Este texto foi publicado no site Jus Navigandi no endereo

http://jus.com.br/artigos/18850
Para ver outras publicaes como esta, acesse http://jus.com.br

A valorao paralela na esfera do profano e o dever de informar-se como bices ao

reconhecimento do erro de proibio inevitvel
Nelson Vidal

Publicado em 04/2011. Elaborado em 12/2009.

RESUMO
O erro de proibio constitui-se em uma excludente da potencial conscincia do injusto e consequentemente da prpria culpabilidade
do comportamento. Est em erro de proibio quem por erro escusvel ou inescusvel acaba por realizar a ao ou omisso contrria s
proibies e permisses do ordenamento jurdico, justamente por no conhecer ou por no ter se informado, quando poderia, da
existncia desta relao de contrariedade. Ocorre que, no atual estgio do direito penal, analisado conjuntamente com a evoluo dos
costumes e da cultura da sociedade, o afastamento da potencial conscincia do injusto atravs da afirmao da existncia de erro de
proibio no caso concreto, afigura-se situao excludente de difcil configurao. Esta afirmao corroborada pela existncia de dois
critrios, a valorao paralela na esfera do profano e o dever de informar-se que impedem na maioria dos casos o reconhecimento da
existncia do erro de proibio escusvel. Deve-se enfatizar que tais critrios no so suficientemente delineados pela doutrina
brasileira, o que vem a causar a falsa impresso de que o erro de proibio escusvel uma excludente de culpabilidade facilmente
reconhecido no caso concreto, e tambm nas raras situaes em que est presente, o erro de proibio no afasta a culpabilidade por ser
confundido com a ignorncia da lei.
SUMRIO:INTRODUO. . 2. TEORIAS DELIMITADORAS DO CONHECIMENTO DO INJUSTO . 2.1 Antijuridicidade material
como objeto do conhecimento do injusto. 2.2 Punibilidade como objeto do conhecimento do injusto. 2.3 Antijuridicidade concreta
como objeto do conhecimento do injusto. 3. O CRITRIO DA VALORAO PARALELA NA ESFERA DO PROFANO. 4.
INSUFICINCIA DAS TEORIAS OU CRITRIOS PARA EXPLICAR PROIBIES PENAIS NO DOTADAS DE CONTEDO MORAL
E O "DEVER DE INFORMA-SE" DE WELZEL. 5. O DESCONHECIMENTO DO INJUSTO E O DESCONHECIMENTO DA LEI. 6 .
CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
PALAVRAS-CHAVE:culpabilidade; objeto do conhecimento do injusto; erro de proibio; valorao paralela na esfera do profano;
dever de informar-se.

1. INTRODUO
A responsabilidade por comportamentos anti-sociais, assim como a recompensa por comportamentos socialmente teis, conferem a
tnica necessria para que seja possvel viver em sociedade. A prtica de um comportamento contrrio norma, que cause um dano a
um bem juridicamente tutelado, inevitavelmente causa um abalo ordem jurdico-social, e a conseqente responsabilizao do
indivduo causador deste comportamento anti-social imprescindvel, para que este abalo no venha a se transformar em ruptura do
tecido social.
Para que esta ordem jurdico-social seja mantida, possibilitando o existir da sociedade, faz-se necessrio que esta responsabilizao seja
corretamente atribuda ao agente. E isto se realiza - sem prejuzo da anlise de uma tipicidade e de uma antijuridicidade principalmente por um juzo de valorao que permita justificar porque o sujeito reprovado, afinal o princpio da culpabilidade um
dos pilares do moderno Direito Penal do Estado Democrtico de Direito, "Nulla poena sine culpa".
Segundo Cirino dos Santos (2008, p. 293), o estudo da culpabilidade consiste na pesquisa de defeitos na formao da vontade
antijurdica: a) na rea da capacidade de vontade, a pesquisa de defeitos orgnicos ou funcionais do aparelho psquico; b) na rea
do conhecimento do injusto, a pesquisa de condies internas negativas do conhecimento real do que faz, expressas no erro de
proibio; c) na rea de exigibilidade, a pesquisa de condies externas negativas do poder de no fazer o que faz: as situaes de
exculpao, determinantes, determinantes de conflitos, presses, perturbaes, medos etc.
Ressalta-se o elemento estruturante do conhecimento do injusto, como essencial a culpabilidade, sua prpria razo de ser, pela
imprescindibilidade do autor saber realmente que o que faz contrrio norma, e para isto, relevante a questo acerca do que
consiste "o substrato psquico mnimo de conhecimento do injusto para configurar a conscincia da antijuridicidade do fato" (CIRINO
DOS SANTOS, 2008, pg. 310). Realmente, imprescindvel precisar o que o autor deve saber para ter conhecimento do injusto do fato
e, assim, poder existir a reprovao.
Assim, procurou-se no presente trabalho, delimitar o que seria o objeto do conhecimento do injusto, a partir das principais teorias que
divergem sobre o assunto, e com base nesta delimitao crtica, buscou-se a anlise de critrios (valorao paralela na esfera do profano
e dever de informar-se) por vezes esquecidos pela jurisprudncia e doutrina, que podem questionar a concretude e real existncia das

