DERECHO PROBATORIO

DERECHO

PROBATORIO

1.

Conceptos

Concepto

fundamentales

de

prueba

En sentido amplio, cabe decir que prueba es lo que confirma o desvirta una hiptesis o
afirmacin

precedente.

Esta nocin lata llevada al proceso penal, permitira conceptualizar la prueba como todo lo
que pueda servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en l se investigan
y

respecto

de

los

que

pretende

actuar

la

ley

sustantiva.

La prueba est constituida por la actividad procesal de las partes y del propio juez o tribunal
encaminada a la determinacin de la veracidad o no de las afirmaciones que sobre los hechos
efectan las partes, y cuya finalidad no es otra que la de conducir al rgano judicial
sentenciador a la conviccin psicolgica acerca de la existencia o inexistencia de dichos
hechos, siendo necesario aadir que esta actividad ha de desarrollarse a travs de los cauces
legalmente establecidos y de acuerdo con los principios que rigen en este mbito.

Fines

de

la

prueba

Existen diversos criterios para definir el fin de la prueba: a) La prueba como demostracin o
averiguacin de la verdad de un hecho. La verdad formal y la verdad material; b) La prueba
como mecanismo de fijacin formal de hechos; y, c) La conviccin judicial como fin de la
prueba.

El fin de la prueba no debe confundirse con los fines particulares que las partes procesales
tratan de lograr con la misma, ya que tales fines no coinciden con los que corresponden a la
prueba

segn

su

naturaleza

funcin

procesal.

El fin de la prueba no es otro que formar la conviccin del Juez acerca de la exactitud de las
afirmaciones formuladas por las partes en el proceso, es decir, que el Juez se convenza o
persuada de que tales afirmaciones coinciden con la realidad. Mediante la prueba no se trata
de convencer a la parte procesal contraria, ni siquiera al Ministerio Pblico cuando interviene
en el proceso, sino que el nico destinatario de la prueba es el Juez. Ello impone como
consecuencia obligada que la persona que realiza las afirmaciones no puede ser la misma
persona

a quien

va destinada

la

prueba y cuya conviccin

se

trata

de

formar.

Elemento

de

Prueba

Elemento de prueba, o prueba propiamente dicha, es todo dato objetivo que se incorpora
legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los
extremos de la imputacin delictiva. Segn MANZINI son los hechos y circunstancias en que
se

funda

la

conviccin

del

juez.

JAUCHEN dice que es el dato o circunstancia debidamente comprobada mediante la

produccin de un medio de prueba que lo introduce objetiva y regularmente al proceso,
sindole til al juzgador para rechazar o admitir en todo o en parte las cuestiones sobre las
que

debe

decidir.

Fuente

de

prueba

Fuente de prueba es todo aquello que da origen a un medio o elemento de prueba y existe
con independencia y anterioridad al proceso. Para MANZINI fuente de prueba es todo lo que,
aun sin constituir por s mismo medio o elemento de prueba (como, por ejemplo, el parte, la
denuncia, el interrogatorio del imputado), puede sin embargo, suministrar indicaciones tiles
para determinadas comprobaciones. La fuente de prueba es susceptible de ser incorporada
formalmente en el proceso a travs de los medios de prueba y con ayuda de facilidades
tcnicas

en

caso

necesario.

Lo esencial de la fuente de prueba, segn Mixn Mass, es el argumento que fluye de ella. En
ese sentido, fuente de prueba es aquello que suministra indicaciones tiles para
determinadas

comprobaciones,

por

ejemplo:

el

atestado

policial,

un

testigo.

Existe prcticamente consenso en citar como ejemplos de fuente de prueba: en el

testimonio, el conocimiento relatado por el testigo; en el documento, aquello que representa
(refleja directamente) y puede ser una idea, un sentimiento, una expresin artstica, un
saber comn o especializado, un estado o situacin anmica, una actitud, un paisaje, un
suceso, etc.; en la confesin, lo confesado; en la diligencia de constatacin directa, lo
constatado que contiene una significacin con aptitud de constituirse en argumento
probatorio,

etc.

Objeto

de

prueba

Objeto de prueba es aquello susceptible de ser probado; aquello sobre lo que debe o puede
recaer la prueba. Seala CAFFERATA NORES que la prueba puede recaer sobre hechos
naturales (v.gr., la cada de un rayo) o humanos, fsicos (v.gr., una lesin) o psquicos (v.gr.
intencin homicida). Tambin sobre la existencia y cualidades de personas (v.gr., nacimiento,
edad,

etc.),

cosas

lugares.

