. Em Braslia, no Brasil, no mundo inteiro, vamos saber

imediatamente. Estou curiosssimo para ver o desfecho disso. o caso, portanto, de se fazer
esta pergunta: ser que precisamos mesmo de uma nova codificao? As mudanas que se
produziram nesse tempo justificam uma nova codificao?
Coloco isso em dvida por vrias razes.
Em primeiro lugar, porque me parece que os problemas principais
do processo em geral - falo do processo do trabalho, mas tambm do processo civil - no
foram atacados, porque no esto na legislao processual essencialmente; eles esto fora do
processo. Enquanto no resolvermos enfrentar esses problemas, no haver processo que
funcione. Se no lidarmos especialmente com dois deles: os estmulos econmicos
litigiosidade. Infelizmente, falta no Brasil um pouco de estudo econmico do Direito.
Deixamos de lado as causas que vm antes do Direito e fora dele e
que levam a uma litigiosidade enorme. No Processo do Trabalho, isso clarssimo. Quem tem
alguma experincia com a realidade forense no dia a dia sabe quais so as causas econmicas
que estimulam, que quase favorecem a litigiosidade nos mais variados sentidos.
O segundo aspecto, que tambm no considerado, o
comportamento do Poder Pblico diante das decises judiciais. Em muitos pases,
inconcebvel que o Poder Pblico no cumpra uma deciso judicial; no se imagina isso. No
Brasil, exatamente o contrrio ocorre, e isso a reforma no enfrenta. Portanto, no se vai
alterar substancialmente o cenrio que temos na realidade forense. Por outro lado, tambm nas
pesquisas que fiz sobre o tema, deparei-me com um autor - no tive a pacincia de fazer essa
avaliao - que disse que 80% dos dispositivos do projeto so repetio do Cdigo atual. Ou
seja, a mudana no to substancial assim.
claro que pontualmente h alteraes, problemas que so
resolvidos aqui e acol, mas 80% dos dispositivos repetem a codificao atual. Ora, ser que,
ento, o caso de uma nova codificao? Lembremo-nos sempre de que toda mudana dessa
magnitude traz inmeros problemas. Questes que antes estavam sedimentadas ressurgem;
problemas que no existiam aparecem; isso para no falar - um assunto de que o Professor

172

Homero vai tratar - da compatibilizao do Processo do trabalho e do Processo Civil, aquilo

que j estava sedimentado; todos esses problemas vo ser reabertos.
Mais ainda: creio que, no af de se aprovar a nova codificao,
vamos criar outros problemas. No algo novo; de certo modo, foi o que vimos acontecer
com o Cdigo Civil atual. Ele ficou durante quarenta anos no Congresso e depois, em dado
momento, resolveu-se que era preciso, de qualquer modo, aprovar o Cdigo; foi o que se fez
num espao curtssimo de tempo. Qual foi o resultado? O resultado est, por exemplo, no art.
222 do Cdigo Civil. um Cdigo que entrou em vigor no sculo XXI, refere-se ao
telegrama e no diz uma linha sobre mensagem de Internet. Pergunto a este auditrio: quem,
no ms de setembro, recebeu um telegrama? E fao a pergunta inversa: quem, no dia de hoje,
no recebeu uma dezena ou talvez uma centena de mensagens eletrnicas? Como um Cdigo
que entrou em vigor no sculo XXI trata do telegrama e no da Internet? De certo modo,
veremos isso no Cdigo de Processo Civil. Sabem por qu? Porque a ideia original no era
tratar do processo eletrnico, pois ele seria objeto de outra lei. Mas, no meio do caminho,
mudou-se isso, introduzindo uma seo para tratar do processo eletrnico no projeto do
Cdigo de Processo Civil.
Isso vai gerar, mais ou menos, aquilo que aconteceu no Cdigo
Civil, quando tambm, devido ao passar do tempo, percebeu-se que era preciso fazer algumas
adaptaes. Por exemplo, a questo da unio estvel. Na dcada de 60, quando se comeou a
redigir o projeto de Cdigo Civil, ningum imaginava a unio estvel; porm, quando o
Cdigo ia ser aprovado, j no sculo XXI, a unio estvel era um dado da realidade,
reconhecida pela jurisprudncia e que precisava ser disciplinada. O que o legislador fez?
Introduziu um captulo sobre a unio estvel. Mas ele foi colocado de ltima hora, sem os
ajustes necessrios, e aconteceram inmeros problemas. Por exemplo, no livro relativo ao
Direito das Sucesses, a unio estvel no foi devidamente regulamentada e adaptada para ser
inserida. Foi uma colocao de ltima hora, que gerou problemas.
Vamos ter exatamente o mesmo com o projeto do Cdigo de
Processo Civil e o processo eletrnico, que foi introduzido de ltima hora. Isso ser fonte de
inesgotveis problemas. Havia um dispositivo para mencionar rapidamente apenas um
exemplo , que foi corrigido de ltima hora. Trata-se do dispositivo do prazo em dobro para
os litisconsortes, que no tinha a ressalva do processo eletrnico. No processo eletrnico,

173

claro, no faz sentido o prazo em dobro para os litisconsortes. Na redao original, no havia
isso. Na ltima hora, colocaram: No se aplica o prazo em dobro quando se trata de processo
eletrnico. evidente, isso faz sentido. No fosse esse ajuste, teramos uma enorme
controvrsia jurisprudencial para saber se, no processo eletrnico, aplica-se ou no o prazo em
dobro. Por qu? Porque o Cdigo no foi concebido para o processo eletrnico, ou seja, para
o processo que, dentro de cinco ou dez anos, ser o nico que teremos.
A ltima observao que farei, em carter geral, antes de tratar de
algumas novidades que merecem reflexo, sobretudo a partir da perspectiva do Processo do
Trabalho, a seguinte: se fosse para mudar algumas coisas, o Cdigo comearia bem, por
exemplo, acabando com um dispositivo que no tem mais nenhuma razo de ser. Esse
preceito do art. 20, que mais um dos 80% que repetem o Cdigo anterior, decorre do Cdigo
atual. Isso porque, no Cdigo de 1939, havia uma enorme controvrsia doutrinria para saber
se cabia a ao declaratria quando a parte j podia ajuizar a ao condenatria. Foram rios de
tinta na doutrina para se discutir esse assunto. O Cdigo de 1973 resolveu o problema. Mas
esse um problema que s faz sentido do ponto de vista terico. Na prtica, no Direito do
Trabalho, por exemplo, quem imagina o reclamante pedindo uma tutela declaratria, quando
pode pedir a condenao? Para que pedir a declarao, se posso pedir a condenao? Ento,
esse dispositivo no faz nenhum sentido, algo do Cdigo anterior, que j deveria ter sido
eliminado.
No quero dizer que no haja aspectos interessantes e algumas
novidades que merecem a reflexo.
Um ponto importante, sim, a nova viso do contraditrio, que o
Cdigo acolhe muito bem. No pude, infelizmente, participar dos debates anteriores, portanto
no sei se esse ponto j foi sublinhado. Mas o Cdigo muda isso, e o projeto muda muito bem
esse ponto, porque at hoje h quem veja o contraditrio como simplesmente o direito de ser
ouvido em juzo, o direito de se manifestar no processo. No projeto do Cdigo, isso muda
para se caracterizar como o Direito de tentar influir na formao do convencimento do
julgador, participar na formao do convencimento do julgador, o que, de fato, muito
importante e confere ao contraditrio um significado muito mais amplo.

174

Esse dispositivo do art. 10, na verdade, origina-se especialmente da

jurisprudncia dos tribunais estrangeiros, inclusive da Corte Europeia de Direitos Humanos,
que teve de examinar um caso muito interessante. Vejam como o contraditrio pode adquirir
uma abrangncia muito maior: a Corte Europeia anulou uma deciso de um Tribunal e aqui
tem a ntegra do pronunciamento , um julgamento proferido por um tribunal belga, em que,
na ocasio dos debates, no Tribunal, o Representante do Ministrio Pblico suscitou uma
questo e o Tribunal acolheu essa alegao do Representante do Ministrio Pblico sem que
as partes pudessem sobre elas se manifestarem. A Corte Europeia entendeu que isso violava o
direito ao contraditrio, porque as partes foram privadas de discutir aquele ponto e de
participar na formao do convencimento do julgador; uma amplitude muito maior ao
contraditrio.
Depois isso passou para vrios cdigos, o Cdigo de Processo Civil
Francs. Alis, o Novo Cdigo de Processo Civil Francs, como os franceses chamam at
hoje, que da dcada de 70, mas o Novo Cdigo de Processo Civil Francs. E tambm, para
ficar mais perto da nossa realidade, o Cdigo de Portugal, que tem essa viso do contraditrio.
Esse j o texto do Cdigo de 2013, que foi aprovado. Reflitam como esse novo contraditrio
vai influir no processo. De um lado, aquela distino acadmica que fazamos entre nulidade e
anulabilidade comea a perder importncia. Lembram-se? O juiz pode pronunciar a nulidade
de ofcio, mas antes tem de ouvir a parte, se no vai quebrar o contraditrio nesse sentido
mais abrangente; ou, se quiserem, incompetncia absoluta. O juiz pode pronunciar de ofcio.
Ningum discute, verdade, mas, antes de pronunciar de ofcio, ele no pode fazer aquilo que
a jurisprudncia europeia chama de deciso surpresa: a invocao de um ponto no discutido
na causa. Ento, mesmo para pronunciar de ofcio a incompetncia absoluta, o juiz ou tribunal
devem submeter a matria discusso das partes no mbito do contraditrio.
Aqui talvez tenhamos para o dia a dia forense tambm um ponto
interessante que comea a ser um pouco preocupante. J tenho visto isso em casos concretos.
Em relao iniciativa probatria do juiz que agora ficou muito mais fcil com a Internet, s
vezes acontece de, no momento do julgamento, o Magistrado ir Internet colher informaes
e traz-las na sentena. Ora, sob essa nova perspectiva do contraditrio, isso no poderia
ocorrer, porque, sobre essas novas informaes, sabemos que hoje a Internet um repositrio
quase inesgotvel de dados, registros e notcias. Para que venham ao processo, devem ser

175

submetidas ao crivo do contraditrio, ao debate entre as partes. Essa regra do art. 10 do

Cdigo projetado vai resolver essa dificuldade.
Talvez o ponto do Cdigo que mais controvrsia suscitou falo
pelo que li, quase que como leigo nos jornais , sobretudo nos meios no apenas jurdicos,
parece ser o captulo dos recursos, especialmente por conta de duas regras do texto do projeto.
O Professor Daniel mencionou o art. 1.020, e citei o art. 1.008, porque no fcil saber
exatamente qual o texto, porque so tantas as mudanas, os projetos em andamento, que isso
no uma questo simples. Mas no h mudana importante nesse ponto. O mundo quase
veio abaixo, nos meios extralegais, diante de duas alteraes no captulo dos recursos.
Primeira, a eliminao do efeito suspensivo para a apelao proposta no projeto; segunda, o
fim da irrecorribilidade imediata das interlocutrias, ou seja, aquele agravo de instrumento do
processo civil, que cabia de qualquer interlocutria, desaparece e substitudo por um recurso
de cabimento restrito. Ou seja, demos voltas, samos do Cdigo de 1939 para o Cdigo de
1973, para voltar onde estava o Cdigo de 1939. Todas essas voltas para chegarmos ao
mesmo lugar.
Mas, para ns do processo do trabalho, absolutamente nada de
novo. Alis, em minha opinio, a prova de que o processo do trabalho, nesse captulo dos
recursos, est anos luz frente do processo civil. Porque j no temos o efeito suspensivo ex
lege do recurso ordinrio. O recurso ordinrio tem o efeito meramente devolutivo desde
sempre, sempre foi assim, e no temos a recorribilidade imediata das interlocutrias. Todos
sabem que as interlocutrias so discutidas no mbito do recurso contra a deciso final. E o
mundo acabou? No. O processo funciona muito bem, pelo menos nesse campo. Quer dizer,
tudo aquilo que se diz em torno dos problemas que o Cdigo causaria nesse campo no me
parece verdadeiro.
Alis, se pesquisarmos no Direito Comparado, veremos que a
tendncia essa, e recorribilidade em separado das interlocutrias cada vez existe menos,
cada vez se acolhe menos. A ideia mesmo a do modelo da Consolidao das Leis do
Trabalho, sem eficcia suspensiva ex lege e sem recorribilidade ampla das interlocutrias.
Agora, h algumas outras inovaes que tambm merecem ser
rapidamente mencionadas nesse captulo dos recursos e dos processos dos tribunais, que foi o

176

captulo que resolvi examinar um pouco mais demoradamente. De um lado, vemos uma
valorizao da instrumentalidade, uma repetio de um dispositivo que j est no Cdigo de
Processo Civil quando haja dvida a respeito do recolhimento das custas.
Outra norma que menciono diz respeito ao art. 1.042, 3.: o vcio
formal que no seja reputado grave no impedir o conhecimento do recurso de natureza
extraordinria ou especial. Para desapontamento de todos, duas alteraes que no tm
nenhuma inovao no processo do trabalho. Segunda-feira entra em vigor a Lei n. 13.015/14,
que j introduz no processo do trabalho essas duas alteraes a respeito de uma maior
instrumentalidade do processo. No tenho dvida de que rios de tinta vo correr para definir o
que ser o defeito formal que no se repute grave, vamos ter muito que refletir sobre isso.
Como exemplo, para especulao, eu diria o seguinte: A falta de um centavo no recolhimento
do depsito recursal um defeito formal no grave? Conheo a jurisprudncia do Tribunal
Superior do Trabalho e sei que, hoje, considera-se um bice ao conhecimento do recurso.
Acho que est certa a jurisprudncia, porque aqui o legislador quantificou, e, quando se
quantifica, elimina-se o arbtrio, substitui-se a qualidade pela quantidade. uma tcnica que o
Direito adota para resolver problemas jurdicos. Mas tenho dvida de que essa soluo
continue a valer aps a entrada em vigor do art. 896, 11. Estou inclinado a dizer que no
mais.
Temos outras indagaes interessantes. Por exemplo, o dispositivo
est no captulo do recurso de revista. Aplica-se tambm ao recurso ordinrio, ao agravo de
instrumento e ao agravo de petio? Essa uma boa questo. Se formos finalidade da
norma, eu responderia que no, porque me parece que claramente temos um exemplo da
chamada tendncia de objetivao dos recursos de natureza extraordinria, ou seja, cada vez
mais importa que os Tribunais Superiores deem uma deciso que sirva de parmetro para os
demais integrantes do Poder Judicirio. Por isso que o Tribunal poder relevar o vcio no
grave, a fim de emitir o seu julgamento. Convenhamos que parece fazer pouco sentido a
dispensa no campo do recurso de revista e no se fazer o mesmo no campo dos demais
recursos.
Para encerrar, porque no quero ultrapassar o meu tempo, Ministro
Dalazen, chamo a ateno para uma nota que muito caracterstica do projeto, e que, na
verdade, algo do dia a dia do nosso Direito. uma realidade cada vez mais forte no nosso