condies internas negativas do conhecimento real do que se faz, expressas no erro de proibio, comumente alegadas e reconhecidas
em sentenas absolutrias que afastam a culpabilidade do agente.

2 . TEORIAS DELIMITADORAS DO OBJETO DO CONHECIMENTO DO INJUSTO

Primeiramente deve-se enfatizar que a anlise do objeto da conscincia do injusto condio "sine qua non" para se entender e
compreender o que o autor deve saber para ter conhecimento de que seu comportamento contrrio a uma norma de direito penal.
"Sem definir o objeto da conscincia do injusto qualquer pesquisa sobre erro de proibio intil"(CIRINO DOS SANTOS, 2008, p.
310).
A doutrina penal contempornea no pacfica em definir o que seja o objeto do conhecimento do injusto. Pode-se destacar trs
principais teorias, segundo Cirino dos Santos (2008, p. 311-312) e Assis Toledo (1994, p.258-259), o primeiro faz meno a trs teorias,
quais sejam: tradicional, moderna e intermediria. J Assis Toledo faz referncia classificao feita por Crdoba Roda, que fala em
critrio material, formal e intermedirio.
Na verdade tais teorias estabelecem, cada qual de seu modo, um parmetro que servir de modelo para se aferir o comportamento
hipottico do sujeito ativo. Ento se o sujeito ativo perceber que o seu comportamento vai contrariar este parmetro pr-definido, e
mesmo aps a obteno desta informao ou aps reflexo sobre esta contradio, agir, ele estar atuando contra a norma, sendo
passvel de reprovabilidade, pois agiu com conhecimento do injusto.