Para JAUCHEN esta nocin, cuando se la refiere al proceso penal, queda ntimamente ligada
al principio de la libertad de prueba segn el cual todo objeto de prueba puede ser probado y
por

cualquier

medio

de

prueba.

El Cdigo de Procedimiento Penal italiano en su artculo 187 establece que son objeto de
prueba los hechos que se refieran a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la
pena o medida de seguridad, as como los hechos inherentes a la responsabilidad civil
derivada del delito. Tal concepcin es recogida por el artculo 156 del Cdigo Procesal Penal
peruano

de

2004.

Segn AZULA CAMACHO en dos grandes grupos puede dividirse el criterio respecto de lo que
constituye

el

objeto

de

la

prueba.

Para unos son las afirmaciones contenidas en la demanda y que sustentan las pretensiones o
las expuestas en la contestacin, como fundamento de las excepciones. Otros consideran
que

son

los

hechos,

considerados

en

su

ms

amplia

acepcin.

La concepcin que considera el objeto de la prueba como las afirmaciones de las partes,
entre quienes se encuentra SENTIS MELENDO sostiene que los hechos existen y, por tanto,
no se prueban. Lo que se prueba son las afirmaciones que se refieren a esos hechos.

Esta tendencia de la afirmacin se critica, con razn, porque el objeto de la prueba, en el

fondo, recae o versa sobre la existencia o inexistencia de hechos, por lo cual, realmente, son
stos los que lo constituyen. La afirmacin es desde luego, la forma de presentar el hecho.

Para ORE GUARDIA hay dos teoras sobre lo que es objeto de prueba: la clsica o tradicional,
que considera que son objeto de prueba los hechos; y la moderna segn la cual son objeto
de prueba las afirmaciones sobre los hechos. Lo que va a lograr el convencimiento del juez
es lo que se diga respecto a un hecho. Andrs Ibez seala que el juez no se enfrenta
directamente

con

los

hechos,

sino

con

proposiciones

relativas

los

hechos.

PAREDES PALACIOS sostiene que lo que se verifica son las afirmaciones, pero para tal
propsito

es

menester

probar

los

hechos

que

Tema

las

afirmaciones

de

recogen.

prueba

El tema de prueba o thema probandum se denomina a lo que en la prctica resulta

necesariamente objeto de la actividad probatoria en cada proceso penal en concreto. De
modo

que,

el

thema

probandum

tiene

como

contenido:

hechos

concretos.

Asimismo, existe diferencia entre necesidad de prueba y tema de prueba; pues la primera
tiene categora de principio, mientras que el segundo no; la primera es incluyente y el
segundo

incluido.

Los perfiles y particularidades del tema de prueba sern identificados y delimitados segn la
tipicidad efectuada que ha determinado la apertura de procedimiento y la consiguiente
necesidad

de

la

actividad

probatoria

en

rgano

cada

caso

de

concreto.

prueba

rgano de prueba es el sujeto que porta un elemento de prueba y los trasmite al proceso. Su
funcin es la de intermediario entre la prueba y el juez (por eso, a este ltimo no se lo
considera rgano de prueba). El dato conviccional que trasmite puede haberlo conocido
accidentalmente (como ocurre con el testigo) o por encargo judicial (como es el caso del
perito).

Se entiende por rgano de prueba a la persona que colabora con el juez introduciendo en el
proceso

elementos

de

Medio

prueba.

de

prueba

Medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del
elemento

de

prueba

en

el

proceso.

En sentido estricto, medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley para el

ingreso del elemento de prueba en el proceso. Es el vehculo que se utiliza para llevar al juez
el conocimiento sobre lo que se desea probar. Por ejemplo, la prueba testimonial respecto del
testimonio.

Para JAUCHEN medio de prueba es el mtodo por el cual el Juez obtiene el conocimiento del
objeto de prueba. Su enumeracin no es taxativa sino meramente enunciativa: el testimonio,
la documental, la pericial, la inspeccin judicial, etc. Cada medio tiene una regulacin en la
ley procesal que establece el procedimiento a emplearse en cada uno de ellos, procurando de
esta forma otorgarle mayor eficacia probatoria y garanta para las partes. El considerar
abierta a la enumeracin que la ley hace de ellos implica que la presencia de algn medio
probatorio que no tenga regulacin especfica no obsta a su admisin si resulta pertinente
para comprobar el objeto de prueba, en cuyo caso debern aplicrsele analgicamente las
normas del medio que ms se adecuen a su naturaleza y caractersticas. El CPP italiano

(artculo 189) establece que el lmite es que no se perjudique la libertad moral de la

persona.