177

ordenamento jurdico, que a valorizao da jurisprudncia. Creio que isso j foi

mencionado, o Professor Daniel fez referncia a isso e imagino que tenha sido tratado em
outras Mesas. Cada vez mais aquela distino que, no primeiro ano da faculdade, ouvimos
entre Civil Law e Common Law faz menos sentido. Cada vez mais a Common Law se
aproxima da Civil Law - nos Estados Unidos a legislao codificada numerosssima. O
Reino Unido, com sua entrada na Unio Europeia, tem a influncia do direito escrito cada vez
mais forte, e ns, cada vez mais, nos aproximamos da Common Law, com as smulas, as
smulas vinculantes, as orientaes jurisprudenciais, precedentes, jurisprudncia impeditiva
de recurso, etc.
Agora, claro que, com a valorizao da jurisprudncia, os
mesmos problemas que existem na Common Law comeam a ingressar em nosso sistema
jurdico, e antes no tnhamos esses problemas, especialmente o tema da modulao dos
efeitos temporais da jurisprudncia - eu comentava o assunto com o Ministro Vieira de Mello
Filho h pouco. Na medida em que a jurisprudncia passa a ser mais importante na prtica - e
isso um dado da realidade -, a aplicao no tempo da jurisprudncia, que algo que, no
passado, no importava, agora tem uma relevncia extraordinria. E o anteprojeto trata disso
ao permitir expressamente a modulao dos efeitos da mudana da jurisprudncia.
Outra vez, nenhuma novidade para o processo do trabalho, porque,
na segunda-feira, entrar em vigor o art. 896-C, 17, que j permite a modulao dos efeitos
da jurisprudncia. Isso algo que, na Common Law, com a importncia dos precedentes,
algo rotineiro. Cito um julgamento que de meados do sculo XIX, salvo erro, de 1880 da
Suprema Corte, em que se modulou uma alterao da jurisprudncia. E a modulao dos
efeitos da mudana jurisprudencial, nos Estados Unidos, aplicada essa modulao at no
mbito das garantias mais fundamentais.
Por exemplo, na dcada de 1960, a Suprema Corte mudou a sua
jurisprudncia em torno do direito do ru a ser processado perante o Tribunal do Jri, que
uma garantia que est na Constituio, antes no considerava necessrio o processamento
perante o Tribunal do Jri, e passou a entender que seria necessrio. Ora, no houvesse
modulao, as condenaes anteriores teriam sido nulas, porque firmadas por juiz
incompetente; no o Tribunal do Jri, teria havido violao Constituio. A Suprema Corte
modulou a mudana da jurisprudncia para dizer: um direito do acusado nesses casos ser

178

processado perante o Tribunal do Jri, mas o reconhecimento dessa nova jurisprudncia no

anula as decises que foram firmadas ao tempo em que a jurisprudncia dizia o contrrio.
E aqui o prprio Tribunal Superior do Trabalho j, em mais de uma
ocasio, modulou as alteraes da jurisprudncia. Conheo um acrdo do Ministro Vieira de
Mello Filho, no caso da Smula n. 277, e tambm um acrdo do Ministro Walmir, ambas as
decises modulando a aplicao da nova jurisprudncia.

algo que ser um dado da

realidade daqui para frente. Para arrematar, uma pequena curiosidade: esse problema da
modulao da jurisprudncia comeou por acaso nos sistemas da Civil Law, na Frana, mais
particularmente no Direito do Trabalho, porque a Corte de Cassao Francesa, durante muito
tempo, entendeu que a clusula de no competio no contrato de trabalho dispensava
indenizao ao empregado, uma compensao financeira; jurisprudncia, em minha opinio,
absurda, porque no se pode pactuar a no competio, a no concorrncia sem uma
compensao financeira. Mas os empregadores pactuavam sem a compensao e, depois, a
Corte de Cassao mudou a sua jurisprudncia, em 2000 ou 2001, e ps-se o problema: mas
quando contratei no era preciso pagar indenizao, por isso no paguei; agora nula? Disse a
Corte de Cassao, ao modular: no, a mudana da jurisprudncia vale dali para frente. O
novo Cdigo disciplina bem esse tema, mas o faz, eu diria, para encerrar, tal como o processo
do trabalho j poder fazer a partir de segunda feira, pelo menos, com a Lei n. 13.015.
Bem, Sr. Ministro, essas eram algumas consideraes sobre o tema.
Agradeo muito a ateno e a pacincia com que me ouviram.
Muito obrigado.

179

Painel: Os impactos do novo CPC no processo do trabalho15

Jlio Csar Bebber
Ministro Joo Oreste Dalazen, meu agradecimento Escola
Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho e V. Ex. pelo
honroso convite para aqui debater este assunto to atual e to importante para ns da Justia
do Trabalho. Os grandes organizadores sempre disseram que o sucesso para qualquer coisa
iniciar bem e concluir bem, o que est no meio tem pouca relevncia. Observem que este
Seminrio foi organizado observando rigorosamente essa regra. Comeou muito bem, com o
Professor Estvo Mallet e concluir muito bem com o

Professor Homero.

Devo dizer que cometi uma infidelidade com os meus colegas, o

Professor Estvo Mallet e o Professor Homero, porque havamos feito certa diviso e ontem
noite fui obrigado a reorganizar um pouco a minha fala, porque cheguei ao hotel, depois do
que ouvi aqui, extremamente deprimido. Senti-me o responsvel pelo fracasso da justia no
Pas, como integrante do Poder Judicirio.
Comeo falando do art. 15 do Cdigo de Processo Civil, que
estabelece a sua aplicao no Direito Processual do Trabalho supletiva e subsidiariamente.
Passo a analisar se esse dispositivo realmente interessante ou importante ou efetivamente
muda alguma coisa. Ao que parece, quando se fala dele, comea a se dizer que o art. 769 fala
s em aplicao subsidiria e o art. 15 tambm permite uma aplicao supletiva, mas ser que
isso verdade? Ser que isso j no est no art. 769 da CLT? Esse dispositivo ab-roga o art.
889, que, antes de ingressar no Processo Civil, na execuo, determina que faamos a
incurso pela Lei de Execuo Fiscal?
Penso que, para responder a essas indagaes, devemos
compreender a razo e o motivo da existncia desses dois dispositivos na CLT. Esses dois
dispositivos no tm origem na CLT, a origem deles precedente CLT. A primeira norma
que tivemos tratando de Direito Processual do Trabalho foi o Decreto-Lei n. 1.237, de 2 de
maio de 1939. poca, as normas de Direito Processual do Trabalho, que hoje ainda so as
15

Palestra proferida na Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho

ENAMAT, no dia 16 de setembro de 2014, s 14h40. Transcrio realizada pela Diviso de apoio e registro
taquigrfico do TST. Reviso final do texto pela assessoria da Direo da ENAMAT.

180

normas que temos, eram extremamente avanadas, extremamente progressistas, extremamente

inovadoras. Qual era o Direito Comum, o Direito Processual que existia na poca? Ainda no
exista o CPC de 1939, que surgiu apenas em setembro daquele ano. O Direito Processual
Civil era regido pelo Cdigo de Processo Civil estadual. Naqueles que no adotaram os
cdigos prprios, era regido pelo Regulamento n. 737, de 1850, e, nas suas omisses, pelas
Ordenaes Filipinas. Ento, era preciso uma norma que obstasse a contaminao das regras
de Direito Processual do Trabalho por todo esse arcabouo existente no Direito Processual
Comum, que era extremamente nocivo e retrgrado diante da inovao, da progressividade e
da celeridade que se pretendia alcanar com o Decreto-Lei n. 1.237, de 1939.
Relativamente execuo, porm, fez-se a remessa Lei de
Execuo Fiscal, porque, no ano anterior, em 1938, foi publicado um decreto-lei para a
adoo da Lei de Execuo Fiscal. E como, obviamente, a Lei de Execuo Fiscal beneficiava
o Estado, o Poder Pblico, ela tambm tinha regras para a execuo muito mais avanadas do
que as do Cdigo de Processo Civil estadual e do Regulamento n. 737, de 1850. Por isso se
fez a opo de edio de poucos dispositivos tratando de execuo ou remessa subsidiria
Lei de Execuo Fiscal. Mais uma vez, estabeleceu-se uma regra de conteno. O objetivo era
evitar o ingresso, no processo do trabalho, das normas de Direito Processual Comum. Isso foi
feito no art. 39 do Decreto-Lei n. 1.237, de 1939. Quando surgiu o Cdigo de Processo Civil
de 1939, logo em seguida foi publicado o Decreto-Lei n. 6.596, de 1940, para regulamentar o
Decreto-Lei n. 1.237, de 1939.
Nesse momento, teramos a oportunidade de adotar o Cdigo de
Processo Civil, j que passvamos a ter um cdigo de processo civil unitrio. Se tiverem a
oportunidade de fazer um comparativo do Cdigo de Processo Civil de 1939, os senhores
vero que ele repete quase que literalmente o Regulamento n. 737, de 1850. Direito
Processual Civil. O CPC de 1939 evoluiu muito pouco. Se fizerem um comparativo do
Regulamento n. 737, de 1850, os senhores vero que quase que uma cpia literal das
Ordenaes Filipinas. Portanto, o Direito Processual Civil, em 1939, teve uma evoluo
mnima. O que se fez foi regulamentar o Decreto-Lei n. 1.237/39, adotando as mesmas regras
de conteno. A regra estabelecida no art. 196, atualmente, o dispositivo consolidado na
CLT. o dispositivo que temos. Esse decreto a parte processual da CLT, que apenas

181

consolidou, em 1943, a legislao que havia poca. O que temos, na verdade, nestes dois
dispositivos legais, arts. 769 e 889 da CLT, so regras de conteno.
Evita-se o ingresso, no Direito Processual do Trabalho, das normas
de processo civil que no so efetivas e eficazes. Com isso, esses dois dispositivos legais j
contemplam subsidiariedade e supletividade do Direito Processual Comum diante daquilo que
neles for mais efetivo e eficaz do que a norma que h no processo do trabalho. Vejam que j
fazemos isso. No estou falando nenhuma novidade aqui. J aplicamos normas de Direito
Processual Comum, mesmo no havendo omisso na CLT.
Aplicamos isso sobrepondo, por exemplo, o art. 422 do CPC, que
dispensa o compromisso do perito, quando o art. 827 da CLT sugere este compromisso,
quando fala que o juiz ouvir o perito compromissado. Portanto, h compromisso do perito.
Vejam que utilizamos tambm a multa nos embargos de declarao, que est no Cdigo de
Processo Civil, sendo que temos dispositivo especfico sobre embargos de declarao que no
trata de multa. Utilizamos o art.13 da Lei de Execuo Fiscal para que o Oficial de Justia
faa a avaliao da penhora no momento da sua realizao, em detrimento do art. 886, 2.,
da CLT, que diz que a avaliao ser feita aps o julgamento dos embargos. Usamos o art.
692 do CPC, que trata do preo vil na arrematao, quando o art. 888, 1., estabelece que o
bem ser alienado pelo maior lance.
Alm disso, utilizamos tambm de normas conjugadas e da
supletividade. Vejam que fazemos uma conjuno, uma mescla de dispositivos da CLT com
dispositivos do CPC. Fazemos isso, por exemplo, no art. 801, que trata dos casos de
impedimento, suspeio do juiz. Fazemos uma mescla com os arts. 134 e 135 do CPC, em
alguns de seus incisos, porque o restante j est no art. 801. Vejam que fazemos isso nas
hipteses de suspeio, incapacidade e impedimento de testemunhas, j tratadas no art. 829, e
conjugamos com o art. 405 do CPC. H algumas discusses que se estabelecem dizendo que,
quando aplicamos norma do Cdigo de Processo Civil, no podemos trazer parte dele. Estou
mencionando hiptese em que fazemos isso.
Na remessa necessria, temos Decreto-Lei n. 779/69 e trazemos do
CPC s o 2. e o 3. do art. 475. Alguns, a propsito, passam a dizer: Tudo bem.
Podemos, ento, trazer um pargrafo, desde que seja inteiro; o que no podemos fazer trazer

182

um pedao, que o que se faria se aplicssemos o art. 475-J, porque tudo j est disciplinado
no art. 880 da CLT.Se fssemos aplicar o 475-J, dele traramos s a multa de 10%. Isso, no
podemos fazer, trazer s um pedao. Essa aplicao supletiva, no podemos fazer.
Mas isso no verdade. Fazemos isso, e o fazemos quando
admitimos embargos de declarao por obscuridade. O art. 897-A fala que podemos. Temos
embargos de declarao para as hipteses de omisso, contradio e manifesto equvoco no
exame dos pressupostos recursais. No fala de obscuridade. Quando aplicamos o 535,
estamos trazendo para o processo do trabalho somente a obscuridade.
Portanto, parece-me que o art. 15 do novo Cdigo de Processo
Civil projetado no traz inovao alguma, no muda absolutamente nada, porque a nossa
regra, existente na CLT, as regras existentes na CLT so autossuficientes e no se modificam
com ele, passam a conviver em conjunto e de modo harmnico. Dizem praticamente a mesma
coisa.
H certa rejeio de nossa parte a algumas ideias do novo Cdigo
de Processo Civil, principalmente porque nos imputam responsabilidades pela morosidade,
pela deficincia, mas penso que no caso para rejeitarmos o novo CPC. O projeto tem
normas importantes que garantiro grande eficcia no processo do trabalho se extrairmos
efetivamente essas normas efetivas. E, principalmente, o mais importante que temos que ter
sempre a noo de que a norma se desprende do interesse do legislador. Ela tem vida prpria.
E lembro aqui o Filsofo argentino Carlos Carcova, que diz o seguinte: As normas s dizem
o que alguns homens dizem que as normas dizem. Somos ns que interpretamos as normas.
Cabe-nos, portanto, interpret-las de modo a garantir efetividade, a garantir a publicizao do
processo, que jamais pode se perder no mbito do processo do trabalho.
Falando como membro do Judicirio trabalhista, penso que a
publicidade impera. Como cidado, tenho desapreo ideia de um processo privatizado como
se prega ou como se pregou ontem durante todo o dia. Por exemplo, a ideia de negociao
processual que se tratou aqui. Falou-se de altos empregados. Mas o que alto empregado? O
alto empregado, segundo a ideia, no necessitaria de proteo alguma no mbito do processo
do trabalho porque ele no hipossuficiente. Por que razo ento o salario impenhorvel?
Qual a razo de se estabelecer a impenhorabilidade do salrio sem a distino de altos

183

empregados, baixos, ou seja o que for? Porque o empregado sobrevive, independentemente do

valor que recebe, sobrevive desse valor. O nico poder de manuteno dele a fora de
trabalho dele. E a podemos enfrentar essa ideia de negociao, embora eu no esteja dizendo
que no possvel negociao alguma.
Temos normas que permitem negociao, mas podemos enfrentar
com o art. 444 da CLT, que estabelece que as relaes contratuais de trabalho podem ser
objeto de livre estipulao das partes a est a negociao, possvel em tudo quanto no
contravenha s disposies de proteo ao trabalho: aos contratos coletivos e s decises das
autoridades competentes.
Com relao declarao escrita de testemunha, tambm foi uma
ideia sugerida, a possibilidade de se negociar, penso que, principalmente no mbito do
processo do trabalho, tendo em conta a publicizao dele, no podemos compactuar com isso
com perda da imediatidade, exceto nas hipteses em que a imediatidade invivel, como, por
exemplo, na situao de oitiva de testemunha por carta precatria. Agora, no sendo essa
hiptese, a imediatidade fundamental. Todos ns que passamos por salas de audincia, que
estamos em sala de audincia, no decidimos de acordo com aquilo que ouvimos. O nosso
convencimento se forma de acordo com aquilo que ns sentimos porque muito mais
importante do que as palavras ditas pela testemunha ou pela parte o modo como se diz, o
modo como se fala. isso que provoca o convencimento. isso que permite ao juiz exercer o
controle psicolgico das declaraes. Sem isso, no h justia.
H algum tempo, eu conversava com um magistrado da provncia
de Buenos Aires e perguntava a ele como que se davam os julgamentos l. Para minha
surpresa eu no conhecia a legislao da provncia de Buenos Aires , d-se sem
imediatidade. O juiz que instrui no julga. Ele instrui e encaminha para um colegiado julgar,
com perda absoluta e total de imediatidade.
Outras situaes que foram tratadas aqui ontem, que foi dito sobre
o princpio do autorregramento da vontade das partes, atuao supletiva do magistrado,
reduo de poder instrutrio do juiz, inquirio pelas partes e supletivamente pelo juiz,
permisso para no produo de provas contra si, penso que nada disso ingressa no processo
do trabalho. Nada disso ingressa no processo do trabalho porque, aqui, sim, temos regras mais

