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SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
LOGRO DE APRENDIZAJE:
ANALIZA EL PROCESO DE SOLUCIN
DE CONTROVERSIAS EN OBRAS.

El Arbitraje
1. Definicin
Es un medio de solucin de controversias; las partes pierden el protagonismo
en la solucin del conflicto. Las partes facultan a un tercero (rbitro) para que
resuelva esta controversia, pudiendo ser uno o tres. Las partes tienen la
posibilidad de conciliar, incluso, dentro del proceso arbitral. En la web del OSCE
tenemos algunos laudos arbitrales que han recogido la conciliacin de ambas
partes, algo perfectamente vlido. Los rbitros slo le darn forma de laudo
arbitral. En caso de que las partes no concilien, quien tendr la decisin
respecto a la solucin del conflicto es el rbitro. En nuestro caso, puede ser un
solo rbitro o un Tribunal Arbitral colegiado, dependiendo del nmero de
miembros con el que cuente.
Por tanto, el arbitraje se caracteriza por:
- Es un proceso heterocompositivo de solucin de conflictos.
- Las partes estn en libertad de fi jar las condiciones, plazos y etapas del
proceso.
- Brinda a las partes igual oportunidad para presentar y exponer sus
fundamentos y pruebas.
- Los rbitros son siempre especialistas en la materia en conflicto.
- La decisin de los rbitros tiene el mximo reconocimiento legal, similar al de
una sentencia judicial
El proceso arbitral tiene en promedio una duracin menor que un proceso
judicial.
- A diferencia de la conciliacin, el arbitraje garantiza en todos los casos una
solucin definitiva al conflicto.
2. Clases
El arbitraje puede ser de derecho si la decisin debe apoyarse esencialmente
en normas legales aplicables al caso concreto. Ser de conciencia si el resuelve
sobre la base fundamental del legal saber y entender de los rbitros. En la
normativa de contrataciones del Estado se opt por el de derecho.
El arbitraje podr ser institucional cuando las partes decidan que una
institucin arbitral se encargar de administrar y organizar el arbitraje.
Asimismo, podr ser
FUENTE: DIRECCIN DE CAPACITACIN DEL OSCE

un arbitraje independiente o ad hoc cuando las partes no han decidido nada o

cuando decidan que la organizacin y administracin est a cargo de las partes.
Las partes se comprometen a cumplir con las decisiones del rbitro(s). En la
normativa de contratacin pblica es viable optar por cualquiera de estas clases
de arbitraje.
Tambin puede ser arbitraje voluntario, cuando su origen est en la voluntad de
las partes, que se expresa en el momento de someterse a la instancia arbitral.
Significa que las partes se apartan y renuncian a la va judicial de manera libre y
autnoma. Pero ser forzoso cuando las partes deben someterse al arbitraje por
disposicin de una ley; es decir, es la norma la que excluye la competencia de los
jueces y remite la solucin a la instancia arbitral. En la contratacin tiene este
ltimo carcter.
Finamente, ser nacional cuando se realiza dentro de las normas de un
determinado pas y tendr eficacia plena en l. Ser internacional cuando las
partes tienen diferentes domicilios (distintos pases); el lugar del arbitraje es un
pas ajeno a ambas, o el cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones
de la relacin jurdica o incluso de lo ordenado por el laudo se realizar en ms
de un pas. En la contratacin pblica en tanto se sujetan a la normativa de
contratacin pblica, es de carcter nacional.
3. Materia Arbitrable
Al igual que en el caso de conciliacin, la ley de arbitraje ha previsto criterios
perfectamente aplicables a la relacin entre privados. Se seala que es arbitrable
todo aquello que es de libre disponibilidad de las partes. Sin embargo, la ley
tambin prev que sern arbitrables todas las controversias que surjan de
contratos suscritos entre el Estado y particulares. Sin embargo, fue letra
muerta hasta 1998 con la vigencia de la LCAE, donde se empez a desarrollar
vigorosamente, el arbitraje en las contrataciones del Estado.
Este mecanismo debe ser solicitado antes de la culminacin del contrato. Es
decir, desde el momento que surja la controversia hasta antes que termine el
contrato.
Recordemos que un contrato culmina con la recepcin y conformidad de los
bienes o servicios. En el caso de obras, con la liquidacin final del contrato.

