Análisis y Perspectivas Del Derecho Municipal Chileno - Andrés Chacón 2013 PDF

ANLISIS Y PERSPECTIVAS
DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

Registro Intelectual ISSN: N 228. 359
Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM)
Gaspar Banda 3810, San Miguel, Santiago.
Telfono: (56 2) 28857743
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Esta publicacin es financiada por la Universidad Autnoma de Chile
Editor: Andrs Chacn, Secretario General
Equipo ICHEM:
Ricardo Israel, Director
Daniel Flores, Director rea de Estudios
Margarita Hantke, Directora rea de Comunicaciones
Paulina Romero, Investigadora rea de Estudios
Andrs Rojas, Investigador rea de Estudios
Marisol Osorio, Coordinadora Administrativa
Universidad Autnoma de Chile
Av. Ricardo Morales 3369, San Miguel, Santiago.
www.uautonoma.cl
Diseo de portada y diagramacin
Manso Design Studio
www.mansostudio.com
Impreso en Talleres CIPOD. Santiago de Chile.
Santiago de Chile 2013
ISBN 978-956-8454-06-7
NDICE
Sobre los autores......................................................................................................................... 6
Prlogo............................................................................................................................................ 8
Presentacin................................................................................................................................. 10
ARTCULOS..................................................................................................................................... 17
1. Nuevos paradigmas en la funciones del
concejo municipal en los proceso de contratacin pblica........................................ 18
2. Consideraciones de interpretacion sobre
la falta de servicio con respecto a las municipalidades................................................ 32
3. Patentes comerciales: problemticas en la aplicacin de la ley 20.494
que agiliza trmites para el inicio de actividades de nuevas empresas................. 46
4. Rol normativo del municipio en la proteccin del medio ambiente.................. 62
5. Influencia de la jurisprudencia en el derecho municipal chileno......................... 76
6. Competencia en materia de seguros de los juzgados de polica local............... 92
7. Actos administrativos municipales: Contenidos y alcances................................... 104
8. Permisos de ocupacin o uso y concesiones en la ley de municipalidades..... 120
9. Bases de la institucionalidad municipal chilena......................................................... 154
10. El incremento previsional................................................................................................. 176
Colofn............................................................................................................................................ 192
Sobre los autores...

TOMISLAV BILICIC CERDA
Abogado. Cursando el magster en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios
Constitucionales de la Universidad de Talca. Se desempea como abogado en el
Estudio Jurdico Pfeffer y Asociados. Es Profesor de Derecho Procesal en la Facultad de
Derecho de la Universidad Central. Secretario-Relator de las comisiones arbitrales de
Obra Pblica Centro de Justicia de Santiago y Aeropuerto Carlos Ibez del Campo
de Punta Arenas.
SERGIO CEA CIENFUEGOS

Abogado, Magster en Derecho con mencin en Derecho Administrativo, ambos
otorgados por la Universidad de Chile. Con vasta trayectoria como Encargado
Legal y Asesor Jurdico en instituciones de los mbitos pblico y privado. Amplia
experiencia acadmica siendo esta labor pilar de su trayectoria laboral, en reconocidas
instituciones de educacin superior. Participante de innumerables seminarios y
congresos como expositor de reas del Derecho Pblico y Administrativo.
JUAN PABLO DAZ FUENZALIDA

Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Autnoma de
Chile, cursando el Magister en Docencia Universitaria de la misma casa de estudios.
Se ha desarrollado en el mbito privado como asesor jurdico y en el acadmico
como profesor y abogado tutor dela Clnica Jurdica para alumnos de ltimo ao
de formacin contribuyendo a la defensa civil de la poblacin ms necesitada. Ha
participado como expositor en diversos seminarios y posee publicaciones sobre el
municipalismo en libros, artculos y columnas de opinin.
JAIME GAJARDO FALCN

Abogado y Magster en Derecho, Universidad de Chile. Mster en Gobernanza y
Derechos Humanos, Universidad Autnoma de Madrid. Actualmente cursando
Doctorado en Derecho en la Universidad Autnoma de Madrid y Mster Oficial en
Derecho Constitucional en el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales Espaol.
Se ha desempeado en variadas instituciones pblicas como Director Jurdico y en
su labor acadmica como profesor titular de las ctedras de Derecho Civil y Procesal,
Universidad de las Artes y Ciencias Sociales (ARCIS) y en el Instituto Profesional Los
Lagos, respectivamente.
JOSE FERNANDEZ RICHARD

Abogado con destacada trayectoria profesional, con 54 aos de experiencia laboral, ha
dirigido diversas instituciones gubernamentales en altos cargos como Juez de Polica
Local de Santiago, Fiscal Caja de Previsin Empleados Municipales de Santiago, Fiscal
de la Caja Nacional de Empleados Pblicos y Periodistas y al interior del municipio
de Santiago.Profesor de ctedras en diversas universidades del pas en diferentes
reas del Derecho entre ellas Municipal, Administrativo y Urbanstico. Actualmente,
se desempea en actividades acadmicas y judiciales.
CRISTOPHER MARCHANT BOCAZ

Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Autnoma de
Chile. Magister en Derecho Penal realizado en la Universidad Catlica de la Santsima
Concepcin. Especializado en prestar asesoras jurdicas a empresas del sector
privado. Ha estado ligado al mbito acadmico como profesor de ctedras de la
carrera de Derecho de la Universidad Autnoma de Chiley coordinador de la misma.
STEFANO MASSARDO HENRQUEZ

Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Universidad Autnoma. Cursando
Magister en Derecho en la Universidad de Concepcin. Actualmente ejerce su
profesin libremente en un estudio jurdico y ha continuado su labor docente como
profesor de Ctedra de Derecho en la Universidad de la Frontera.
EMILIO OATE VERA

Abogado, Universidad Central de Chile. Magster en Gerencia y Polticas Pblicas
en la Universidad Adolfo Ibez, con 11 aos de experiencia laboral. Profesional
con conocimiento de la administracin pblica chilena. Profesor de las ctedras de
Derecho Administrativo y Derecho Pblico en las Universidades Miguel de Cervantes
y Autnoma de Chile. Actualmente, se desempea como Secretario de Estudios
Escuela de Derecho Universidad Autnoma de Chile.
CSAR ROJAS ROS

Abogado, Magster en Derecho Pblico de la Pontificia Universidad Catlica
de Chile y Diplomado en Alta Direccin Municipal de la Universidad Adolfo Ibez,
con vasta trayectoria como Encargado Legal, Asesor Jurdico, Administrador
Municipal, Director de Asesora Jurdica y Abogado Jefe de empresas e instituciones
de los mbitos pblico y privado. Posee diversas publicaciones especialmente en
aspectos relacionados a concesiones, autorizaciones y permisos municipales y
gubernamentales desde la mirada del derecho.
MARCELO VILLAGRN ABARZA

Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Pontificia Universidad
Catlica de Chile, Magster iuris Marburgensis LL.M. y Doctor Iuris por la PhilippsUniversittMarburg, Repblica Federal de Alemania. Profesor Corporativo de Derecho
Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
Autnoma de Chile. Ha realizado diversas publicaciones sobre el municipalismo y el
derecho municipal.
OSCAR YAEZ POL

Tcnico en Administracin de Empresas. Presidente Nacional de la Confederacin
Nacional de Funcionarios Municipales de Chile, ASEMUCH.
Prlogo
Ricardo Israel Zipper Ph.D.
Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Universidad Autnoma de Chile
El Derecho en el mundo est en constante cambio, de hecho en Chile existen
ms de 20.500 leyes, las que a su vez tienen usualmente sus propios reglamentos.
Se suma adems la Constitucin Poltica de la Repblica y los distintos Tratados
Internacionales suscritos y ratificados por Chile y por cierto la jurisprudencia, la que
a pesar de no ser vinculante en el Derecho Chileno, se cita a sta por los Tribunales
tanto ordinarios como especiales. Todo lo anteriormente demuestra como nuestra
sociedad ha aprendido a convivir en un entramado complejo de normas que buscan
facilitar la convivencia social y el progreso delosindividuos.
En el contexto municipal tambin existen distintos tipos de actos jurdicos,
como decretos alcaldicios y ordenanzas municipales. A ello hay que agregar que la
heterogeneidadde los municipios, va elaborando procedimientos no siempre comunes
y con ciertos matices provenientes de las caractersticas propias de la comuna. Todo
lo anterior va creando un Derecho Municipal cada vez ms especializado y complejo.
No obstante, se ha escrito poco respecto del Derecho Municipal, y se prefieren temas
ms generales y menos locales. Es por ello que esta obra es bienvenida tanto para el
mundo acadmico como para los actores que estn involucrados en el mundo local, ya que
contribuye a la reflexin y entendimiento de las nuevas tendencias del Derecho Municipal.
En el mbito de la investigacin, en su afn de crear conocimiento nuevo, es que el
Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM) de la Universidad se ha destacado en
estudiar lo emprico y terico a los municipios, desde ya varios aos, y lo destacable de
la presente obra, son entre otras, la calidad de los artculos y la trayectoria de los autores,
como tambin tener una edicin en el nico Centro de Investigacin Universitario en
Chile que se preocupa exclusivamente de los problemas de ndole local.
Se destaca entonces temas como consideraciones referentes a la interpretacin

sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades, Cundo debe considerarse
falta de servicio?; La Influencia de la Jurisprudencia en el Derecho municipal chileno
que cada vez es ms determinante en nuestro Derecho; el Rol normativo del
municipio en la proteccin del medio ambiente como temtica y preocupacin del
siglo XXI, quizs en otras pocas jams se habra tocado; La Ley de trasparencia y
las corporaciones municipales en Chile, Ley 20.285 norma jurdica nueva que busca
el acceso a la informacin pblica a los ciudadanos y como debe ser aplicada; Por
cierto, todo el Derecho Municipal descansa en bases de la institucionalidad, que por
cierto, ms especiales; El Incremento Previsional, Problema de interpretacin o justa
retribucin? Derivado por los Decretos Leyes 3501 y 3500 como tambin de la variada
gama de conformacin de la remuneracin municipal.
Finalmente, el contribuir en la creacin de conocimiento nuevo y en articular a los
especialistas es simplemente estar dispuesto Haca una modernizacin Municipal.
Presentacin
NUEVOS ESCENARIOS
DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Andrs Chacn Romero
Editor
La elaboracin en exclusiva de un volumen que contenga un conjunto de artculos
referidos a las temticas del Derecho municipal es un anhelo promovido por aos en el
seno del Instituto Chileno de Estudios Municipales, organismo dedicado en su totalidad
al estudio de las materias inherentes a la modernizacin del municipio Chileno. Por
ello, es que sumado a la naturaleza propia de nuestra institucin investigadora se
suman a lo menos dos circunstancias que ameritan el impulso del trabajo de los
autores. La primera obedece a la conviccin de que hace muchos aos que los
procesos de reflexin y debate respecto a las reforma al sistema municipal Chileno
se vienen produciendo en gran parte a un anlisis socio-polticos y econmico con
relativa prescindencia de los aspectos jurdicos por parte de expertos en esta temtica,
situacin a lo menos discutible cuando sabemos que la sola discusin de transformar
la administracin en un gobierno local constituye una modificacin constitucional
difcil de producir sin una verdadera reflexin acadmica y una articulacin poltica
apoyada por un proyecto de Ley y propuesta tcnica de gran consistencia. En
segundo lugar, existe muy poco material de consulta y discusin acadmica de las
diferentes problemticas que envuelve la relacin entre la administracin municipal
y el Derecho. Lo cierto, es que por diversas razones, juristas, abogados, acadmicos y
an los propios directores jurdicos de los municipios, han hecho un exiguo esfuerzo
por sistematizar la informacin y contribuir al conocimiento de la normativa vinculada
al Derecho municipal. El quehacer municipal y la experiencia de quienes laboran en
los municipios no estn plasmados en la literatura jurdica del derecho con fuerza y
slo est reducida a esfuerzos aislados de contribucin.
Durante el ao 2012, en dependencias de la Universidad Autonoma de Chile,
diversos expertos en Derecho municipal y gestin pblica local se reunieron a
debatir respecto a las principales problemas de laadministracin municipal y las
reales perspectivas de iniciar un proceso de reforma al sistema. Plantearon que
la descentralizacin poltica posibilitara fortalecer la calidad de la democracia,
escenario donde los vecinos y vecinas tendran un mayor nivel de participacin de
las decisiones de sus comunas. Indican adems que si bien la tendencia actual en el
mbito internacional es la descentralizacin, nuestro pas no slo ha profundizado
la centralizacin poltica, sino que ha avanzado hacia una mayor concentracin
econmica y de capital humano, agudizando an ms la desigualdad social. Otro
aspecto importante de la discusin, se centr en la necesidad de reforma el Estado
Unitario, como un elemento primordial de reforma al sistema municipal. Los
expertos sealaron que era necesario avanzar hacia un gobierno local ms que una
administracin local eficiente de manera incrementalista, bajo la perspectiva que no
todos los municipios estn en condiciones de avanzar en esta misma direccin y en
un mismo horizonte de tiempo. Por ltimo evidenciaron la necesidad de avanzar en
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profundizar las polticas de transparencia y probidad al interior del municipio, pues

era la conditio sine qua nonpara ser considerado un rgano capaz y confiable de
recibir mayores recursos pblicos con mayores grados de autonoma.
Finalmente a fines del 2012 se llev a cabo un conjunto de seminarios impulsados
por la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Autnoma de Chile
y el Instituto Chileno de Estudios Municipales donde se reunieron diversos expertos
en el rea del derecho pblico y la gestin municipal, quienes consideraron relevante
aportar nuevos artculos para la generacin de un documento que transfiriera toda
la experiencia e informacin de sus autores. Este libro es fruto de ese trabajo y
dedicacin.
La publicacin se inicia con un artculo del abogado y profesorTomislavBilicic,
especialista e investigador en temticas relativas al derecho pblico, quin analiza los
efectos de la jurisprudencia del Tribunal de Contratacin pblica en relacin con lo
indicado por la Contralora General de la Repblica y lo referente a la determinacin
de las facultades, derechos y obligaciones que le corresponden al Concejo Municipal
en su labor de fiscalizacin en los procesos de contratacin pblica celebrados con
empresas privadas, y particularmente en la fundamentacin de la aceptacin o
rechazo en los convenios propuestos por el ente edilicio, que se encuentren en la fase
de adjudicacin. El profesor Bilicic puntualiza el cambio que la CGR hace respecto al
posicionamiento del acto administrativo, no como una figura propia del funcionario
administrativo, sino que de la naturaleza del acto que se realiza.
El segundo artculo corresponde al profesor Sergio Cea Cienfuegos, quin
se ha dedicado durante muchos aos al ejercicio de la docencia del Derecho
administrativo, se refiere a la interpretacin sobre la falta de servicio con respecto a
las municipalidades. En efecto, el autor plantea las diversas perspectivas que existen
respecto al tratamiento que la doctrina y el anlisis jurisprudencial que le dan a la
falta de servicio. Explora las diversas perspectivas que hay sobre el tema, entre ellas
la existencia de autores que piensan que la responsabilidad se sustenta en normas
de derecho privado y por tanto aplicable a cualquier situacin de responsabilidad
donde el Estado este presente y otra de corte ms publicista que indican que puede
haber falta de servicio y por tanto responsabilidad del Estado aun cuando no pueda
imputarse a ningn funcionario. Finalmente se refiere a la mirada jurisprudencial y
nos seala que la mayora de las sentencias se fundamentan en normas de derecho
pblico que en general asumen una interpretacin ms normativa acerca del
deterioro o desperfecto ms que la afectacin fsica o moral de la vctima.
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Por lo anterior es que el trabajo del profesor Cea constituye un aporte a la discusin
no slo jurdica, sino tambin social, poltica y econmica, toda vez que reflexiona
sobre un aspecto ampliamente debatido y traducido a la gestin municipal. Por una
parte, el cuestionamiento de que las autoridades locales puedan hacerse cargo de
todas las anomalas que presentan su administracin con los escasos recursos que
poseen. Por otra, la existencia de una ciudadana cada vez ms demandantes y
exigentes de nuevos y mejores servicios a pesar de que existe conciencia de que la
estructura municipal derechamente no tiene la capacidad para resolver todos los
problemas pues fue diseado para gestionar los problemas anteriores al siglo XX.
El tercer artculo es del abogado Juan Pablo Daz quin analiza las problemticas
en la aplicacin de la Ley 20.494 que busca agilizar los trmites para el inicio de
actividades de nuevas empresas, acercando el Estado al servicio de los ciudadanos,
reduciendo los trmites y costos. El autor advierte que si bien la normativa tiene
una clara y buena intencin, ella pierde fuerza porque la obtencin de los permisos
especiales para obtener una patente comercial, se convierten en trabas jurdicas que
dejan sin poder accionar a los municipios en la entrega de patentes. Esta ley especial
queda en un segundo plano por otras leyes especiales que la ley expresamente no
seala. Adems por la Ley General de Urbanismo y Construccin, y por el Cdigo y
normas sanitarias. El cuarto artculo corresponde al Profesor Jos Fernndez Richard
autor de los manuales ms completos relativos al Derecho Municipal que podemos
encontrar en las diversas editoriales y Universidades del pas. Se refiere al valor de
la jurisprudencia en el sistema municipal chileno y el conjunto de aspectos aborda
conjunto que demuestran de forma fehaciente el valioso aporte a la interpretacin y
la aplicacin del derecho. Y especficamente relevante en el Derecho municipal, toda
vez que la gestin muchas veces no encuentra solucin en las normas del derecho
positivo y es necesaria la interpretacin para fijar nuevos criterios.
No deja de ser relevante lo planteado por el profesor Fernndez-Richard puesto
que en efecto la jurisprudencia siempre ha sido una fuente importante del Derecho
y no slo la de los tribunales superiores de justicia, sino tambin a travs de la que se
practica en el ejercicio del control y fiscalizacin se da a entre la Contralora General de
la Repblica y el conjunto de las Municipalidades de Chile, en ejercicio de la funcin
jurisprudencial de la Contralora para los efectos de la correcta aplicacin de las leyes
y reglamentos la que se realiza a travs de los dictmenes (Soto Kloss 2010)
El cuarto artculo corresponde al profesor Jaime Gajardo Falcn, abogado y profesor
la ctedra de derecho administrativo y experto en materias medio ambientales, quin
nos invita a reflexionar respecto al rol normativo del municipio en la proteccin del
medio ambiente. El anlisis del profesor aborda una temtica de suma relevancia,
puesto que adems de lo poco abordado de esta materia por la literatura jurdica;
diversos estudios demuestran que la diversidad municipal y las caractersticas
territoriales de la comuna sumada a aspectos culturales y socioeconmicos influyen
decisivamente en la proteccin a ella.
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En Chile existen una serie de disposiciones de carcter legal que protegen el

medio ambiente e impulsan prcticas para conservarlo y protegerlo. Tanto nuestra
Constitucin Poltica que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin indicando que es deber del Estado velar
para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza;
como la ley diecinueve mil trecientos sobre bases generales del medio ambiente, que
protege lineamiento general de la carta fundamental relativa al medio ambiente, son
y seguirn siendo fundamentales en la proteccin de estos derechos. Sin embargo, no
deja de ser interesante la propuesta del profesor Gajardo, pues el anlisis que realiza se
centra en un organismo tanto cercano y relevante para los ciudadanos como lo son
los municipios, colocando el nfasis en el rol normativo respecto a la proteccin del
medio ambiente visto en la perspectiva del gran dilema del crecimiento econmico
por una parte y la preservacin de la naturaleza por otra. Muchas veces consideradas
como dos posturas irreconciliables.
El quinto artculo corresponde alos profesores Cristopher Marchant y Stefano
Massardo relativo a la competencia de los Juzgados de polica local en materia de
seguros. En este sentido dos aspectos llaman la atencin del captulo. Por una parte,
la enorme importancia de la administracin de la justicia comunal en la construccin
de espacios pacficos de interaccin social, ya que por una parte, son las ms cercanas
al vecino, siendo la puerta de entrada a los problemas cotidianos de la gente, y por
otra, sus soluciones en el contexto macro, aportan a que los problemas no escalen en
la lnea del conflicto, terminado en juicios civiles de mayor complejidad o en juicios
penales de conmocin pblica. Pero adems, los autores se refieren a una materia
particularmente interesante como son las materias de seguros, asuntos que cobran
cada vez ms importancia en una sociedad de riesgos ms complejos y donde la
accidentabilidad va cada en aumento.
Finalmente, como reflexin general del artculo de los profesores, llama la atencin
la enorme cantidad de materias que se discuten en los juzgados de polica local. .
Ejemplo de esto es que hoy, los jueces pueden conocer durante una maana juicios
relativos a infracciones a las normas que regulan el transporte pblico o infracciones
sobre espectculos pblicos, diversiones o carreras y en la tarde conocer infracciones
a la Ley que regula la energa nuclear.
El sexto artculo constituye una reflexin jurdica del todo interesante, referida a
analizar el concepto de acto administrativo emanado del municipio. La autora es del
profesor de derecho administrativo Emilio Oate quin centr su anlisis respecto a
diversos aspectos esenciales, tales como la potestad reglamentaria, el acto administrativo
municipal y el sentido y alcance de la Contralora General de la Repblica respecto de
las resoluciones de las autoridades administrativas. As, su estudio y reflexin jurdica
administrativa logra dentro de sus conclusiones enmarcar un actuar administrativo
estatal con particularidades de carcter local, entre ellas las caractersticas propias del
rgano y la satisfaccin de las necesidades que promueve.
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El sptimo artculo corresponde al profesor de derecho constitucional Cesar Rojas

quin aborda unas de las instituciones jurdicas ms utilizadas por las municipalidades
chilenas como lo son los permisos y las concesiones, instrumentos que posibilitan
las actividades comerciales en nuestro pas. En ese contexto, aparece relevante el
tratamiento que el autor le da a la proteccin jurdica del libre ejercicio de los
derechos constitucionales y la intervencin administrativa puesto que pone el acento
en un aspecto fundamental para comprender en su correcta dimensin los permisos
y las concesiones en la Ley de Municipalidades. Las materias que explora el profesor
Rojas son por sobretodo importantes cuando se visualiza la escasez de recursos
con los que cuentan la gran cantidad de municipalidades en Chile, apareciendo las
concesiones como una buena alternativa para desarrollar el conjunto de fines que
deben desplegar las municipalidades.
El octavo artculo corresponde al Dr. Marcelo Villagrn quin pone en relieve la
discusin respecto a cmo el sistema municipal carece de las herramientas adecuadas
y de los recursos necesarios para cumplir con lo que la normativa dispone y an ms con
lo que la ciudadana espera de esta institucin. Se refiere a como la realidad municipal
y las condiciones para satisfacer las demandas ciudadanas no coinciden con su nivel
de autonoma, ni con sus recursos ni sus atribuciones, haciendo urgente dar un nuevo
impulso al proceso de profundizar la descentralizacin poltica y administrativa de
nuestro pas, de este modo, aprovechar las potencialidades, fortalezas y la riqueza
inherente del sistema poltico a nivel local, superando sus falencias y limitaciones.
Menciona la urgencia de una modernizacin municipal y como toda propuesta, debe
hacerse cargo de la heterogeneidad municipal incorporando un cambio profundo
que transforme las administraciones municipales en verdaderos gobiernos locales,
que supere las barreras y trabas organizacionales y prepare una gestin del cambio
a nivel global.
Finalmente encontramos el artculo realizado por el Presidente de la Asociacin
de funcionarios municipales de Chile Oscar Yaez Pol, quin desarrolla una reflexin
jurdica respecto a una materia de gran actualidad e importancia para los funcionarios
y profesionales que trabajan en los municipios chilenos como la previsin. En efecto,
la interpretacin respecto al incremento previsional establecida en los dictmenes n
8.466 del 2008 y 44.764 y 50.152 del 2009 por parte de la Contralora General de la
Repblica respecto al Decreto Ley 3500 y 3501 generun conjunto de consecuencias
jurdicas, econmicas y polticas a lo largo del pas que todava buscan solucin entre
las diferentes instituciones pblicas del Estado vinculadas a la gestin, control y
fiscalizacin municipal. El artculo aborda las principales situaciones provocadas por
la aplicacin del incremento previsional en los municipios chilenos como asimismo
la diversas realidades jurdicas que emergen de las diversidad interpretaciones de
abogados e instituciones que administran justicia.
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Para concluir, mencionar que esta publicacin pretende tres aspectos

fundamentales. Por una parte, reunir algunos de los tpicos ms recurrentes en el
ejercicio de la actividad jurdica municipal para que sean reflexionados y debatidos
en las aulas universitarias y el conjunto de las municipalidades del pas. En segundo
lugar, constituir una convocatoria amplia a todos los institutos y centros de
investigacin en Chile para aportar a la reflexin jurdica y en particular al derecho
municipal, muchas veces poco observado y por tanto poco participante en nuevas
creaciones jurdicas vinculadas al Derecho pblico. Existe una deuda pendiente de las
universidades, municipalistas, abogados y en general de todo aquel que se vincula a
la actividad jurdica tendiente a abrir nuevos espacios de discusin jurdica respecto
a la institucionalidad municipal. Por ltimo, constituir un llamado a las autoridades
polticas de nuestro pas entorno a que el Estado Chileno requiere una reforma al
sistema municipal, componente fundamental del proceso de modernizacin del
Estado. Una reforma que se traduzca en la asignacin de nuevas competencias y
atribuciones acompaadas de financiamiento. Adems el reconocimiento de que
los municipios poseen realidades diferentes es un paso fundamental para avanzar
hacia procesos de gestin municipal ms adecuados en atencin a las caractersticas
territoriales y socio culturales de los ciudadanos. La heterogeneidad es un elemento
clave en el proceso de discusin de cualquier reforma municipal, pues los trescientos
cuarenta y dos municipios que cubren el territorio nacional poseen enormes
distinciones y complejidades que permiten establecer al menos cinco tipologas de
municipios en atencin a diferentes criterios como dependencia del fondo comn
municipal, grado de ruralidad (territorio), pobreza e ingreso per cpita (Condicin
Socioeconmica), dependencia del fondo municipal e ingresos propios.
15
ARTCULOS
17
1.
NUEVOS PARADIGMAS EN LA FUNCIONES
DEL CONCEJO MUNICIPAL EN LOS
PROCESOS DE CONTRATACIN PBLICA
Los efectos de la legalidad, juridicidad,
transparencia y publicidad en miras de un
ordenamiento integrado de Derecho.
Tomislav Bilicic Cerda
18
1. Introduccin
Durante las dos ltimas dcadas se ha incrementado de manera significativa la
celebracin de convenios y contratos entre rganos de la Administracin del Estado
con particulares, haciendo profundamente necesario contar con una planificacin
estratgica a travs de un marco regulatorio que reglamente a lo menos- dos tipos
de contratos pblicos bsicos, relativos al de suministros y prestacin de servicios.
As, el proyecto de ley iniciado por mensaje del ex Presidente Ricardo Lagos, expuso
que el contar con esta regulacin permitira tener mayor control, transparencia,
eficiencia y eficacia en el gasto pblico. Agregando, que este nuevo cuerpo legal,
estara acorde con la modernizacin del Estado y cumplira con los estndares de
pases desarrollados.1
En este contexto, y luego de varios aos de discusin, el 30 de julio del ao
2003, entra en vigencia la Ley N 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos
de Suministro y Prestacin de Servicios, que llen de cierta forma- un vaco legal
en la materia, que hasta ese entonces slo estaba regulada en algunos captulos
de los textos legales que hacan referencia a las facultades de los rganos de la
Administracin del Estado para contratar a empresas del sector privado y que hasta
entonces el Estado no poda ejercer un control correcto y tener una visin integral de
las compras realizadas.
La necesidad de los distintos rganos de la Administracin del Estado, en la
actualidad, para llevar a cabo su cometido en conformidad al mandato constitucional,
hace indispensable que stos requieran de bienes y servicios proporcionados por
entidades privadas, en razn de la subsidiariedad en la que se sustenta nuestro orden
pblico econmico, lo que ha implicado determinar primeramente el marco jurdico al
cual se sujetarn los futuros contratantes, el rol que tendra el Estado frente a los privados,
y la aplicacin de normas y principios que puedan resolver las distintas controversias que
puedan suscitarse en la etapa precontractual del contrato a celebrarse.
1 Agradecimientos por su colaboracin a Alejandro Valdivia Zamorano y Matas Vargas Borgel.
19
ANLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
As, durante la discusin de la citada Ley N 19.886, fue necesario determinar si

los conflictos en que se vieran vinculados rganos de la Administracin Estado con
particulares, se resolveran mediante la aplicacin de normas del derecho privado
o pblico, siendo necesario que la Comisin de estudios consultara al Ministerio
de Secretara General de la Presidencia, el cual realiz el siguiente alcance: i) En los
procesos de compra no hay actividad empresarial del Estado. Aqu los rganos de la
Administracin del Estado estn comprando no vendiendo- para cumplir su funcin
() razn por la cual no se les aplica el artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica
(casos en los que el Estado desarrolla una actividad econmica); ii) Los rganos de la
Administracin del Estado tienen su propio rgimen jurdico, que comprende: Estatuto
legal de cada servicio pblico; Normas comunes a los rganos de la Administracin
del Estado; Dictmenes de la Contralora General de la Repblica; iii) La aplicacin del
derecho privado puede generar rupturas con los principios fundantes e inspiradores del
Derecho Pblico. Los rganos de la Administracin del Estado no se rigen por el principio
de la autonoma, sino por los siguientes principios: legalidad, control y responsabilidad;
iv) Conforme a lo anterior, la presencia de un rgano de la Administracin del Estado en
el proceso de compra, significa que ste se sustrae del principio de la autonoma de la
voluntad como principio rector del acto jurdico de compra y traslada primordialmente a
los principios del derecho pblico; v) () con excepcin de la Concesin de Obra Pblica,
en el que slo en lo que se refiere a los derechos y obligaciones con terceros la sociedad
concesionaria se regir por las normas del derecho privado.2
Cabe sealar entonces, que lo descrito por la SEGPRES, razona en que para resolver
o interpretar algn alcance de las normas que regulen el acto que se est celebrando
entre los rganos de la Administracin del Estado con privados no existe impedimento
para aplicar los principios del derecho privado cuando sea necesario y siempre que
no se contrapongan al Derecho Pblico, sin perjuicio, que existe preeminencia en la
aplicacin de las normas del Derecho Pblico3, plasmndose esta idea en el artculo 1
de la Ley N 19.886, norma que dispone: Los contratos que celebre la Administracin
del Estado, a ttulo oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que
se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarn a las normas y principios
del presente cuerpo legal y de su reglamentacin. Supletoriamente, se les aplicarn las
normas de Derecho Pblico y, en defecto de aqullas, las normas del Derecho Privado.
2 Historia de la Ley N 19.886 en Biblioteca del Congreso Nacional.

3 Lara Arroyo Jos Luis y Helfmann Martini Carolina; Principios Generales del Derecho Aplicables a la
Contratacin Pblica: El Caso de la Excepcin al Contrato No Cumplido; Revista de Derecho Administrativo.
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1. Nuevos paradigmas en la funciones del concejo municipal en los proceso de contratacin pblica.
Por otra parte, hasta hace un tiempo la escasa jurisprudencia y la carencia de

doctrina en materia de contratacin pblica, han hecho ineludible que la Contralora
General de la Repblica mediante dictmenes- estableciere ciertos parmetros y
aclarase aspectos relativos a la contratacin pblica. En este orden de ideas, la CGR
ha sealado que la contratacin pblica: Abarca los diversos tipos de contratos que
celebren los entes de la Administracin, tanto en el mbito de sus potestades exorbitantes
como en el de su actuacin en el plano de igualdad con los particulares4 . Esto ltimo, nos
permite distinguir dos tipos de contratos administrativos, aquellos contratos en los
que la Administracin interviene en ejercicio de sus potestades exorbitantes, situndose
en una condicin jurdica de preeminencia respecto del particular co-contratante, y
aquellos en que acta como un privado ms sujetndose al rgimen comn aplicable,
como cuando adquiere bienes a travs del sistema de compras pblicas.5
Cabe precisar que la Ley N 19.880, sobre Bases de los Procedimientos
Administrativos que rigen de los rganos de la administracin del Estado, y la Ley N
19.886 sobre Contratacin pblica a juicio de la CGR- constituyen leyes de bases, esto
es, contienen las reglas y principios directrices mnimos, fundamentales y obligatorios
que rigen a los sectores de la Administracin del Estado a los cuales se refieren, ya en
relacin con los procedimientos administrativos, ya con la celebracin de contratos
administrativos de suministro y prestacin de servicios, circunstancias que resulta
determinante a los efectos de definir su alcance () siendo obligatorias para todos los
rganos de la Administracin, e incluso para los rganos del sector pblico no regidos por
esta ley, con las solas excepciones previstas en ella.6
Finalmente, mediante este documento se intentar analizar el impacto que ha
tenido la jurisprudencia del Tribunal de Contratacin pblica, en adelante TCP, en
relacin con la dialctica que la Contralora General de la Repblica utiliz hasta
noviembre del ao 2012, en la determinacin de las facultades, derechos y obligaciones
que le corresponden al Concejo Municipal en su labor de fiscalizacin en los procesos
de contratacin pblica celebrados con empresas privadas, y particularmente en la
fundamentacin de la aceptacin o rechazo en los convenios propuestos por el ente
edilicio, que se encuentren en la fase de adjudicacin. Asimismo, puntualizaremos
el cambio que la CGR hace respecto al posicionamiento del acto administrativo, no
como una figura propia del funcionario administrativo sino que de la naturaleza del
acto que se realiza.

4 Dictamen 46.532, del ao 2000.

5 Idem.
6 Dictamen N 24.152 y N 12.679, del ao 2005.
21
2. Conceptos generales
Aunque de la primera lectura no resulte ninguna novedad sealar que el
asunto tratado encuentra sus bases desde los primeros captulos de nuestra Carta
Fundamental, en la que se reconoce que el Estado de Chile es unitario, y que
rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y
el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del
territorio nacional7, esto es de trascendencia, ya que nos permite desmembrar parte
de la orgnica del Estado, y por qu no, del poder, el mismo que el Constituyente no
se limit en delinear su configuracin orgnica y geogrfica, sino que utilizando un
razonamiento finalstico, le dio un ser, por medio del cual las defini y caracteriz,
intentando armonizar as el ordenamiento jurdico, el que no ha estado exento de
modificaciones la ms importante, a juicio de la mayora de la doctrina, es la del ao
2005-, sin embargo, perdurando la esencia que la motiv.
Es as, como la regulacin de las Municipalidades no ha quedado fuera de
la maquinaria pensada por el Constituyente, siendo determinado su objeto y
principales elementos en el artculo 118 de la CPR, en el que se indica que ().Las
municipalidades son corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad
jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad
local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la
comuna(). En tanto, es menester decir que, utilizando el mismo tenor de la Carta
Fundamental, la administracin local de cada comuna o agrupacin de comunas que
determine la ley reside en una municipalidad, la que estar constituida por el alcalde, que
es su mxima autoridad, y por el concejo (art. 118 inciso tercero CPR).
Dicho lo anterior, es importante puntualizar que el estudio de aquellas
disposiciones constitucionales deja inequvocamente- claro, la relevancia que
la regulacin normativa nacional otorga a las municipalidades en materia de
administracin territorial, as, no es balad mencionar que en Chile la administracin
local reside, de manera autnoma, en las municipalidades. Dicha administracin no
se ejerce autnomamente, sino que su accin debe desarrollarse en conformidad a la
frontera que impone la legalidad en el estudio de estas corporaciones. La autonoma
mencionada por la Carta, que le es entregada a estas instituciones, no debe
interpretarse en un sentido amplio, sino que en relacin a los principios fundantes de
la misma, estas deben actuar coordinadamente y en unidad de accin.
En el derecho administrativo existe una jerarquizacin de las normas las que se
encuentran amparadas por el artculo 5 de nuestra Carta Fundamental, en esta lnea
es dable precisar que ya en el artculo 6 y 7 de la CPR, se establecen los principios de
legalidad y juridicidad.
7 Artculo 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
22
El principio de legalidad se sostiene sobre la base de que debe existir una ley previa
que otorgue una atribucin determinada para que el rgano de la administracin
pblica pueda actuar, sin embargo, la ley no dice cmo debe actuar sino que se
puede actuar de distintas formas con sujecin a la misma ley. El incumplimiento a
este principio trae consigo que el acto sea considerado nulo.
De esta norma, se puede extraer que toda actuacin de un organismo pblico
tenga o no personalidad jurdica propia debe tener una sujecin integral al
ordenamiento jurdico y no slo a la ley, sin excepcin alguna. En este sentido, es de
crucial importancia sealar de que gozan de esta responsabilidad aquellos sujetos
que hayan sido investidos previa y regularmente en un cargo de la administracin
(art. 7 CPR), lo que dice expresa relacin con el principio de juridicidad, que permite
inferir que cumplindose con esos requisitos mnimos establecidos previamentetodo acto se presume vlido.
De lo antes descrito, se puede desprender que este principio se refiere al conjunto
de potestades que emanan de la Constitucin Poltica de la Repblica o que la ley
otorga expresamente a un rgano que ejerce una funcin administrativa para
satisfacer una necesidad pblica.
3. Marco normativo municipal en los procesos de contratacin pblica

La legislacin nacional, en relacin a asuntos municipales, es amplia y variada, pero
en esta ocasin analizaremos principalmente el marco de las atribuciones que tiene
el Concejo Municipal y sus facultades fiscalizadoras en los procesos de contratacin
pblica hasta antes de la adjudicacin, especficamente en aquellos contratos o
convenios que superen las 500 UTM o bien que excedan el periodo alcaldicio, en
sus distintas frmulas, cuando el Concejo decide sobre la aceptacin o rechazo de la
propuesta realizada por el Alcalde, sta debe o no ser fundamentada, determinando
as la naturaleza jurdica de aquella resolucin y, el impacto jurisprudencial que
tuvo el Tribunal de Contratacin pblica en la modificacin del razonamiento de la
Contralora General de la Repblica.
La Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades, es la columna
vertebral de la regulacin municipal, por cuanto contempla los principios que
organizan y gobiernan al ente municipal. As, esta ley establece las funciones
y atribuciones del Alcalde y Concejo, de igual manera norma el patrimonio,
financiamiento y rgimen de bienes de estas corporaciones, que se encuentran
especialmente definidas en el cuerpo poltico de la Repblica.
Sin perjuicio de lo anterior, se debe indicar que en materia de contrataciones
pblicas en julio del 2003, como se ha sealado en el inicio de este texto, se crea la Ley
N 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestaciones de
Servicios, y el ao 2007 con el Decreto N 20 del Ministerio de Hacienda, se modifica
su reglamento (Decreto N 250 de 2004, del Ministerio de Hacienda), el que se refiere
a todos los procedimientos referidos a las adquisiciones y contrataciones pblicas a
ttulo oneroso, de bienes o servicios para el desarrollo de las funciones de la institucin.
23
En este contexto, al comenzar a realizar ste anlisis, que en un principio busca

evidenciar la trascendencia de que las decisiones del Concejo municipal al rechazar
un proceso de contratacin pblica sean fundadas, resulta crucial sealar lo
establecido en el artculo 65 letra i), de la Ley N 18.695 Orgnica Constitucional de
Municipalidades, que incorpora la Ley N 20.033 de julio del 2005, donde se expresa
que el alcalde requerir del acuerdo del concejo para ()Celebrar los convenios y
contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a 500 unidades
tributarias mensuales, y que requerirn el acuerdo de la mayora absoluta del concejo;
no obstante, aquellos que comprometan al municipio por un plazo que exceda el perodo
alcaldicio, requerirn el acuerdo de los dos tercios de dicho concejo (); de lo cual se
pueden extraer diferentes conclusiones, tal como que:
i. Los contratos cuya vigencia o extensin no exceda el respectivo perodo
alcaldicio y cuyo monto sea inferior a 500 UTM.
Estos tipos de contratos podrn ser realizados autnomamente por el alcalde
sin necesidades de la aprobacin o rechazo del concejo municipal.
ii. Contratos cuya vigencia o extensin no exceda el perodo alcaldicio y su
monto sea igual o superior a 500 UTM.
En estos contratos se requiere de la mayora absoluta del concejo para celebrar
el acuerdo.
iii. Contratos cuya vigencia o extensin exceda el perodo alcaldicio y su
monto sea inferior a 500 UTM.
En este caso, se requerir del acuerdo de los 2/3 del concejo municipal, en razn
de que se grava el presupuesto de otros aos, en los que pudo haber cambiado
la administracin, y por ende el proyecto.
iv. Un ltimo caso se puede evidenciar en los contratos cuya vigencia o
extensin exceda el perodo alcaldicio y su monto sea igual o superior a
500 UTM.
En esta situacin, a juicio del profesor Csar Rojas, Esta es la hiptesis ms
exigente dado que se requiere un doble acuerdo del Concejo Municipal, en cuanto
a extensin o vigencia del contrato y en cuanto a su monto.
En efecto, se necesita que el concejo apruebe dicho contrato por los dos tercios
de sus miembros en ejercicio, en atencin a su vigencia, que excede el respectivo
perodo alcaldicio. Adems, deber aprobarlo por la mayora absoluta de sus
miembros en consideracin a su monto que excede las 500 UTM8.
8 Rojas, Csar; Procedimientos de contratacin y licitacin municipal, Instituto Chileno de Estudios

Municipales. Universidad Autnoma de Chile. Noviembre de 2006.
24
En este contexto, cabe destacar que los intervinientes en los procesos de

contratacin pblica municipal como se ha podido evidenciar son el Alcalde, los
departamentos municipales involucrados en la contratacin, el ente privado al que
va dirigida la oferta realizada por la Municipalidad y el TCP. Este ltimo, cumple un rol
fundamental en la etapa precontractual del convenio o contrato a celebrarse, que se
entiende comprendido a partir de la oferta realizada por la Municipalidad hasta la fase
de adjudicacin, por cuanto ser este rgano de carcter jurisdiccional y colegiado el
que resolver en el perodo indicado- los conflictos que se puedan suscitar entre la
Municipalidad y la empresa, sin perjuicio de los requerimientos a la CGR en relacin a
la legalidad de estos actos, a lo cual tambin se har referencia.
Antes de seguir avanzando, es imperativo sealar que el Tribunal de Contratacin
pblica Tribunal de Compras- ha sido enftico en su razonamiento al precisar que
11() corresponda al Concejo Municipal pronunciarse acerca de la propuesta de
adjudicacin formulada por el Alcalde, fundamentada en los informes emitidos por las
Comisiones establecidas en las bases de la licitacin, pero teniendo en consideracin
que dicho pronunciamiento deba ajustarse dentro del marco jurdico establecido por la
Ley N 19.886 y su reglamento contenido en el Decreto Supremo N 250, del Ministerio
de Hacienda, de 2004, debiendo ceirse, especialmente, a los principios rectores de los
procedimientos administrativos de contratacin, donde cabe un lugar prioritario al
principio de estricta sujecin a las bases contemplado en el artculo 10, inciso tercero de
la Ley N 19.886 y artculo 41 del Reglamento.
Y todo ello, porque si bien la Ley N 18.695, faculta al Concejo Municipal para
pronunciarse sobre esta materia, ello no exime a dicho rgano pblico para actuar
conforme a la ley y a la razn, ya que por mandato de los artculos 6 y 7 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, las autoridades deben actuar con pleno respeto del Estado de
Derecho y al principio de juridicidad, lo que implica someter su accin a la Constitucin
y las normas dictadas conforme a ella9.
9 Rol N 94-2010; Tribunal de Contratacin Pblica.
25
El razonamiento de este Tribunal se funda primordialmente en los principios de

publicidad y transparencia en las decisiones adoptadas por el Concejo Municipal, es
as como tras la entrada en vigencia de la Ley N 20.355, que modifica el artculo 66 de
la Ley Orgnica de Municipalidad N 18.695, tuvo como principal objetivo propender
por una parte, a la mayor transparencia de los procedimientos de licitacin de
concesiones de servicios municipales, toda vez que la Ley N 19.886, se sustenta en
las bases de transparencia y publicidad, as como tambin a la proteccin laboral y
previsional de los trabajadores de las empresas que postulen a su adjudicacin; como
consecuencia directa de la modificacin que es introducida por la Ley N 20.238, que
asegura la proteccin de los trabajadores y la libre competencia en la provisin de
bienes y servicios a la administracin del Estado10; sin poder olvidarnos en este anlisis
que, desde la ptica de la empresa, la falta de sustentacin por parte del Concejo
Municipal podra generar un agravio tal, que vulnere las garantas contenidas en el
artculo 19 N 21 y 22, de nuestra Carta Fundamental. Con todo, se intenta crear una
institucionalidad que obligue a los Tribunales y otras instituciones del Estado a fundar
sus razonamientos de manera coherente, coordinada y sistematizada con el resto del
ordenamiento jurdico vigente.
Sin embargo, lo mencionado en el prrafo anterior, resulta particular la
evolucin en el anlisis e interpretacin de los cuerpos legales mencionados en
este documento, ello porque la Contralora General de la Repblica a travs de sus
dictmenes hasta el ao 2012- afirm que los Concejales al no tener el carcter
de funcionarios municipales, carecen de responsabilidad administrativa en razn
de que no son funcionarios de la Administracin del Estado y por ende no pueden
realizar actos administrativos () procediendo nicamente perseguir las eventuales
responsabilidades civiles y penales que pudieran afectarles, en sede jurisdiccional o bien,
en caso de que hubieran incurrido en una contravencin grave al principio de probidad
administrativa, requerirse por cualquier concejal la declaracin de su cesacin en el cargo
ante el Tribunal Electoral Regional respectivo, de acuerdo con los artculos 76, letra f), y 77
de la aludida ley N 18.695. Y agrega que es posible advertir que la Contralora General
carece de potestades sancionadoras respecto de los concejales, as como tampoco -en
trminos generales- tiene competencia para fiscalizar sus actuaciones (aplica dictamen
N 20.063, de 2004).
En este sentido, en los procesos de contratacin pblica el Concejo Municipal
como actor principal en la celebracin de los diversos convenios o contratos con
particulares, siguiendo la misma operacin lgica del prrafo anterior, la Contralora
mediante diversos dictmenes argument que 3. () no compete al mbito de las
atribuciones fiscalizadoras de esta Contralora General exigir u ordenar a los concejales
que expliciten las razones por las cuales votan en un determinado sentido, ni tampoco
-en el caso que consignen en las actas de las sesiones tales razones-, definir la legalidad
de un acuerdo de concejo, en base al examen de las mismas, ya que ellas son expresin de
la libertad de esas autoridades para votar, en ejercicio de un cargo de eleccin popular, en
favor o en contra de una propuesta del alcalde()11.
10 Dictamen N 1.754, del ao 2010. Contralora General de la Repblica.