2.

Actos

de

investigacin

actos

de

prueba

El procedimiento penal (ordinario) esta dividido en dos grandes fases o etapas que son la
investigacin y el juzgamiento. Los sujetos procesales introducen hechos en ambas, a travs
de actos de aportacin que les den entrada. Sin embargo, en cada una de ellas los actos de
aportacin de hechos tienen un alcance distinto. Durante la investigacin los actos de
aportacin de hechos tienen por objeto determinar las condiciones en que se habra realizado
el hecho punible e identificar a su presunto autor, en perspectiva a obtener elementos para
fundar la acusacin. En la fase de enjuiciamiento, la aportacin de hechos tiene como
exclusiva funcin formar la conviccin necesaria para que el Tribunal dicte sentencia.

La distincin entre actos de investigacin prejudiciales (de la Polica Nacional y del Ministerio
Pblico) y actos de prueba no presenta, en opinin de MIRANDA ESTRAMPES, una especial
dificultad. Bastara recordar que el destinatario de la prueba procesal es el Juez para
comprobar que en tales actos de investigacin no interviene ni estn destinados a ningn
rgano jurisdiccional, con lo cual no cabe confundirlos con los actos de prueba. Como
advierte GIMENO SENDRA, los actos de prueba requieren el cumplimiento al menos de dos
requisitos, uno objetivo, consistente en la contradiccin, y otro subjetivo, por cuanto la
prueba

ha

3.

Prueba

de

estar

intervenida

anticipada

por

un

rgano

prueba

judicial.

preconstituida

Debemos entender por prueba anticipada, aquella practicada siempre con intervencin del
juez penal o del tribunal en condiciones que permiten la contradiccin, realizada cuando
fuere de temer que no podr practicarse en el juicio oral o que pudieran motivar su
suspensin.

Prueba preconstituida en cambio es aquella practicada antes del inicio formal del proceso
penal o en la propia fase de investigacin, observando las garantas constitucionales y
legales pertinentes, respecto a diligencias de imposible o muy difcil reproduccin.

Las

caractersticas

principales

de

estas

pruebas

son

tres:

a.) La prueba anticipada y la prueba preconstituida tienen como caracterstica comn su

irrepetibilidad, es decir, no han de poder ser reproducidas en el juicio. Ello ocurre cuando se
presentan

circunstancias

excepcionales

debidamente

acreditadas

que

impiden

la

concurrencia del testigo o perito al acto oral, tales como enfermedad, fallecimiento o peligro
de

ausencia.

b.) La prueba anticipada debe ser actuada con los requisitos que corresponderan a su
prctica en el juicio, especialmente, inmediacin ante el juez o tribunal del juicio. No basta
para ello la presencia del fiscal, que sin embargo, puede ser suficiente para validar ciertas
formas

de

prueba

preconstituida.

Adems, las pruebas anticipadas deben actuarse con posibilidad de contradiccin, citacin de
las

partes

con

plena

intervencin

de

ellas.

Las pruebas preconstituidas, en cambio, no requieren ni presencia del juez ni necesario

emplazamiento a las partes. Se trata de diligencias como el allanamiento, la incautacin, las
inspecciones oculares preliminares, el levantamiento de cadver y otras similares, en las que
slo

se

exige

las

garantas

de

actuacin

previstas

en

la

Constitucin

la

ley.

c.) Las actas que dejan constancia de las actuaciones anticipadas o de las pruebas
preconstituidas deben ser introducidas al juicio a travs del procedimiento de lectura de
documentos u oralizacin de medios probatorios previsto en el artculo 262 del Cdigo de
Procedimientos Penales. La finalidad de dicha lectura, anota GIMENO SENDRA, consiste en
posibilitar la contradiccin por las propias partes e impedir que, a travs del principio de
examen de oficio de la prueba documental, pueda introducirse, en calidad de prueba, todos
los

actos

de

investigacin.