184

efetivas. Primeiro, temos o amplo poder de direo do juiz no processo de trabalho, que est
na primeira parte do art. 765. Temos o amplo poder probatrio do juiz, que est na segunda
parte do art. 765 da CLT.
Com relao inquirio do juiz, est no art. 820, o juiz que
inquire. As partes podem requerer a inquirio que ser feita por intermdio do juiz. Quem se
atreveu a autorizar as partes a formularem perguntas direto para as testemunhas fez isso uma
nica vez. Confesso que j fui seduzido por essa ideia, porque, doutrinariamente, uma ideia
fantstica. a ideia de democratizao, a ideia de diviso de trabalho. Na prtica um
desastre.
No processo civil, comeou-se a falar do princpio da cooperao
mais ou menos em 2002. E agora ele foi positivado no projeto. Comeou-se a falar do
princpio da cooperao no processo civil em 2002 no porque se percebeu que esse princpio
deveria ser ou era um princpio do processo Civil; comeou-se a falar dele porque em 2002 o
Cdigo de Processo Civil de Portugal foi modificado para introduzir esse princpio naquele
cdigo. Temos esse princpio desde 1939 - est no art. 645 da CLT, que diz: O servio da
Justia do Trabalho relevante e obrigatrio, ningum dele podendo eximir-se, salvo motivo
justificado. Portanto, ningum pode ou ningum tem o direito de produzir prova contra si,
exceto nos casos e a salvo o motivo justificado de incriminao, de imputao de crime,
exceto nos casos de dever de sigilo profissional. Fora dessas hipteses, todos so obrigados a
cooperar. E todos so todos: partes, testemunhas, juzes, terceiros, seja quem for.
Com relao ao veto a decises surpresas, tambm adiro
manifestao do Professor Estevo Mallet, porque penso que o contraditrio fundamental,
no s como Magistrado, mas como cidado. Em juzo, eu tambm gostaria de ter o meu
contraditrio respeitado, o meu direito manifestao. No tenho dvida, entretanto, que a
criatividade dos juzes far surgir jurisprudncia em alguma medida, como surgiu no Direito
portugus. Eu trouxe duas decises do Tribunal das Relaes de Portugal. Esse contraditrio
que impede a emisso de deciso surpresa foi introduzido no Cdigo de Processo Civil,
editado ano passado, em 2013, mas j existia, j havia sido positivado anteriormente.
Anteriormente vejam que so decises de 2004 e 2011 se disse o seguinte: A deciso
surpresa apenas emerge quando ela comporte uma soluo jurdica que, perante os factos

185

controvertidos, as partes no tinham obrigao de prever. Se as partes tinham obrigao de

prever aquela deciso, ela no deciso surpresa.
H outra: O cumprimento do princpio do contraditrio no se
reporta, pelo menos essencial ou determinantemente, s normas que o juiz entende aplicar,
nem interpretao que delas venha a fazer, mas antes aos factos invocados e s posies
assumidas pelas partes. E a temos uma mitigao dessa ideia de deciso surpresa.
Rapidamente vou falar de um princpio fundamental na execuo.
Ele extremamente maltratado e, felizmente, o projeto do Cdigo de Processo Civil deu o
devido tratamento a ele. Se tomarmos a jurisprudncia que trata desse dispositivo legal, o art.
620, o princpio da menor onerosidade, veremos que a maioria das decises interpreta esse
dispositivo como se ele existisse sozinho no mundo. Ento, nenhuma execuo pode ser
processada de modo gravoso ou devedor. Qual a execuo que no causa prejuzo ao
executado? Nenhuma. Todas causam prejuzo. O que se tem de buscar a menor onerosidade.
Precisamos retornar s ideias da teoria geral da execuo. Qual a finalidade da execuo?
Isso est dito no atual Cdigo e reproduzido no Cdigo projetado: a finalidade da execuo
satisfazer o interesse do exequente isso est no art. 612 do CPC. Se a execuo tem por
finalidade satisfazer o interesse do exequente, o executado se encontra em estado de sujeio.
E aqui no vai nenhuma considerao ideolgica para dizer isso. Isso est dito com essas
mesmas palavras, na exposio de motivos do CPC de 1973. Portanto, a aplicao do
princpio da menor onerosidade no pode contrariar a finalidade da execuo. Por isso,
felizmente, o art. 821 passa a dizer o seguinte: Quando por vrios meios o exequente puder
promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o
executado. At aqui, nenhuma novidade. No pargrafo nico do art. 821, diz o seguinte:
Quando por vrios meios o exequente puder promover a execuo, o juiz mandar que se
faa pelo modo menos gravoso para o executado. O que se quer dizer com isso, na verdade,
o que j foi dito em jurisprudncia inclusive desta Corte.
H uma deciso que teve como Relator o Ministro Luiz Philippe e
adequou exatamente a interpretao desse dispositivo legal. Ela diz que esse princpio ser
aplicvel quando houver vrios meios de execuo, no mnimo, igualmente eficazes. No h
possibilidade de aplicar esse dispositivo diante de meios de execuo dspares. Posso aplicar
esse dispositivo por exemplo, diante de uma penhora de dinheiro e, adotando a

186

jurisprudncia do TST, a carta de fiana bancria, que equivale a dinheiro. Entre dinheiro e
imvel, tenho meios de execuo diferentes; no so meios igualmente eficazes; no tenho
como aplicar esse dispositivo legal. Vou ler s para no incorrer em impreciso: Art. 821.
Pargrafo nico: Incumbe ao executado, que alegar maior gravosidade da medida executiva,
indicar outros meios igualmente eficazes e menos onerosos, sob pena de manuteno dos atos
executivos j determinados. isso. H necessidade que os meios executivos tenham a
mesma efetividade.
Para no avanar o tempo do meu colega Homero, tratarei de mais
um ponto especfico e vou parar. Tratarei s do item VIII, que permite o protesto extrajudicial
de sentena e a inscrio do nome do executado em cadastro de devedores (arts. 532 e 798,
3.). Valho-me, uma vez mais, do que disse o Professor Estvo Mallet: No fazemos
estudos econmicos para a aplicao do Direito. Pergunto aos senhores: algum que deve
para um trabalhador determinada quantia e tem tambm de pagar uma dvida existente ou que
realizou no mercado. Ele s tem um valor para pagar uma dessas dvidas. Por qual dvida ele
optar? A de pagar o crdito trabalhista ou uma dvida comercial ou bancria? Se ele fizer a
opo de pagar a dvida trabalhista, tendo em vista seu esprito humanitrio, no dia seguinte,
seu nome estar inscrito no SPC e no Serasa. Qual ser a opo dele? Precisamos, portanto,
tambm adotar esses mecanismos que, na verdade, so de coero e so legtimos para fazer
com que a deciso judicial tenha uma importncia pelo menos, no mnimo, igual a uma
prestao, que feita no comrcio ou em relao a uma dvida bancria cobrada
extrajudicialmente.
Peo desculpas pelo excesso de tempo. Eu gostaria de tratar de
outros temas, mas, tenho certeza de que meu colega e amigo Homero ter muito mais a
acrescentar aos senhores.
Obrigado a todos pela pacincia.

187

Painel: Os impactos do novo CPC no processo do trabalho16

Homero Mateus Batista da Silva

Boa tarde a todos. No sei se conseguirei em meia hora discorrer a

lio de casa toda que fiz. O Professor Jlio falou ontem da depresso ontem no hotel, e fiquei
muito preocupado com a misso que me foi passada aqui, com esse convite honroso, porque
as mudanas so muitas e bem impactantes. Dedico a minha vida inteira primeira instncia.
Sou Juiz daquela safra em que se fica doze anos como Substituto. Estou h dez anos como
Titular e sou o centsimo da lista de titulares. Somos muito formados pela viso de mundo e,
portanto, a minha viso de primeira instncia, e assim ser durante todo o tempo, acredito.
Trouxe muito material pensando na primeira instncia, apesar de falar para uma plateia muito
seleta, como os senhores. Antes, preciso fazer alguns agradecimentos rapidamente. Agradeo
ao Ministro Dalazen a confiana e o convite que me foi feito. O Professor Estvo Mallet,
para quem no sabe, foi meu orientador no doutorado, e tambm do Marcos Fava e do Jlio
Csar. Pouca gente, portanto, pode se gabar dessa safra gerada l na Faculdade de Direito do
Largo do So Francisco. uma honra ser colega do Professor Estvo hoje, depois de ter sido
por ele orientado. Tivemos uma harmonia muito grande. Defendi o mestrado em prescrio e
o doutorado em execuo. Lembro-me de que, por uma pequena diferena de dias - o
doutorado foi defendido em dezembro de 2007, num aperto para defender no Natal, abriu-se o
edital de concurso na So Francisco em 2008, se eu tivesse esperado o prazo regimental, eu
no poderia ter me candidatado ao concurso em que eu viria a obter xito em 2008. Nunca
tive a oportunidade de agradec-lo publicamente pela serenidade e esse jeito bastante
inteligente de conduzir os trabalhos. O Ministro Dalazen no me conhecia, e fez-me o convite.
Fiquei muito preocupado com o convite e perguntei ao Marcos Fava, que meu vizinho de
parede l na Barra Funda, se esse convite era para valer. Ele me disse que ele no podia correr
riscos e, por isso, gostaria muito que eu me empenhasse em torno dessa viso do novo Cdigo
de Processo Civil. Agradeo muito ao Marcos no sei onde ele se encontra agora e o
cumprimento pelo voto de confiana. Cumprimento os Ministros presentes e reverencio a
todos. Sempre estudei muito as OJs e as smulas nos cursos preparatrios para concursos.
Agora, com a confiana do Ministro Barros Levenhagen, assumi a Comisso Nacional de
16

Palestra proferida na Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho

ENAMAT, no dia 16 de setembro de 2014, s 14h40. Transcrio realizada pela Diviso de apoio e registro
taquigrfico do TST. Reviso final do texto pela assessoria da Direo da ENAMAT.

188

Efetividade de Execuo Trabalhista, em abril de 2014, e passei a estudar ainda mais a

jurisprudncia do TST, fazendo um trabalho insano de procurar execuo trabalhista, no
recurso de revista, que j sabemos que ser pouco, mas, sobretudo, no recurso de embargos.
Tenho conseguido com a ajuda da Comisso Permanente de Jurisprudncia e de Precedentes
Normativos; do Ministro Renato de Lacerda Paiva; dos demais Ministros e da servidora
Eveline. L, temos conseguido encontrar alguns acrdos de execuo. J estamos no
Informativo n. 4, para quem no est familiarizado, aquele informativo maravilhoso, que
uma grande fonte de estudo, e est no n. 87. Agora temos uma frente s de execuo
trabalhista que est no n. 4, porque no fcil encontrar casos. Agradeo muito a confiana
do Ministro Barros Levenhagen. Espero levar adiante a bandeira da execuo pelos prximos
anos, qui. No ano que vem, queremos nos reunir sobre execuo trabalhista.

Na palestra de hoje, destacarei a execuo trabalhista e procurarei

em que o CPC pode nos ajudar a enfrentar esse embate com a possibilidade de algumas
medidas nos atropelarem. A soluo que encontrei para alguns dilemas que vou compartilhar
com os senhores pegar a origem - a CLT. Estou em sintonia com o que os Professores
Estvo Mallet e Jlio Csar Bebber mencionaram. Aprendemos muito no ombro dos
gigantes, reavivando os estudos dos anos 70, quando eles sofreram os impactos.

No trago respostas, mas, sim, algumas inquietaes; essa seria a

palavra mais correta. Finalmente, cumprimento a seleta plateia. Tive a oportunidade de
encontrar amigos queridos de muitos Regionais. Estamos sendo televisionados para todas as
Ejuds. J me comuniquei ontem. Em So Paulo, fiz as audincias, assisti palestra do
Professor Fredie Didier Jnior pela manh. A sala em So Paulo estava bem cheia. Por sinal,
preciso mandar meus cumprimentos para a Ejud da 10. Regio. Na semana que vem - para
terminar a minha propaganda -, iniciar-se- a Semana de Execuo Nacional. Nem todos os
Regionais aderiram enfaticamente, mas essa semana foi prevista para os meses de setembro
de 2014, de 2015 e de 2016. Fao votos que leiam o Ato n. 117, que j prev o dia 21 de
setembro de 2015, como nova semana de execuo, e o dia 19 de setembro de 2016 tambm.
A ideia fazer as pautas apenas de execuo naquelas semanas vindouras. Essa semana foi
prevista em abril para setembro. Sabemos, pela dificuldade do nosso cotidiano, que nem
sempre possvel preencher os espaos das audincias. Finalmente, eu gostaria de dizer que

189

essa viso de primeira instncia, que vou apresentar agora, neutra, e, evidentemente, no
objetiva contemporizar os eminentes professores de processo civil que estiveram aqui ontem e
me antecederam. Tenho uma viso prpria do processo civil, mas sou uma pessoa
profundamente envolvida e apaixonada pela CLT, e somos formados por nossas vises.
Portanto, a CLT ter prioridade em meu enfoque.

Chamei de Novos Rumos, rapidamente, a expresso, porque vamos

passar por algumas trovoadas e por uma poca turbulenta, como o Professor Jlio disse, a
respeito de se reavivar discusses que j julgvamos superadas.

Comeo com o velho art. 769. A gente no gosta dele, tem uma
redao sofrvel, mas nossa ncora, nossa tbua de salvao. Eu gostaria de lembrar digna
plateia - no precisava desse recado de que a expresso, que l aparece, casos omissos,
no jurdica, uma palavra com um conceito aberto, que pode tanto ser omisso do prprio
instituto como de uma concretizao. Da, o uso das expresses: subsidiariedade e
complementariedade ou carter supletivo, a que j se referiu o palestrante anterior.

A palavra, portanto, d-nos certa liberdade. Outra lembrana a de

que, ali, no est escrito CPC. Memorizou-se isso, mas o que est escrito so as normas de
direito processual comum em geral. Encontramos processo na Lei de Ao Civil Pblica, no
Cdigo Civil - vou falar do art. 50 desse Cdigo -, e tambm no Cdigo de Defesa do
Consumidor, e assim por diante.

A subsidiariedade do Direito Processual do Trabalho, e no da

CLT. Temos de valorizar as leis que orbitam em torno da CLT e muitos as ignoram, tais
como, o Decreto-Lei n. 779/69, a Lei n. 5.584/70 e a Lei n. 7.701/88, que revolucionou a
diviso do TST. A gente se esquece disso. Nesses dispositivos h solues criativas,
interessantes, que agora vo ter que ser reavivadas, vamos ter que desenferrujar os nossos
manuais a esse respeito, e, como o Juiz Jlio falou, lembrar que o art. 889 tem regra prpria.
Na fase de execuo, mandar buscar a Lei de Execuo Fiscal. Esses dois dispositivos esto
soltos na CLT e agora vo ser chamados para a linha de frente de um debate muito complexo
que se avizinha. Vou tentar explicar o tamanho da minha inquietao.

190

O Ministro Luiz Fux proferiu uma palestra magnfica em So

Paulo, no dia que a Lei de Falncia completou 5 anos. Sou muito ligado ao processo da
VASP, que coordenei l em So Paulo, perdi muita sade l na 14. Vara, porque me envolvi
muito com o pessoal da falncia, os dois eminentes Juzes que coordenavam a falncia no
Frum Joo Mendes. O Ministro Luiz Fux estava alucinado com o anteprojeto, bem como a
Relatora Teresa Wambier. Ento, no 5. aniversrio da Lei de Falncia, em junho de 2010,
eles fizeram, no meio do Congresso de Falncia, uma defesa apaixonada do anteprojeto
porque estavam contando, naquele momento, com o beneplcito, com o apoio do Jos Sarney,
que viria a ser o subscritor.