11 Dictamen N 15.388 de 2005. Contralora General de la Repblica.
26
El argumento esgrimido por el rgano Contralor en este dictamen, al igual que

en otros posteriores12, deja ver la falta de sistematizacin de nuestro ordenamiento
jurdico, y la carencia de un razonamiento integrado por parte de los distintos rganos
del Estado, hasta fines del 2012 a lo menos en esta materia-, el que por una parte
promueve la transparencia y publicidad de los actos que se enmarcan dentro de un
debido procedimiento regulado desde la oferta hasta la adjudicacin, y por otro
lado haciendo un anlisis en base a la forma de legitimacin de un cargo, deduce
errneamente la posibilidad de eximirse de emitir un pronunciamiento fundado por
el Concejo Municipal de que se trate, caracterstica propia de un acto realizado por
cualquier rgano de la Administracin del Estado. En este sentido se ha entendido
que () la exigencia de fundamentacin de los actos administrativos se relaciona con
el recto ejercicio de las potestades otorgadas a la Administracin activa, toda vez que
permite cautelar que estas se ejerzan de acuerdo a los principios de juridicidad -el que
lleva implcito el de racionalidad-, evitando todo abuso o exceso, de acuerdo con los
artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en relacin con el artculo 2
de la ley N 18.575 -Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin
del Estado-, y de igualdad y no discriminacin arbitraria -contenido en el artculo 19, N
2, de la Carta Fundamental- como, asimismo, velar porque tales facultades se ejerzan
en concordancia con el objetivo considerado por el ordenamiento jurdico al conferirlas
()13. As, dejando vulnerable a los entes privados que intenten contratar con el
Estado, frente a los perjuicios consecuentes de la falla en la interpretacin jurdica, los
que desde antes se encuentran en una situacin de desmejoro dado que, en razn
del hecho del prncipe, el Estado impone sus bases de licitacin, sin que estas se
puedan modificar y an menos negociar14.
Hecho este paralelo entre el razonamiento del TCP y la CGR hasta antes de agosto
del 2012, es posible concluir la trascendencia que ha significado el que un rgano
nuevo como es el Tribunal de Compras, haya ampliado su dialctica al resolver en
sus diversas sentencias que el pronunciamiento del Concejo Municipal acerca de
la propuesta de adjudicacin formulada por el Alcalde deba ajustarse dentro del
marco jurdico establecido por la Ley N 19.886 y su reglamento, debiendo ceirse,
especialmente, a los principios rectores de los procedimientos administrativos de
contratacin, donde cabe un lugar prioritario al principio de estricta sujecin a las
bases. Asimismo, se reitera que si bien la Ley N 18.695, faculta al Concejo Municipal
para pronunciarse sobre esta materia, ello no exime a dicho rgano pblico para
actuar conforme a la ley y a la razn, ya que por mandato de los artculos 6 y 7 de la
Carta Poltica, las autoridades deben actuar con pleno respeto del Estado de Derecho
y al principio de juridicidad, como se ha indicado en prrafos anteriores.

27
Ahora bien, como ya se ha enunciado, la Contralora General de la Repblica

cambi su ratio decidendi, ello a travs del dictamen N 48.512- 2012, donde se
ratifica la idea de concebir el ordenamiento jurdico como un cuerpo integro,
coordinado y sistematizado en concordancia con los nuevos principios que rigen
nuestra Carta Poltica en materias de transparencia, publicidad, legalidad, juridicidad
y otros principios aplicables al Derecho Pblico. Asimismo, este dictamen vino a
dilucidar la naturaleza jurdica del pronunciamiento de los Concejos Municipales,
lo que indudablemente acarrear consecuencias jurdicas que implicarn una
mayor dedicacin del rgano, ms all de la responsabilidad civil y penal que le son
aparejadas al cargo que ostentan, transformndose en un elemento de la esencia
del proceso de contratacin el hecho de que la decisin de rechazo de un contrato o
convenio sea fundada.
() en concordancia con el artculo 3, inciso sptimo, de la ley N 19.880 -que
establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los rganos
de la Administracin del correspondiente resolucin Estado-, la decisin que adopte
el concejo debe llevarse a efecto a travs de la autoridad alcaldicia, constituyendo as
un acto administrativo que, como tal, debe ser debidamente fundado en los trminos
previstos en los artculos 11 y 41 de ese texto legal. ()
()En este orden de consideraciones, es menester sealar que de conformidad al
artculo 9 de la ley N 19.886, el rgano contratante declarar desierta una licitacin
cuando no se presenten ofertas, o bien, cuando estas no resulten convenientes a sus
intereses, declaracin que deber ser por resolucin fundada. ()
()Siendo ello as, por una parte, el concejo no puede rechazar la propuesta alcaldicia
de adjudicacin por motivos ajenos a los contemplados en las bases correspondientes,
y por otra, el establecimiento de alguna restriccin o causal para rechazar una oferta,
necesariamente debe haberse determinado previamente por el municipio en las mismas.
() As, tanto la resolucin que materialice el acuerdo del concejo tendiente a
rechazar una determinada propuesta de adjudicacin de una licitacin regida por la
citada ley N 19.886 como la decisin que adopte la autoridad alcaldicia en orden a
declarar desierto el respectivo proceso -como aconteci en la especie- deben encontrarse
debidamente fundamentados en la normativa regulatoria del mismo y explicitarse en el
acto administrativo pertinente.
28
4. Conclusin
El paradigma ha cambiado. Como se ha precisado en este documento, en la
actualidad la concepcin del derecho debe ser vista de una manera integral, bajo la
premisa del Estado de Derecho, cuyos alcances se deben reflejar en la configuracin
de un ordenamiento jurdico coordinado y sistematizado, con cabal cumplimiento de
los principios reconocidos en nuestra Carta Fundamental, los propios de la naturaleza
humana consagrados en el artculo 5 de la CPR- y, por ltimo, aquellos que sean
desarrollados en cualquier otro cuerpo legal de Derecho Pblico.
Es as, como se tornan de crucial importancia los principios de igualdad, libertad, no
discriminacin arbitraria, publicidad y transparencia, en el marco de las actuaciones
de los rganos de la Administracin del Estado.
En este contexto, al ir desnudando el objeto en estudio nos percatamos
primeramente que los intervinientes en la fase precontractual de los Contratos
Pblicos municipales, cumplen diferentes roles de acuerdo a la posicin jurdica
en que se encuentran, as pudiendo ser oferentes, demandantes (potenciales
adjudicatarios) o fiscalizadores.
Respecto de los ltimos, facultad que recae en el Concejo Municipal, al intentar
sistematizar la jurisprudencia y dictmenes histricos referidos a los procesos de
contratacin pblica municipal, ms all de los aspectos adjetivos propios, resalt
la inconsistencia en la dialctica empleada por el principal rgano fiscalizador del
Estado, la Contralora General de la Repblica, en relacin a la naciente legislacin.
Esta institucin, hasta agosto del 2012, dictamin que 3. () no competa al
mbito de las atribuciones fiscalizadoras de la Contralora General exigir u ordenar a los
concejales que expliciten las razones por las cuales votan en un determinado sentido, ni
tampoco -en el caso que consignen en las actas de las sesiones tales razones-, definir la
legalidad de un acuerdo de concejo, en base al examen de las mismas, ya que ellas son
expresin de la libertad de esas autoridades para votar, en ejercicio de un cargo de eleccin
popular, en favor o en contra de una propuesta del alcalde()15. Sin percatarse, quizs
de forma ingenua, que este criterio no se sustentaba en ninguno de los principios
que se han descrito como fundamentales, al eximir de la obligacin de argumentar la
aceptacin o rechazo de la propuesta realizada por el Alcalde, en el contexto de una
contratacin o convenio, poniendo en un plano de mayor desigualdad, desmejoro
e incrementado el riesgo de vulneracin de garantas constitucionales respecto del
desarrollo de una actividad econmica lcita del privado, sin que el rgano fiscalizador
municipal previamente esgrima sus fundamentos fcticos y jurdicos para rechazar u
aprobar una contratacin que involucra aspectos tan relevantes como el patrimonio,
financiamiento o bienes de la corporacin en estudio, atentando de esta manera,
contra los principios establecidos en los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental,
es decir, legalidad y juridicidad, en razn de los fundamentos que en el cuerpo del
escrito se expresan.

29
Finalmente, tras analizar los ltimos dictmenes de la CGR, especialmente el

dictamen N 48512-2012, resalt el cambio del criterio del rgano contralor, el que
adopt la misma corriente del Tribunal de Contratacin pblica, ambos en pro de
garantizar el cumplimiento de los principios y reconociendo la naturaleza jurdica
del acto de decisin, sin centrarlo ya en la persona que lo ejecuta, sino que en los
efectos propios de la actuacin de decisin. Asimismo, invirti la ptica desde la
cual analizaba la problemtica dejando de verlo como un problema meramente de
la administracin, transformndose en una cuestin que debe ser analizada de la
posicin del agente privado, ello como consecuencia del riesgo latente de vulneracin
de garantas contenidas en el artculo 19 N 21 y 22, en concordancia con el numeral
2 de la Carta Fundamental, dejando en evidencia la necesaria profundizacin de un
sistema integrado que se actualice de acuerdo a las reales necesidades de la sociedad
privilegiando el inters de todo y cada uno de los habitantes de la Repblica.
30
5. Bibliografa
- Aragn, M. (1995). Constitucin y control del poder. Buenos Aires: Ediciones
Ciudad Argentina,.
- Bermdez Soto, J. (2010). Rev. Derecho (Valdivia) [online]. Recuperado el 21 de 04
de 2013, ISSN 0718-0950. Disponible en:
< h t t p : / / w w w. s c i e l o. c l / s c i e l o. p h p ? s c r i p t = s c i _ a r t t e x t & p i d = S 0 7 1 8 09502010000100005&lng=es&nrm=iso>.
- Carolina, L. A. (s.f.). Principios Generales del Derecho Aplicables ala Contratacin
Pblica: El Caso de la Excepcin al Contrato NoCumplido. Revista de Derecho
Administrativo.
- Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos. UniversidadMayor.
(2012). Informe de Justicia Constitucional.Santiago, Chile. Ediciones Jurdicas de
Santiago.
- Gallego Anabitarte, A. (2001). Acto y Procedimiento Administrativo. Madrid.
Marcial Pons.
- Ley N19.886 Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro
y Prestacin de Servicios. leychile. ltima modificacin 01 de marzo de 2010.
Recuperado el 21 de Abril de 2013, disponible en: http://www.leychile.cl/
Navegar?idNorma=213004.
- Rojas, C. (2006). Procedimientos de Contratacin y Licitacin Municipal. Instituto
Chileno de Estudios Municipales. UniversidadAutnoma de Chile.
- Soto, K. (1974). Notas sobre el Procedimiento Administrativo en elDerecho
Ingls. ( RDP 16 ), Pgs. 63-64.
31
2.
CONSIDERACIONES DE INTERPRETACIN
SOBRE LA FALTA DE SERVICIO CON
RESPECTO A LAS MUNICIPALIDADES
Sergio Cea Cienfuegos
32
1. Introduccin.
Al ser el presente un artculo sobre la responsabilidad extracontractual del Estado
Administrador, no est dems atender primeramente a lo que dispone el inciso
segundo del artculo 38 de la Constitucin Poltica de la Repblica, Cualquier persona
que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos
o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el
dao. Lo anterior es el punto de partida, sin embargo, al hablar de responsabilidad
nos encontramos con la objetividad o subjetividad de sta.
En efecto, la responsabilidad extracontractual del Estado Administrador ha sido
analizada desde diferentes perspectivas en consideracin a una serie de teoras, tanto
de naturaleza subjetiva como objetiva, entre otras: de la falta o culpa civil, de la falta de
servicio, la del riesgo, la de igualdad ante las cargas pblicas y la del enriquecimiento
sin causa. Sin embargo, en estricto rigor, en nuestro pas el anlisis se reduce a dos
corrientes, que son la que postula, por una parte, el catedrtico Eduardo Soto Kloss y
por la otra, el profesor Pablo Rodrguez Grez.
El presente artculo trata las teoras de objetividad y subjetividad de la
responsabilidad extracontractual del Estado Administrador, ambas de los Catedrticos
Soto Kloss y Rodrguez Grez respectivamente, luego se analizan e interpretan las
tendencias a travs de jurisprudencia reciente de la Excelentsima Corte Suprema,
para finalizar con las conclusiones pertinentes a la materia tratada.
33
2. Nocin de Responsabilidad Extracontractual

El tema de la responsabilidad extracontractual del Estado Administrador ha sido
analizado desde diferentes perspectivas en consideracin a una serie de teoras, tanto
de naturaleza subjetiva como objetiva, entre otras: de la falta o culpa civil,dela falta de
servicio, la del riesgo, la de igualdad ante las cargas pblicas y la del enriquecimiento
sin causa. Sin embargo, en estricto rigor, en nuestro pas el anlisis se reduce a dos
corrientes, que son la que postula, por una parte, el catedrtico Eduardo Soto Kloss
y por la otra, el profesor Pablo Rodrguez Grez. En trminos generales, se pueden
describir ambas posturas en los siguientes trminos:
2.1 Teora Objetiva (Eduardo Soto Kloss)
Establece que como principio general existe un rgimen constitucional sobre
responsabilidad del Estado, y su argumento seala que cuando se trata de un rgano del
Estado, la responsabilidad se encuentra regida por el derecho pblico, que es el que regula
precisamente la actividad del Estado. Dicha actividad, definida constitucionalmente por
la promocin del bien comn, no es una actividad de conmutacin sino de distribucin,
atribucin o reparto.
De ah que el rgimen de derecho civil no le sea aplicable, en la medida en que regula
las relaciones entre privados caracterizadas por la equiordenacin. En cambio, la relacin
del Estado con los ciudadanos/administrados se caracteriza por la supraordenacin.
(Alvear Tllez 2011: 72).
Seala, adems, el profesor Soto Kloss, dentro de las caractersticas de la
responsabilidad del Estado sera La responsabilidad Constitucional y no sera por
tanto una responsabilidad `civil, como la que se origina en sujetos privados en sus
relaciones entre s, contractuales o extracontractuales, y regidas por el ordenamiento
civil (bsicamente Cdigo Civil), ni se trata tampoco de una responsabilidad `penal que
surge respecto de las personas por la comisin de delitos, cuasidelitos o contravenciones,
regulada por el ordenamiento penal (bsicamente Cdigo Penal)...(2010: 741). Lo
que se busca es el resarcimiento de una vctima de un dao injusto y antijurdico
ocasionado por un rgano de la administracin central y que esa vctima no est
obligada a soportar el dao. Esta responsabilidad constitucional nace de los artculos
6 inciso 3 y 7 inciso 3 de dicho ordenamiento legal.
Otra de las cualidades que debemos sealar es la concerniente a que la
responsabilidad es genrica y prevista para todos los rganos del Estado. Esta ltima
caracterstica tiene su fundamento en la carta poltica, en sus arts. 6 y 7, igualmente
consagrado en el art. 38 de la misma carta.
Por ltimo, don Eduardo Soto Kloss seala como caracterstica final que surgir
responsabilidad del Estado cuando un rgano estatal en el ejercicio de sus funciones,
produce dao por un acto, hecho u omisin, en una vctima que no est jurdicamente
obligada a soportarlo. En otras palabras, esta responsabilidad constitucional surge a raz
de un acto, hecho u omisin, contrario a Derecho, de un rgano del Estado, que produce un
dao en una vctima no obligada jurdicamente a soportarlo (2010: 744).
34
2. Consideraciones de interpretacion sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades.
1.2. Teora Subjetiva (Pablo Rodrguez Grez)

Plantea que no existe un estatuto constitucional sobre responsabilidad del Estado. El
rgimen civil de responsabilidad extracontractual resuelve de manera equilibrada y justa
los problemas que se suscitan entre lo debido a los ciudadanos/administrados y lo debido
al Estado en su labor de promocin del bien comn y del inters general.
El derecho pblico no puede separarse completamente del derecho privado a la hora
de configurar un rgimen de responsabilidad, cuyas claves conceptuales se encuentran
en el derecho civil y sus estndares de justicia. (Alvear Tllez 2011: 72).
El Profesor Pablo Rodrguez sustenta su planteamiento en la suficiencia del sistema
civil, aplicable al sistema de responsabilidad del derecho pblico: i) porque a falta de
una regulacin especial, el Cdigo Civil suple la ausencia de dicha normativa, dado el
carcter supletorio reconocido en el artculo 4 del mismo Cdigo; ii) porque donde existe
la misma razn debe existir la misma disposicin; iii) porque si el constituyente estim
que el Estado estaba afecto a responsabilidad, la falta de un estatuto especial no puede
impedir que aqulla se haga efectiva, debiendo, sin perjuicio de aplicarse la normativa
supletoria ya indicada, llenarse una supuesta `laguna legal recurrindose a la analoga
(lo cual nos remite necesariamente a la reglamentacin general a que estn afectos los
particulares); iv) porque la responsabilidad del Estado derivada de un hecho ilcito que
supone la intervencin culpable del agente que causa el dao, lo cual est reglamentado
en el Cdigo Civil (2011: 21-22).
En estricto rigor, el mencionado autor seala, entre otros fundamentos, que la
responsabilidad del Estado se sustenta en las normas del derecho privado, en virtud de
que es aplicable en relacin a cualquier escenario de responsabilidad donde el Estado
se encuentre presente; y que no es posible una interpretacin que contravenga a la
Constitucin ni mucho menos a las normas vigentes en el cdigo Civil relacionadas a
la responsabilidad extracontractual.
En relacin con esta materia, el profesor de derecho administrativo German
Boloa Kelly expresa lo siguiente: El sistema de responsabilidad municipal consagrado
por el art 141 del texto orgnico y que se inspira manifiestamente en la jurisprudencia
del Consejo de Estado Francs (ver, p.ej. TraitElmentarie d DroitAdministratiff, de
Andr de Laubadre,vol. I L.G.D.J Pars,1970,p.624 y ss.), no es otro que el rgimen de la
coexistencia de las responsabilidades del funcionario y de la administracin local, o dicho
en otros trminos, del cmulo o acumulacin integral de responsabilidades, consistente
en que incluso en el evento de falta personal del funcionario, la vctima puede siempre-de
pleno derecho y automticamenteperseguir la responsabilidad del ente administrativo,
sin perjuicio-en este ltimo caso- de la facultad de exigir el rembolso de lo pagado al
funcionario negligente que incurri en falta personal. (2001: 154).
35
En cuanto a la Teora de la Falta de Servicio, se debe recordar que hay bastante

bibliografa que se refiere a esta materia. Sin embargo, uno de los libros ms precisos en
este mbito es el del profesor de Derecho Administrativo, Fabin Huepe Artigas, quien
aborda esta teora e indica lo siguiente: La Teora de la Falta de Servicio tiene el gran
mrito de ser una construccin jurdica netamente publicista, autnoma e independiente
del Derecho Civil, y hace frente a las graves falencias de que adoleca la teora de la Falta
o Culpa Civil aplicadas al campo del Derecho Administrativo. Y agrega: En conclusin,
la teora de la Falta de Servicio es independiente de la existencia de culpa por parte del
funcionario, de manera que puede haber falta de servicio y, por ende, responsabilidad
del Estado, aun cuando la falta no pueda imputarse a ningn funcionario en particular,
es decir, tambin en los casos de falta annima. (2006: 58 y ss.).
En este contexto, el ya mencionado profesor Boloa Kelly, al referirse a la
responsabilidad municipal por falta o por riesgo, expresa lo siguiente: En otros
trminos, puede suceder que en el caso de la especieno haya ni falta personal del
funcionario ni falta de servicio, y, sin embargo, la municipalidad sea responsable a ttulo
de riesgo. Tal conclusin fluye del tenor literal del inciso 1 del art. 141, que prescribe
expresamente que `las municipalidades incurrirn en responsabilidad por los daos que
causen, la que proceder principalmente por falta de servicio. (2001: 156).
Al usar el adverbio principalmente, se puede deducir que existen otras causas
o factores determinantes de responsabilidad municipal por falta, que tiene lugar
a ttulo principal la responsabilidad municipal por riesgo, a ttulo secundario o
complementario. La vctima, para perseguir la responsabilidad de la municipalidad
en el evento por la responsabilidad por riesgo, no necesita acreditar ningn tipo de
falta, basta con que demuestre el vnculo de causalidad entre el dao sufrido y la
accin municipal.
Ahora bien, procede revisar las ltimas sentencias que en materia de
responsabilidad extracontractual ha dictado la Excelentsima Corte Suprema y que
inciden en el mbito municipal, a fin de determinar si actualmente se est utilizando
la normativa y criterios interpretativos de las posturas objetiva o subjetiva, y acaso se
agregan nuevos elementos en ellas.
36
3. Jurisprudencia
3.1. Sentencia de la Corte Suprema de 23 de agosto de 2011
En autos seguidos en contra de la Municipalidad de Chilln, la sentencia seala
que no constituye falta de servicio no reparar desperfectos mnimos en las vas o
aceras. La Municipalidad demandada recurre de casacin en el fondo en contra de la
sentencia de la Corte de Apelaciones que revoc el fallo de primera instancia y acogi
la demanda sobre indemnizacin de perjuicios por falta de servicio. La Corte Suprema
acoge el recurso de nulidad substancial deducido y dicta sentencia de reemplazo.
Por otra parte expresa que se vulneraron los artculos 141 de la Ley N 18.695 (sic)
y 42 de la Ley N 18.575, al efectuar la sentencia una calificacin jurdica errnea de los
hechos y establecer la responsabilidad por falta de servicio, pese a que no existe una
obligacin legalmente incumplida o cumplida en forma deficiente o tarda. Indica que
dicha determinacin requera de un anlisis y calificacin de la magnitud o gravedad del
obstculo o desnivel causante de la cada y la data de su existencia, haciendo presente
que se tuvo por establecida la relacin de causalidad entre la falta de servicio y el dao,
obviando el hecho que un desnivel de 5 centmetros no es un escollo imposible de salvar
sin mediana inteligencia.
Sexto: Que, sin embargo, debe analizarse si frente a los hechos que se han dado por
establecidos ha existido una falta de servicio que haga responsable a la Municipalidad
demandada. Para lo anterior debe tenerse presente que, frente a una situacin fctica
establecida, la determinacin que se haga de ella como constitutiva de falta de servicio
implica necesariamente una calificacin jurdica, que queda por tanto comprendida
dentro del control de casacin.
Sptimo: Que como es sabido, la falta de servicio debe entenderse como la falta de
aquello que le es exigible a la Administracin, en este caso a la Municipalidad, y as se
incurre en falta de servicio cuando el ente administrativo no acta debiendo hacerlo,
acta mal y no como se espera de l, o acta en forma tarda. En el caso de autos, la
cuestin consiste en determinar si la existencia del desnivel no sealizado que haba en
la calle Arauco de Chilln, ilustrado por las fotografas de fojas 44 y 45, constituye falta de
servicio, esto es, si era esperable que la Municipalidad hubiese debido advertir acerca de
la existencia del desperfecto.
Al respecto, estos sentenciadores estiman que dada la envergadura que reviste el
desnivel, no hay responsabilidad extracontractual del Municipio demandado, pues es
evidente que se trata de un mnimo desnivel o desperfecto propio e inherente a todas las
calles o aceras.
Octavo: Que el ciudadano espera, como se ha visto en otros casos de los que esta Corte
ha conocido, que la existencia de un forado importante o que la ausencia de un nmero
significativo de baldosas sea reparado prontamente y debidamente comunicado a los
usuarios de las vas o aceras, pero no puede estimarse que espere que incluso desperfectos
mnimos, como el que muestran las mencionadas fotografas, deba ser reparado y
advertido inmediatamente por la Municipalidad, razn por la cual dicha omisin no
constituye falta de servicio.
37
Noveno: Que as las cosas, al haberse efectuado una errnea calificacin jurdica de
los hechos de la causa por cuanto se estim como falta de servicio una situacin que no
lo era, los magistrados de la instancia aplicaron errneamente lo dispuesto en el artculo
142 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades relativo a la falta de servicio y
ello amerita que la sentencia impugnada sea anulada, por cuanto el error en que se ha
incurrido ha tenido influencia sustancial en lo resuelto.
Comentario: Para los efectos determinar la responsabilidad de la Municipalidad
demandada, debe establecerse una situacin fctica que necesariamente requiere
de una calificacin jurdica efectuado en el control de casacin. En ese sentido,
aparentemente, la situacin fctica estara determinada por la envergadura del
desperfecto en la va pblica, pero como en este caso el deterioro era mnimo no es una
omisin que constituya una falta de servicio y no se cumple con la calificacin jurdica;
por ende, se acoge el recurso de casacin en favor de la Municipalidad que recurre.
3.2. Sentencia de la Corte Suprema de 08 de junio de 2011

En autos seguidos en contra de la Municipalidad de Lo Espejo, se
establece que la municipalidad tiene funcin general de cuidado sobre las calles y
veredas situadas dentro de la respectiva comuna. El demandante interpone recurso
de casacin en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, que revoc el
fallo de primer grado y rechaz la demanda de indemnizacin de perjuicios impetrada
contra la Municipalidad por falta de servicio. La Corte Suprema acoge el recurso de
nulidad substancial deducido y dicta sentencia de reemplazo.
CUARTO: Que para el anlisis de las cuestiones propuestas cabe consignar que son
hechos de la causa por haberlos establecido los jueces de la instancia los siguientes:
a) Que el da 22 de agosto de 2003 la demandante, doa Mara Anglica Nez
Espinoza, mientras transitaba en su bicicleta por el cruce de las calles Pasaje 38 y
Valparaso, en la Poblacin Santa Adriana, perdi el equilibrio y cay a consecuencia de
un hoyo de grandes dimensiones que haba en el lugar; producto de ello result herida
con lesiones consistentes en contusiones en la pierna derecha y en el rea abdominal, lo
que le provoc la reaparicin de una hernia que ya haba sido operada en el ao 2001.
Adems le gener un dao sicolgico que se ha traducido en severas crisis de pnico.

b) Que el mal estado del pavimento de la va pblica se presentaba desde hace
varios aos, sin ser reparado;
SEXTO: Que resulta conveniente iniciar este examen definiendo qu tipo de imputacin
implica la responsabilidad por falta de servicio. Si bien la falta de servicio es una nocin que
tcnicamente no es asimilable a la culpa, en los trminos fijados en el artculo 43 del Cdigo
Civil, conlleva la constatacin de una carencia o ausencia de actividad. En otras palabras,
y para el caso de autos, la falta de servicio consiste en la omisin o ausencia de actividad
municipal, debiendo sta haber existido por serle impuesta por el ordenamiento jurdico.
Ello supone acreditar algo ms que la existencia del dao causado, toda vez que debe
haber algn punto de imputacin que en esta clase de responsabilidad queda radicada
en el incumplimiento de la actuacin debida por parte del municipio demandado;
38
OCTAVO: Que en el anlisis de la normativa recin citada se debe tener presente que,
de acuerdo al artculo 5 letra c) de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, les
compete a stas la funcin y el deber de administrar los bienes nacionales de uso pblico
ubicados dentro de su comuna.
A su vez, en lo concerniente a los hechos de esta Litis, la letra c) del artculo 26 del mismo
texto legal le asigna a las municipalidades la funcin de sealizar adecuadamente las
vas pblicas. Estas funciones y deberes, acorde con lo dispuesto en el inciso 5 del artculo
174 de la Ley N 18.290 sobre Trnsito, slo pueden ser entendidas como el despliegue del
cuidado y diligencia necesarias para la mantencin y conservacin de esos bienes, con
el fin de evitar daos a la integridad fsica y a los bienes de las personas, puesto que la
municipalidad respectiva ser civilmente responsable de los daos que se provocaren con
ocasin de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vas pblicas o de su
falta o inadecuada sealizacin.
En la especie, la falta de servicio atribuida a la Municipalidad de Lo Espejo por la
recurrente se construye sobre la base de no haber implementado de manera oportuna la
sealizacin que alertara a las personas que se desplazaban en el lugar del siniestro de la
existencia de un importante desnivel en el cemento del cruce antes aludido y los riesgos
que ello importaba.
Esto es, no haber observado el municipio demandado precisamente las disposiciones
antes referidas, en cuanto lo obligaban a proporcionar un servicio que no prest o, al
menos, que debi haber entregado de mejor forma;
NOVENO: Que, por otra parte, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte, en
situaciones como aquellas a que se refieren los antecedentes de autos, que la funcin
general de cuidado que sobre las calles y veredas situadas dentro de la respectiva comuna
le entrega la primera de las disposiciones mencionadas en el motivo que antecede debe
ejercerse `sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder a otros rganos
pblicos o a empresas concesionarias de servicios pblicos respecto de instalaciones
especficas;
DCIMO: Que con las consideraciones anteriores se resta asidero jurdico a la
conclusin de la sentencia cuestionada en orden a que la inspeccin y fiscalizacin del
estado de las calles y aceras no le empecera a los municipios por encontrarse tales tareas
comprendidas en un mbito de funciones que resultan exclusivas de los Servicios de
Vivienda y Urbanizacin. Esta aseveracin queda desvirtuada con la preceptiva citada
en el fundamento sptimo de esta sentencia, en razn de que tales normas hacen radicar
en los entes municipales la exigencia de fiscalizacin del estado de calzadas y aceras,
no siendo bice para ello que ciertas reglamentaciones sectoriales -en las que se asila
la sentencia objetada- instituyan una serie de obligaciones que tambin deben cumplir
otros organismos pblicos, pues la responsabilidad frente a los usuarios de esos bienes
nacionales de uso pblico recaer igualmente en el gobierno comunal correspondiente,
al detentar ste la administracin de los mismos y, particularmente, al asistirle la carga
especfica de sealizar las vas pblicas o poner en conocimiento de las reparticiones
pertinentes las anomalas que detecte para que sean subsanadas, cometidos que no
cumpli la demandada, lo que posibilit el siniestro de la actora;
39
UNDCIMO: Que, en efecto, aun cuando no le correspondiera a las Municipalidades

la mantencin y supervisin de las vas pblicas de su comuna, de todas maneras no
podra el municipio sustraerse de la responsabilidad que en este juicio se le reclama por
la actora, dada la amplitud con que ha de entenderse, segn antes se expres, el deber de
administracin que le incumbe en relacin a los bienes nacionales de uso pblico de que
se trata. Para arribar a esta conclusin debe tenerse especialmente en consideracin lo
expresado en el artculo 195 de la Ley N 18.290, con arreglo al cual las Municipalidades
tienen la obligacin de advertir acerca de cualquier desperfecto que sus inspectores
detectaren en las calzadas y aceras y comunicarlo a la reparticin o empresa encargada de
repararlas; obligaciones de mantencin, cuidado y prevencin cuyo carcter imperativo
queda en evidencia, como se ha dicho, al establecerse en el artculo 174 inciso 5 de la Ley
N 18.290 la responsabilidad civil de las Municipalidades;
DUODCIMO: Que, en consecuencia, no cabe sino concluir que la Municipalidad de
Lo Espejo incurri en el caso de autos en falta de servicio, puesto que incumbindole un
imperativo legal no ejerci el debido cuidado frente a la grave anomala que presentaba
una de las intersecciones de calles situada en una de las poblaciones ms importantes de
esa comuna;
Comentario: En este caso,la Corte Suprema seala expresamente que la
responsabilidad de la Municipalidad no se asemeja a la que en el artculo 43 del
Cdigo Civil se establece, sino ms bien se reconoce una responsabilidad impuesta
por el ordenamiento jurdico (considerando sexto). En el mismo considerando se ve
la aplicacin de la teora objetiva de la responsabilidad en tanto hay que acreditar
la omisin por parte de la Municipalidad y el dao que la vctima no est obligada
a soportar. Se debe agregar que en este caso la falta de servicio se constituye por
la magnitud de la omisin, en consideracin a que el desnivel en el cemento en el
cruce era considerable y los riesgos que esa situacin acarreaba para los transentes.
3.3. Sentencia de la Corte Suprema de 12 de agosto de 2010
En autos seguidos en contra de la Municipalidad de Valdivia, toda vez que incurre
en falta de servicio en circunstancias por las cuales negligentemente instala escultura
que cae causando daos a terceros. Por sentencia de primera instancia se rechaz
demanda de indemnizacin de perjuicios por responsabilidad extracontractual
interpuesta por particular en contra de la Municipalidad. Confirmado este fallo por
la Corte de Apelaciones de Valdivia, actor deduce recurso de casacin en el fondo, el
que es acogido por Corte Suprema.
Efectivamente la Municipalidad demandada incurri en falta de servicio, pues
actuando dentro de sus atribuciones de administrar bienes nacionales de uso pblico
tom una decisin que involucraba riesgo al mantener en un parque pblico de uso
familiar una estructura autosustentable, en circunstancias que era previsible que en esas
condiciones dicha estructura poda causar daos a terceros, sin que esa situacin fuera
advertida por algn medio al pblico que concurra a visitar la exhibicin. Lo anterior
permiti la ocurrencia de los hechos que motivan la demanda de autos y en los cuales
result lesionado el hijo del actor. ()
40
Quinto: Que el artculo 38 inciso segundo de la Constitucin Poltica de la Repblica

dispone que: `Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin
del Estado, sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales
que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el dao.
A su vez, la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de Administracin
del Estado, en su artculo 4 establece que: Èl Estado ser responsable por los daos que
causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de
las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.;
y en su artculo 42 estatuye que: `Los rganos de la Administracin del Estado sern
responsables del dao que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendr
derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en la falta personal.
Sexto: Que las normas que se han mencionado en el motivo anterior conforman el
estatuto jurdico que informa lo que doctrinariamente se ha denominado `falta de
servicio, la que si bien no ha sido definida en forma legal, se ha entendido como el mal
funcionamiento de un servicio pblico, el que se produce ya sea por falta absoluta de
funcionamiento del mismo debiendo hacerlo, o cuando se presta en forma deficiente o
tardamente y no oportuna en relacin con lo que debera haber sido su comportamiento
en forma normal.
() Octavo: Que cumpliendo con este ltimo cometido, especficamente para
desarrollar actividades recreativas, la Municipalidad de Valdivia, luego de un concurso
de esculturas decidi instalarlas en forma transitoria en un sector del Parque SAVAL, para
que las mismas fueran visitadas y apreciadas por el pblico en general, sin restriccin
alguna. Sin embargo, la instalacin slo signific el traslado de las piezas de arte al lugar
destinado para su exhibicin, pero no contempl la adopcin de medidas tendientes a
asegurar la estabilidad de las mismas a travs de algn dispositivo de fijacin al terreno,
por lo que las esculturas se mantenan sustentadas por su propio peso. Del mismo
modo, al momento del accidente que motiva la accin, no exista ninguna advertencia
de la situacin antes descrita que alertara a los visitantes respecto de la fragilidad de
sustentacin de las esculturas, situacin que slo fue rectificada con posteridad.
Noveno: Que en las condiciones anotadas en el fundamento que antecede aparece
que efectivamente la Municipalidad demandada incurri en falta de servicio, pues
actuando dentro de sus atribuciones de administrar bienes nacionales de uso pblico
tom una decisin que involucraba riesgo al mantener en un parque pblico de uso
familiar una estructura autosustentable, en circunstancias que era previsible que en esas
condiciones dicha estructura poda causar daos a terceros, sin que esa situacin fuera
advertida por algn medio al pblico que concurra a visitar la exhibicin. Lo anterior
permiti la ocurrencia de los hechos que motivan la demanda de autos y en los cuales
result lesionado el hijo del actor.
41
Acordada con el voto en contra de la Ministro seora Araneda y del Abogado Integrante
seor Gorziglia, quienes estuvieron por rechazar el recurso de casacin en el fondo, por las
siguientes razones:
Primero: Que de la lectura del recurso interpuesto aparece que ste no ha expresado en
modo alguno en qu consiste el error de derecho de que adolece la sentencia recurrida. En
efecto, el libelo se limita a enumerar una serie de disposiciones legales y reglamentarias,
pero sin proponer ni desarrollar argumentos destinados a demostrar las infracciones
de ley que denuncia. Al no constar el cumplimiento de la exigencia referida, lo que se
deba sealar en el escrito en que se acciona, en torno a la forma en que se concreta la
infraccin, deviene adems en que la exposicin del recurrente carece de la exactitud y
certeza rigurosa requerida, defecto que no es susceptible de obviar porque de aceptarse
importara dejar a la discrecionalidad de esta Corte la determinacin del error de derecho
que denuncia, en circunstancias que ello atae a un asunto que la ley ha impuesto a la
parte agraviada.
Segundo: Que, a mayor abundamiento, la accin deducida en autos encuentra su
fundamento jurdico en los artculos 2323 y 2329 del Cdigo Civil, circunscribindose
la discusin respecto a su aplicacin, lo que se reitera en el recurso de la apelacin que
deduce el actor respecto del fallo de primer grado, siendo estas normas las nicas que los
sentenciadores de fondo tuvieron en vista al momento de resolver.
Tercero: Que, en cambio, el recurso de casacin denuncia la vulneracin de los artculos
38 de la Constitucin Poltica de la Repblica y 3, 4 y 42 de la Ley N 18.575 Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, introduciendo el
concepto de falta de servicio slo a propsito del recurso de nulidad intentado, normas
que los sentenciadores del fondo no estuvieron en condiciones de aplicar por no haber
formado parte de la discusin sometida a su conocimiento.
Comentario: Es posible dilucidar al respecto que el recurso fue concedido por la
Corte Suprema en virtud de los fundamentos constitucionales en los que se sustenta. La
sentencia descansa en la responsabilidad objetiva del Estado, adoptando claramente
el criterio objetivo de la responsabilidad. Sin embargo, se advierte que los votos en
contra del recurso se basaron en la teora que acoge las normas de responsabilidad
extracontractual del Cdigo Civil.
Para una mayor ilustracin del lector, se ha confeccionado una tabla comparativa
de las tres sentencias, a saber:
42
Tabla 1. Comparacin de Sentencias Corte Suprema sobre Responsabilidad Extracontractual Municipal
1. Sentencia de C.S. 23 de agosto de

2011. Municipalidad de Chilln.

2011. Municipalidad de Lo Espejo.

2010. Municipalidad de Valdivia.
Hechos: Municipalidad demandada

recurre de casacin en el fondo en
contra de la sentencia de la Corte de
Apelaciones, que revoc el fallo de
primera instancia y acogi la demanda
sobre indemnizacin de perjuicios
por falta de servicio. La Corte
Suprema acoge el recurso de nulidad
substancial deducido y dicta sentencia
de reemplazo.
Hechos: Demandante interpone

recurso de casacin en el fondo
contra a sentencia de la Corte de
Apelaciones, que revoc el fallo de
primer grado y rechaz la demanda
de indemnizacin de perjuicios
impetrada contra Municipalidad
por falta de servicio. La Corte
Suprema acoge el recurso de nulidad
substancial deducido y dicta sentencia
de reemplazo.
Hechos: Por sentencia de primera

instancia se rechaz demanda de
indemnizacin de perjuicios por
responsabilidad extracontractual,
interpuesta por particular en contra
de la Municipalidad. Confirmado
este fallo por la Corte de Apelaciones
de Valdivia, actor deduce recurso
de casacin en el fondo, el que es
acogido por Corte Suprema.
Derecho: Se vulneraron los artculos

141 de la Ley N 18.695 (sic) y 42
de la Ley N 18.575, al efectuar la
sentencia una calificacin jurdica
errnea de los hechos y establecer la
responsabilidad por falta de servicio,
pese a que no existe una obligacin
legalmente incumplida o cumplida en
forma deficiente o tarda. Indica que
dicha determinacin requera de un
anlisis y calificacin de la magnitud
o gravedad del obstculo o desnivel
causante de la cada y la data de su
existencia, haciendo presente que se
tuvo por establecida la relacin de
causalidad entre la falta de servicio
y el dao, obviando el hecho que
un desnivel de 5 centmetros no es
un escollo imposible de salvar sin
mediana inteligencia.
Derecho: Aun cuando no le

correspondiera a las municipalidades
la mantencin y supervisin de las
vas pblicas de su comuna, de todas
maneras no podra el Municipio
sustraerse de la responsabilidad
que en este juicio se le reclama por
la actora, dada la amplitud con que
ha de entenderse, segn antes se
expres, el deber de administracin
que le incumbe en relacin a los
bienes nacionales de uso pblico
de que se trata. Para arribar a
esta conclusin debe tenerse
especialmente en consideracin lo
expresado en el artculo 195 de la
Ley N 18.290, con arreglo al cual las
Municipalidades tienen la obligacin
de advertir acerca de cualquier
desperfecto que sus inspectores
detectaren en las calzadas y aceras
y comunicarlo a la reparticin o
empresa encargada de repararlas;
obligaciones de mantencin,
cuidado y prevencin cuyo carcter
imperativo queda en evidencia,
como se ha dicho, al establecerse en
el artculo 174 inciso 5 de la Ley N
18.290 la responsabilidad civil de las
municipalidades.
Derecho: Que el recurso denuncia

la infraccin de los artculos 38 de la
Constitucin Poltica de la Repblica,
3, 4 y 42 de la Ley N 18.575 Orgnica
Constitucional de Bases Generales
de la Administracin del Estado y del
artculo 2329 del Cdigo Civil, los que
reproduce, sosteniendo que los jueces
de fondo cometen error de derecho al
emitir pronunciamiento desfavorable
a su pretensin y no considerar la
letra expresa de la ley, aplicada en
forma unnime por los Tribunales
Superiores de Justicia, los que han
consagrado la responsabilidad de los
rganos pblicos por falta de servicio
y que se presenta cada vez que la
accin u omisin de la administracin
causan dao, lo que es suficiente
para que la vctimas deban ser
indemnizadas, segn fallo que cita.
Comentario: Para determinar la

responsabilidad de la Municipalidad
demandada, debe establecerse una
situacin fctica que necesariamente
requiere de una calificacin jurdica
efectuado en el control de casacin.
En ese sentido, aparentemente, la
situacin fctica estara determinada
por la envergadura del desperfecto en
la va pblica, pero como en este caso
el deterioro era mnimo, no se cumple
con la calificacin jurdica y por ende
se acoge el recurso de casacin a
favor de la Municipalidad que recurre.
Comentario: En este caso se seala

expresamente que la responsabilidad
de la Municipalidad no se asemeja
a la que en el artculo 43 del Cdigo
Civil se establece, sino ms bien
se reconoce una responsabilidad
impuesta por el ordenamiento
jurdico en los arts. 174 y 195 de la
Ley N18.290. En ese sentido, se ve
la aplicacin de la teora objetiva
de la responsabilidad en tanto hay
que acreditar la omisin por parte
de la Municipalidad y el dao que la
vctima no est obligada a soportar. Se
desprende de la aplicacin integral de
normativa del Cdigo Civil.
Comentario: Es posible dilucidar al

respecto que el recurso fue concedido
en virtud de los fundamentos
constitucionales en los que se
sustenta y descansa la responsabilidad
objetiva del Estado, pero a su vez,
es posible advertir que los votos
en contra del recurso se basan en
la teora que acoge las normas de
responsabilidad extracontractual
del Cdigo Civil, por tanto se puede
establecer que en la aplicacin de
criterios, se acoge la teora subjetiva
de responsabilidad, sustentada en el
uso de normas vigentes del Cdigo
Civil.
Fuente: Elaboracin propia.
43
4. Conclusiones
Es preciso sealar que aun cuando la doctrina se encuentra dividida entre un
criterio y otro (objetivo y subjetivo) de responsabilidad, la jurisprudencia entrega
en la actualidad una aplicacin mayoritaria en el sentido de la teora defendida por
el profesor Soto Kloss, no obstante que tambin se constata la existencia de fallos
que acogen la teora del profesor Rodrguez Grez. Sin embargo, las tres sentencias
consideradas se fundamentan en normas de derecho pblico.
No obstante el anlisis que deben practicar los ministros de la mxima Magistratura,
es preciso reconocer que en el primer fallo ellos revierten el sentido lgico de calificar
esta falta de servicio respecto a la teora sustentada por el profesor Soto Kloss, o hacen
omisin en relacin con la teora sustentada por el profesor Pablo Rodrguez Grez; de
esta manera, escapan de una realidad que compromete al ordenamiento jurdico, ya
que ponderan la envergadura no del dao producido o la afectacin fsica, moral y
espiritual de la vctima, en cambio, asumen una interpretacin normativa acerca de
cul es la magnitud de este desperfecto o deterioro, asintiendo en que un desnivel
de tales o cuales centmetros puede ocasionar o no dao. La afliccin de la vctima se
escapa de la evaluacin que impuso el legislador, lo cual fue en torno de la existencia
del dao y no de qu agente o factor lo produjo.
Cabe destacar al respecto la situacin del factor fctico en el cual la jurisprudencia
citada establece la posibilidad de realizar una calificacin jurdica en cuanto a la
determinacin de la responsabilidad extracontractual de las Municipalidades y que
de ese elemento puede depender el resarcimiento de la vctima que injustamente
soporta un dao. La falta de servicio estara determinada por la envergadura de un
desperfecto o deterioro en un bien nacional de uso pblico.
Adems, se puede verificar que la jurisprudencia actual, no slo la citada, no
presenta variacin en cuanto a la aplicacin de un criterio u otro pues, en sentencias
histricas como la de Tirado con Municipalidad de la Reina se presentaba el mismo
conflicto de aplicacin de uno u otro criterio, no establecindose un precedente
determinante y categrico; ms bien hay una utilizacin doctrinaria mayoritaria,
ms no estricta. Es efectivo que la jurisprudencia ha sido variable y que no hay una
consistencia permanente en la aplicacin de la normativa propia de la responsabilidad
del Estado Administrador, quesolo debera acotarse a las del derecho pblico.
44
5. Bibliografa
- Alvear Tllez, J. (2011). Responsabilidad extracontractual/responsabilidad
constitucional del Estado: El nudo gordiano de dos doctrinas en pugna. Revista
Actualidad Jurdica, N23, pp. 69 -108. Santiago: Universidad del Desarrollo.
- Boloa Kelly, G. (2001).Derecho Municipal Chileno. Santiago: LexisNexis
Chile. Huepe Artigas, F. (2006). Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio y
Responsabilidad Objetiva en su Actividad Administrativa.Santiago: LexisNexis
Chile.
- RodriguezGrez, P. (2011).Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado.
Revista Actualidad Jurdica, N23, pp. 9 - 67. Santiago: Universidad del Desarrollo.
- Soto Kloss, E. (2010). Derecho Administrativo. Temas fundamentales. Segunda
edicin.Actualizada. Santiago: Legal Publishing Chile.
Jurisprudencia citada
- Corte Suprema(23 de agosto 2011). Daz con I. Municipalidad de Chilln.Fallo Rol
n 5608-2009. CL/JUR/6781/2011. Santiago: Legal Publishing Chile.
- Corte Suprema (8 de agosto 2011). Nez con I. Municipalidad de Lo Espejo.
FalloRol n 5974-2009. 49249. Santiago: Legal Publishing Chile.
- Corte Suprema (12 de agosto 2010). Ojeda con I. Municipalidad de Valdivia.Fallo
Rol n 3561-2008. Santiago: Legal Publishing Chile.
45
3.
PATENTES COMERCIALES: PROBLEMTICAS
EN LA APLICACIN DE LA LEY 20.494 QUE
AGILIZA TRMITES PARA EL INICIO DE
ACTIVIDADES DE NUEVAS EMPRESAS
Juan Pablo Daz Fuenzalida
46
1. Introduccin.
La modernizacin del Estado de Chile constituye una prioridad para todo gobierno
de turno, independiente de la coalicin poltica y la coyuntura social y econmica que
atraviese nuestro pas. Ello implica por tanto hacerse continua y permanentemente
de las necesidades pblicas centrndose en mejorar la satisfaccin y la calidad del
servicio entregado a los ciudadanos, posibilitando la generacin de condiciones para
vivir en un Estado cercano, inclusivo, transparente y participativo.
En ese contexto, algunas de las iniciativas gubernamentales tienen como
fundamento, la generacin de condiciones para el bienestar de los ciudadanos,
tomando en cuenta que para satisfacer las necesidades es necesario simplificar el
acceso a oportunidades de desarrollo. Ello porque no basta con mejorar procesos y
digitalizar servicios, sino que tambin es necesario buscar soluciones innovadoras a
los problemas de la ciudadana, desde la integracin multidisciplinaria y el co-diseo
con los usuarios de los servicios pblicos hasta la reduccin de barreras que posibiliten
la creacin de nuevas empresas. Dicha poltica pblica no es casualidad, se enmarca
en lo que dispone la Ley 20.494 que, Agiliza trmites para el inicio de actividades de
nuevas empresas, publicada el 27 de enero de ao 2011, que tiene su razn como su
nombre lo indica, a travs de modificaciones normativas en el Cdigo Tributario, I.V.A
y Decreto Ley que regula las rentas municipales. No obstante a lo anterior, y habiendo
transcurrido ms de un ao para que los municipios adopten las nuevas medidas
para agilizar los trmites de inicio empresarial, como lo es el obtener una patente
comercial, no han logrado cumplir con el espritu de la Ley 20.494 ni con la poltica
pblica del Ministerio Economa, Fomento y Turismo.
El presente artculo, trata la problemtica de los cambios legislativos introducidos
por la Ley 20.494 en el contexto del desarrollo de nuevos emprendimientos. Se detalla
un marco normativo constitucional y legal, en el que no se analiza directamente la
Ley 20.494, que, Agiliza trmites para el inicio de actividades de nuevas empresas, ya
que sta es una ley modificatoria de varios cuerpos jurdicos, por lo que se atiende a
la totalidad de las leyes modificadas, especialmente la ley sobre rentas municipales.
47
2. Marco Normativo Constitucional.