A diferencia del Cdigo vigente el nuevo Cdigo Procesal Penal regula expresamente la
prueba anticipada en los artculos 242 a 246. Entre los supuestos de prueba anticipada que
puede actuar el Juez de la Investigacin Preparatoria a solicitud del Fiscal o los dems
sujetos procesales, se consideran: testimonial y examen del perito, careo entre las personas
que

han

4.

declarado,

Reglas

reconocimientos,

de

inspecciones

aportacin

reconstrucciones

de

prueba

El artculo 155,2 del NCPP instituye como regla el principio de aportacin de parte: las
pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems sujetos procesales. Sin
embargo, se estipula que la ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se
admitan pruebas de oficio. As, el artculo 385 inciso 2) del NCPP seala que el Juez Penal,
excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de oficio o
a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate
resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal
cuidar

de

no

reemplazar

por

este

medio

la

actuacin

propia

de

las

partes.

El momento en que el Fiscal, la defensa y las dems partes deben ofrecer sus medios de
prueba es en la fase intermedia (artculos 349.1 h y 350.1 f del NCPP), para lo cual

presentarn su lista de testigos y peritos, con indicacin de su nombre, profesin y domicilio,

precisando los hechos o puntos sobre los cuales sern examinados en el curso del debate.

Conforme al artculo 373.1del NCPP, luego de preguntado el acusado si admite los hechos o
no, las partes podrn ofrecer nuevos medios de prueba. En tal caso slo se admitirn
aquellos que las partes han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control
de

la

acusacin.

Excepcionalmente, las partes podrn reiterar el ofrecimiento de medios de prueba no

admitidos en la audiencia de control, para lo cual se requiere especial argumentacin de las
partes (art. 373.2). El Juez decidir en ese mismo acto, previo traslado del pedido a las
dems

partes.

Segn el artculo 385.2 una vez culminada la recepcin de las pruebas, las partes podrn
solicitar al Juez la prctica de nuevos medios de prueba que resulten indispensables o
manifiestamente

5.

tiles

Reglas

para

de

esclarecer

admisin.

la

La

verdad.

prueba

ilcita

No son objeto de prueba las mximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurdica
interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio (art. 156.2
del

NCPP).

Para JAUCHEN prueba pertinente es aquella que de alguna manera hace referencia al hecho
que constituye el objeto del proceso. La referencia puede aludir al hecho que constituye el
objeto del proceso, como corroborante de su existencia, inexistencia o modalidades, o bien a
la participacin que en l tuvo el imputado. Prueba impertinente es aquella que
evidentemente no tenga vinculacin alguna con el objeto del proceso en razn de no poder
inferirse de la misma ninguna referencia directa ni indirecta con el mismo o con un objeto
accesorio

o incidental

que

sea menester resolver para decidir

sobre

el principal.

No son admisibles las pruebas que no sean pertinentes, conducentes y tiles y las prohibidas
por

la

ley

(art.

155.2).

No pueden ser utilizados, an con el consentimiento del interesado, mtodos o tcnicas

idneos para influir sobre su libertad de autodeterminacin o para alterar la capacidad de
recordar

El

Juez

puede

sobreabundantes

valorar

limitar
o

los

los

medios
de

de

hechos

prueba

imposible

cuando

(art.

resulten

consecucin

157.3).

manifiestamente

(art.

155.2).

Prueba

Ilcita

JAIRO PARRA sostiene que prueba ilcita es la que se obtiene violando derechos
fundamentales de las personas. La violacin se puede haber causado para lograr la fuente de
prueba

el

medio

probatorio.

Segn ADA PELLEGRINI se entiende por prueba ilcita la obtenida por medios ilcitos, la
prueba recogida en infraccin a normas de naturaleza material y principalmente contraria a
principios

constitucionales.

Para nuestro nuevo CPP de 2004 prueba ilcita es aquella que se obtiene, directa o
indirectamente, con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona

(art.

159).

La Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso NARDONE declar ineficaz la prueba
misma obtenida ilegalmente, sino tambin las derivadas, doctrina que pas a ser conocida
mundialmente

con

la

denominacin

de

los

frutos

del

rbol

venenoso.

La doctrina jurisprudencial norteamericana y la alemana han logrado establecer una variedad

de

excepciones

la

regla

de

exclusin,

entre

las

cuales

tenemos:

- La fuente independiente: funciona cuando al acto ilegal o sus consecuencias se puede llegar
por otros medios probatorios legales presentes que no tienen conexin con la violacin
constitucional.
- El descubrimiento inevitable: se aplica cuando la actividad ilcita y sus consecuencias se
hubieran conocido por otros caminos que en el futuro indefectiblemente se hubiesen
presentado,

prescindiendo

de

la

actuacin

La

contraria

buena

derecho.
fe:

- La doctrina del purget Saint o del tinte diluido: se aplica a violaciones constitucionales que
han tenido derivaciones en actos posteriores, pero la propagacin del vicio se ha atenuado,
diluido o eliminado por la falta de inmediacin entre los ltimos actos y el original que se
obtuvo

en

forma

ilegal

(caso

WONG

SUN).

