TEMA 17: DELITOS CONTRA SALUD PBLICA

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------GUIN:
I.

Delitos contra la salud pblica.

II.

a.

Introduccin.

b.

Clasificacin.

c.

Aspectos comunes.

Trfico, cultivo o elaboracin ilegal de drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas.

a.

Conductas tpicas.

b.

Penalidad.

c.

Alternativas de poltica criminal.

III.

Otros delitos relativos a sustancias peligrosas para la salud, medicamentos y alimentos.

IV.

Dopaje en el deporte.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------I.

INTRODUCCIN

Esta rbrica se ha escogido para singularizar a una agrupacin de infracciones centradas en conductas
que se les supone una potencialidad lesiva para la salud pblica, de la que se ocupa el art. 43.2 CE:
Compete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud pblica a travs de medidas preventivas y
de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecer los derechos y deberes de todos al
respecto.
Debemos determinar qu debe entenderse por salud pblica, para lo cual ha de partirse del anlisis de los
diferentes tipos penales del referido captulo. En ellos se castigan conductas que:
a)

Tienen que ver con sustancias nocivas para la salud o de productos qumicos que pueden causar

estragos, medicamentos, productos alimentarios, aguas potables, drogas

b) Encierran un peligro o se da por sentado que lo encierran para la vida o la salud de las
personas.
La salud pblica aparece como un bien jurdico colectivo de referente individual que puede ser
definido como un conjunto de condiciones que posibilitan la salud de las personas y de titularidad
colectiva. En los mimos trminos, la salud pblica ha sido entendida no como la suma de las saludes
individuales, sino como el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan la salud de
los integrantes de una comunidad.
Los riesgos que para grandes masas de poblacin ofrece la posibilidad de consumir alimentos o
medicamentos defectuosos o sustancias consideradas txicas, ha obligado a la tipificacin penal de un
variado catlogo de hechos idneos para generar aquellos riesgos. Y para esa tipificacin, el legislador no
ha tenido ms remedio que acudir a los delitos de peligro por la dificultad que entraa, en lo que se
conoce como la responsabilidad por el producto, la demostracin de la relacin de causalidad.
Junto a la imperiosa necesidad de recurrir a la implantacin de infracciones de peligro, el legislador ha
empleado la siempre polmica tcnica de las leyes penales en blanco al formular varios de aqullos.

Por ltimo, en esta breve introduccin a los delitos contra la salud pblica traemos a colacin la norma
contenida en el art. 367, en la cual se determina que
Artculo 367
Si los hechos previstos en todos los artculos anteriores fueran realizados por imprudencia grave, se
impondrn, respectivamente, las penas inferiores en grado.

Esta clusula genrica que afecta a los delitos de los arts. 359 a 365, debe ser matizada en tanto que
algunas de las conductas del captulo III son difcilmente compatibles con la imprudencia.
II.

DELITOS DE TRFICO, CULTIVO O ELABORACIN ILEGAL DE DROGAS (arts.

368-378)
A. INTRODUCCIN

Estos delitos atacan a la salud pblica como bien jurdico-penal. No hay unanimidad acerca de cul sea
su contenido:

Algunos la definen como la suma de saludes individuales.

La mayora entiende la salud pblica como sinnimo de salud colectiva, concepto colectivo
vinculado a la prohibicin total del consumo de ciertas sustancias.

La salud pblica como bien jurdico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden
verse directamente afectados por el hecho, pero ha de referirse a una valoracin sobre la salud del
conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate.
A la hora de definir jurdicamente el concepto de droga, existen diversas posibilidades tericas:
a)

El concepto mdico tradicional (OMS) reputa droga toda sustancia cuya introduccin en el
organismo humano provoca:
a. Dependencia fsica u orgnica, pudiendo generar sndrome de abstinencia.
b. Dependencia psquica, necesidad o deseo de continuar consumindola.
c. Tolerancia, tendencia a aumentar la dosis para conseguir los mismos efectos.

El problema de este concepto es que, no toda sustancia de las que inequvocamente consideramos como
droga cumple esos requisitos, adems de que existen sustancias que, cumpliendo con ellos, no se
consideran droga por consideraciones sociales y tal vez econmicas (alcohol, caf, tabaco).
La legislacin administrativa en materia de prevencin y asistencia de drogodependientes acoge este
concepto.
b) El concepto internacional, utilizado unnimemente por nuestros Tribunales penales.
Para saber si una sustancia debe considerarse como droga, hay que comprobar si se encuentra
incorporada en las listas anexas a los distintos Convenios internacionales en materia de trfico ilcito de
drogas suscritos por Espaa y sus modificaciones.
Ahora bien, en la medida en que se produzca una nueva incorporacin de una sustancia a un Convenio,
para que esta modificacin tenga efectos en Espaa es preciso un acto de incorporacin a la legislacin
espaola.

Este concepto debe partir del concepto mdico puesto que para que una sustancia pueda estar incluida en
los listados de las Convenciones internaciones debera resultar indiscutible, tanto la afectacin a la salud
individual, como el problema de orden pblico que su consumo indiscriminado podra suponer.
La principal ventaja de este concepto internacional es que consigue la homogeneizacin en la represin
porque a nivel mundial se definen a las mismas sustancias del mismo modo.
El principal inconveniente es que podemos encontrarnos sustancias con toxicidad probada que no estn
incluidas en la legislacin internacional y que, por tanto, su trfico no puede considerarse trfico de
drogas.
B. TIPO BSICO (art. 368)
Artculo 368
Los que ejecuten actos de cultivo, elaboracin o trfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o
faciliten el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o las posean
con aquellos fines, sern castigados con las penas de prisin de tres a seis aos y multa del tanto al
triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave
dao a la salud, y de prisin de uno a tres aos y multa del tanto al duplo en los dems casos.

i.

Objeto material

La penalidad de estos delitos depende de si estamos ante:

-

Drogas que causan grave dao a la salud individual: cocana, herona, LSD, anfetaminas,
drogas sintticas o de sintetizacin qumica (MDA Eva o droga del amor, MDMA o xtasis,
metanfetaminas; el GHB (gammahidroxibutirato, cido gamma hidroxibutrico, xtasis lquido,
lquido X, scoop, cherry meth, fantasy, easy lay); cristal de butirolactona.

Alguna resolucin judicial afirma que estaremos ante sustancia que causa grave dao a la salud cuando
concurran los cuatro criterios siguientes:

o
o
o
o
Drogas

Por ser en s lesiva para la salud.

Por el nivel de dependencia que crea en el consumidor.
Por el nmero de fallecimientos que provoca su intoxicacin.
Por el grado de tolerancia.
que no causan grave dao a la salud individual: los derivados cannbicos (THC como

principio activo), cualquiera que sea su presentacin (marihuana, griffa, kiff, aceite) y los
preparados farmacuticos con principios activos incluidos en los Convenios. Drogas que no
causan grave dao a la salud (p.ej., Trankimazn, Rohipnol, Orfidal, Halcin, Tranxilium,
Valium).
La jurisprudencia ha elaborado criterios casusticos para catalogarlas de uno u otro modo.
ii.

Conductas tpicas

Son las siguientes:

a)

Cultivo (en la prctica se refiere a la marihuana).

No se consuma por la plantacin o semillado, se requiere que el cultivo se encuentre en

condiciones de servir a la finalidad que se persigue, la extraccin de los productos naturales
necesarios para obtener su fruto, hasta ese momento slo estaremos ante la tentativa.
Es preciso considerar la cantidad total de planta que pueda ser consumida, por lo que no podr
computarse el peso de la planta total. Hay que tener en cuenta: si la planta es macho o hembra,
cantidad de hoja secada, las partes no relevantes, el agua
b) Elaboracin: Actos de transformacin de materia prima en droga.
c) Trfico: Cualquier conducta destinada a introducir en el mercado las sustancias: compra y venta
(directa o por intermediario), permuta o pago de servicios, intermediacin, transporte,
almacenaje, concierto con otros para importar o exportar, donacin, envo o recepcin de
droga, aunque no exista posesin material y directa de la droga por el autor.
En algunos casos la donacin se considera una modalidad de trfico, en otros de facilitacin del
consumo ilegal, pero en todo caso es una conducta tpica indiscutible.
d) Realizar de cualquier otro modo actos de promocin, favorecimiento o facilitacin del
consumo ilegal: Conducta residual, de enorme amplitud, que da cabida a casi cualquier
comportamiento, incluso los que estructuralmente seran de participacin. Se han calificado
como tales conductas consistentes en efectuar oferta de venta, poner en contacto a comprador y
e)

vendedor, indicar el lugar de venta, facilitar vehculo al traficante

Posesin de la droga con fines de trfico: Tenencia pre-ordenada al trfico.