Antiguamente, la Constitucin se vea como una mera expresin poltica de
derechos y declaraciones de valores y principios. Sin embargo, con el proceso de
constitucionalizacindel derecho, es que la Constitucin adquiere un valor normativo
fundamental a la hora de ejercer derechos y de interpretar normas jurdicas de toda
ndole. Lo anterior supone, adems, que la Constitucin es una norma que debe
aplicarse directa e indirectamente.
Este criterio ha sido adoptado inclusive por el Tribunal Constitucional, quien en
sus fallos manifiesta que:
Estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones
expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en s mismas, como tambin,
en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentraar el verdadero sentido
espritu del resto de las disposiciones de la Constitucin, en Sentencias Rol: 46, C. 21 y
tambin Rol: 280, C. 12.
A su turno, el mismo Tribunal ha sealado en Sentencias Rol: 410, C. 23 y tambin
Rol: 324, C. 5. que las normas de la Constitucin son aplicables a todos los rganos del
Estado, ya sean del ejecutivo, legislativo y judicial:
Base institucional que exige de las autoridades pblicas sin salvedad ni omisin,
cumplir lo ordenado en l, refirindose claro est, al artculo 6 de la Carta Fundamental.
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica. Los preceptos de esta
Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda
persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades
y sanciones que determine la ley.
2.1.- Igualdad, libertad y reconocimiento de grupos intermedios.
Ya desde el primer artculo de la Constitucin Poltica de la Repblica, en el Captulo
I, Bases de la Institucionalidad, se manifiesta que Las personas naces libres e iguales
en dignidad y derechos. Al no hacer distincin, pueden ser todo tipo de personas que
no se les puede denostar. A su turno, en el inciso 3 del mismo cuerpo normativo,
se consagra que, El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de
los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma
para cumplir sus propios fines especficos. Este reconocimiento debe ser tal, que en el
caso de economa, cumpliendo con normas bsicas, debiera otorgase permisos para
desarrollar actividades.
48
3. Patentes comerciales: problemticas en la aplicacin de la ley 20.494 que agiliza trmites para el inicio de
actividades de nuevas empresas.
2.2.- Igualdad ante la ley y en la reparticin de los tributos.

En el Captulo III de la Carta Fundamental, se consagran los derechos y deberes
constitucionales. En efecto, en el artculo 19 se plasma que, La Constitucin asegura
a todas las personas: 2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo
privilegiados. Adems, en el inciso 3 Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer
diferencias arbitrarias. En esta materia econmica de patentes, hay que tener presente
la heterogeneidad municipal, la agilidad en los trmites para los emprendedores,
especialmente los ms pequeos o micros, las cuales no pueden ser jams arbitrarias.
Por tanto, puede haber discriminacin, pero sta debe ser positiva, cual es, la que sea
justificada para equiparar al pequeo emprendedor con los macros.
Por sus parte, el 20 del artculo 19 de la Carta Magna, La Constitucin asegura a
todas las personas: 20.- La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en
la progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. En
ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al
patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino determinado. Sin embargo,
la ley podr autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios
de la defensa nacional.
Asimismo, podr autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una
clara identificacin regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la
misma ley seale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de
obras de desarrollo.
Ms adelante se detallar en una de las naturalezas de las patentes comerciales,
es decir, que son rentas para los municipios, de manera que no slo son permisos,
sino que impuestos. Habr entonces que definir si queremos que tengan las patentes
comerciales esta triple identidad o ms bien, sea slo uno, o ms uno que otro.
Asimismo, la proporcin de estos impuestos, puede variar, tambin justificadamente,
para uno puede ser ms un permiso para desarrollarse y para otros ms un impuesto.
2.3.- Derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica.
En el artculo 21 de la Carta que contiene Derechos Anteriores al Estado, se
consagra que, La Constitucin asegura a todas las personas: 21.- El derecho a desarrollar
cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. En tal sentido hay
libertad a desarrollar actividad econmica, hay limitaciones subjetivas, las primeras, y
objetivas, las que se plasmen en leyes.
49
Por tanto, simplemente cumpliendo con estas normas subjetivas y objetivas, se

puede desarrollar cualquiera actividad econmica, sin que el Estado realice actos de
limitacin. Entonces la regla general es la libertad, luego se ven los por menores o
permisos pertinentes. Sin embargo, en la prctica en muchas ocasiones estos polos
se invierten, quedando primero los permisos para funcionar, luego la actividad
econmica.
2.4.- Garanta de los derechos Constitucionales.
En el artculo 19 de la Carta Magna se encuentra la llamada por la doctrina garanta
de las garantas, La Constitucin asegura a todas las personas: 26.- La seguridad de
que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen
las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio. En conclusin, no se pueden vulnerar las normas
constitucionales del artculo 19.
2.5.- Las municipalidades deben asegurar el progreso econmico, social y cultural
se su comuna.
El artculo 118, de la Constitucin, al igual que en la LOC de municipalidades se
consagra el mismo principio, cual es que en la administracin local contribuya al bien
comn, atendiendo las necesidades y asegurando la participacin econmica, social
y cultural. En consecuencia, por mandato constitucional y legal, los municipios tienen
que velar por hacer todo lo posible para que los habitantes de su comuna desarrollen
actividades econmicas para as consumar con su doble cometido.
En efecto, en el inciso segundo del artculo citado seala que, Las municipalidades
son corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio
propio, cuya finalidad es satisfacerlas necesidades de la comunidad local y asegurar su
participacin en el progreso econmico, social y cultural de la comuna.
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3. Marco Normativo Legal.

En cuanto a las normas legales que regulan las patentes municipales, encontramos
entre otras, sin perjuicio de las variadas normas especiales y modificatorias al respecto:
Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades.
Ley de Rentas Municipales.
Cdigo de Comercio.
Cdigo Tributario.
Cdigo Sanitario.
Ley General de Urbanismo y Construccin.
Ley sobre acceso a la informacin pblica.
Entre las leyes modificatorias destaca la Ley 20.494.
3.1.- Naturaleza Jurdica de las Patentes Comerciales, son Rentas, Impuestos y
Permisos, todos de carcter municipal.
En primer trmino, las patentes comerciales son un tipo de rentas o ingresos para
los municipios. En efecto, el artculo 1 de la Ley sobre Rentas Municipales, consagra
que, Los ingresos o rentas municipales se regulan por las disposiciones de la presente
ley, de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades y las contenidas en leyes
especiales. Y en particular, las patentes comerciales se regulan a travs de esta ley,
en los artculos 23 y siguientes. Por tanto, una primera caracterstica que anotamos,
es que las patentes comerciales son consideradas rentas para los municipios. Tan
relevante es que para algunos municipios estas sumas de dinero son la base de su
presupuesto anual.
En segundo trmino, las Patentes Comerciales son un tipo de Impuesto Municipal.
As, el Ttulo IV titulado De los impuestos municipales, de la Ley sobre Rentas
Municipales, reglamenta dicha materia. En efecto, en los artculos 12 al 22 trata sobre
los permisos de circulacin, ms conocidos como patente vehicular. Y en el artculo
23 se comienza a tratar a las patentes municipales.
Al respecto, el artculo 23 de la Ley sobre Rentas Municipales plasma que, El
ejercicio de toda profesin, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad
lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominacin, est sujeta a
una contribucin de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley.
Entonces, el impuesto grava a toda actividad lucrativa secundaria (ejemplo, industria),
o terciaria, (ejemplo servicios). Y la palabra lucrativa, dice relacin en que sea ejercida
por una o varias personas, sean naturales o jurdicas, donde los participantes tengan
la facultad de repartir las ganancias.
51

Luego, en el mismo artculo, en el inciso 2 se trata sobre las actividades
primarias o extractivas, (ejemplo, cultivar un determinado vegetal), consagrando la ley,
Asimismo, quedarn gravadas con esta tributacin municipal las actividades primarias
o extractivas en los casos de explotaciones en que medie algn proceso de elaboracin
de productos, aunque se trate de los exclusivamente provenientes del respectivo fundo
rstico, tales como aserraderos de maderas, labores de separacin de escorias, moliendas
o concentracin de minerales, y cuando los productos que se obtengan de esta clase de
actividades primarias, se vendan directamente por los productores, en locales, puestos,
kioscos o en cualquiera otra forma que permita su expendio tambin directamente
al pblico o a cualquier comprador en general, no obstante que se realice en el mismo
predio, paraje o lugar de donde se extraen, y aunque no constituyan actos de comercio
los que se ejecuten para efectuar ese expendio directo. Se dan entonces, dos casos. Los
primeros de actividades primarias de ms relevancia econmica, y los segundos, en
que los productores vendan sus productos, lo que no es ms que una remisin al
inciso primero, puesto que la venta no es una actividad primaria.
Y en el inciso 3 la ley hace un reenvo a una norma de carcter reglamentaria, El
Presidente de la Repblica reglamentar la aplicacin de este artculo.
En tercer lugar, las patentes comerciales son un tipo de permisos para desarrollar
determinadas actividades econmicas, en general de carcter secundario y terciaria
como ya se explic. Es un permiso, puesto que aquellos que realicen dichas actividades
sin patente comercial, son sancionados por el ordenamiento jurdico.
Tal es el caso de los artculos 52 y siguientes de la Ley sobre Rentas Municipales, en
que uno de los ms severos es el artculo 58, en el cual se consagran multas, cierres y
clausuras de establecimientos, La mora en el pago de la contribucin de la patente de
cualquier negocio, giro o establecimiento sujeto a dicho pago, facultar al alcalde para
decretar la inmediata clausura de dicho negocio o establecimiento, por todo el tiempo
que dure la mora y sin perjuicio de las acciones judiciales que correspondiere ejercitar
para obtener el pago de lo adeudado.
Del mismo modo, podr el alcalde decretar la clausura de los negocios sin patente
o cuyos propietarios no enteren oportunamente las multas que les fueren impuestas en
conformidad con los artculos precedentes.
La violacin de la clausura decretada por el alcalde ser sancionada con una multa de
hasta el equivalente a cinco unidades tributarias mensuales cada vez que sea sorprendido
abierto el local o ejerciendo el giro.
Adems, el carcter de permiso puede ser visto como seala Maidelyn Daz
Prez en su obra La Propiedad Industrial y los Sistemas de Patentes en el Mundo
de la Informacin cmo una forma de proteccin para una determinada autoridad.
En efecto, las patentes se convirtieron desde entonces en la forma ms antigua de
proteccin a los saberes o activos intangibles de una sociedad. Sin embargo, aunque
es una de las formas ms antiguas de proteccin del ingenio humano, no todos
conocen las caractersticas del documento de patente y sus formas de proteccin.
52
3.2.- Dnde y a quin grava la patente comercial.

Es relevante saber dnde y a quien es sujeto pasivo de la patente comercial,
puesto que al ser un impuesto municipal, hay que identificar qu municipio puede
cobrarlo y a quin. En ese sentido, el artculo 24 de la Ley sobre rentas municipales
reza, La patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su
local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia de la
clase o nmero de giros o rubros distintos que comprenda. Tratndose de sociedades de
inversiones o sociedades de profesionales, cuando stas no registren domicilio comercial,
la patente se deber pagar en la comuna correspondiente al domicilio registrado por el
contribuyente ante el Servicio de Impuestos Internos. Para estos efectos, dicho Servicio
aportar esta informacin a las municipalidades, por medios electrnicos, durante el mes
de mayo de cada ao.
3.3.-Qu debe hacer el municipio ante una solicitud de patente comercial?
Si una persona inicia actividad o giro gravada por el impuesto de las patentes
comerciales, al solicitar la autorizacin para funcionar en un local o lugar indicado
por ella, ms la respectiva declaracin jurada de capital propio, el municipio est
obligado a otorgar la respectiva patente comercial, mandato segn el artculo 26 de
la ley sobre rentas municipales, Toda persona que inicie un giro o actividad gravada
con patente municipal presentar, conjuntamente con la solicitud de autorizacin para
funcionar en un local o lugar determinado, una declaracin jurada simple acerca del
monto del capital propio del negocio, para los efectos del artculo 24.
Entonces, solicitud de patente ms declaracin de capital propio, da
lgicamente el respectivo otorgamiento de patente comercial. Al respecto, el capital
propio, es sinnimo de saber la envergadura de la empresa o persona financieramente
hablando. En efecto, el artculo 24, inciso 3 de la Ley sobre rentas municipales seala
que, se entender por capital propio el inicial declarado por el contribuyente si se
tratare de actividades nuevas, o el registrado en el balance terminado el 31 de diciembre
inmediatamente anterior a la fecha en que deba prestarse la declaracin, considerndose
los reajustes, aumentos y disminuciones que deben practicarse de acuerdo con las normas
del artculo 41.- y siguientes de la Ley sobre Impuesto a la Renta, contenida en el Decreto
Ley N 824.-, de 1974.
Ahora bien, para colaborar con las municipalidades, el Servicio de Impuestos
Internos, dentro del mes de mayo, aportar con medios electrnicos la informacin
relativa al valor del capital propio. Al efecto, el artculo 24 de la ley sobre rentas
municipales reza, Servicio de Impuestos Internos aportar por medios electrnicos
a cada una de las municipalidades que corresponda, dentro del mes de mayo de cada
ao, la informacin del capital propio declarado, el rol nico tributario y el cdigo de la
actividad econmica de cada uno de los contribuyentes.
53
3.4.- Excepciones al otorgar una patente comercial.

Hay Cuatro excepciones, pero con carcter relativo, puesto que al cumplir
el contribuyente con los dems requisitos, el municipio s o s debe otorgar la
correspondiente patente comercial. Lo anterior, en virtud de lo consagrado en
el artculo 26, inciso 2 de la ley sobre rentas municipales, La municipalidad estar
obligada a otorgar la patente respectiva en forma inmediata una vez que el contribuyente
hubiere acompaado todos los permisos requeridos o la municipalidad hubiere verificado
por otros medios el cumplimiento de aquellos, tanto de orden sanitario, como de
emplazamiento segn las normas de zonificacin del Plan Regulador, de otros permisos
que leyes especiales les exigieren, segn sea el caso, y siempre que no sea necesario verificar
condiciones de funcionamiento por parte de la Direccin de Obras de la municipalidad.
En efecto, las cuatro excepciones son las siguientes y tienen distintas problemticas
legales y prcticas:
En primer trmino, si la actividad requiere permisos sanitarios, en que el
municipio deber otorgar patente comercial una vez obtenido el contribuyente con
estos permisos. Sin embargo, no es fcil conseguirlos por variadas razones. Entre otras
que no son imputables al emprendedor existen dos de mayor recurrencia. Primero,
los funcionarios del SEREMI de Salud no dan abasto para el crecimiento econmico
del pas. Segundo, en ocasiones el SEREMI solicita estar funcionando para hacer los
controles y luego otorgar permisos, y los municipios entregan el permiso siempre y
cuando se detente de permisos sanitarios.
En segundo trmino, son los permisos de normas de emplazamiento, en virtud de
las normas de zonificacindel Plan Regulador. Lo complejo es que la velocidad de los
negocios de un emprendedor, es demasiado rauda, los negocios son oportunidades
que se dan en corto tiempo. Sin embargo, si es complejo dilucidar las normas de
zonificacin, en especial los distintos Planos Reguladores de los 345 municipios, se
hace ms lenta la actividad comercial, por tanto, menos actividad, menos negocios.
En tercer trmino, aquellos permisos especiales, para aquellas actividades
particulares en que la obligacin de obtener dichos permisos tambin est en leyes
especiales. Esta norma, desincentiva al emprendedor que quiera actuar dentro del
marco legal, puesto que no es feliz porque no crea certeza jurdica Cules son
aquellos permisos especiales? La ley de rentas no las seala, tampoco un reglamento,
que por cierto, no sera la forma adecuada, sino, se estara legislando va normas del
ejecutivo. Actualmente vivimos en un Chile de ms de 20.500 leyes, en que debe
hacerse el esfuerzo de que cada una de stas pueda valerse asimismo, y no hacer
constantes envos y reenvos a otras normas, de lo contrario simplemente no habra
seguridad jurdica.
En cuarto lugar, se atiende a aquellas actividades en que el municipio, a travs de
la respectiva Direccin de Obras, verifique la realizacin y funcionamiento adecuado
de una determinada actividad. Lo que nos lleva a otra ley especial, cual es, la Ley
General de Urbanismo y Construccin, lo que complejiza an ms la situacin.
54
3.5.- Ms trmites para los micros emprendedores, las microempresas familiares.

Las microempresas familiares son aquellas que cumplen con los requisitos que
seala el artculo 26, letras a), b) y c) de la ley sobre rentas municipales:
a) Que la actividad econmica que constituya su giro se ejerza en la casa habitacin
familiar;
b) Que en ella no laboren ms de cinco trabajadores extraos a la familia, y
c) Que sus activos productivos, sin considerar el valor del inmueble en que funciona,
no excedan las 1.000 unidades de fomento.
A esto, habra que agregar, cabe lo que expresamente dispone el artculo 26 bis
de la ley sobre rentas municipales, Los trabajos que se ejecuten por las microempresas
familiares, por encargo de terceros, se entendern, para todos los efectos legales, que
se realizan por cuenta de quien los encarga. La razn de ser de este artculo es para
limitar la proliferacin de microempresas familiares artificiales o simuladas, donde el
empleador tenga a sus trabajadores en sus casas trabajando y se acoja a los beneficios
tributarios de estas microempresas.
Las microempresas familiares tienes beneficios tributarios, segn lo dispone la Ley
de la Renta, Ley del IVA y otras especiales. Para obtener dichos beneficios, el interesado
debe inscribir la a la microempresa en la respectiva municipalidad y acompaar una
declaracin jurada con los requisitos legales que se sealan a continuacin, segn
reza el artculo 26, inciso 4 de la ley sobre rentas municipales, el interesado deber
inscribirse en la municipalidad respectiva y acompaar una declaracin jurada en la
que afirme que es legtimo ocupante de la vivienda en que se desarrollar la actividad
empresarial y que su actividad no produce contaminacin.
Adems, si la vivienda que es objeto de la microempresa familiar compone
a un condominio, deber acompaar la respectiva autorizacin del Comit de
Administracin, as lo dice el mismo artculo citado, Si la vivienda es una unidad de un
condominio, deber contar con la autorizacin del Comit de Administracin respectivo.
Por otro lado, las microempresas familiares, tienen limitaciones en cuento a las
actividades que pueden desarrollar, ya que se les excluye de aquellas peligrosas,
contaminantes o molestas Cmo saber si una actividad econmica es peligrosa,
contaminante o molesta? Si la ley nada dice o no da ejemplos, queda a la interpretacin
la cual puede ser variada, de acuerdo a lo que seal cada uno de los 345 municipios
en Chile.
55
3.6.- Patentes Provisorias, caso A.

Los municipios tienen la obligacin de otorgar una patente provisoria siempre
y cuando el interesado cumpla con los requisitos legales, que son bsicamente
acompaar una serie de documentos. En efecto, el artculo 26, inciso 5 de la ley sobre
rentas municipales, la municipalidad deber otorgar patente provisoria en forma
inmediata al contribuyente cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Emplazamiento segn las normas sobre zonificacin del Plan Regulador;
b) Se acompae autorizacin sanitaria, en aquellos casos en que sta sea exigida en
forma expresa por el decreto con fuerza de ley N 1, del Ministerio de Salud, de 1989;
c) En el caso de actividades que requieran autorizacin sanitaria de aquellas que no
se encuentren sealadas en el citado decreto con fuerza de ley, el contribuyente slo
deber acreditar haber solicitado la autorizacin correspondiente a la Autoridad
Sanitaria, y
d) Los permisos que exijan otras leyes especiales, segn sea el caso.
En todos estos casos, volvemos a las problemticas legales y prcticas.
3.7.- Patentes Provisorias, caso B.
Los municipios pueden podrn otorgar patentes provisorias, obviando los
requisitos de las letras b) y d) del artculo 26, inciso5 de la ley sobre rentas municipales,
siempre y cuando, la actividad est incluida en la ordenanza municipal que se dicte
al efecto. Es relevante mencionar y destacar la palabra podrn, puesto que deja
autonoma a los municipios en la decisin de otorgar una patente provisoria, en otras
palabras, no es obligatorio para el municipio otorgarla, lo que evidentemente puede
desincentivar a los emprendedores a obtener patentes comerciales, o al menos, a
comenzar a funcionar con lentitud ya que estaran primero pendientes de obtener
los dems permisos, con lo que el negocio probablemente no sea rentable al tiempo,
y se esfume la idea del emprendimiento.
Adems, la opcin del municipio de otorgar patentes provisorias obviando
requisitos no debe ser antojadiza, debe estar previamente regulada en una ordenanza
municipal. Por tanto, si un municipio no ha realizado dicho acto administrativo
no puede otorgar patentes provisorias y mucho menos definitivas obviando los
requisitos las letras b) y d) del artculo 26, inciso 5 de la ley sobre rentas municipales,
de lo contrario, aunque un funcionario municipal tenga toda la voluntad de otorga
una patente de este estilo, estar coartado a realizarlo, ya que estara vulnerando
expresamente lo dispuesto en el artculo citado, aunque no el espritu de las leyes, en
especial de la Ley 20.494, que agiliza trmites en las actividades comerciales.
56
As, artculo 26, inciso 6 de la ley sobre rentas municipales, plasma que, Las
municipalidades podrn otorgar patentes provisorias para el ejercicio de las actividades
que deban cumplir con los requisitos sealados en las letras b) y d) del inciso precedente,
sin que sea necesario exigir la autorizacin correspondiente, siempre que la actividad de
que se trate est incorporada en la ordenanza que se dicte al efecto.
Adems, si el municipio decide incluir la actividad a la respectiva ordenanza,
debe hacerlo en concordancia con las autoridades gubernamentales respectivas,
segn lo dispone el artculo recin citado, Las municipalidades slo podrn
incorporar en dicha ordenanza los tipos de actividades previamente autorizadas por la
autoridad competente, la que deber sealar, adems, las caractersticas y condiciones
que aquellas deben cumplir. Con este artculo, la libertad municipal queda coartada,
puesto que la ordenanza municipal debe someterse a lo que seala la autoridad
gubernamental, reglas generales en la prctica no necesariamente son aplicables en
una heterogeneidad municipal en 345 comunas distintas.
3.8.- Plazo de un ao para regularizar una patente comercial de provisoria a
definitiva; omisin, caduca de pleno derecho.
En las patentes provisorias, el sujeto pasivo del impuesto, debe cumplir con los
requisitos en un plazo determinado que no exceda de un ao, contado desde la fecha
de otorgamiento, en virtud de lo manifestado en el mismo artculo 26 de la Ley sobre
Rentas Municipales, Las municipalidades debern exigir el cumplimiento del requisito de
que se trate dentro de un plazo determinado, el cual no podr exceder de un ao contado
desde la fecha en que se otorgue la patente provisoria. El plazo a simple vista puede
ser prudente, sin embargo, en la prctica, no es fcil cumplir con cabalmente con
todos los requisitos, en particular con los sanitarios, de zonificacin, funcionamiento,
de leyes especiales, entre otros.
An peor, las consecuencias de la ley son demasiado severas, si el contribuyente
no cumple con los requisitos legales, la patente caduca de pleno derecho, es decir, sin
necesidad de hacer un juicio o procedimiento similar, y el efecto es que el particular
debe cesar de inmediato sus actividades. As lo dispone el artculo 26, inciso7 de la
ley sobre rentas municipales, En caso de que se rechazare la solicitud de autorizacin
sanitaria a que se refiere la letra c) del inciso quinto o se rechazaren los permisos sealados
en los incisos precedentes o hubiere vencido el plazo otorgado por la municipalidad para
obtenerlos, la patente provisoria caducar de pleno derecho, debiendo el contribuyente
cesar de inmediato sus actividades.
Lo anterior es simplemente una crnica de muerte anunciada. En estas normas es
demasiado severa la sancin al no cumplir con todos los requisitos. Qu sucede si un
emprendedor le queda cumplir con un solo requisito, o bien, no haya cumplido por
hechos ajenos a su voluntad? Debiera caducrsele la patente de pleno derecho? Es
decir, todo lo que se avanza con la normativa para agilizar trmites, termina con dicha
sancin de caducidad y todo el esfuerzo queda como si nada. Es ms, el emprendedor,
tendr que armar otra empresa o un tercero actuar como l para nuevamente realizar
todos los mismo trmites burocrticos del primer negocio.
57
Adems hay una contradiccin o al menos algo ilgico, Por qu se deja funcionar
a una empresa sin permisos, y luego simplemente no? Entonces, Qu importancia
real en la ciudadana tienes estos permisos? Por otro lado, la caducidad puede
incentivar a simplemente no conseguir los permisos especiales y simplemente a crear
otras empresas sucesivas que jams tendrn los permisos como los sanitarios, lo cual
es psimo para el bien comn.
Con todo, evidentemente que la caducidad de pleno derecho afecta los nuevos
emprendimientos, especialmente de aquellos micro y pequeos empresarios que no
tienen todos los medios econmicos, financieros y tcnicos para poder obtener con
celeridad todos los permisos especiales que solicita la ley para obtener una patente
comercial.
4. Cuestionamientos en la incorporacin de la Ley 20.494.

La Ley 20.494 lleva por nombre, Agiliza trmites para el inicio de actividades de
nuevas empresas. En cierta forma lo hace, sin embargo, a travs del presente informe
ha quedado en evidencia que no se soluciona con esta normativa la generacin de
nuevos emprendedores, especialmente a que estos no son duraderos en el tiempo
y que con la actual legislacin las nuevas empresas, especialmente las pequeas
y micro, viven una crnica de una muerte anunciada, en virtud de la sancin de
caducidad.
En efecto, la regla general al solicitar una patente es que un particular, simplemente
con la peticin ms la declaracin jurada de capital propio, el municipio debiera
otorgar la respectiva patente. Sin embargo, esta regla general se convierte en la
excepcin, puesto que la mayora de las actividades comerciales necesitan permisos
especiales, lo que son necesarios para obtener una patente comercial. Tal es el caso
de los permisos sanitarios, los de zonificacin, y los especiales de leyes tambin
especiales.
En consecuencia, la ley 20.494, ley especial por cierto, que tiene por objeto agilizar
trmites para el inicio de actividades de nuevas empresas, pierde fuerza porque
la obtencin de los permisos especiales para obtener una patente comercial, se
convierten en trabas jurdicas que dejan sin poder accionar a los municipios en la
entrega de patentes. Al fin y al cabo, esta ley especial queda desplazada por otras
leyes especiales que la ley no seala expresamente, adems por la Ley General de
Urbanismo y Construccin, y por el Cdigo y normas sanitarias.
58
Por otro lado, si bien es cierto un particular puede solicitar una patente comercial,
sin cumplir con todos los permisos, le darn una patente provisoria por un ao. Este
caso se da siempre y cuando el respectivo municipio haya realizado la respectiva
ordenanza municipal. Por tanto, en aquellos municipios donde no haya ordenanza
municipal de patentes, simplemente no puede otorgarse patentes provisorias.
En caso que el municipio la otorgar, se arriesga inclusive a ser fiscalizado por la
Contralora General de la Repblica, lo que ha ocurrido antes y con la entrada en
vigencia de la ley 20.494, desincentivando an ms a las municipalidades a otorgar
patentes provisorias, es decir, con menos exigencias, porque puede confundirse con
casos de falta de probidad pblica.
Y, en caso de otorgarse una patente provisoria, es decir, con menos exigencia,
habitualmente es una crnica de muerte anunciada, porque si no se obtienen todos
los permisos especiales, la patente comercial caduca de pleno derecho. Uno puede
preguntarse Si un establecimiento ha funcionado un ao, porque debe cerrarse? En
estricto rigor, si no se cumple con las condiciones bsicas no debiera funcionar, por
tanto, si se otorga patente es porque puede funcionar y no genera perjuicios o daos
a la comunidad.
Adems, los permisos especiales, como los sanitarios no son fciles de conseguir,
no slo por falta de funcionarios al respecto, sino que tambin porque los municipios
piden dichos permisos, y los SEREMI de Salud en muchos casos necesitan que
funcione el local o recinto para ver la condiciones de salubridad, y as otorgar el
permiso. Lo anterior juega en contra de los emprendedores, porque es una traba en
el qu es primero, la patente comercial o el permiso de salud, lo que evidentemente
desincentiva a la creacin de nuevos emprendimientos.
Tambin desincentiva el emprendimiento las distintas velocidades en que
funciona la Direccin de Obras en comparacin con los negocios. En efecto, mientras
un particular emprende y necesita ampliar su local o recinto comercial, la Direccin de
Obras debe regular y otorgar permisos denominados de recepcin final. En general
se funciona sin estos permisos y se consiguen despus, Qu sucede si se est a punto
de conseguirlo pero se llega al plazo de un ao? Caduca la patente de pleno derecho.
59
5. Posibles Soluciones para agilizar trmites para el inicio de actividades

de nuevas empresas.
El problema central para agilizar trmites para el inicio de actividades de nuevas
empresas, se da por las trabas jurdicas que tiene el sistema de patentes comerciales
en Chile, en un conjunto normativo, ms que en una sola ley. No es sencillo obtener
patentes por los variados permisos que hay que tener para conseguir una patente
comercial, ya sea provisoria o definitiva. Entonces, hay dos ejes del problema. Primero,
como obtener patentes ms rpido, las que pueden ser provisorias. Segundo, como
estas patentes provisorias las tornamos en definitivas para as no hacer un sin nmero
de tramitaciones de patentes provisorias.

Para los ejes anteriores, idealmente hay que hacer modificaciones legislativas
que agilicen el sistema de patentes en su conjunto, no slo en los municipios, sino
que tambin de todos los actores involucrados, como es el caso de los organismos
de Salud pblica. En tal contexto, es preciso tener una ley autnoma respecto de las
patentes comerciales, que idealmente no haga envos o reenvos a otras normas, o al
menos sean los menos posibles.
Un cambio legislativo ideal para solucionar el problema de la caducidad de
pleno derecho de las patentes provisorias, sera aumentar plazo o bien, este pueda
ser prorrogado por la municipalidad a peticin fundada del particular, as se evita
funcionamientos clandestinos de locales comerciales y se logra disminuir la doble y
triple tramitacin de patentes comerciales con distinta giro o persona, pero que en la
realidad es el mismo negocio.
Tambin hay que saber con certeza cules son las leyes especiales a que se refiere la
ley sobre rentas municipales al solicitar una patente comercial, lo que podra hacerse
va modificacin legal, va reglamento o al menos va dictamen de la Contralora, para
as evitar el temor reverencial que tienen los funcionarios de los municipios del ente
Contralor.
Recordar que para otorgar patentes provisorias con menos requisitos, es necesario
que se realice la competente ordenanza municipal de patentes comerciales. En
consecuencia, al tener la Ley 20.494 poco tiempo de vigencia, es ptimo que se haga
un catastro de qu municipios han emitido dicha ordenanza, para as luego solicitar
a aquellos que la han omitido a que la realicen, o ayudarlos en aquello. Tambin
dilucidar aquellas ordenanzas que son muy estrictas para solicitar cambios para la
reduccin de trmites.
60
6. Bibliografa
- Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, disponible en www.bcn.cl, ltima
revisin el 22 de abril de 2013.
- LOC de Municipalidades, disponible en www.bcn.cl, disponible en www.bcn.cl,
ltima revisin el 22 de abril de 2013.
- Ley de Rentas Municipales, disponible en www.bcn.cl, disponible en www.bcn.cl,
- Ley General de Urbanismo y Construccin, disponible en www.bcn.cl, disponible
en www.bcn.cl, ltima revisin el 22 de abril de 2013.
- Cdigo de Comercio, disponible en www.bcn.cl, disponible en www.bcn.cl,
- Cdigo Tributario, disponible en www.bcn.cl, disponible en www.bcn.cl, ltima
- Cdigo Sanitario, disponible en www.bcn.cl, disponible en www.bcn.cl, ltima
- Ley 20.494, que agiliza trmites para el inicio de actividades de nuevas empresas,
disponible en www.bcn.cl, disponible en www.bcn.cl, ltima revisin el 22 de abril
de 2013.
- www.tribunalconstitucional.cl, ltima revisin el 22 de abril de 2013.
- www.modernizacion.gob.cl, ltima revisin el 22 de abril de 2013.
- www.contraloria.cl, ltima revisin el 22 de abril de 2013.
- Bases licitacin pblica, Consultora Levantamiento del Estado del Arte, N
620517-2 LP12.
- Silva Cimma, E. (2009). Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introduccin
y Fuentes. Quinta Edicin. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile.

- Fernndez, Fernando. El Requisito de la No Obviedad en elDerecho de Patentes
Chileno: Una Valoracin Crtica. Rev. chil. derecho [online]. 2011, vol.38, n.3, pp.
487-4510.ISSN 0718-3437. doi: 10.4067/S0718-34372011000300004.
- Daz Prez, Maidelyn. La Propiedad Industrial y los Sistemas de Patentes en el
Mundo de la Informacin. ACIMED v.18 n.6 Ciudad de La Habana dic. 2008.
- Jenny Marcela Snchez, Javier E. Medina y Andrs Mauricio Len, Cuad.
Publicacin Internacional de Patentes por Organizaciones Inventores de Origen
Colombiano, Econ. vol.26 no.47. Bogot, Colombia.
61
4.
ROL NORMATIVO DEL MUNICIPIO EN
LA PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE
Jaime Gajardo Falcn
62
1. Introduccin.
Los municipios han cumplido un rol primario en la proteccin del medio ambiente,
labor que han asumido en formas diversas; por ejemplo, mediante la creacin y
mantencin de reas verdes, el aseo de la comuna, etc.
El origen del Municipio coincide con el de las ciudades. En opinin de Jos
Fernndez Richard, [Es] as que puede afirmarse que en la antigedad, ciudad y
municipio se confunden y, an ms, no sera exagerado expresar que en la mayora de los
casos se daba el Estado-municipio o Estado-ciudad. (2007: 15).
La evidente importancia que ha adquirido el cuidado del medio ambiente se refleja
en las manifestaciones o protestas de los vecinos de determinadas comunas cuando
se ha intentado instalar o realizar proyectos que atenten contra el entorno, y tambin,
en la reaccin del legislador con la creacin de los Tribunales Ambientales mediante
la Ley N 20.600, que comenzaron a funcionar gradualmente en diciembre de 2012.
En tal contexto, el rol del municipio frente al medio ambiente, puede atenderse en
virtud de la interpretacin al marco legal municipal.
Este artculo analiza la actividad normativa del Municipio y sus implicancias
en la obligacin que tiene en la proteccin del medio ambiente. El anlisis busca
determinar los alcances y lmites que tienen los municipios chilenos para proteger
el medio ambiente, mediante la dictacin de ordenanzas y la implementacin de
polticas pblicas.
63
2. Rol del Municipio en la Proteccin del Medio Ambiente

Con bastante frecuencia se seala que el municipio es la cara visible del Estado para
la ciudadana, que da respuesta inmediata a los requerimientos de los ciudadanos en
materia educacional, salud, medio ambiente y aseo.16
Debido a lo anterior, los municipios se ven fuertemente tensionados por definir
nuevas formas de gestin estratgica, poner en prctica nuevos instrumentos de
planificacin territorial, ampliarlas oportunidades de participacin social, innovar y
modernizar y generar polticas pblicas que les permitan asumir la conduccin de sus
localidades, con capacidad de liderazgo y perspectivas de desarrollo.
Sin embargo, en Chile existe una cultura poltica-jurdica centralista, asociada al
estado fuerte, de perfiles clsicos y cuyo centro es la capital de la Repblica.17
En Chile, de conformidad con el artculo 3 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, el Estado es unitario, sin perjuicio que su administracin sea funcional
y territorialmente descentralizada. Un ejemplo de dicha descentralizacin lo
constituyen las municipalidades, que se crean para ejercer la administracin local de
cada comuna o agrupacin de comunas (Cubillos 1994: 8).
La Constitucin Poltica de la Repblica define, en el artculo 118, a las
Municipalidades como corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad
local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la comuna.
(Biblioteca del Congreso Nacional de Chile 2012: Decreto 100, de 22 septiembre
2005).18
Seala el artculo precitado, que una Ley Orgnica Constitucional determinar
las funciones y atribuciones de las municipalidades. As, el Estado chileno tiene una
estructura orgnica que considera las competencias del gobierno en los niveles
nacionales, regionales y provinciales, dejando la regulacin competencial en materia
municipal a la regulacin orgnica (Huidobro 2011: XXVII).
Las competencias municipales establecidas por la Ley N 18.695 Orgnica
Constitucional de Municipalidades, la doctrina chilena las ha dividido en funciones
privativas y compartidas, y en atribuciones esenciales y no esenciales (Baeza 1997:
61).19
16 Ramn Martn y Juan Dez sealan: El Municipio es el ms caracterstico de todos los entes locales ()
El Municipio es un ente pblico de carcter territorial que tiene por objeto la consecucin y defensa de los
intereses locales (2009: 197). Con un planteamiento que sigue la misma lnea Ramn Huidobro concibe al
municipio como un rgano esencial de la administracin del Estado en la respuesta a los ciudadanos en aspectos bsicos como educacin, salud y servicios pblicos. Por ello, () la participacin ciudadana debiese
constituirse en el eje de las decisiones comunales y la eleccin del destino comn de las personas que viven
y trabajan en las comunas (2011: XXVIII). En Espaa los municipios tienen un rol preponderante en materia
de medioambiente, al respecto consultar: Rodrguez-Chaves 2008: 345-367.
17 Al respecto, vase: Nez 2006: 2-16. Desde una ptica jurdica, consultar: Daz 2008: 96-106.
18 Para una recopilacin de las leyes que componen el ordenamiento jurdico municipal, consultar: Pantoja
1994.
19 Esta distincin es importante, ya que nos permitir determinar el alcance de la potestad normativa del
municipio, lo que se debe completar con los dictmenes de la Contralora General de la Repblica y las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, en conocimiento del reclamo de ilegalidad municipal. En ese
sentido vase: Huidobro 2011: 26-105.
64
4. Rol normativo del municipio en la proteccin del medio ambiente.
Son funciones privativas aquellas cuya competencia corresponde exclusivamente

a las municipalidades en el mbito de su territorio, y su ejercicio no puede ser asumido
por otras entidades independientemente de ellas (por ejemplo, el plan regulador
comunal o el aseo y ornato de la comuna).
Funciones compartidas,20 son aquellas que las municipalidades, en el mbito de su
territorio, pueden desarrollar directamente o con otros rganos de la Administracin
del Estado (por ejemplo la educacin y la salud, entre otras).
Para el cumplimiento de las funciones entregadas por la Ley N 18.695 Orgnica
Constitucional de Municipalidades, el artculo 5 de dicho cuerpo normativo seala
que stos tendrn atribuciones esenciales y no esenciales. Esenciales son aquellas
que se encuentran taxativamente sealadas en el artculo precitado.
Las atribuciones no esenciales, son las que les confieren las leyes o que versen sobre
materias que la Constitucin Poltica de la Repblica expresamente ha encargado su
regulacin a la ley comn, como es, la de colaborar en la fiscalizacin y cumplimiento
de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes a la proteccin del
medio ambiente, en los lmites comunales, sin perjuicio de las potestades, funciones
y atribuciones de otros organismos pblicos.
Dentro de dicho contexto, el artculo 4 de la ley orgnica seala Las municipalidades,
en el mbito de su territorio, podrn desarrollar, directamente o con otros rganos de la
Administracin del Estado, funciones relacionadas con enumerando, entre otras, la
salud pblica y la proteccin del medio ambiente. Conforme al art.4, la proteccin del
medio ambiente sera una funcin compartida y una atribucin no esencial.
20 Las funciones compartidas del municipio son bastantes vagas, lo cual puede llevar a dos interpretaciones
extremas: por un lado, se podra concluir que el municipio tiene amplias funciones en prcticamente todos
los mbitos, con excepcin del poltico y econmico; y por otro, podra arribarse a la interpretacin contraria,
sealndose que las funciones de los municipios, al no estar especificadas, son casi nulas, toda vez que existen otras autoridades con funciones especficas en cada uno de las reas sealadas.(Centro de Estudios y
Asistencia Legislativa, Universidad Catlica de Valparaso, y Ministerio de Planificacin y Cooperacin. 1993.
Impacto normativo de la nueva legislacin regional, provincial y comunal: anlisis de los sectores salud, educacin, vivienda y obras pblicas - Relacin con el sistema de inversin pblica, p. 85. Citado por Cubillos
1994: 10.)
65
Por ltimo, dentro de las funciones privativas que tienen relacin con el medio
ambiente, destacan tambin:
a) Elaborar, aprobar y modificar el plan comunal de desarrollo cuya aplicacin
deber armonizar con los planes regionales y nacionales;
b) La planificacin y regulacin urbana de la comuna y la confeccin del plan
regulador comunal, de acuerdo con las normas legales vigentes; ()
d) Aplicar las disposiciones sobre transporte y trnsito pblico dentro de la comuna,
en la forma que determinen las leyes y las normas tcnicas de carcter general que
dicte el ministerio respectivo;
e) Aplicar las disposiciones sobre construccin y urbanizacin, en la forma que
determinen las leyes, sujetndose a las normas tcnicas de carcter general que
dicte el ministerio respectivo; y
f) El aseo y ornato de la comuna. (Art. 3, Ley N 18.695)
En el caso de las funciones no privativas, las municipalidades tienen atribuciones
expresas establecidas en diversos textos legales. En su anlisis, Gonzalo Cubillos
Prieto(1994: 21), menciona las siguientes:
a) Limpieza de canales (artculo 92 del Cdigo de Aguas),
b) Prestacin de servicios sanitarios de agua potable (artculo 9 bis de la Ley
General de Servicios Sanitarios),
c) Fiscalizacin de ruidos molestos por contaminacin acstica. Al respecto,
Cubillos aade: Cabe agregar que el Reglamento sobre niveles mximos
permisibles de ruidos molestos generados por fuentes fijas permite que el
cumplimiento de sus disposiciones sea hecho por inspectores municipales, de
acuerdo a las atribuciones conferidas en las Ordenanzas Municipales respectivas,
potestad que se ha ejercido en el ltimo tiempo por la Municipalidad de Molina.
(Ibd.)
d) Extraccin de arenas, ripios y otros. Se permite que las municipalidades
cobren derechos municipales por tales actividades, lo que ha ocasionado que
se reglamente su ejecucin. En el ltimo tiempo diversas municipalidades han
dictado Ordenanzas, entre ella la de Pirque, la de Buin y la de Macul, habiendo esta
ltima prohibido la extraccin de ridos para la construccin. (Ibd.)
66
Por su parte, Eduardo Astorga Jorquera (2006: 136),seala que las atribuciones de
mayor relevancia del municipio en cuanto al tema ambiental, son las de:
a) Administrar los bienes nacionales de uso pblico;
b) Dictar resoluciones obligatorias de carcter general [ordenanzas];
c) Establecer derechos por los servicios que presten;
d) Aplicar tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara
identificacin local y que estn destinados a obras de desarrollo comunal.
Astorga Jorquera no explicita los fundamentos por los cuales llega a sealar
que estas son las atribuciones ms relevantes del Municipio en materia ambiental.
Sin embargo, coincido con l en cuanto a que la atribucin del Municipio para
dictar resoluciones obligatorias de carcter general (ordenanzas) es una facultad
relevante, pues es transversal a todas las atribuciones otorgadas por la ley orgnica
a los municipios. Las ordenanzas son un mecanismo til para que los municipios
establezcan sus mecanismos de proteccin al medio ambiente.
3. Actividad Normativa del Municipio

