DARPA FRANCESCO CGA PARERE 388 2013 VIALE DELLA TORRE ISOLA DELLE

FEMMINE SANATORIA PARENTE DIPENDENTE COMUNE

REPUBBLICA ITALIANA

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Consiglio di Giustizia Amministrativa

per la Regione Siciliana
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ADUNANZA DEL

18 GIUGNO 2013

SEZIONI RIUNITE

Parere N. 388/13

Il Consiglio

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OGGETTO:

Ricorso straordinario proposto dal

signor DARPA
Francesco per
lannullamento del silenzio-rifiuto
formatosi sullistanza di sanatoria
presentata
al
Comune
di Isola delleFemmine il
17
dicembre 2010.

Vista la relazione n. 2913/429.11.8

dell1 febbraio 2013, con la quale la
Presidenza della Regione Siciliana
Ufficio legislativo e legale - ha
chiesto il parere di questo Consiglio
sul ricorso straordinario indicato in
oggetto.

Esaminati gli atti e udito il relatore, Consigliere Simonetta Vaccari.

PREMESSO E CONSIDERATO
1. Con atto notificato al Comune di Isola delle Femmine in data 11 giugno 2011 e
depositato presso lUfficio riferente il 16 giugno successivo, il signor DArpa Francesco ha
proposto ricorso straordinario per lannullamento del silenzio-rifiuto formatosi sullistanza
1

di concessione edilizia in sanatoria presentata al Comune di Isola delle Femmine in data 17