Recordemos tambin que el plazo, para el inicio de estos procedimientos es

de caducidad, precisndose en el artculo 215 del Reglamento los plazos
especficos para determinadas materias que puede ser objeto de
controversia. Sin embargo, hay plazos que se extienden debido a la
presentacin de una serie de hechos especiales, como son los Vicios Ocultos,
el Incumplimiento de Pagos, etc. Los plazos van ms all de la culminacin del
contrato.
En la normativa de contratacin pblica se establece que pueden arbitrarse
todas las materias que surjan desde la suscripcin del contrato sobre su
ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, invalidez o
nulidad. Adems, se extiende a todas las controversias derivadas del contrato
inclusive por defectos o vicios ocultos que, incluso, va ms all de la
culminacin del contrato. Por ejemplo, pagos resultantes de la liquidacin
debidamente consentida; discusin, en sede arbitral, del consentimiento de
la liquidacin.
4. Qu no puede arbitrarse?
La Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control estableci que no poda
discutirse los temas relativos a controversias que estn vinculadas con los
adicionales de obra, no previstos contractualmente.
Del mismo modo, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 41 de la
Ley de Contrataciones del Estado, no pueden arbitrarse las decisiones de la
Entidad de aprobar o no la ejecucin de prestaciones adicionales.
Ello significa que, dada la prerrogativa que la normativa reconoce a la
entidades del Estado, sus decisiones de aprobar o no adicionales no puede
ser materia de arbitraje, independientemente del porcentaje.
En este caso hay un cambio sustancial con el rgimen anterior, pues antes
slo tenan este carcter aquellas que requeran la aprobacin previa de la
Contralora, ahora an en los adicionales menores al 15 opera esta regla.

FUENTE: DIRECCIN DE CAPACITACIN DEL OSCE

5. Convenio arbitral
El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a
arbitraje odas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica
contractual o de otra naturaleza.
En el convenio arbitral debe fl uir la voluntad de las partes de someterse al
arbitraje para resolver las controversias que se generen, as como se debe fi
jar la extensin de la relacin jurdica que ser materia del arbitraje.
Es la piedra angular del arbitraje. Las partes pueden establecer una serie de
disposiciones de gran importancia para el desarrollo del arbitraje.
En el convenio arbitral, las partes se obligan a desarrollar todos los actos que
sean necesarios para que el arbitraje pueda desarrollarse y tener plenitud de
efectos.
Si bien en el arbitraje en general se reconoce la posibilidad que se pueda
formar un convenio no slo por una clausula incluida en el contrasto, sino
tambin por un acuerdo independiente o por la simple existencia de
comunicaciones que deje constancia de la voluntad de someterse a arbitraje;
en la normativa de contratacin pblica se exige que la forma del convenio
arbitral sea siempre por escrito, mediante una clausula incluida en el contrato
o, como en el caso de contratos que se formalicen con meras rdenes de
compra o de servicios, se entender incorporada de pleno derecho. De otro
lado, el convenio arbitral puede involucrar a partes no signatarias del
convenio, como ocurre en el caso de cesin de derechos, salvo que exista
norma legal que lo prohba, supuesto en el cual, el contrista cede a un tercero
su derecho al cobro de la retribucin o pago a cargo de la Entidad. En este
caso, este
tercero, vlidamente puede hacer el cobro va arbitraje valindose del
convenio arbitraje que no suscribi.

Otro supuesto que fluye de la normativa de contratacin

pblica es en el caso de Cesin de Posicin Contractual cuando se trate de
transferencia de propiedad arrendada a Entidades o de fusiones o escisiones
de empresas.
En este caso, el que ocupa la condicin de nuevo contratista en remplazo del
original, podr valerse del convenio arbitral suscrito por ste.
FUENTE: DIRECCIN DE CAPACITACIN DEL OSCE

El convenio arbitral tiene dos mecanismos de proteccin, la primera a travs

del principio de separabilidad del convenio, en virtud del cual aqul mantiene
su vigencia aun cuando el contrato del cual sea parte se haya resuelto,
declarado nulo o la materia en controversia sometida a arbitraje al amparo del
convenio sea justamente la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato.
El otro mecanismo de proteccin del convenio es la excepcin de convenio
arbitral, a travs del cual cuando una de las partes acude a la va judicial para
dilucidar una controversia relativa a un contrato que tiene un convenio arbitral,
la otra parte tiene dicho mecanismo para exigir al Juez se inhiba de conocerla,
pues la misma deber ser resuelta va proceso arbitral.
Respecto del convenio arbitral se pueden dar algunas patologas, es decir
aquellas que se generan en las clusulas que elaboran las partes. Un ejemplo
clsico de esta patologa es la que se generaba con la copia literal que se haca
en los contratos que se suscriban de la clusula recogida en el reglamento
aprobado por el DS 013 2001 PCM. Aqu se sealaba que el arbitraje sera
resuelto por (Un/tres rbitros) de acuerdo al reglamento de la institucin
arbitral o de acuerdo a la LCADE.
En principio no se saba si haba uno o tres rbitros, lo cual generaba una duda.
Del mismo modo, no seala la institucin arbitral que llevar a cabo la
organizacin del arbitraje.
Sobre el particular, la vigente normativa de contratacin pblica establece que,
dado que el arbitraje puede se institucional, ad hoc o sujeto al Sistema Nacional
de Arbitraje a cargo del OSCE, si el Convenio Arbitral no dice si es ad hoc o
institucional, ser ad hoc. Si no se incorpora convenio alguno, se entender que
es institucional bajo las reglas del SNA.
6. rbitros
A. Definicin