2.1 ANTIJURIDICIDADE MATERIAL COMO OBJETO DO CONHECIMENTO DO INJUSTO

Esta teoria, nominada de tradicional, segundo citao de Cirino Dos Santos (2008, p. 311) define a antijuridicidade material ou
danosidade social como objeto da conscincia do injusto, consistente no conhecimento da contradio entre o comportamento e a
ordem comunitria (valores sociais) ou a ordem moral, que permitiria reflexamente ao leigo saber que o seu comportamento infringe o
ordenamento jurdico, independente de conhecer a leso que o seu atuar causa ao bem jurdico tutelado pela norma, ou ainda,
independente de compreender que o seu agir punvel com uma sano (punibilidade). defendida principalmente por
JESCHECK/WEIGEND, tendo ainda por defensores desse posicionamento os que falam em conhecimento da periculosidade e
danosidade social (SAURER), em conscincia da contrariedade ao valor social (GALLAS), em conhecimento da imoralidade da conduta
(HIPPEL e C. ESPSITO) e em conhecimento da leso de um interesse social (KAUFMANN e MAYER), segundo apanhado doutrinrio
realizado por JUAN CRDOBA RODA e citado por Galvo da Silva (2008, p.186).
O grande problema desta teoria est no fato de que nem sempre as condutas antijurdicas formalmente tambm so eivadas de
antijuridicidade material. Sob um primeiro aspecto, h casos em que uma conduta antijurdica sob um ponto de vista formal sem que
lhe corresponda um injusto material.
Em todos os ordenamentos jurdicos existem vrias condutas delitivas s quais no correspondem injustos materiais, especialmente no
mbito das contravenes. O problema se torna ainda mais evidente no atual Direito Penal da sociedade ps-industrial, em que cada
vez mais condutas baseadas apenas no desvalor da ao so criminalizadas (direito penal de perigo), como o caso, no Brasil, v.g., do
armazenamento da lenha em depsito sem autorizao da autoridade administrativa competente ou a utilizao de motosserra sem
registro ou prvia autorizao administrativa (pargrafo nico do artigo 46 da lei 9605/98). Nesse caso, a proibio sob ameaa de
pena criminal se choca com as normas tico-sociais. 1
2.2 Punibilidade como objeto do conhecimento do injusto
Podemos afirmar, que quase pacfico na doutrina contempornea, o entendimento de que no suficiente o autor ter conscincia de
que sua conduta vulnera os princpios tico-sociais ou morais imperantes na sociedade, posto que no condio necessria nem
suficiente para formular uma proibio jurdica de qualquer classe. No entanto, defendemos que essa concepo no se encontra
totalmente superada, pois em alguns casos, para se aferir se o agente tem ou no conhecimento do injusto, faz-se necessrio o uso do
critrio da valorao paralela na esfera do profano, ou seja, para que o homem rstico, leigo, atinja esta capacidade de entender o
carter ilcito do fato, faz-se necessrio uma conscincia anterior da existnciade uma ordem social e de valores sociais que, se
contrariados, acarretaro conseqncias, como sanes ou reprovaes por parte da comunidade.
Segundo o entendimento desta teoria, faz-se necessrio que o agente tenha conhecimento de que seu comportamento punvel por um
tipo penal, ou seja, conhecimento de infringir uma prescrio penal (punvel), ainda que no se exija conhecimento minucioso dos
termos da lei.
Dentre os defensores desta teoria, existem aqueles que entendem no ser necessrio o conhecimento da punibilidade penal, mas sim de
uma punibilidade genrica. importante destacar as idias de NEUMANN sobre o que seria o objeto do conhecimento do injusto, para
ele necessrio que o sujeito saiba que a resposta estatal infrao que est cometendo ser uma sano. Conscincia do injusto seria
conscincia da sancionabilidade jurdica do comportamento realizado. Segundo ele, no suficiente que o sujeito seja conhecedor de
que viola uma norma de Direito civil, administrativo ou disciplinador, seno que preciso o conhecimento de que o comportamento
vulnera uma norma que desaprova o fato e o considera merecedor de sano. 2
Tenta-se atribuir validade a essa teoria pela admisso da preveno geral como uma das funes do Direito Penal. Realmente, se a
coao psicolgica da pena deve evitar o cometimento do delito, reconhece-se que o autor da conduta tenha conhecimento da norma
que optar por violar ou no.
Como crtica a essa teoria, sustenta-se que ela geraria conseqncias realmente insustentveis, a ponto de se afirmar - ao que parece de
maneira exagerada - que somente o jurista seria capaz de delinqir, deixando de lado a situao do homem rstico, visto que por no
ter capacidade tcnico-jurdica, quando com seu comportamento infringisse a norma, no seria punido, em razo de existncia de erro

de proibio direto escusvel, ou teria sua pena atenuada pela existncia de erro de proibio direto inescusvel, ou seja, o homem leigo
praticaria um delito e sairia impune, pois sempre poderia alegar erro de proibio.
Exigir um conhecimento tcnico-jurdico completo da norma no seria praticvel nem, possivelmente, desejvel. Porm, a crtica mais
factvel feita por ROXIN, em dois principais aspectos. Em primeiro lugar, de ndole basicamente prtica, a distino teria muito pouca
incidncia, pois o cidado mdio identifica quase sempre proibio com proibio penal.
Em segundo lugar, o conhecimento de que um determinado fato est proibido deve ser suficiente para motivar um comportamento
conforme o Direito. Se isso conhecido, o resto seria apenas especulao sobre a mera impunidade que no merece nenhuma
atenuao. Para corroborar a crtica, menciona o exemplo daquele que sabe que com a utilizao de um veculo alheio esta cometendo
uma conduta proibida por ser uma apropriao no permitida pelo Direito Privado, embora no tenha nem idia de que isso constitua
um delito. Tal sujeito no se encontraria em um erro de proibio nem mereceria uma atenuao da pena.