Segn lo ha documentado Fernndez Richard (2007: 45), los municipios tienen
potestades para ejercer el desarrollo de sus funciones, las cuales han sido clasificadas
en potestades reglamentarias, imperativas, ejecutivas y sancionadoras.21
En virtud del objeto del presente trabajo, analizar la potestad reglamentaria, de
los municipios para dictar normas generales, obligatorias y permanentes, destinadas
a hacer ejecutar las leyes o administrar aquellas funciones que la Constitucin Poltica
y las leyes le han asignado.22
La potestad reglamentaria se ejerce a travs de la dictacin de ordenanzas
municipales. Conforme al artculo 12 de la Ley N 18.695 Orgnica Constitucional de
Municipalidades, las ordenanzas son normas generales y obligatorias aplicables a
la comunidad. En ellas podrn establecerse multas para los infractores, cuyo monto
no exceder de cinco unidades tributarias mensuales, las que sern aplicadas por los
juzgados de polica local correspondientes.23
21 Ramn Huidobro Salas, seala que: Los orgenes de esta habilitacin normativa de esos rganos constitucionalmente autnomos, dotados de personalidad jurdica de derecho pblico y patrimonio propio, se pierde
en nuestras races y herencias hispanas, continuando en nuestras constituciones republicanas y existiendo
actualmente en nuestra Ley Orgnica de Municipalidades (2011: 6). Adems, sobre la potestad normativa
municipal, vase: Huidobro 2010: 641-655.
22 Para consultar un estudio sobre la potestad normativa municipal, desde un punto de vista histrico y doctrinario, vase: Huidobro 2009: 193-224.
23 Enrique Silva Cimma, define las ordenanzas municipales como: () actos administrativos municipales
que contienen normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad y por cuyo intermedio se pueden
imponer multas a los infractores siempre que no excedan de cinco unidades tributarias mensuales, correspondiendo su aplicacin a los juzgados de polica local competentes (Silva Cimma 1995: 232). Sin nimo exhaustivo, pero con un listado muy completo de las materias que las municipalidades han regulado mediante
la dictacin de ordenanzas, vase: Huidobro 2011: 31-36.
67
La facultad de dictar ordenanzas es una atribucin exclusiva del Alcalde, sin

perjuicio de requerir el acuerdo del Concejo en determinados casos.
A travs de las ordenanzas municipales, el municipio puede establecer requisitos,
fijar estndares, establecer multas e incluso prohibir actividades econmicas que
tengan incidencias negativas en el medio ambiente.
Un ejemplo de lo anterior es la Ordenanza Municipal de la Comuna de Macul, N
129 de 1994 (vigente a la fecha), sobre normas sanitarias bsicas, que en su artculo
15 seala:No se permitirn faenas de extraccin de ridos para la construccin.24 Esta
disposicin es interesante pues permitira sostener que el Municipio so pretexto de
ejercer sus atribuciones para proteger el medio ambiente, transgrede lo establecido
en la Ley de Rentas Municipales, que impide al municipio prohibir el ejercicio de una
actividad econmica, vulnerando lo establecido en el artculo 19 n 8 de la Constitucin
Poltica de la Repblica. Sin embargo, () una prohibicin como la indicada puede
encontrar su fundamento legal en la atribucin municipal de administrar los bienes
nacionales de uso pblico, en cuyo ejercicio se puede prohibir ciertas actividades,
ms an si con ello se cumple con el deber constitucional de velar por la preservacin
de la naturaleza. (Cubillos 1994: 21 22)
En este orden de ideas, el Dictamen N 21.322 de 1999, de la Contralora General
de la Repblica, concluye que las municipalidades estn facultadas para dictar
ordenanzas estableciendo normas de carcter ambiental, dentro del marco de sus
competencias, las cuales no pueden establecer mayores requisitos o restricciones para el
ejercicio de las actividades econmicas que aquellas que han sido impuestas por la ley o
por normas dictadas por los organismos competentes en materia ambiental.
As las cosas, el tema se torna ms complejo. Puede un municipio prohibir
actividades econmicas lcitas dentro de la comuna, mediante la dictacin de una
ordenanza, argumentando su deber constitucional de velar por la preservacin del
medio ambiente? Hasta dnde se extiende la facultad municipal de administrar
los bienes nacionales de uso pblico? Qu se entiende como mayor requisito o
restriccin para el ejercicio de las actividades econmicas, que aquellas que han
sido impuestas por la ley o por normas dictadas por los organismos competentes en
materia ambiental?
En el apartado siguiente se intenta dar respuesta a estas preguntas, desde un
punto de vista normativo. Hago la salvedad, pues desde la ptica del principio
democrtico, cada comuna debiera tener la autonoma suficiente para establecer
qu actividades econmicas pueden daar el medio ambiente y por ende, tener la
facultad para establecer condiciones o, derechamente, prohibir dichas actividades
dentro del territorio de su competencia.
24 Texto disponible en http://www.munimacul.cl/transparencia%20municipal/ordenanzas_municipales.php.
68
4. Lmites a la actividad normativa del Municipio en la Proteccin del

Medio Ambiente
4.1 Lmites del deber constitucional del Municipio de velar por un medio ambiente
libre de contaminacin
El lmite del deber constitucional del Municipio de velar por un medio ambiente
libre de contaminacin dentro de su territorio, se vincula al concepto de autonoma
municipal.
El artculo 107, inciso cuarto de la Constitucin Poltica, consagra el carcter
autnomo de las municipalidades, lo que implica, entre otros aspectos, que los
municipios no se encuentran sometidos a un vnculo jerrquico o de dependencia
del Presidente de la Repblica, por lo que cumplen sus funciones y atribuciones sin
verse supeditados a otros organismos del Estado. Sin embargo, esta autonoma en
ningn caso es poltica, pues los municipios forman parte del Estado unitario y sus
competencias son otorgadas por el Ordenamiento Jurdico vigente.
El marco delimitador de la actuacin de los municipios estara dado por el artculo
7 de la L.O.C. N 18.695, ya que all se precisa, segn Verdugo, Pfeffer y Nogueira
(2005: 401), que stos deben actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes
nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad, correspondindole al
Intendente de la regin respectiva velar por el cumplimiento de esta norma.
Junto a lo anterior, se encuentra el principio de coordinacin, preceptuado en
el artculo 8 de la ley orgnica, el cual seala la debida coordinacin que se podr
establecer entre los municipios y los servicios pblicos para la ejecucin de planes
nacionales o regionales. De esta forma, los municipios tienen como lmite externo,
al momento de invocar el deber constitucional de velar por un medio ambiente libre
de contaminacin, no caer en contradicciones con los planes nacionales o regionales
que sean fijados por los rganos pblicos respectivos y enmarcarse dentro de la
normativa vigente.
Qu pasa si no existe normativa en la materia o un plan nacional o regional de la
autoridad respectiva? O existiendo dichos planes pueden ser stos complementados
por medio de ordenanzas municipales?
El caso de las antenas emisoras y transmisoras de servicios de telecomunicaciones
era un ejemplo de inexistencia de normativa legal.25 Como no exista una norma
de rango legal que regulara la materia, las municipalidades procedieron a dictar
ordenanzas que preceptuaban las condiciones, requisitos y sanciones en la materia.26
En particular, estas ordenanzas establecieron una serie de restricciones para la
instalacin de antenas de telecomunicaciones, incluso cuando se trata de inmuebles
particulares.
25 Hasta la Ley N 20.599 de 2012, que regula la instalacin de antenas emisoras y transmisoras de servicios
de telecomunicaciones, el Estado no contaba con normativa legislativa en la materia. Dicha ley modific la
Ley General de Urbanismo y la Ley General de Telecomunicaciones.
26 Un ejemplo, fue la Ordenanza para la Instalacin de Antenas de Telecomunicaciones de cualquier tipo,
aprobada mediante Decreto Alcaldicio N 652/2000 y modificada por el Decreto Alcaldicio N293/2002,
dictada por la I. Municipalidad de Macul.
69
En el sentido opuesto, la Contralora General de la Repblica en el Dictamen N

42.385/2006, seal que:
Del tenor de la normativa transcrita fluye que, si bien los instrumentos de
planificacin territorial son los encargados de definir la ubicacin y clase de
equipamiento permitido para cada zona, por el carcter especial que revisten
las antenas y sus soportes, la normativa de la Ordenanza General de Urbanismo
y Construcciones no contempla restricciones o limitaciones especiales para
su establecimiento en cualquier zona en atencin a su carcter esencialmente
complementario de las diversas actividades o servicios, con excepcin del uso de
suelo espacio pblico en que los Municipios determinan la procedencia o no de
autorizar la instalacin de antenas.Siendo ello as, la complementariedad de las
antenas est dada por su finalidad de servir de apoyo a la emisin o recepcin de
seales de comunicaciones, sean estas de radio, televisin, telefona celular o personal
que son necesarias para el desarrollo de las restantes actividades que se realizan en
una determinada reas o zona.
Al respecto, corresponde anotar que la Ley General de Urbanismo y Construcciones
regula la planificacin urbana, mientras que la Ordenanza General reglamenta sus
disposiciones y, atendida su jerarqua, no pueden ser modificadas ni an por los
instrumentos de planificacin territorial dictados en virtud de aquella preceptiva.
Aceptar lo contrario importara contravenir el principio de juridicidad consagrado en la
Carta Fundamental, sin que constituyan argumentos vlidos para su incumplimiento la
mejora en la calidad de vida de los habitantes de la comuna o una eventual contaminacin
electromagntica sostiene el Dictamen de Contralora.27
As las cosas, para la Contralora General de la Repblica, el deber constitucional
del Municipio de velar por la proteccin del medio ambiente, ni siquiera cuando
no existe norma que imponga restricciones, es argumento vlido para establecer
requisitos o condiciones a una actividad econmica determinada. El lmite en este
caso, desfigura completamente la actividad normativa del Municipio y la vaca de
contenido. Ello sumado a una expansin cada vez mayor del poder central del Estado
en la administracin de los intereses propiamente comunales.28
27 Dictamen disponible en http://www.contraloria.cl

28 Al respecto, seala Enrique Silva Cimma: Los Municipios usan profusamente de esta fuente del Derecho
Administrativo, dictando ordenanzas locales de construccin, ordenanzas del trnsito, ordenanzas sanitarias,
etc. No podramos a pesar de esto, dejar de reconocer que el mbito de su accin y su trascendencia como
fuente del Derecho Administrativo, se limitan da a da a raz de la intervencin cada vez mayor del Poder
Central en la administracin de los intereses propiamente comunales (1968: 371).
70
4.2Limitaciones a lasfacultades que considera la administracin de bienes

nacionales de uso pblico
El artculo 5 de la L.O.C. N 18.695, seala que las municipalidades, para el
cumplimiento de sus funciones tendrn entre otras, la atribucin de:
c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso pblico, incluido su subsuelo,
existentes en la comuna, salvo que, en atencin a su naturaleza o fines y de conformidad a
la ley, la administracin de estos ltimos corresponda a otros rganos de la Administracin
del Estado. En ejercicio de esta atribucin, les corresponder, previo informe del consejo
econmico y social de la comuna, asignar y cambiar la denominacin de tales bienes.
Asimismo, con el acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio, podr hacer
uso de esta atribucin respecto de poblaciones, barrios y conjuntos habitacionales en el
territorio bajo su administracin.
Del tenor literal de la norma, se extrae que la facultad de administrar los bienes
nacionales de uso pblico incluye el subsuelo de los mismos. Esta facultad contempla
la posibilidad de que dichos bienes puedan ser objeto de concesiones y permisos.
Los permisos son esencialmente precarios, o sea, que pueden ser modificados
o invalidados sin derecho a indemnizacin. Las concesiones dan derecho al uso
preferente del bien concedido en las condiciones que fije la entidad edilicia. As lo
estableci la Contralora General de la Repblica, en el Dictamen N 23.787 de 1994.29
Segn el Dictamen N 22.358 de 1994, de la Contralora General de la Repblica,
la facultad del Alcalde para: otorgar permisos y concesiones, est sometida a diversas
limitaciones, una de las cuales es el uso comn del bien pblico, que corresponde a todos
los habitantes, ya que ningn permiso de uso privativo podra llegar a menoscabar
gravemente el uso de todos los habitantes de tales bienes, por lo que si bien el municipio
est autorizado para otorgar permisos y concesiones sobre plazas, calles y dems bienes
que poseen la condicin aludida, no puede hacerlo en detrimento grave del uso comn.30
Sin embargo, calificar si una concesin o un permiso implican un detrimento grave
del uso del bien comn o no, debera analizarse caso a caso. Dicho argumento, ligado
a la proteccin del medio ambiente, puede dar lugar a la negativa de un municipio
para otorgar permisos o concesiones sobre determinados bienes nacionales de uso
pblico para el ejercicio de una actividad econmica. As, se puede complementar lo ya
sealado por el profesor Cubillos, en 1994, en el sentido de que es funcin municipal
la de administrar los bienes nacionales de uso pblico, en cuyo ejercicio se puede prohibir
ciertas actividades, ms an si con ello se cumple con el deber constitucional de velar por
la preservacin de la naturaleza y su permiso o concesin implica un detrimento grave del
uso del bien comn.
Vistas as las cosas, las limitaciones de administracin de los bienes nacionales de
uso pblico son un argumento a favor de la posibilidad de restringir ciertas actividades
econmicas lcitas dentro de una comuna siempre que recaigan en un bien nacional
de uso pblico y ste se encuentre bajo la administracin municipal, lo que podra
realizarse en ejecucin de la potestad reglamentaria municipal.
29 Ibid.
30 Ibid.
71
Finalmente, si bien compete a las municipalidades administrar privativamente

los bienes nacionales de uso pblico que les corresponde, el control superior de
aquellos lo ejerce el Ministerio de Bienes Nacionales, a fin de salvaguardar su uso
comn, puesto que su dominio pertenece a toda la Nacin, pero, dicho organismo no
puede intervenir en los actos de competencia privativa de los rganos encargados de
administrar dichos bienes, vale decir, de las municipalidades.
A juicio de Rodrigo Baeza (1997: 121), el Ministerio de Bienes Nacionales no
puede ordenar a los municipios la suspensin de un procedimiento administrativo
de licitacin de la concesin que sobre tales bienes recae, dejar sin efecto o anular
un acto de esa naturaleza o desconocer los ttulos legtimamente otorgados por esas
corporaciones. Cuando, a juicio de dicho ministerio, se vea gravemente afectado
el uso comn de un bien nacional de uso pblico, ste deber dar a conocer esa
circunstancia al municipio para que ste adopte las medidas procedentes para
subsanar esa situacin.
4.3 Otras limitaciones: mayores requisitos para el ejercicio de una actividad econmica
La jurisprudencia administrativa y judicial ha concluido que las municipalidades
estn facultadas para dictar ordenanzas que establezcan normas de carcter
ambiental, dentro del marco de sus competencias, las cuales no pueden establecer
mayores requisitos o restricciones para el ejercicio de las actividades econmicas que
aquellas que han sido impuestas por la ley o por normas dictadas por los organismos
competentes en materia ambiental.
Pero, Qu se entiende por mayores requisitos o restricciones para el ejercicio de una
actividad econmica?
En una primera aproximacin a esta expresin, se debera entender por mayores
requisitos o restricciones las impuestas por la ley o por normas dictadas por los
organismos competentes a toda condicin que implique una traba superior o distinta
a la preceptuada, legalmente, para acceder al desarrollo de una actividad econmica.
Sin embargo, dicha aproximacin ampla demasiado el mbito de su aplicacin,
pudiendo llegarse al absurdo de que los municipios no puedan establecer
condicin alguna para el ejercicio de una actividad econmica en razn de su deber
constitucional de proteccin del medio ambiente, debido a que cualquier requisito
que establezcan diferente a los legales, se podra entender que restringe el derecho
fundamental de emprender una actividad econmica.
Otra forma de entender dicho criterio consiste en distinguir el tipo de restriccin.
Por ejemplo, si la ley seala un mximo de emisin de ruido, una ordenanza municipal
no puedeestablecer un nivel de emisin de ruido mximo menor al sealado en la
norma en cuestin. Sin embargo, s podra establecer requisitos de mitigacin del
ruido, en el entendido de que la norma no lo regule.
Entendido as, el criterio sealado por la Contralora deja mayor discrecionalidad
normativa a los municipios y sera coincidente con el necesario proceso de
descentralizacin y autonoma municipal.
72
5. Conclusiones
El ejercicio de la potestad reglamentaria del Municipio en la proteccin del medio
ambiente se encuentra restringido en el diseo municipal chileno, lo que manifestara
desconfianza a la autonoma municipal y sus capacidades para contribuir en la
proteccin del medio ambiente.A los municipios chilenos se les entregan funciones,
pero pocas atribuciones para disear una comuna segn la deliberacin de sus
habitantes, en especial en relacin a la proteccin del medio ambiente que ellos
estimen conveniente.31
La funcin de Gobierno dice relacin, principalmente, con ejercer la direccin
superior de los intereses generales de un Estado o comunidad y dar solucin a sus
problemas a travs de polticas pblicas creadas para dichos efectos. La funcin de
Administrar, por su parte, consiste en aplicar o cumplir las medidas de un gobierno,
o sea, dar una correcta y eficaz aplicacin a las polticas pblicas generadas por ste.
El Captulo IV de la Constitucin Poltica de la Repblica, titulado Gobierno, reserva
esta denominacin al rgano y la funcin ejecutiva, centralizando y reforzando el
rgimen presidencial.
En la legislacin actual los municipios son considerados simples administraciones
que deben hacer solamente lo que las normas autorizan. De este modo, se privilegia la
descentralizacin administrativa en el cual las municipalidades deben hacer lo que establece
la ley de acuerdo a las instrucciones de los ministerios y reparticiones nacionales. Es decir, las
municipalidades son simples ejecutoras de polticas centrales. (Bozn 2006 2007)
As las cosas, en la actualidad existe consenso en la idea de que la descentralizacin
del pas y la reforma al sistema municipal chileno son necesarias. Una buena forma
de comenzar dicho proceso sera la de entregar atribuciones ms amplias a los
municipios en materia de proteccin de medio ambiente y abrir la discusin de la
forma como se materializan sus facultades normativas, sin las restricciones que
presenta hoy en da el ejercicio de dicha facultad. Para llevar a cabo un proceso
profundo de descentralizacin poltica y econmica, los municipios chilenos debieran
transformarse en Gobiernos Locales en su sentido fuerte. En ste punto comparto lo
planteado por Catalina VictoryMolne al respecto, quin seala:
Esta transformacin de la organizacin municipal implica que la municipalidad
asuma un rol de gobierno dejando de ser una administracin de potestades, y donde
la ciudadana juntamente con la municipalidad asuma el rol de crear riqueza para
posibilitar un desarrollo local sostenible, donde el gobierno local y la ciudadana
ejerzan corresponsabilidades en el ejercicio del poder del municipio(2007:19).
31 En ese sentido apunta Carlos Haefner: () los espacios locales estn siendo permanentemente irritados por los mltiplesefectos econmicos, polticos, culturales, ambientales y sociales que se derivan de losprocesos de internacionalizacin de la economa, nuevas polticas pblicas, dinmicassocio demogrficas,
entre otras. Las que presionan al municipio a pensarprospectivamente su devenir, toda vez que dichas fuerzas
pueden actuar indistintamenteen el territorio como oportunidades y riesgos.La necesidad de dotar al sistema
municipal de competencias en planificacin prospectivase hace cada vez ms evidente porque en los actuales
escenarios de economa abiertaexisten una multiplicidad de fuerzas de mercado que orientan su accin a
lograr ciertoslogros econmicos cortoplacistas y que pueden poner en serio riesgo la sustentabilidadambiental y socio territorial de los territorios locales si no median procesos denegociacin y articulacin poltica
tcnica de parte de stos que les permitan dimensionar, prever, y regular los impactos potenciales de tales
fuerzas (2007: 9-10).
73
6. Bibliografa
- Astorga Jorquera, E. (2006). Derecho Ambiental Chileno. Parte General.
Santiago: Editorial LexisNexis.
- Baeza Fernndez, R. (1997). Manual Jurdico Municipal. Serie de Estudios
Municipales N 13. Santiago: Centro para el Desarrollo Comunal y Regional,
CPU.
- Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. (2012). Constitucin Poltica de
la Repblica de Chile, 22 de septiembre 2005. Descargado el 13 de diciembre
2012 de: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=242302
- Bozn Ramos, A. (2006 2007). Reforma Municipal. Propuesta de la
Comisin de Reforma Municipal. Documento de trabajo. Asociacin Chilena de
Municipalidades. Santiago de Chile.
- Cubillos Prieto, G. (1994). Municipio y Medio Ambiente. Serie de documentos
de trabajo N 1. Corporacin de Estudio y Gestin Ambiental para el Desarrollo
(Cegades). Santiago.
- Daz Garca, I. (2008). El Gobierno Local, Chile. En: Rgimen Jurdico municipal
en Iberoamerica. Mxico: Universidad Autnoma de Mxico.
- Fernndez Richard, J. (2007). Derecho Municipal Chileno. Santiago: Editorial
Jurdica de Chile.
- Haefner Velsquez, C. (2007).Gobierno locales en Chile: Algunas complejidades
y desafos. Documento de trabajo. Divisin de Municipalidades, Subsecretara
de Desarrollo Regional, Gobierno de Chile. Santiago de Chile.
- Huidobro Salas, R. (2009). Potestad Normativa Municipal, Estudio Histrico
Doctrinario para la Reconstruccin del Derecho Municipal Chileno. En: Derecho
Administrativo 150 aos de Doctrina. Santiago: Editorial Jurdica de Chile.
- Huidobro Salas, R. (2010). Autonoma normativa y gobierno local en Chile. En:
Modernizando el Estado para un pas mejor. Lima: Palestra Editores.
- Huidobro Salas, R. (2011). Derecho y Administracin Comunal, Tratado de
Derecho Administrativo. Tomo III, Santiago: AbeladoPerrot.
- Martn Mateo, R. y Dez Snchez, J. (2009). Manual de Derecho Administrativo.
28 ed., Madrid: Thomson Aranzadi.
74
- Nez Muoz, R. (2006). Realidad y Desafos del Municipio Chileno. Santiago:

Universidad Autnoma de Chile.
- VictoryMolne, C. (2007). Gobiernos Municipales y Desarrollo Local en
Iberoamrica. Serie Sntesis. Unin Iberoamericana de Municipalistas, Granada.
- Pantoja Bauz, R. (1994). Repertorio de Leyes Administrativas sobre
Municipalidades. 2da ed., Santiago: Editorial Jurdica de Chile.
- Rodrguez-Chaves Mimbrero, B. (2008). Medio ambiente urbano. Anuario de
Derecho Municipal. Universidad Autnoma de Madrid, Madrid.
- Silva Cimma, E. (1968). Derecho Administrativo Chileno y Comparado. 3ra ed.
Santiago: Editorial Jurdica de Chile.
- Silva Cimma, E. (1995). Derecho Administrativo Chileno y Comparado.
- Verdugo, M. Pfeffer, E. & Nogueira, H. (2005). Derecho Constitucional.Tomo II,
75
5.
INFLUENCIA DE LA JURISPRUDENCIA
EN EL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Jos Fernndez Richard
76
1. Introduccin
Quisiera comenzar citando el artculo 3 del Cdigo Civil que se refiere a la
interpretacin legal y a las sentencias, Slo toca al legislador explicar o interpretar la
ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren.
No obstante a que dicho artculo est vigente en nuestro derecho, es innegable
que en la realidad jurdica nacional, aunque la jurisprudencia no sea vinculante, es
influyente a la hora de tomar decisiones los Tribunales de Justicia. Es ms, en ciertos
procedimientos, como en Derecho Laboral, existe inclusive un recurso denominado
recursos de unificacin de jurisprudencia.
Adems, en el contexto informtico en que vivimos, cada vez se hace ms sencillo
encontrar jurisprudencia relacionada con un determinado caso. Es as como existe
la base jurisprudencial de la Excelentsima Corte Suprema, lo mismo ocurre con el
Tribunal Constitucional, o en revistas acadmicas, link en la internet, entre otros.
Con todo, el presente artculo trata primeramente el marco conceptual de
la jurisprudencia, luego se alude a la relatividad de la misma, pasando a ver la
importancia de las sentencias de la Excelentsima Corte Suprema y del Tribunal
Constitucional, llegando a ver criterios especiales en la Jurisprudencia en materia de
derecho pblico, culminando con el anlisis en materia municipal y urbanstica, todo
con las respectivas conclusiones atinentes.
77
2. Hacia una definicin de Jurisprudencia

El ordenamiento jurdico chileno no define el concepto de Jurisprudencia, de modo
que tenemos que acudir a las reglas de hermenutica contenidas en el Cdigo Civil,
especialmente en su artculo 20, que expresa que las palabras de la ley se entendern en
su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas. De este modo,acudimos
al lxico fijado por el Diccionario de la Lengua Espaola. Pues bien, tratndose de la
expresin Jurisprudencia, dicho diccionario entrega tres acepciones, que describen
un mismo concepto y que van de lo general a lo particular: la 2, dice:Conjunto de las
sentencias de los tribunales, y doctrina que contienen. y la 3 acepcin expresa: Criterio
sobre un problema jurdico establecido por una pluralidad de sentencias concordes.(RAE
2001: 22 edicin).
Don Raimundo del Ro Castillo, en el Prlogo a la primera y segunda edicin
del Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, se refera en forma similar a la
Jurisprudencia, al expresar que: Los fallos seleccionados son los que de alguna manera
interpretan o fijan el alcance de la ley, se excluyen los que meramente la aplican.(1997:
13).
Por su parte, don Luis Claro Solar, sostiene que: (A la) Ciencia del Derecho que
tiene por objeto la investigacin y coordinacin de los preceptos de que se compone, se
da el nombre de Jurisprudencia. Luego agrega que en un sentido menos general, la
palabra jurisprudencia designa las decisiones emanadas de los Tribunales encargados de
aplicar la ley, y seala adems que se designa tambin con ello el hbito de juzgar una
cuestin de la misma manera, y el resultado de este hbito.(1942: 4 5). Con esta ltima
acepcin, el distinguido jurista se aproxima a la definicin que da el Diccionario de
la Lengua Espaola, debiendo excluirse, como manifiesta el ex Decano de la Escuela
de Derecho de la Universidad de Chile, don Raimundo del Ro, aquellos fallos que
simplemente se limitan a aplicar la ley (p. cit.: 13).
78
5. Influencia de la jurisprudencia en el derecho municipal chileno.
3. La Jurisprudencia como fuente del Derecho

Las fuentes del Derecho suelen clasificarse como positivas o racionales. Entre las
positivas tenemos la Constitucin Poltica, las leyes, los tratados internacionales, las
normas emanadas del ejercicio de la potestad reglamentaria, etc. Y tratndose de las
fuentes racionales, se mencionan la jurisprudencia y la doctrina, ya que su valor es
puramente doctrinario, terico; como muy acertadamente dice don Luis Claro Solar:
Las decisiones de los Tribunales deben tomarse siempre con profunda reserva. (p. cit.: 5)
Ahora bien, la aplicacin de la ley a un caso concreto muchas veces constituye una
difcil tarea para los jueces de Tribunales, ya sea porque el legislador no previ con
precisin la solucin del punto jurdico involucrado, o bien porque el texto legal no es
lo suficientemente claro y se presta a diversas interpretaciones. Cuando ocurren estas
situaciones, la circunstancia que los Tribunales precedentemente hayan aplicado la
ley en casos anlogos, en un mismo sentido, permite concluir que sobre un punto de
Derecho existe jurisprudencia establecida. En tal caso, aun cuando este precedente
no ser obligatorio para los futuros casos, constituye una gua para los sentenciadores,
y adquiere una enorme importancia y fuerza moral como fuente del Derecho. Con
mayor razn en nuestro pas, en el que las sentencias deben ser fundadas y en el que
existe el recurso de casacin de fondo para velar por la correcta aplicacin de la ley.32
4. La influencia relativa de la Jurisprudencia

Por lo general, puede afirmarse que la influencia de la jurisprudencia es relativa.
Desde luego no es obligatoria, por mucha importancia doctrinaria que detente. Todo
ello se debe a que en nuestro ordenamiento jurdico solo toca al legislador explicar
o interpretar la ley de un modo obligatorio, de modo tal que las sentencia judiciales
no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaron. As lo dispone perentoriamente el Cdigo Civil.33
Ahora bien, la relatividad de esta influencia se acenta ms cuando respecto
a un punto de Derecho la jurisprudencia es incierta y vacilante. Ello suele ocurrir
en determinados casos y cuando eso sucede, contribuye a crear una sensacin de
inseguridad jurdica, que no es deseable en absoluto. A fin de evitar la ocurrencia de
dicha situacin, se crearon las salas especializadas en la Corte Suprema.34
32 Art. 3 inciso 2 del Cdigo Civil.

33 Art. 170 y 767 Cdigo de Procedimiento Civil.
34 Art. 95 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Ley 19.374, de 18 de febrero 1995. Auto Acordado de la Corte.
Suprema de 27 de marzo 1996, publicado en Diario Oficial el 16 de abril 1996. Auto Acordado de la Corte
Suprema de 31 de agosto 2001, publicado en Diario Oficial el 20 de septiembre 2001.
79
Este efecto relativo de las sentencias no es tan absoluto cuando se refiere a los
fallos dictados por el Tribunal Constitucional, en las materias a que contiene el art. 94
de la Carta Fundamental, ya que en el caso de las disposiciones que el Tribunal declare
inconstitucionales, estas no podrn convertirse en ley en el proyecto o decreto con
fuerza de ley de que se trate. En el caso del N 16 del art. 93, se seala que el Decreto
Supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho, con el solo mrito de la
sentencia que acoja el reclamo. Por ltimo, el precepto declarado inconstitucional
en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4, o 7 del art. 93, se entender
derogado desde la fecha de publicacin de la ley que acoja el reclamo, en el Diario
Oficial.35
5. Importancia de las salas especializadas de la Corte Suprema en el

mbito jurisprudencial
Con anterioridad a la existencia de las salas especializadas de la Excma. Corte
Suprema, este Alto Tribunal funcionaba en tres salas en circunstancias ordinarias y en
cuatro salas, en circunstancias extraordinarias. Dems est decir que dado el recargo
de trabajo y el atraso en la dictacin de los fallos, lo normal vino a ser que la Corte
Suprema funcionara en cuatro salas, que por no ser especializadas vean cualquier
clase de asuntos, sean civiles, penales, tributarios, de familia, minas, aguas, proteccin,
reclamos de ilegalidad municipales, etc., todo ello determinado exclusivamente por
la tabla de causas que corresponda al Relator, a quien le tocaba asistir a una Sala
determinada. De esto modo, en la dictacin de los fallos iban interviniendo, en forma
alternada y rotativa, los 20 miembros de la Corte Suprema, que conformaban las 4
Salas compuestas por cinco Ministros cada una. A su vez, a los abogados integrantes,
salvo a los 4 primeros denominados Radicados, no se les asignaba una Sala en
particular, todo lo cual se traduca en que causas anlogas o similares eran conocidas
y resueltas por Salas compuestas por diferentes miembros, con distinto criterios
sobre asuntos semejantes.
La situacin recin descrita se traduca, en la prctica, en que se produca una
jurisprudencia errtica y vacilante. Para ciertas materias importantes existan diversos
criterios, que se fundaban en fallos anteriores antagnicos entre s. Por cierto que
todo aquello no contribua a la Seguridad o certeza jurdica. Un mismo asunto poda
ser resuelto en un sentido a) o b), segn fuere la composicin de la Sala de Turno a
quien le correspondiere conocer la causa.
Para evitar las perniciosas consecuencias de lo anterior, se crearon las Salas
Especializadas en la Corte Suprema, especialmente importantes si se considera que a
travs del recurso de casacin en el fondo,36 la Corte Suprema fija la recta aplicacin
de la Ley.
35 Ver Ley Reforma Constitucional N 20.050, de 26 de agosto 2005.

36 Art. 765 y 767, Cdigo de Procedimiento Civil. Ley 19.374, de 18 de febrero1995.Auto acordado de 27
marzo 1996, publicado en Diario Oficial el 16 de abril 1996 y Auto Acordado de 31 de agosto 2001, publicado
en Diario Oficial el 10 de septiembre 2001, ambos de la Corte Suprema.
80
De este modo, en la actualidad, a grandes rasgos, a cada Sala le corresponde

atender preponderantemente las siguientes materias:
PRIMERA SALA: materias civiles.
SEGUNDA SALA: materias penales.
TERCERA SALA: materias relacionadas con el Derecho Pblico de orden
Tributario. Recursos de proteccin y reclamaciones de leyes especiales. Se la denomina
comnmente Sala Constitucional.
CUARTA SALA: materias laborales previsionales y de familia.
Existen otros asuntos como son las quiebras, juicios de agua, mineros,
responsabilidad del Estado y sus rganos, responsabilidad extracontractual del
Estado y de los organismos pblicos, etc., que han sido primeramente asignados a
una sala y despus a otra, considerando como factor principal, la carga de trabajo de
las Salas y que las causas se distribuyan en forma proporcional entre ellas.
El resultado ha sido que se ha logrado uniformar la jurisprudencia en los tpicos
ms importantes, pero no falta la existencia de un fallo inslito, y que sera reflejo,
quizs, del cambio casi total que ha existido de los miembros de la Corte Suprema y
abogados integrantes asignados a ella.37
6. Importancia de la labor jurisprudencial del Tribunal Constitucional

A la importancia que tena la labor jurisprudencial de los Tribunales Superiores
de Justicia, se ha sumado la que tiene el Tribunal Constitucional en la actualidad,
especialmente despus de la Ley de Reforma Constitucional 20.020, de 26 de
agosto del 2005. En menor medida, el Tribunal Calificador de Elecciones, tambin
ha elaborado una interesante jurisprudencia dentro del mbito restringido de su
competencia, especialmente precisando las causales de remocin de los alcaldes y
el concepto de notable abandono de deberes que fija la Ley Orgnica Constitucional
de Municipalidades.
El Captulo VIII de la Carta Fundamental se encuentra dedicado al Tribunal
Constitucional e indica su composicin y atribuciones.38
37 El autor de este artculo se desempe por ms de 18 aos consecutivos como Abogado Integrante de la
Corte Suprema, donde pudo observar muchas de las circunstancias a las que se alude en este trabajo.
38 Vase tambin la Ley 17.997, Orgnica Constitucional de Tribunal Constitucional, de 19 de mayo 1981.
81
Especialmente relevantes son aquellas materias mencionadas en el art. 94 de

la Constitucin Poltica, en cuanto a que las disposiciones que el Tribunal declare
inconstitucionales no podrn convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza
de ley de que se trate, en lo tocante al caso del N 16 del art. 93, en que el Decreto
Supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho, con el solo mrito de la
sentencia del Tribunal que acoja el reclamo.
De enorme importancia lo constituye el fallo Rol 226 del ao 1995, en que el
Tribunal Constitucional, en sus considerandos 46 y 47, profundiza sobre el concepto
de funcin social de la propiedad y las limitaciones que esta conlleva.
Sobre las limitaciones al dominio es de destacar la sentencia del Tribunal
Constitucional en causa Rol 146 del ao 1992, que ahonda en cuanto a que las
limitaciones al dominio solo pueden ser impuestas por ley, concluyendo que el DS 357
del Ministerio de Obras Pblicas no tiene eficacia jurdica para imponer limitaciones
al dominio.
El Tribunal Constitucionaltambin ha precisado el alcance de la privacin del
dominio en sentencia Rol 334.
De especial inters es la sentencia dictada el ao 1999, en la causa Rol 284, que se
refiere al Derecho Urbanstico, al precisar los principios que rigen la reserva legal y la
potestad reglamentaria.39
Criterios semejantes se leen en los fallos dictados por el Tribunal Constitucional,
en las causas Rol 146 (Considerandos n 16 al 20), Rol 185 (Considerandos n 8 al 15)
y 253 (Considerando n 12, letra d).
39 Este fallo aparece ampliamente comentado en la obra de Jos Fernndez Richard y Felipe Holmes Salvo
(2008: 96 - 101).
82
7. Algunos criterios jurisprudenciales importantes en materia de

Derecho Pblico
En nuestro pas ha sido de especial importancia la evaluacin que ha tenido la
jurisprudencia de los Tribunales Ordinarios de Justicia en materia de responsabilidad
del Estado.
Primero la tendencia fue aplicar las normas del Cdigo Civil. Posteriormente, el
ao 1976, a raz de la dictacin del Decreto Ley 1289, del art. 38 de la Constitucin
Poltica, de la Ley 18695 y de la Ley 18.575, ambas de 1986, sobre Bases Generales de
la Administracin del Estado, se estableci que los rganos de la administracin sern
responsables del dao que causen por falta de servicio, atendido lo dispuesto en el art.
42 de la Ley 18.575.40
La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha encargado de precisar que esta
responsabilidad procede: a) cuando el servicio ha funcionado mal, b) cuando
el servicio no ha funcionado, y c) cuando lo ha hecho tardamente. De especial
relevancia ha sido la jurisprudencia que se ha ido produciendo durante los ltimos
aos, en materia de responsabilidad de los municipios por falta de servicio, a lo cual
nos referiremos de manera separada. (Arrau 2000: 31)
8. La Jurisprudencia en materia Municipal

8.1 Del Tribunal Calificador de Elecciones en materia Municipal
La jurisprudencia del Tribunal Calificador de Elecciones ha sido copiosa tratndose
de las causales de remocin de alcaldes, ya sea por notable abandono de deberes o por
falta grave al principio de la probidad administrativa.
Hemos tenido a la vista y examinado numerosos fallos del Tribunal Calificador de
Elecciones, entre los cuales podemos mencionar los roles 15-2004, 1-2004; 2-2004;
4-2002; 5-2004; 7-2004; 14-2003; 16-2004; 18-2004; 19-2004; 20-2004; 21-2004; 222004; y 91-2004.
40 Ver fallo DOMIL con FISCO, sentencia publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIX (2002),
N 2, seccin primera, pg. 95 y seccin quinta, pg. 126. Tambin en Gaceta Jurdica, N 263, mayo 2002,
pg. 29.
83
De estos se mencionan, a continuacin,los acpites ms importantes:

1. En la causa Rol 15-2000, remocin de don Rodrigo Gonzlez, Alcalde de Via del
Mar, se expresa en el considerando 8: El deber funcionario es una norma de conducta
establecido en la ley, es un conjunto de mandatos imperativos que le obligan hacer
determinadas cosas y un conjunto de mandatos prohibitivos que le impiden hacer otras
cosas. El conjunto de estos mandatos forman una lnea ideal de conducta y el abandono
de deberes es apartarse precisamente de esa lnea, es no hacer lo que la ley manda o
hacer lo que la ley prohbe.
2. En la causa Rol 7-2004, se seala en el considerando 5, refirindose al Alcalde
requerido: Slo puede ser afectado con las causales invocadas por hechos que importen
notable abandono de deberes o infraccin grave al principio de probidad administrativa,
que corran a partir de la fecha de la asuncin del cargo; no pudiendo pretenderse
imponer una sancin por hechos ocurridos con anterioridad, en otro ejercicio municipal
ya terminado.
3. En la causa Rol 14-2004, contra el Sr. Alcalde de Zapallar, en el considerando
15 se expresa: Que el legislador no ha definido el concepto de `notable abandono de
deberes por lo que ha correspondido a la judicatura electoral precisar en cada caso, los
elementos de hecho que configuran esta causal agregando en el considerando 16:
Que interpretando tal concepto, este tribunal ha precisado en principio que, conforme a
una exgesis literal `notable abandono significa retirarse, apartarse de algo o no hacer
algo con exceso, digno de notarse, por lo cual se hace indispensable rectificar un asunto
en su lnea.
4. En la causa Rol 16-2004, en contra del Alcalde de Galvarino, se expresa en el
considerando 12: Que la conducta descrita en el motivo noveno, constituye una falta
grave al principio de probidad administrativa, todo vez que la eticidad pblica consiste
en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la
funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular.
84
5. En la causa Rol 18-2004, contra el Alcalde de Contulmo, se expresa en el

considerando 7: Que, en otro orden de ideas, es un principio de carcter universal que
cruza toda la actividad y funcin pblica y las conductas u omisiones descritas en el
artculo 62 de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin
del Estado, deben ser estimadas como descripciones en que el Legislador consider que
se la contraviene especialmente, sin que dicha enumeracin sea taxativa, de modo que la
conducta permanente del Alcalde, a quien le corresponde la direccin, la administracin
superior y supervigilancia del municipio, debe de estar revestida de transparencia y
honestidad.
En ese mismo fallo, en su parte resolutiva, en la disidencia del Ministro Sr. Juica
se expresa: Que los Alcaldes pueden cesar en sus cargos por remocin cuando se
han acreditado apreciando los hechos como jurado, que han incurrido en un notable
abandono de sus deberes, esto es, por retirarse, apartarse de algo o no hacer algo con
exceso, digno de notarse.
6.- En la causa Rol 19-2004, contra el Alcalde de Tierra Amarilla, se lee: 1 Que uno
de los principio esenciales de la democracia es la responsabilidad de sus autoridades y,
mientras ms consolidado est el proceso de democratizacin, mayor ser el grado de
exigencia ciudadana respecto del cumplimiento de los deberes funcionarios y mayor el
grado de control del rgano que ejerce la fiscalizacin.
7.- En la causa Rol 1.407-2003, contra el Alcalde de Lota, en el considerando 49
se lee: La accin de remocin, establecido en el artculo 60 letra c) de la Ley 18.695,
no est consagrada, pues, para que la justicia Electoral ejerza simplemente con control
de legalidad o de mrito de todas las actuaciones del Alcalde. Para ello existen otros
mecanismos establecidos en la Ley, entre los cuales se cuenta la permanente y oportuna
fiscalizacin que debe ejercer con lealtad y espritu pblico el Concejo, segn el artculo 7
de la Ley 18.695, labor que en el caso de autos no se cumpli a cabalidad. (Sentencia del
Tribunal Regional, confirmado por el Tribunal Calificador de Elecciones).
85
8.2 De los Tribunales Ordinarios de Justicia en materia Municipal

La jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha sido de lo ms variada,
pronuncindose sobre diversos tpicos, como ser:
Facultad del Alcalde para calificar lo lcito o ilcito de una actividad, que a su juicio
atentaba contra la moral y buenas costumbres, para los efectos de otorgar un
permiso de funcionamiento; 41
Improcedencia del recurso de apelacin en contra de la resolucin de la Corte
de Apelaciones, que se pronuncia sobre un reclamo de ilegalidad del art. 140 de
la Ley 18.695;42
Sobre facultad de los municipio para constituir servidumbres legales;43
Improcedencia de aplicar normas de procedimiento civil o penal a los sumarios
incoados en contra de funcionarios municipales;44
Normas que deben respetarse en un llamado a licitacin pblica;45
Improcedencia de acompaar documentos con posterioridad a la apertura de
una propuesta municipal;46
Uso del derecho de opcin que hace un municipio al adjudicar una propuesta no
vulnera la garanta constitucional contemplada en el N 22 del art. 19, de la Carta
Fundamental;47
Facultad de los entes edilicios para cobrar derechos municipales;48
Alcaldes no pueden delegar en funcionarios la facultad de fijar valores de derechos
a que se refiere el artculo 42 N 5 inciso 2 de la Ley de Rentas Municipales;49
Alcances de exencin de pago de derechos establecida en el art. 116 del DFL 458,
en relacin con la ocupacin de la va pblica;50
Sociedades annimas tienen el carcter de mercantil, conforme al art. 2 del D.S.
484, y por consiguiente estn comprendidas en el art. 23 del DL 3023 y deben
pagar patente municipal.51
41 Corte de Apelaciones de Santiago, 1980: 107.

42 ThierscontraMattil, Corte Apelaciones de Temuco, considerando 5 RT, 2 parte, Secc. 2 parte secc. 2,
pg. 87; Alfajame con Ca. de Traccin de Stgo. Corte Suprema, 8-12-1945, considerando 11 R.T, 43, 2 parte,
Secc. 1, pg. 356.
43 Corte Suprema,Gobierno de Per contra Municipalidad de Arica, fallo 1 octubre 1997, causa Rol 4-654-96.
44 Recurso de proteccin de Municipalidad de Iquique. Corte Suprema, fallo 8 abril 1998, causa Rol 723-98.
45 Corte Suprema, fallo 6 de mayo1997, causa 818-97, Recurso de Proteccin.
46 Corte Suprema, fallo 6 de mayo 1997, causa 818-97.
47 Corte Suprema, 3 Sala, fallo 7 de julio 1997.
48 Corte Suprema, fallo 2 de agosto 2000, causa Rol 1200-00.
49 Corte Suprema, Rol 3.409-97, sentencia 17 mayo 1999.
50 Corte Suprema, Rol 1.871-97.
51 Corte Suprema, 25 de abril 2006, Rol 6.285-2005.
86
Hemos querido mencionar aparte la importante jurisprudencia de los Tribunales

de Justicia, en lo relativo a la responsabilidad de los municipios por falta de servicios,
dado lo relevante de la materia. Al respecto,se destacan los siguientes fallos:
1. Tirado con Municipalidad de La Reina,52 en el que la Corte de Apelaciones de
Santiago estableci que la Municipalidad de La Reina deba indemnizar, por no haber
sido eficiente para desempear sus funciones de inspeccin que deba prestar a la
comunidad;
2. Villegas Lorca con Municipalidad de Providencia,53 conden al Municipio por no
mantener sealizacin de obras en la va pblica;
3. Ana Garca con Municipalidad de Talcahuano,54 condena al Municipio por falta de
servicio al mantener mstil en mal estado;
4. Prez Llona con Municipalidad de Las Condes,55 condena al municipio por
incumplir con su deber de comprobar que las veredas estn expeditas para el trnsito
de peatones;
5. Crisstomo Cceres con Municipalidad de Concepcin,56 condena al Municipio por
falta de servicio por ausencia de sealizacin en la va pblica;
6. Silva Barrueto con Municipalidad de Los ngeles,57 condena al Municipio por
paralizacin de obra que contaba con permiso.
52 Rev. D. y N., tomo 78, ao 1981.

53 Corte Suprema, 4 de noviembre 1993, Rol 5.902-93.
54 E.D.J., Tomo 96-1999 2.5, 59-67.
55 Corte Suprema, fallo 28-7-1999. Rol 1914-99.
56 R.D.J., Tomo 97-2000 2.5, 132-140.
57 Corte Suprema, fallo 21 de junio 2000, causa Rol 3.205-99.
87
8.3 Del Tribunal Constitucional en materia urbanstica

En numerosos fallos el Tribunal Constitucional ha analizado el concepto de
derecho de propiedad desde su perspectiva constitucional, examinando su
contenido y resaltando las limitaciones y funciones que le impone su funcin social;
determinando as cual es la esencia del derecho de propiedad y hasta dnde pueden
llegar sus lmites y privaciones derivadas de su funcin social. Entre otros fallos que
se han pronunciado sobre la materia podemos mencionar los siguientes roles: 146 de
1992; 184 de1994; 226 de 1995; 245-246 de 1996; 253 de 1997; 225 de 2001; 334 de
2001; 370 de 2003; 373 de 2003; 473 de 2006; 505 de 2006; 552 de 2006; 970 de2007;
1024 de 2008; y 1038 de 2008; enumeracin que no es taxativa.
8.4 De los Tribunales Ordinarios de Justicia en materia urbanstica

Existen diversos fallos de los Tribunales Ordinarios de Justicia que se refieren
a materias urbansticas ntimamente relacionadas con el quehacer municipal. Es
as que la Corte de Apelaciones de Temuco, en fallo de fecha 25 de julio de 1995,58
confirmado por la Corte Suprema, cuando se refiere a obras de infraestructura que
realiza el Estado, ha expresado en el considerando 5:
Debe tambin descartarse que ella requiere permiso municipal, ya que el artculo
116 inciso 1 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, lo exige tratndose de
propietarios, calidad que sobre estos bienes no tiene la Municipalidad de Temuco, pues
es solo su administradora y adems se trata de obras de infraestructura desarrolladas
por un organismo del Estado, expresamente excluidas de un trmite administrativo por
disposicin del inciso 3 del citado artculo. La Corte Suprema ha reconocido los derechos
adquiridos que emanan de un anteproyecto y de su ulterior permiso de edificacin, en fallo
de 30 de julio de 2009.59 Tambin la Corte Suprema se ha pronunciado sobre la legalidad
de las zonas de restriccin fijadas en las inmediaciones de estacionamientos subterrneos
concesionados por un municipio;60 La Corte Suprema ha expresado, tratndose de una
materia expropiatoria municipal, que debe rechazarse el recurso de casacin en el fondo,
por fundarse en su artculo de una ordenanza seccional, que no tiene la naturaleza jurdica
de Ley y es de rango inferior.61 En idntico sentido, el mximo tribunal se ha pronunciado
en materia urbanstica, sealando que el reclamo de ilegalidad de la Ley 18.695, no puede
basarse en infracciones de normas reglamentarias.62
58 Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 492-95.