En la medida en que la tenencia para el autoconsumo es penalmente atpica, y la tenencia para el

trfico es delito, lo determinante ser clarificar la finalidad de la droga. A estos efectos se recurre a
la prueba de indicios (o prueba indirecta) para determinar esa finalidad, entre los que se destacan:
La condicin de adicto o consumidor (si no se es consumidor no se acepta que la droga sea

para autoconsumo).
La cantidad de sustancia.
Pureza de la misma.
Hallazgo de utillaje auxiliar para manipulacin, balanzas digitales de precisin
Hallazgo de dinero metlico no justificado.
Hallazgo de libretas con anotaciones sospechosas.

Toda conducta referida al autoconsumo no tiene relevancia penal. Las conductas de autoconsumo no
autorizado, son sancionables administrativamente en todo caso (art. 25.1 LOPSC)
Artculo 25 LO Proteccin de Seguridad Ciudadana
1. Constituyen infracciones graves a la seguridad ciudadana el consumo en lugares, vas,
establecimientos o transportes pblicos, as como la tenencia ilcita, aunque no estuviera destinada al
trfico, de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, siempre que no constituya
infraccin penal, as como el abandono en los sitios mencionados de tiles o instrumentos utilizados
para su consumo.
2. Las sanciones impuestas por estas infracciones podrn suspenderse si el infractor se somete a un
tratamiento de deshabituacin en un centro o servicio debidamente acreditado, en la forma y por el
tiempo que reglamentariamente se determine.

Artculo 28
1. Las infracciones determinadas de acuerdo con lo dispuesto en la Seccin anterior podrn ser
corregidas por las autoridades competentes con una o ms de las sanciones siguientes:
a) Multa de 30.050,62 a 601.012 euros para infracciones muy graves. De 300,52 a 30.050,61 euros,
para infracciones graves. De hasta 300,51 euros, para infracciones leves.

No existe una cantidad a partir de la cual pueda afirmarse que existe el delito de trfico de drogas. La
ltima jurisprudencia requiere cantidades mnimas (dosis mnima psicoactiva) que deben concurrir
para que exista delito.
Cuando no existen otros elementos indiciarios, la tenencia de droga en cantidad inferior para el
autoconsumo propio de cinco das o incluso de diez das, debe valorarse como tenencia para el
autoconsumo no sancionable penalmente. La cantidad de droga indica por s misma la preordenacin al
trfico cuando se trata de cantidades elevadas, incompatibles con el autoconsumo.
El consumo compartido es conducta inicialmente punible. Sin embargo, existe un grupo de casos
conocidos como consumo compartido equiparable al autoconsumo que no se consideran punibles
siempre que se acredite la exclusin de todo peligro para el bien jurdico protegido, cuando se aprecien
determinados requisitos:

Los consumidores que se agrupan han de ser adictos.

El consumo ha de realizarse en lugar cerrado (no establecimiento abierto al pblico).
La cantidad de droga ha de ser insignificante.
La coparticipacin consumista ha de venir referida a un pequeo ncleo de drogodependientes,

como acto espordico sin trascendencia social.

Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas.
Ha de tratarse de un consumo normal e inmediato de las sustancias adquiridas
Slo es aplicable a supuestos de entrega gratuita o consumo compartido sin lucro para el acusado
o acusados.

El acusado tiene que probar que concurren esos requisitos para que se pueda aplicar la doctrina del
consumo compartido.
iii.

Consumacin

Estamos ante delitos de peligro abstracto, de mera actividad, de consumacin anticipada: basta que la
droga se encuentre bajo el dominio del sujeto activo para la consumacin, perteneciendo los actos
posteriores al agotamiento delictivo.
La jurisprudencia mayoritaria castiga como tentativa los supuestos en los que el acusado no ha llegado
a tener disponibilidad sobre la droga, que no ha estado en su posesin, ni mediata ni inmediata.
Ello sucede en los casos de envo de droga desde el extranjero, siempre que se cumplan los
siguientes requisitos:

Que la intervencin del acusado no tenga lugar hasta que la droga est en Espaa, habindose
solicitado por un tercero la colaboracin del acusado para que participe de modo accesorio y
secundario, siempre que no haya intervenido en la operacin previa de traer la droga.

Que no sea destinatario de la mercanca.

Cuando el acusado figura como destinatario de la droga, se califica como consumacin por tener la
posesin mediata de la droga.

Que no tenga disponibilidad de la droga por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la
misma o justo en ese momento por agentes policiales (entregas vigiladas).

iv.

Principio de lesividad

La jurisprudencia mayoritaria ha ido efectuando interpretaciones que dejan fuera del mbito de lo
punible conductas insignificantes, siempre que no afecten al bien jurdico-penal. La fundamentacin
que se ofrece tiene que ver con la afectacin material al bien jurdico-penal: cuando la conducta no es
idnea para lesionar ni generar un riesgo mnimamente relevante para el bien jurdico protegido, no existe
en ella contenido alguno de antijuridicidad material, por lo que no puede ser penalmente sancionada.
Esta doctrina se generaliz con los ATS 24/Ene/2003 y 3/Feb/2005. El Instituto Nacional de
Toxicologa indic la cantidad mnima que es precisa para que la droga afecte al sistema nervioso central:
cantidad o dosis mnima psicoactiva, la cantidad mnima de una sustancia qumica que tiene efecto en el
organismo.
Las cantidades son:

Se trata de cantidades referidas, con excepcin del hachs, a cantidades de principio activo puro. En
los casos en que no haya constancia en el anlisis pericial de que va referido a pureza 100%, la
presuncin de inocencia obligara a la absolucin.
v.

Autora y participacin

Por el alcance tan amplio de las conductas tpicas se ha acogido un concepto unitario de autor que
dificulta la delimitacin entre autora y participacin.
Ejemplo: Si facilitar es una conducta de autora, todo cmplice de trfico de drogas facilita como autor
el trfico ilcito.

Como no existe razn alguna para que no quepa la participacin en estos delitos, en los ltimos tiempos
se advierte una tendencia jurisprudencial para diferenciar la complicidad, calificndose como
complicidad:
-

Los actos de menor relevancia.

Los casos de mnima colaboracin.
Los actos de favorecer o facilitar el favorecimiento.
Cuando se realiza una aportacin de escasa entidad o de carcter ocasional, sin formar parte de
quienes realizan la operacin de trfico.

Ejemplos: Seran la mera indicacin y el acompaamiento hasta el lugar donde se venda droga, siempre que
no exista un acuerdo previo y se trate de actos que faciliten la venta; facilitacin del domicilio a los autores

vi.

Tipo subjetivo

La conducta tpica punible es la dolosa, bastando el dolo eventual, que se acepta que existe cuando
alguien acepta la realizacin de una conducta claramente ilcita sin mostrar ningn inters por averiguar
sus circunstancias y condiciones. Es lo que se conoce como willful blindness.
Para apreciar el dolo basta con conocer:

El carcter nocivo para la salud de la sustancia.

Que la conducta realizada contribuye a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal para
terceros.

No siendo relevante conocer si estamos ante una droga que causa grave dao a la salud o no.
C. TIPO ATENUADO: ESCASA ENTIDAD DEL HECHO (art. 368.II)
Artculo 368
No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, los tribunales podrn imponer la pena inferior en
grado a las sealadas en atencin a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del
culpable. No se podr hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se
hace referencia en los artculos 369 bis y 370.

Con esta figura se acoge una rebaja de la pena facultativa, que obligar a la motivacin cuando se quiera
adoptar (y a la motivacin cuando se quiera denegar por el carcter de circunstancia reglada).
Para la STS 716/2011 es de aplicacin inexcusable cuando se constate la concurrencia de sus
requisitos, carcter cumulativo:
La escasa entidad del hecho.
El propio legislador ya ha concretado negativamente en el segundo inciso casos en los que no se
producir esta escasa entidad: cuando fueran de aplicacin las agravaciones contenidas en el art.
369 bis y 370.
Probablemente se puedan tomar en consideracin las dosis de consumo medio (vender pocas dosis,
de modo que no se exceda en demasa las dosis de consumo medio para consumo de un par de das),
el hecho de vender droga a consumidores que se sepan habituales y, en general, cualquier
circunstancia que permita considerar que no se produce una afectacin cuantitativamente
relevante a la salud pblica.
Las circunstancias personales obligan a tomar en consideracin las razones que han forzado a la
comisin del hecho delictivo.
En general, se pueden tomar en consideracin todas las circunstancias que configuren, condicionen o
modifiquen la culpabilidad.
No se puede denegar su aplicacin automticamente porque se trate de un caso de reincidencia.
Las penalidades que seran de aplicacin si concurre esta atenuacin del tipo bsico sera de prisin de:

1 ao y 6 meses hasta los 2 aos, 10 meses y 29 das en el caso de drogas que causen grave
dao a la salud.