2.3 ANTIJURIDICIDADE CONCRETA COMO OBJETO DO CONHECIMENTO DO INJUSTO

Esta teoria, denominada pela doutrina, como Teoria Intermediria , atualmente, dominante na Alemanha, tanto na doutrina como na
jurisprudncia, tendo como principal representante Claus Roxin (CIRINI DOS SANTOS, 2008, p. 311).
Ter conscincia do injusto, equivale compreenso pelo sujeito ativo, de que seu comportamento est juridicamente proibido.
Conhecer a danosidade social ou a imoralidade do comportamento seria insuficiente e conhecer a punibilidade do comportamento,
conforme a tria moderna, seria desnecessrio. Ento, segundo ROXIN, o objeto do conhecimento do injusto seria a chamada
antijuridicidade concreta, que se traduz no conhecimento da especfica leso do bem jurdico compreendido no tipo legal respectivo, ou
seja, o conhecimento da proibio concreta do tipo de injusto.
Em termos aclaradores, o objeto do conhecimento do injusto no se refere conscincia de uma antijuridicidade abstrata descrita
hipoteticamente no tipo legal, pois se o tipo legal descreve hipoteticamente uma ao ou omisso contrria ao direito, podemos
afirmar que o tipo legal descreve a prpria antijuridicidade (tipicidade como ratio essendi da antijuridicidade), esta
antijuridicidade abstrata e formal, constitui-se em uma qualidadeinvarivel de toda ao tpica e antijurdica. Portanto a relao de
contrariedade entre o comportamento do sujeito ativo com o conjunto das proibies e permisses do ordenamento jurdico no pode
ser considerada como objeto do conhecimento do injusto. O que realmente deve ser considerado como objeto do conhecimento do
injusto a conscincia da efetiva leso a um bem jurdico, protegida pela prescrio penal, ou seja, a conscincia de que o que se
realiza vai causar uma leso a um bem jurdico tutelado pela norma penal, leso esta, que no seria causada se o agente obedecesse o
imperativo da norma que emoldura o tipo legal descritivo.

3. O CRITRIO DA VALORAO PARALELA NA ESFERA DO PROFANO

Como visto linhas acima, as teorias que tentam delimitar e identificar o objeto do conhecimento do injusto, vo desde afirmar que o
objeto do conhecimento do injusto constitui-se na conscincia de que a ao do sujeito ativo est em contradio com a ordem moral ou
com os valores sociais, passando por considerar como seu objeto o conhecimento da punibilidade especfica, at chegar a uma posio
intermediria, traduzida na afirmao de que o objeto do conhecimento do injusto seria a contrariedade do comportamento ao
ordenamento jurdico, ou seja, do conhecimento da leso a um bem juridicamente protegido.
A valorao paralela na esfera do profano constitui-se em um critrio utilizado para aferir a possibilidade da compreenso da ilicitude
da conduta por parte do sujeito ativo no caso concreto. Este critrio pode e deve ser considerado, como um elemento de ligao entre a
teoria tradicional - que defende como objeto do conhecimento do injusto a contradio do comportamento do sujeito
ativo ordem moral e aos valores sociais - e a teoria intermediria - que defende como objeto do conhecimento do
injusto a contrariedade ao ordenamento jurdico. Isto porque, a valorao "paralela" na esfera do "profano" traz no seu bojo
de forma explcita um juzo axiomtico, realizado de forma (paralela) ao conhecimento tcnico jurdico, pelo homem leigo (profano),
produzindo assim o conhecimento do injusto, ou seja, a conscincia profana, no tcnico jurdica, que suficiente para indicar ao
agente leigo que sua conduta errada.
Esta conscincia profana tem como fundamento as normas de cultura que so hauridas no convvio social, da apreenso e compreenso
do que proibido pelo consenso geral. Ento a base desta valorao paralela na esfera do profano, tem guarida na contradio do
comportamento do sujeito ativo ordem moral e aos valores sociais.
No diferente a opinio de Assis Toledo (1994) quando afirma categoricamente que:

Para que se possa, mediante algum esforo da conscincia, atingir o carter

injusto de uma ao necessrio que a matria desse injusto j tenha
penetrado anteriormente na conscincia, o que s seria possvel por meio das
normas de cultura, nicas acessveis ao leigo (ASSIS TOLEDO, 1994. p. 259)
Pode-se afirmar ento, que a teoria intermediria insuficiente para delimitar e identificar quando ocorrer ou no o erro de proibio,
ou talvez seja at verossmil a afirmao de que a teoria intermediria tenha um parentesco ntimo com as teorias tradicional e
moderna, pois pela teoria tradicional, temos que o homem rstico pode apreender o conhecimento do injusto pela valorao paralela na
esfera do profano e pela teoria moderna, que tem como objeto a punibilidade do comportamento, temos que na maioria das vezes
apenas o homem que tem conhecimento tcnico jurdico pode apreender o conhecimento do injusto. Porque se afirmarmos que ter
conhecimento do injusto, significa compreender a contrariedade do fato com o ordenamento jurdico, como ficar o homem leigo, que