dicembre 2010, ai sensi degli artt. 12 e 13 L. n. 47/85 (oggi art. 36 D.P.R. n. 380/2001) e
dellart. 10 l.r. n. 26/86 e per lannullamento di tutti gli atti presupposti, connessi e
consequenziali.
In punto di fatto il ricorrente (usufruttuario) premette che comunicava, il 12 ottobre 2005
al Comune di Isola delle Femmine, che avrebbe dato inizio a taluni lavori di manutenzione
ordinaria e a talune modifiche interne relative al manufatto sito in Viale della Torre n. 24,
primo piano, interni 1 e 2.
Con ordinanza n. 59 del 15 settembre 2010, il predetto Comune intimava ai signori DArpa
Francesco (usufruttuario) e DArpa Pietro e Maria (nudi proprietari) la rimessa in pristino
dello STATO dei luoghi a propria cura e spese di quanto realizzato in assenza di
concessione edilizia (ampliamento delle unit abitative poste al 1 piano).
In data 17 dicembre 2010, i signori DArpa presentavano unistanza (assunta al protocollo
del Comune al n. 17658) chiedendo il rilascio della concessione edilizia in sanatoria ai sensi
degli artt. 12 e 13 L. n. 47/85 (oggi artt. 34 e 36 D.P.R. n. 380/2001) e dellart. 10 l.r. n.
26/86, per piccoli ampliamenti su terrazzi esistenti di due appartamenti posti al primo piano
dellimmobile in questione, allegando relazione tecnica, con la quale si asseriva,
sinteticamente, che rispetto al progetto approvato, il volume computabile era STATO
aumentato di mc. 76,38, inferiore al 10% del volume dellintero fabbricato assentito
originariamente, mentre era stata aumentata la superficie utile calpestabile di mq. 19,60,
inferiore al 10% di quella assentita originariamente nei sessanta giorni previsti (art. 36 del
D.P.R. n. 380/2001) il Comune non ha adottato alcun provvedimento espresso.
2. Il ricorso affidato ai seguenti motivi:
I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 L. n. 241/90 e 3 l.r. n. 10/91; degli artt. 4
e 7 della l.r. 37/85; degli artt. 12 e 13 L. n. 47/85 e degli artt. 34 e 36 D.P.R. n. 380/2001,
nonch dellart. 10 della l.r. n. 26/86; difetto di motivazione.
Limmobile non ubicato in zona di interesse archeologico, n si tratta di edificio di
interesse storico, artistico o architettonico sussistono tutti i requisiti previsti dallart. 10
della l.r. n. 26/86 per ottenere il titolo abilitativo in sanatoria, posto che lampliamento non
supera il 10% di quello preesistente.
I lavori realizzati soddisfano anche gli articoli 4 e 7 della l.r. 37/85, poich un aumento di
volume inferiore al 20% di quanto assentito non costituisce variazione essenziale al progetto
approvato, rientrando invece tra le opere realizzate in parziale difformit ai titoli abilitativi
rilasciati.
Inoltre, non essendo possibile demolire le parti abusive, senza pregiudizio per le parti
regolari, il Comune avrebbe dovuto applicare lart. 12 della L. 47/85, come sostituito
dallart. 34 del D.P.R. 380/2001.
II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 L. n. 241/90 e 2, 3 e 11 l.r. n. 10/91;
degli artt. 4 e 7della l.r. 37/85; degli artt. 12 e 13 L. n. 47/85 e degli artt. 34 e 36 D.P.R. n.
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380/2001, nonch dellart. 10 della l.r. n. 26/86; eccesso di potere per difetto di
motivazione, erroneit dei presupposti, difetto di istruttoria, mancata valutazione
dellapporto partecipativo dei privati.
La norma di cui allart. 36 del T.U. in materia edilizia, che prevede un caso c.d. di silenziosignificativo, deve essere coordinata con la L. n. 241/90 che ha introdotto il principio che
obbliga la P.A. a rispondere in modo espresso e motivato alle richieste formulate dai privati;
il privato pu sempre pretendere che la P.A. si pronunci in modo espresso sulla sua istanza,
esplicitando le ragioni che eventualmente ne determinano il rigetto.
Il silenzio-rigetto impugnato dunque illegittimo per difetto di motivazione e di istruttoria,
poich, omettendo di provvedere, lAmministrazione non ha valutato le osservazioni
contenute nella relazione tecnica presentata a corredo della domanda di sanatoria.
III. Violazione e falsa applicazione degli artt. 10 bis L. n. 241/90 e 11 bis l.r. n. 10/1991.
Carenza di istruttoria; difetto di motivazione.
Il Comune, in violazione allart. 10 bis della L. n. 241/90 che prevede, nei procedimenti ad
istanza di parte, la comunicazione di preavviso del provvedimento negativo, ha rigettato per
silentium listanza di sanatoria, senza preventivamente comunicare al ricorrente i presunti
motivi ostativi alla realizzazione ed al mantenimento delle opere.
3. Con nota prot. n. 15517 del 19 novembre 2012 il Comune di Isola delle Femmine ha
trasmesso tutta la documentazione relativa al ricorso, compresa la relazione tecnica e gli
elaborati grafici allegati alla richiesta di concessione edilizia in sanatoria presentata il 17
dicembre 2010.
4. Il ricorso ricevibile poich proposto entro 120 giorni dalla formazione del silenziodiniego, avvenuta il 15 febbraio 2011, cio sessanta giorni dopo la richiesta di permesso in
sanatoria presentata il 17 dicembre 2010.
Nel merito, tuttavia, il ricorso si ritiene infondato.
In ordine al primo motivo di gravame con il quale il ricorrente afferma la sussistenza di
tutti i requisiti previsti dallart. 10 della l.r. 26/86 per ottenere il titolo abilitativo in sanatoria
si rileva che tale norma consente una deroga alla regola della inedificabilit assoluta nella
fascia di 150 m. dalla battigia, introdotta dallart. 15 lett. a) l.r. n. 78/76, per la sanatoria di
opere di ampliamento entro lambito del 10% delloriginario corpo di fabbrica.
Come riferito nella stessa relazione tecnica allegata al ricorso, la licenza edilizia originaria
ed i successivi nullaosta hanno autorizzato una superficie coperta al primo piano (nel quale
si trovano le due unit immobiliari per le quali stata presentata la domanda di sanatoria in
argomento) di mq. 119,50. Dunque, la superficie utile realizzata a seguito dellampliamento
di mq. 19,60, ha comportato un aumento della superficie del 16,47% rispetto alla
preesistente e quindi superiore a quella consentita da tale norma.