6 meses hasta 11 meses y 29 das en el supuesto que no causen grave dao a la salud.

D. AGRAVACIONES (arts. 369, 369 bis y 370)

1 Agravaciones de primer grado (art. 369)
Artculo 369
Se impondrn las penas superiores en grado a las sealadas en el artculo anterior y multa del tanto al
cudruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
1. El culpable fuere autoridad, funcionario pblico, facultativo, trabajador social, docente o
educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio.
2. El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecucin se vea facilitada por la
comisin del delito.
3. Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al pblico por los responsables o
empleados de los mismos.
4. Las sustancias a que se refiere el artculo anterior se faciliten a menores de 18 aos, a
disminuidos psquicos, o a personas sometidas a tratamiento de deshabituacin o rehabilitacin.
5. Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que
se refiere el artculo anterior.
6. Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre s o con otras, incrementando el
posible dao a la salud.
7. Las conductas descritas en el artculo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros,
establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de
deshabituacin o rehabilitacin, o en sus proximidades.
8. El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho.

Se impone la pena superior en un grado (en relacin con el tipo bsico) en hasta ocho circunstancias de
muy diversa naturaleza. Para su aplicacin es preciso que haya quedado acreditada la existencia de todos
los elementos tpicos de alguna conducta bsica.
Son agravaciones alternativas, sin perjuicio de que la concurrencia de dos agravantes se deba tener en
cuenta para la determinacin de la pena, y en caso de tres se aplicar la agravacin de extrema
gravedad (370.3).
Puntualizar que:
a)

Cuando se realice alguna de las conductas del art. 368 en establecimientos abiertos al pblico
por responsables o empleados de los mismos.

No basta para aplicar la agravacin con esconder o guardar droga, o el dinero proveniente del trfico
ilcito, en el establecimiento, sino que es preciso que se realicen las conductas tpicas sirvindose o
utilizando el propio establecimiento. La agravacin exige que el sujeto activo distribuya la droga a

terceros, valindose y confundiendo la ilcita actividad desplegada en el local abierto al pblico, con el
desarrollo del negocio propio de dicho local.
Para jurisprudencia mayoritaria un hecho puntual, aislado o espordico no permitira la aplicacin de la
agravacin, puesto que es preciso constatar las notas de habitualidad, permanencia o carcter no
ocasional de la actividad delictiva; y las conductas tpicas deben realizarse en horario de apertura al
pblico.
Establecimiento abierto al pblico es cualquier dependencia en la que se desarrolla una actividad
empresarial o mercantil dirigida a una clientela, que pueda acceder libremente.
Ejemplo: La cocina de un bar o cualquier otra dependencia, como lugar en que nica y exclusivamente se
deposita, guarda o esconde la droga, no constituye establecimiento abierto al pblico, a efectos agravatorios,
siempre que no se difunda, distribuya o realice cualquier otra transaccin, con las personas que tienen libre
acceso al establecimiento.

Responsable o empleado puede ser la persona que se encuentre al frente del bar; es indiferente la relacin
jurdica o laboral que mantenga con el establecimiento, basta con que ostente una situacin que le permita
valerse del establecimiento.
b) Cantidad de notoria importancia.
El ATS 19/Oct/2001 seala que slo se aplicar en casos en que se superen las 500 dosis referidas al
consumo diario, teniendo nicamente en consideracin la sustancia base o txica reducida a pureza
(salvo hachs y sus derivados), lo que obliga a conocer pericialmente la riqueza de la droga.
[Ver Cuadro al Fondo]
Cuando se ocupa cantidad de notoria importancia a sujeto consumidor es preciso detraer la cantidad
que razonablemente podra destinarse a su autoconsumo. De este modo habr que comprobar para aplicar
la agravacin que, detrada la cantidad para el autoconsumo, el resto supere las cuantas anteriormente
expuestas.
2 Agravacin por organizacin (art. 369 bis)
Artculo 369 bis
Cuando los hechos descritos en el artculo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una
organizacin delictiva, se impondrn las penas de prisin de nueve a aos y multa del tanto al
cudruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave dao a la
salud y de prisin de cuatro aos y seis meses a diez aos y la misma multa en los dems casos.
A los jefes, encargados o administradores de la organizacin se les impondrn las penas superiores en
grado a las sealadas en el prrafo primero.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea responsable de los
delitos recogidos en los dos artculos anteriores, se le impondrn las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco aos, o del triple al quntuple del valor de la droga cuando la cantidad
resultante fuese ms elevada, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de
prisin de ms de cinco aos.

b) Multa de uno a tres aos, o del doble al cudruple del valor de la droga cuando la cantidad
resultante fuese ms elevada, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de
prisin de ms de dos aos no incluida en el anterior inciso.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo
imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33.

Se configura a partir de la nueva conceptualizacin que se realiza de las organizaciones delictivas o

criminales en el art. 570 bis: agrupacin de ms de dos personas con carcter estable o por tiempo
indefinido, que de manera coordinada y concertada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de
cometer delitos en el marco del trfico de drogas no existen faltas.
Definida normativamente la organizacin criminal, hay que distinguir la penalidad que llevan
aparejados los actos de:
-

Mera pertenencia (prr. I).

La mera pertenencia a la organizacin tiene que poner algo ms, y algo distinto a la colaboracin
ocasional no integrada en la estructura constituida.
-

Jefes, encargados o administradores.

Los responsables de la organizacin sern tanto los jefes, como los encargados o los
administradores. Lo decisivo para su aplicacin ser el desempeo efectivo de labores de control, lo
que requiere la prueba de:
o
o

La estructura jerrquica.
La capacidad de decisin o control real de las actividades de todos los acusados.

Ser igual que estemos ante un mando intermedio como ante la cspide de la organizacin,
siempre que exista una capacidad mnima de organizar.
La estimacin de esta agravacin comportar normalmente la existencia de un concurso ideal con el art.
570 bis.
3 Agravaciones de primer o segundo grado (art. 370)
Artculo 370
Se impondr la pena superior en uno o dos grados a la sealada en el artculo 368 cuando:
1. Se utilice a menores de 18 aos o a disminuidos psquicos para cometer estos delitos.
2. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la
circunstancia 2 del apartado 1 del artculo 369.
3. Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere
el artculo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan
utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte especfico, o se hayan
llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre
empresas, o se trate de redes internaciones dedicadas a este tipo de actividades, o cuando
concurrieren tres o ms de las circunstancias previstas en el artculo 369.1.

En los supuestos de los anteriores nmeros 2. y 3. se impondr a los culpables, adems, una multa
del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

1. Utilizar a menores de edad o a disminuidos psquicos para cometer los delitos de trfico de drogas. A
diferencia de la agravacin del art. 369.1.4 (tambin referida a menores de edad o disminuidos), aqu se
castiga su utilizacin para la comisin delictiva, es decir, otorgarles cualquier papel en la mecnica
delictiva, como el transporte, tenencia o suministro de droga por encargo del autor.
Se aplicar el tipo agravado cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psquico de
modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevalindose de su situacin de ascendencia o de
cualquier forma de autora mediata (ATS 26/Feb/2009).
2. Cuando la conducta tpica se lleve a cabo por jefes, administradores o encargados de organizaciones
en el sentido del art. 369.1.2 (participacin en otras actividades organizadas o cuya ejecucin se vea
facilitada por la comisin del delito de trfico de drogas), no en cambio del art. 369 bis.
Se puede aplicar a las personas que dentro de la ms o menos marcada jerarquizacin existente en el
grupo organizado, destaquen por dar instrucciones, facilitar medios, preparar alojamientos, o en suma
impartir rdenes o dirigir las actuaciones de otros (STS 808/2005).
3. Cuando se trate de conductas de extrema gravedad. Se han definido normativamente estas conductas,
aparentemente conforme a sistema de numerus clausus y de modo alternativo:
Cuando la cantidad de droga exceda notablemente de la que se considere de notoria importancia.
AST 25/Nov/08, se tiene que reservar la aplicacin cuando la cantidad exceda de la resultante de
multiplicar por 1000 la cuanta aceptada por TS como criterio de agravacin de notoria importancia.
Cuando se utilicen buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte, siendo preciso
que se utilicen como medio especfico para el transporte.
El especial contenido de injusto obliga a restringir la interpretacin a los supuestos en que los
buques y aeronaves se utilicen para transportar cantidades importantes de droga y no en cambio
cuando el sujeto activo lleve la droga en transporte colectivo, se trata de que se utilicen elementos
especialmente preparados para el trfico ilcito.
Por AST 25/Nov/08 se entiende que no toda embarcacin se puede equiparar a buque,
reservndose la agravacin referida a embarcacin a aquellas con propulsin propia o elica y, al
menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idnea para realizar travesas de entidad,
excluyndose con carcter general las lanchas motoras, planeadoras.
Cuando se simulen operaciones de comercio internacional entre empresas (para dificultar la
investigacin por aparentar operaciones lcitas de importacin-exportacin de productos).
Cuando la organizacin forme parte de redes internacionales dedicadas al trfico de drogas.
Cuando concurran al menos tres de las agravaciones del art. 369.1.
E. TRFICO DE PRECURSORES (art. 371)
Artculo 371