59 Recurso de proteccin, Corte Suprema, Rol 3847-2009.
60 Corte Suprema, Ingreso 4755-2001.
61 Corte Suprema, fallo de 26 octubre 2004, Rol 32-2004.
62 Corte Suprema, Sentencia de casacin, de 12 Abril 2000.
88
Sobre el punto relativo a que el permiso de edificacin caduca por el simple transcurso
del tiempo, tambin se ha pronunciado nuestro ms Alto Tribunal.63 En materia de cobro
de derechos municipales derivados de obras de mantencin y remocin o rotura de
pavimentos y tambin se ha pronunciado la Corte Suprema, concluyendo que no gozan
de la gratuidad o liberalidad contemplada en el art. 9 bis del DFL 382 de 1988.64 Sobre
monto de una expropiacin urbana, tambin se ha pronunciado la Corte Suprema,
indicando su forma de reajustabilidad.65 Tambin el mximo tribunal ha precisado los
efectos del congelamiento a que se refiere el art. 62 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones.66
La excelentsima Corte Suprema se ha pronunciado en fecha ms o menos reciente
sobre el alcance del art. 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones D.F.L. 458en relacin a la infraestructura de una Central Hidroelctrica y se ha dicho `tercero: Que de
la lectura del precepto transcrito fluye que la facultad del Director de Obras Municipales
de otorgar permisos, presupone entre otras exigencias que ste se refiera a un edificio
y obra de urbanizacin, de manera que en el presente caso y atendido que se trata de
una obra cuya naturaleza es de infraestructura, especficamente de carcter hidrulica y
elctrica, no era procedente que la autoridad recurrida exigiera el permiso de edificacin
y, en consecuencia, la medida de paralizacin que afect la construccin de dicha obra
por no poseer el citado permiso parece de sustento legal.67
63 Corte Suprema, Flores con Directora Obras Municipales de Las Condes, Sentencia 7-1-1997.
64 Corte Suprema, fallo 31 de mayo 2005, Rol 4071-2004.
65 Corte Suprema, fallo 24 de noviembre 2004, Rol 1861-2004.
66 Corte Suprema, Recurso de Proteccin, causa Rol 911-2006.
67 Recurso de Proteccin, Corte Suprema, Ingreso 1260-2011. Empresa Elctrica Pilmaiquen con Municipalidad de Puyehue.
89
9. Conclusiones
La Jurisprudencia, aunque constituye una fuente racional de nuestro ordenamiento
jurdico, y por ende carezca del vigor que tienen las fuentes positivas, es altamente
valiosa en la interpretacin y aplicacin del derecho.
En efecto, la jurisprudencia, entendindose por tal la compuesta por los fallos que
no solo se limitan a aplicar la ley, sino a desentraar su sentido, constituye un valioso
aporte a la Ciencia del Derecho y a nuestro desenvolvimiento jurdico, sin desconocer
la relatividad de la fuerza que tienen las sentencias, segn lo previsto por el art. 3 del
Cdigo Civil.
En la actualidad, en que todos los acontecimientos parecen precipitarse y
sucederse en forma vertiginosa, y en que cada vez mayores campos de accin
se incorporan al quehacer humano y en que nacen nuevas vertientes jurdicas y
derechos especializados, es importante ir analizando los precedentes para que da
tal modo se vaya conformando una doctrina slida, que contribuya a dar certeza y
seguridad jurdica.
El funcionamiento de la Corte Suprema en Salas Especializadas, constituye un
valioso aporte a la formacin de una slida jurisprudencia, que deje atrs pocas en
que sobre un tema jurdico surgan diversas interpretaciones, todas ellas avaladas por
fallos judiciales, lo que ciertamente no contribua al avance de la Ciencia del Derecho.
Concebida as la jurisprudencia en los trminos antedichos, cabe concluir, que tiene
relevante importancia en el estudio de las diversas ramas del Derecho, y en especial
en el del Derecho Municipal y Urbanstico, que ha sido objeto de esta ponencia.
90
10. Bibliografa
- Arrau Pierry, Pedro. (2000). La responsabilidad extracontractual del Estado por
falta de servicio. Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado, N1. Santiago.
- Claro Solar, Luis. (1942).Especificaciones de Derecho Civil y Comparado. Tomo
I.Santiago: Imprenta El Imparcial.
- Del Ro Castillo, Raimundo. (1997). Prlogo, Repertorio de Legislacin
Jurisprudencia Chilena. Tomo I Tercera edicin. Santiago: Editorial Jurdica de Chile.
- Fernndez Richard, Jos. (2007). Derecho Municipal chileno. Santiago: Editorial
Jurdica de Chile.
- Fernndez Richard, Jos y Holmes Salvo, Felipe. (2008).Derecho Urbanstico
chileno. Santiago: Editorial Jurdica de Chile.
- Gaceta Jurdica. (2006). Santiago: Lexis Nexis.
- Real Academia Espaola (RAE). (2001). Diccionario de la Lengua Espaola. 22
edicin. Acceso en Internet: http://lema.rae.es/drae/?val=Jurisprudencia
- Corte de Apelaciones de Santiago. (1980). Revista Derecho y Jurisprudencia,
LXXVII (N 2), agosto de 1980, 2 parte, Secc. 2. pg. 107.
91
6.
COMPETENCIA EN MATERIA DE SEGUROS
DE LOS JUZGADOS DE POLICA LOCAL
Cristopher G. Marchant Bocaz

Stefano Massardo Henrquez
92
1. Introduccin
La necesidad de una mayor proteccin al consumidor en materia de seguros y
asuntos financieros en general, era imperiosa. La falta de seguridad jurdica y la casi
imposibilidad de acceder a la justicia ordinaria por parte de los asegurados, motiv al
ejecutivo en enviar un mensaje de modificacin de la Ley N 19.496 de Proteccin de
los Derechos del consumidor, lo cual se consigui mediante la Ley N 20.555 del 05 de
diciembre de 2011, agregndole competencia para conocer de materias financieras
y otras que la ley seala.
La tarea importante se le adjudico, ms que al Servicio Nacional del Consumidor
(SERNAC), a los Juzgados de Polica Local, quienes, por mandato legal, son los
tribunales que deben conocer de las conductas que infrinjan la Ley del Consumidor,
as aumentando las materias de su conocimiento.
Ahora bien, la competencia de los juzgados ya referidos, para conocer y fallar las
infracciones a la Ley del Consumidor, est claramente establecida, por lo que en un
primer acercamiento resulta inoficioso analizar si son o no competentes los Juzgados
de Polica Local para conocer y fallar dichas conductas posiblemente infractoras a la
Ley del Consumidor.
As las cosas, Cul es el la incertidumbre a resolver en este trabajo? Pregunta
que cualquier lector se hara. La respuesta a dicha interrogante se resuelve con otra
pregunta: Cul es el tribunal competente para conocer de las materias de Seguros, si
todas las plizas autorizadas por la Superintendencia de Seguros tienen agregada una
Clusula Arbitral? Se prorroga la competencia entonces? Es valida dicha clusula?
Preguntas cuyas respuestas se resolvern en el presente trabajo, y que son motivo de
esta presentacin.
93
2. Acerca de la naturaleza Jurdica del Contrato de Seguro y el deber de informacin

En la actualidad, la enseanza de Len XIII en su encclica Rerum Novarum y de
Paulo VI en su encclica Populorium Progressio a fines de los aos sesenta, conserva
su plena validez: el consentimiento de las partes si estn en situaciones demasiado
desiguales, no basta para garantizar la justicia del contrato; la regla del libre
consentimiento queda subordinada a las exigencias del derecho natural.68
La autonoma de la voluntad, paradigma de nuestra legislacin civil, tiene su
fundamento y sustento en la libertad individual, la cual a su vez debe ser armonizada
con el derecho fundamental a la igualdad, el cual para la poca de nuestra codificacin
nacional se presuma presente en toda relacin contractual. As, as lo contractual era
lo justo (Shmidt 1998).
Pero, Por qu se debe proteger al consumidor? Debido a que es la parte dbil de
la relacin contractual, porque existe una desigualdad en la posicin negocial (de la
Maza 2010: 21 52).
De tal manera que la razn de ser del derecho de los consumidores se encuentra en
la circunstancia de que ellos (los consumidores) constituyen un grupo protegido por
el legislador, dejando de ser considerados, como lo hizo el derecho mercantil clsico,
simple clientela de un establecimiento o empresa comercial. La materializacin de
estos derechos se encuentra en las acciones, para el caso en que ellos sean conculcados
por los proveedores; acciones que se encuentran en una ley autosuficiente, que se
basta por s misma para regular una situacin determinada (Sandoval ,2004: 66 73)
As, es dable afirmar que la normativa de consumo es de orden pblico (Mosset
2008: 223 233), esto reafirmado con el carcter irrenunciable de su normativa.
Qu tiene que decir la Constitucin de Chile respecto a esta desigualdad?
Haciendo una aplicacin por analoga de la doctrina Argentina (Alterini 1998: 36), es
posible afirmar que nuestra Constitucin consagra la proteccin de los consumidores,
puesto que ella establece en su artculo primero: Las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derechos. Es as como el principio de igualdad exige que quienes son
iguales ante la ley, pero no son iguales en la vida, tengan cierta proteccin cuando
contratan.
La desigualdad puede derivar, genricamente, de circunstancias socio-econmicoculturales, y particularmente, de la situacin en que se halle el contratante al momento
de celebrar el negocio, que suele estar influido por su debilidad econmica. De tal
forma, el principio constitucional de igualdad sirve de fundamento para establecer
una base protectora de la parte dbil.
68 Ver Catholic net, Encclicas Papales y la Doctrina Social de la Iglesia.

Descargar en: http://es.catholic.net/biblioteca/libro.phtml?consecutivo=171
94
6. Competencia en materia de seguros de los juzgados de polica local.
Lo anterior se debe relacionar con la naturaleza del Contrato de Seguro, el cual se

debe entender como un contrato aleatorio y principalmente de adhesin.
El Contrato de Seguro es un contrato aleatorio. Tal caracterstica contractual se
entiende como un elemento comn a ambos contratantes (Meza 1971: 231). En
consecuencia, no es posible que existan contratos aleatorios para una sola de las
partes que concurren a suscribirlo. Esta postura se encuentra respaldada por el
legislador chileno que al definir el contrato aleatorio lo entiende como:
Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo
que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.
Es as como para el Cdigo Civil el contrato aleatorio corresponde a un tipo
de contrato oneroso, donde la prestacin de cada una de las partes, sea esta de
dar o hacer (no se contemplan contratos aleatorios de no hacer), traducido a un
equivalente pecuniario, corresponde a una contingencia incierta de ganancia o
prdida para todas las partes del contrato. La ley lo expresa claramente as al utilizar
la expresin cada una de las partes. Se debe agregar la esencia del contrato aleatorio
que, parafraseando a Carlos Alberto Schiavo (2003: 35), para las partes no es posible
determinar los efectos econmicos adversos o favorables al tiempo de contratar,
acaso experimentan ganancia o prdida, lo cual depende del azar o alea.
Dentro del campo de la certidumbre a la imposibilidad, debe existir igualdad para
ambas partes, igualdad que por cierto estar dada por una equivalencia proporcional
entre la probabilidad y la mayor o menor importancia del beneficio o prdida que se
espera obtener.
Los contratos aleatorios para una sola de las partes no es posible concebirlos desde
la perspectiva del anlisis econmico del derecho. Al respecto, la doctrina colombiana
ha manifestado: Un contrato no puede ser aleatorio para uno sin serlo tambin para la
otra, porque, siendo oneroso, lo que constituye ganancia para uno de los contratantes
necesariamente ha de importar prdida para el otro, y viceversa. (Monroy 2012: 10) El
elemento constitutivo del contrato no es el evento aleatorio sino la previsin del evento
que penetra en lo ntimo de la propia estructura de la relacin, actuando sobre cada una
de las posiciones activas y pasivas que la componen.
95
El contrato aleatorio debe contener las siguientes caractersticas:

1. Incertidumbre,
2. Posibilidad,
3. Proporcionalidad entre probabilidad y cantidad patrimonial expuesta,
4. Evento.
Si faltase alguno de estas caractersticas no habra riesgo y sin ste no hay contrato
aleatorio, pudiendo constituir en consecuencia un contrato conmutativo, una liberalidad,
una estafa o simplemente un negocio jurdico nulo. (Schiavo, 2003: 40).
En cuanto a la adhesin, el gran peligro se encuentra en las asimetras de informacin,
entendidas stas como Las ventajas que, en trminos de informacin, posee una de las
partes sobre la otra. (De la Maza 2009: 151)
La informacin en la relacin de consumo tiene una vital trascendencia. Al
respecto, Iigo de la Maza (2009:153) lo ha manifestado magistralmente:
Con respecto a la finalidad de las partes, lo que sucede aqu es que la
finalidad del proponente es, desde luego, celebrar el contrato en los trminos
que lo ofrece. La finalidad del adherente, en cambio, ser determinar si ese
contrato le resulta conveniente o no (esta parte agrega adems til, en
funcin del motivo que tuvo en vista al contratar). Para que la finalidad de
ambas partes pueda cumplirse en conjunto, es ms o menos evidente que el
adherente debe tener conocimiento acerca de dos cosas: la primera de ellas
es la existencia del contrato; la segunda, es la forma en que su voluntad se
entiende prestada.
Es as como en materia de contratos de adhesin, se requiere informacin.
En relacin a ello, el deber pre-contractual de informacin surge nicamente
cuando la informacin es capaz de ejercer influencia sobre el consentimiento
de la otra parte, de manera que, conocindola, no hubiera celebrado el
contrato o bien, lo hubiera celebrado en condiciones ms favorables para
ella. (De la Maza, 2011: 19)
Respecto al rol de la empresa aseguradora, se ha manifestado que no existe un
deber de informacin en el contrato de seguro. Es as como el propio Cdigo de
Comercio no establece una obligacin a la empresa aseguradora de intervenir en la
determinacin del riesgo.
69 Al respecto, el autor considera aplicable la normativa de derecho del consumidor a varias situaciones,
entre ellas el rgimen de las indemnizaciones de perjuicios.
96
3. En cuanto a la competencia y al riesgo en el Contrato de Seguros

Si bien en nuestro Cdigo de Comercio no existe especial referencia a una
obligacin por parte de la compaa aseguradora para determinar el riesgo, ste
existe y se funda en la buena fe. Por ende, respecto a los deberes recprocos de
determinacin del riesgo y en relacin con la empresa aseguradora la determinacin
especfica del riesgo es una carga que recae sobre la compaa aseguradora. Esta, una vez
recibidos los antecedentes del tomador, tiene la carga de establecer el riesgo al que podr
brindarle cobertura, o podr negarla. La compaa no puede suscribir un contrato de
seguros que jams podr ser efectivamente cobrado por el asegurado. (Contreras,
2002: 37)
En el contexto de este panorama, es legtimo afirmar la necesidad de que el
asegurado sea considerado parte dbil de la relacin contractual y se le apliquen las
normativas del consumo (Contreras, 2007: 64)69, siempre teniendo presente que se
cumplen los elementos formales se su aplicacin.
Doctrinariamente, ya dos autores nacionales manifestaban la competencia de los
jueces de Polica Local en materia de seguros. Carlos Ruiz-Tagle Vial, quien en el ao
2011 publica Manifestaciones del principio de la buena fe en el contrato de seguro de
vida, establece con claridad que, por el hecho de pertenecer el contrato de seguro a la
categora de contrato de adhesin, el rgimen aplicable a este contrato corresponde a
la ley del consumidor y a continuacin se dedica a analizar la buena fe en materia de
seguros, derivada de la normativa propia del consumidor.(2011: 63)
Ahora, con la promulgacin de la ley N 20.555 que crea el SERNAC financiero, ya no
existe la duda de competencia de los juzgados de polica local en razn de la materia.
Qu problemtica existe entonces? Para resolver esta interrogante se puede analizar el
siguiente ejemplo:
La pliza de seguro 198022 establece en su artculo 29lo siguiente:
Arbitraje: Cualquier dificultad que se suscite entre el asegurado, el
contratante o el beneficiario, segn corresponda, y la compaa, en
relacin con el contrato de seguro de que da cuenta esta pliza, o con
motivo de la interpretacin o aplicacin de sus condiciones generales
o particulares, su cumplimiento o incumplimiento, o sobre cualquiera
indemnizacin u obligacin referente a la misma, ser resuelta por un
rbitro arbitrador, nombrado de comn acuerdo por las partes. Si los
interesados no se pusieren de acuerdo en la persona del rbitro, ste
ser designado por la Justicia Ordinaria, y en tal caso el rbitro tendr
las facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento, debiendo dictar
sentencia conforme a derecho.
97
Esta es una clusula tipo que se encuentra presente en toda pliza comercializada
en el pas. Si bien existen de forma comn dichas clusulas, ellas en materia de
consumo son ineficaces.70
Como se ha dicho, el tribunal competente corresponde al Juez de Polica Local en
razn del artculo 50A de la ley N 19.496, debido a que se cumplen los presupuestos
establecidos en dicha ley para recurrir ante la jurisdiccin comunal. As, es posible
encontrarse con que:
1. Un contrato de adhesin, es definido en la propia ley 19.496, en su
artculo 1 N6 en los siguientes trminos: Contrato de adhesin: aquel
cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor
sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Al
ser una definicin legal, debe ser interpretada segn el artculo 20 del
Cdigo Civil. Conjuntamente con ello, es posible afirmar que de forma
unnime la doctrina reconoce el carcter de adhesin del contrato de
seguro.
2. La citada ley manifiesta en su artculo 1 que La presente ley tiene
por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores,
y el mismo artculo, en su numerando I, define lo que se entiende
por consumidor: las personas naturales o jurdicas que, en virtud de
cualquier acto jurdico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como
destinatarios finales, bienes o servicios.
70 Ver Sentencia del Tercer Juzgado de Polica Local de Temuco, causa ROL: N 23.537-L, de fecha 17 de
Octubre de 2012,
98
La norma de la ley del consumidor rige en general toda actividad que cae dentro
de los presupuestos que establece la propia ley, con la excepcin establecida en
el artculo 2 bis, el que seala: No obstante lo prescrito en el artculo anterior, las
normas de esta ley no sern aplicables a las actividades de produccin, fabricacin,
importacin, construccin, distribucin y comercializacin de bienes o de prestacin
de servicios reguladas por leyes especiales, salvo: a) En las materias que estas ltimas
no prevean; ()
De esta forma, se debera resolver una nueva interrogante: Se encuentra regulado
el procedimiento para la reclamacin de seguros en el Cdigo de Comercio? La
respuesta es la siguiente:
1. De las normativas propias del Cdigo de Comercio se desprende
que la competencia corresponde a los tribunales establecidos por la
normativa general que establece la competencia de los tribunales,
contenida en el Cdigo Orgnico de Tribunales.
2. Las normas de competencia son las que corresponden a la reglas de
la competencia absoluta y relativa. Dentro de la primera se tiene la norma
que tiene relacin con esta materia. Las normas son de orden pblico y
por ende son irrenunciables. En consecuencia, las normas del arbitraje
no son una excepcin a la normativa que determina la competencia
cuando la ley no ha establecido un impedimento legal al arbitraje.
3. Segn la normativa propia de la ley N 19.496, se deduce que la
competencia de la normativa de seguros corresponde al Juez de Polica
Local. Ello lo confirma la Ley N 20.555, que modific la ley del consumidor,
demuestra claramente la competencia del Juez de Polica Local en las
causas de seguro. Esta nueva normativa ilustra y aclara la reglamentacin
vigente en materia de consumo y en relacin a las empresas de seguro,
en su articulado artculo 17 B establece que Los contratos de adhesin
de servicios crediticios, de seguros lo cual no hace sino confirmar la
absoluta compatibilidad entre la normativa de seguros y la jurisdiccin
comunal.
99
Toda esta argumentacin se encuentra fundada en una interpretacin

correcta de la ley, mediante artculo 22 del Cdigo Civil, que establece
como criterio de interpretacin:
El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia
y armona.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.
Ahora bien, habiendo establecido la competencia del Juez de Polica Local para el
conocimiento de las infracciones a la Ley de Proteccin del Consumidor en materia
de Seguros, resulta necesario determinar acaso existe algn impedimento legal al
arbitraje en materia en jurisdiccin comunal o en materia de consumidores decir, si la
clusula compromisoria prevalece por sobre la normativa ya aludida.
Un primer punto consiste en que se podra afirmar que tanto el Cdigo Orgnico
de Tribunales como la Ley de Proteccin del Consumidor establecen ciertas
prohibiciones; el primero establece en su artculo 230 COT Tampoco podrn
someterse a la decisin de rbitros las causas criminales, las de polica local, y el
segundo cuerpo legal, establece en su artculo 16 letra g) inciso 3 que Lo que se
entiende sin perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir siempre ante
el tribunal competente. Unidos los dos argumentos, queda de manifiesto la total y
absoluta competencia del Juez de Polica Local para conocer de las infracciones en
materia de seguros; asimismo, en el caso que el demandado reclamare su intencin
de someter a arbitraje oponindose a que el juzgado comunal conozca la materia,
se debe manifestar la total negativa. Para mayor abundamiento, el artculo 16 letra
g) inciso 2 de la ley establece Lo que se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el
consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente.
100
4. Jurisprudencia
El presente artculo no estara del todo completo si no se acreditara con alguna
sentencia sobre la materia. As las cosas, el Tercer Juzgado de Polica Local de Temuco,
con fecha 17 de Octubre de 2012, en la causa Rol N 23.537-L, resolvi un incidente
de incompetencia presentado por Liberty Compaa de Seguros Generales S.A.,
argumentando que la Ley 19.946 no aplica a materias de seguros, debido a que se rige
por una ley especial, el cual se encuentra establecido en el DFL 251 sobre compaas
de seguros, el Cdigo de Comercio.
En dicha oportunidad el magistrado, rechaz con costas dicho incidente,
argumentando en su considerando 6 lo siguiente:
Que, la sola existencia de esta clusula en las condiciones generales
de la pliza no es suficiente para estimar que este tribunal sea
incompetente para conocer de las materias denunciadas, pues la materia
principal y que permite el conocimiento de causas por el Juez de Polica
Local es de carcter infraccional, y en este caso se denuncian infracciones
a la ley 19.946, en aspectos que no se contemplan en la normativa
especial ni en las materias que contempla el arbitraje y que no pueden
ser sustradas del conocimiento del tribunal que la ley manda a conocer
de ellas. La letra a) del artculo 2 bis de la ley establece que en el caso
de existir legislacin especial que regula la materia, se aplicar la ley del
consumidor cuando se trate de materias que esta ley especial no prevea,
y la legislacin especial no contempla sanciones por el incumplimiento
negligente de las obligaciones, que se contienen en el libelo y que sed
ser efectivas constituira infracciones a la ley.
Dicha opinin es concordante con lo sostenido en este artculo, en el sentido de
que la jurisdiccin municipal deber conocer de dichas infracciones.
101
5. Anlisis Final
Los argumentos y la jurisprudencia existente han permitido arribar a la conclusin
de que la Ley N 19.496 vela con claridad por la proteccin de los consumidores de
seguros. Ello se manifiesta a partir de las modificaciones que el legislador le introdujo,
mediante la Ley N 20.555, que incorpor, de manera explcita, la competencia de los
Juzgados de Polica Local para conocer las infracciones que pudieran cometerse a sus
disposiciones.
Ahora es tarea de la propia justicia comunal ponerse a tono para enfrentar las
dificultades propias de un contrato como el seguro, que por su especialidad, se
encontr subscrita a una lite jurdica y social; pues, sin miedo a estar equivocados,
la justicia arbitral solo constituye una oportunidad para privilegiados y no para la
mayora de la ciudadana.
As las cosas, por ejemplo, el asegurado cuyo siniestro es de valor relativamente
bajo, como por ejemplo200 mil pesos, por una pliza de rescate de vehculo
siniestrado. Existiendo cobertura, se paga el siniestro principal, la prdida del vehculo.
Pero, el asegurado debe incurrir en gastos menores para transportar dicho vehculo
mediante una gra. En el caso de que dicho valor no sea pagado voluntariamente
por la compaa, el asegurado requerir concurrir, necesariamente, a un juez rbitro
por $200.000. Qu consumidor concurrira a una justicia arbitral por tal suma? En su
defensa, la compaa atribuir su responsabilidad al liquidador externo, dificultando
an ms la obtencin de la cobertura. Ante un caso como ste, antiguamente el
consumidor se encontraba limitado para iniciar acciones legales, ya que el costo
de acceso a la Justicia era muy elevado para justificar dicho accionar; pero, ahora,
este asegurado tiene dos herramientas a su mano y sin costo para l, la primera es el
Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) y la segunda, es la jurisdiccin comunal
local.
De lo expuesto se desprende una repercusin innegable de la ley que cre el
SERNAC financiero en un rubro para el cual, tal vez, nunca fue pensado un eco de tal
magnitud. Magnitud que llama necesariamente a la discusin de la necesidad de una
jurisdiccin especializada en materia de consumo, pero que tenga una visin comunal,
para con ello garantizar un justo acceso a la igualdad jurdica del consumidor.
102
6. Bibliografa
- Atilio Anbal Alterini, Atilio Anbal (1999). Contratos-civiles-comerciales-de
Consumo, Teora General, Abeledo-Perrot, Pg. 36,
- Contreras Strauch, Osvaldo (2002) El contrato de seguro. Santiago de Chile:
Editorial Jurdica La Ley.
- Contreras Strauch, Osvaldo (2007). Fiscalizacin de la actividad Aseguradora y
Proteccin del Consumidor. En Revista Chilena de Derecho Privado, N0, diciembre
2007. Pp.45-71.
- De la Maza Gazmuri, Iigo (2009). Los lmites del deber Precontractual de
informacin. Tesis doctoral. Madrid: Universidad Autnoma de Madrid.
- De la Maza Gazmuri, Iigo (2011).El silencio de los inocentes: Hacia una
Caracterizacin del deber de informar en sede precontractual, Estudios de derecho
civil, Santiago, editorial AlbeledoPerrot.
- De la Maza Gazmuri, Iigo, El suministro de informacin como tcnica de proteccin
de los consumidores: los deberes precontractuales de informacin, En Revista Derecho,
Universidad Catlica del Norte, seccin estudios, ao 17-N2, 2010. Pp. 21-52.
- Meza Barros, Manuel (1975). De las fuentes de las Obligaciones. Manual de
Derecho Civil, tomo II, 5 edicin. Santiago: Editorial Jurdica de Chile.
- Monroy, Daniel Alejandro (2012). Anlisis econmico de los riesgos contractuales:
racionalidad econmica como argumento para la supresin de la teora de la
imprevisin. Colombia, sin editar, Disponible en: http://works.bepress.com/
daniel_monroy/4
- MossetIturraspe, Jorge (2008).Orden Pblico y la tutela del consumidor. En Revista
Latinoamericana de Derecho, Ao V, N 9-10, enero diciembre de 2008. Pp. 223-233.
- Ruiz-Tagle Vial, Carlos (2011). Manifestaciones del principio de la buena fe en el
contrato de seguro de vida. Santiago: Editorial Jurdica de Chile.
- Sandoval Lpez, Ricardo (2004). Derecho del consumidor. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile.
- Schiavo, C. A. (2003). Principios generales de los contratos comerciales aleatorios:
el contrato de seguro y el instituto de la reticencia. Tesis doctoral. Argentina:
Universidad Catlica Argentina, Facultad de Derecho.
- Schmidt Hott, Claudia (1998). Los dbiles frente al derecho: Los desequilibrios del
poder Negocial. En GJ, Estudios, Notas y comentarios, N 218.
- Schmidt Hott, Claudia, Los dbiles frente al derecho: Los desequilibrios del poder
Negocial, GJ, Estudios, Notas y comentarios, N 218, ao 1998.
103
7.
ACTOS ADMINISTRATIVOS MUNICIPALES:
CONTENIDOS Y ALCANCES
Emilio Oate Vera
104
1. Introduccin
El presente artculo analiza el concepto del acto administrativo emanado
del municipio. Est dedicado a estudiar sus aspectos esenciales. Del mismo
modo,aborda la expresin resoluciones que utiliza la Ley Orgnica Constitucional
de Municipalidades N18.695, en su artculo 12, como concepto integrador de
las actuaciones municipales, para luego concretar el sentido y alcance de dicha
expresin. Finalmente,incluyenotas sobre el procedimiento administrativo para la
actuacin municipal y el alcance del trmite de registro.
105
2. La Potestad Reglamentaria Municipal

El artculo 32 de la Constitucin, que se refiere a las atribuciones especiales del
Presidente de la Repblica, establece en su numeral 6 la denominada potestad
reglamentaria, que es aquella facultad presidencial de dictar normas jurdicas
generales y obligatorias en todas aquellas materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes.
Como se sabe, la potestad reglamentaria puede ser de dos tipos:autnoma, aquella
que faculta a la autoridad administrativa para dictar normas jurdicas de carcter
general y obligatorio, que tengan por finalidad regular todas aquellas materias
que no se regulen a travs de una ley. El otro tipo es la potestad reglamentaria de
ejecucin, que faculta a las autoridades administrativas a dictar normas que sean
coadyuvantes, que permitan una mejor aplicacin de la ley, tales como reglamentos,
decretose instrucciones.
Esta atribucin para dictar normas jurdicas, como se ha sealado, no es exclusiva
ni excluyente del Presidente de la Repblica, sino que gozan de ella otras entidades
de la administracin del Estado, como es el caso de las municipalidades. As, para
centrarse en lo que se denominar potestad reglamentaria municipal,es decir, la
fuente o sustento jurdico que permite a las municipalidades expresarse mediante
actos administrativos, se sostiene que dicha potestad es una atribucin esencial del
municipio. Tal potestad le permite normar y regular todas aquellas materias que
son propias de la funcin pblica municipal y que tendrn vigencia en el territorio
de la comuna donde el municipio se encuentra habilitado legalmente para actuar;
por consiguiente,es competente, cumpliendo as con la finalidad de satisfacer las
necesidades de la comunidad local.
106
7. Actos administrativos municipales: contenidos y alcances.
Siguiendo el profesor Rubn Flores Dapkevicius (2007),se pueden distinguir los

siguientes fundamentos de la potestad reglamentaria municipal:
1. El poder reglamentario radica en la naturaleza misma de la funcin
pblica municipal y la manifestacin del poder de imperio que permite que
la municipalidad podr cumplir los fines que le son propios. A travs de esta
potestad reglamentaria, el municipio regula la conducta de los administrados,
de sus funcionarios y establece tambin para s mismo un marco normativo.
2. La potestad reglamentaria municipal tambin se sustenta en un fundamento
lgico, por cuanto al ser la entidad del Estado que directamente se relaciona
con las personas, debe resolver un sinnmero de contingencias que son
imposibles de abordar por la administracin central, y ms difcil todava, por la
va del ejercicio de la potestad legislativa.
3. Finalmente, la potestad reglamentaria municipal tiene como justificativo
la atribucin expresa de la Carta Fundamental, que establece que ser la
Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades (LOCM)N 18.695 la que
determinar las funciones y atribuciones de las municipalidades.
Por consiguiente, la potestad reglamentaria de las municipalidades se encuentra
limitada a la materia en la que tienen competencia, lo que es indispensable
enmarcarlo en los elementos que constituyen dicha competencia, esto es, la materia
y el territorio. La materia se vincula con el contenido mismo de la funcin pblica que
las municipalidades deben desarrollar,que estn definidas fundamentalmente en la
LOCM. El territorio delimita el mbito espacial en que la municipalidad puede ejercer
sus poderes: la comuna o agrupacin de comunas.
Entonces, tal como lo previenen los artculos 3, 4 y 5 de la LOCM,ser en relacin
a esas materias y sobre el territorio comunal respectivo en que lasmunicipalidades,
ejerciendo su potestad reglamentaria, podrn dictar actos administrativos.
107
2.1 El Acto Administrativo Municipal

Si se toman como marco de referencia las distintas concepciones del acto
administrativo, se puede decir, en trminos generales, que consiste en una orden o
mandato de la administracin del Estado, que en el ejercicio de las potestades pblicas
y ms concretamente de la funcin ejecutiva, tiene por finalidad la satisfaccin de
necesidades colectivas, produciendo efectos jurdicos.
De igual forma se debe considerar lo dispuesto por el artculo 3 de la ley N 19.880
sobre procedimientos administrativos. All se establece que los actos administrativos
son decisiones formales que emiten los rganos de la administracin del estado en las
cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad
pblica.
Ahora bien, el contenido estrictamente municipal del acto administrativo est
condicionado a que dicho acto emane de una entidad municipal, y por cierto, que
cumpla con los requisitos de forma y de fondo que le permitan producir los efectos
jurdicos que persigue la municipalidad.
El profesor Ramn Huidobro Salas (2011) define al acto administrativo municipal
como Toda manifestacin de voluntad unilateral, de conocimiento, juicio o deseo de la
administracin municipal, en el ejercicio de sus competencias, para la satisfaccin de las
necesidades pblicas de la comunidad local.
Ac se sostiene que el acto administrativo municipal es una orden de carcter
unilateral, emitida por la municipalidad en el ejercicio de su funcin pblica,
destinada a satisfacer las necesidades de la comunidad local, que produce efectos
jurdicos concretos.
108
Esta concepcin permite analizar los siguientes aspectos:

La Orden. El acto administrativo municipal es una orden, por cuanto constituye
un mandato, una decisin imperativa de la municipalidad o de los rganos que
la integran y en la cual se contiene una decisin de dar, hacer o no hacer, actuar
o abstenerse, de beneficio o carga, etc. Del mismo modo genera una orden
cuando establece una relacin entre el municipio y el destinatario de dicho
acto, como cuando la municipalidad autoriza el permiso de edificacin de una
empresa inmobiliaria, u otorga en concesin una playa de estacionamiento; en
ambos casos se genera un orden, un vnculo entre la municipalidad y la empresa
constructora,o entre la municipalidad y el concesionario, respectivamente.
La Unilateralidad. Este aspecto significa que el acto administrativo emana de
la sola voluntad de la municipalidad,que est dotada de poder de decisin,sin
que se requiera el concurso concordante de los destinatarios del mismopara
su dictacin. El carcter unilateral del acto administrativo municipal se refiere a
que la decisin emana de la sola voluntad del municipio.
La municipalidad es el sujeto jurdico dotado de Competencia. Es decir,
est habilitada legalmente para ejercer la funcin pblica municipal y
por consiguiente, dictar actos administrativos que le permitan ejercer las
funciones y atribuciones que la Constitucin y las leyes le han conferido. En
otras palabras, son solo las municipalidades las que podrn dictar, exclusiva y
excluyentemente, actos administrativos municipales; por ejemplo, ordenanzas
municipales o decretos alcaldicios.
Cabe recordar que segn la Constitucin y la LOCM, las municipalidades
son Corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y
patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad
local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de las
respectivas comunas.
La Funcin municipal. Esta se relaciona con los actos de gobierno y
administracin municipal. La funcin pblica municipal se constituye en la
funcin ejecutiva que el municipio desarrolla y que se encuentra estrechamente
vinculada, e incluso a veces subordinada, a la funcin ejecutiva que desarrolla
la administracin central del Estado. Es esta funcin pblica la que permite
elaborar, aprobar y modificar el plan comunal de desarrollo, sancionar el
plan regulador comunal, y/o aplicar las disposiciones sobre construccin y
urbanizacin o de aseo y ornato de la comuna.
109
La Satisfaccin de las Necesidades de la comunidad local. Se sabe que el fin de

la administracin del Estado es la satisfaccin de las necesidades colectivas, lo
que no es otra cosa que la expresin, desde el punto de vista de la administracin
del Estado, del fin mismo que persigue ste, que es propender al bien comn.
Tal aspecto se relaciona con el fin que se pretende con la dictacin del acto
administrativo municipal. Es en razn de ello que la municipalidad emite
unilateralmente una decisin que se impone a sus destinatarios, haciendo
ejercicio de esa autotutela declarativa con que ha sido dotada por el legislador.
Las necesidades de la comunidad local no solo deben entenderse como
de carcter popular o de toda la comunidad, sino tambin incluyen las que
tengan personas consideradas individualmente o bien agrupadas en cuerpos
asociativos. Por consiguiente, la naturaleza pblica de las necesidades de la
comunidad local se fundamenta en que el ordenamiento jurdico ha estimado
que stas deben ser satisfechas por el Estado.
El Efecto jurdico. Significa que el acto administrativo municipal produce
efectos jurdicos directos desde el instante mismo en que existe, es decir,
desde su publicacin o notificacin, segn corresponda. Los efectos no son
otros que su imperatividad, esto es, que se imponen tanto a la municipalidad
como a los destinatarios del mismo, lo que conlleva su obligatoriedad. Por
consiguiente, sus disposiciones obligan y son exigibles las prestaciones que
de esas obligaciones se imponen tanto al autor como a los administrados, ya
sea que constituyan beneficios o que establezcan gravmenes; por ejemplo,
decretos alcaldicios que autorizan actividades en la va pblica o aquellos que
imponen el pago de una patente municipal.
Todos estos aspectos permiten configurar el concepto de acto administrativo
municipal. Naturalmente, al igual que las actuaciones que emite la administracin
centralizada,dichos actos gozan de una presuncin de legalidad que los reviste de
imperio y exigibilidad directa por parte de la municipalidad para el cumplimiento de
su contenido.
110
2.2 Elementos del acto administrativo municipal

Siguiendo la nocin clsica del acto administrativo, que de acuerdo a la doctrina
administrativista tiene su origen en la nocin del acto jurdico, se esbozan a
continuacin los elementos que permiten su conformacin. As, se distinguenlos
elementos objetivo, causal, formal y finalista del acto administrativo municipal:
a) Elemento objetivo:
Est relacionado con el contenido mismo del acto administrativo municipal y
adems, con la habilitacin legal para que la municipalidad pueda expresarse,
exteriorizando una decisin a travs de dicho acto.
El contenido del acto administrativo municipal es la orden, decisin o mandato
propiamente tal. As por ejemplo, esla decisin que autoriza la construccin de
un edificio emanada de la direccin de obras municipales, o la que establece el
pago de una patente municipal para la venta de alcoholes, etc.
La competencia es la habilitacin y delimitacin que hace la Constitucin y la ley
para que un ente de la administracin del Estado, en este caso la municipalidad,
pueda actuar vlidamente ejerciendo las funciones y atribuciones que el
ordenamiento jurdico le ha conferido. Como se sabe, los municipios, como
rgano de la administracin del Estado que son, deben actuar dentro del
mbito de su competencia,segn las funciones y atribuciones que les confiere
en la LOCM N 18.695, entre los artculos 3 y 5. Adems,la competencia est
delimitada por la materia, es decir, por la naturaleza o mbitos de actuacin
que le han sido asignados a la municipalidad, sean estos cuestiones relativas
ala planificacin territorial, edificacin, trnsito o aseo y ornato.
La competencia est delimitada por el mbito espacial sobre el cual la
municipalidad desarrolla sus funciones y ejerce sus atribuciones, el que
conforma el territorio, que en este caso es la comuna o agrupacin de comunas
en la cual su autoridad tiene vigencia. La municipalidad, para constituirse
como tal, necesita un territorio determinado en el cual ejercer su accin. En la
actualidad se denomina comuna al territorio jurisdiccional en que la respectiva
municipalidad tiene a su cargo la administracin local.
Es as que el artculo 101 inciso 1 de la Constitucin de 1925 expresaba que
La administracin local de cada comuna o agrupacin de comunas establecidas
por la ley, reside en una municipalidad. Asu vez, el artculo 118 de la Constitucin
Poltica de 1980 dispone que La administracin local de cada comuna o
agrupacin de comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que
estar constituida por el alcalde, que ser su mxima autoridad, y por el Concejo.
111
b) Elemento causal
Este elemento se relaciona con los sustentos jurdicos y fcticos del acto
administrativo municipal, ms concretamente con los motivos que justifican
su dictacin. Responde a la pregunta de por qu se dicta el acto administrativo
municipal.
Los sustentos jurdicos se relacionan con las causas constitucionales, legales
y reglamentarias que justifican la dictacin del acto administrativo municipal,
a lo cual se sumarn otras normas de naturaleza municipal que soporten
la actuacin. Por ejemplo, si una ordenanza municipal regula los recintos
especialmente habilitados fuera de la va pblica para que los servicios de
transporte pblico rural inicien o terminen sus recorridos, dicha ordenanza
deber consignar las normas legales y reglamentarias que regulan el transporte
pblico rural, como asimismo las disposiciones legales que habilitan a la
municipalidad para autorizar el inicio y trmino de los recorridos del transporte
pblico rural.
Este conjunto de normas jurdicas, en general, se establecen en la parte
denominada Vistos del acto administrativo municipal.
Los sustentos fcticos constituyen las circunstancias de hecho que justifican o
motivan la dictacin del acto administrativo municipal. Volviendo al ejemplo
anterior, si lo que ocurre es que los buses que prestan servicio de transporte
pblico rural inician o terminan sus recorridos en la va pblica, generando
congestin y adems contaminacin atmosfrica en las calles de la comuna, se
configuran hechos que justifican la actuacin de la municipalidad para dictar
la respectiva ordenanza. Estos acontecimientos de carcter fctico se expresan
en la parte denominada Considerandos del acto administrativo municipal. En
definitiva, siguiendo al profesor Ramn Huidobro Salas (2011)Los fundamentos
de hecho dicen relacin con las hiptesis fcticas y generan el supuesto hecho
normativo, para la aplicacin de una norma que habilite un ejercicio competencial.
112
c)
Elemento formal
Este elemento se relaciona con un aspecto central del derecho administrativo y
del derecho municipal como un subsistema normativo del primero. En efecto,
la formalidad en el derecho pblico se expresa en el conjunto de procesos o
trmites necesarios para la produccin y elaboracin de un acto administrativo
municipal, as como con la forma de expresin o exteriorizacin de dicho acto.
En trminos generales el acto administrativo municipal constar de tres
fases: la primera de carcter interno, intra municipalidad, en que frente a una
necesidad de la comunidad local sta decide actuar, decisin que se expresar
en un acto administrativo municipal. En una segunda etapa, dicho acto
administrativo deber cumplir con ciertos requisitos de forma y fondo tales
como la escrituracin, la singularizacin a travs del nmero y fecha, la firma de la
autoridad municipal que lo expide y la verificacin jurdica que permitir revisar
que ese acto administrativo municipal est acorde a la Constitucin, a las leyes
y a los reglamentos respectivos.71 Finalmente, el acto administrativo municipal
se exteriorizar ya sea a travs de la publicacin en el Diario Oficial, si tiene
efectos generales y va dirigido a sujetos indeterminados, o se notificar por carta
certificada si tiene efectos particulares y va dirigido un destinatario especfico.
En el elemento formal y como parte integrante del proceso o tramitacin
del acto administrativo municipal se exteriorizarn tambin las vas de
impugnacin del mismo.
d) Elemento finalista
Se relaciona con lo que el acto administrativo municipal persigue o busca, que
es la satisfaccin de necesidades de la comunidad local. Como se sabe, el fin
del Estado es propender al bien comn lo que tiene su expresin, desde la
perspectiva de la administracin del Estado, en satisfacer necesidades pblicas.
En el mbito municipal esta finalidad la constituyen las necesidades de la
comunidad local. Dichas necesidades son genricas, pero se particularizan
cuando los actos administrativos municipales persiguen un fin especfico que
procuran alcanzar, buscando satisfacer una necesidad pblica comunal.
Si el acto administrativo municipal persigue una finalidad distinta a la
determinada por la ley se produce la denominada desviacin de poder, la que
se produce cuando el funcionario municipal acta con una finalidad personal o
para beneficiar a un tercero.
Realizadas las precisiones sobre el concepto de acto administrativo municipal
y elementos que lo constituyen, definidos por la doctrina administrativista,
corresponde estudiar los distintos tipos de actos administrativos municipales
y ms concretamente, el tratamiento que de ellos hace la Ley Orgnica
Constitucional de Municipalidades, LOCMN 18.695.
71 El artculo 53 de la LOCM N 18.695 seala expresamente que las resoluciones que dicten la municipalidades estarn exentas del trmite de toma razn, pero debern registrarse en la Contralora General de la
Repblica cuando afecten a funcionarios municipales.
113
2.3 Tipos de actos administrativos municipales

El artculo 12 de la LOCM establece:
Las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarn
ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones.
Las ordenanzas sern normas generales y obligatorias aplicables a la
comunidad. En ellas podrn establecerse multas a los infractores, cuyo
monto no exceder de cinco unidades tributarias mensuales, las que sern
aplicadas por los juzgados de polica local correspondientes.
Los reglamentos municipales sern normas generales, obligatorias y permanentes,
relativas a materias de orden interno de la municipalidad.
Los decretos alcaldicios sern resoluciones que recaen sobre casos particulares.
Las instrucciones sern directivas impartidas a los subalternos.
Del anlisis de este precepto se desprende que las municipalidades emiten cinco
tipos de actos administrativos: ordenanzas, reglamentos municipales, decretos
alcaldicios e instrucciones. Sin embargo, esta clasificacin solo referencia a los actos
dictados por el alcalde, por cuanto existen otro tipo de decisiones que emiten diversos
rganos de la municipalidad que no se conforman o estructuran formalmente en
alguno de los cinco tipos descritos en el artculo 12 de la citada ley orgnica.
En efecto, a lo largo de distintas disposiciones y artculos de la ley N 18.695
se hace referencia a otro tipo de resoluciones que no estn previstas en el citado
artculo 12. As por ejemplo, el artculo 24 de la citada ley,cuando hace referencia
a la direccin de obras municipales y ms concretamente al director de obras, le
asigna la atribucin de otorgar permisos de edificacin de obras de urbanizacin
y construccin. De igual forma, el artculo 26asigna a la unidad encargada de la
funcin de trnsito y transporte pblico la facultad de otorgar y renovar licencias para
conducir vehculos. Todava ms, el artculo 36 establece en su inciso primero que
Los bienes municipales o nacionales de uso pblico, incluido su subsuelo, que administre
la municipalidad, podrn ser objeto de concesiones y permisos.
De lo expuesto se desprende que hay otros tipos de actos administrativos o como
los denomina la tantas veces citada LOCM, resoluciones, que no estn enunciadas en
el artculo 12, pero que indiscutiblemente son actos administrativos municipales,
tal como los permisos de edificacin, las licencias de conducir y las concesiones y
permisos.
114
A mayor abundamiento, el Concejo municipal, que es junto con el alcalde la otra

autoridad del municipio, lo conforman concejales elegidos por votacin popular
directa, traducindose sus decisiones o resoluciones en los denominados acuerdos,
que tampoco se encuentran descritos en el citado artculo 12.
En directa relacin con el sentido y alcance de la expresin resoluciones a la
que se hace mencin en los preceptos precedentes, se encuentra el artculo 141
de la Ley N 18.695, referido a los reclamos por ilegalidad que se interpongan en
contra de las resoluciones u omisiones de las municipalidades, en el sentido de
que esa reclamacin podra hacerse tanto contra las resoluciones u omisiones del
alcalde como tambin de los funcionarios municipales. Ello estara significando
que la nocin de resoluciones que adopten las municipalidades no solo incluye a
las ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones, sino
tambin a decisiones que adoptan otras unidades y direcciones municipales, como
las sealadas en lneas anteriores. As, la nocin de resolucin es equivalente a la de
acto administrativo municipal, que en definitiva es una decisin que adoptan las
autoridades municipales y los rganos o unidades que la conforman, no teniendo
por consiguiente dicha nocin un carcter taxativo.
La Contralora General de la Repblica ha determinado el sentido y alcance de la
expresin resolucionesa travs de diversos dictmenes. Un dictamen clave en esta
materia ha sido el nmero 33.006 del ao 1984, que seala:
El ejercicio de las facultades administrativas que compete a los jefes
superiores de los organismos pblicos se materializa a travs de la dictacin
de actos administrativos o resoluciones que se encuentran sujetos a un
procedimiento preestablecido y permite que el acto se baste asimismo.
Agregando luego que Los decretos son aquellas decisiones formalizadas
que dictan el Presidente de la Repblica, un Ministro de Estado por delegacin
presidencial de firma, los alcaldes y los rectores de universidades estatales.
115
Posteriormente, en el ao 1993, a travs del dictamen nmero 24.101, la Contralora