muitas das vezes no ter este conhecimento tcnico jurdico. Logicamente para que o leigo possa saber que o seu comportamento lesa
um interesse juridicamente protegido pela norma penal, faz-se necessrio um juzo de valorao que se desenvolve de forma paralela a
um possvel e desejado conhecimento tcnico jurdico, fundamentado em normas de cultura, na concepo da teoria tradicional, que
tem como objeto do conhecimento do injusto a ordem moral e os valores sociais.
No clssico pensamento egotista de Binding citado por Assis Toledo(1994, p. 259), ao considerar errada a conduta porque no gostaria
que lhe fizessem, o ser humano j tem suficiente noo do carter ilcito da conduta para merecer censura pelo universo do direito
penal. Deste modo a conscincia da ilicitude surge com "a naturalidade do ar que se respira", pelo prprio convvio social e universo
comunicativo que circunda o agente.
V-se ento que a teoria intermediria no abandona de vez a teoria moderna, (pois para determinados agentes o conhecimento de que
seu comportamento contraria o ordenamento jurdico encontrado atravs de um conhecimento tcnico jurdico) e complementada
pela teoria tradicional, em decorrncia da aplicao da valorao paralela na esfera do profano, que impe ao julgador que, quando da
anlise da existncia ou no do erro de proibio, verifique em que condies scio culturais o agente realizou a valorao.
importante destacar, neste momento do presente trabalho, a seguinte indagao: Se um agente realiza um comportamento em
contrariedade com o ordenamento jurdico, ou seja, um comportamento definido como crime, no tendo conhecimento tcnico jurdico
e nem podendo se comportar de acordo com a norma, em virtude de ser impossvel a valorao paralela na esfera do profano, pelo fato
da proibio penal no coincidir com a ordem moral e os valores sociais, podemos afirmar que tal agente agiu em erro de proibio? A
resposta a esta indagao ainda deve ser negativa, em virtude da existncia do critrio criado por WELZEL, qual seja, "o dever de
informar-se", que ser analisado logo abaixo.

4. INSUFICINCIA DAS TEORIAS OU CRITRIOS PARA EXPLICAR PROIBIES PENAIS NO DOTADAS DE

CONTEDO MORAL E O "DEVER DE INFORMA-SE" DE WELZEL
As teorias que procuram explicar e identificar qual o objeto do conhecimento do injusto tem em comum a necessidade do sujeito ativo
da conduta saber que seu comportamento contraria um parmetro pr-definido. Esta conscincia da contrariedade entre o
comportamento e o valor pr-definido de acordo com a teoria, o objeto do conhecimento do injusto, ou seja, o agente que atua
sabendo que o seu comportamento errado (contrariedade como relao ao parmetro) atua com conhecimento do injusto, e
consequentemente, temos a concretizao da presena no agente da conscincia atual da ilicitude, que constitui-se em um dos
elementos da culpabilidade.
Caso o agente atue sem saber que seu comportamento contraria um parmetro pr-definido, segundo qualquer das trs teorias,
podemos afirmar que atuou sem o conhecimento atual da ilicitude, incidindo em erro acerca da contrariedade entre o seu
comportamento e o parmetro considerado, a isto se d o nome de erro de proibio, que afasta a conscincia atual da ilicitude,
afastando consequentemente a culpabilidade. Mas segundo ensinamento de BINDING, citado por Assis Toledo (1994):
Na quase totalidade dos casos a invocao do desconhecimento da norma no passa duma mentira grosseira e transparente. que o
egosmo nos revela quais so os atos que no precisamos tolerar, e via de regra nossa razo conclui acertadamente que tais atos devem
estar proibidos quando praticados por outrem face nossa pessoa, ou por ns face a outrem. Essa suposio da existncia de uma
proibio, que se funda na realidade, basta perfeitamente para produzir um conhecimento suficiente da norma. Por outro lado,
bastante freqente que o dever jurdico chegue a ns atravs da chamada lei moral, que basta ao conhecimento da norma, desde que se
s se proba aquilo que realmente vedado no consenso geral e o procedimento contrrio moral seja proibido no terreno jurdico
(ASSIS TOLEDO, 1994. p. 259).
A teoria tradicional que tem como objeto do conhecimento do injusto, a ordem moral e os valores sociais, alinha-se perfeitamente com
a valorao paralela na esfera do profano, pois atravs dela que o leigo apreende a conscincia de que seu comportamento contraria a
norma, desde que esta proibio normativa corresponda tambm a uma proibio de natureza moral. J a teoria moderna, que tem
como objeto do conhecimento do injusto a punibilidade, exige um conhecimento tcnico jurdico, que com toda a certeza o leigo no
possui. Por fim a teoria intermediria, dominante na doutrina ptria, que tem como objeto do conhecimento do injusto a contrariedade
do comportamento com a ordem jurdica, no dispensa na aferio da presena ou ausncia do conhecimento da ilicitude, o uso do
critrio da valorao paralela na esfera do profano.
Mas, todas estas teorias falham ao tentar explicar a ausncia do conhecimento da ilicitude por parte do agente quando atua em
contrariedade a normas (proibies) que no so dotadas de um contedo moral, que no correspondem a uma concepo de injusto
material, as chamadas aes moralmente inocentes, como por exemplo o delito de fabricar acar, de pesca proibida (ter o agente
retirado planta hidrfila, como tal a vitria rgia) ou armazenar lenha em depsito sem licena da autoridade administrativa
competente. Como afirma Assis Toledo (1994):
Como exigir-se, nesse caso, por parte do agente, que se supe no ser jurista, motivar-se pelo conhecimento da norma, ou pela
antisocialidade, ou pela imoralidade de uma conduta totalmente neutra, ou, ainda, que encontre na "conscincia" profana, com algum
esforo, o que nela nunca esteve e no est (ASSIS TOLEDO, 1994. p. 259-260).
A falta de resposta a estas indagaes, levou WELZEL a reelaborar o conceito normativo de conhecimento do injusto, introduzindo-lhe
um novo elemento, o chamado "dever de informar-se", para transform-lo na "potencial conscincia da antijuridicidade". Segundo
Bitencourt ( a culpabilidade penal exige no apenas a conscincia da ilicitude, mas a potencial conscincia desta ilicitude. Em outros
termos, no basta, simplesmente, no ter conscincia do injusto para inocentar-se. preciso indagar-se se havia possibilidade de
adquirir tal conscincia e, havendo essa possibilidade, se ocorreu negligncia(censurvel desateno) em no adquiri-la ou falta ao
dever concreto de procurar esclarecer-se sobre a ilicitude da conduta praticada (falta do dever cvico de informar-se).