1. El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias
enumeradas en el Cuadro I y Cuadro II de la Convencin de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de
diciembre de 1988, sobre el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, y cualesquiera otros
productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma
naturaleza, ratificados por Espaa, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la produccin o la
fabricacin ilcitas de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o para estos fines, ser
castigado con la pena de prisin de tres a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los gneros o
efectos.
2.308 Se impondr la pena sealada en su mitad superior cuando las personas que realicen los hechos
descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organizacin dedicada a los fines en l sealados y la pena
superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones o
asociaciones.
En tales casos, los jueces o tribunales impondrn, adems de las penas correspondientes, la de inhabilitacin
especial del reo para el ejercicio de su profesin o industria por tiempo de tres a seis aos, y las dems
medidas previstas en el artculo 369. 2.

En un sentido estricto, por precursor se entiende la sustancia que sirve esencialmente para la fabricacin
de un producto qumico acabado al incorporarse a su estructura molecular final. No se trata de drogas en
sentido jurdico, sino de sustancias que se utilizan para elaborar las drogas.
En un sentido ms amplio, el trmino precursor se emplea para designar todas las sustancias que se
emplean para la fabricacin de drogas, con independencia que dicha sustancia, tcnicamente hablando,
sea precursor propiamente dicho, sustancia qumica esencial, disolvente, reactivo, catalizador
Estamos ante una norma penal en blanco (STS 38/2004, 16-1), que obliga a remitirnos a los Cuadros
del Convenio de 1988 (y a las sustancias incorporadas posteriormente) para saber cules son los
precursores.
La configuracin como delito autnomo supone que, aunque estructuralmente es un acto preparatorio
(tener precursores ilcitamente no es tener droga, es tener un material que sirve para su elaboracin ), se
califica como delito consumado.
Por la va del art. 373 se llega a castigar un acto preparatorio de un acto preparatorio de un delito de
peligro abstracto, algo injustificado desde el principio de lesividad.
Artculo 373
La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos previstos en los artculos
368 a 372, se castigarn con la pena inferior en uno a dos grados a la que corresponde,
respectivamente, a los hechos previstos en los preceptos anteriores.

La jurisprudencia mayoritaria lo califica como delito de mera actividad y de imperfecta realizacin en

el que la respuesta penal se adelanta al momento de realizacin de actos preparatorios.
Se castigan las conductas de fabricacin, transporte, distribucin, comercializacin y tenencia de
precursores, siempre que estas conductas se realicen con la finalidad de ser utilizados en el cultivo,
produccin o fabricacin ilcitas, tal y como obliga el Convenio de 1988.

Si concurren estas conductas con un acto del art. 368, estamos ante un concurso de leyes. Slo se
castigar por el tipo bsico (o agravado en su caso) por progresin delictiva (subsidiariedad tcita) al estar
ante una conducta de elaboracin: no resultara posible sancionar por la elaboracin de dichas
sustancias y separadamente por la tenencia de los tiles necesarios para la elaboracin de aqullas sin
incurrir en vulneracin del principio non bis in idem.
F.

TIPOS ATENUADOS (art. 376)

Artculo 376
En los casos previstos en los artculos 368 a 372, los jueces o tribunales, razonndolo en la Sentencia,
podrn imponer la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley para el delito de que se
trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya
colaborado activamente con las Autoridades o sus agentes, bien para impedir la produccin del delito,
bien para obtener pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros responsables o para
impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o
con las que haya colaborado.
Igualmente, en los casos previstos en los artculos 368 a 372, los jueces o tribunales podrn imponer
la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisin
de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con xito un tratamiento de deshabituacin,
siempre que la cantidad de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas no fuere de
notoria importancia o de extrema gravedad.

a.

La figura del arrepentido colaborador (prr. I):

Institucin propia del derecho premial o promocional, entre el delator y el arrepentido, con una clara
finalidad poltico-criminal: favorecer la condena de otros responsables y/o impedir la comisin de
delitos por organizaciones criminales. No:
-

Es:
o

Arrepentimiento, pues ste presupone un delito consumado del que ya no cabe

separarse.
o Desistimiento pues la descripcin tpica no excluye el delito consumado.
Requiere una actitud interna de arrepentimiento que se concrete en un autoreproche por su
comportamiento.

Estamos ante una figura de aplicacin judicial potestativa, debiendo motivarse cuando se aplique.
Los requisitos para su aplicacin son:

Abandono voluntario de las actividades delictivas entendido como ruptura, definitiva y

voluntaria, con los vnculos que le unen con la organizacin delictiva, separndose
definitivamente de su estructura.

No existe la voluntariedad si el acusado se vio forzado a ello por la actuacin policial que le
sorprende cometiendo un delito. La voluntariedad tiene que equipararse con actuacin espontnea.

Colaboracin activa con las autoridades y sus agentes por medio de aportacin de informacin

(no se acepta la facilitacin de datos ambiguos para obtener la libertad provisional).

Basta una de las tres alternativas siguientes:

o
o
o

Impedir la produccin del delito.

Obtener pruebas decisivas para identificacin y captura de los responsables.
Impedir la actuacin o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya
pertenecido o con las que haya colaborado.

Si no se consigue efectivamente la realizacin de una de las tres finalidades tambin se

podra aplicar esta figura, puesto que se exige una colaboracin objetivamente adecuada
pero no supeditada al posterior resultado exitoso que depender de factores externos e
independientes (por ejemplo el acierto policial) al propio arrepentido.
La ausencia de algn requisito legal podra, en su caso, comportar la aplicacin de la atenuacin de
confesin (art. 21.4) al igual que la mera colaboracin con la investigacin, sin abandono de la
realizacin de actos delictivos.
b.

La figura del consumidor-traficante (prr. II):

El fundamento de esta atenuacin est en permitir reducir marcos penales a los casos en que el
consumidor lleva a cabo estas conductas para sufragarse el consumo, reconocindose que el consumidortraficante merece un tratamiento diferenciado del mero traficante.
Se prev la posibilidad (facultativa) de atenuar la pena en uno o dos grados en todos los supuestos
previstos en los arts. 368 a 372, siempre que no se le ocupen al consumidor cantidades de droga que
permitan la calificacin por el art. 369.1.6 370 (requisito negativo de aplicacin), pero formalmente
no existen problemas para aplicar al resto de agravaciones, al menos de primer grado.
Los requisitos cumulativos de aplicacin son que:
El sujeto activo (tanto autor como partcipe) ea drogodependiente al momento de comisin de
los hechos.
Se acredite al momento del juicio que ha finalizado con xito un tratamiento deshabituador.
No parece compatible la aplicacin de esta atenuacin con el rgimen general de circunstancias eximentes
y atenuantes vinculadas a la drogadiccin.
III.

TEORA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO

Los arts. 43.1 y .2 y 51.1. CE establecen, como principio rector de la poltica de los poderes pblicos, el
deber de asegurar las condiciones adecuadas para el desarrollo de la vida humana, la salud pblica.
En la proteccin de la salud pblica, en el mbito administrativo y civil, rige el principio de precaucin
que indica que cuando subsista una incertidumbre respecto de la existencia y la importancia de los
riesgos para la salud de las personas, las instituciones pueden adoptar medidas de proteccin sin tener
que esperar que la realidad y la gravedad de los riesgos estn plenamente demostrados.
El principio de precaucin es utilizado por la jurisprudencia mayoritaria contenciosa, para legitimar la
normativa administrativa.
Para la relevancia penal no es suficiente el principio de precaucin siendo necesario que concurra un
riesgo objetivo ex ante para la vida o salud: idoneidad de la conducta para afectar la vida o salud,
como criterio de delimitacin respecto de las infracciones administrativas.