Es el rgano singular o colegiado que mediante la

emisin de un laudo impone una solucin a la
controversia surgida entre las partes.
B. Cantidad de rbitros
En el caso de la Ley de Contrataciones del Estado, las partes deben elegir entre
uno y tres rbitros. No caben ms. Es decir, rbitro nico o Tribunal Arbitral
FUENTE: DIRECCIN DE CAPACITACIN DEL OSCE

Colegiado. A falta de acuerdo o duda entre las partes, el arbitraje ser

necesariamente unipersonal
C. Capacidad
Los rbitros deben ser personas naturales en pleno ejercicio de sus derechos
civiles.
Adicionalmente, la normativa de contratacin pblica exige que el presidente
del Tribunal y el rbitro nico deben ser necesariamente abogados, con
especializacin acreditada en derecho administrativo, arbitraje y en
contrataciones con el Estado. No hay restricciones para los dems miembros
del Tribunal Arbitral.
De otro lado, conforme a lo previsto en el artculo 221 del Reglamento de la
Ley de
Contrataciones del Estado, se encuentran impedidos para actuar como
rbitros en las controversias que se presenten durante la ejecucin de los
contratos sujetos a dicha normativa, los siguientes:
a) El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Congresistas, los
Ministros de Estado, los titulares miembros del rgano colegiado de los
organismos constitucionalmente autnomos.
b) Los Magistrados, con excepcin de los Jueces de Paz.
c) Los Fiscales, los Procuradores Pblicos y los Ejecutores Coactivos.
d) El Contralor General de la Repblica.
e) Los titulares de instituciones o de organismos pblicos descentralizados, los
alcaldes y los directores de las empresas del Estado.
f) El personal militar y policial en situacin de actividad.

g)

Los funcionarios y servidores pblicos

en los casos que tengan relacin directa con la Entidad en que laboren y
dentro de los mrgenes establecidos por las normas de incompatibilidad
vigentes.
h) Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6) meses despus de haber
dejado la institucin.

FUENTE: DIRECCIN DE CAPACITACIN DEL OSCE

i) Los declarados en insolvencia.

j) Los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios profesionales o
entes administrativos, en tanto estn vigentes dichas sanciones.
Se precisa que en los casos a que se refieren los incisos e) y e), el impedimento se
restringe al mbito sectorial al que pertenecen esas personas.
D. Designacin de los rbitros
La voluntad de las partes es la columna vertebral del convenio arbitral. Las partes
pueden decir lo que mejor crean conveniente para el desarrollo de su arbitraje.
Ellas podrn decir si es un rbitro o si son tres. Decidirn de qu forma se
designarn a sus rbitros; los designarn ambas partes de comn acuerdo, lo
designar un tercero, lo designar una institucin arbitral, etc. Las partes podrn
decidir, siempre y cuando respeten el principio de igualdad entre ellas.
Para el caso de un arbitraje unipersonal, la Ley de Contrataciones seala que en
los casos que las partes no haya pactado al respecto o no se hayan sometido a
arbitraje institucional, las partes debern designar al rbitro de comn acuerdo.
Si no es factible que se pongan de acuerdo en determinado plazo, cualquiera de
las dos partes deber solicitar a OSCE para que los designe en remplazo de ellas.
La decisin que tome OSCE no podr ser impugnable.
En el caso de un arbitraje colegiado, cada parte designa a un rbitro y entre estos
dos designarn a un tercero que ser el presidente.
Si alguna de las partes no designara al rbitro o los rbitros designados por las
partes no designan al tercer rbitro, cualquiera de ellas puede solicitar al OSCE

que designe al rbitro correspondiente, salvo cuando se

hayan sometido a una institucin arbitral que cuente con
un mecanismo previsto de designacin. Esta decisin no podr ser impugnada.
E. Aceptacin de rbitro
La normativa establece expresamente la necesidad de que el rbitro asignado
acepte dentro del plazo de cinco (05) das de recibida la comunicacin de
nombramiento. El rbitro debe aceptar por escrito su designacin.