No podemos esquecer que a culpabilidade basicamente um juzo de censurabilidade sobre a ao humana, e sendo assim, s haver
erro de proibio inevitvel no caso concreto, se este mesmo juzo valorativo por parte do julgador constatar que nas circunstncias,
no est presente uma censurvel desateno ou a falta de um dever cvico de informar-se.
O Cdigo Penal Brasileiro, em seu artigo 21, pargrafo nico, deixa clara a adoo deste novo elemento, "dever de informar-se",
introduzido sob os auspcios da doutrina finalista. "Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da
ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir esta conscincia."
Interessante mencionar, que a presena no agente, quando do comportamento contrrio norma, da censurvel desateno ou da falta
do dever cvico de informar-se, impede que se reconhea o erro de proibio inevitvel, excludente da atual e da potencial conscincia
da antijuricidade e consequentemente da culpabilidade. Mas, se presente estes dois elementos acima descritos, que consubstanciam o
dever de informar-se de WELZEL, temos o reconhecimento do erro de proibio evitvel, que no exclui a culpabilidade, mas tem o
poder de atenu-la.
Tudo isto em virtude do pressuposto bsico para que se reconhea o erro de proibio justificvel, inevitvel, ou seja, a impossibilidade
de o agente alcanar o entendimento da ilicitude de seu comportamento. E em face da existncia do dever de informar-se, este
pressuposto bsico do erro de proibio inevitvel fica prejudicado, pois, no caso concreto era possvel ao agente ter ou atingir o
conhecimento do injusto, embora no se possa afirmar que o agente atuou com o conhecimento do injusto, ao contrrio, deve-se
afirmar que no caso de erro de proibio evitvel o agente atuou sem o conhecimento de que seu comportamento era contrrio norma,
mas as circunstncias indicam que era possvel quele agente ter ou atingir este conhecimento, demonstrando assim a existncia de
uma potencial conscincia da antijuridicidade.
A contrariedade de seu comportamento com a norma traz uma culpabilidade mitigada, atenuada, pois apesar de no possuir o
conhecimento atual do injusto, possui o potencial conhecimento do injusto, traduzido pela censurvel desateno ou pela falta do dever
cvico de informar-se.