Entre la infraccin penal y el delito rige el principio de non bis in idem por lo que, cuando concurra
identidad de sujeto, hecho y fundamento, no podr castigarse penalmente, si previamente se ha
impuesto una sancin administrativa.
Bien jurdico:

Conjunto de condiciones positivas y negativas mnimas que garantizan y fomentan la salud de

los integrantes de una comunidad, concebido como suma de saludes individuales, no conectado
directamente con la salud de cada uno de ellos, por lo que no es necesario que se produzca una
situacin concreta de peligro para la salud del consumidor ni que sta sea perjudicial con su

inmediato consumo.
Confianza de consumidores y usuarios en la inocuidad de los productos que se encuentran en el

mercado.
Salud individual, adelantamiento de su proteccin.

El peligro para la salud de los consumidores debe ser real, lo que requiere probar la nocividad del
producto. Por tanto, habr irrelevancia penal de conductas en las que, el peligro estadstico o abstracto
quede completamente excluido ex ante, en cuyo caso estaremos frente a una mera infraccin
administrativa.
A partir de que el riesgo para la salud puede provenir de un uso incorrecto o excesivo, la nocividad
puede ser imputable a:
-

La mala informacin sobre la composicin, que convierte el producto en defectuoso.

La informacin para ser correcta debe ser completa y comprensible para el ciudadano, no
exclusivamente para el profesional
-

El mal uso de los productos.

Los tipos:
En los que no se requiere peligro para la vida o la salud.
Que se refieren a peligro para la salud de los consumidores.
Es suficiente constatar la idoneidad o aptitud de producto para afectar la salud.
Las modalidades configuradas como delitos de peligro concreto, requieren adems la constatacin de la
existencia de peligro efectivo para la salud de una o varias personas.
El dolo requiere conocimiento de la nocividad en cuanto idoneidad de la conducta para afectar la salud.
No habr responsabilidad penal si en el momento de realizar la conducta tpica se desconoca, en atencin
al estado de los conocimientos cientficos, la nocividad del producto. Cabe responsabilidad civil, pese al
desconocimiento de la nocividad, en el caso de que se trate de alimentos o medicamentos (art. 6.3
LRCPD).
La consumacin se produce cuando el autor pierde el control sobre el riesgo para la salud que ha creado,
dependiendo el momento en atencin a la modalidad de conducta, sin que sea necesario que el producto

haya sido utilizado. En los tipos configurados como de peligro concreto ser necesario que est en
posesin del consumidor.
Podra calificarse como delito continuado cuando la conducta se prolonga en el tiempo, no obstante, la
jurisprudencia mayoritaria entiende que no cabe apreciar delito continuado en los delitos contra la
salud de los consumidores porque ello ira contra la esencia misma de esa figura.
Cuando son varios los productos nocivos que un mismo sujeto ha situado en el mercado podramos estar
ante un concurso real de delitos. Cada interviniente, fabricantes, distribuidor o comerciante, responde por
su propia conducta, excepto que estemos ante un supuesto de coautora o participacin, por existir
acuerdo entre ellos.
Si se producen homicidios y/o lesiones, imputables a la conducta tpica contra la salud pblica, se suscita
un concurso ideal de delitos.
Respecto a cundo es posible imputar esas muertes y/o lesiones, es relevante el caso Colza, en el cual
no fue posible determinar cientficamente la existencia en el aceite de colza de una molcula de
significacin toxicolgica determinante de las muertes y enfermedades; pese a ello, el TS apreci
relacin de causalidad entre la adulteracin del aceite y las ms de 300 muertes y 15.000 personas que
resultaron gravemente afectadas en su salud individual.
En la sentencia se afirma que basta, para la concurrencia de dicha relacin de causalidad que, de acuerdo
con las leyes de la experiencia, que no sea posible afirmar que el resultado se ha producido por una causa
diferente de la conducta objeto de enjuiciamiento; ello ocurri en el caso de la colza, segn el TS, porque:
Todas las muertes y lesiones se produjeron con idnticos sntomas.
Todas las vctimas consumieron aceite de colza.
La retirada del producto del mercado coincidi con el cese de los casos de sndrome txico.
Respecto de los delitos contra la propiedad, en especial, con el delito de estafa estamos frente a un
concurso ideal de delitos, al igual que respecto de los delitos contra el medio ambiente. En relacin con
los delitos de energa nuclear o de riesgo catastrfico, en general, concurso de leyes.
La jurisprudencia mayoritaria determina la responsabilidad civil a partir de la LOSSP, aplicable a la
valoracin de los daos a la personas ocasionadas en accidentes de circulacin, como punto de referencia
orientativo.
Previsin especfica de la posibilidad de adoptar las consecuencias accesorias previstas en el art. 129. La
nica justificacin es que el legislador considere necesario recordar a los jueces est posibilidad, dada la
importancia que desde una perspectiva poltico-criminal tiene la adopcin de estas medidas. No se ha
modificado por LO 5/10, en relacin con la responsabilidad de las personas jurdicas, aun cuando se
contemplan supuestos en los que podra ser de aplicacin.
Comisin imprudente (art. 367):
a) El castigo de la imprudencia con una pena inferior en uno o dos grados plantea problemas de
delimitacin respecto de la infraccin administrativa. La imprudencia requiere que el sujeto desconozca la
nocividad del producto debiendo conocerla (SAP Tarragona 2 18/08, 7-1, considera probado que

desconoca que el medicamento contena una sustancia prohibida y nociva para la salud, pero que deba
conocerlo por tratarse de un medicamento que compraba en bolsas de plstico, sin prospecto, ni registro).
El conocimiento ser en la esfera del profano sin que sea necesario conocer las consecuencias exactas que
puedan derivarse, siendo suficiente conocer que supone un riesgo para la salud. Puede derivarse de un
error de tipo, p.ej. desconocimiento de la nocividad de una sutancia (SAP Albacete 20-06-97, sustancia
que que haba estado previamente permitida). b) En todo caso la imprudencia deber ser grave (SAP
Asturias 19-9-02, no tomar las debidas precauciones para evitar que al animal analizado bebiera del agua
que contena la sustancia sulfametacina, presente en cuanta que supera ampliamente los lmites
permitidos). c) Se ha estimado que no existe homogeneidad entre los tipos dolosos y el imprudente, por lo
que de no concurrir acusacin alternativa por el art. 367 no cabe condenar, aunque se afirme la existencia
de imprudencia grave (SAP Tarragona 2 18/08, 7-1).
IV.

CONDUCTAS RELACIONADAS CON ALIMENTOS

De los fraudes alimentarios, como genricamente se conoce a estos delitos, son responsables, segn el
art. 363:
Artculo 363
Sern castigados con la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa de seis a doce meses e
inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis aos los
productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores:
1. Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisin o alteracin de los requisitos
establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composicin.
2. Fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al consumo pblico y nocivos para la
salud.
3. Traficando con gneros corrompidos.
4. Elaborando productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para la salud, o
comerciando con ellos.
5. Ocultando o sustrayendo efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados, para comerciar con
ellos.

Segn el art. 364 los que:

Artculo 364
1. El que adulterare con aditivos u otros agentes no autorizados susceptibles de causar daos a la
salud de las personas los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario, ser
castigado con las penas del artculo anterior. Si el reo fuera el propietario o el responsable de
produccin de una fbrica de productos alimenticios, se le impondr, adems, la pena de
inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio de seis a 10 aos.
2. Se impondr la misma pena al que realice cualquiera de las siguientes conductas:
1. Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano sustancias
no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas, o en dosis superiores o para fines
distintos a los autorizados.
2. Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo humano, sabiendo que se les
ha administrado las sustancias mencionadas en el nmero anterior.

3. Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos teraputicos mediante
sustancias de las referidas en el apartado 1.
4. Despachar al consumo pblico las carnes o productos de los animales de abasto sin respetar los
perodos de espera en su caso reglamentariamente previstos.

Por otra parte, en el art. 365 se castiga a quien

Artculo 365
Ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos el que envenenare o adulterare con sustancias
infecciosas, u otras que puedan ser gravemente nocivas para la salud, las aguas potables o las
sustancias alimenticias destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas.

Por ltimo, en el art. 366 se prev:

Artculo 366
En el caso de los artculos anteriores, se podr imponer la medida de clausura del establecimiento,
fbrica, laboratorio o local por tiempo de hasta cinco aos, y en los supuestos de extrema gravedad
podr decretarse el cierre definitivo conforme a lo previsto en el artculo 129.

