O passado ilumina o futuro eis o novo

CPC! Sanciona, presidenta!

Publicado
em
25
de
fevereiro
de
2015
na
Revista
CONJUR:
http://www.conjur.com.br/2015-fev-25/passado-ilumina-futuro-eis-cpc-sanciona-presidenta
Por Lenio Luiz Streck e Dierle Nunes
E o Novo CPC finalmente foi para o Planalto para ser sancionado...
Vejam todos que, de pronto, deixamos de lado qualquer discusso sobre se devemos chamar
a primeira mandatria da nao de presidente ou presidenta. E resolvemos cham-la como
ela gosta. Portanto, esperamos que Sua Excelncia olhe com carinho este pleito de dois
juristas que representa sem medo de errar o anseio de centenas de milhares de
advogados, professores e, tambm, de boa parcela da magistratura de nosso pas. Alm
das partes que litigam cotidianamente. Queremos apresentar para a senhora presidenta
alguns pontos que devem ser preservados no novo Cdigo de Processo Civil.
Comecemos com um pargrafo e alguns incisos. Esses nomes pargrafo e inciso
parecem designar coisa sem importncia, mas, aqui, no caso, eles representam o cerne de
um artigo que trata desse anseio e da preocupao da comunidade jurdica do pas.
Pois bem. Esse pargrafo e esses incisos tratam da necessidade de que os juzes e tribunais
fundamentem aquilo que eles esto decidindo. Presidenta: Acredite. Muitas vezes o cidado
entra em juzo e sai de l totalmente surpreendido. Por qu? Porque o que ele alegou nem
foi levado em conta. Ou foi simplesmente deixado de lado. Diz-se por a que, por vezes, o
cidado corre sozinho e chega em segundo. Tambm h o conhecido folclore de quede
urna, barriga de mulher e de cabea de juiz nunca se sabe o que vai sair. Ledo engano,
porque as pesquisas boca de urna j nos dizem antes quem vai ganhar; o ultrassom j
resolveu de h muito o sexo do beb. Ento, senhora presidenta, por que temos que ser
surpreendidos pelo que sai da cabea do juiz?
Pois, senhora presidenta, esse o grande mote do novo CPC: previsibilidade.As partes e os
advogados e isso inclui o governo, maior litigante do pas no devem mais ser
surpreendidos com o que o Judicirio decide ou vai decidir. Por isso o Parlamento resolveu
colocar vrios procedimentos no novo Cdigo para impedir que os juzes decidam como
querem. Ningum quer um juiz autmato. Mas tambm no queremos um juiz que seja o
contrrio disso.
Da que os artigos 10 e 489 que apenas deixam mais claro o que est na Constituio
(artigo 5, inciso LV e artigo 93, inciso IX) que vo para a Sua mesa para receber sano
ou veto, so dispositivos que cuidam disso. H outros tambm, por exemplo, um o 926
, que exige que a jurisprudncia do pas seja estvel, ntegra e coerente que so um
imenso avano nisso que falamos acima: previsibilidade e garantia de as partes no serem
surpreendidas.

Inclusive pedimos sua especial ateno para o artigo 10, sobre o qual j falamos inmeras
vezes e nem merece aqui maiores digresses, at mesmo porque defender-se hoje que o
contraditrio no seja uma garantia de influncia e no surpresa representaria uma
profunda ignorncia do direito constitucional e processual mundial dos ltimos 30 anos (ao
menos). Acho que mesmo aqui no Brasil ningum teria tamanha ousadia de criticar o
referido artigo 10 e revelar tamanha limitao cognitiva. uma unanimidade entre quem
pensa! De todo modo, gostaramos que Vossa Excelncia ficasse alerta em relao a esse
artigo.
Desculpe-nos a insistncia, mas defender-se o contrrio por exemplo, um veto ao artigo
10 seria manter o quadro de leitura superficial do contraditrio que se desconsidera o que
dito no processo, com surpresas constantes na fundamentao: sentena kinder ovo, com
surpresinha...
Na sequncia, fixemo-nos no 489 que trata das garantias do jurisdicionado para que tenha
uma sentena justa e bem fundamentada. Vejamos:
1 No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela
interlocutria, sentena ou acrdo, que:
Presidenta: o Parlamento aqui esteve iluminado, pois garante que uma deciso (sentena,
acrdo) que no tenha alguns requisitos, no vai valer, porque nula. Simples assim.
O primeiro deles :
I [a sentena no estar fundamentada] se [ela] se limitar indicao, reproduo ou
parfrase de ato normativo, sem explicar sua relao com a causa ou a questo decidida;
Veja, presidenta: o que o Parlamento est pedindo que o juiz deve sempre explicar a
relao de causa e efeito entre um argumento que estiver usando e a causa em jogo. Isto
para evitar que o juiz diga: conforme o artigo tal, decido assim. Ele necessitar dizer qual
a relao dos alhos com os bugalhos da causa.
II [a sentena no estar fundamentada se] empregar conceitos jurdicos indeterminados,
sem explicar o motivo concreto de sua incidncia no caso;
Sanciona, presidenta! Esse pequeno inciso garante que o juiz ou tribunal no use conceitos
nibus, nos quais caibam dezenas de sentidos; por exemplo, ele no poder proibir a caa
com base no principio da dignidade da pessoa humana (como j aconteceu, presidenta); ele
ter que sempre explicar em que sentido est usando a expresso.
III [a sentena no estar fundamentada se] invocar motivos que se prestariam a justificar
qualquer outra deciso;
Senhora presidenta: muito justo que o Parlamento tenha dito isso. Afinal, no d para usar
os motivos da ilegalidade de um tributo, vlidos em um processo, em outro processo que
nem trata desse tipo de imposto. Por falar em impostos e tributos, a Senhora sabe do que
estamos tratando, pois no?
IV [a sentena no estar fundamentada se] no enfrentar todos os argumentos deduzidos
no processo capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador;