FUENTE: DIRECCIN DE CAPACITACIN DEL OSCE

En caso el rbitro no acepte dentro del citado plazo, se entender por no

aceptado, pudiendo la parte interesada designar o solicitar la designacin
correspondiente.
F. Deber de revelacin
Los rbitros tienen que actuar con independencia e imparcialidad para resolver
las controversias. Por ello es que el rbitro debe revelar cualquier circunstancia
que pueda dar lugar a dudas justificadas sobre su independencia e
imparcialidad, durante todo el proceso arbitral.
Las partes podrn requerir a los rbitros cualquier aclaracin de sus relaciones
con alguna de las otras partes o sus abogados.
Conforme al Cdigo de tica aprobado por el OSCE, el rbitro deber revelar:
a.

Si tiene inters presente o futuro vinculado a la materia controvertida o si

adquiere o pudiera adquirir algn beneficio directo o indirecto con el
resultado del arbitraje.

b. Si existe relacin personal, profesional, comercial o de dependencia con las

partes, asesores, abogados, representantes o con los rbitros.
c.

Si ha sido o es asesor, representante y/o funcionario, o ha mantenido algn

vnculo contractual en los ltimos 5 aos.

d. Si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con

alguna de las partes, asesores, abogados, representantes o con los rbitros
e.

Si ha emitido informe, dictamen, opinin o dado recomendacin a una de

las partes respecto de la controversia.

f.

Conocimiento previo de la controversia

Las partes podrn dispensar las circunstancias

reveladas por el rbitro y deber constar por escrito con la firma de ambas
partes.
El incumplimiento de este deber dar lugar a la apariencia de parcialidad,
sirviendo de base para separar al rbitro y para la tramitacin de la sancin
respectiva.

FUENTE: DIRECCIN DE CAPACITACIN DEL OSCE

G. Instalacin de Tribunal Arbitral

Salvo que se hayan sometido a un arbitraje institucional, luego de la aceptacin
de rbitros, cualquiera de las partes debe solicitar al OSCE la instalacin del
tribunal arbitral.
El Reglamento establece que el OSCE apoye a las partes administrativamente.
Uno de estos aspectos es la instalacin de los tribunales arbitrales, cumpliendo
con los principios de transparencia en el manejo de estos arbitrajes.
El OSCE proporcionar el local donde puedan instalarse e invitar a las partes
para participar en la audiencia de instalacin del tribunal arbitral.
Uno de los efectos importantes de la instalacin es que suspende el
procedimiento sancionador que pudiera haberse iniciado ante el Tribunal de
Contrataciones del Estado.
H. La recusacin de rbitros
Luego de la designacin de los rbitros, stos pueden ser removidos por
acuerdo de las partes, por renuncia de los mismos o por las partes podrn optar
por un mecanismo de recusacin. El rbitro podr ser recusado:
a) cuando no posea las calificaciones convenidas por las partes
b) cuando no posea los requisitos previstos por la normativa
c) cuando concurran circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su
independencia o imparcialidad.
I. Procedimiento de recusacin

En los casos de arbitrajes institucionales, la recusacin y

los dems aspectos se van a regular de acuerdo al
reglamento de la institucin arbitral a la que se hayan sometido las partes.
En el caso de arbitrajes ad hoc, si no se pacto sobre ello, la recusacin deber
formularse ante el OSCE dentro de los cinco das hbiles siguientes, desde la
aceptacin del cargo por el rbitro o desde el momento en que la parte que
recusa toma conocimiento de la causal de recusacin sobreviniente.
El OSCE informar a las otras partes (rbitro y contratista o entidad) sobre la
recusacin, dentro de los cinco das siguientes, para que expresen lo que a su
derecho corresponda.
FUENTE: DIRECCIN DE CAPACITACIN DEL OSCE

Frente a esta accin podra darse dos eventualidades:

En un primer escenario la otra parte acepta la recusacin.
En un segundo caso, el rbitro puede inhibirse del caso.
En cualquiera de estos dos casos, la parte que design al rbitro recusado
podr designar al rbitro sustituto; es decir, remplazar al rbitro que fue
recusado.
Por otro lado, la otra parte puede negarse a remplazar al rbitro porque lo
considera idneo, profesional y moralmente capaz. Asimismo, el rbitro
puede negarse a la recusacin y no se inhibe. En estos casos, OSCE debe
resolver la recusacin planteada.
Cuando el OSCE decide, deber resolver la recusacin declarndola fundada o
infundada.
Fundada cuando existen elementos que demuestran que el rbitro no es
imparcial o existen indicios de que no ser independiente. Cuando ocurre
esto, la parte que design al rbitro recusado, perdi su derecho a designar al
rbitro sustituto. Por lo tanto, el OSCE designar al rbitro sustituto; la
resolucin del OSCE es definitiva y no acepta impugnaciones.
7. Proceso Arbitral
A. Inicio del procedimiento arbitral
a. Arbitraje Institucional

Si las partes se sometieron a un arbitraje institucional, el

inicio del procedimiento arbitral se sujeta a las reglas establecidas por la
institucin arbitral.
b. Arbitraje ad hoc
Si el arbitraje es ad hoc y no se pacto sobre ello, se sujeta al siguiente
procedimiento:
- Solicitud dirigida a la otra parte indicando:
Convenio arbitral.
Designar rbitro, de ser el caso.
Hacer referencia a la materia controvertida y su cuanta.
- Dentro del plazo de 10 das, la otra parte debe contestarse el pedido de
arbitraje indicando:
FUENTE: DIRECCIN DE CAPACITACIN DEL OSCE

Designacin de rbitro, de ser el caso.

Posicin respecto a la controversia y su cuanta.
Ampliacin de los puntos controvertidos, si lo considera.
c. Arbitraje ante el Sistema Nacional de Arbitraje a cargo del OSCE:
En esto caso el procedimiento es el siguiente:
- Demanda arbitral, designando el rbitro, de ser el caso.
- Contestacin a la demanda, designando el rbitro, de ser el caso.
B. Proceso arbitral
a. Arbitrajes Ad hoc: Las partes tiene libertad de regulacin del proceso, dentro de
los mrgenes establecidos por la Ley, este Reglamento y las normas
complementarias dictadas por el OSCE.
b. Arbitraje Institucional: Se deben seguir las reglas establecidas en el Reglamento
Arbitral al que se hubieren sometido. Situacin similar sucede con la institucin
arbitral encargada de la designacin de los rbitros o la administracin del
arbitraje.
c. Esquemas de los procesos arbitrales

FUENTE: DIRECCIN DE CAPACITACIN DEL OSCE

Arbitraje Ad hoc:

Arbitraje ante el SNA

FUENTE: DIRECCIN DE CAPACITACIN DEL OSCE

8. Laudo Arbitral
El laudo arbitral es una especie de sentencia de los jueces privados (rbitros).
El laudo es la solucin de la controversia surgida entre las partes, el cual es
definitivo e inapelable (cosa juzgada) y se ejecutar como una sentencia
judicial.
El laudo arbitral tiene que ser emitido por el tribunal arbitral al OSCE, debido
a que esta entidad quiere administrar los laudos y llevar a cabo un registro de
las decisiones que se estn tomando y de su publicacin.
El laudo debe tener las siguientes formalidades:
a.

Por escrito, con firmas de los rbitros o en su caso del voto singular.

b.

Si no hay firma se entiende adherido a la decisin.

c.

Estar motivado, salvo acuerdo distinto de las partes.

d.

Consignacin de fecha y lugar

e.

Condena de costas y costos del proceso

La nica forma de cuestionar el laudo arbitral es va recurso de anulacin,

pero este recurso no ataca el fondo del laudo, slo ataca los aspectos
formales. El Poder Judicial podr decidir si el recurso es fundado o
improcedente.
La anulacin del laudo puede sustentarse en:

a.

Convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable,

invlido o ineficaz
b.

Una de las partes no pudo hacer valer sus derechos o no fue

debidamente notificada con el nombramiento de un rbitro o de
actuaciones arbitrales

c.

Composicin del Tribunal o actuaciones arbitrales no se ajustaron al

acuerdo de las partes o al DL 1071

d.

Se resolvi sobre materias no sometidas al Tribunal

e.

Se resolvi sobre materias no arbitrables

f.

Se resolvi fuera de plazo

En el caso de la interposicin de un recurso de anulacin, las partes podran

establecer, como requisito adicional para el recurso, una carta fianza que
garantice el cumplimiento de ese laudo arbitral

FUENTE: DIRECCIN DE CAPACITACIN DEL OSCE

Actividad
Luego de visualizar los videos y leer los textos, ingrese a su aula virtual: www.iagp.edu.pe para
desarrollar la actividad calificada asignada en esta unidad.