Ontem, o Professor Didier mencionou que temos de ter cuidado

com a memria, porque estamos, na memria, com o anteprojeto ou, quando muito, com o
vis que o Senado imprimiu, e j temos o substitutivo da Cmara. Ento, por isso,
embaralham os artigos, embaralham. Procurei o mximo possvel rastrear os trs e na minha
apresentao 80% so coincidentes, mas existem algumas mudanas expressivas. Pois bem,
vejam o que vai acontecer: no anteprojeto fala-se expressamente que o CPC aplicvel ao
processo do trabalho, no anteprojeto, que, portanto, no lei, e que, quando muito, no futuro,
servir como uma interpretao histrica talvez. Ento, aparece: penal, eleitoral,
administrativo e trabalhista. polmica que no acaba mais, porque no se sabe. O penal
talvez no devesse estar ali; para muitos administrativistas no existe o processo
administrativo. Por essa razo, essa expresso j nasce polmica de ponta a ponta. E eles
afirmam que sero aplicadas supletivamente. A presena da expresso trabalhista gerou
bastante polmica, qual seja, se estaria afrontando o art. 769. O que vai acontecer? Para
advogar o art. 769, teremos de dizer que ele norma especfica, porque ficaro dois
dispositivos com redao harmnica, mas s o art. 769 lembra o valor, o carter axiolgico, a
celeridade. Eles no vo falar de celeridade e de efetividade. uma afirmao: aplica-se.
Ento, modestamente, no meio daquela assembleia gigante de Juzes de Falncia, perguntei ao
Ministro Luiz Fux: foi de caso pensado que se colocou esse dispositivo, foi sem querer ou foi
um reforo de argumento? Ele disse que foi de caso pensado porque a Comisso chegou ao
entendimento - trata-se de anteprojeto - de que era para acabar com a divergncia. Na
verdade, ele uma pessoa educada e no ia falar que era para acabar com o processo do
trabalho, mas para acabar com a divergncia, para acabar com a existncia de mltiplas
possibilidades de aplicao. Ento, foi de caso pensado e o objetivo era aplicar

191

determinantemente, levando em considerao valores, efetividade, aquela expresso final do

art. 769, que eu propositalmente pulei, que todos conhecem, exceto naquilo que for
incompatvel com as normas desse ttulo. Ento, isso me assustou na poca, deixei o
anteprojeto de lado e fiquei preocupado com que destino ele ia ter.

A partir dali eu no parava mais de falar do art. 14. Doravante

vamos chamar de art. 15, porque vai mudar. Mas no parei mais de falar do art. 14. Aonde eu
ia, falava: cuidado com o art. 14, porque daqui a pouco amanhece morta a CLT. isso,
porque se for mesmo interpretado na forma de aplicao determinante, no teremos mais
razo de ser como uma Justia especializada. Teria que fazer uma construo bem complexa
para dizer que somos tributrios, das normas de Direito material do Trabalho, que tem a
simetria, que vem de uma origem histrica, at chegar ao pobre coitado do art. 896, do art.
888 e dos demais. O Senado tirou a palavra trabalhista. Agora o art. 15. Ento, doravante,
quando eu falar Senado, o Projeto de Lei do Senado n. 166. Nas disposies eles tiraram a
palavra trabalhista. Permaneceu penal, eleitoral e administrativo.

Ento, acho que a maioria da plateia deve pensar assim: tirou a

palavra trabalhista, suavizou, voltou para o art. 769. Vejam onde foi parar a discusso. O
eminente Professor Cssio Scarpinella Bueno publicou um comentrio dizendo assim: o
texto aprovado no Senado nada fala sobre o processo do trabalho, o que, portanto, S. S.
interpretou como carter ab-rogatrio do art. 769, porque interpretou assim: para penal,
eleitoral e administrativo aplica subsidiariamente, e para o trabalho aplica integralmente.
Ento, foi o contrrio. Desculpem-me. No sei nem se o Professor j chegou. Estou
comentando com vocs onde pode parar a interpretao, por causa da interpretao histrica.
Se tinha e tiraram, fizeram-no porque foram cordiais ou porque era para aplicar
integralmente? Isso me surpreendeu. Achamos que, tirando a palavra trabalhista... Uma
pessoa do Processo Civil, da estatura do Professor Cssio, interpretou como sendo carter abrogatrio. Ento, o que a Cmara fez? Reps a palavra trabalhista, porque algum poderia
achar que a falta da palavra trabalhista era falha. Por isso, o Professor Estvo me
perguntava qual estaria em vigor? Na verdade, mais ou menos, estou fazendo uma cronologia,
porque o anteprojeto dos idos de 2009, foi depositado em 2010, o Senado fez a interveno o Professor Didier j falou bastante disso - e a Cmara termina os trabalhos em 2014 e manda,

192

no dia 26 de maro, para o Senado. Ento, o art. 15, no projeto da Cmara, que o de n.
8046, repe a palavra trabalhista, faz a adequao dos advrbios de modo - conforme o
Professor Jlio falou -, supletiva e subsidiariamente.

At esse ponto j vnhamos navegando nesse sentido, um pouco

subsidirio e um pouco supletivo, de acordo com o tamanho da encrenca. Ento, escreve-se a
palavra trabalhista de novo. Colocou a palavra trabalhista para o bem ou para o mal? Para
aqueles que acharem... Vejam s a situao cerebrina em que estamos agora: se tirar a palavra
trabalhista, algum pode achar que rolo compressor. Se puser a palavra trabalhista, no
tem ali o valor, a axiologia, a incompatibilidade. O art. 769 vai ficar refm dessa situao.
Teremos de valorizar o art. 769. O Senador lvaro Dias, do Estado do Paran, conhecido
nacionalmente, ficou preocupado. Pelo que li das emendas, ele est muito bem assessorado do
ponto de vista trabalhista, no sei se pela prpria Assessoria Legislativa da nossa Casa. S. Ex.
disse; A prevalecer a redao prevista no artigo 15 do Substitutivo da Cmara dos
Deputados, as normas do direito processual civil sero necessariamente aplicadas em todas as
hipteses de omisso da norma processual trabalhista, sem que seja aferido o requisito da
compatibilidade do direito processual comum com todo o arcabouo principiolgico e
normativo que norteia o processo do trabalho. Esta frase bonita: no se levar em
considerao o arcabouo principiolgico. Ento, o Senador apresentou uma emenda. No me
cabe falar disso - no sei se vocs vo se lembrar, acho que foi falado ontem -, mas agora no
cabe subemenda e comear tudo de novo. Agora tudo ou nada, porque a Casa originria,
foi para a Casa Revisora e agora a Casa final que vai... Ou vai ou racha. H uma previso no
Regimento Interno que fala que tem de votar em bloco e que o voto no pode ser para
adulterar. Se comportar diviso cmoda do artigo, possvel tirar ou colocar. No sei nem
mesmo se no vo considerar que a retirada da palavra trabalhista no adulterao do
esprito que a Cmara tinha dado. Ento, pode ser at que bloqueie, mas isso no da minha
alada. Pode ser que o Senador no consiga emplacar essa nova reescrita do art. 15. Teremos
de conviver com essa redao, que, aparentemente, ter-se- como a redao final se o Senado
no mudar e se no houver veto da Presidncia.

No sei tambm o quanto foi falado disso, mas ainda estamos com
uma lei em gestao. Se prevalecer este art. 15 tal como se encontra, a nica ideia que me

193

ocorre dizer que o art. 769 lei especial, porque, do contrrio, no teremos para onde correr,
a julgar pelo esprito do que o Ministro Luiz Fux dizia, como coautor do anteprojeto, de que
era deliberado para aplicao integral. Portanto, teremos de conviver com isso.

Divido a apresentao, agora, em trs partes. Autodenominei de

moderadas, capciosas e complexas, e terminarei com a execuo, porque no poderia deixar
de falar um pouco de execuo.

Mas isso tudo uma percepo subjetiva, porque vou abrir agora as
moderadas e certamente alguns iro consider-las capciosas. Se um Juiz d aulas em uma
faculdade, torna-se impedido para julgar aquela faculdade. Isso no tem previso expressa,
acho que uma medida simples, que chamei de moderada. uma nova forma de
impedimento. Doravante, no posso mais julgar os processos da USP. Alis, muito
tranquilo, muito adequado que assim seja. Sempre me constrange ter os processos da USP na
mesa de audincia. Procuro lidar da maneira mais tica possvel, convidando o Juiz auxiliar a
apreciar a matria, mas acho que uma medida moderada. O Juiz passa a ser impedido se
tiver parente no escritrio, ainda que no tenha o nome dele na procurao. Isso uma
polmica muito comum em So Paulo com aqueles escritrios de duas mil pessoas. Depois,
fica-se sabendo que a irm do Juiz era chefe do cvel e no do trabalhista, o que gera uma
enorme controvrsia. O Juiz tem de ser honesto e parecer honesto. Ento, esse impedimento
vem para o processo do trabalho. O Juiz Jlio falou que fazemos uma mescla do art. 134 com
o art. 135.

Se o Juiz considerar que a causa de alta complexidade, pode

alterar o prazo e a ordem. Na verdade, de certa forma, j fazemos isso com o art. 765,
lembrando, por exemplo, o caso da percia. s vezes, o quesito primeiro da reclamada,
depois do reclamante, de acordo com as peculiaridades, mas isso se torna oficial, at mesmo
para mudana de prazo peremptrio, que acho que o sonho de alguns era tentar mexer. A
publicao no Dirio Oficial pode ser em nome de uma pessoa jurdica, acho que salutar
vo se organizar melhor em nome da sociedade de advogados. Deve-se ter falado muito aqui
de tutela de evidncia e tutela de urgncia, quer dizer, no precisamos que o trabalhador,
necessariamente, comprove que ele tem um desespero, porque a verba rescisria. No,

194

verba rescisria, tutela de evidncia, j tem os documentos, a resciso no foi paga, no

precisamos somar com aqueles requisitos que conhecemos como tutela de urgncia, de
desespero, da fome, da falta de dinheiro - a tutela de evidncia. Vejo isso com bons olhos
em inmeros casos que nos afligem no dia a dia. A reconveno desaparece com este nome. O
Professor Didier tem um artigo no qual comenta que o contedo continua, ento, no adianta
ficarmos tentando procurar grandes novidades. O pedido contraposto se torna mais
valorizado. Acho que no processo do trabalho isso vem a calhar, porque faz com que, na
mesma pea processual, o devedor j se manifeste sem precisar de pea em separado. Para
ns, de certa maneira, isso j vinha acontecendo tambm. Coloquei a expresso expanso do
pedido contraposto em respeito ao Professor Didier, quando ele lembra que o fato de mudar
o contedo no significa, necessariamente, que mudou o instituto, salvo engano depois
podemos comentar isso.

A universalizao usei a expresso universalizao do amicus

curiae no sentido de a prpria primeira instncia poder evocar. As pessoas que aqui me
escutam, que j vivenciaram grandes aes civis pblicas, sabem da aflio de ter de tomar
uma deciso na solido do gabinete com aquelas matrias que fogem ao nosso alcance. Fico
muito vontade para falar, porque, no doutorado, minha matria sade e segurana do
trabalho. dificlimo julgarmos aquelas aes de amianto, de elementos cancergenos sem ter
uma informao mais adequada, s as informaes do reclamante e da reclamada. Ainda que
seja do Ministrio Pblico do Trabalho. J imaginei uns dez casos da 88. Vara, em que
entidades idneas poderiam colaborar. O nmero oito o nosso dia a dia na primeira
instncia. O devedor diz: no sou eu o empregador, mas sei quem . E o empregado concorda.
Fazemos uma ginstica tremenda para tentar fazer uma interveno de terceiros, mas o Juiz
mais rigoroso no permite. O CPC traz uma previso de correo do polo passivo, a Cmara
parece que deslocou para a interveno de terceiro, mas coloquei a forma mais simples
possvel, no coloquei nmeros de artigos, s para a plateia refletir. So dispositivos afetos
ao nosso dia a dia. fazer uma correo consensual do polo passivo. A tese de doutorado do
Gustavo Filipe Barbosa Garcia isso. Ele chama de integrao lide, que no nem
interveno, porque vivemos o polo passivo. s vezes, temos a impresso de que o polo
passivo amorfo, no tem uma forma, s vezes no tem cor, no tem cheiro, atividade
econmica, no exatamente uma pessoa jurdica.

195

Quanto remessa necessria permitam-me uma digresso, porque

depois se vai voltar no fim , o TST, desde sempre, aceitou aplicar as novidades do Processo
Civil para restringi-la. Talvez elas no se justifiquem mais; oriunda do sculo XIX; o
Supremo j foi chamado a se manifestar vrias vezes se foi recepcionado pelo
Constituio/88; as autarquias e os Estados-membros esto organizados com Procuradorias; e
o reexame dureza, no desaparece. Mas, para no afrontar os deuses, eles puseram uma
limitao numrica ao invs de eliminar, e a delimitao expressiva acho expressiva , mil
salrios mnimos. Fico meses sem ter uma ao de setecentos mil reais. Ento, possvel que,
naqueles casos da Unio, para a nossa rea trabalhista, com a prescrio quinquenal, com os
salrios modestos, estejamos assistindo ao desaparecimento do reexame necessrio. Prefeitura
vai dar trabalho, porque freguesa habitual. Vrios colegas da 15. esto aqui. As prefeituras,
com aqueles passivos enormes, setenta mil reais. Mas est bom setenta mil, cem salrios
mnimos de hoje. um incio. Setenta mil reais, talvez em uma ao coletiva v dar algum
trabalho. Ento, fao votos de que o TST decida pela incidncia, dentro da Smula n. 303,
que aplicou o art. 475, quando foi reformado o art. 475 sem letras quando foi restringido o
reexame, dizendo que no cabe reexame em havendo smula, por exemplo, temos o DecretoLei n. 779, que, se for levado ao p da letra, teria de ter reexame de tudo, sobre tudo, em
todos os instantes. Mas lembro-me bem saiu artigo doutrinrio dizendo que deveramos
liberar o reexame, no seguir a limitao do CPC. Agora temos um desafio para o TST. Se se
aplicou aquela restrio, essa restrio me parece benfica e ainda mais afeta ao processo do
trabalho.

Demorei a achar esse adjetivo. Ficou sendo capciosa, porque foi

a palavra que me ocorreu. Vamos ver. No se computa prazo de 20 de dezembro a 20 de
janeiro. Temos recesso prprio. O TST, depois de muita discusso, chegou concluso de que
o recesso deveria suspender, porque, pela lei, era considerado feriado, mas tem caracterstica
de frias. Corremos o risco de criar outro recesso. No sei como vai ser compatibilizado isso
ou simplesmente dizer que no se aplica, que temos recesso e temos regra prpria para a
suspenso. Se o objetivo era dar um refresco para os advogados isso que aparece na
exposio de motivos , j temos um refresco, s que o nosso refresco menor do que o dos
outros. Vai ficar sendo. Agora, e contar s dias teis? Esse item est um pouco mais fcil para
afastarmos por causa do art. 775 da CLT. A vem a parte final. Daqui a pouco chega. Tem de
revalorizar; nem nos lembramos do que est aqui. O art. 775 ainda lembro porque pegadinha

196

de concurso. Sempre falo para os alunos que tm de se lembrar de que consta na redao
original a expresso contnuos e irrelevveis. No assim? Os prazos excluem o dia do
incio e so contnuos e irrelevveis. Ento, quando o CPC afirma que s se contam os dias
teis, vamos ter uma coliso, e temos regra prpria que, de certa maneira, tambm atende
celeridade. Quanto carga rpida, a minha Diretora de Secretaria est desesperada. No
projeto do Senado consta direito a carga de duas horas, independentemente se o prazo
comum ou se tem procurao. a carga rpida. A Cmara amplia para seis horas. Por isso,
coloquei duas ou seis, dependendo do projeto. No to rpida, o xerox um pouco mais
fcil hoje em dia. Tenho a vara de papel. Mas tudo bem. Se serve de consolo, o eletrnico vai
acabar com esse problema. Est bem, vamos pensar grande.