5. O DESCONHECIMENTO DO INJUSTO E O DESCONHECIMENTO DA LEI

A falta de conhecimento do injusto por parte do autor, em razo: da falta de um conhecimento tcnico jurdico, da impossibilidade de se
adquirir este conhecimento atravs da valorao paralela na esfera do profano (problema dos comportamentos proibidos que no
guardam correspondncia com as proibies morais), da ausncia do dever de informar-se consubstanciada na ausncia de uma
censurvel desateno e do dever cvico de informar-se, deveria ocasionar o reconhecimento do erro de proibio inevitvel, que afasta
a culpabilidade do agente. Ocorre que, de acordo com a doutrina e a jurisprudncia nacional, isto nem sempre possvel, pois o
desconhecimento da lei inescusvel.
Explicando de outra forma, tomemos o exemplo acima referido, do delito de armazenar lenha em depsito sem licena da autoridade
administrativa competente (pargrafo nico do artigo 46 da lei 9605/98), situao esta, em que a norma proibitiva no corresponde a
uma proibio moral. Embora o agente no tenha nenhum bice dos critrios acima referidos para se reconhecer que agiu sem o
conhecimento do injusto, portanto em erro de proibio, parte importante da doutrina insiste que ele deve responder pelo delito, pois,
no pode alegar que cometeu o delito por no saber que a conduta era proibida, em razo de que a todos obrigatrio o conhecimento
da lei.
Este entendimento parece ter como fundamento, a distino criada pela doutrina entre erro de proibio e ignorncia da lei, bem como
a interpretao acerca do artigo 21 do Cdigo Penal Brasileiro, que define em sua primeira parte, que o desconhecimento da lei
inescusvel, ou seja, ningum poder alegar erro sobre a proibio que afasta ou diminui o juzo de reprovao, se este erro advier de
falta de conhecimento do dispositivo legislado. O que pode escusar, de acordo com este mesmo artigo o desconhecimento do injusto,
que se inevitvel isenta de pena, e se evitvel reduz a pena imposta.
Ocorre que sustentar a mxima "ignorantia legis neminem excusat", fazer tbula rasa do princpio da culpabilidade, condenar
mesmo que no seja possvel estabelecer de forma induvidosa um juzo de reprovao sobre o agente.
A correta interpretao do artigo 21 do Cdigo Penal Brasileiro, que realmente o desconhecimento da lei inescusvel, salvo se a
ignorncia inevitvel. E em decorrncia da inevitabilidade desta ignorncia no se pode compreender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com este entendimento, em virtude de que nos comportamentos proibidos que no guardam correspondncia
com as proibies morais, s se pode chegar ao conhecimento da norma se for possvel o conhecimento do tipo penal respectivo, pois
aqui no se aplica a valorao paralela na esfera do profano e muito menos conhecimento tcnico-jurdico, pois nem mesmo os mais
destacados juristas podem conhecer a infinidade dos tipos penais existentes.
Ento a mxima "ignorantia legis neminem excusat" s pode ser aplicada nas situaes em que h correspondncia entre a proibio
legal e a ordem moral e os valores sociais, pois assim possvel a aplicao de outros critrios para se constatar se h ou no a presena
do conhecimento do injusto. A interpretao mais consentnea com a realidade social brasileira, deve ser no sentido de que o
desconhecimento do injusto se inevitvel, sempre deve isentar de pena, mesmo que a falta do conhecimento do injusto decorra
inevitavelmente do desconhecimento da lei, isto porque, a obrigatoriedade de se conhecer as leis uma fico jurdica que no pode
prevalecer sobre uma verdade constatada no caso concreto, que o desconhecimento do injusto.
Assim, segundo Galvo da Silva (2008, p. 196), o conhecimento do injusto, elemento principal da culpabilidade, que comanda o
princpio da irrelevncia do desconhecimento da lei e lhe assinala o seu sentido e limites. No se pode mais admitir que com base em
uma mxima destituda de fundamentos concretos e plausveis continuem a existir condenaes em casos em que o autor no tinha
conhecimento do injusto e, assim, agiu sem culpa, violando-se um dos principais pilares do Direito Penal Moderno.