General de la Repblica seal:
las autoridades administrativas en el ejercicio de sus facultades expresan
formalmente sus decisiones mediante la dictacin de los correspondientes
actos administrativos, los que en el caso de emanar de los jefes de servicios
reciben genricamente la denominacin de resoluciones.
Tambin es importante considerar lo establecido en la Ley de Bases de los
Procedimientos Administrativos N 19.880, que en su artculo 3 dispone que
Los actos administrativos tomarn la forma de decretos supremos y resoluciones
()las resoluciones son los actos de anloga naturaleza que dictan las autoridades
administrativas dotadas de poder de decisin.
En definitiva, la expresin resoluciones que utiliza la LOCM no constituye una
definicin legal ni menos taxativa. Por el contrario, est empleada en su sentido natural
y obvio segn el uso general de las mismas, ms concretamente como sinnimo de
decisiones: actos que deciden, resuelven una determinada situacin y emiten una
determinada voluntad en orden a dar, hacer o no hacer algo.
El artculo 12 conceptualiza algunas de esas decisiones que emiten las
municipalidades, ms concretamente, el alcalde. Como se ha visto, hay otros
funcionarios municipales tal como los directores de obra, trnsito y transporte pblico
o incluso el Concejo municipal que emiten decisiones administrativas que no se
enmarcan explcitamente en la expresin resoluciones, pero que sin duda constituyen
actos administrativos municipales, que incluso son susceptibles de impugnacin por
la va del recurso de ilegalidad municipal al que hace referencia el artculo 141 de la
Ley 18.695.
116
2.4 Ley de bases de procedimientos administrativos y el trmite de registro

La Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos N 19.880 establece,
en cuanto a su mbito de aplicacin, que se regirn por sus disposiciones los
Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios pblicos creados por
el cumplimiento de la funcin administrativa. Sus disposiciones se aplicarn tambin
a la Contralora General de la Repblica, a las Fuerzas Armadas y de orden y seguridad
pblica, a los gobiernos regionales y a las municipalidades. Es decir, las disposiciones
de esta ley les son aplicables a los rganos de la administracin centralizada,
descentralizada y autnoma. La misma ley seala que si existen procedimientos
administrativos especiales, estos primarn, teniendo por consiguiente la mencionada
ley de bases un carcter supletorio. O sea, en aquellas materias que no se oponga
a la regulacin especial municipal, la ley 19.880 es plenamente aplicable a falta de
regulacin expresa en la materia.
El problema se suscita frente a eventuales incompatibilidades o contradicciones
que pudiesen existir en cuanto a los procedimientos administrativos consagrados
en la LOCM y la Ley de procedimientos administrativos. Desde la perspectiva que se
viene argumentando, en virtud de la autonoma municipal que la propia Constitucin
establece, la potestad normativa del municipio que la LOCM le confiere, no puede
ser modificada por una ley comn, como lo es la Ley N 19.880. Ello implicara
desconocer las particularidades del ordenamiento jurdico municipal, propias del
mundo comunal, que debe tener la independencia y autonoma necesaria para su
gestin y para alcanzar los logros que le son propios. Por consiguiente, se estima que
frente a una contradiccin normativa el legislador debe sealar expresamente y con
los qurum requeridos que esas disposiciones primarn por sobre las de naturaleza
municipal.
Otro aspecto relevante a considerar en los procedimientos administrativos de las
actuaciones municipales, es el referido al denominado trmite de registro, cuya fuente
normativa es el artculo 53 de la LOCM, del cual se desprende que las resoluciones
que dicten las municipalidades se encuentran exentas del trmite de toma de
razn,debiendo registrarse en la Contralora General de la Repblica cuando afecten
a funcionarios municipales, para lo cual la Contralora deber llevar un registro del
personal municipal, debiendo el municipio remitir los antecedentes a dicha entidad
contralora cuando sta lo solicite.
Lo anterior significa que la elaboracin de los actos administrativos de los
rganos municipales, tanto del alcalde, Consejo municipal como las distintas
direcciones municipales, estarn exentos del denominado trmite de toma de razn.
Por consiguiente, la Contralora no podr ejercer esa verificacin de naturaleza
preventiva, ya que por expresa disposicin de la ley LOCM N18.695 se encuentra
impedida de hacerlo. Esto, sin embargo, en nada impide que de manera posterior
y aleatoria, la Contralora o a peticin de parte, pueda revisar la juridicidad de la
actuacin administrativa municipal.
117
3. Consideraciones Finales

El presente trabajo remarca el actuar discrecional municipal que deviene de
las potestades pblico administrativas y ms especficamente de la potestad
reglamentaria de la cual estn dotadas las municipalidades, lo que les permite
expresar sus decisiones a travs de actos administrativos municipales.
Dichos actos, si bien se marcan en la nocin clsica del actuar administrativo
estatal, tienen particularidades y aspectos consustanciales a su carcter local, tal
como es la persona administrativa que los produce, el municipio, y la finalidad que
persiguen, que es la satisfaccin de las necesidades de la comunidad local.
Los elementos que conforman el acto administrativo municipal tambin presentan
particularidades que se relacionan con el contenido mismo de la actuacin y el mbito
de competencia que el ordenamiento jurdico les ha conferido.
Si bien los actos administrativos municipales no se encuentran expresados
explcitamente en la normativa legal y se hace mencin a ellos a travs de la expresin
resoluciones, este concepto es ms amplio que el establecido en el artculo 12 de la
Ley 18.695de manera meramente enunciativa.
Las ordenanzas municipales, reglamentos municipales, decretos alcaldicios e
instrucciones constituyen actos administrativos del alcalde, dejando los denominados
acuerdos, permisos de edificacin, licencias de conducir, permisos y concesiones,
entre otros, insertos en el amplio concepto de acto administrativo municipal.
Finalmente,se estima que la actuacin municipal y su autonoma debe no solo
ser reconocida por el constituyente sino por el legislador, especialmente en lo que se
refiere a los procedimientos administrativos que dan cuenta de las particularidades
que tiene el mbito local.
118
4. Bibliografa
- Flores Dapkevicius, R. (2007). Manual de Derecho Pblico - Derecho Administrativo.
410 pp. Montevideo, Uruguay: Editorial B de F.
- Huidobro Salas, R. (2011). Tratado de Derecho Administrativo - Derecho y
Administracin Municipal. 160pp. Santiago de Chile: Editorial Abeledo Perrot.
- Fernndez Richard, J. (2007). Derecho Municipal Chileno. 2 edicin. Santiago de
Chile: Editorial Jurdica de Chile.
- Bermdez Soto, J. (2011). Derecho Administrativo General. 2 edicin. Santiago
de Chile: Editorial AbeledoPerrot.
119
8.
PERMISOS DE OCUPACIN O
USO Y CONCESIONES EN LA
LEY DE MUNICIPALIDADES
Csar Rojas Ros
120
1. Introduccin
Dentro de las instituciones jurdicas ms utilizadas por las municipalidades en
nuestro pas, estn los permisos y las concesiones, de conformidad con lo dispuesto
en los artculos 5 letra c), 8, 36, 37, 63 letras f ) y g), y 65 letras e) y j) de la Ley18.695,
Orgnica Constitucional de Municipalidades.
En efecto, en la dinmica municipal se encuentra el uso de estas figuras jurdicas
para la entrega de sedes a organizaciones de carcter comunitario y adems, para
el ejercicio de actividades econmicas. Entre estas ltimas, se hallarn, por ejemplo,
desde un modesto puesto o kiosco en la va pblica, concesin en un bien nacional,
hasta una concesin para la explotacin de un servicio municipal, como la recoleccin
de residuos slidos domiciliarios, mantencin de reas verdes u otros, en la medida,
segn veremos, que el municipio se desprenda completamente del servicio y lo
entregue a un particular.
A pesar de que las normas citadas hablan simplemente de permisos, en realidad
se trata de permisos de uso, dado que, como se sealar en su oportunidad, son actos
administrativos que conceden, con carcter de revocable y precario, el uso y goce
preferente de ciertos bienes de dominio pblico, creando sin embargo, derechos
reales administrativos, ex novo, a favor del titular.
Tener clara comprensin de estos conceptos, resulta importante no solo para la
entidad municipal, sino tambin para el administrado o particular, en orden a que en
dicho permiso de uso queden establecidos los derechos y obligaciones que nacen
para cada uno de ellos. Para ello, es necesario realizar un recorrido sobre diversas
materias, propias del derecho pblico, a fin de analizar, en su justa dimensin jurdica,
una serie de conceptos, tales como el de administrado y sus derechos subjetivos,
las libertades pblicas, la intervencin administrativa, los permisos y, dentro de la
denominada tcnica autorizatoria, la concesin.

121
2. El concepto de administrado y sus derechos subjetivos

En primer lugar y antes de tratar este tema, se hace necesario precisar someramente
el trmino administrado, a fin de lograr su correcta comprensin.
Siguiendo en esta parte a los autores espaoles Eduardo Garca de Enterra y Toms
- Ramn Fernndez (1994: 17 - 38), se puede sealar que el trmino administrado es
poco feliz. En efecto, como participio pasivo del verbo administrar, parece referirse
a una posicin simplemente pasiva de un sujeto, que vendra a sufrir o soportar la
accin de administrar que sobre l ejerce otro sujeto eminente y activo, en este caso,
la denominada Administracin Pblica. Otorgar al administrado un rol meramente
pasivo es inexacto, tanto poltica como jurdicamente. Constituye, quizs, una herencia
del absolutismo, donde los sbditos eran titulares de meras cargas, obligaciones o
deberes que les impona el poder pblico trascendente.
De esta manera, el administrado en la actualidad no solo es titular de situaciones
jurdicas pasivas sino tambin es un sujeto activo frente a la Administracin. Hoy, se
tiene la calidad de sujeto activo no solo por participar en la formacin de la voluntad
general, sino por el hecho ms concreto an de ostentar la titularidad de situaciones
jurdicas activas, capaces de imponer, incluso con la garanta judicial, obligaciones y
deberes a la propia Administracin. Esta ltima tiene un papel servicial a la comunidad
y no puede entenderse como un ente superior y extrao a la ciudadana (Rojas 2008).
As el estado de las cosas, se puede sealar que administradoes cualquier persona
natural o jurdica considerada desde su posicin privada respecto a la Administracin
pblica o a sus agentes (Garca de Enterra y Fernndez 1994).
Como todos los dems sujetos, el administrado, al desplegar su propia personalidad
dentro de los lmites de la capacidad jurdica y de obrar que se le reconoce en el
ordenamiento jurdico, puede ser titular de una serie de situaciones de ndole jurdicas.
Estas situaciones se suelen clasificar en dos grandes categoras, dependiendo de
s implican una ampliacin de su esfera jurdica (situaciones jurdicas de ventaja o
activas), o bien si importan una limitacin o minorizacin de ella (situaciones jurdicas
de desventaja, gravamen o pasivas).
Ahora bien, dentro de las primeras, situaciones jurdicas de ventaja o activas, es
comn incluir tres disposiciones diferentes: las potestades, los derechos subjetivos y
los intereses legtimos. Por su parte, dentro de las segundas, situaciones jurdicas de
desventaja o pasivas, se comprenden: la seleccin, el deber y la obligacin. De esta
manera, se tiene claramente determinada y precisada la ubicacin de los derechos
subjetivos del administrado, lo cual se pasa a analizar en breve, a continuacin:
2.1. Derechos subjetivos tpicos

Ya se sabe que los derechos subjetivos del administrado se ubican dentro de las
situaciones jurdicas de ventaja o activas. De la misma manera, la figura subjetiva
activa por excelencia en el mbito del Derecho Privado, modelo histrico de todos
los derechos, es tambin el derecho subjetivo. Esta institucin jurdica se edifica sobre
el reconocimiento por el derecho de un poder a favor de un sujeto concreto que
puede hacer valer frente a otros sujetos, imponindoles obligaciones o deberes, en su
inters propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posicin (Castn
1992: 26)
En esta parte, no se pretende hacer un anlisis profundo del tema en la doctrina
general, por lo cual, baste decir aqu que la misma figura del Derecho Privado, en
similares trminos, resulta plenamente aplicable en el Derecho Administrativo, tanto
en favor de la Administracin como a favor del administrado, el cual puede ser, en
efecto, titular de derechos subjetivos de naturaleza comn frente a la Administracin,
por lo menos en tres supuestos tpicos:
a) Derechos de naturaleza patrimonial, tanto los de naturaleza obligacional
(contractual, extracontractual por daos y legal) como los de naturaleza real (simple
poseedor, propietario o titular de una servidumbre sobre bienes de la Administracin,
derecho de aprovechamiento exclusivo sobre bienes pblicos, etctera).
b) Derechos creados, declarados o reconocidos por actos administrativos
singulares a favor de una persona determinada (concesionarios, titulares de permisos
o autorizaciones, otorgamiento de beneficios tributarios y en general, reconocimiento
de situaciones jurdicas favorables).
c) De libertad individual, articuladas tcnicamente como derechos subjetivos. Cabe
ser sealar que no todas las libertades pblicas, reconocidas constitucionalmente,
estn construidas con la tcnica del derecho subjetivo, segn se ver ms adelante.
En estos tres supuestos aparece con toda claridad la tcnica del derecho subjetivo
tradicional. En efecto, se trata de situaciones de intereses privados, en servicio de
los cuales el ordenamiento confiere un poder a favor de su titular, con el cual puede
imponer a la Administracin una conducta, llmese una prestacin, abstencin o
deber.
De otro lado, si el mecanismo jurdico es el mismo, se dan, no obstante, algunas
peculiaridades de insercin en una relacin jurdica - administrativa. En efecto,
primero, todas las que se derivan de la posicin privilegiada de la Administracin,
especialmente del privilegio bsico de autotutela; y, segundo, eventualmente,
algunos de esos derechos subjetivos del ciudadano pueden ser objeto de sacrificio,
modificacin o limitacin por parte de la Administracin.
2.2. Derechos Subjetivos y legalidad de la Administracin

El tema de los derechos subjetivos puede dar lugar a un largo anlisis, lo cual
obviamente no es el objetivo de este texto. Por eso, cabe recordar algunas nociones
generales conducentes al tema central de este estudio.
El problema verdaderamente importante que surge con el tema de los derechos
subjetivos del administrado no es de los tres supuestos vistos, sino precisamente su
extraordinaria limitacin de mbito. En efecto, fuera del campo limitado que ellos
cubren, quedan, sin duda, las posibilidades de actuacin ms importantes de la
Administracin. Si el administrado dispusiera de poder jurdico para imponer a la
Administracin el cumplimiento de la Ley en los tres supuestos sealados, la mayor
parte de la legalidad administrativa quedara fuera del alcance de los particulares.
Haciendo un parangn con el Derecho Privado, se puede establecer que
normalmente ste es expresin de la denominada justicia distributiva - dar a cada uno
lo suyo - de modo tal que la norma objetiva se resuelve entera en una constelacin
de derechos subjetivos. Por lo cual, la aplicacin forzada del Derecho Privado queda
confiada a los propios sujetos, quienes, instando de los Tribunales la proteccin de sus
derechos subjetivos, aseguran por s solos todas las posibilidades de cumplimiento
de la Ley. El Derecho Administrativo, en cambio, est articulado de otro modo. En
efecto, si bien hay en l justicia distributiva, y es aqu donde justamente se insertan
los derechos subjetivos de contenido tpico, no es sta su materia predominante. El
Derecho Administrativo alimenta sus normas de una valorizacin de los intereses
colectivos, sin atender de manera expresa a una articulacin de los mismos con los
intereses privados. En este caso se encontrara todo el derecho de la organizacin,
las atribuciones de potestades, como por ejemplo las legislaciones de obras pblicas,
orden pblico, ordenacin econmica, etctera. Nadie podra, por ejemplo, tener
derecho a que un Plan Regulador Comunal se integre con todos los elementos que
exige la ley.
Debido a lo anterior, tales normas no podrn ser hechas valer por los ciudadanos?
Esto es lo trascendental. Si se diera una respuesta negativa, ello significara que tal
legalidad, al no poder ser exigida su aplicacin por ningn otro sujeto, se reducira al
rango de una simple regla moral para la Administracin, la cual ella sera libre de acatar
o no. Se debe sealarcategricamente que, si las personas no pudiesen imponer a
la Administracin la observancia de las leyes, stas careceran de verdadera eficacia
frente a la Administracin y las leyes pasaran a ser meras normas de conducta social
o moral no vinculantes para ella.
til resulta aqu hacer una referencia a la denominada Regla de Oro de nuestro
derecho (Soto, 1996: 114), que tiene consagracin Constitucional. En efecto, el
artculo 7 inciso 2, de la Carta Fundamental de 1980, seala que : Ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se
les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Ac se encuentra el principio de juridicidad o de legalidad de la Administracin,
que es el pilar fundamental de nuestro estado de derecho, debiendo tener siempre
presente que, por mandato de nuestra propia Constitucin, el Estado est al servicio
de la persona humana y su finalidad ltima es promover el bien comn, razn por
la cual, el intrprete debe actuar siempre en miras de este gran fin y buscar una
aplicacin de la ley donde ello se logre. El intrprete no debe pretender sustentar un
Estado omnipotente e irresponsable, al estilo de las mejores monarquas absolutas.
3. Las libertades pblicas

En esta seccin se analizarn las libertades pblicas desde dos puntos de vista: a)
en relacin a los derechos fundamentales y, b) su importancia en el mbito jurdico
administrativo. Ello interesa a fin de precisar la naturaleza jurdica de las libertades en
cuanto vienen a determinar, de manera decisiva, la posicin activa del administrado
en el sistema jurdico - administrativo.
3.1 Las libertades pblicas en relacin a los derechos fundamentales
Cabe recordar que la libertad es una de las instituciones polticas fundamentales
insertas en la Constitucin (Garca y Jimnez, 1986). En efecto, junto con proclamar
la libertad como principio, constituyndose en uno de los pilares fundamentales
de nuestro ordenamiento jurdico, la Carta Fundamental de 1980 la desarrolla y
especfica, dndole diversas aplicaciones materiales bsicas y estableciendo acciones
jurisdiccionales para hacerla efectiva.
Inicialmente, desde su origen revolucionario (segn sostienen la gran mayora de
los autores), las libertades pblicas se configuraron como derechos subjetivos frente
al Estado, que pueden catalogarse como derechos naturales sobre los cuales el Estado
se funda y cuyo respeto y garanta constituyen su fin; imponen un mbito de libre
determinacin individual exento del poder del Estado. De esta manera, lo que estos
derechos reclaman del Estado es una abstencin, un dejar hacer.
Se debe tambin aadir que, en las Declaraciones de Derechos iniciales se
incluyeron derechos de otro carcter que no contemplaban al individuo como
alejado, distante del poder, exento del mismo, sino que pretendan la conversin del
mismo en ciudadano y, por lo tanto, su insercin en el propio aparato poltico, dando
origen as a los llamados derechos polticos.
Las dos categoras de derechos sealadas, libertad - autonoma y libertad participacin, en una caracterizacin de Burdeau, adquieren diversas funcionalidades.
En efecto, los primeros pretenden liberar de las funciones y coacciones del poder,
entablando esferas de determinacin puramente privadas. Dichas esferas se yerguen
como un lmite absoluto a la accin del poder, en cualquiera de sus formas. Definen
as la parte de la existencia individual no sujeta a la autoridad del grupo, en la que
reina una libertad individual plenaria e inviolable de determinacin.
Por el contrario, los derechos en que se expresa la libertad - participacin, lo que
intentan asegurar es algo diverso: el control de los gobernantes por los gobernados,
la internalizacin del poder en la sociedad, la eliminacin de poderes extraos o
alienantes que intenten justificarse siempre en valores abstractos transpersonales
y no en la voluntad de los gobernantes. Ac se expresa, propiamente, el principio
democrtico (Garca de Enterra y Fernndez 1994: 61).
Sin perjuicio de los derechos sealados, en la historia aparece una tercera especie
de derechos fundamentales, los denominados derechos econmicos y sociales.
Se dice que estos derechos tienen races en la lnea de pensamiento socialista,
apareciendo por primera vez en la Constitucin Mexicana de 1917, extendindose al
constitucionalismo europeo a raz de la primera postguerra, para hacerse generales
a partir de la segunda. Este tipo de derechos no suponen ya una abstencin del
Estado, como fin fundamental, sino por el contrario, una prestacin positiva de ste
a favor de los ciudadanos. Se trata de asegurar a stos un nivel mnimo de libertades
reales, suficientes como para permitirles y asegurarles la posibilidad de existir y
desarrollarse libremente en la sociedad. Mientras los derechos individuales, en el
sentido tradicional, son poderes de prohibicin, los derechos econmicos y sociales
son poderes de exigir.
La clasificacin expuesta permite expresar la diferencia de estructura tcnica y de
funcionamiento, adems de mostrar la funcionalidad tambin distinta de ellas.
Conforme con lo anterior, resulta importante precisar, adems, que la clasificacin
sealada opera, en realidad, con tipos ideales o histricos ms que con especies
concretas, perfectamente separables. Las tcnicas respectivas que singularizan a
unos y otros tipos de derechos se han intercambiado y hoy resulta difcil separar con
claridad, dentro de los derechos fundamentales proclamados por la Constitucin, los
que corresponden a una sola y exclusiva de esas tcnicas.
Por otra parte, es tambin importante, en cuanto al mantenimiento de la libertad

se erige en s misma como fin del Estado, exigible no slo de la actuacin concreta de
la Administracin, sino tambin de los actos del Legislativo, no basta ya al Estado la
mera abstencin para asegurar ese fin ltimo de sus funciones; le hace falta, adems,
una actividad positiva que haga posible su realizacin, asegurando en la prctica su
efectividad.
En este orden de ideas, las diferencias ltimas entre derecho - autonoma, derecho
- participacin y derecho - prestacin, se diseminan, se hacen difusos. As, aparece
un catlogo concreto de derechos fundamentales consagrados constitucionalmente,
a travs de los cuales se intenta asegurar el rol central del ciudadano en el sistema
poltico, con un triple objetivo: uno, respetar su esfera privada; dos, reconocerle su
participacin determinante en la formacin de la voluntad poltica del Estado, se
es sujeto y no objeto de la cosa pblica; y tres, organizar un sistema de prestaciones
positivas del Estado.
3.2 Importancia de las libertades pblicas en el mbito jurdico administrativo.
Las libertades pblicas, tal como se ha visto, tienen una razn de ser; lo cual, en el
mbito administrativo, se traduce en una funcionalidad cuando ellas se encuentran
constitucionalmente reconocidas. La referida funcionalidad se puede observar en
dos planos: formal y material.
a) Formal. Hay que recordar que los derechos fundamentales constituyen principios
generales del ordenamiento jurdico, que al ser reconocidos constitucionalmente,
pasan a tener una eficacia indiscutible. De esta manera, los derechos fundamentales
constituyen verdaderos lmites a los poderes de la Administracin, pasan a ser un
deber de abstencin; conjuntamente con ello, pasan a constituir una obligacin
positiva, en orden a tener que servirlos, promoviendo las condiciones para asegurar
la efectividad de estos derechos y remover todos los obstculos que impidan su
plenitud.
b) Material. Las libertades bsicas estn dirigidas a imponer lmites materiales a
la accin administrativa; ms precisamente, a la denominada actividad de polica,
tanto en el orden pblico y la libertad personal, como en el ms general de actividad
administrativa de limitacin.
4. La proteccin jurdica del libre ejercicio de los derechos

constitucionales o proteccin de los derechos en su esencia.
Corresponde tratar en esta parte la denominada garanta de las garantas, que
viene a ser la norma de cierre de los derechos y garantas constitucionales, cual es la
proteccin de los derechos en su esencia. Al decir del profesor Enrique Evans De La
Cuadra (Informe en Derecho sobre Ley General de Pesca y Acuicultura. Mayo 1990,
Tribunal Constitucional: 27 30), esta es, quizs, la ms novedosa y eficaz modalidad
para la real proteccin de las libertades pblicas, la que se consagra en el numeral 26
del artculo 19 de la Constitucin de 1980.
Segn se dej constancia en las Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva
Constituci72, con esta norma se busc rodear de la ms completa y adecuada
cautela jurdica el pleno goce y ejercicio de las dems garantas, las que no podrn
ser afectadas en su esencia por acto alguno del legislador o de cualquier autoridad.
La referida norma seala:
La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o
que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio.
Esta norma surge a proposicin del referido profesor Evans, a propsito del derecho
de propiedad, al referirse a las limitaciones y obligaciones que la ley impondra al
dominio, sealndose que ellas no podran afectar a este derecho en su esencia. Ac
se propone hacer extensiva esta proteccin y todas las garantas constitucionales.
72 Sesiones 212, de 19/5/76, Vol. 6, pgs. 2 a 11 y 11 a 13; y, 213 de 20/5/76, Vol. 6, pgs 2 a 8.
Sin perjuicio de lo anterior existe tambin, como referente de esta norma, el

artculo 19 de la Ley Fundamental de la ex Alemania Federal. Aunque no es igual a ella,
lo concreto es que all se tom la idea de proteger en su esencia los derechos. Segn
consta en las referidas Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, las
ideas fundamentales que tuvo presente el profesor Evans para proponer la creacin
de este precepto, fueron fundamentalmente tres:73
a) Al tratar la Comisin de Estudios la garanta del derecho de propiedad, la
Subcomisin correspondiente envi un proyecto en el cual se hablaba del derecho
en su esencia, haciendo referencia al derecho de propiedad, a fin de impedir que las
limitaciones que pudiera imponer el legislador al ejercicio del derecho de propiedad
lo afectaran de manera tal que, en la prctica, implicaran su desconocimiento total.
En la ocasin, el seor Evans se mostr contrario a la idea de consignar en el
derecho de propiedad la expresin el derecho en su esencia y advirti que, en cambio,
no se opondra y sera partidario de que ella fuera tomada en cuenta ms adelante,
refirindola a todas las garantas constitucionales. Estim que la forma de enfocar el
tema era en relacin con las leyes que van a complementar la Constitucin Poltica en
materia de derechos constitucionales; las leyes que van a regularel ejercicio de estas
garantas y las que puedan interpretar algn precepto constitucional.
El seor Evans piensa que stas seran las tres formas de leyes que deberan estar
controladas por este precepto, en trminos de que ellas no pudieran, en caso alguno,
afectar la esencia del derecho de que se trata, ni imponer condiciones y requisitos de
tal naturaleza o entidad para el ejercicio de ciertos derechos o garantas que, en la
prctica, se traduzcan en verdadera abrogacin de garantas constitucionales.
b) La segunda idea, que se tradujo en otro prrafo, dice relacin con el hecho de
que en muchas oportunidades se ha dicho que es indispensable una Constitucin
para una sociedad democrtica, en un Estado de Derecho, pero no una democracia
ingenua ni inerte, sino protegida y comprometida con ciertos valores esenciales que
son aquellos a los cuales adhiere la mayora de los conciudadanos, porque forman
parte de un modo de ser, de la tradicin, del pensamiento y de la idiosincrasia de
nuestro pueblo.
Se estima indispensable, por parte del seor Evans, establecer un precepto
que impida que personas o grupos, asilndose en preceptos constitucionales
determinados, pretendan actuar de tal modo que su accin se traduzca en la violacin
o en el desconocimiento de garantas constitucionales que a otros correspondan.
73 Ibid.
c) Finalmente, la tercera idea responde a una inquietud que ya se haba manifestado

en ms de una ocasin en el seno de la Comisin de Estudios y que dice relacin con
la imposicin de cargas tributarias o gravmenes pecuniarios al ejercicio de ciertas
garantas constitucionales. Cree, el seor Evans, en una sociedad democrtica e
igualitaria, en que efectivamente se remuevan los obstculos que tiendan a asegurar
la libertad e igualdad de las personas y grupos, siendo la forma efectiva de garantizar
esta libertad el eliminar cualquier traba o carga pecuniaria o de otra especie que se
les quiera imponer.
La norma propuesta por el profesor Evans es finalmente aprobada e incorporada
en el texto de la Constitucin de 1980. Consta originalmente de dos incisos, siendo
derogado con posterioridad el segundo de ellos, que deca relacin con los estados
de excepcin constitucional.74
El tema central es determinar cul es la esencia de un derecho subjetivo, existiendo
al efecto varias posibilidades: Filosofa del Derecho, Sociologa Jurdica y Derecho
Positivo.
Siguiendo al profesor Jos Luis Cea Egaa (1981: 105 - 119), desde el punto de
vista de la Filosofa del Derecho, la esencia de un derecho subyace al orden positivo
y lo trasciende. Desde el ngulo del Derecho Positivo, la esencia es la que l mismo
seala o permite inferir de su texto. La Sociologa Jurdica, por su parte, no trabaja con
esencias, pero permite constatar cuales son las que existen. Acogiendo esta tesis, se
hace necesaria una integracin armnica a travs de la jurisprudencia constructiva, es
decir, la unin de la norma con la realidad y la justicia, determinando la consideracin
de estos ltimos elementos en el sentido de aquella. Se debe tener presente que
corresponder al Tribunal Constitucional, durante el proceso de formacin de la ley, o a
la Corte Suprema, al conocer de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
o eventualmente de una casacin, determinar cundo se ha configurado alguna de
las hiptesis que contempla la norma en estudio.
74 Ver el artculo nico N10, de la Ley de Reforma Constitucional N18.825, de 1989.
5. La Intervencin administrativa
En esta seccin se ver, en forma resumida, lo que significa la intervencin
administrativa, a fin de poder derivar posteriormente en el anlisis de las instituciones
objeto de este trabajo, cuales son las concesiones, autorizaciones y permisos en la Ley
Orgnica Constitucional de Municipalidades.
Ya se expuso, al inicio de este estudio, lo que significaban los derechos subjetivos
del administrado. Coherente con ello, corresponde analizar la incidencia que sobre
ellos puede producir la intervencin administrativa. En este punto se articulan las
posiciones de los sujetos caractersticos de las relaciones jurdico-administrativas
tpicas: la Administracin y el administrado (Garca de Enterra y Fernndez 1994:
103). La intervencin administrativa dice relacin con el trasvase al mbito pblico
de ciertas actividades que pudiesen parecer del mbito privado. De esta manera, el
sector pblico se expande e invade el rea privada, altera su statu quo por medio de
una tcnica denominada publicatio o publificacin, que opera sobre todo el sector
(Vergara, 1992: 375).
Esta publificacin es un arma del Estado para intervenir, es un ttulo, un instrumento
que ha fabricado para realizar esta intervencin. Segn Villar Palas (1964: 124 y ss.),
es el ttulo de las potestades administrativas que la Administracin se arroga sobre
determinados sectores. Ac el Estado acta a travs de ladenominada Regulacin
Econmica, figura jurdica que est siendo utilizada en la actualidad en diversos
sectores de la economa, principalmente en aquellos vinculados con el manejo de
recursos naturales, tales como la energa, pesca y acuicultura, servicios sanitarios y
otros afines. Algunos autores, han entendido la regulacin como forma de intervencin
del Estado en la economa, basado en su rol subsidiario.
La intervencin de la Administracin sobre la esfera jurdica de los particulares,
a travs de potestades que suponen la posibilidad de producir efectos jurdicos,
puede manifestarse en el ordenamiento mediante alguna forma jurdica, donde por
ejemplo se encuentran los Reglamentos, los actos administrativos, los contratos y las
coacciones.
De manera sucinta, por no ser el objeto de este estudio, cabe sealar que, en el
caso de los Reglamentos, la incidencia de la Administracin sobre las situaciones
subjetivas del ciudadano se produce por la va normativa y, como es obvio, puede
afectar creando, modificando o extinguiendo situaciones jurdicas tanto activas
como pasivas. De la misma manera ocurre con los contratos suscritos entre a
Administracin y particulares. Ac, la incidencia es simplemente los efectos del
contrato, que tambin crea, modifica o extingue situaciones jurdicas. En la coaccin
administrativa la situacin es similar, en cuanto a los efectos y condiciones de esta
manifestacin jurdica sobre la esfera jurdica de los administrados. Finalmente, queda
la incidencia que producen los actos administrativos sobre la esfera jurdicas privadas.
En este orden de ideas, lo importante es aislar el contenido del acto administrativo, al
momento en que se produce una incidencia determinada sobre la situacin jurdica
de los administrados (Garca de Enterra y Fernndez 1994: 104).
Tratndose de los actos administrativos, se puede hacer la siguiente distincin:

a) Creacin y ampliacin de situaciones activas favorables. El acto administrativo
como ttulo.
Lo normal y frecuente es que los actos administrativos hacen nacer en la esfera
jurdica de sus destinatarios privados ciertos derechos, facultades, poderes nuevos
hasta entonces inexistentes, o bien, eliminan limitaciones que afectaban a su
extensin o a su desenvolvimiento.
Como ejemplos caractersticos de este tipo de actos administrativos, se tienen
alas concesiones, aprobaciones, autorizaciones, inscripciones, registros de ttulos,
subvenciones, actos de reconocimientos de derechos y declaraciones de exenciones,
entre otros.
Sobre este tipo de actos administrativos, resalta como importante su carcter
irrevocable por parte de la Administracin, as como la circunstancia que los derechos
creados (o facultades, poderes etc.), reconocidos o ampliados, entran de manera
definitiva al patrimonio jurdico de los destinatarios de dichos actos, con la salvedad de
reservas legales o negociales de revocacin. El acto administrativo es el ttulo inmediato
de los derechos en l reconocidos u otorgados.
En el caso especfico de la autorizacin, cuyo concepto interesa precisar, se puede
establecer que ella es en s misma un acto favorable o ampliatorio del patrimonio
jurdico del autorizado. Pero, resulta indudable que la tcnica autorizatoria solo tiene
sentido cuando la regulacin o norma jurdica previa que somete a autorizacin
el ejercicio de una determinada actividad privada es, en s misma, una tcnica de
limitacin de derechos, debiendo en consecuencia estudiarse la autorizacin desde
esta perspectiva.
b) Creacin y ampliacin de situaciones pasivas. Operaciones de gravamen.
Los actos administrativos, en vez de ampliar la esfera jurdica de sus destinatarios
privados, tambin pueden restringirla, esto es, producir sobre ellos obligaciones,
deberes o cargas antes inexistentes o bien restricciones, limitaciones o extinciones
de titularidades activas previas.
Como ejemplos de este tipo de actos, se tienen las expropiaciones, cargas
tributarias, la imposicin de deberes y las sanciones.
5.1 Las Limitaciones Administrativas de Derechos

Siempre en relacin con la intervencin administrativa, por ser atinente a nuestro
estudio, debemos dejar precisado el concepto de limitaciones administrativas de
derechos, dentro de las cuales, segn ya sealamos, est la autorizacin.
Siguiendo a Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, podemos
establecer que las limitaciones administrativas de derechos se trataran de una
incidencia o intervencin administrativa que no modifica el derecho subjetivo afectado, ni
tampoco la capacidad jurdica o de obrar del titular, sino que acta, exclusivamente, sobre
las condiciones de ejercicio de dicho derecho, dejando inalterable el resto de los elementos
del mismo, como son su configuracin, funcionalidad, lmites y proteccin.(1994: 109)
La intervencin administrativa sobre las facultades de ejercicio de los derechos
est determinada por la necesidad de coordinarlos, ya sea con los derechos o intereses
de otro sujeto o, lo que acontece con la generalidad de las limitaciones, los intereses o
derechos de la comunidad, el inters general.
De otra parte, debemos recordar que, basado en el principio de legalidad y sin
perjuicio de estar afectando derechos o libertades reconocidos por otras normas
jurdicas, la Administracin para aplicar cualquiera de las tcnicas de limitaciones
administrativas de derechos requiere necesariamente de un respaldo normativo
especfico, explcito, que la autorice o habilite. En consecuencia, queda excluida la
posibilidad de que la Administracin pueda imponer medidas limitativas de derechos
a su arbitrio o en forma discrecional.
Debemos tambin precisar que existe una gran variedad de clasificaciones de las
limitaciones administrativas de derechos, pero ac slo haremos referencia a una de
ellas, por estimar que es la ms importante y que dice relacin con la naturaleza misma
de los derechos afectados por la limitacin. As, se tiene la siguiente clasificacin:
a) Limitaciones que afectan las libertades pblicas, donde la exigencia de una
norma previa habilitante es mucho ms fuerte, porque las limitaciones en caso
alguno pueden afectar el contenido esencial de la libertad, protegido por la Carta
Fundamental.
b) Las que afectan a la propiedad, que constituyen la mayora de las limitaciones,
con los mismos resguardos sealados en la letra anterior.
c) Las que afectan a derechos de obligacin, donde hay una intervencin en la
contratacin privada, muy caracterstica en materia laboral y social.
5.2 Modelos o sistemas abstractos de intervencin administrativa

Como ya se dijo, a travs de las limitaciones administrativas de derechos se est
afectando la libertad, garanta constitucional que constituye un valor superior del
ordenamiento jurdico, razn por la cual el legislador, al incidir sobre ella limitndola,
no puede permanecer jurdicamente indiferente. En efecto, se hace necesario ver en
cada caso el nivel de intensidad que la limitacin administrativa lleva consigo, a fin de
ver si se ajusta a la Carta Fundamental.
Basado en lo anterior, la doctrina distingue dos grandes modelos o sistemas
abstractos de intervencin, uno represivo y otro preventivo (Ibd: 116 118).
a) El modelo represivo. Supone la existencia de una completa regulacin previa de
la actividad, dentro de la cual el ejercicio de sta se entiende enteramente libre y no
est sometido a control administrativo alguno.
En este modelo, solo a posteriori, en los casos en que se compruebe que una
actividad se desarrolla fuera de los cauces de la reglamentacin establecida, aparece
la reaccin del sistema va sancin, ya sea administrativa, civil e incluso penal, segn
sea el caso.
b) El modelo preventivo. Implica un grado de intervencin mucho ms intenso, lo
cual lleva consigo una mayor restriccin de la libertad. Esto porque a la regulacin
previa de la actividad se le une la comprobacin, tambin previa, por parte de la
Administracin, en orden a establecer que el proyecto ideado por quien pretende
desarrollar la actividad, se adecu a esa normativa regulatoria previa; solo cuando
se compruebe esta adecuacin, se levanta la prohibicin general que la regulacin
establece como punto de partida.
En el sistema preventivo, por partir de una prohibicin general, se exige un control
previo individualizado de todas y cada una de las actividades que, en el ejercicio
de la libertad constitucionalmente reconocida, se desea desarrollar. Mientras que
el sistema represivo implica un control de tipo ocasional, respecto de aquellas
actividades donde se advierten indicios de un presunto exceso.
En el modelo preventivo, el control se realiza antes de ejercer una actividad, donde
la Administracin puede apreciar si se conforma o no con el inters pblico de esa
actividad.
De otra parte, el sistema preventivo admite diferentes grados de intervencin o

limitacin de la libertad. As, puede ir desde una simple declaracin, comunicacin
o notificacin previa a la Administracin por parte del interesado, respecto de la
actividad que desea desarrollar. Tambin puede ir seguida o no de la obligacin de
inscripcin en un registro pblico; o puede dar lugar a una prohibicin posterior, en el
supuesto que la actividad declarada no cumpla con alguno de los requisitos previstos
en la normativa que la regula.
El grado ms intenso de intervencin o limitacin, es el que resulta de exigir una
autorizacin previa,que constituye la tcnica ms frecuente utilizada en la actualidad
por el legislador, sobre todo en actividades de orden econmico. Baste al efecto, por
ejemplo, revisar la propia Ley General de Pesca y Acuicultura.
Cualquiera sea el modelo utilizado por el legislador, implica necesariamente
respetar la constitucionalidad en orden al sistema de libertades implantados,
debiendo actuar sobre la base del principio in dubio pro libertate, conforme al cual el
legislador deber siempre preferir el sistema que suponga una menor intervencin
o restriccin de las libertades individuales. La libertad es la regla; la limitacin es,
en cambio, la excepcin, razn por la cual debe interpretarse restrictivamente. La
intervencin debe ser congruente y proporcionada con los valores constitucionales
que con ella quieren protegerse.
Siguiendo a Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, se puede aadir que
ni la Administracin ni el legislador estn conscientes de las exigencias que derivan
del rgimen de libertades instituido por la Constitucin. Ya sea por comodidad,
inters o mera rutina siguen insistiendo y aplicando viejos planteamientos, hoy
difcilmente compatibles con la Carta Fundamental. De esta manera se ha llegado
incluso a establecer el sometimiento de determinadas actividades a un rgimen de
autorizacin por simple va reglamentaria y no con rango de ley (Ibd: 119).
El vertiginoso desarrollo econmico, la suscripcin de numerosos tratados de
libre comercio, exigen necesariamente un cambio de actitud tanto por parte de la
Administracin como por parte del legislador, en orden a fortalecer los principios y
garantas constitucionales, dentro de las cuales est la libertad.
6. Acerca del concepto de autorizacin y de los permisos.