Agora, esse item do MPT nos interessa - prazo peremptrio de

trinta dias. A nulidade passa a ser no intimar o MPT, a nulidade no mais no ter o parecer.
Se se passarem os trinta dias, o processo prossegue e a sentena pode ser proferida. No
MPT, Ministrio Pblico, eu que estou imaginando o MPT. Audincias de vinte em vinte
minutos, se for de conciliao; de quarenta e cinco em quarenta e cinco, se for de instruo; e
a Cmara passou para sessenta minutos. Permitam-me falar logo, porque ali est s o do
Senado. Na Cmara, o espaamento mnimo de uma em uma hora para fins de instruo. Eu
falava disso rapidamente com os Juzes Auxiliares da Presidncia. No temos dispositivo de
intervalo mnimo, mas temos o dispositivo da hora de incio e da hora de trmino. A CLT tem
aquele artigo das 6h s 20h e tem audincia das 8h s 18h. Ento, temos regras que norteiam,
e as cinco horas mximas para no sobrecarregar. Acabou. E tambm as premissas sobre as
quais se assentam esses dispositivos so totalmente diversas. Eles no tm audincia na
espinha dorsal, o DNA deles no formado por audincia. Temos audincia em 95% - o
percentual era de 100% at a Emenda n. 45. Eles podem se dar ao luxo de fazer audincia de
uma em uma hora. Se fizermos de uma em uma hora desculpem-me a franqueza -, acabou.
A 88. Vara faz trinta e duas audincias por dia: dezesseis de manh e dezesseis tarde. Isso
no raro acontecer por a afora. Temos de ter hombridade para no deixar as pessoas
esperando. Ento, trabalha-se com duas mesas; matria de direito, feita a audincia em p;
ver os acordos. Mas isso do nosso cotidiano, sabemos que difcil de ser mudado e no vai
ser mudado pela regra do espaamento das audincias. Se isso for transformado em
obrigatrio, a pauta tranquilamente vai para 2017.

197

Pergunta direta s partes, que j foi falado ontem, e instruo

secundria do juiz, para mim, isso est tranquilo com o 820, que o Jlio Csar mencionou. A
pergunta feita diretamente pelo juiz. Temos audincia fervilhando, a prova testemunhal a
prova mais usada, a prova que sobra para o trabalhador, a prova dentro do princpio da
primazia da realidade. No podemos nos comparar com as audincias do cvel, que tm
pontos especficos Ns temos cumulao objetiva na petio inicial de quarenta, cinquenta
pedidos - no raro isso. Os senhores sabem que o alfabeto insuficiente para o rol de
pedidos. Do ponto de vista do cvel, isso no realidade. Ento, uma audincia de uma hora
com comentrio, talvez tenha at a ver com que o Jlio mencionou, sobre um carter mais
dinmico, mais democrtico, mas no para ns, com o desespero para dar conta dessa
demanda.

A distribuio dinmica do nus da prova no assusta. De certa

maneira, j fazemos, houve muito debate sobre o Cdigo de Defesa do Consumidor. A
aptido para a prova, uma expresso que se introduziu no nosso vocabulrio, no foi mais
retirada, trabalhamos isso com naturalidade.

O que pode ser capcioso o que o Professor Estvo falava sobre

gerar certa nulidade, porque no avisou antes, porque colheu a prova testemunhal da empresa
depois. Sugiro, Ministro Dalazen, um evento s de ao rescisria, se o Cdigo for aprovado.
Imaginem, os Ministros da SDI-2 que esto me ouvindo, ao rescisria por prova nova, que a
prova nova no documento novo, porque isso j vai dar trabalho. Ao rescisria por
documento novo vai dar um trabalho maior porque est escrito: cuja falsidade foi comprovada
ou cuja falsidade possa ser comprovada na ao rescisria. J vai dar uma frente de batalha.
Mas prova nova, prova de cuja existncia a pessoa ignorava. J estou imaginando os meus
fregueses dizendo que no sabiam que havia uma testemunha ocular ou no sabiam que havia
um documento da ata da reunio, e ao rescisria vai se tornar um recurso cotidiano. J o , e
estamos refns disso, porque no temos ao rescisria. E no sei como eu poderia dizer que
esgotamos a matria de ao rescisria. Essa ao rescisria, desculpem-me interromper, ela
fica como sugesto para um evento inteiro para discutir a nova roupagem.

198

Trs ou quatro pessoas ontem me perguntaram o que eu iria falar

sobre a fundamentao exauriente de que foi tratada ontem. Eu trouxe algumas modestas
sugestes, e talvez essa seja a parte mais delicada, para no ferir nenhuma sensibilidade. O
Senado aprova ento a disposio que no se considera fundamentao se no houver esses
quatro requisitos, e a Cmara ainda acrescentar mais dois - j deve ter sido falado aqui. No
podemos fazer indicao ou parfrase do ato normativo, essas so fundamentaes um pouco
sofrveis, sabemos disso, mas, s vezes, no dia a dia, naquela enxurrada de planos
econmicos, comum uma sentena ser feita de uma maneira mais sinttica. Vejam o inciso
III - chega a ser at engraado: No vale fazer uma fundamentao que se prestaria a
fundamentar qualquer sentena. At imagino o advogado, quando inseriu isso, o desespero
que estava para falar que no vale fazer um recorte e cola to indiscriminado. No inciso IV
est escrito que necessrio enfrentar todos os argumentos que seriam capazes, em tese, de
infirmar. Nesse ponto, acho que ser at mais fcil, porque o juiz vai dizer: Os outros esto
prejudicados porque, em tese, no so capazes de infirmar a minha convico. A justa causa.
No aparecem l vinte ngulos? Digo: no foi grave o bastante. Essa uma percepo da justa
causa, convivemos com isso. Ou o contrrio: considero que a justa causa foi grave o bastante.
A imediatidade nesse caso secundria, no vamos conseguir sobreviver a essa pletora.

Eu queria lembrar o art. 832, que faz parte dos que no lemos.
Alis, o art. 832 voltou ao cartaz em razo de o INSS ter introduzido aqueles incisos no final.
Mas o art. 832 - Professor Didier, respeitosamente - menciona que a fundamentao nossa
sinttica, e suficiente que se demonstre a prestao das provas, os fundamentos e a
respectiva concluso, a menos que peguemos o esprito do Ministro Luiz Fux e digamos que
aplica integralmente o CPC. Mas vou valorizar o 832. No temos condio, nas verbas
rescisrias, as funes pr-processuais que fazemos no dia a dia, baixar carteira no dia a dia e
fazer um tratado a respeito, dizer por que baixei a carteira. o art. 832, caput, basicamente.
Ali, desculpe-me mais uma provocao, no est na tela que a Cmara acrescentou incisos V
e VI para dizer que, se no acompanhar a smula, dizer por que no acompanhou; se
acompanhar, dizer por que acompanhou. Ora, o TST tem uma dignidade, uma tradio de
fazer as orientaes jurisprudenciais h mais de quinze anos. Elas correm paralelamente s
smulas, elas tm uma razo de ser, tm maior flexibilidade, o Regimento Interno as separa.
No podemos, a todo instante, ter de justificar as OJs ou ter de afastar a OJ. Um exemplo
qualquer: a baixa na carteira com a projeo de trinta dias. a OJ n. 82, salvo engano. No

199

podemos, naquela prolao de sentena de verba rescisria, ficar discutindo. A todo o

momento, o Juiz parar para discutir. Se projetou, tem de dizer que est em sintonia com a
smula; se no projetou, tem de dizer: Respeitosamente, no aplico a OJ n. 82, porque,
nesse caso, a projeo no apresenta resultados prticos. Acho que o esprito que norteou a
redao desse dispositivo foi pensando... Desculpe-me mais uma vez, mas estou pensando na
primeira instncia trabalhista. Em um processo com cinco ou seis pedidos, talvez d para
encarar, mas no em um processo com cinquenta pedidos, com tantas OJs e smulas que
temos.

Mas ainda h os complexos. O complexo mais para reflexo.

Acaba o prazo qudruplo para contestao do ente pblico, mas temos o Decreto-Lei n. 779.
diferente do reexame obrigatrio porque, no reexame, vamos dizer que no acabou, mas
adaptamos realidade. Quanto a esse, acho que o TST ter um abacaxi para descascar,
porque, ns, que somos os cleres, seremos os nicos que vamos ter o qudruplo.

Da, o projeto de lei da execuo - o Jlio lembrou muito bem. E

havia um projeto de lei do Deputado Fleury, de So Paulo - mas j foi arquivado -, que
introduzia um pargrafo nico no art. 769 para dizer: Podemos aplicar a norma mais clere
ainda que tenhamos a norma menos clere expressamente em sentido contrrio. Resolveria,
mas no foi aprovado. Acho que esse prazo qudruplo traz uma mudana complexa para
enfrentarmos. Por que estou insistindo? Porque a prefeitura freguesa. No despicienda a
preocupao. O nmero de aes da Unio e do Estado e eles l surfando no prazo
qudruplo e os outros no tendo mais.

A Coletivizao das Demandas Repetitivas. Vejo com bons olhos,

sou defensor disso academicamente, mas sei muito bem a dificuldade que isso vai trazer nos
planos econmicos e nas dispensas em massa. Praticamos isso em So Paulo fazendo arresto
coletivo, concentramos as penhoras no Juizado de Execuo. O julgamento antecipado parcial
do mrito, de certa maneira, fazemos nas verbas rescisrias. Ministro Dalazen, deixe-me falar
sobre a considerao da pessoa jurdica, seno, no consigo dormir esta noite. Tenho uns
cinco ou seis pensamentos acerca da desconsiderao.

200

Eu no sei se foi falado aqui que o incidente de desconsiderao

inclui tambm incidente de declarao de grupo econmico. Foi falado? Temos grupo
econmico. H setenta anos, nunca fizemos incidente em apartado. Est escrito, tanto no
Senado quanto na Cmara, direito de defesa para o grupo econmico antes de se declarar. Est
junto. O incidente de desconsiderao da PJ tambm vale para incidente de declarao de
grupo econmico. Isso retrocesso, se adotarmos. Temos grupo econmico, no art. 2., e
nunca foi exigido que se autuasse em apartado.

Outra observao que o art. 50 do Cdigo Civil a gente vem

aprendendo com a ajuda dos sbios dessa matria no trata de desconsiderao da pessoa
jurdica; quando ela abusa do uso da pessoa jurdica. Ento, se me disserem que
obrigatrio o incidente, eu diria que no estou desconsiderando a pessoa jurdica, se for ver
por este lado, porque, na esfera trabalhista, as nossas pessoas jurdicas sabemos que tm uma
densidade menor, h promiscuidade muito grande entre o patrimnio do scio e o patrimnio
da pessoa jurdica. muito difcil ser comparado com as grandes questes tributrias, com as
grandes questes das holdings, das aes cveis. Ainda est escrito que se a pessoa requerer
na petio inicial, no precisar do incidente. Ora, todos vo requerer na inicial. Vai ficar um
inferno a sentena trabalhista, que da primeira vez j vai ter de falar a responsabilidade dos
scios. O TST fala com muita autoridade sobre isso, porque l est escrito tambm que todos
os corresponsveis tm de vir ao polo passivo na fase de conhecimento, no se podendo
ventilar grupo econmico depois, s se for para reavivar a Smula n. 205. Depois de dcadas
de discusso, depois de vrios cenrios que temos de grupo econmico superveniente, fuso
de bancos, esse dispositivo tem provavelmente uma conotao prpria para rea tributria,
para rea cvel, at para rea penal, talvez, mas temos uma construo muito slida a esse
respeito. Quem responde pelo dbito a atividade econmica e no a PJ especificamente.

No vou falar de execuo em respeito aos demais palestrantes,

mas temos umas novidades interessantes. A execuo objeto do meu estudo primordial e
espero que a gente consiga falar disso numa outra oportunidade. Eu gostaria de dizer para os
senhores que isso so, portanto, inquietaes cujo desenvolvimento a gente espera. No tenho
a convico de que isso esteja to pronto em novembro, como os professores falaram, e acho

201

que a gente vai ter de reavivar a CLT e os comentrios CLT dos anos 70 e 60. Quem tiver o
Coqueijo Costa, o Nlio Reis pode pegar, porque eles vo nos fazer falta. Boa tarde.

Obrigado.

202

Conferncia: Os princpios no(s) projeto(s) de novo CPC17

Cssio Scarpinella Bueno

Boa tarde a todos. um privilgio para mim estar aqui, mais uma
vez, no Tribunal Superior do Trabalho, na Enamat. Agradeo imensamente ao Ministro Joo
Oreste Dalazen pelo honroso convite de aqui estar. Cumprimento os eminentes colegas de
Mesa, os Srs. Ministros, os Professores, os Juzes e os Desembargadores que esto presentes
na assistncia. Enfim, peo desculpas s por no ter estado aqui antes. Eu estava l. que eu
precisava fazer uma srie de acertos. Mas, enfim, uma honra muito grande em estar aqui. Eu
s no estava aqui dentro da sala.

A mim cabe um tema muito difcil, permitam-me dizer, que, na

viso do Processo Civil, trazer um pouco do Cdigo de Processo Civil para cultores,
estudiosos e aplicadores do Direito do Trabalho. E como disse muito bem o Professor
Homero, com relao, temos um problema da CLT, que justamente o 769. E o que o Senado
quis fazer, com a devida vnia, foi justamente o oposto. Se disse bem ou mal o Senado... Essa
outra histria, e essa a discusso que, a meu ver, existe, justamente termos que saber se
isso prevalecer, se a verso do Senado prevalecer, saber se a CLT fica longe do CPC.
justamente o oposto. exatamente o oposto do que queria a Comisso de Juristas, e
exatamente, em minha opinio, o oposto do que quer a Cmara dos Deputados. E a os
problemas que viro.

Estou absolutamente de acordo com V. Ex. quando pe a questo.

Ento, essa a dificuldade, porque havendo o 769, a questo saber qual o impacto do 14
do Senado em relao ao 769, por ser lei posterior. A que est, com outra forma redacional,
outro texto, mas quer passar a seguinte regra: CLT, CLT; CPC, CPC. Processo do Trabalho
de um lado; Processo Civil do outro, porque h mil problemas, mil questes em todos os
sentidos: culturais, estruturais e de matria, respeitando inclusive a concepo do Direito
Material. Isso s torna o desafio, lgico, muito mais prazeroso, mas extremamente mais

17

Conferncia proferida na Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho

ENAMAT, no dia 16 de setembro de 2014, s 16h30. Transcrio realizada pela Diviso de apoio e registro
taquigrfico do TST. Reviso final do texto pela assessoria da Direo da ENAMAT.

203

difcil, ainda mais para um final de tarde, onde, pelo que vi, a temperatura chegou aos 30 e
13% de umidade.

Prezados colegas, Processualistas Civis, Professor Fredie Didier

Jnior, o Professor Luiz Henrique Volpe Camargo: no o que aconteceu no Senado? No
justamente o oposto? O Professor Luiz Henrique Volpe Camargo testemunha ocular, porque
ele era assessor do Senador. Foi exatamente o contrrio. Tira esse negcio daqui.
justamente o oposto, data maxima venia. E, por favor, no me culpem. Aqui sou
simplesmente algum que traz ideias. No o meu Cdigo. Sempre brinco que, se fosse o
meu Cdigo, seria um Cdigo diferente, certamente muito melhor. Cheio das minhas prprias
esquisitices, em minha opinio, seria melhor para mim. Mas, enfim, o Cdigo no para
mim. Tudo isso para falar do que temos.