Parimenti priva di pregio si rivela laffermazione di parte ricorrente che il volume edificato
abusivamente inferiore al 20% del volume assentito, per cui i lavori soddisfano i requisiti
dellart. 4 della l.r. 37/85 e non costituiscono variante essenziale al progetto approvato.
Infatti lunica norma cui fare riferimento per derogare al divieto di inedificabilit assoluta
nella suddetta fascia di rispetto il citato art. 10 l.r. n. 26/86; in ogni caso, anche linvocato
art. 4 della l.r. 37/85 prescrive che costituiscono variazioni essenziali rispetto al progetto
approvato, le opere aggiuntive abusivamente eseguite quando si verifichi una o pi delle
seguenti condizioni .
b) un aumento della cubatura dellimmobile superiore al 20 per cento;
c) un aumento della superficie utile calpestabile e dellaltezza dellimmobile superiore al
10 per cento; .
Essendosi quindi verificata, come sopra detto, la condizione di cui alla predetta lettera c)
(aumento della superficie calpestabile superiore al 10 per cento) tale norma non sarebbe
stata comunque applicabile alla fattispecie.
Lesecuzione dei lavori di ampliamento con variazioni essenziali, precludono poi
lapplicazione dellart. 34 del T.U. n. 380/2001, che reca la pi favorevole disciplina
sanzionatoria degli interventi eseguiti in parziale difformit dal permesso di costruire (Cons.
di STATO , Sez. IV, sent. n. 2227 del 10 aprile 2009).
Alla luce di quanto sopra detto, pertanto, il primo motivo di ricorso infondato.
Anche il secondo e terzo motivo, che si esaminano congiuntamente, risultano infondati.
Non pu condividersi la tesi prospettata sul punto, secondo cui lentrata in vigore della L.
7 agosto 1990, n. 241, art. 10 bis (nuove norme in materia di procedimento amministrativo e
di diritto di accesso ai documenti amministrativi), introdotto con la L. 11 febbraio 2005, n.
15, art. 6, laddove ha stabilito che nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del
procedimento o lautorit competente, prima della formale adozione di un provvedimento
negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano allaccoglimento della
domanda, ha implicitamente abrogato tutte quelle disposizioni che collegano alla
decorrenza di un termine lautomatico rigetto della istanza di parte, che cio in altri
termini stabiliscono fattispecie di silenzio-diniego.
Infatti, occorre osservare che la disposizione, per la sua formulazione letterale, esclude dal
suo ambito di applicabilit proprio i procedimenti amministrativi che prevedono ipotesi di
silenzio-assenso o di silenzio-diniego (o rigetto o rifiuto). Invero, lobbligo di
comunicazione dei motivi ostativi allaccoglimento della domanda imposto solo per i casi
in cui lAutorit amministrativa intenda adottare un provvedimento formale di diniego
della domanda, e quindi non applicabile in tutti quei casi in cui il provvedimento finale si
forma solo in modo tacito attraverso il silenzio tenuto dalla Pubblica Amministrazione per
un determinato periodo di TEMPO (Cassazione Penale, Sent. n. 17954 del 6 maggio
2008).
4

Infine, non condivisibile la tesi sostenuta dal ricorrente, che ritiene applicabile al
procedimento per sanatoria urbanistica lobbligo di concludere il procedimento con un
espresso provvedimento formale, stabilito dalla L. n. 241 del 1990, art. 2. Questo principio
generale, infatti, deve ritenersi derogato dalla norma speciale che prevede il silenziodiniego, cio dalla L. n. 47 del 1985, art. 13, che ha trovato conferma anche dopo la L. n.
241 del 1990, con il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 36 (cfr., Cassazione Penale, sent. n. 17954
del 6 maggio 2008).
P. Q. M.
Esprime il parere che il ricorso debba essere respinto.
IL SEGRETARIO

IL PRESIDENTE

F.to: Giuseppe Chiofalo

F.to: Claudio Zucchelli

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A CURA DEL COMITATO CITTADINO ISOLA PULITA DI ISOLA DELLE FEMMINE

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