- El principio de proporcionalidad: supedita la aplicacin de la exclusin a la relacin de

importancia y gravedad que tengan el acto ilegal y las consecuencias negativas de su
eventual

ineficacia.

- Seguridad pblica: en algunos casos se ha admitido una excepcin a la exclusin

automtica de prueba obtenida ilegalmente cuando la seguridad pblica requera accin
inmediata

6.

por

Reglas

parte

para

de

la

la

actuacin

polica.

probatoria

Legalidad de la actividad probatoria: Implica que tanto la obtencin, recepcin, as como

valoracin de la prueba deben desarrollarse en orden a lo establecido por la ley, sin que eso
signifique adoptar el sistema de prueba legal. La legalidad se invoca de manera muy
especial, cuando en la actividad probatoria se producen transgresiones al orden jurdico o
violaciones

los

derechos

de

las

personas.

La legalidad del medio de prueba significa que la actividad procesal que es preciso desarrollar
para incorporar la fuente al proceso, debe realizarse de acuerdo con lo dispuesto en la ley.
As

ser

preciso

que:

Slo se admitan los medios legalmente previstos, significa que si para un proceso concreto
existe

una

limitacin

probatoria

sta

debe

respetarse;

Y, adems, que esos medios slo se propongan y practiquen en la forma establecida en la

ley,

no

de

cualquier

otra.

Publicidad: este principio en su verdadero sentido, la publicidad requiere que no slo las
partes sino el pblico, tenga oportunidad, real y efectiva, de presenciar la recepcin de la
prueba que los alemanes denominan publicidad inmediata. En los procesos sumarios slo
es

posible

una

publicidad

mediata.

Contradiccin: implica que la prueba para ser vlida o por lo menos eficaz, debi haber sido
producida con audiencia o intervencin de la parte contraria, de modo que sta pudiese
haber fiscalizado su ordenada asuncin y haber contado con la posibilidad de ofrecer prueba
en

descargo.

Inmediacin: exige que el juzgador se halle en contacto personal e inmediato con las
personas, hechos y cosas que sirven o servirn como fuente o medio de prueba, segn sea el
caso, de modo tal que pueda alcanzarse una real coincidencia entre el hecho percibido y el
hecho

objeto

de

prueba.

Comunidad de la prueba: Es la ventaja o provecho que los sujetos procesales pueden sacar
de un medio de prueba introducido al proceso, independientemente de quien lo haya
planteado.

La actuacin probatoria se realiza en el siguiente orden general: a) examen del acusado, b)

prctica de los medios de prueba admitidos, y c) oralizacin de los medios probatorios.

La actuacin probatoria se realizar, en todo caso, teniendo en cuenta el estado fsico y

emocional

de

la

vctima.

El Juez Penal, escuchando a las partes, decidir el orden en que deben actuarse la
declaracin del imputado si fueran varios, y de los medios de prueba admitidos (art.
375.2).

Se introducen los conceptos de interrogatorio directo y contra interrogatorio. El interrogatorio

directo de los rganos de prueba corresponde al Fiscal y a los abogados de las partes (art.
375.3).

7.

Reglas

de

valoracin

de

la

prueba

Es premisa esencial para la deliberacin de los jueces, que el juez no podr utilizar para la
valoracin pruebas diferentes a aquellas legtimamente incorporadas en el juicio (art.
393.1del

NCPP).

En la valoracin de la prueba el Juez deber observar las reglas de la sana crtica, en especial
de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia, y expondr los resultados obtenidos
y los criterios adoptados (art. 158.1). Primero deber proceder a examinar las pruebas
individualmente

luego

conjuntamente

con

las

dems

(art.

393.2).

En los supuestos de testigos de referencia, declaracin de arrepentidos o colaboradores y

situaciones anlogas, slo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podr
imponer al imputado una medida coercitiva o una sentencia condenatoria (art. 158.2).

La aplicacin de la prueba por indicios requiere: a) Que el indicio est probado; b) Que la
inferencia est basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia; y c) Que cuando
se trate de indicios contingentes, stos sean plurales, concordantes y convergentes, as como
que no se presenten contraindicios consistentes (art. 158.3).