En estos preceptos se han construido unos delitos para la tutela de los consumidores de productos
alimenticios, en tanto stos pueden resultar perniciosos para la salud de aqullos a raz de las conductas
tipificadas.
Consiguientemente, no es la calidad ni la concordancia entre sta y los precios de los alimentos, o la
forma en que stos son ofertados o anunciados, lo que se persigue proteger. Para eso estn los delitos
contra el patrimonio, las estafas y algunos de los delitos contra los derechos de los consumidores en
particular. A la salud pblica refiere el bien jurdico la STS de 11 de junio de 2001.
Por otra parte, y en la misma lnea que muchos de los otros delitos contra la salud pblica, los ahora
examinados han sido diseados como delitos de peligro, en buena medida, en normas penales en blanco
(vid. DOVAL PAIS, por partida doble); aunque a unos, la mayora, la doctrina los ha encasillado entre los
de peligro concreto, y a otros, los menos, entre los de peligro abstracto o de peligro hipottico. Y en este
punto, ha de volver a insistirse en la necesidad de que cualquiera de las conductas descritas en los
diferentes tipos encierre algn peligro para la salud de las personas, ms grave o menos grave, ms
cercano o ms remoto, pero un peligro al fi n, aunque no se requiera que la salud de un determinado
consumidor sea en efecto puesta en peligro. De no ser as, de faltar ste se podr estar ante un ilcito
administrativo, pero no ante uno penal, por impedirlo el principio de prohibicin de exceso.
En varios preceptos se hace referencia a las leyes o reglamentos sobre caducidad o composicin, a
productos o agentes de uso no autorizado; y en casi todos los tipos se exige la puesta en peligro concreto
de la salud de los consumidores; mientras en otros, como en el del art. 364.2.4, se contienen delitos de
peligro abstracto. Por eso se ha reconocido que el nmero 1 del art. 363 es una ley penal en blanco (SAP
de Cceres de 11 de mayo de 1999); pero se ha cuestionado que el delito contemplado en el sea de peligro
concreto y se ha mantenido que en el tipo se incluye no slo la nocividad absoluta, de efectos concretos,
sino tambin la relativa, como la define el Cdigo alimentario espaol de 1967, decreto 2484 (SAP de
Granada de 3 de abril de 2000).

En cuanto a los sujetos activos es de resear que en el art. 363 son diferenciados (los productores,
distribuidores o comerciantes), dando lugar as a unos delitos especiales, en tanto en los dems preceptos
se describen delitos comunes, al alcance, por tanto, de cualquier persona.
Las conductas tpicas son muy variadas y vamos a comentarlas brevemente por separado (vid. DOVAL
PAIS).
En el art. 363 se castigan varias que, no debe olvidarse, slo son tpicas en la medida en que su ejecucin
ponga en peligro la salud de los consumidores. Y son conductas de accin, salvo la consistente en omitir
los requisitos establecidos en las leyes, pero compatibles con la comisin por omisin, que pueden
realizarse en diferentes momentos: en el de la elaboracin del producto alimentario y en el de su posterior
comercializacin. Y el resultado estriba en colocar en el mercado productos nocivos o perjudiciales para
la salud, que pongan en peligro la salud de los consumidores; extremo necesitado de ms de una
precisin. Por un lado, la nocin de nocividad relacionada con comestibles, bebidas y otros artculos
destinados al consumo humano es difcil de establecer (hasta el punto de que el propio Cdigo
alimentario no ofrece sino meras indicaciones al respecto); por otro, hay productos que intrnsecamente
son perniciosos para la salud (el tabaco, por ejemplo, aunque habra de determinarse si la nocividad reside
en el tabaco o en los aditivos que se le aaden), pero cuya fabricacin y venta estn autorizadas; adems,
la insalubridad va ligada casi siempre al consumo desmedido. Por todo ello, ha de entenderse por nocivo,
a efectos del art. 363, todo producto destinado al consumo humano, que carezca de la pertinente
autorizacin o tenindola no se ajuste a las exigencias que la normativa al respecto establece, y que, en
todo caso, sea daino para la salud.
Es, como fcilmente se aprecia, una defi nicin vaga; pero es difcil ofrecer otra con mayor grado de
especifi cidad, habida cuenta de los hechos tpicos y de que en ellos se comprenden acciones que tienen
por objeto productos tan variados; y de la existencia de gneros nocivos y autorizados (lo que plantea el
problema de si puede cometer el delito quien elabora o comercializa productos nocivos pero autorizados,
cuando altera los requisitos establecidos en las leyes).
La modalidad tpica consistente en adulterar con aditivos u otros agentes no autorizados, susceptibles de
causar daos a la salud de las personas, los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio
alimentario, puede ser realizada por cualquiera (si la realiza el propietario o el responsable su produccin
entra en juego la agravacin); siendo imprescindible para su completa delimitacin recurrir a la normativa
reguladora de la materia (vid. BOIX REIG).
Tambin aqu ha de reiterarse que no basta con poner un aditivo prohibido en un alimento, que es
ineludible que con dicho aditivo se ponga en peligro la salud de las personas.
Y otro tanto ha de decirse a propsito las fi guras comprendidas en el apartado 2 del art. 364, porque
seguimos estando ante leyes penales en blanco para cuya complementacin se ha de acudir a la
legislacin extrapenal, reguladora de la alimentacin de los animales destinados al consumo humano y de
las sustancias que se le pueden proporcionar, as como de los periodos de espera; y porque la mera
infraccin de la legislacin mencionada es insufi ciente para fundamentar la existencia del delito si no va
acompaada de la creacin de un riesgo para la salud de las personas.

El grueso de las resoluciones judiciales recadas sobre estos delitos ha versado sobre el del art. 364, el
nico inequvocamente de peligro abstracto, que puede haber infl uido en esa conceptuacin del conjunto
de los relacionados con los alimentos por parte de la jurisprudencia.
En este sentido, se ha insistido en que las sustancias nocivas administradas a animales, cuyas carnes estn
destinadas al consumo humano, se introducen ya en la cadena alimenticia, generando el riesgo para la
salud de los potenciales consumidores; por lo que se trata de un delito de peligro abstracto (SSTS de 4 de
octubre y 6 de noviembre de 1999 (en la que se habla de peligro hipottico), 22 de marzo de 2000, 20 de
enero de 2001; si bien, se ha aadido en alguna resolucin, segn se nos dice en la ltima STS citada, que
el riesgo del tipo es de carcter intermedio, equivalente a potencial o hipottico, de forma que el delito se
perfecciona por el mero hecho de administrar a los animales destinados al consumo humano sustancias
que hipotticamente generan riesgo para la salud de las personas (como en la STS de 22 de junio de 2001
en la que se califica al delito del art. 364.2 de delito de peligro abstracto; y en otra se apunta, resaltando la
jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas, que se justifica la adopcin de medidas
legislativas protectoras de la salud pblica, aun cuando exista incertidumbre sobre la existencia o la
importancia de los riesgos; concretamente en la STS de 14 de septiembre de 2002 se sostiene que, en
virtud del principio de precaucin, se requiere no slo la prohibicin de peligros totalmente demostrados,
sino inclusive la de aquellos peligros razonablemente 839 sospechados por la Administracin. Tambin se
ha dicho que el peligro abstracto no puede depender del peligro concreto generado, sino de la realizacin
de la accin peligrosa en s misma (STS de 22 de marzo de 2000).
Al margen de alguna confusin conceptual y a nuestro parecer, como tantas veces hemos repetido, la
represin penal slo se justifica por la tutela de bienes jurdicos y, en consecuencia, slo es admisible
cuando stos sean puestos en peligro. Si no existe el ms remoto peligro para la salud pblica, el hecho de
que se trate debe quedar relegado al mbito de los ilcitos administrativos. Las conductas tpicas de los
diferentes delitos comentados precisan para serlo entraar un peligro para la salud; consiguientemente,
una que se acomode a la literalidad de las descripciones del precepto pero carezca de aquel rasgo y no sea
susceptible de producir el reiterado resultado propio de estos delitos, cual es la creacin de una
situacin de riesgo para la salud de los consumidores, no ser tpica. En este sentido, se ha dicho que art.
364.2.1 abarca slo los casos en los que el objeto material (el producto alimenticio afectado) sea
efectivamente nocivo para la salud de los consumidores y que dicha nocividad tenga cierta relevancia. Tal
sucede con la alimentacin de ganado bovino con clembuterol, que resulta gravemente peligrosa para la
salud de los consumidores (SSTS de 6 de noviembre de 1999, 15 de diciembre de 2000, 22 de junio y 15
de octubre de 2001). En varias SSTS se ha hablado de peligro hipottico o potencial (11 de junio de 2001,
1 de abril y 7 de octubre de 2003). Pero lo cierto es que, se lo llame como se lo llame, algn peligro ha de
entraar la conducta para subsumirla en el tipo en cuestin.
c) Las conductas castigadas en el art. 365, las de envenenar o adulterar, con sustancias infecciosas u otras
que puedan ser gravemente nocivas para la salud, las aguas potables o las sustancias alimenticias
destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas, igualmente pueden ser llevadas a
cabo por cualquiera.