Como bem disseram os colegas que me precederam isso um

fato , ainda vivenciamos o ltimo estgio do processo legislativo. Ento, ainda hora, em
minha opinio, de nos informarmos sobre o tal do novo Cdigo de Processo Civil quer dizer,
tanto na perspectiva do que foi aprovado no Senado Federal, em dezembro de 2010, seja
naquilo que foi aprovado, finalmente, em maro de 2014, portanto, seis meses atrs, na
Cmara dos Deputados. E agora vivemos, desde maro, abril de 2014, essa ltima etapa, com
a devoluo do projeto da Cmara ao Senado. No h uma revogao de projetos, h
convivncia de projetos. Em tese, os Senadores podem pegar o da Cmara, jogar fora e falar
que preferem o do Senado. E a recproca pode ser verdadeira. No consta que isso acontea.
As informaes que temos dos colegas que esto l trabalhando, alguns inclusive da
Comisso de Juristas, Professora Tereza Arruda Alvim Wambier, Ministro Luiz Fux,
Professor Jos Roberto dos Santos Bedaque, Professor Paulo Cesar Pinheiro Carneiro. A
informao, a que vez ou outra conseguimos ter acesso justamente a de que h uma
tendncia de absorver muito da Cmara em relao ao projeto do Senado. O Senado trabalhou
em quatro meses; a Cmara trabalhou em quatro anos. H, obviamente - falo com absoluta
tranquilidade -, muito mais tempo pensado e maior reflexo, cuidado e esmero no projeto da
Cmara em relao ao do Senado. Por outras razes e tambm pelo tempo, a Cmara pde
trabalhar melhor em relao a isso. Digo sempre que muito prematuro, pelo menos na minha
viso - vrios colegas afirmam e eu os respeito -, e por isso no afirmo que vai prevalecer isto

204

ou aquilo. Estamos em ano de eleio. A Copa j aconteceu e foi uma tragdia. A eleio est
indo. Comeou com uma tragdia sria, que impactou at o calendrio eleitoral. Refiro-me ao
falecimento trgico de um dos grandes candidatos, independentemente de votarmos ou no
nele. Objetivamente, isso impactou o calendrio poltico brasileiro. Enfim, quem viver ver.
Espero que todos possamos viver para ver o que acontecer, no s com as eleies, mas
tambm com esse monte de leis, inclusive esta, o que, quando e se prevalecer.

Dito isto, trago dois grandes blocos de reflexes. Como bem disse
o Ministro Joo Oreste Dalazen, a minha proposta falar de princpios. Falarei um pouco de
princpios constitucionais e infraconstitucionais.

Ambos os projetos, na verdade, at antes disso, o anteprojeto da

Comisso de Juristas muito enftico em termos de princpios e - permito-me dizer - muito
diferente do Cdigo Buzaid e da CLT, como texto. No aquilo que fazemos com base na
CLT. Extramos princpios da CLT e tambm do Cdigo de Processo Civil. Ambos os
projetos, seguindo em alguma medida o que j propunha a Comisso de Juristas, presidida
pelo Ministro Luiz Fux, so muito fortes na principiologia, tanto constitucional, como
infraconstitucional. Dentro da principiologia constitucional, gosto sempre de lembrar que, de
alguma forma, os projetos absorveram aquilo que, parece-me, deve ser destacado como
modelo constitucional do Direito Processual Civil, mas que valer para o Trabalhista, para o
Penal, para o Tributrio, para o Processo Administrativo, e assim por diante.

Em ltima anlise, como todos sabemos, a Constituio Federal de

88, diferentemente do que se dava com relao s Constituies anteriores, repleta de
ideologia constitucional para todos os campos do Direito, inclusive para o processo estatal.
No fundo, a Constituio Federal se preocupa e se ocupa bastante com a configurao
constitucional do Judicirio, no s em termos de estruturao orgnica. Basta dizer que a
Justia do Trabalho toda desenhada diretamente a partir da Constituio. H at a
possibilidade de lei estabelecer competncia para o Tribunal Superior do Trabalho. uma
delegao constitucional, inexistente na perspectiva constitucional para o STJ ou para o STF,
em que o correto dizer que a competncia exclusivamente constitucional, taxativamente
prevista na Constituio. Isso no ocorre apenas no lado orgnico, mas tambm no sentido

205

daquilo que o Judicirio, em suas diversas facetas de competncia, far. Esse talvez seja o
lado mais divulgado do modelo constitucional, isto , os princpios constitucionais que
incidem sobre o processo jurisdicional, sobre o processo estatal jurisdicional. No o caso,
evidentemente, de falar de princpios constitucionais do processo. Apenas chamo a ateno de
todos que, do art. 1. ao art. 11 de ambos os projetos, tanto na verso Senado como na verso
Cmara isso verdade tambm quando se olha retroativamente para o anteprojeto -, essa
principiologia est de uma forma mais ou menos clara, mais ou menos absorvida.

O art. 1. do Senado extremamente claro e direto. No lendo o

texto, mas me referindo norma jurdica de l extrada, o art. 1. do Senado bem poderia ser
lido, interpretado e aplicado da seguinte forma: Por favor, ao acabar a leitura deste art. 1.,
no prossiga na leitura do Cdigo. Leia a Constituio e extraia dela todas as normas relativas
ao processo, civil, trabalhista, penal. Depois, bem compreendidas as normas constitucionais
processuais, prossiga a leitura deste Cdigo. Esse o art. 1. do Senado. Alguns diro que
isso intil, porque a fora normativa da Constituio, por evidente, no depende de previso
legislativa. Intil, na minha humilde opinio, o art. 1. da Cmara, que d a falsa impresso
de que o Cdigo se rege pelo Cdigo, coisa que nem o Cdigo atual prev. O Cdigo e o
Direito Processual Civil tendem a ser confundidos no art. 1. da Cmara. Isso no quer dizer
que no se aplicar a Constituio. De fato no. A fora normativa da Constituio, como
todos sabemos, est acima do art. 1. do Projeto da Cmara, e, evidentemente, tambm est
acima do art. 1. do Senado. Em uma perspectiva, isso muito forte na Comisso de Juristas,
no anteprojeto e na sua exposio de motivos.

Uma das grandes finalidades e propostas de um novo Cdigo de

Processo Civil, por mais bvio ou consagrado que seja pela doutrina e pela jurisprudncia,
tornar fceis certas coisas, com fcil acesso e informao. Neste sentido, se no novidade
falar da importncia do estudo constitucional no processo, aplicar a Constituio ao processo no estou aqui para dizer que ; concordo que no novidade -, nesta perspectiva da
Comisso de Juristas, o art. 1. do Senado me parece mais adequado. Ele intil, mas
didtico.

O outro intil e no didtico. Entre uma coisa intil e didtica, opto pela

inutilidade didtica. a lei mandando a gente ler a Constituio.

206

Como somos brasileiros, permito-me dizer que, no dia em que uma

resoluo do CNJ recomendar a mesma leitura, com certeza, a eficcia da resoluo ser
ainda maior. Adoramos uma lei infralegal. Isso nosso. Se uma resoluo do Conselho
disser: Ler a Constituio ser quesito de avaliao de Juiz, todo mundo vai ler a
Constituio. Infelizmente assim, mesmo em Exame de Ordem. No uma questo de
classe. assim. No dia em que comearam a exigir Direito Constitucional no Exame de
Ordem, todo mundo comeou a acordar para o Direito Constitucional. No o Direito
Constitucional, o Cdigo; o Direito Constitucional terico, inclusive a fora normativa.
uma inverso de valores. A meu ver, o art. 1. do Senado, repito, tem essa inverso.

Dentro do esprito da Comisso de Juristas, que idealizou o

anteprojeto, isso tem a sua valia. Deus queira que, nessa escolha comparativa dos projetos, um
no revogue o outro. Os dois coexistem at o Senado decidir que prevalea o art. 1. do
Senado. Mesmo que o art. 1. do Senado no prevalea, mas sim o art. 1. da Cmara, temos
do art. 2. ao art. 11 de ambos, com alguma diferena, evidente, de redao e de contedo,
mas a ideia do art. 2. ao art. 11 da verso Senado e da verso Cmara, que se equivalem, na
verdade, pressupe que ningum l a Constituio.

Isto interessante: um cdigo de brasileiros, feito por brasileiros,

para brasileiros. Embora o art. 1. do Senado diga Leia a Constituio e depois volte aqui, o
art. 2. do prprio projeto do Senado diz: Eu sei que voc no leu. Ento, vamos falar aqui os
melhores momentos dos princpios constitucionais aplicados ao processo. um rol
absolutamente intil de princpios constitucionais aplicveis ao processo. intil, porque
tudo deriva da Constituio. Nada daquilo precisaria estar previsto como lei. Em minha
opinio, haveria trinta vezes mais repeties constitucionais na lei para abrir a cabea de todo
mundo - permito-me dizer -, a comear pelos operadores acadmicos do Direito Civil e do
processo civil. Mais importante do que o Cdigo a Constituio. A nossa Constituio cuida
dos problemas, por incrvel que parea. No adianta uma lei dizer o que o STJ pode fazer.
No pode. H que se mudar a Constituio, porque a Constituio no deixa. No TST a lei vai
permitir, ainda, mas no o caso. Evidentemente o Cdigo de Processo Civil no est
preocupado com a competncia do TST, eventualmente. uma discusso importante, que os
senhores esto tendo e tero por muito tempo, at vir uma nova CLT. At que ponto isso se

207

aplica, ou no, efetivamente, ao processo de trabalho como um todo, inclusive a atuao do

TST? Apenas para ilustrar, porque isso no terico. A lei, o Cdigo, ao criar o incidente de
resoluo de demanda repetitiva, prev os casos em que o STJ julga esse incidente. Pergunta:
isso constitucional? constitucional dizer que o TST julga. Mas eu, sinceramente, de boaf, tenho dvidas sobre se constitucional a lei dizer que o STJ e o STF julgam algo, se
aqueles Tribunais Superiores dizem que a competncia taxativamente constitucional.

o que digo: no fiquem chateados comigo, no tenho culpa. Isto

assim. Esta a jurisprudncia deles, eterna, com questes muito interessantes e importantes,
inclusive sobre corrida eleitoral, sobre foro de prerrogativa. A lei no pode ampliar o que o
STJ ou o STF julgam, nem para fins de improbidade. uma das discusses importantes da
ficha limpa ou ficha suja, depende da perspectiva. Muito interessante. diferente do modelo
constitucional trabalhista, onde a lei pode ampliar a competncia do Tribunal Superior do
Trabalho, e est tudo bem, mesmo os Tribunais Regionais Federais que tm competncia por
Lei Federal. A Constituio dos Estados que prev a competncia dos Tribunais de Justia,
no a Lei Federal. Isso interessante, no ? J que vivemos numa Federao. Ento,
supondo que ningum leia o art. 1., h nele os melhores momentos dos princpios
constitucionais.

Destaco alguns, todos inteis; mas vejam - carinhoso - todos

muito interessantes, didticos. No feito para a academia, feito para o dia a dia forense.
Essa era uma preocupao que a mim sempre me perturbou. Para que o novo Cdigo? tudo
to claro no Cdigo. claro quando se tem o dia inteiro dentro do laboratrio, quando se
um nerd processual. Nesse caso, tudo muito claro: as letras, as coisas. No claro para o
advogado do dia a dia, para o juiz do dia a dia, para o promotor ou procurador do dia a dia.
Isso, por favor, no um demrito, mas essa a realidade. Para a academia timo, quanto
mais confuso melhor. Vamos ficar o dia inteiro brincando de fazer de conta, mas j h algo
extremamente real que mexe em todos os sentidos do cidado, do jurisdicionado.

Ento, o art. 3., por exemplo, do Senado, que equivale ao art. 3.

da Cmara, fala da inafastabilidade do controle jurisdicional. Vedada a lei, a ameaa, a leso
no afastada do Poder Judicirio. J que estamos fazendo uma lei interessante, vamos lei.

208

O Senado vai sempre um pouco... O Senado mais tmido; o seu projeto sempre mais
tmido porque tinha um timing de quatro ridculos meses de trabalho. A Cmara teve mais
tempo para mexer. timo, e soube aproveitar isso. Que bom. Ento vai e fala dos meios
alternativos de resoluo de conflitos, que to importante para a Justia do Trabalho, e ,
sim, e cada vez ser mais importante tambm para a esfera cvel. E a toda hora - o Cdigo
at repetitivo - investe muito no mbito do processo civil, nessa nova mentalidade de um juiz
que promove a conciliao e a mediao. Tanto que correto dizer, olhando o projeto, que a
espinha dorsal do procedimento comum - estou falando do processo civil proposto pelo
projeto um processo por audincias, mesmo no civil. A citao inicial para a audincia de
mediao e conciliao feita no Centro de Conciliao do frum. bem no estilo da
Resoluo n. 125 do CNJ, o que j , de alguma forma, uma realidade um pouco mais ou um
pouco menos incipiente em um estado ou em outro estado; no mbito federal com outros
problemas, mas que uma verdade, no como condicionante. um problema que o
trabalhista j precisou enfrentar. Mas, a partir do momento que o autor e o ru no se neguem
a tanto, o ato inicial no apresentar a contestao, comparecer a uma audincia de
conciliao ou mediao. Vai ser presidida pelo juiz, mas vai ter, preferencialmente,
conciliador e mediador, e se no tiver nem conciliao, nem transao, nem nenhuma forma
de autocomposio, no tira a contestao do bolso e apresenta. Abre-se o prazo para
contestar. Esse o procedimento como proposto, e j era assim no anteprojeto. bvio, o
Senado aperfeioou, a Cmara aperfeioou, e, que bom, viva o processo legislativo.

Ento, vejam, extrai-se didaticamente coisas que poderamos

extrair da Constituio. Tudo est no art. 3..

O art. 4. a mesma questo. Fala-se aqui do princpio da... enfim,

gosto de chamar de princpio da eficincia processual; o processo e a sua razovel durao
com os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Mas celeridade sendo no sentido
de eficincia, de produzir o mximo de resultados com o mnimo de esforo, com o mnimo
de custos possvel. A meu ver, o art. 4., tanto o Senado quanto a Cmara so pertinentes,
porque, lgico, eles no se limitam a repetir o Texto Constitucional, eles enunciam de forma,
a meu ver, satisfatria, a ideia de que essa razovel durao do processo no s de produzir
sentena, mas tambm de satisfazer o que est na sentena. algo muito claro no Direito

209

europeu, inclusive em algumas constituies europeias, mas que para ns a doutrina clara, a
lei no clara, a Constituio no clara, ento a lei agora evidencia: a razovel durao do
processo no s ter uma sentena rpida, mas ter o direito reconhecido na sentena
tambm de forma rpida. a tal da execuo, cumprimento de sentena, execuo; quer dizer,
o Cdigo tambm. O projeto est preocupadssimo com a execuo, tanto que as ltimas
reformas estruturais do CPC dizem respeito execuo, procurando aperfeio-la porque,
diferentemente do que um grande Deputado Federal candidato reeleio pela minha terra
diz: Pior do que est, pode ficar, sim, e tem ficado muito pior. Ento, vamos melhorar.