Este, senhora presidenta, talvez seja o mais importante para evitar as surpresas e aquela
coisa de de cabea de juiz.... A senhora mesmo no se pergunta, as vezes, algo como de
onde o tribunal tirou essa ideia? Isso nem foi alegado...!. Pois , presidenta.
No queremos nos exibir, mas na Alemanha isso assim j h muito tempo (Para citar
apenas um pas porque inmeros outros tambm seguem este pressuposto h tempos). At o
nosso Supremo Tribunal tem decises referindo-se a essa garantia. Falamos do dever do
juiz de levar em considerao os argumentos relevantes das partes[1], que atribui ao
magistrado no apenas o dever de tomar conhecimento das razes apresentadas[2], como
tambm o de consider-las sria e detidamente[3]em seu artigo 489, pargrafo 1, inciso IV,
do NCPC.[4] H muito a doutrina percebeu que o contraditrio no pode mais ser analisado
to somente como mera garantia formal de bilateralidade da audincia, mas sim como uma
possibilidade de influncia[5] sobre o desenvolvimento do processo e sobre a formao de
decises racionais, com inexistentes ou reduzidas possibilidades de surpresa.
Sem querer chatear e tomar mais o seu precioso tempo, senhora presidenta,mas tal
concepo significa que no se pode mais acreditar que o contraditrio se circunscreva ao
dizer e contradizer formal entre as partes, sem que isso gere uma efetiva ressonncia
(contribuio) para a fundamentao do provimento, ou seja, afastando a ideia de que a
participao das partes no processo possa ser meramente fictcia, ou apenas aparente, e
mesmo desnecessria no plano substancial.
Para fechar: no sistema alemo, o princpio, nos termos do artigo 103, pargrafo 1,
da Grundgezets (Lei Fundamental alem) inclui no s o direito de se expressar, mas
tambm o direito a que essas declaraes sejam devidamente levadas em considerao.
Julgados do Tribunal Constitucional Federal (por exemplo, BVerfGE 70, 288 NJW 1987,
485) localizam esse dever como decorrncia do contraditrio (Anspruch auf rechtliches
Gehr), apontando que ele assegura s partes o direito de ver seus argumentos
considerados. isso. Portanto, achamos que conseguimos nos explicar e agora podemos
pedir: Sanciona, presidenta!
J o inciso V diz que [a sentena no estar fundamentada] se [ela] se limitar a invocar
precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos;
Excelncia: este um velho pleito. Todos os alunos do primeiro ano de faculdade ouvem de
seu professor: - A sentena no um silogismo; no basta fazer deduo; isso do sculo
XIX. Pois bem. Agora, com o NCPC, temos a chance de garantir que isso que dissemos
aos alunos verdade, isto , que uma sentena ou acordo no pode se limitar a dizer julgo
conforme a sumula tal, sem explicar as razes que ligam o enunciado ao caso concreto em
jogo. Pode acreditar, presidenta: vale a pena sancionar!
VI - Por ltimo, [a sentena no estar fundamentada] se [ela] deixar de seguir enunciado
de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia
de distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento.

Por que de fundamental importncia esse inciso? Para garantir que exatamente o
precedente que uma parte est usando, seja utilizado pelo Juiz; e se ele no serve para
decidir aquela causa, o juiz ter que dizer porqu. Com isto, senhora presidenta, vai
diminuir consideravelmente o nmero de recursos no pas.
Sempre bom saber que, quando disputamos uma corrida entre dois, no mximo que vai
acontecer chegar em segundo; nunca em terceiro. Por que a senhora acha que o Brasil
campeo de uma coisa chamada embargos de declarao? Simples: porque as partes
precisam saber aquilo que agora os juzes estaro obrigados a dizer na deciso.
O Brasil ganhar. E muito. Sanciona, presidenta!

[1] Recht auf Bercksichtigung von uerungen.

[2] Kenntnisnahmepflicht
[3] Erwgungspflicht
[4] cf. THEODORO JR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON,
Flvio. Novo Cdigo de Processo Civil: Fundamentos e sistematizao. Rio de Janeiro:
GEN Forense, 2015. Tb Streck, L.L. Verdade e Consenso, SP, Saraiva, parte final.
[5] Einwirkungsmglichkeit . BAUR, Fritz. Der Anspruch auf rechliches Gehr. Archiv fr
Civilistiche Praxis, Tubingen, J.C.B. Mohr, n. 153, p. 403, 1954.
Lenio Luiz Streck jurista, professor, doutor e ps-Doutor em Direito. Assine o Facebook.
Dierle Nunes advogado, doutor em Direito Processual, professor adjunto na PUC Minas e na UFMG e scio
do escritrio Camara, Rodrigues, Oliveira & Nunes Advocacia (CRON Advocacia). Membro da Comisso de
Juristas que assessorou na elaborao do Novo Cdigo de Processo Civil na Cmara dos Deputados.