Ya en general, por lo que hace a la consumacin del conjunto de estos delitos, aqulla tiene lugar cuando
mediante la realizacin de alguna de las conductas tpicas se crea el peligro para la salud de los
consumidores. Sin que sea necesario que lleguen a ser consumidos y menos que produzcan un menoscabo
en la salud de algn consumidor. Y en cuanto a concursos, pueden surgir de infracciones con las estafas, y
con homicidios y lesiones cometidos con dolo eventual o por imprudencia (en la STS de 23 de abril de
1992, la de la colza, se apreci dolo eventual; vid. MAQUEDA ABREU). Si, adems de la creacin del
peligro, hay varias personas efectivamente afectadas en su salud y/o alguna persona fallecida, habr un
concurso real de delitos, entre el de peligro y tantos de lesiones o de homicidio como personas enfermas o
muertas (BOIX REIG).
En la STS de 24 de julio de 1997 se advierte de la imposibilidad de aplicar la continuidad delictiva a los
delitos contra la salud pblica, pues por atentar contra sta, no cuadran con lo que en el fondo es la
sustancia de aquella figura. Igualmente, se ha rechazado la continuidad delictiva en relacin con el delito
del art. 364.2, dado que, al sancionarse la administracin a animales de sustancias prohibidas, el delito se
comete tanto cuando se administran una sola vez a un animal o en varias ocasiones a diferentes animales
(SAP de 840 Cantabria de 7 de octubre de 2002). Con todo, este ltimo argumento que, en general resulta
convincente, debe ser matizado en atencin a razones cronolgicas y espaciales. Un concurso complejo es
el apreciado en la SAP de Granada de 3 de abril de 2000, a raz de los hechos protagonizados por unos
sujetos que fabricaban clandestinamente bebidas alcohlicas y luego las suministraban y distribuan como
autnticas bebidas de marcas reconocidas, a los cuales se les conden por un delito contra la salud
pblica, otro contra la propiedad intelectual (sic), un tercero por falsificacin y un cuarto por estafa.
V.

CONDUCTAS RELACIONADAS CON MEDICAMENTOS

De ellas se ocupan, en primer lugar, los arts. 361 y 362,

Artculo 361
Los que expendan o despachen medicamentos deteriorados o caducados, o que incumplan las
exigencias tcnicas relativas a su composicin, estabilidad y eficacia, o sustituyan unos por otros, y
con ello pongan en peligro la vida o la salud de las personas sern castigados con las penas de prisin
de seis meses a dos aos, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitacin especial para profesin u
oficio de seis meses a dos aos.
Artculo 362
1. Sern castigados con las penas de prisin de seis meses a tres aos, multa de seis a dieciocho meses
e inhabilitacin especial para profesin u oficio de uno a tres aos:
1. El que altere, al fabricarlo o elaborarlo o en un momento posterior, la cantidad, la dosis o la
composicin genuina, segn lo autorizado o declarado, de un medicamento, privndole total o
parcialmente de su eficacia teraputica, y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las
personas.
2. El que, con nimo de expenderlos o utilizarlos de cualquier manera, imite o simule
medicamentos o sustancias productoras de efectos beneficiosos para la salud, dndoles apariencia
de verdaderos, y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas.

3. El que, conociendo su alteracin y con propsito de expenderlos o destinarlos al uso por otras
personas, tenga en depsito, anuncie o haga publicidad ofrezca, exhiba, venda, facilite o utilice en
cualquier forma los medicamentos referidos y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las
personas.
2. Las penas de inhabilitacin previstas en este artculo y en los anteriores sern de tres a seis aos
cuando los hechos sean cometidos por farmacuticos, o por los directores tcnicos de laboratorios
legalmente autorizados, en cuyo nombre o representacin acten.
3. En casos de suma gravedad, los jueces o Tribunales, teniendo en cuenta las circunstancias
personales del autor y las del hecho, podrn imponer las penas superiores en grado a las antes
sealadas.

Estn previstas sendas agravaciones para:

Cuando los hechos tipifi cados en el art. 362 y en los anteriores sean cometidos por
farmacuticos o por directores tcnicos de laboratorios legalmente autorizados, en cuyo nombre
o representacin acten.
Los casos de suma gravedad.
Cuestin esencial para la interpretacin de estos preceptos es la de fijar el concepto de medicamento, que
no es fcil de aquilatar. Es necesario partir de la Ley 29/2006, de garantas y uso racional de los
medicamentos y productos sanitarios, que tampoco es muy precisa, pero en su art. 7 dice que slo sern
medicamentos los que se enumeran a continuacin:
a)

Los medicamentos de uso humano y de uso veterinario elaborados industrialmente o en cuya

fabricacin intervenga un proceso industrial.

b) Las frmulas magistrales.
c) Los preparados oficinales.
d) Los medicamentos especiales previstos en esta Ley.
Y se define as el medicamento de uso humano: toda sustancia o combinacin de sustancias que se
presente como poseedora de propiedades para el tratamiento o prevencin de enfermedades en seres
humanos o que pueda usarse en seres humanos o administrarse a seres humanos con el fi n de restaurar,
corregir o modificar las funciones fisiolgicas ejerciendo una accin farmacolgica, inmunolgica o
metablica, o de establecer un diagnstico mdico.
Y a continuacin en el propio art. 7 se seala que tendrn el tratamiento legal de medicamentos a efectos
de la aplicacin de esta Ley y de su control general las sustancias o combinaciones de sustancias
autorizadas para su empleo en ensayos clnicos o para investigacin en animales.
Y en el art. 8 se ofrecen diferentes definiciones (de medicamento de uso veterinario, principio activo,
excipiente, medicamento genrico, producto intermedio, medicamento en investigacin, producto
sanitario, producto cosmtico, etc.).
Con todo, debe advertirse que la vida y la salud a la que se refieren los arts. 361 y 362 son las de las
personas, por lo que si la realizacin de alguna de las conductas tipificadas tiene por objeto sustancias
para animales, por ms que se haga referencia a ellas en los artculos indicados, el hecho es atpico. Y, sin
embargo, no deja de presentar dudas la consideracin que ha de darse a productos para animales

destinados al consumo humano, como no dejan de suscitarlas la catalogacin entre los medicamentos de
determinados productos, como los cosmticos, los alimentos para nios, los que se venden en las
denominadas parafarmacias, los aparatos tcnicos o la sangre. Respecto de esta ltima, en la STS
18/Nov/1991 se estim que tena la consideracin de medicamento.
Las conductas de expender o despachar medicamentos deteriorados o caducados no estn reservadas de
forma exclusiva para el personal que presta sus servicios en dependencias farmacuticas, pues, tal como
ha sido formulado el tipo, el delito puede ser cometido por cualquiera.

Medicamento deteriorado es el que ha perdido sus caractersticas originarias y su eficacia.

Medicamento caducado es el que se expende una vez transcurrida la fecha lmite para su
consumo.

De nuevo se ha de insistir en que es decisivo para la existencia del delito que las acciones tpicas generen
un peligro para la vida o la salud. De modo que el despacho de medicamentos caducados o deteriorados
que no entraen riesgo alguno para la salud slo ser constitutivo de una infraccin administrativa.
Las de incumplir las exigencias tcnicas relativas a su composicin, estabilidad y eficacia son conductas
que tendrn relevancia penal en tanto por su travs se cree el reiterado peligro, e igualmente, est al
alcance de cualquiera; sin embargo, son los fabricantes, los almacenistas y los farmacuticos quienes, en
la prctica, estn en disposicin de realizar las conductas en cuestin; para cuya delimitacin habr de
acudirse, una vez ms, a normas administrativas.
En cuanto a la sustitucin de un medicamento por otro ser delictiva en tanto entrae un riesgo para la
salud, pero no si se sustituye por uno de composicin, dosificacin, efectos, etc., idnticos o muy
similares, advirtiendo al consumidor del cambio, y menos todava si el cambio obedece al hecho de no
disponer en ese momento de la medicina pedida.
La alteracin punible es la consistente en modificar los componentes originales del medicamento de que
se trate convirtindolo en inane (cuando su ineficacia sea peligrosa para el consumidor) o en nocivo.
Si a consecuencia de haber ingerido medicamentos en malas condiciones se producen lesiones o la
muerte de algn paciente, habr tantos delitos (dolosos o imprudentes) de lesiones y/o de homicidio
como personas hayan sufrido quebrantos en su salud o la muerte, en concurso con el correspondiente
delito contra la salud pblica, salvo que slo se hubieran puesto en peligro la vida y la salud de las
personas que efectivamente resultaron afectadas, y entonces slo se penaran los primeros.
Por otro lado, el supuesto del art. 362.1.3 es compatible con el delito publicitario del art. 282, en el que
expresamente se admite la posibilidad del concurso, cuando in fine dice sin perjuicio de la pena que
corresponda aplicar por la comisin de otros delitos.
La comisin de los hechos precedentes por imprudencia grave se castiga en el art. 367.
Artculo 367
Si los hechos previstos en todos los artculos anteriores fueran realizados por imprudencia grave, se
impondrn, respectivamente, las penas inferiores en grado.