O art. 7. fala de isonomia, fala de contraditrio. Essa ideia de

contraditrio, alis, incisiva, repetitiva, maante, cansativa no projeto, como j era no
anteprojeto. Mas se tem uma palavra que se repete nos projetos, e inclusive nesses onze
primeiros artigos, contraditrio. Contraditrio em todas as suas variantes. Pergunto: Isso
errado? No, isso constitucional, o que errado no ter contraditrio. O que errado no
ter prvio contraditrio. O que errado no ter prvio contraditrio eficaz, e como tanto l
como c s vezes no h o tal do contraditrio prvio eficaz, o projeto insiste que tem de
haver contraditrio. O juiz pensa contraditrio; ele expe, ele abre. Chega-se at, e a a
evoluo no art. 9., no art. 10... Isso foi falado, e falou-se muito bem. Cheguei quando o
Professor Estevo Mallet falava, e eu concordava com S. Ex., quando ele falava da vedao
da deciso surpresa, que uma ideia, hoje - permita-me dizer -, absolutamente correta,
extravel da Constituio brasileira, mas que a lei brasileira, que a CLT, que o Cdigo de
Processo Penal no tratam disso. Ento, vem o art. 10, dos projetos, com alguma diferena
entre um e outro, cuidar dessa ideia. Sim, o juiz ao apreciar questes, mesmo aquelas que ele
juiz, que ela juza podem e devem reconhecer de ofcio, devem submeter isso ao prvio
contraditrio. E o Senado e a Cmara chegaram a fazer o requinte, que at comentamos entre
ns, mas o requinte de escrever que se o caso for de urgncia posterga-se o contraditrio,
para no ter a impresso de que contraditrio no eliminado, contraditrio no mximo
postergado; postergado porque h outro princpio constitucional, a efetividade, a exigir uma
mera postergao, mas nunca uma eliminao.

O art. 11 vai falar da fundamentao das decises, como princpio,

e da publicidade tambm, permitam-me dizer, absolutamente intil previso porque isto est

210

muito para todos ns no art. 93, IX, da Constituio Federal. Mas est l, repetido, inclusive
com as excees com relao publicidade, em nome, enfim, de um interesse privado, de um
interesse peculiar, e assim vai. O que existe, e isso tambm foi bem falado - o Dr. Jlio e o
Dr. Homero falaram -, no me lembro de o Dr. Mallet ter falado, mas falaria se tivesse tempo,
a questo da fundamentao. No art. 499, na Cmara, que equivale ao art. 476 ou coisa
parecida do Senado, ento o Cdigo sai da principiologia e estabelece a regra do que essa
fundamentao.

H pessoas que esto adorando, eu, por exemplo, adoro, acho

muito pertinente a exigncia, e h aqueles que no gostam nem um pouco. Outro dia falei isso
em um Congresso da AMB e, por n razes, os colegas no sabiam do art. 499 e ficaram
muito bravos com aquilo. Desde ento todo muito comeou a falar muito do art. 499; depois
me arrependi de ter falado neste artigo. Ele estava l quieto, escondido, bem no meio,
estrategicamente no meio. Enfim, ainda pode ser retirado? No. Agora passou. Esse o
devido processo legislativo. Vamos ver como a prtica absorver isso. No posso falar que o
processo fica 70% mais rpido se o juiz tem de usar vinte e cinco pginas para fundamentar
uma deciso. Se ele tem de responder uma a uma das causas de pedir, alm dos fundamentos,
a deciso dele mais longa, mais demorada e acabou. No o processo mais rpido. Prefiro
este processo, mais fundamentado, mas no o mais rpido. Evidentemente que no . Causa
de pedir uma coisa, aqui se trata de fundamento. Quanto causa de pedir, todo mundo
responde fundamento. O seu fundamento intil, ridculo, menosprezo o seu fundamento.
isso que o senhor tem a dizer? Ento escreva. Fundamentou. Est fundamentado. Precisou
escrever uma linha para dizer que o fundamento intil, ento sei que intil. Seno, no sei.
D a entender que no sensibilizou, no viu. Fico na dvida se visse teria sensibilizado.

O art. 5. do Senado, que equivale ao art. 8. da Cmara, enfim, h

certa adequao, no propriamente o mesmo dispositivo, mas se fala de boa-f do ponto de
vista que envolva todos os sujeitos processuais. Fala-se da cooperao entre todos os sujeitos
processuais, e ningum dvida disso entre juzes e advogados, entre juiz e promotor ou entre
juiz e defensor, mas j vi muitas crticas, bem feitas e respeitveis, evidentemente, de
advogados ou procurador e advogado ou advogado e defensor ou advogado pblico e privado
cooperarem entre si. H colegas que dizem, como advogados, que no cooperaro mesmo.

211

Acho que por isso que a lei precisa, ento, corrigir o comportamento. A lei valorou e acha
importante que colegas de profisso, mesmo que pblicos, privados, membros do MP ou da
Defensoria Pblica possam cooperar entre si, o que no significa trair a confiana de um
cliente. Isso uma coisa totalmente diferente. Mas ser leal, agir com boa-f. So questes
novas, inclusive ticas, deontolgicas, que vo ser importantes para ns. E digo que no s
para ns que j vivenciamos isso na prtica, pois tenho muito orgulho de ser Professor de
graduao, antes de ser Professor de ps, trs vezes por semana, inclusive amanh de manh,
dando aula sobre Projeto de Cdigo. Pergunto ao aluno: voc como Senador optaria por
este ou aquele e por qu? A prova assim. Preocupo-me com os novos meninos e as novas
meninas, quero ensinar isso aos alunos, como j ensino, mas agora com respaldo legislativo:
se o problema no de bero, de lei.

Alis, no Brasil, dizem isto: a mudana cultural vem pela lei.

Ento, est na lei. Quanto tempo vai demorar para pegar outra histria. Mas acho que o
nosso papel destacar isso. Tambm o art. 8. fala em fins sociais, do bem comum,
resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, razoabilidade,
legalidade, publicidade, eficincia e tudo de bom. So diretrizes hermenuticas, que vejam,
para ns, hoje, at por causa das novas escolas hermenuticas, esto, de alguma forma, mais
ou menos intensa, em todo o nosso discurso judicial, acadmico, forense.

O Cdigo, a meu ver, os projetos - mais a Cmara do que o Senado

- passam isso, oportunamente, a limpo. No plano infraconstitucional, no plano da
principiologia infraconstitucional gosto de chamar de modelo infraconstitucional justamente
para fazer o paralelo do modelo constitucional, que no s princpios, mas o modelo
infraconstitucional tambm no s princpios , mas falando dos princpios
infraconstitucionais, o que h de interessante?

Divido, doutrinariamente, esse modelo infraconstitucional em sete

grupos de princpios. So princpios relativos prestao jurisdicional, organizao dos
procedimentos, etc. Tomarei a liberdade de usar esses sete grupos brevemente para expor
alguns princpios que se encaixam em cada um desses grupos, porque isso algo que nos
permite ter uma viso panormica, mas muito fiel ao projeto tanto do Senado como da

212

Cmara , at evidenciando as diferenas que existem - e existem sim - entre ambos os

projetos.

O primeiro grupo so os princpios relativos prestao

jurisdicional. Aqui, em rigor, o anteprojeto inovava mais que os projetos do Senado e da
Cmara. As duas Casas, por n razes, por uma escolha que foi feita no Senado e que a
Cmara aderiu a essa escolha poltica, mantm a regra bsica de que o juiz est vinculado ao
pedido e causa de pedir formulada pelo autor, sendo certo que pedido e causa de pedir
podem ser alterados antes da citao do ru ou depois, com a concordncia, e nunca depois do
saneamento do processo. Digo isso porque no anteprojeto a proposta era no sentido de que a
causa de pedir poderia ser modificada a qualquer tempo. algo que est l. O Professor Luiz
Henrique Volpe Camargo estava comigo, ramos da Comisso do Senado, juntamente com o
Ministro Athos Gusmo Carneiro, que faleceu, lamentavelmente, em julho, e o Professor
Dorival Renato Pavan, Desembargador do Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul. Essa
era a Comisso que assessorava o Senado Federal. Posso lhes confidenciar isso, porque
pblico, est na Internet, no stio do Senado, vinculado ao PLS n. 166/10, que era a
numerao do projeto l. Esse dispositivo de alterao da causa de pedir a qualquer tempo foi
o campeo de crticas. O tema que mais chegava com crticas era esse, porque, convenhamos,
talvez fosse demais irrealista, por n razes, insegurana jurdica extrema. Ento prevaleceu.
A ideia de princpio dispositivo prevalece fortemente nos projetos do Senado. Mas no
confundamos o dispositivo com a vedao da deciso surpresa, so coisas diferentes. Eu diria
que, dentro daquela ideia de cooperao, o juiz, mesmo naquilo que ele pode trazer de ofcio
para o processo, submete-se ao prvio contraditrio. A meu ver, s fortalece essa ideia
principiolgica de que as partes tm de saber o que est acontecendo no processo.

O segundo grupo diz respeito aos princpios relativos organizao

dos procedimentos. Aqui h uma enorme diferena, que a possibilidade expressa de
flexibilizao procedimental. Esse foi o segundo campeo e o Professor Luiz Henrique
Volpe Camargo sabe disso, minha testemunha, porque j falei agora de que a minha
testemunha nmero dois para second evidence de crticas no Senado, porque a flexibilizao
procedimental do Senado era geral. As pessoas organizavam o procedimento como queriam.
Ento, politicamente, aquilo no passaria. E a ideia que se tinha dos bons era pensar em algo

213

menos radical. O que acabou passando no Senado e na Cmara a possibilidade de o juiz

alterar prazos, aumentando-os, nunca os reduzindo convenhamos que ningum ir achar
ruim, porque o problema reduzir -, e outra coisa que me parece bem realista, bem
interessante, inclusive para a esfera do Trabalho, a possibilidade de o juiz alterar a ordem
das provas a serem produzidas. A meu ver, isso bastante interessante lgico, mediante
consulta, contraditrio , mas isso o que est tanto no Senado como na Cmara. Existe at
mesmo um artigo muito interessante e esse s existe na Cmara, no no Senado que tem
relao com a organizao dos procedimentos. Trata-se de uma regra, e no de um princpio,
mas bem interessante, porque ele permite que as partes, em determinados casos, enfim, que
aceitam transao, possam acordar entre si sobre cronograma processual, calendrio
processual e sobre atos processuais. uma ideia bastante interessante que tem dividido muito
aqueles que j se predispuseram a estudar o assunto. Quais so os limites disso? Na esfera
trabalhista, isso sempre um problema. Tenho uma desigualdade pressuposta nos polos do
processo trabalhista, mais at do que tenho na esfera cvel. Lgico, pois l posso ter o
consumidor e a grande empresa, mas, digamos, na Justia Trabalhista, isso representa 99%
dos casos. Na esfera cvel, no necessariamente. s vezes, temos duas grandes empresas, um
estado e uma agncia, etc. Aqui, no; geralmente temos esse desequilbrio a recomendar um
extremo cuidado em aplicao a isso. Com relao concentrao de atos processuais,
eventualidade, tudo isso, mais ou menos, como est, fica. H muita mudana de regra, no de
princpio. Por exemplo, as excees de incompetncia e a suspeio de impedimento
desaparecem. Vira tudo ou preliminar de contestao ou petio avulsa. Ento, h uma
descomplicao, mas que, do ponto de vista principiolgico, no chega a afetar aquilo que
temos. muito mais uma soluo de regra e no de princpio.

O terceiro grupo com relao atuao dos sujeitos processuais.

Aqui, a meu ver, os princpios so mantidos e enaltecidos, so desenvolvidos, so
aprimorados. Ento, h a ideia de probidade processual de todos os sujeitos. A meu ver, o
Cdigo, como regra, acerta. Vejam que o Juiz no sanciona o advogado; o Juiz chama a
ateno do advogado e oficia Ordem. O Juiz no sanciona o membro do Ministrio Pblico.
Ele chama a ateno e avisa Corregedoria e ao Conselho Nacional, idem para o Defensor
Pblico, idem para o Advogado Pblico. A recproca tambm verdadeira. Eventualmente,
ningum sanciona o Juiz, mas o leva para a Corregedoria ou para o Conselho Nacional. Ento,
isso bastante importante. forte a ideia de probidade. forte a ideia de responsabilidade de

214

todos os sujeitos processuais, inclusive dos que detm capacidade postulatria. forte a ideia
de lealdade, a ideia de sucumbncia muito cara ao processo civil e menos cara Justia
Trabalhista de forma generalizada, mas tudo est como princpio, como estamos. lgico
que, do ponto de vista da regra, os honorrios de advogados so totalmente diferentes no
projeto em relao s regras atuais, inclusive em relao fazenda pblica, mas o princpio
quem deu causa, responde est mantido.

O quarto grupo, dos princpios infraconstitucionais, relativo s

nulidades processuais. Aqui, tambm, como princpio, no h nenhuma modificao. A
melhor doutrina foi ouvida e virou lei. Essa a grande verdade. Prevalece o contedo em
detrimento da forma, dando-se oportunidade, a todo tempo, de sanear o vcio, de aproveitar o
contedo em detrimento da forma. Mesmo aquilo que o Professor Mallet havia falado...
Lgico, vamos discutir o que erro grave, vcio grave, at que ponto um Ministro do TST, ou
do STJ, ou do STF, pode sugerir uma convalidao de um vcio... Mas existe uma regra; o
princpio est l: havendo vcio, vamos tentar super-lo, vamos tentar consert-lo. A meu ver,
principiologicamente falando, as ideias esto bem feitas. O que eu no consigo de antemo
confesso - saber se o princpio da fungibilidade recursal se aplicar. Em alguns momentos, o
projeto, sobretudo na verso Cmara, ele prprio j trata da fungibilidade. Se voc embargar
de declarao da deciso monocrtica do Ministro, o Ministro pode converter aquilo em
agravo interno. Essa uma prtica que alguns Tribunais j adotam. Os Tribunais Superiores,
sobretudo, j adotam essa prtica. Acho que isso j no fungibilidade, j uma converso.
outra figura que exploramos menos no Direito brasileiro, mas que h no Direito estrangeiro.
Sobre a preocupao atual, que um tema tambm muito caro Justia Trabalhista e que gera
problemas grandes na Justia do Trabalho: se a hiptese de tutela antecipada ou de tutela
cautelar. Hoje, essa dualidade nos cria uma srie de problemas graves. Ao socorro dessa
dificuldade, existe o atual art. 273, 7.. Alguns chegam a falar de fungibilidade das tutelas
de urgncia. Eu diria que esse problema eliminado nos projetos, tanto na verso Cmara,
quanto na verso Senado, porque, em ltima anlise, no h essa dualidade. Embora por
caminhos diversos, Senado e Cmara juntam tutela antecipada e cautelar em uma coisa s, o
que, em minha opinio, extremamente importante. Ento, a meu ver, no haveria espao,
no haveria razo para essa fungibilidade que hoje alguns extraem com mais amplitude,
alguns com menos amplitude, do art. 273, 7..

215

So sete grupos; depois s as concluses, rapidamente.