En la doctrina del mbito del derecho pblico se han ido dando diferentes
definiciones de autorizaciones y permisos, siempre tratndolos como conceptos
diferentes, sin perjuicio de lo cual, algunos autores ms modernos, han estimado
innecesario efectuar esta distincin. Ellos hablan siempre, simplemente, de
autorizaciones, por estimar, segn se ver enseguida, que jurdicamente no reviste
importancia dicha distincin y que sta se presta nicamente para restar claridad
al tema. Ms an, el legislador no siempre utiliza en forma expresa los trminos
autorizaciones y permisos, sino recurre a expresiones como: inscripciones en registros,
visaciones, licencias y otros a fines. En todos estos casos, independiente del trmino
utilizado por el legislador, una actividad privada es consentida por la Administracin
previa valoracin de la misma, a la luz del inters pblico que la norma aplicable a
cada caso pretende tutelar.
La gran variedad terminolgica y la escasa preocupacin del legislador en cuanto
a la utilizacin y manejo de los distintos trminos vinculados a las autorizaciones,
constituyen una dificultad nada despreciable. Ello contribuye a privar de buena parte
de su valor a las referencias primarias que las normas ofrecen a partir de tradiciones
sectoriales, rutinizadas y ajenas a toda razn de ndole estructural o funcional (Ibd:
135).
En efecto, es muy comn la utilizacin de trminos por costumbre del sector. As
por ejemplo, en el mbito del dominio pblico se habla de permiso; en determinados
mbitos del comercio se utiliza la expresin licencia; en el sector pesquero,
autorizaciones, adems de utilizar el trmino con algn agregado, por ejemplo:
permiso extraordinario. De la misma manera, tambin contribuye a hacer poco claro el
estudio de estos conceptos, la intencin de la gran mayora de los autores en cuanto a
establecer diferencias de conceptos que, en definitiva, no tienen justificacin jurdica,
como es el buscar y hacer diferentes los trminos autorizaciones, permisos, licencias,
aprobaciones u otros afines. Segn se ver, todas estas denominaciones pertenecen
a un mismo gnero autorizatorio que produce los mismos efectos jurdicos finales.
El concepto de autorizacin, en sentido estricto, cuyo origen se remonta a finales
del siglo XIX, se elabor a partir de las construcciones de dos autores de la poca: Otto
Mayer, de 1895 y Ranelleti, de 1893.
En la construccin de Mayer, se pone el acento en la descripcin del mecanismo

sobre el que la autorizacin acta, como acto administrativo que levanta la prohibicin
preventivamente establecida por la norma de polica, previa comprobacin de que
el ejercicio de la actividad inicialmente prohibida, no ha de producir, en el caso
concreto considerado, perturbacin alguna para el buen orden de la cosa pblica.
Ac, prohibicin bajo reserva de autorizacin, implica que a travs de esta ltima
se produce el restablecimiento de la libertad inicial del sujeto autorizado, el cual en
rigor no recibe nada que no tuviera de antemano. Como sealan Garca de Enterra
y Fernndez (Ibd: 137), la autorizacin restablece la libertad, no tiene contenido
positivo.
Por su parte, en la construccin de Ranelleti, el centro de atencin se sita en la
preexistencia en el sujeto autorizado de un derecho verdadero y propio, cuyo libre
ejercicio permite la autorizacin, removiendo los lmites que a dicho ejercicio opone,
en principio, el inters pblico. De esta manera, la autorizacin, en la medida en
que presupone la titularidad previa de un derecho, queda marcada con un carcter
declarativo que la distingue de inmediato de otra figura jurdica, la concesin, que es
un acto administrativo donde la Administracin otorga derechos nuevos al particular.
En cambio, la autorizacin reconoce derechos ya existentes en el sujeto autorizado.
Sin perjuicio de estas dos construcciones, la realidad ha demostrado ser an ms
compleja. Basado principalmente en los poderes discrecionales de la Administracin,
que reserva para s con frecuencia la libertad de otorgar o denegar las autorizaciones
solicitadas y, an ms, el poder de limitar el nmero de autorizaciones que en cada
caso se pueden obtener. Esta situacin hace ilusorio el derecho preexistente, lo
cual en caso alguno debera significar el afectar derechos o libertades consagrados
constitucionalmente, campo en el cual se repele la autorizacin.
De otra parte, por efectos del desarrollo, principalmente econmico, la autorizacin
se ha salido del campo del orden pblico para entrar en el complejo mbito de las
actividades econmicas, donde juega un papel no solo de simple control negativo
del ejercicio de derechos, sino que se extiende a la regulacin misma del mercado. En
este caso, el propsito es claro: orientar positivamente una actividad autorizada hacia
objetivos programados o definidos en las normas aplicables.
De esta manera, los dos conceptos elaborados pueden resultar insuficientes para
comprender la realidad actual, con las diferentes variedades con que se ocupa la
autorizacin.
Segn Villar Palas (1964), la idea de un derecho preexistente sigue jugando un rol
importante, pero no puede ser el elemento definitorio del concepto de autorizacin.
Debe estar presente el dato de la existencia de una prohibicin general previa, que
acta sobre actividades que la norma considera propias de los particulares. Esta
condicin es suficiente para distinguir a la autorizacin de la concesin, que opera
previa publicatio o reserva formal del sector a los entes pblicos, que de este modo
ostentan en el mismo una titularidad primaria de la que disponen libremente.
Por lo expuesto, se hace difcil dar un concepto de autorizacin que comprenda
todos los elementos expuestos y adems se adapte a los distintos sectores donde
se est utilizando la autorizacin. As, cualquiera sea la terminologa usada por el
legislador, se deben buscar los elementos propios de esta tcnica interventora y que
ya sealamos.
La mayor parte de la doctrina, tanto nacional como extranjera, seala que las
autorizaciones son actos administrativos que, removiendo los impedimentos que
afectan el libre ejercicio de los derechos asegurados por la Constitucin, la autoridad
expide tras constatar que ese ejercicio se enmarca en el ordenamiento jurdico. En
este concepto, como se puede apreciar, se mantiene siempre la idea clsica de la
preexistencia de derechos ya declarados y asegurados por la Carta Fundamental, lo
cual como ya se dijo, no siempre se da, en atencin al avance de la actividad comercial
y al uso cada mayor que se da al concepto de autorizacin.
No obstante lo anterior, tomando en consideracin los aportes de diferentes
autores, se puede establecer que la autorizacin es un acto jurdico unilateral de
la Administracin, conforme al cual se permite a un particular el ejercicio de una
actividad propia del sector privado e inicialmente prohibida, tras constatar que ese
ejercicio se encuadra en el ordenamiento jurdico, constituyendo al mismo tiempo la
situacin jurdica correspondiente.
6.1. Clasificacin de las autorizaciones

A fin de otorgar un poco ms de claridad, es importante tratar de ver distintos
tipos de clases de autorizaciones, sin pretender con ello ser taxativo, sino didctico.
Las clases de autorizaciones que se vern a continuacin no son incompatibles
entre s. Por el contrario, se complementan unas a otras para definir el rgimen
jurdico de cada autorizacin en concreto (Ibd: 139)
a) Autorizaciones simples y operativas:
Las autorizaciones simples se proponen nicamente controlar la actividad
autorizada y, como mucho, acotarla negativamente dentro de unos lmites
determinados. El mbito de aplicacin de este tipo de autorizacin, es el del orden
pblico y en aquellas reas o mbitos prximos al mismo, como son los derechos
fundamentales. La tcnica autorizatoria pura, resulta contradictoria con el principio
de la libertad.
Las autorizaciones operativas son aquellas que sin renunciar a la funcin primaria
de control, que tambin canalizan, pretenden ir ms all de stas, al encausar y
orientar positivamente la actividad de su titular en la direccin previamente definida
por planes o programas sectoriales, o incluso, implcitamente, por la norma aplicable
en cada caso. Este tipo de autorizaciones es el comnmente utilizado en campo de la
hacienda y economa pblica, en relacin con la actividad bancaria.
b) Autorizacin por operacin y de funcionamiento:
Esta distincin se hace con relacin al objeto de la autorizacin, segn se refiera
a una operacin determinada, como podra ser la construccin de un edificio,
la exportacin de un producto u otro; o al ejercicio de una actividad llamada a
prolongarse indefinidamente en el tiempo, como ser la instalacin de una industria,
la creacin de un banco u otra. La importancia de esta distincin radica en el tipo de
relacin que se establece entre la Administracin y el sujeto autorizado.
Tratndose de las autorizaciones por operacin, la relacin entre los entes
sealados es solo puntual y no crea ningn vnculo estable en el tiempo entre ellos.
As, realizada la operacin por el sujeto, los efectos de la autorizacin se agotan y la
relacin establecida por el acto de otorgamiento se extingue, pura y simplemente.
Por su parte, en las autorizaciones de funcionamiento, la relacin se prolonga en el
tiempo, tanto como dure la actividad autorizada. Ac surge una relacin permanente
entre el sujeto autorizado y la Administracin, con el fin de proteger el inters pblico
que la norma considera importante resguardar, pensando en situaciones que no son
posibles de avizorar al momento de otorgar la autorizacin.
c) Autorizaciones regladas y discrecionales:

Esta distincin se basa en la distinta posicin que tiene la Administracin en uno
u otro caso y en la amplitud de los poderes de que dispone, con la consiguiente
incidencia que ello tiene, no slo al momento de otorgar la autorizacin, sino tambin
a los efectos de configurar su contenido completo.
En el caso de las autorizaciones regladas, la Administracin se limita a confrontar
la actividad autorizada con las determinaciones contenidas en la norma, con vista a
controlar si se cumplen o no las condiciones requeridas por esa norma preexistente.
Por su parte, las autorizaciones discrecionales, otorgan a la Administracin poderes
de decisin ms amplios, dentro de cuyos mrgenes son posibles soluciones diversas.
En este caso no solo es posible denegar la autorizacin solicitada, sino tambin sujetar
su otorgamiento a condiciones o plazos determinados.
d) Autorizaciones personales, reales y mixtas:
Se dice que esta es una distincin clsica, que habra sido formulada por Otto
Mayer en funcin del centro de inters en que se sita la norma aplicable, del que
depende no solo la valoracin del inters pblico, determinante en el otorgamiento
o denegacin de la autorizacin, sino tambin su contenido y efectiva vigencia.
Conforme a lo anterior, en las autorizaciones personales el centro de atencin
se sita en el sujeto del peticionario, en sus cualidades personales, cuya valoracin
desde la perspectiva del inters pblico en juego viabiliza el otorgamiento de la
autorizacin. De esta manera, la norma exige que la actividad autorizada sea ejercida
precisamente por el titular de la autorizacin, siendo necesario que las excepciones a
esta regla deben ser expresamente aprobadas por la Administracin, comprobando
que en el representante concurren las mismas cualidades exigidas al titular. En este
tipo de autorizaciones la transmisin de las mismas no puede hacerse libremente.
Por su parte, en las autorizaciones reales, lo decisivo son las condiciones del
objeto. No existen ac lmites a la transmisin de stas, sino el deber de comunicarlo
a la Administracin que las otorg. Distinto es si se pretende cambiar el objeto de la
autorizacin, situacin en la que s se requiere una nueva autorizacin.
Finalmente, en las autorizaciones mixtas, el centro de atencin es doble, teniendo
las limitaciones de los dos tipos de autorizaciones anteriores, que se combinan. Ac se
valoran tanto los aspectos o cualidades personales del titular de la autorizacin como
el objeto de la misma.
6.2. Las autorizaciones y la concesin

a) Concepto de concesin.
Importante resulta en esta parte de nuestro estudio, analizar brevemente una
figura clsica del derecho administrativo como es la concesin y sus diferencias
fundamentales con la autorizacin. Segn vimos, tanto la concesin como la
autorizacin son tcnicas de intervencin administrativas, pero, presentan claras
diferencias que las llevan a operar en mbitos diferentes y por ende a producir efectos
jurdicos tambin distintos.
Como ya se analiz, a propsito de la intervencin administrativa, existen actos
que amplan la esfera jurdica de los administrados, los que modifican o resuelven
relaciones jurdicas, y los que restringen la esfera jurdica de los administrados. En
esta clasificacin, la concesin se ubica dentro de aquellos actos que amplan los
derechos del administrado, dado que implica que la Administracin entrega alguna
facultad o derecho al concesionario, por lo cual ste adquiere un derecho ex novo, es
decir un derecho nuevo que antes no tena en su patrimonio.
De otra parte, existen mltiples conceptos de concesin elaborados por la
doctrina, segn sea la teora a que se adscriba en relacin a la naturaleza jurdica de la
concesin (contractualista, acto jurdico unilateral y acto mixto). Incluso el Diccionario
de la Lengua Espaola (vigsima primera edicin, de 1992), define a esta institucin,
desde un punto de vista tcnico jurdico, y en forma bastante completa, como:
Otorgamiento gubernamental a favor de particulares o de empresas, bien sea para
apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio pblico, segn
acontece en minas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras pblicas, o
bien para ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la administracin general o
local .
b) Elementos de la concesin.
En atencin a la variedad de definiciones de la concesin, es importante resaltar
los elementos que ella comprende:
1.- El dominio pblico.
2.- La creacin de derechos nuevos, ex novo.
3.- La intervencin administrativa subyacente.
Una vez otorgada, la concesin administrativa sustituye la libertad, configurando
facultades, pero al mismo tiempo imponiendo el deber de ejercerlas en un determinado
sentido y siempre con la extensin que la Administracin determine (Vergara 1992:
263). En la concesin, la Administracin no se encuentra con situaciones jurdicas
previas, sino que las configura, las crea y delimita. La concesin no limita derechos,
porque ello significara la existencia previa de los mismos. Por el contrario, se produce
una delimitacin originaria de los derechos, que surgen como tales, originariamente,
de la accin administrativa (Garca de Enterra y Fernndez 1994: 132).
En este orden de ideas, para que la Administracin pueda disponer de los poderes
configuradores de derechos privados, ha de basarse en una titularidad previa y
exclusiva sobre un sector de actividad (dominicalidad pblica absoluta) y desde ella
funda un rgimen concesional de actuacin privada.
Siguiendo a Garca De Enterra y Toms Ramn Fernndez (Ibd), la concesin
permite:
Elegir los sujetos ms capaces o con mayores garantas para que la actividad
concesionada se cumpla en el sentido que al inters pblico convenga.
Tasar de una manera previa y bien delimitada el contenido de las facultades
de ejercicio que se transmiten, en funcin del objetivo social que con ello se
pretende.
Imponer el ejercicio, de la actividad concesionada, de una manera forzosa,
de modo que elimine la posibilidad de no ejercicio, que se estima contraria al
inters general, todo lo cual opera bajo fiscalizacin administrativa.
Reservar la posibilidad de una caducidad de los derechos otorgados, o de un
rescate o reversin de los mismos, en virtud de una titularidad remanente y
ltima que permanece en la Administracin, desde la cual se efecta y apoya
todo el proceso interventor y que puede recuperar la plenitud de facultades
con vistas a una explotacin directa ulterior de la propia Administracin, o
a una nueva distribucin concesional a favor de nuevos titulares. Todo ello,
previa expropiacin y pago de la indemnizacin correspondiente.
c) Diferencias entre las autorizaciones y la concesin.
Teniendo presente los datos bsicos de la concesin, se puede establecer las
diferencias fundamentales de sta con la autorizacin, teniendo como elemento
comn el que ambas son tcnicas de intervencin administrativa de derechos.
La distincin cobra importancia por el desarrollo que ha tenido el concepto de
autorizacin, donde el elemento del derecho preexistente, como gran diferencia
con la concesin, ya no es posible seguir sostenindolo sino solo a propsito de
las autorizaciones regladas, ya vistas, existiendo en las otras ciertos derechos antes
inexistente. De la misma manera, como ya fuera expresado, con la irrupcin de las
autorizaciones en el campo econmico, ya no se puede hablar de un desentendimiento
posterior de la Administracin en lo que dice relacin con la actividad o funcin
autorizada; por el contrario, con la creciente intervencin del poder en dicho campo,
en muchos casos se sigue manifestando una relacin tan estrecha y permanente en
la autorizacin como en la concesin.
142
8. Permisos de ocupacin o uso y concesiones en la ley de municipalidades.
As, el elemento fundamental que distingue estos dos conceptos es el dato de la

existencia de una prohibicin general previa, que acta sobre las actividades que se
consideran propias de los particulares, que es el campo de la tcnica autorizatoria;
y, la intervencin a travs de una previa publicatio o reserva formal del sector a los
entes pblicos, que es el mbito de la tcnica concesional.
De esta manera, aun cuando los elementos anteriores siguen siendo tiles en
algunos casos, esto es, derecho preexistente en autorizacin y creacin de derechos
(ex novo) en la concesin, la diferencia fundamental y bsica entre un concepto y
otro, est dada por la mera prohibicin de una actividad particular cuyo obstculo
es removido en la autorizacin y, en la concesin, la previa publicatio del sector
donde opera. En este estado de cosas, cualquiera sea la terminologa utilizada por el
legislador, el jurista debe enmarcar dogmticamente la situacin respectiva dentro
de una tcnica u otra, con adecuado manejo de los conceptos de derecho pblico
(Vergara 1992: 283).
6.3. Las autorizaciones y los permisos
a) Concepto de permiso.
Se puede sealar que los permisos son actos administrativos que conceden, con
carcter de revocables y precarios, el uso y goce preferente de ciertos bienes del
dominio pblico, creando sin embargo, derechos reales administrativos, ex novo, a
favor de los titulares.
b) Elementos distintivos de los permisos.
Del solo concepto de permiso, ya se percibe de inmediato que se trata de una
figura jurdica distinta a la de las autorizaciones. En efecto, de la definicin se pueden
extraer los elementos distintivos de los permisos:
i. El acto que otorga un permiso es un acto administrativo en el ms estricto
sentido jurdico; es decir, es un acto jurdico unilateral de la Administracin,
dictado en el ejercicio de sus funciones y que crea un derecho subjetivo pblico
en el titular.
Otto Mayer, por su parte, en una posicin que actualmente es de minora,
sostiene que el otorgamiento de un permiso no es un acto de autoridad; en
consecuencia, no sera un acto administrativo. Sostiene que un acto por el cual
el dueo del bien no dispone de su derecho a favor de terceros no tiene el
carcter de enajenacin, ni siquiera parcial y tal autorizacin cabe dentro de la
facultad de polica de la cosa pblica. El permiso de una cosa pblica no es ms
que una de las diversas formas en que los individuos pueden obtener ventajas
de las cosas pblicas, sostiene Mayer (1945: 231).
143
En el permiso, la Administracin Pblica, a travs de la autoridad correspondiente,

manifiesta su voluntad en el sentido que un particular individualizado use
en forma exclusiva o privativa determinada porcin de un bien pblico, por
un espacio de tiempo limitado, precariamente y en las condiciones que ella
seala (Reyes 1960: 167). Esta manifestacin de voluntad de la Administracin
se materializa en una orden o decisin escrita, llmese decreto o resolucin,
emanada del rgano competente y en el ejercicio de sus funciones. De esta
manera, se trata efectivamente de un acto jurdico, al concurrir la manifestacin
de voluntad de la Administracin y por el hecho de que est encaminada a
producir efectos jurdicos.
ii. El acto administrativo que otorga un permiso es unilateral.
Esto es as, porque la nica voluntad que concurre al perfeccionamiento del acto
que otorga el permiso, es la de la Administracin. Corresponde nicamente a
la Administracin decidir si otorga o no el permiso, la oportunidad y contenido
del mismo.75
Lo anterior dice relacin solo con el perfeccionamiento del acto administrativo,
pero tambin se haya la intervencin del particular que solicita el permiso,
tanto el poner en movimiento a la Administracin con su solicitud, como
en la aceptacin o renuncia que subordina los efectos del acto. De la misma
manera, del otorgamiento del permiso nacen, por regla general, derechos y
obligaciones recprocos, entre el particular y la Administracin.
iii. La Administracin acta en ejercicio de su funcin pblica al otorgar un
permiso.
La Administracin, al otorgar un permiso especial sobre el dominio pblico, acta
como poder pblico y no como un particular frente a otro. En consecuencia, lo
hace en un plano de desigualdad jurdica respecto del permisario. Ello en razn
del rgimen de derecho pblico a que estn sometidos los bienes del demanio
o dominio pblico.
iv. El acto administrativo que otorga un permiso produce efectos jurdicos
subjetivos.
En efecto, el acto jurdico administrativo unilateral, que otorga un permiso,
produce un efecto jurdico subjetivo, al crear a favor del permisionario una
situacin jurdica que antes no exista. As, ste adquiere un derecho subjetivo
pblico sobre una porcin del dominio pblico, limitado en cuanto al tiempo
y a su revocacin por causa justificada. El permisionario, al igual que en la
concesin, adquiere un derecho real administrativo. El acto que otorga el
permiso genera este tipo de derechos para l.
75 Esto es slo en trminos generales y para determinar la naturaleza del acto administrativo, pero ello en
ningn caso puede interpretarse como arbitrariedad en la decisin de la Administracin, sta siempre deber
ser fundada.
144
v. El acto administrativo que otorga un permiso dice siempre relacin con una
parte del dominio pblico.
En efecto, el concepto de permiso, al igual que la concesin, actan siempre
sobre reas completamente publificadas, esto es, en el mbito del dominio
pblico. La Administracin, tratndose del dominio pblico, est dotada de
un conjunto de potestades, como servidora y garante objetiva de los intereses
generales, que le permiten crear unas titularidades especficas y adecuadas
sobre una parte de dicho dominio pblico.
El ejercicio, por parte de la Administracin, de tales potestades crea
efectivamente una titularidad que faculta al administrado para el uso y
aprovechamiento de una parte del dominio pblico, acrecentando de esta
manera su esfera jurdica, pero, a la vez, instaura una relacin ms estrecha
entre el titular del uso o permiso y la Administracin que faculta el ejercicio
de nuevos poderes, que configura las condiciones del mismo y posibilita
su coordinacin con las exigencias del inters general. Es por esto que a los
permisos se le hace el agregado de ser de ocupacin o de uso, evidentemente
de una parte de este dominio.
vi. El acto que otorga un permiso es un acto de concesin.
Hay que tener en cuenta las nociones bsicas de la concesin y el hecho que
la concesin es un acto administrativo que crea, en beneficio de un particular,
derechos reales de los que antes careca totalmente. ste es uno de los
elementos diferenciadores de esta institucin con la autorizacin. Ya se dijo
que la facultad para usar privativamente una parte del dominio pblico, solo
nace de un acto emanado de la Administracin y es por este acto que surge
a favor del particular, un derecho del que antes careca. De esta manera, el
acto administrativo que otorga un permiso, es un acto de concesin y no de
autorizacin.
El permiso opera en el mismo mbito de la concesin dndose los mismos
presupuestos, pero, con caractersticas propias, como lo es la precariedad
del permiso, entre otros. En efecto, a travs del permiso, por algunos llamado
autorizacin demanial (Morrillo Velarde Prez, Jos Ignacio. Dominio Pblico.
Editorial Trivium S.A. Madrid, 1992. 132) la Administracin constituye un ttulo,
por lo general, sumamente dbil, adecuado a las caractersticas del uso comn
especial que es el que ampara. En el otorgamiento de estos permisos, la
Administracin est vinculada por la naturaleza de los bienes, segn se acaba
de ver. Los permisos, en definitiva, son actos administrativos unilaterales,
discrecionales y revocables, por implicar una situacin jurdicamente de
precario para el permisario.
Es importante, dejar en claro que si bien los permisos son esencialmente
revocables en forma discrecional, ello no implica arbitrariedad, razn por la
cual, la revocabilidad est sujeta a la existencia de razones de inters pblico
que la justifiquen; consecuencialmente, esto es revisable por los Tribunales de
Justicia.
145
c) Paralelo entre las autorizaciones y permisos

Se han establecido los elementos caractersticos del permiso y el hecho que este
concepto debe decir relacin con una parte del dominio pblico para tener utilidad
jurdica, donde se denomina permiso de ocupacin o de uso. Cuando el concepto
de permiso se utiliza ya no en el campo del demanio sino como un requisito para
remover una prohibicin general al ejercicio de un derecho en un caso individual, se
est en presencia de una autorizacin, cualquiera sea el vocablo utilizado.
De esta manera, se pueden sealar las siguientes diferencias entre uno y otro concepto:
1. En el permiso, no hay derecho preexistente alguno para el permisionario sobre
la porcin del dominio pblico. En la autorizacin, por el contrario, en trminos
generales, el autorizado tiene un derecho preexistente, normalmente reconocido con
rango constitucional.
2. Tratndose del permiso, ste da nacimiento a un derecho ex novo para el
permisionario. La autorizacin, por su naturaleza jurdica, no hace nacer derecho
alguno, se limita a remover una prohibicin general, impedimento o lmite al
ejercicio de un derecho del que ya era titular; normalmente, es reconocido en la Carta
Fundamental.
3.- El permiso sobre una porcin del dominio pblico pertenece a la categora de
los actos de concesin. La autorizacin, por no actuar sobre el dominio pblico, esto
es, sobre reas no publificadas, emana de la funcin que tiene la Administracin de
velar por el inters general; de ah que no nace derecho alguno para el autorizado.
Con lo expuesto hasta ac, se han dejado claras las diferencias que existen entre
la autorizacin y el permiso. Y se ha determinado, adems, cuando realmente tiene
importancia esta distincin y el campo de aplicacin de cada uno de estos conceptos.
Reafirmando lo expuesto, cabe reiterar que el permiso, en trminos jurdicamente
puros, solo se hallar presente en reas completamente publificadas en los mismos
mbitos que la concesin. Se debe tener presente que el legislador o la doctrina
no siempre ocupa el mismo concepto. A veces se habla de autorizacin demanial u
otro, pero siempre deben buscarse los elementos propios de la institucin jurdica,
independiente del vocablo utilizado.
La autorizacin, por su parte, opera en reas no publificadas, donde la Administracin
se limita a remover el impedimento para el ejercicio de un derecho preexistente y
normalmente consagrado en la Constitucin. As, en este mbito, se sostiene que
siempre se debe hablar de autorizacin, sin hacer otro tipo de distincin. Tambin
corresponde buscar los elementos que configuran esta institucin, cualquiera sea el
concepto utilizado para designarlo, sea por imperfeccin del lenguaje, por parte del
legislador, que normalmente extrapola institutos de un mbito del derecho a otro,
generando importantes grados de confusin.
Por lo expuesto, cualquiera sea el vocablo utilizado en reas ajenas al dominio
pblico, que impliquen simplemente la remocin del impedimento para el ejercicio
de un derecho, ya sea permiso extraordinario o permiso con otro agregado, ser
simplemente una autorizacin, con todos los efectos jurdicos que ello implica.
146
7. Permisos de ocupacin o uso y concesiones en la Ley 18.695, Orgnica

Constitucional de Municipalidades
7.1. Los Permisos
Tal como se indicara al inicio de este trabajo, el objeto del mismo se refiere a los
permisos de ocupacin o uso y no al concepto de permisos en general, dado que,
como puede desprenderse del anlisis doctrinario realizado, dentro del concepto
autorizaciones, en trminos amplios, cabe no solo el permiso de ocupacin sino
adems, todos aquellos que les corresponde otorgar a las municipalidades. Por
ejemplo, el otorgamiento de una patente comercial para el ejercicio de una actividad
econmica; los permisos de edificacin o construccin; los permisos de circulacin;
el otorgamiento de una licencia de conducir; el modesto permiso para un vendedor
ambulante. Todos ellos forman parte de la tcnica autorizatoria, donde es el municipio,
por mandato legal, quien, previa verificacin del cumplimiento de determinados
requisitos, otorga la autorizacin, sea en forma de una licencia de conducir, de una
patente comercial u otra.
Cualquiera sea el nombre que se d a la autorizacin, aparece el Estado interviniendo
en el cumplimiento de un rol fiscalizador o regulador de la actividad. Hoy es muy
comn encontrarse con las tcnicas de regulacin econmica, muy utilizadas, por
ejemplo, en el mbito econmico de generacin y distribucin de energa.
Todo lo anterior guarda perfecta armona con la finalidad que persigue el Estado,
cual es promover el bien comn. Para lograrlo, ste se obliga a s mismo a crear las
condiciones sociales para que cada persona pueda alcanzar su mayor realizacin
material y espiritual posible, segn seala el inciso cuarto del artculo 1 de la
Constitucin. Ello, sin perjuicio del derecho constitucional a desarrollar cualquier
actividad econmica, consagrado en el numeral 21 del artculo 19, de la referida Carta
Fundamental de 1980.
Teniendo a la vista lo anterior, se procede a focalizarse en los permisos de
ocupacin o uso, que estn reglamentados en la Ley 18.695, Orgnica Constitucional
de Municipalidades, especialmente en los artculos 5 letra c), 8, 36, 37, 63 letras f ) y g),
y 65 letras e) y j).
El referido cuerpo legal, en su artculo 36, circunscribe este tipo de permiso a los
bienes nacionales de uso pblico, dado que a las municipalidades les corresponde
administrar estos bienes, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en
atencin a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administracin de estos
ltimos corresponda a otros rganos de la Administracin del Estado.
147
De esta manera, la forma que tienen los municipios de permitir la utilizacin de

una parte de estos bienes, es a travs de los permisos o de las concesiones; de ah que
se les pueda llamar permisos de ocupacin o de uso.
As, mediante un permiso de ocupacin o de uso, lo que hace la municipalidad es
autorizar a un particular (persona natural o jurdica) a ocupar y usar, en forma exclusiva,
en las condiciones previamente establecidas y de acuerdo a su naturaleza, una parte
de un bien nacional de uso pblico, sin que ello implique, de manera alguna, impedir
el uso comn o general del mismo bien.
Conforme a esto, las municipalidades pueden otorgar permiso de ocupacin de
una parte de vereda para la instalacin de un kiosco de diarios o confites. De la misma
manera, lo puede hacer para la ocupacin de una sede social, de una multicancha,
etc. Lo que no puede hacer es otorgar un permiso para ocupar toda una calle o pasaje,
que era de comn ocurrencia por razones de seguridad. En efecto, esta figura del
permiso de ocupacin, e incluso concesin, era utilizada para autorizar el cierre de
calles y pasajes con el fundamento de velar por la seguridad de los vecinos que viven
en el lugar, con lo cual se desnaturaliza el permiso de ocupacin o uso, al impedir,
atendida la naturaleza del bien, calle o pasaje, de ser nacional de uso pblico,
impidiendo precisamente su normal uso por las dems personas.76 En la actualidad,
solo se autoriza el cierre de las denominadas calles o pasajes ciegos, es decir, aquellos
que tienen una misma va de acceso y salida.
Tambin la citada Ley Orgnica, seala que los permisos sern esencialmente
precarios y podrn ser modificados o dejados si efecto, sin derecho a indemnizacin.
La precariedad del permiso, implica que el titular del permiso no puede resistirse
a la decisin fundada de la autoridad de poner trmino al mismo. Este carcter no
implica que la autoridad pueda actuar en forma arbitraria para ponerle trmino, la
municipalidad siempre debe fundar el acto administrativo.
76 Este tema tuvo que ser especialmente regulado, para lo cual se dict la Ley 20.499, publicada en el Diario
Oficial del 08/02/2011, la que establece: Las municipalidades podrn autorizar, por un plazo de cinco aos,
el cierre o medidas de control de acceso a calles y pasajes, o a conjuntos habitacionales urbanos o rurales, con
una misma va de acceso y salida, con el objeto de garantizar la seguridad de los vecinos. Dicha autorizacin
requerir el acuerdo del concejo respectivo. El plazo se entender prorrogado automticamente por igual
perodo, salvo resolucin fundada en contrario de la municipalidad con acuerdo del concejo..
148
7.2. Los permisos de ocupacin en la jurisprudencia administrativa y judicial

A continuacin se examinar, brevemente, como entienden los permisos de
ocupacin o uso tanto la jurisprudencia administrativa de la Contralora General de
la Repblica, como la de los tribunales superiores de justicia. De partida, no deja de
llamar la atencin que existe uniformidad de criterio entre una y otra entidad, dado
que hacen concurrir los mismos supuestos respecto de la existencia y trmino de los
permisos en estudio.
En este orden de ideas, se tiene lo sealado por la Contralora General de la
Repblica en el dictamen N1.133, del ao 2012, donde, reiterando dictmenes
anteriores (Nos 54.760, de 2006 y 29.391, de 2011), se precisa que las atribuciones
que de acuerdo a la citada ley N18.695 tienen los municipios para administrar los
bienes indicados, deben ejercerse en el marco de la normativa vigente y con respeto
a la naturaleza pblica de stos, de manera tal que los permisos que se otorguen a
determinadas personas para la ocupacin de los mismos no puede significar que se
estorbe o impida su uso comn o general.
En la misma lnea, el dictamen N 26.186, del ao 2012, sostiene que los permisos
sobre bienes nacionales de uso pblico son esencialmente precarios, por lo que su
otorgamiento est sujeto a la facultad discrecional del alcalde, quien puede revocarlos
o modificarlos, fundado en el inters general o la necesidad de que se cumplan las
condiciones conforme a las cuales deben ejercerse. Es importante precisar, que el
concepto de discrecionalidad est tomado como discrecionalidad administrativa, no
como arbitrariedad o libre decisin del alcalde. La discrecionalidad administrativa
implica un espacio de decisin de la autoridad establecido por la ley, donde la norma
le fija los parmetros para ello.
El acto administrativo discrecional se diferencia del acto reglado, porque mientras
este ltimo se refiere a la simple ejecucin de la ley, aquel alude a los casos en los que
existe cierto margen de libertad para realizar una comprensin y posterior aplicacin
de la norma. La discrecionalidad es necesaria, por ejemplo, cuando la ley prev dos
posibles actuaciones sin que ninguna de ellas se imponga con carcter obligatorio o
cuando la legislacin se limita a sealar fines sin especificar los medios necesarios para
alcanzarlos. Cuando no est disociada del ejercicio de las facultades discrecionales
de una autoridad constituida, la discrecionalidad es lo contrario de la arbitrariedad.
(Navarro 2013: 200 - 205).
149
La discrecionalidad no puede entenderse independientemente del principio de

legalidad. Cuando as se hace, se convierte en un medio que favorece la corrupcin
y la injusticia, pues es en la potestad discrecional donde la ley se expresa como un
lmite relacionado con el fin, la competencia y el procedimiento. En razn de ello,
con frecuencia se seala que el rasgo diferenciador de un acto discrecional (en
contraposicin a la arbitrariedad ajena al derecho) es la motivacin, ya que en un acto
discrecional la autoridad debe poder justificar los motivos de su decisin.
En el sentido conceptual expuesto, parece ser ajustado a derecho lo resuelto por
Contralora General de la Repblica en dictamen N 12.834, de 2010, donde establece
que el municipio, al ejercer la atribucin de poner trmino a un permiso como los de
la especie, en modo alguno puede llevar a cabo actos arbitrarios o discriminatorios,
atendido que estos deben ser motivados, contener fundamentos que den cuenta de
las razones en virtud de las cuales se han adoptado y no obedecer al mero capricho
de la autoridad.
En la misma lnea se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al establecer que:
en el presente caso, no se divisa tal derecho, toda vez que el solo transcurso del tiempo
no permite consolidar una situacin que por esencia es solo precaria. En efecto, el artculo
36 de la Ley Orgnica Constitucional deMunicipalidades, dispone claramente que los
bienes nacionales de uso pblico pueden ser objeto de concesiones y permisos, los cuales,
sin embargo, son esencialmente precarios y pueden ser modificados o dejados sin efecto
sin derecho a indemnizacin. (Causa Rol 1395 de 2011)77
Tambin la citada Corte, en causa Rol 7972 de 2011, dispuso que:
corresponde descartar la arbitrariedad por cuanto la propia autoridad ha esgrimido
las razones de su proceder, sin que existan antecedentes en los autos que demuestren que
el recurrido haya actuado de modo caprichoso. En efecto, en el documento de fojas 12 se
detalla que con la medida anunciada se pretende permitir el libre trnsito peatonal, lograr
la exhibicin de las vitrinas de los locales comerciales, evitar aglomeraciones que facilitan
la comisin de actos delictuales, impedir que se generen condiciones de orden sanitario
adversas ante la ausencia de servicios higinicos adecuados, todo ello con la finalidad
dematerializar la prohibicin de instalarse en la va pblica para realizar actividades
comerciales no autorizadas.78
77 Fuente: www.poderjudicial.cl fallos Corte Suprema.

78 Ibd.
150
Finalmente, resulta importante precisar que no es jurdicamente procedente

otorgar comodatos sobre los bienes nacionales de uso pblico, dado que el ya citado
artculo 36 de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades, solo
permite las figuras jurdicas de los permisos y concesiones, no siendo posible aplicar
por analoga instituciones del derecho privado, como lo es el comodato, regulado en
el artculo 2.174 del Cdigo Civil. As por lo dems lo ha resuelto Contralora General
en sus dictmenes. (Vase, entre otros, el N41.189, del ao 2009)79
Cuando el artculo 64 letra e), del citado cuerpo legal, establece que el alcalde
requiere acuerdo de concejo para adquirir, enajenar, gravar, arrendar por un plazo
superior a cuatro aos o traspasar a cualquier ttulo, el dominio o mera tenencia de
bienes inmuebles municipales o donar bienes muebles, claramente se refiere a bienes
distintos de los nacionales de uso pblico.
7.3. Las Concesiones
En relacin a las concesiones, la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades
distingue dos tipos: las que se otorgan en relacin a los bienes nacionales de uso
pblico y las concesiones de servicio, contempladas estas ltimas en el artculo 8
del referido cuerpo legal, cuando dispone que: De igual modo, podrn otorgar
concesiones para la prestacin de determinados servicios municipales o para la
administracin deestablecimientos o bienes especficos que posean o tengan a
cualquier ttulo.
Respecto del primer tipo de concesin, hay que remitirse a lo expuesto respecto
de los permisos, con la gran diferencia que stas no son esencialmente precarias.
En efecto, de acuerdo con el artculo 36 de la referida Ley N 8.695, la concesin
configura una situacin jurdicamente ms estable para el concesionario, naciendo
para l derechos reales ex novo, que incorpora a su patrimonio.80 De ah que la norma
seale que las concesiones darn derecho al uso preferente del bien concedido en
las condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, sta podr darles trmino en
cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso
comn o cuando concurran otras razones de inters pblico. Por eso agrega que el
concesionario tendr derecho a indemnizacin en caso de trmino anticipado de la
concesin, salvo que ste se haya producido por incumplimiento de las obligaciones
de aqul.
79 Fuente: www.contraloria.cl buscadores en lnea / dictmenes

80 Nos remitimos en esta parte a lo ya expuesto sobre la teora general de la concesin y sus diferencias con
las autorizaciones y los permisos.
151
Por su parte, la figura de la concesin de servicio se utilizar cada vez que la

municipalidad se desprenda, por un tiempo determinado, entregndole a un tercero
la ejecucin de alguna de sus atribuciones privativas. As ocurre, por ejemplo, cuando
se licita el servicio de recoleccin de residuos slidos, la mantencin de reas verdes,
la mantencin de semforos, la explotacin de estacionamientos, sea en suelo o
subsuelo, entre otras. Tambin caen dentro de este tipo de concesiones la entrega
en administracin de un establecimiento de educacin, de salud, un cementerio,
vertederos u otros.
Las concesiones, en su otorgamiento, requieren acuerdo del Concejo Municipal,
segn expresamente lo exige el artculo 65 letra j), donde adems se dispone que las
renovaciones de stas solo podrn acordarse dentro de los seis meses que precedan
a su expiracin, aun cuando se trate de concesiones reguladas en leyes especiales.
Finalmente, cabe establecer que pese a los ya largos aos de vigencia de la Ley
Orgnica Constitucional de Municipales, existen an serios problemas en la aplicacin
de estas instituciones, donde es de comn ocurrencia encontrarse con la utilizacin
de comodatos sobre bienes nacionales de uso pblico, incluso autorizando la
construccin de sedes vecinales, fundados en este ttulo. De la misma manera, an
existe tambin desconocimiento sobre cundo procede una concesin de servicio,
encontrndose habitualmente su realizacin con simples contratos, lo que acarrea
posteriores consecuencias jurdicas erradas.
Hay que sealar que la habitual falta de recursos de la gran mayora de las
municipalidades para poder cumplir con sus fines, puede ser suplido en parte con la
integracin del sector privado. Ello se puede lograr mediante la figura de la concesin,
por ejemplo, para administrar un colegio, construir y administrar un estacionamiento
subterrneo, entre muchas otras.

152
8. Bibliografa
- CastnTobeas, Jos (1992). Los Derechos del Hombre. 4 edicin. Madrid:
Editorial Reus S.A.
- Cea Egaa, Jos Luis (1981). Acerca de los Derechos en su Esencia. En Revista
de Derecho Pblico, N29-30, enero-diciembre de 1981, pp. 105 - 119.
- Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez R., Toms-Ramn (1994). Curso de
Derecho Administrativo, Tomo II. 4 edicin. Madrid: Editorial Civitas.
- Garca Torres, J. y Jimnez Blanco, A. (1986). Derechos Fundamentales y
Relaciones Entre Particulares. Madrid: Editorial Civitas.
- Mayer, Otto (1945). Derecho Administrativo Alemn, Tomo III. Buenos Aires:
Editorial Sudamericana.

- Morrillo, Jos Ignacio y Velarde Prez. Dominio Pblico. Editorial Trivium S.A.
Madrid, 1992
- Navarro, Mara G. (2013). Discrecionalidad Administrativa. En Eunoma. Revista
en Cultura de la Legalidad,N 3, septiembre 2012 febrero 2013, pp. 200 - 205.
- Reyes Riveros, Jorge (1960). Naturaleza Jurdica del Permiso y de la Concesin
sobre Bienes Nacionales de Uso Pblico, Seminario de Derecho Pblico N5,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Santiago: Editorial Jurdica de Chile.
- Rojas Ros, Csar (2008). Teora General de Derecho Pblico. Naturaleza Jurdica
de las Autorizaciones, Permisos y Concesiones, en especial en la Ley General de
Pesca y Acuicultura. Santiago de Chile: Editorial Libromarltda.
- Soto Kloss, Eduardo (1996). Derecho Administrativo, Bases Fundamentales.
Tomo II, El principio de Juridicidad. Santiago: Editorial Jurdica de Chile.
- Vergara Blanco, Alejandro (1992). Principios y Sistema Del Derecho Minero,
Estudio Histrico Dogmtico. Santiago: Editorial Jurdica de Chile.
- Villar Palas, Jos Luis (1964). La Intervencin Administrativa en la Industria.
Madrid: Instituto de Estudios Pblicos.
153
9.
BASES DE LA
INSTITUCIONALIDAD
MUNICIPAL CHILENA
Marcelo Villagrn Abarza
154
1. Introduccin
El modelo de administracin municipal en Chile otorga una gran responsabilidad a
las Municipalidades en la ejecucin de las polticas pblicas a nivel local. Sin embargo,
la multiplicidad de competencias, su falta de definicin, las continuas injerencias de la
administracin central y la falta de financiamiento, no permiten a estos entes locales
cumplir con su funcin. Es as que la satisfaccin de las necesidades de la comunidad
local y el aseguramiento de su participacin en el progreso econmico, social y
cultural de las respectivas comunas, queda muchas veces entregada a la capacidad
de gestin extraordinaria de sus autoridades o a subvenciones estatales y recursos
adicionales aportados desde el nivel central.
Lamentablemente, el rgimen municipal chileno no garantiza el principio
de subsidiariedad en la administracin del Estado y, por tanto, no dota a las
municipalidades de la capacidad para actuar responsablemente en la satisfaccin de
las necesidades de la poblacin ni para tomar decisiones sobre asuntos de inters
local. El Estado, en su rol subsidiario, solo debera ser garante de velar por el bien
actuar de los municipios, intervenir en los casos en que stos no puedan y coordinar
la actuacin de las corporaciones locales, enfocando toda su atencin en la solucin
de los temas de inters general. La subsidiariedad aplica el principio de eficiencia,
toda vez que el Estado acta en todos aquellos casos en que las comunidades no
pueden satisfacer adecuadamente sus tareas, sin que con ello se vea menospreciada
ni alterada la unidad del Estado. Slo as es posible conformar una fuerza social slida
desde sus bases, con la fuerza suficiente y estabilidad necesaria para soportar sobre
sus hombros el peso y la complejidad del Estado.
El municipio se convierte, de este modo, en la raz de la Repblica, capaz de
entregarle al Estado la participacin ciudadana necesaria para fortalecerlo. Los
niveles superiores de gobierno no deben temer del poder municipal y deben velar
por fomentar, al interior de su territorio, el trabajo conjunto de las distintas esferas
de poder. Como seal Carrasco Albano (1874), Solo sabiendo gobernar el municipio,
pueden los ciudadanos aprender a gobernar la nacin. (: 156)
El presente trabajo explica someramente la institucionalidad municipal chilena,
el marco normativo, principios, definiciones y objetivos de las municipalidades, la
autonoma municipal y las funciones y atribuciones de estas corporaciones.
155
2. Municipio: Marco normativo y definiciones

2.1. Marco normativo
El derecho municipal, por ser una rama del derecho administrativo, inserto en el
derecho pblico, comparte sus fuentes. Pero, gracias a sus caractersticas particulares
tiene una legislacin propia y especialsima que lo regula. De esta forma, existe una
ley orgnica constitucional de municipalidades signada con el N 18.695, de 31 de
marzo de 1988, que regula por especial mandato de la Constitucin su organizacin
y funcionamiento. El texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el
decreto con fuerza de ley N 1 del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial
el 26 de julio de 2006. Para regular los ingresos o rentas municipales se dict la ley
de rentas municipales (Decreto ley N 3.063, de 1979) y para la organizacin de su
personal se aprob el estatuto administrativo para funcionarios municipales (Ley N
18.883, de 29 de diciembre de 1989). Existen, a su vez, una serie de normas legales
que tienen una directa aplicacin en el mbito municipal, como la referente a la
justicia municipal (Ley N 15.231, de 8 de agosto de 1963,que regula la organizacin
y atribuciones de los juzgados de polica local), la Ley General de Urbanismo y
Construcciones (texto fijado por el Decreto con fuerza de ley N 458, de 13 de abril
de 1976), ley sobre organizaciones comunitarias y juntas de vecinos (Ley N 19.418,
de 30 de noviembre de 1996), etc. Adems, en uso de su potestad reglamentaria el
alcalde puede dictar ordenanzas, reglamentos y decretos municipales que apuntan a
resolver los problemas particulares que enfrentan cada una de las comunas del pas.
2.2. Definiciones
Muchas de las instituciones polticas que se conocen en la actualidad nos han
sido heredadas, sin que por ello las personas se detengan a pensar en su origen y
evolucin histrica, aquella que las llev a adoptar su estructura actual. Si bien no
se consigue con ello directamente mejorar sus actuales funcionamientos, si permite
conocer su razn de ser y sobretodo, el papel que han jugado en el transcurso de los
aos en pos de facilitar la convivencia entre los hombres.
A diferencia de otros pases, en Chile el municipio responde a un concepto de
orden poltico y administrativo del Estado y no a una organizacin funcional de origen
natural para atender las necesidades comunales. Se diferencia as de la ciudad que
expresa un concepto sociogeogrfico de origen natural. Si bien el valor del municipio
vara en cada pas, es posible identificar una serie de caractersticas comunes que
tienen su origen en Roma y que con los aos sufrieron un proceso histrico, poltico y
jurdico que les brind su identidad y actual estructura.
Es en este contexto que Posada (1927), define a los municipios como ciertas
agrupaciones ms o menos concentradas, de mayor o menor complejidad, que se
estiman necesarias en determinados momentos de la evolucin natural y poltica de los
pueblos (: 27).
156
9. Bases de la Institucionalidad municipal chilena.
Una definicin ms completa la brinda Ponce (1946), quien seala que el

Municipio
es la Sociedad que ha sido formada por la reunin de familias e individuos,
unidos por intereses comunes, por aspiraciones y tradiciones derivadas de
la convivencia en un territorio, para la consecucin de fines y satisfaccin
de necesidades que no puede cumplir la familia y que son ms estrictas y
limitadas que las que ejercita el Estado. (: 12).
El municipio surge una vez que se origina entre los habitantes de una ciudad el
espritu comn, que se expresa mediante la idea de autonoma, en la que el pueblo
posee la prerrogativa poltica, vale decir, el derecho a organizar su culto, su derecho
y su gobierno (Posada 1927: 30). Por su parte, cabildo, que proviene de caput, vale
decir, cabeza, es la corporacin que hace de cabeza en la ciudad y concejo deriva de
concilium, que significa concilio o reunin.
Para una claridad en el lenguaje corresponde distinguir entre los conceptos de
comuna, municipio y municipalidad.
El jurista chileno Alfonso Valdebenito (1973) seala que ... comuna y municipalidad
son dos cosas absolutamente diferentes. La primera es el territorio y la segunda la
corporacin que ejerce su jurisdiccin en dicho territorio (: 75). Se puede, por tanto, dar
el caso de que una comuna no constituya el territorio total de una municipalidad y que
sta est a cargo de la administracin de una o ms comunas. Por ejemplo, en Chile
existen actualmente 346 comunas, que son administradas por 345 municipalidades,
siendo la comuna de la Antrtica Chilena administrada por la Municipalidad de Cabo
de Hornos.81 La unin de dos o ms comunas, denominada agrupacin de comunas,
puede tener un carcter indefinido como en el caso sealado o estar sometidas a un
plazo, como ocurre en los casos de creacin de una nueva comuna en el tiempo que
media desde su constitucin legal hasta la asuncin de las nuevas autoridades.
El concepto comuna est asociado directamente al territorio y fija los lmites
de accin de la municipalidad. Es as que se debe entender a la comuna como un
espacio fsico debidamente limitado, que comprende todo lo existente en su interior.
La creacin y supresin de una comuna es materia de ley y representa un factor
importante a la hora de definir competencias.
81 En 1968 existan 304 comunas administradas por 276 municipalidades y en 1971 haban aumentado a 308
y 280, respectivamente. De esta forma la Municipalidad de Santiago se haca cargo entonces de las comunas de Santa Luca, Santa Ana, Portales, Estacin, Caadilla, Recoleta, Maestranza, Universidad, San Lzaro y
Parque Cousio. (Valdebenito 1973: 76)
157
Corresponde ahora clarificar la diferencia existente entre municipio y

municipalidad, que a pesar de ser utilizadas normalmente como trminos sinnimos,
significan dos cosas distintas. Tal como lo establece Valdebenito (1973),el primero es el
conjunto de habitantes de un territorio municipal o comunal que elige a la municipalidad
y sta, a su vez, es el representante o mandatario del municipio, en cuyo nombre ejerce
la administracin de los servicios locales o comunales. (: 11) El municipio es la razn
de ser de las municipalidades, la poblacin o grupo social radicado en un territorio
determinado y que se relaciona entre s, en un mbito de accin pblico que supera
a la organizacin familiar. La municipalidad se encarga, por tanto, de administrar los
intereses locales del municipio por medio de sus organismos, de forma de satisfacer
sus necesidades sociales. Es por ello que se le concibe como corporacin de derecho
pblico, formada por miembros designados por el municipio y que est a cargo de la
tuicin de los intereses colectivos de la poblacin (Valdebenito 1973: 12).
La Real Academia de la Lengua Espaola define en su diccionario de la lengua
espaola Municipio como el conjunto de habitantes de un mismo trmino jurisdiccional,
regido por un ayuntamiento.Respecto a Municipalidad (v.gr. Ayuntamiento), agrega que
es la corporacin compuesta de un alcalde y varios concejales para la administracin de
los intereses de un municipio.(RAE s/f )
Podemos concluir que el concepto comuna representa al territorio, el municipio a
la poblacin y la municipalidad a la corporacin. De esta forma, la autoridad comunal
(municipalidad) tendr limitada su jurisdiccin en un territorio determinado (comuna),
integrado por un grupo social o poblacin (municipio).
3. Objetivos y misin de la Municipalidad