6 . CONSIDERAES FINAIS
Podemos ento afirmar, em virtude do raciocnio at aqui exposto, que a total falta do conhecimento da contrariedade do
comportamento com a norma (atual e potencial conscincia do injusto antijuridicidade concreta como objeto do conhecimento do
injusto) isenta de pena, mas de difcil configurao.
Para se reconhec-la e consequentemente excluir a culpabilidade do comportamento do agente, preciso primeiramente que o juzo de
censurabilidade realizado pelo julgador tendo como objeto o comportamento do agente, procure primeiramente identificar se o agente
tinha conhecimento tcnico-jurdico (conhecimento da punibilidade do comportamento como objeto do injusto), para avaliar se sua
conduta contrariava a norma.
Se no existia este conhecimento tcnico-jurdico o julgador deve perscrutar se teria sido fcil para ele, nas circunstncias, atravs de
uma reflexo, obter esta conscincia com algum esforo de inteligncia e com os conhecimentos auridos da vida comunitria de seu
prprio meio (critrio da valorao paralela na esfera do profano - teoria da ordem moral e dos valores sociais como objeto do
conhecimento do injusto).
O julgador ao perceber que nem com conhecimento tcnico jurdico, nem com a valorao paralela na esfera do profano, o agente podia
atingir o conhecimento do injusto, em virtude de se estar frente a uma ao moralmente inocente, ou seja, comportamento
criminalizado que no corresponde a nenhuma proibio moral, ter de identificar a presena ou a ausncia de censurvel desateno
ou falta do dever cvico de informar-se (dever de informar-se de WELZEL), se presente o dever de informar-se, teremos a falta da atual
conscincia do injusto, mas em contrapartida a presena da potencial conscincia do injusto, que no afasta a culpabilidade, mas a
atenua. Ausente este dever de informar-se, teremos finalmente configurado o chamado erro de proibio inevitvel que como vimos
afasta a atual e a potencial conscincia do injusto, impedindo assim que a realidade de fato psicolgica se eleve ao conceito de
culpabilidade.
Por fim, nos comportamentos proibidos que no guardam correspondncia com as proibies morais - as chamadas aes moralmente
inocentes mas penalmente proibidas onde s se pode chegar ao conhecimento da norma se for possvel o conhecimento do tipo penal
respectivo, no se poder aplicar a mxima "ignorantia legis neminem excusat", pois, nestes casos deve-se entender que o
desconhecimento do injusto sobreleva-se em importncia em relao ao desconhecimento da lei, tendo como conseqncia inarredvel
o reconhecimento de que no deve haver juzo de reprovao sobre o comportamento do agente, em virtude deste no possuir o
conhecimento do injusto.
E em uma nfase redundante, mas necessria, devemos ter em mente que: o conhecimento do injusto, elemento principal da
culpabilidade, que comanda o princpio da irrelevncia do desconhecimento da lei e lhe assinala o seu sentido e limites, ento, se
ausente o desconhecimento do injusto - mesmo que haja o desconhecimento da lei - podemos afirmar que no deve haver juzo de
reprovao ao comportamento do agente, no prevalecendo assim a mxima de que ningum se escusa de cumprir a lei alegando que
no a conhece, pois, o que deve prevalecer, limitando a mxima "ignorantia legis neminem excusat", o erro de proibio inevitvel.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
- ARAUJO, Luiz Alberto David e JNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de Direito Constitucional. So Paulo. Editora Saraiva,
2005.
- BITENCOURT. Cesar Roberto. Algumas controvrsias da culpabilidade
http://www.ceccrim.hpg.ig.com.br/Artigos3.htm> acesso em: 29 julho.2008.

na

atualidade.

<Disponvel

em:

- BITENCOURT. Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol3. So Paulo. Editora Saraiva, 2003.
- JESUS. Damsio E. de, Direito Penal Parte Especial. So Paulo. Editora Saraiva. 1999
- MIRABETE. Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. So Paulo. Editoras Atlas S.A.2004.p.362
- MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo. Editora Atlas S.A, 2006. p. 31.
- MUNHOZ NETO, Alcides. A ignorncia da antijuridicidade em matria penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
- SILVA, Robson Antnio Galvo da. O desconhecimento do injusto e o desconhecimento da lei. Revista Eletrnica da Ordem
dos
Advogados
do
Brasil

Seo
do
Paran

n.
1

Jan/Jul
2008
<Disponvel
em:
http://www.oabpr.org.br/revistaeletronica/artigos/184-197.pdf > acesso em: 29 julho.2009.
- SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 3 ed. Curitiba: ICPC, Lumen Juris, 2008.
- TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984 e com a Constituio
Federal de 1988. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994.
- ZAFFARONI, Eugenio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 3 edio. So Paulo: RT. 2001.

Notas
1 SILVA, Robson Antnio Galvo da. O desconhecimento do injusto e o desconhecimento da lei.

2 SILVA, Robson Antnio Galvo da. O desconhecimento do injusto e o desconhecimento da lei.

Autor
Nelson Vidal
Delegado de Polcia em Santa Catarina. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade
Anhanguera de Taubat. Especialista em Processo Civil pela Universidade de Taubat - UNITAU.

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
VIDAL, Nelson. Valorao paralela na esfera do profano e dever de informar-se: bices ao erro de proibio inevitvel. Jus
Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2836, 7 abr. 2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/18850>. Acesso em: 24 mar. 2015.