B. DELITO DE DOPAJE (art. 361 bis)

Artculo 361 bis

1. Los que, sin justificacin teraputica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren,
administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que
practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en Espaa
por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacolgicos prohibidos, as como mtodos no
reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades fsicas o a modificar los resultados de las
competiciones, que por su contenido, reiteracin de la ingesta u otras circunstancias concurrentes,
pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, sern castigados con las penas de prisin de seis
meses a dos aos, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico, profesin u oficio, de dos a cinco aos.
2. Se impondrn las penas previstas en el apartado anterior en su mitad superior cuando el delito se
perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1. Que la vctima sea menor de edad.
2. Que se haya empleado engao o intimidacin.
3. Que el responsable se haya prevalido de una relacin de superioridad laboral o profesional.

Se tipifican como delito consumado conductas relacionadas con la puesta en peligro: suministrar,
proporcionar, administrar, dispensar y utilizar mtodos; y otras que, en si mismas, son actos preparatorios:
prescribir, ofrecer o facilitar. En todo caso estas conductas no llegarn a ser tpicas si finalmente no se
administra la sustancia o se utiliza el mtodo, puesto que slo as puede concurrir el riesgo para la vida o
salud que requiere el tipo.
Las sustancias y mtodos que pueden ser objeto del delito constituyen un elemento normativo,
requiriendo que estn contemplados en la Resolucin 21-12-06, de la Presidencia del Consejo Superior de
Deportes, que aprueba la lista de sustancias y mtodos prohibidos en el deporte, recogiendo la lista
adoptada para el 2007 en el Convenio CE contra el Dopaje que, a su vez, reproduce la lista de la
Comisin Mdica del Comit Olmpico Internacional.
No es suficiente que se trate de sustancias o grupos farmacolgicos o mtodos prohibidos segn estas
listas, requirindose para la relevancia penal que, en el caso concreto, atendiendo al sujeto pasivo y a las
circunstancias concurrentes, sean efectivamente nocivos.
Los deportistas aparecen como vctimas, aun cuando consientan o, incluso, induzcan a que se les
suministre, o que las consigan y las ingieran directamente. En estos casos pueden ser sancionados
administrativamente (arts. 13 ss. LOPSD). En relacin con los deportistas competitivos, en principio, slo
son tpicas las conductas llevadas a efecto en competiciones organizadas en Espaa por entidades
deportivas, que sern, conforme el art. 46 L 10/90 del Deporte, las que as se califiquen por la
correspondiente federacin deportiva espaola.
En todo caso si se trata de un deportista, federado o no, la conducta ser tpica si tiene lugar en Espaa,
aunque no haya competicin o sta tenga lugar en el extranjero, atendiendo al principio de territorialidad.
Se plantea la cuestin de qu se entiende por deportista, especialmente en el caso de los por recreo, que
slo puede determinarse a travs de la calificacin de la actividad que lleva a efecto como deporte.

El art. 8 L 10/90 del Deporte, asigna al Consejo Superior de Deportes la competencia relativa al
reconocimiento de la existencia de una modalidad deportiva: deportista ser quin practique una actividad
declarada como deporte por el Consejo.
La exigencia de que la conducta se realice con la finalidad de aumentar las capacidades fsicas puede
interpretarse como un elemento subjetivo del injusto, cuya ausencia excluira el dolo. Objetivamente la
sustancia o mtodo debe ser idneo para mejorar la capacidad fsica. Independientemente de cmo se
califique este elemento, en el supuesto de que esas sustancias o los mtodos prohibidos se utilicen, en una
de las formas tpicas, con una finalidad diferente, p.ej. teraputica, si concurre riesgo para la vida o la
salud podran calificarse los hechos como imprudentes, conforme al art. 367.
La referencia a la finalidad de modificar los resultados deportivos, podra plantear la cuestin de si
podra ser tpico suministrar sustancias o aplicar mtodos que disminuyan la capacidad fsica de un
deportista para beneficiar los resultados de otro.
Autores son quines llevan a efecto una de las conductas tpicas, siendo la sancin idntica sea cual sea su
nivel de intervencin. Siendo un delito comn puede ser autor cualquiera, incluido el deportista que
suministra a otro, a diferencia de la LOPSD que enumera quines pueden ser autores y los diferentes
grados de responsabilidad. En el supuesto de que se trate de un profesional est prevista la pena de
inhabilitacin especial. Cuando no se trate de un profesional y ste lleve a efecto conductas propias de
uno de ellos prescribir los mtodos o dispensar los frmacos (art. 86.1 L 29/06, de garantas y uso
racional de los medicamentos y productos sanitarios), puede suscitarse un concurso con delito de
intrusismo
Est configurado como delito de peligro concreto y requiere la efectiva puesta en peligro de la salud o
vida de un deportista. Esta puesta en peligro puede provenir de la reiteracin de la ingesta o de las
circunstancias concretas. Es decir, no es suficiente que la sustancia o mtodo sea peligroso sino que en el
caso concreto efectivamente se cree un riesgo para la vida o la salud. No concurrira riesgo tpico si el
tratamiento tiene justificacin teraputica, aun cuando, en ese caso, si compite puede dar lugar a una
sancin administrativa.
Supuestos agravados (art. 361.2):

El deportista sea menor.

Se haya utilizado violencia o intimidacin.
Concurra pre-valimiento.

Las agravaciones presuponen que en el tipo bsico el deportista consiente, aun cuando no se contempla
como agravante la ausencia de consentimiento, p.ej, por concurrir engao. El prevalimiento requiere que
sea en el marco de una relacin profesional o laboral, si se trata de familiares quedarn incluidos en el
tipo agravado slo si existe una relacin de esa naturaleza, en caso contrario, tipo bsico, con
independencia de que pueda apreciarse concurso con coacciones o amenazas.
VI.

CONDUCTAS RELACIONADAS CON LA ELABORACIN Y DESPACHO DE

SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD Y CON PRODUCTOS QUMICOS QUE
PUEDEN CAUSAR ESTRAGOS

Estn recogidas en los arts. 359 y 360:

Artculo 359
El que, sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos
qumicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos, ser
castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses, e
inhabilitacin especial para profesin o industria por tiempo de seis meses a dos aos.
Artculo 360
El que, hallndose autorizado para el trfico de las sustancias o productos a que se refiere el artculo
anterior, los despache o suministre sin cumplir con las formalidades previstas en las Leyes y
Reglamentos respectivos, ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin
para la profesin u oficio de seis meses a dos aos.

Los hechos tpicos de estos dos artculos planean sobre unos objetos materiales caracterizados por su
nocividad para la salud o por su aptitud para causar estragos, para cuya delimitacin, como en toda norma
en blanco, deviene inexorable el auxilio de normas extrapenales muy diversas; como tambin lo es para
conocer cundo se ha procedido sin autorizacin o sin cumplir las formalidades legales.
La consumacin de los delitos de los dos preceptos se produce sin que haya de concretarse un peligro
para la salud, pues basta con que sus conductas respectivas se lleven a cabo. Unas conductas que se han
considerado en s mismas peligrosas, por estimarse que entraan un riesgo potencial para el bien jurdico,
superior al propio de la infraccin de las reglamentaciones administrativas sobre sustancias nocivas. De
ah que los artculos en que se formulan sean de peligro abstracto.
La diferencia entre estos delitos y el del art. 348 la marcan las distintas exigencias que sobre la naturaleza
del peligro para la salud presentan unos y otro: en el art. 348 se requiere un peligro concreto, en tanto en
los arts. 359 y 360 basta con un peligro abstracto. Si como consecuencia de las conductas subsumibles en
estos dos ltimos preceptos se causan estragos debe aplicarse el art. 346, si hay dolo de causarlo, o el 347
si no lo hay; y si se produce la muerte de una persona, un homicidio imprudente en concurso de
infracciones con el correspondiente delito de peligro, siempre que hayan sido expuestas a ste otras
personas.