Quinto grupo: produo probatria; princpios relativos produo

probatria. Aqui tambm, em rigor, a maioria dos princpios preservada pelos projetos. O
que diferente, e isso afeta princpios, foi enunciado nas duas palestras que me antecederam.
Ento, h uma modificao severa na mediao, na imediatidade, na colheita da prova. O
Projeto de Cdigo de Processo Civil quer que o Advogado ou o Procurador ou o Defensor
faa as perguntas diretamente ao Juiz. Ento, a ideia de imediatidade cai. Prevalece a
oralidade, mas por meio da mediao do Juiz e no a imediatidade do Juiz, porque quem vai
fazer as perguntas , em ltima anlise, o Advogado. J ouvi alguns colegas da Magistratura
criticando veementemente o dispositivo, porque viram nisso um trabalho dobrado. tomar
conta da testemunha e do Advogado. Isso porque o bom Advogado destri uma testemunha.
E, s vezes, o Juiz, se chegar tarde, a testemunha j est destruda, j arrancou mais do que era
para arrancar ou j inviabilizou um testemunho. Para nossa cultura, algo muito novo, que
tem de ser bem estudado. Pode-se falar que na arbitragem funciona, mas no estou falando de
arbitragem; estou falando do Processo Civil. O Processo Civil, s vezes, numa minscula sala
de audincia, com 48 graus, no tem nem papel do Governo Estadual para fazer uma ata.
diferente da sala de arbitragem onde oferecem biscoitos, porque para manter um processo l
custa cinco mil reais por ms, por parte. um pouco diferente a realidade. Falo isso com
absoluta tranquilidade, enaltecendo o Judicirio. Isso no processo arbitral. muito diverso.
Vamos ver o que acontecer. A prpria OAB foi muito reticente em relao a isso.
interessante ver isso. A prpria OAB falou: ser que estamos preparados para isso?
Obviamente pressupondo aqueles que passam no Exame de Ordem, bvio, seno a
preocupao no existiria. interessante. A tipicidade das provas mantida, at porque isso
um princpio constitucional, mas o interessante que alguns meios de provas so
introduzidos. O principal a Ata Notarial, que hoje usada como prova atpica, mas que
passa a ser regulada pelo projeto, o que acho particularmente bastante interessante. lgico
que h todo um aprimoramento de documento eletrnico, prova eletrnica, etc. At mesmo
em termos de prova, de audincia, a documentao por smartphone de uma audincia
admitida expressamente pelos projetos e sem a anuncia, sem a prvia concordncia do Juiz.
Se o Advogado quer gravar, ele coloca o aparelho na mesa, grava e ningum pode impedi-lo,
a no ser que o Juiz confisque o aparelho, mas da ele vai ter de consignar em ata e vai tirar

216

outro aparelho e vai ficar nisso at acabar a audincia. interessante. Enfim, h um cuidado
menor com a prova emprestada, aquisio da prova, mas, repito, nada que j no tenhamos.

Sexto e penltimo princpio em relao atividade executiva. O

Dr. Homero acabou no falando de execuo - tambm no vou falar -, mas em termos de
principiologia, tudo mantido. Alis, onde tem menos novidade estrutural e principiolgica nos
projetos justamente na execuo. E a a questo no uma crtica, uma constatao. Por
qu? Porque o Processo Civil acabou de mudar, 2005, 2006; muito recente. Ento, no h
nada de novo. H, isso sim, isso correto, o aprimoramento daquilo que j est em vigor,
inclusive com algumas dvidas bsicas que acabaram passando desde a ltima reforma. Hoje
no processo civil - essa a grande verdade - todos sabem que tem de pagar em quinze dias,
sob pena de multa, mas ningum sabe como se conta o prazo de quinze dias. Na execuo de
ttulo extrajudicial, todos sabem que, se forem pagos em trs dias, os honorrios so reduzidos
em 50%, mas ningum sabe como se conta o prazo de trs dias, e o Advogado tem uma
dificuldade enorme de orientar o seu cliente a adimplir, porque ele pode errar e dizer que os
trs dias contam-se assim e no assado, e perde-se o desconto. Tudo isso resolvido pelo
Cdigo, mas no h uma execuo extrajudicial, uma execuo parajurisdicional. No h; no
houve espao para se discutir isso, embora algumas ideias, em alguns momentos, tenham sido
aventadas. Ento, a ideia do princpio do ttulo executivo, da tipicidade dos atos executivos,
do princpio do resultado que foi aqui discutido, o art. 620 atual, tudo isso est l, e lgico
que poderemos ter luzes novas, mas o princpio em si foi bem mantido.

Com relao aos recursos, o ltimo grupo dos princpios

infraconstitucionais, o que h, em minha opinio, a mudana de um princpio e h, sim,
muita modificao de regra. Isso tambm j foi falando inclusive pelo Professor Mallet. Mas,
vejam, o nico princpio que muda mesmo - na verdade, em minha opinio, nem um
princpio no Cdigo atual todos falam do princpio da irrecorribilidade em separado das
interlocutrias. Pois bem. Isso existe na CLT, no existe no Processo Civil brasileiro. Isso
deve existir no Juizado Especial, mas no existe no CPC brasileiro. O CPC brasileiro atual
justamente o oposto, o princpio da recorribilidade tresloucada e irresponsvel das
interlocutrias. o oposto. Realmente o oposto. Estou muito convencido disso. Cabe agravo
de tudo, de toda interlocutria. Aponta a Professora Tereza Wambier, que foi a Relatora geral

217

 ela foi parar nas pginas amarelas da Veja. S vemos coisas ruins na Veja, mas a Veja sabe
ser divertida. Alis, no eram pginas amarelas, eram brancas, enfim, nas frases da semana, a
Professora Tereza falou que um dos problemas do Processo Civil brasileiro que o juiz
espirra e, do espirro, cabe recurso. Substituindo a palavra espirro por deciso, isso
absolutamente verdade. Ento, o que o Cdigo, o projeto faz? Isso vai desde o anteprojeto:
elimina, mas no o modelo trabalhista. Passa a haver interlocutrias, taxativamente previstas
na fase de conhecimento. No s para destrancar recurso, no s na fase de execuo. E
interessante verificar, no Senado h mais ou menos dez hipteses; na Cmara, h mais ou
menos vinte hipteses, fora as dispersas. Ento, vejam, h uma enormidade de diferenas
sobre o que o Senado far. E a pergunta no se cala. Muito bem. Passa-se amanha o Cdigo.
S dez interlocutrias so recorrveis. Essa uma pergunta que assusta a Justia Trabalhista
tambm, uma deciso do juiz trabalhista que concede uma tutela antecipada. No cabe
recurso. No cabe recurso de jeito nenhum. O que cabe? Mandado de segurana. s vezes me
pergunto se a resposta correta que no cabe nada, permitam-me dizer. O legislador fez a
opo. No cabe nada. O juiz errou. Est na conta. O juiz humano. O juiz erra, menos
frequentemente que outros humanos, mas erra. O problema a vivncia da justia trabalhista
mesmo. Uma liminar como essa pode gerar um dano irreparvel para o ru. Tive o privilgio
de outro dia participar de uma semana acadmica na EJUD, do TRT da 2 Regio, e uma
magistrada de primeira instncia trabalhista trouxe uma questo fabulosa: a questo era saber
se a tutela antecipada poderia ou no ser concedida de ofcio. E S. Ex. sustentava a
possibilidade de, no mbito trabalhista, ser concedida de ofcio. E o Desembargador da Mesa
pediu a palavra, dei graas a Deus, porque no sou trabalhista e no iria me meter em briga
alheia. Fiquei feliz, porque o Desembargador pediu a palavra e disse: sabe qual o problema
de se conceder uma tutela antecipada de oficio na Justia Trabalhista? Era uma caso em que
a reclamante havia sido demitida durante a estabilidade, e ela dizia, entre outras coisas, que
sofria um bullying enorme. A discusso era essa, e a Juza concedeu a liminar de ofcio para
reintroduzi-la ao trabalho. A viso do Desembargador a mim me agradou muito, mas no
pode. Vai ser pior para ela, do ponto de vista psicolgico. Se eram verossmeis as alegaes
dela, que ela sofria bullying, sofria isso, sofria aquilo, que estava grvida, pior para ela e
para o beb. melhor ela ficar de fora e ficar com o dinheiro - compensar. interessante a
questo. No estou, evidentemente, defendendo uma ou outra posio, mas, numa situao
como essa, nos deixa sossegados saber que um mandado de segurana nos leva segunda
instncia. Para todos os efeitos, a tutela antecipada - ou qualquer que seja o nome dado a ela -

218

ser agravvel de instrumento no projeto de Cdigo. Agora, os demais princpios sero

mantidos. Um que enaltecido particularmente, acho que ele j existe o princpio da
colegialidade. Isso interessante e, a meu ver, acaba afetando a Justia trabalhista em cheio.
Toda deciso monocrtica proferida no mbito dos tribunais agravvel, toda deciso
agravvel no mbito dos tribunais. Se for monocrtica, colegia-se. O recurso chama-se
agravo interno, e no regimental, como a prtica consagrou, e o que interessante que o
prazo de quinze dias. E se sero teis ou no na Justia do Trabalho uma questo
pertinentssima, mas l, com certeza, ser til, porque no haver nenhuma outra regra a
sugerir o oposto.

Senhoras e senhores, so essas as consideraes que querem ser um

breve apanhado de princpios, tanto constitucionais como infraconstitucionais, que esto
refletidos nos projetos, tanto o Senado como a Cmara. Agradeo muito a ateno com que
fui ouvido e agradeo, na pessoa do Ministro Joo Oreste Dalazen, o honroso convite que me
foi formulado, a oportunidade de aqui estar mais uma vez, e permita-me, Ministro Dalazen,
pedir que V. Ex. prossiga desta forma, permito-me dizer, no por minha causa, mas pela
discusso, pela importncia da discusso, porque mais dia ou menos dia esse Cdigo vir, e
como os senhores tero percebido ao longo de todo o Seminrio, eu mesmo tive o privilgio
de ouvir vrias consideraes fundamentais, pertinentssimas, todas as questes que todos ns
hoje, bem ou mal, achamos que temos alguma certeza sobre elas, devero ser repensadas, nem
que seja para confirmar aquela certeza.

Obrigado pela ateno. Boa tarde.

219

Encerramento do Simpsio18
Ministro Joo Oreste Dalazen

Senhoras e senhores, ao encerrar este Simpsio, devo, por um

imperativo de conscincia, ressaltar, em primeiro lugar, que o objetivo que nos animou a
promover este evento foi essencialmente o de apresentar aos Juzes do Trabalho, aos
Desembargadores e aos Ministros do Tribunal Superior do Trabalho as proposies que
constam do projeto do novo Cdigo de Processo Civil, que ora tramita, em fase final, no
Senado Federal. Apresentar o projeto de novo Cdigo, eis o propsito que fundamentalmente
presidiu a organizao deste evento.

Fizemos uma tomada de conscincia de todos ns sobre as

possveis ou provveis novidades em termos de normas, de institutos que se avizinham, caso
seja aprovada a verso no Senado, a verso na Cmara, enfim, caso seja aprovado o novo
Cdigo de Processo Civil.

No quisemos, evidentemente, porque no seria apropriado, desde

logo, firmar concluses sobre a pertinncia da invocao supletiva desse ou daquele instituto,
dessa ou daquela norma processual especfica do processo do trabalho. Para isso, haver,
como j se sabe, um prazo de vacatio legis de um ano depois de publicada a nova lei, e,
portanto, haver ensejo para que possamos discutir e discutir muito mais, de forma pontual e
aprofundada, as inovaes com que se acena no novo Cdigo de Processo Civil.

Alm disto, quisemos promover este evento com os olhos fitos no

que j uma realidade, a Lei n. 13.015/14. A Lei n. 13.015/14, que, em parte, j encampa,
como visto, algumas das mais importantes inovaes que j esto no Cdigo de Processo
Civil e que vo ser, em parte ou em grande medida, reformuladas no novo Cdigo de
Processo Civil. De modo que se faz necessria agora, e urgente, uma tomada, no de
conscincia, mas de posio de todos ns que atuamos na Justia do Trabalho em torno da
regulamentao da Lei n. 13.015/14 e do papel que cada um de ns passa a ter a partir do
18

Encerramento do Simpsio proferido na Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do

Trabalho ENAMAT, no dia 16 de setembro de 2014, s 17h15. Transcrio realizada pela Diviso de apoio e
registro taquigrfico do TST. Reviso final do texto pela assessoria da Direo da ENAMAT.

220

momento em que, doravante, a partir da prxima segunda-feira, por exemplo, a uniformizao

da jurisprudncia interna dos Regionais ser inafastvel e com vrios mecanismos que a lei
contempla para compelir os Regionais a que promovam essa uniformizao, por exemplo, no
sistema de recursos de revista repetitivos, com todas as implicaes que da derivarem.

De modo que este um momento para que todos nos demos as

mos no sentido de colaborarmos uns com os outros no af de que se promova, no Tribunal
Superior do Trabalho, uma regulamentao adequada e pertinente, e que traga eficcia nova
Lei n. 13.015/14 e principalmente que propicie a outorga da prestao jurisdicional de forma
cada vez mais rpida, cada vez mais eficiente e cada vez mais efetiva pela Justia do
Trabalho, que se notabiliza no cenrio nacional precisamente pela maior presteza e maior
eficincia em cotejo com os demais segmentos do Poder Judicirio.

Pois bem, esta Lei nos dar, e dar, sobretudo aos Tribunais
Regionais do Trabalho e ao Tribunal Superior do Trabalho, mecanismos que possam propiciar
uma melhoria na qualidade e na outorga da prestao jurisdicional ainda mais acentuada. Mas
o que quero ressaltar, acima de tudo, que o propsito que animou a realizao deste evento
no foi o de extrair concluses. Foi o de promover uma apresentao.

De minha parte, repito Fernando Pessoa, no tenho nenhuma

certeza, sou certo ou menos certo?. Acho que, por enquanto, devemos todos cultivar a sbia
dvida, porque no me canso de dizer que tenho certa reserva queles que no tm dvidas.
Hoje temos todas as dvidas, como natural a um segmento do Poder Judicirio que est
estruturado h dcadas no cenrio nacional e que tem normas e princpios prprios, cuja
natureza certamente ser preservada em qualquer que seja a interpretao, qualquer que seja a
norma que sobrevenha diante da implantao de um novo Cdigo de Processo Civil. Pelo
menos a minha intuio momentnea. Certamente, num dado momento vamos refletir
pontualmente sobre o que compatvel ou o que no compatvel com a natureza do processo
do trabalho, com as normas vigentes da legislao processual trabalhista e saberemos faz-lo,
tenho certeza disso, com a cooperao de todos.

221

Penso que o balano da realizao deste evento foi muito positivo

no que nos permitiu iniciar esta reflexo, iniciar esta tomada de conscincia sobre as
inovaes que se avizinham e sobre o que de proveitoso e de pertinente e de compatvel com
o processo do trabalho poderemos e deveremos aplicar para melhorar ainda mais o processo
trabalhista brasileiro.

Perguntaram ao grande cientista Isaac Newton como descobriu a lei

da gravidade. Ele respondeu: pensando nela. Vamos continuar pensando nessas inovaes,
vamos continuar refletindo sobre a necessidade de mudanas, como prprio da evoluo da
humanidade, do Direito, da Economia, da sociedade, e vamos continuar com o firme
propsito de melhorar ainda mais a Justia do Trabalho.

Ao encerrar, quero

transmitir uma palavra de profundo

agradecimento aos Professores que acorreram com sacrifcio pessoal, por certo, para prestigiar
este evento, a todos os professores. E peo licena para homenagear a todos na pessoa do
Professor Fredie Didier, que foi um entusiasta de primeira hora da organizao deste evento.
O Professor Didier contribuiu sobremodo para a organizao do evento, e sabemos com que
entusiasmo o fez, como, alis, caracterstico da personalidade do nosso ilustre amigo e
eminente Professor.

Quero tambm transmitir uma palavra de agradecimento a todos os

demais que concorreram para a organizao deste evento, em particular ao meu querido
amigo Ministro Vieira de Mello Filho, ao Juiz auxiliar da direo da Enamat, Dr. Marcos
Fava, e a todos os servidores da Enamat, e, no menos importante - last but not least -, uma
palavra de profundo agradecimento a todos os participantes: Juzes do Trabalho,
Desembargadores, servidores, aos que acompanharam de forma presencial, aos que
acompanharam distncia, sempre com muito entusiasmo, sempre com muito empenho,
sempre com muita preocupao em extrair o melhor proveito das mensagens que aqui foram
transmitidas.

Tenho a certeza absoluta de que este comprometimento, a

seriedade, a responsabilidade, o profissionalismo com que os senhores acompanharam e

222

participaram deste evento motivam-me, como Diretor da Escola, como Diretor da Enamat, a
continuar ainda mais a propiciar novos eventos dessa natureza, com qualidade, de modo a que
possamos nos aprimorar cada vez mais para o bom exerccio da nossa atividade profissional.

Muito obrigado a todos. Est encerrado o Simpsio.

223