No existe un imperio de la ley, sino que un imperio del derecho, quien es el
encargado de mantener el orden al interior del Estado, condicin indispensable
para alcanzar los fines de la sociedad. Adems, no hay que olvidar que la soberana
no reside en el Estado, sino que en cada una de las personas que forman parte de
l y que conforman la Nacin. Es ella la titular del poder, quien lo entrega para su
debido ejercicio a los gobernantes, pero sin perder con ello la titularidad sobre este
importante derecho. Es por ello que el Estado es el que se debe a la poblacin y no a la
inversa, como en una poca se trat de demostrar. En este orden de cosas, el Estado
no solo debe reconocer y garantizar el derecho de las personas que lo integran sino
que tambin de las agrupaciones intermedias, siendo la principal entre todas ellas el
municipio. La condicin social del hombre, concebida ya hace muchos aos en Grecia
por Aristteles, cobra vigencia con el tiempo y se enaltece al apreciar la esencia de las
instituciones polticas y jurdicas, las que no pueden derivar de la arbitrariedad de los
hombres, sino que son el resultado de la condicin natural del ser sociable y poltico
del hombre, que se organiza como condicin imprescindible para asegurar su vida y
convivencia (Carmona Romay, citado por Hernndez 2003: 179).
158
Siguiendo el razonamiento jurdico de Carmona Romay, podemos identificar no

slo el carcter natural de constitucin de los municipios, sino tambin explicar que
las apreciaciones de Hans Kelsen respecto a la necesaria separacin entre el hecho
social constituido por la agrupacin humana y el jurdico que es el municipio, no
llevan a la necesaria conclusin del origen legal del municipio. Por el contrario, la
distincin justifica su condicin natural y la necesidad de que el Estado reconozca
y garantice la existencia de esta institucin. En primer lugar, lo local hace referencia
a una extensin territorial (adjetivo que viene del latn locus que significa lugar o
espacio). Lo comunal (del latn comunis), por su parte alude a la pluralidad de
personas o pueblo. No son, por tanto, trminos sinnimos, pero juntos, al referir a una
comunidad local, indican la pluralidad de habitantes de un territorio determinado.
Forman parte de la comunidad local, al relacionarse funcional y territorialmente, los
ncleos sociales, que son los elementos centrales y primitivos de una agrupacin
de personas, tambin denominados grupos suprafamiliares. La comunidad local
integrada por diversos ncleos sociales es instintiva, natural y espontnea, formando,
al tomar razn y conciencia de sus fines, una sociedad local. Esta sociedad local busca
conformar una organizacin para satisfacer las necesidades colectivas. Reconocida
la necesidad orgnica por el Estado y no creada artificialmente por l, se produce
el fenmeno socio-poltico de creacin de un municipio, que no es ms que la
organizacin poltico-administrativa de la sociedad local. De este modo, si bien el
municipio es una institucin artificial, lo es, a su vez, derivado de la comunidad local,
forma natural y original que busc instintivamente una forma de organizacin de
satisfacer las necesidades ms bsicas de sus habitantes (Hernndez 2003: 181-183).
Al ser el municipio una institucin de derecho natural, se reconocea este, desde su
gnesis, una funcin vital en la sociedad, que no puede ser simplemente suplantada
por la autoridad central.
Si se comete el error de considerar a las organizaciones municipales como meros
ejecutores de la voluntad del gobierno central, se niega con ello su naturaleza y
elementos esenciales, transformando una institucin con vida propia en otra distinta,
con objetivos nuevos; perseguira enaltecer la figura del Estado, que impone en
forma unilateral su voluntad sobre los habitantes, violentando no slo los principios
rectores de toda organizacin social, sino que, adems, el respeto, la garanta y el
fortalecimiento de la democracia.
Es capaz el Estado de suplir la existencia del municipio y desarrollar una relacin
directa con los habitantes de su territorio? Las caractersticas particulares de las
organizaciones municipales no pueden ser suplantadas por el Estado, organizacin
de carcter superior y distante a sus habitantes, quienes carecen de las esferas de
participacin que les permitan saciar sus ansias de formar parte en las decisiones de
su comunidad. Este razonamiento no se refiere a los sistemas de representacin, que
estaran garantizados al menos en parte con la democracia, sino a una participacin
real, que posibilite al individuo una identificacin con la localidad a la que pertenece.
159
Es la Municipalidad el nico rgano de la administracin del Estado que puede abrir las
puertas a la intervencin de la ciudadana en las decisiones de la comuna. El hermanar
la autonoma local con la subordinacin del municipio al rgimen poltico del Estado,
debe dar la respuesta para constituir un rgimen municipal moderno y efectivo, que
permita no solo el respeto de la libertad individual y una garanta a la naturaleza de
las municipalidades, sino, sobre todo, posibilitar a estos rganos locales a cumplir
efectivamente sus tareas y con ello satisfacer las necesidades de la comunidad.
4. Concepto de Municipalidad en la Constitucin

El inciso cuarto del artculo 118 de la Constitucin Poltica define a las
municipalidades como corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad
comuna. Esta disposicin corresponde a la redactada por la comisin de estudios de
la nueva constitucin y solo ha sido modificada en la reforma de 1991, al incorporarse
la palabra autnomas.
La Constitucin chilena se refiere a las municipalidades como corporaciones
autnomas, ... concepto que, en sentido jurdico estricto implica capacidad de auto
normarse legislativamente, generando un derecho propio. Sin embargo, en esta
perspectiva debemos entender que se trata de autonoma administrativa o autarqua,
en sentido jurdico estricto, vale decir, que las municipalidades como entes jurdicos
disponen de la capacidad de auto administrarse en el mbito de sus atribuciones, con
independencia del nivel administrativo regional y nacional (Nogueira Alcal 1992: 2).
De acuerdo a la definicin legal, las municipalidades son una corporacin, por
su condicin de persona jurdica, compuesta de dos rganos para el ejercicio de sus
funciones, el Alcalde y el Concejo, que trabajan en la consecucin de una finalidad.
Estas corporaciones integran los rganos de la administracin del Estado, como
expresamente lo establece la ley N 18.575 Orgnica Constitucional de Bases Generales
de la Administracin del Estado y gozan de personalidad jurdica.
160
El dotar a la municipalidad de personalidad jurdica no significa otra cosa que

constituirla en un ente descentralizado administrativamente del Estado, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones. Al establecer que son de derecho pblico, se
refiere a que su creacin, funciones y organizacin tienen su origen en la Constitucin,
quien junto a la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades se preocupa de su
reglamentacin. Esta descentralizacin es factible si se le garantiza al organismo un
patrimonio propio, ya que la insolvencia econmica imposibilita la emancipacin.
La persona jurdica, segn el Cdigo Civil chileno, es una persona ficticia capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y
extrajudicialmente. Las de derecho pblico se diferencian de las de derecho privado
en que deben su formacin a un acto del Estado, quien tiene la exclusiva facultad de
dotarles de personalidad. Adems, tienen como misin servir fines pblicos, para lo
cual son dotadas de recursos del Estado y salvo excepciones expresamente sealadas
en la ley, estn sujetas a normas de derecho pblico. Ya el Cdigo Civil chileno se
refera, en su artculo 547, a las municipalidades como corporaciones de derecho
pblico, con lo que la Constitucin no vino ms que a reafirmar un hecho ya presente
en la doctrina y sumamente necesario para dotar a los municipios de la capacidad
necesaria para el cumplimiento de sus fines.
Motivo de mucha discusin durante la vigencia de los anteriores textos
constitucionales, la actual Constitucin se preocupa de manifestar en forma expresa
que las municipalidades son personas jurdicas de derecho pblico, a fin de evitar
cualquier tipo de dificultades en la interpretacin de la norma. Tanto la naturaleza
jurdica de las corporaciones, como su carcter pblico o privado eran motivo de
fuertes debates debido al silencio que las leyes y la propia Constitucin tena al
respecto. Slo el Cdigo Civil se preocupaba de inclinar la balanza, al enumerar en
el inciso 2 del artculo 547 entre algunas personas jurdicas de derecho pblico, a
las municipalidades. Es por ello la importancia de esta disposicin constitucional,
que entrega claridad normativa y legitima su condicin jurdica (Valdebenito Infante
1973: 81).
La Constitucin menciona tambin que las municipalidades gozan de patrimonio
propio, lo cual por ser un atributo de la personalidad podra haberse obviado. Sin
embargo, la capacidad financiera del municipio representa en gran medida un
pilar fundamental que garantiza el actuar autnomo de la corporacin. Por lo que
esta mencin expresa no hace ms que acentuar su importancia, de manera que el
legislador se preocupe de entregar los medios adecuados a las municipalidades para
el cumplimiento de sus fines, evitando que se utilice su falta de financiamiento como
mecanismo para disminuir su independencia.
161
Finalmente, la definicin proporciona la finalidad de estas corporaciones. Las

municipalidades tienen la funcin genrica de administrar la comuna, lo cual se
encuentra sealado en los artculos 110, inciso primero y 118, inciso primero, de la
Constitucin y artculo 1, inciso primero, de la Ley 18.695. Ese es su rol imperativo y
hacia el cual deben dirigir su accin. No conforme con ello, el legislador ha sealado
dos funciones especficas que deben dirigir su accin y que se encuentran al final
de la definicin constitucional, a saber, satisfacer las necesidades de la comunidad
comuna. Adems, no hay que olvidar que las municipalidades, al ser parte de la
administracin del Estado, comparten su misin y funciones, las que tambin inspiran
su funcionamiento.
Terminando con una tendencia comenzada en 1823 de nombrar las funciones
y atribuciones de las municipalidades, la Constitucin de 1980 no las menciona y
faculta al legislador para que las determine mediante una ley orgnica constitucional.
Establece, adems, la posibilidad de que la ley seale materias de competencia
municipal que, el alcalde con acuerdo del concejo, o a requerimiento de los 2/3 de los
concejales en ejercicio o de la proporcin de ciudadanos que establezca la ley, someter
a consulta no vinculante o a plebiscito. De esta forma, se transforma al legislador en el
verdadero rgano facultado para delimitar las tareas de las municipalidades, siendo
su nica restriccin el que se trate de asuntos de administracin local.
El inciso quinto, primera parte, del artculo 118 se refiere a las funciones y
atribuciones de las municipalidades, las que, en principio, sern determinadas por
una ley orgnica constitucional. Lo anterior no significa que lo sean todas ellas, dado
que hay algunas funciones accidentales o no esenciales, cuya inclusin excedera el
mbito de aplicacin de esta clase de leyes. Segn fallo del Tribunal Constitucionalde
19 de abril de 1988, resulta
inconveniente extender el mbito de aplicacin de las leyes orgnicas
constitucionales ms all de lo necesario y permitido por la Constitucin,
ya que el hacerlo privara a nuestro sistema legal de una equilibrada y
conveniente flexibilidad, dado el qurum que exige esta clase de leyes para
su aprobacin, modificacin o derogacin.
Quedan por tanto excluidas del mbito de competencias de la ley orgnica
constitucional aquellas materias que no revistan el carcter de esenciales y que no
se encuentren enumeradas taxativamente en dicha ley. Lo anterior, bajo la condicin
estricta de que esta legislacin comn no menoscabe, entrabe o imposibilite el
cumplimiento de una funcin o el ejercicio de una atribucin del tipo esencial.
162
5. Principios constitucionales que inspiran el rgimen municipal

5.1 Principio de solidaridad
La reforma constitucional de 1991 incorpor la idea de que en materias de
gobierno y administracin interior del Estado se observa... como principio bsico la
bsqueda de un desarrollo territorial armnico y equitativo (artculo 115, inciso primero,
de la Constitucin). Este principio se encuentra en plena sintona con el mandato
constitucional del inciso final del artculo 1 de la Constitucin, que establece como
deber del Estado ... promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin
y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional. Igual finalidad persiguen otras normas de la Carta Fundamental, como
la que determina la posibilidad de establecer unidades vecinales en las comunas ... con
el objeto de propender a un desarrollo equilibrado (artculo 118, inciso sptimo) y, en el
mbito financiero municipal, el establecimiento de un ... mecanismo de redistribucin
solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades del pas, con la denominacin de
fondo comn municipal (artculo 122, de la Constitucin). Ver Diez 1999: 84-87.
La serie de normas presentes en el texto de la Carta Fundamental dan sustento
y vitalidad a este principio constitucional. En el mbito netamente municipal, es
digno de destacar la evolucin que ha experimentado con los aos el Fondo Comn
Municipal, instrumento rector en temas de solidaridad entre las municipalidades, de
modo de propender a un desarrollo armnico de todo el territorio de la nacin. Sin
perjuicio de las enormes diferencias que se detectan entre las zonas rurales y urbanas,
sobre todo entre la realidad del centro y de las zonas extremas del pas, se puede
observar en este instrumento las caractersticas adecuadas para evitar una desigual
distribucin de los ingresos municipales. Sin embargo, queda mucho trabajo en
cuanto al desarrollo de las comunas pobres, a fin de poder crear las condiciones
internas adecuadas de progreso y bienestar que aseguren su funcionamiento, sin
tener que depender en todo momento de los subsidios y ayudas del gobierno central.
163
5.2. Principio de coordinacin

La obligacin de coordinacin entre los organismos de la administracin del
Estado se encuentra proclamada, principalmente, en los artculos 118, inciso octavo
y 123 de la Constitucin, en el artculo 5, inciso segundo de la ley N 18.575 Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado y en el artculo
10 de la ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades. A pesar de los
esfuerzos del legislador y de la intencin manifiesta del constituyente, los resultados
en su implementacin reflejan que an queda mucho que avanzar en la materia.
En primer lugar, el artculo 118, inciso octavo, de la Constitucin establece que los
servicios pblicos deben coordinarse con el municipio respectivo cuando desarrollen
su labor en el territorio comunal. Por su parte, el artculo 123 de la Constitucin prescribe
que ser la ley la que establecer frmulas de coordinacin para la administracin
de todos o de algunos de los municipios, con respecto a problemas comunes, as
como entre municipios y dems servicios pblicos. A diferencia del texto primitivo82
de este articulado, la reforma introducida en 1991 hizo imperativo el establecimiento
de frmulas de coordinacin. A su vez, aument el campo de accin, al no restringir la
coordinacin a la regin en la que se encuentra ubicada la municipalidad, pudiendo
darse la coordinacin entre municipios de distintas regiones. Adems, durante
la discusin de esta norma se plante la posibilidad de instituir gobiernos de tipo
metropolitano encargados de la coordinacin de los municipios que integran grandes
centros urbanos, lo cual se desech, al considerarse una frmula que generaba
centralismo urbano, burocracia y que impeda al ciudadano participar en la solucin
de los problemas locales.
En el orden legal, el artculo 5, inciso segundo, de la ley N 18.575 seala que los
rganos de la administracin del Estado deben cumplir sus cometidos en forma
coordinada y propender a la unidad de accin, evitando la duplicidad o interferencia
de funciones. Por su parte, el artculo 10 de la ley N 18.695 seala que la coordinacin
entre las municipalidades y entre stas y los servicios pblicos que acten en la
comuna, se efectuar mediante acuerdos directos entre estos organismos. A falta de
acuerdo, ser el gobernador provincial quien disponga las medidas necesarias para la
coordinacin requerida, previa solicitud de cualquiera de los alcaldes interesados, todo
lo cual deber efectuarse sin alterar las atribuciones y funciones que correspondan a
los organismos respectivos.
82 Cabe tener presente que el texto original propuesto por la comisin de estudio de la nueva Constitucin
(1991) consideraba las frmulas de coordinacin para los municipios y servicios pblicos que existieran en
reas metropolitanas, por las conocidas dificultades que se producen en estas zonas. La Junta de Gobierno
consider apropiado establecer esta disposicin en trminos amplios, de modo de no restringir su aplicacin
a zonas metropolitanas, sino a todas ellas en las que la coordinacin fuera posible.
164
El municipio constituye as un factor importante en el desarrollo dinmico de las

comunas, que junto con los dems servicios del Estado debe propender al bienestar
de la sociedad. La coordinacin entre municipios, y entre ellos y los dems rganos
del Estado, juega un rol fundamental a la hora de lograr eficiencia en la gestin. La
complejidad y especialidad de cada una de las tareas que desarrollan estos rganos
demanda que sus planes y programas formen parte de un proceso ordenado de
crecimiento del pas, de forma de utilizar adecuadamente los recursos e impedir que
las acciones de una unidad puedan afectar el desarrollo de alguna otra rea. En los
municipios es an ms potente el efecto de la coordinacin, por la gran cantidad de
tareas, de la ms diversa ndole, que les toca realizar. Es por ello que se debe fomentar
la accin conjunta y coordinada, de cuyo resultado se pueden sacar muy buenos
dividendos.
La multiplicidad de organismos pblicos que intervienen en la satisfaccin de
las necesidades de la poblacin, redunda en la imperiosa necesidad de una accin
conjunta, coordinada y coherente, que permita la gestin eficiente y ordenada de
los recursos pblicos acorde con el principio de unidad de accin. En lo que respecta
a las municipalidades, la serie de funciones de carcter compartido, enumeradas
en el artculo 4 de la ley orgnica constitucional que las rige, convierten a estas
en organismos que por esencia debe actuar coordinadamente con los otros de la
administracin. Cabe recordar que existe una serie de servicios y rganos dependientes
del gobierno central, que han sido creados especficamente para el cumplimiento de
tareas determinadas, contando para ello con personal especializado, conocimientos
tcnicos y recursos para la satisfaccin de esas necesidades. La relacin directa con
la comunidad y la amplia cobertura territorial de las municipalidades, las convierten
en socios ideales para una adecuada implementacin de los programas y proyectos a
nivel comunal, para lo cual se deben materializar convenios y acciones de coordinacin
recproca.
Tanto la Constitucin como las leyes orgnicas constitucionales respectivas se
inclinan manifiestamente por la coordinacin de la administracin pblica, siendo
los encargados de su implementacin, de acuerdo al procedimiento regulado por la
ley, el intendente, el gobernador y el alcalde, a nivel regional, provincial y comunal,
respectivamente. Lamentablemente no existe en los municipios chilenos un espritu
proclive a la coordinacin y se acta en la mayora de las veces con un individualismo
exagerado, sea por celos y desconfianzas entre las autoridades pblicas u otra razn,
lo cual redunda en una mala gestin o en un desaprovechamiento de las bondades
del trabajo conjunto.
165
Deben armonizarse los intereses de la administracin pblica entre s, a fin de que

las municipalidades reciban la asesora y el apoyo tcnico y econmico necesario para
enfrentar las carencias de su poblacin. Slo as se podrn aprovechar al mximo las
fortalezas de la administracin y los siempre escasos recursos pblicos.
La colosal estructura de la organizacin del Estado requiere de unidad de
propsito y coordinacin, a fin de lograr los efectos esperados en la aplicacin de las
polticas pblicas. La coordinacin es la nica forma de evitar las duplicaciones de
funciones, los conflictos de competencias, la inaccin del Estado en ciertas materias,
etc. Se debe entregar, por tanto, a las municipalidades las competencias y facultades
suficientes para desarrollar y aplicar una poltica pblica integradora, para que a nivel
comunal se articule todo el desarrollo de la administracin pblica, convirtiendo a la
municipalidad en la promotora del desarrollo e integradora de las polticas sociales,
econmicas, culturales, ambientales y de participacin que realice el Estado en el
territorio.
5.3 Principio de subordinacin
Una de las principales caractersticas de la administracin municipal chilena es
el alto grado de subordinacin que presenta la organizacin municipal al gobierno
central. No es menor el hecho de que la propia Constitucin, en su artculo 24,
establezca que el gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente
de la Repblica..., marcando fuertemente el sistema presidencialista y unipersonal
existente en Chile. A nivel regional y provincial la situacin se repite, ya sea por medio
del gobierno regional o del gobernador provincial. Tanto el intendente, quien preside
y ejerce las principales funciones en el gobierno regional, como el gobernador son
nombrados y removidos libremente por el Presidente de la Repblica, vale decir,
son sus agentes directos, a travs de los cuales ejerce un control absoluto sobre la
administracin de todo el territorio nacional. La Constitucin garantiza y protege
la formacin unitaria del Estado de Chile y se preocupa de conservar la unidad al
interior de su organizacin. Bajo esta concepcin esencial se construye y concibe la
organizacin interna del Estado y el deseo del constituyente de que la administracin
del Estado sea funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada, en su
caso. De igual modo, la subordinacin afecta directamente a las municipalidades,
a quienes se les concedi una autonoma limitada, que protegiera esta unidad,
que solo comprende la capacidad de ejercer en forma independiente su mbito
de competencias, teniendo siempre presente el hecho de pertenecer a un todo
denominado Estado, lo que las obliga a someterse a las autoridades centrales.
166
La subordinacin existente en Chile excede, a juicio del autor, aquella necesaria

para resguardar la unidad propia del Estado, la cual, por lo dems, no se encuentra
puesta en riesgo por ningn ente municipal. Por naturaleza, la municipalidad
no tiende a la autonoma absoluta, sino que est concebida justamente dentro
de una organizacin estatal superior, por el hecho de carecer de soberana. La
soberana no es una caracterstica de las municipalidades y el hecho de pretenderla
la desnaturalizara. El exagerar los grados de intervencin, por su parte, aniquila la
propia esencia del ente municipal y lo deja inerte, cumpliendo las veces de un servicio
ms de la administracin central, vale decir, convertido en un mero ejecutor de las
polticas de los rganos superiores de la administracin. La municipalidad debe gozar
de la autonoma necesaria para el cumplimiento de sus objetivos, sin la cual no puede
desarrollarse ni representar debidamente a la comunidad.
Muchas de las falencias del sistema municipal chileno se deben a la dbil autonoma
que se le garantiza a las municipalidades y que se materializa mediante la entrega
de insuficientes competencias y recursos para cumplir con sus tareas. El Gobierno, a
travs de su excesiva intromisin, que comprende incluso el mbito reservado por la
ley a funciones exclusivas de las municipalidades, a travs de las polticas y programas
nacionales diseados por la administracin central y sus rganos dependientes,
busca utilizar a los municipios como meros ejecutores, careciendo de la posibilidad de
colaborar en el diseo y adecuacin de los planes y programas a las realidades locales.
Con ello, se excede la natural subordinacin que deben tener las municipalidades
como partes integrantes de la organizacin de un Estado, transformndolas en una
organizacin de dependencia absoluta.
La nica forma de que las municipalidades logren alcanzar sus fines de acuerdo a
su propia naturaleza es que se les otorguen los espacios para ejercer con autonoma
sus funciones, sin intervencin de otra autoridad y sometidas exclusivamente a un
control de legalidad en su actuar, como el que afecta a todo ente pblico. Slo as se
lograr establecer una autntica descentralizacin a nivel comunal, convirtiendo a las
municipalidades en promotoras del desarrollo econmico y social de la comuna, la
democratizacin, gobernabilidad, participacin y eficiencia.
167
6. Las Polticas Pblicas en Chile y en el mbito local

Las polticas pblicas se pueden definir como un programa de accin de una
autoridad investida de poder pblico o el resultado de la actividad de una autoridad
investida de poder pblico y de legitimidad gubernamental (Lahera 2002: 13). Por
su parte, Juan Alberto Fuentes (2005) las define como un curso de accin dirigido
desde el gobierno hacia un problema o rea de problemas. (: 114). Estas incluyen
las orientaciones, los contenidos y definicin de sus objetivos, los instrumentos o
mecanismos para llevarlas a efecto y la previsin de sus resultados, siendo, por tanto,
no solo importante su origen y diseo, sino que tambin la gestin de la poltica
pblica y su posterior evaluacin.
Respecto a su origen, la poltica pblica debe provenir de una autoridad con
suficiente competencia para dictarla, siendo una funcin propia de gobierno, que
implica la potestad de tomar decisiones. La funcin de gobierno es una facultad
de imperio y su caracterstica fundamental es el poder adoptar resoluciones
discrecionales. El artculo 24 de la Constitucin establece que el gobierno y la
administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del
Estado y en el inciso segundo,aade que su autoridad se extiende a todo cuanto tiene
por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la
Repblica, de acuerdo a la Constitucin y las leyes. Para ejercer la funcin de gobierno
cuenta con el apoyo de los Ministros de Estado a nivel sectorial y de los Intendentes y
Gobernadores a nivel regional y provincial, respectivamente.
A la funcin de gobierno se le contrapone la funcin administrativa, que supone
un conjunto de atribuciones que se orientan a la aplicacin de normas legales
y decretos para la consecucin de los objetivos del poder pblico, en materias de
desarrollo y funcionamiento de los servicios pblicos (polticas pblicas). En este
contexto, considerando que la Constitucin reserva al Presidente de la Repblica
el resguardo del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la nacin,
la funcin gubernativa le es privativa y solo podra radicarse en sus representantes
naturales e inmediatos, como lo son los intendentes y gobernadores.83
83 Citado en el primer informe de la comisin de Gobierno, Descentralizacin y Regionalizacin y de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, unidas del Senado, recado en el proyecto de reforma constitucional sobre gobierno y administracin regional y provincial y administracin comunal, boletn N 357-06, de
fecha 5 de agosto de 1991.
168
El ex Contralor Arturo Aylwin (1998), haciendo alusin a que las intendencias

posean facultades de gobierno, seal que el ejercicio de las potestades normativas,
de planificacin y de definicin de polticas (polticas pblicas) entran en la esfera de
gobierno y no de una mera administracin (: 41).
A su vez, como lo ha informado la Subsecretara de Desarrollo Regional y
Administrativo (Subdere):
Los rganos de administracin se preocupan de la marcha cotidiana
del pas, aplicando las medidas necesarias para el cumplimiento de las
leyes y de las rdenes del gobierno relativa al manejo y direccin de los
intereses pblicos o a las metas que los propios rganos se han dado
cuando la constitucin o las leyes les otorgan autonoma. Recalca incluso
expresamente que los alcaldes son autoridades administrativas y quela
comuna es una ùnidad territorial de administracin y `no de gobierno,
con lo que utilizar el trmino `gobierno local es en estricto derecho impropio
y debe circunscribirse al de àdministracin local. (1992: 11 y ss.)
Las polticas pblicas a nivel local no provienen ni son diseadas por las
municipalidades, sino que son solo administradas por estas. Estos rganos de la
administracin gozan de autonoma solo para ejecutar sus tareas de acuerdo a sus
metas propias, con lo cual se les reconoce un poder decisorio que les evitara, sin
perder su condicin de tal, actuar como meros ejecutores de las polticas pblicas
definidas por el Gobierno. Estas atribuciones administrativas representan ... un
conjunto de atribuciones orientadas a conseguir los objetivos del poder pblico en
materias de desarrollo y funcionamiento de los servicios pblicos. (Rufin 1993: 23).
169
7. Autonoma Municipal
La reforma constitucional realizada en 1991 mediante la Ley N 19.097, que
incorpor a la definicin de municipalidades el trmino autnomas,solo vino a
confirmar y clarificar explcitamente una caracterstica de las municipalidades ya
aceptada por la doctrina y jurisprudencia administrativa, pero que no deja de ser
relevante para evitar que un excesivo centralismo pueda buscar limitar an ms la
independencia administrativa de los entes locales.
Durante la discusin de la reforma constitucional de 1991, en el seno de las
comisiones unidas del Senado se realiz un extenso debate sobre si el concepto
autonoma, incorporado a la definicin de municipalidades, deba o no estar limitado
a lo administrativo o, de contrario, consagrar una autonoma sin adjetivos. Una tesis
plante que el concepto de autonoma propuesto es propio del derecho pblico
y referido a rganos que integran la Administracin del Estado, que se distingue
del dispuesto en el artculo 1 de la Constitucin a las organizaciones sociales que
no ostentan el carcter de servicio pblico. Otra tesis plante que la autonoma
administrativa, que reconoce al ente una capacidad para administrarse directamente,
supeditado a la ley y no a otro organismo del cual dependa, se opone a la autonoma
poltica, que supone que el ente puede gozar de facultades legislativas. Sealaron
que en el pas el Consejo de Seguridad Nacional goza de plena autonoma, al poder
reglamentar las disposiciones concernientes a su organizacin, funcionamiento
y publicidad de sus debates. En cambio, el Banco Central y la Contralora General
de la Repblica solo gozan de autonoma en cuento cumplen sus funciones sin
supeditacin a otros organismos del Estado. Por ello, los defensores de esta tesis
plantearon la conveniencia de referirse expresamente a autonoma administrativa,
a fin de evitar falsas interpretaciones. No siguiendo esta recomendacin, a pesar de
considerar la autonoma en los trminos expuestos, se opt finalmente por aprobar
la norma sin la adjetivacin de administrativa, lo cual no supone que estas entidades
tendrn facultades legislativas, debiendo sujetar su accin, como todo rgano
pblico, a la Constitucin y las leyes.84
La autonoma municipal es definida por Dolores Rufin (1993) como ... la
capacidad de reglamentar disposiciones sobre su organizacin y funcionamiento
y de administrar sus recursos, dentro del marco legal, sin estar supeditada a otro
rgano. (: 24).
84 Citado en el primer informe de la comisin de Gobierno, Descentralizacin y Regionalizacin y de

Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, unidas del Senado, recado en el proyecto de reforma
constitucional sobre gobierno y administracin regional y provincial y administracin comunal, boletn N
357-06, de fecha 5 de agosto de 1991.
170
Se puede concluir que la autonoma municipal permite a las municipalidades,

dentro de la esfera de sus competencias, tomar decisiones sin sujecin a otros
rganos de la administracin del Estado. Autonoma que se extiende, adems, a la
administracin de sus finanzas. Sin embargo, esta autonoma no las exime de los
controles externos ni de la obligacin de someterse a los planes y programas de
ndole nacional, quedando en muchas materias sujetas a la direccin tcnica de otros
servicios pblicos.
Como se puede apreciar, la autonoma declarada constitucionalmente en Chile
se convierte en la prctica en un verdadero chaleco de fuerza que impide un
desenvolvimiento libre de los entes municipales. La serie de limitaciones y deficiente
financiamiento obligan a los municipios a depender de la administracin central.
Yendo incluso ms lejos del anlisis fctico del ordenamiento jurdico municipal,
se puede ser an ms drsticos y afirmar que lo que realmente existe en Chile es una
autonoma en lo que se refiere al origen democrtico de sus autoridades, por cuanto
tanto concejales y alcaldes son elegidos por votacin directa de los ciudadanos de la
comuna. Lo que no podra sostenerse es que las municipalidades gozan de autonoma
respecto a sus funciones. La serie de limitaciones que existen en la Constitucin
sobre las competencias de las municipalidades, las que incluso son exageradas en
la ley orgnica sobre la materia, no dan lugar a dudas respecto de la sumisin de
estas corporaciones a las autoridades del gobierno central. Es as como, a pesar de
que es funcin privativa de las municipalidades elaborar, aprobar y modificar el
plan comunal de desarrollo, estas deben armonizarlo con los planes regionales y
nacionales. Del mismo modo, es funcin privativa aplicar las disposiciones sobre
transporte y trnsito pblico dentro de la comuna, pero sometidas enormemente a
las normas tcnicas del Ministerio del Transporte. Lo mismo ocurre con las normas de
construccin y urbanizacin, las que deben aplicar sometindose a las instrucciones
del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Respecto a sus atribuciones propias ocurre
igual situacin, ya que, por ejemplo, las compras que realizan las municipalidades
deben someterse a la ley de bases sobre contratos administrativos de suministro y
prestacin de servicios y sus reglamentos, normas que permiten al Estado mantener
a las municipalidades sometidas a un gran control. Estas acciones y muchas otras que
contempla la legislacin, limitan la autonoma y libertad de funcionamiento de las
municipalidades, transformndolas en meras ejecutoras de polticas pblicas.
171
8. Conclusiones
El objetivo del presente trabajo ha sido determinar lo que la Municipalidad es en la
actualidad, con el fin de discutir sobre lo que puede llegar a ser. Se buscaba entender
las bases constitucionales actuales del sistema municipal chileno, mediante el estudio
de su marco normativo y principios, adems del anlisis del ordenamiento municipal
vigente. Este estudio permiti, sin lugar a dudas, comprender esta importante
institucin y colaborar en su proyeccin futura, gracias a lo cual se espera que alcance
una evolucin necesaria que le permita un adecuado cumplimiento de sus fines.
En pocas pginas se han podido comprender las principales bases
constitucionales del sistema municipal chileno. La forma de regulacin del rgimen
de las municipalidades en Chile posee un carcter uniforme y nacional, el que no
permite considerar las diferentes caractersticas y dificultades que enfrentan los
diversos municipios del pas. No solo existen diferencias en el nmero de poblacin
o en la extensin territorial de cada comuna, sino que por las especiales condiciones
geogrficas de esta larga y estrecha nacin, en la que convergen ciudades con una alta
densidad poblacional con otras comunidades pequeas sumidas en el aislamiento,
existen necesidades totalmente opuestas, que demandan de un municipio ad-hoc,
capaz de entregar a sus habitantes las respuestas adecuadas a sus particulares
necesidades. Adems, si se considera el carcter acentuadamente centralista del pas,
la legislacin municipal tiende a satisfacer las demandas de las grandes ciudades. De
esta forma, es dable presagiar que a pesar de la existencia de un rgimen municipal
uniforme para municipios de diverso tamao, la autonoma consagrada para todos
ellos en la Constitucin, podr ser una realidad para los municipios grandes, pero
para los pequeos es tan solo una ficcin.
Si bien los primeros textos constitucionales, dictados en tiempo de consolidacin
del rgimen institucional de la patria, no pudieron optar por un sistema autnomo de
concesin de libertades a nivel municipal, debiendo sobreponerse a las circunstancias
de la poca y a los difciles momentos de formacin del Estado, una vez consolidado
este, se hace necesario realizar los esfuerzos necesarios para descentralizar sus
funciones y aumentar la participacin de las bases sociales en las decisiones polticas
y administrativas del pas.
172
9. Bibliografa
- Aylwin, A., Alfonso H. yOyadener P. (1971). Anlisis Crtico del Rgimen Municipal
y Proposiciones para una Nueva Legislacin. Santiago de Chile: Editorial Jurdica
de Chile.
- Aylwin, A. (1998). Minuta sobre algunos aspectos polticos institucionales del
proceso de descentralizacin. En Subdere (ed.) Reflexin y anlisis del proceso
de descentralizacin en Chile (pp. 36 44). Santiago de Chile: Programa de las
Naciones Unidades para el Desarrollo (PNUD).
- Baeza Fernndez, R. (2004). Manual Jurdico Municipal.Santiago de Chile:
Corporacin de Promocin Universitaria (CPU).
- Bajos, F. (1985). Municipio Autnomo: Antesala del Federalismo. Buenos Aires,
Argentina.
- Bernaschina Gonzlez, M. (1952). Derecho Municipal Chileno. Santiago de Chile:
Editorial Jurdica de Chile.
- Bravo Lira, B. (1993). Historia de las Instituciones Polticas de Chile e
Hispanoamrica. 2. Edicin. Santiago de Chile: Editorial Andrs Bello.
- Campos Harriet, F. (1992). Historia Constitucional de Chile. Las Instituciones
Polticas y Sociales.7. Edicin, Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile.
- Carrasco Albano, M. (1874). Comentarios sobre la Constitucin de 1833. 2.
Edicin. Santiago de Chile: Imprenta de la Librera de El Mercurio.
- Cuevas Farren, G. (2003). Lecciones de Derecho Constitucional Chileno. Tomo I.
Santiago de Chile: Ediciones Universidad Mayor.
- deValdeavellano, L. (1968). Curso de Historia de las Instituciones Espaolas. De los
orgenes al final de la Edad Media. Madrid: Ediciones de la Revista de Occidente.
- Diez Urza, S. (1999). Personas y Valores. Su proteccin constitucional. Santiago
de Chile: Editorial Jurdica de Chile.
- Eyzaguirre, J. (1966). Historia Constitucional de Chile.Santiago de Chile: Editorial
Universitaria.
- Errzuriz Eguiguren, M. (1988). Nueva Ley de Municipalidades y Consejos de
Desarrollo Comunal. Leyes 18.695 y 18.702. Santiago de Chile: Editorial Jurdica
de Chile.
- Espinoza, J. y Marcel, M. (1994). Descentralizacin Fiscal: El caso de Chile. Serie
Poltica Fiscal N 57. Santiago de Chile: Cepal-GTZ.
173
- Fernndez Richard, J. (2007). Derecho Municipal Chileno. 2. Edicin. Santiago de

- Fuentes, J. A. (2005). Una aproximacin a las polticas pblicas: elementos para el
anlisis. Revista Poltica y Estrategia. N. 98. Santiago de Chile.
- Guerra, J. (1929). La Constitucin de 1925. Santiago de Chile: Establecimientos
Grficos Balcells& Co.
- Guzmn, E. (1999). El Gobierno Local. Fundamentos Conceptuales. Santiago de
Chile: Libertad y Desarrollo.
- Heise Gonzlez, J. (1959). Historia Constitucional de Chile. 3. Edicin, Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile.
- Hernndez, A. M. (2003). Derecho Municipal. Parte General. Mxico.
- Huneeus, J. (1880). La Constitucin ante el Congreso: Comentario Positivo de
la Constitucin Chilena. Segunda y ltima parte.- Arts. 59 al 164 y transitorios.
Santiago de Chile: Imprenta de los Tiempos.
- Huneeus Gana, A. (1933). La Constitucin de 1833. Ensayo sobre nuestra historia
constitucional de un siglo. Santiago de Chile: Editorial Splendid.
- Lahera, E. (2002). Introduccin a las polticas pblicas. Santiago de Chile: Editorial
Fondo Cultura Econmica.
- Lastarria, J. V. (1906). Estudios Polticos i Constitucionales.Santiago de Chile:
Litografa i Encuadernacin Barcelona.
- Marazuela Bermejo, A. (2002). El Principio de Autonoma Local en el Ordenamiento
Espaol. En J. Rodrguez- Arana Muoz & M. Calvo Charro (Eds.), La Administracin
Pblica Espaola(pp. 341 393). Madrid: Instituto Nacional de Administracin
Pblica.
- Nez, M. (2005). Estado Unitario: Unidad del Estado y Unidad de Constitucin.
En F. Ziga Urbina (Ed.), Reforma Constitucional (pp. 149-165). Santiago de
Chile:LexisNexis ed.
- Nogueira Alcal, H. (1992). Anlisis de la Reforma Constitucional y la Reforma
de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades. Santiago de Chile: Editorial
Corporacin Participa.
- PfefferUrquiaga, E. (1999). Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.
Concordancias, Antecedentes y Jurisprudencia.Santiago de Chile: Editorial Jurdica
Conosur.
- Ponce Jorquera, M. (1946). Gobierno y Autonoma Municipal. Valparaso, Chile.
174
- Posada, A. (1927). El Rgimen Municipal de la Ciudad Moderna. 3 Edicin. Madrid:

Librera General de Victoriano Surez.
- Pozo, H. (1981). La situacin actual del Municipio Chileno y el problema de la
Municipalizacin. Santiago de Chile: Programa Flacso.
- QuinzioFiguereido, J. (1969). Manual de Derecho Constitucional.Santiago de
- Real Academia Espaola. (s/f ). Diccionario de la lengua espaola. 22 Edicin.
Consulta realizada en diciembre de 2012 enhttp://lema.rae.es/drae/?val=municipio
- Rufin L., D. M. (1993). Gestin Municipal Descentralizada. Santiago de Chile:
Corporacin de Promocin Universitaria (CPU).
- Silva Bascun, A. (1963). Tratado de Derecho Constitucional.Tomo III, La
Constitucin de 1925, N II. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile.
- Soto Araya, A. (1992). La Municipalidad.Santiago de Chile: Editorial Jurdica de
Chile.
- Subsecretara de Desarrollo Regional y Administrativo (Subdere) (1992). Manual
de Gestin Municipal.Santiago de Chile: Ministerio del Interior, Subdere.
- Valdebenito Infante, A. (1973). Evolucin Jurdica del Rgimen Municipal de Chile
(1541-1971).Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile.
- Vo Valdivieso, R. (1988). Manual de la Constitucin 1980.Santiago de Chile:
Ediciones Colchagua.
175
10.
EL INCREMENTO PREVISIONAL
Oscar Yez Pol
176
1. Introduccin
En junio de 2011, la Confederacin Nacional de Funcionarios Municipales de
Chile(ASEMUCH), present una reclamacin a la Organizacin Internacional del
Trabajo(OIT), ya que, a su juicio, el Estado de Chile no ha adoptado las medidas
necesarias para cumplir con los Convenios nmeros 35 y 37, ambos vigentes para
el pas. En especial se acusa la transgresin del artculo 24 de la Constitucin de la
OIT. Es ms, dicho rgano internacional espera que el Gobierno de Chile proporcione
informacin detallada sobre los eventuales incumplimientos hasta antes del 1 de
septiembre de 2012.
Sobre qu materia en especfico la Asemuch reclama, inclusive, a rganos
internacionales? La reclamacin gira en torno de la aplicacin de lo que se ha
denominado Incremento Previsional, que es un derecho de carcter compensatorio
para equilibrar las diferencias y cambios que generaron los decretos ley nmeros 3.500
y 3.501, ambos de 1980, los cuales transformaron el rgimen de Seguridad Social en
Chile o, como se le conoce, el sistema de cotizaciones sobre las remuneraciones de
los trabajadores.
El Incremento Previsional es un emolumento meramente compensatorio, segn
lo dispuso el artculo 4, incisos 1 y 2, del Decreto Ley 3.501, que seala:
Los incrementos de remuneraciones dispuestos por el artculo 2 slo
debern producir como efecto mantener el monto total lquido de las
remuneraciones, beneficios y prestaciones, sean legales, convencionales
o dispuestos por fallos arbitrales de los trabajadores a que se refiere dicho
artculo. En consecuencia, dichos incrementos no modificarn el monto
de los beneficios o prestaciones en la parte no afecta a imposiciones
previsionales y aquellos que por su naturaleza no lo estn.
177
En cuanto a la problemtica surgida en torno de este Incremento, esta se refiere a

la distinta interpretacin que han tenido los distintos intervinientes en la aplicacin
del decreto ley. Los Municipios, los funcionarios municipales, la Contralora General
de la Repblica y los rganos de Justicia, entre otros, han tenido un comportamiento
distinto. En lo que s estn todos de acuerdo es que el Incremento Previsional es un
derecho que debe aplicarse a todas las remuneraciones de los funcionarios. Pero, hay
discrepancias sobre cmo hacer el clculo en relacin a la fecha de creacin de los
distintos tipos de emolumentos. Por lo tanto, la problemtica se centra bsicamente
en dos variantes. La primera es si el Incremento Previsional se aplica a la totalidad
de las remuneraciones existentes, sin tener en consideracin la fecha de creacin
del emolumento. La segunda, acaso solo se aplica a los estipendios creados hasta la
promulgacin, publicacin y entrada en vigencia de los Decretos Leyes 3.500 y 3501,
ambos de 1980.
La polmica se desat con el Dictamen N 8.466, de 22 de febrero de 2008, de la
Contralora General de la Repblica, el cual seala que el Incremento Previsional se
debe aplicar sobre el total de las remuneraciones de los funcionarios. Sin embargo,
no hace distincin alguna respecto de la fecha de creacin de los emolumentos.
Reza el citado dictamen que El incremento previsional [] no se calcula, como lo
entiende el recurrente, en relacin con cada asignacin particular, sino que sobre el
total de las que se perciben como retribucin por el desempeo de un cargo pblico.
El escenario se volvi ms complejo con los llamados Dictmenes Aclaratorios
de la misma Contralora, en especial los nmeros 44.764 y 50.152, de 2009, y sus
consecuencias jurdicas, econmicas, polticas, etc.
2. Interpretacin restrictiva en el clculo del Incremento Previsional

2.1 Jurisprudencia Administrativa Uniforme de la Contralora General de la Repblica
Cuando se habla de Jurisprudencia Administrativa no se refiere a aquella
contenciosa que resuelve contiendas jurdicas, sino a aquella que tiene por objeto la
interpretacin de la ley y que a travs de una sucesin de resoluciones con una misma
interpretacin, en casos iguales o similares, va creado un criterio uniforme. En Chile,
segn Enrique Silva Cimma (2009), el ente ms importante en fijar jurisprudencia
administrativa es la Contralora General de la Repblica, a travs de sus dictmenes
(: 281).
Aunque para algunos sea discutible, es relevante la interpretacin que tenga la
Contralora General de la Repblica, en especial segn lo que reza el artculo 19 de la
Ley 10.336, en cuanto a la Jurisprudencia Vinculante:
Los abogados, fiscales o asesores jurdicos de las distintas oficinas de la
Administracin Pblica o instituciones sometidas al control de la Contralora
que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial, quedarn sujetos a
la dependencia tcnica de la Contralora, cuya jurisprudencia y resoluciones
debern ser observadas por esos funcionarios. El Contralor dictar las
normas del servicio necesarias para hacer expedita esta disposicin.
178
10. El incremento previsional.
Como seala Villegas Basovilbaso, citado por Enrique Silva Cimma (2009), La
indeterminacin propia de toda ley por estricta que sea, se acenta, por as decirlo,
en las de carcter administrativo, dejando un verdadero margen de libertad para
el juzgador. As, tambin don Enrique Silva Cimma considera que la jurisprudencia
administrativa no es vinculante, pero que es innegable.(: 281 282)
Ahora bien, el mximo ente Contralor, en su Jurisprudencia Uniforme contenida en
dictmenes como los nmeros 27.108, de 1983; 28.993, de 1998; 40.282, de 1997; 4.126,
de 2001; y 329, de 2006; ha sostenido que el Incremento Previsional contemplado en
los decretos leyes N 3.500, 3.501 y dems normas pertinentes, solo tuvo como objeto
evitar la disminucin de las remuneraciones lquidas que los trabajadores tenan al
28 de febrero de 1981, al hacer (el Estado) de su cargo la cobertura de la diferencia
hasta alcanzar totalidad de las imposiciones previsionales que se haban hecho con
anterioridad al cambio de sistema, ya que este implic una reduccin en la tasa de
imposicin previsional con cargo al empleador de los funcionarios municipales. Por
lo tanto, segn dicha interpretacin, debiera aplicarse restrictivamente el Incremento
Previsional a los emolumentos creados hasta la fecha sealada.
2.2 Prescripcin de eventuales derechos por concepto de Incremento Previsional
Los fundamentos estn en el propio Dictamen N 8.466 de la Contralora General de
la Repblica, en respuesta a un funcionario del sector pblico de salud, que pregunta
al ente Contralor la procedencia del derecho que le corresponde en la aplicacin del
Incremento Previsional. El servidor pblico consultante considera que desde abril de
1996 y diciembre de 2003, su empleador, el Servicio de Salud Araucana Sur, debiera
haber calculadoel Incrementosobre todas sus remuneraciones.
Al respecto, la Contralora General de la Repblica seal que debe tenerse en
consideracin los dictmenes N 38.810 de 1998 y 15.467 de 1999, al consagrar que
se debe aplicar subsidiariamente a los funcionarios que no tengan reglas especialeslas
normas de prescripciones de la Ley 18.834, en especial su artculo 99, en virtud del
cual la accin de cobro de las asignaciones prescribir en el plazo de seis meses, plazo
que se cuenta desde la fecha en que se hicieron exigibles.
En el caso particular al que responde el citado Dictamen N 8.466, el funcionario
pblico haba reclamado su derecho en 2007. Por lo tanto, el ente Contralor consider
que en el caso que existiera algn derecho, ste no se haba ejercido en el tiempo
correspondiente, por lo que toda accin ejercida fuera de plazo, simplemente estaba
prescrita.
179
2.3 Falta de requisito en transacciones, concesiones reciprocas

La problemtica del Incremento Previsional ha tenido muchas variantes jurdicas.
Entre ellas se encuentran las transacciones y avenimientos que se han celebrado en
distintos juicios, a lo largo del pas. Lo complejo de esta situacin es que los Tribunales
de Justicia en ciertas ocasiones las aprueban y en otras no. En este sentido, la entidad
Consejo de Defensa del Estado, que es el brazo armado jurdico del Fisco, ha intentado
echar abajo las transacciones y avenimientos alcanzados, procediendo con la accin
de nulidad. Ellos, en general, se hacen parte de los juicios a travs de la figura de
tercero coadyuvante.
As, el artculo 2446 del Cdigo Civil define lo que es una transaccin en los
siguientes trminos: La transaccin es un contrato en quelas partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es transaccin
el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. El profesor de
Derecho Civil, sr. Ramn Meza Barros (2009) considera que a travs de la transaccin las
partes sacrifican parcialmente sus pretensiones, a trueque de vivir en paz. Considera,
adems, que el derecho que se transa debe ser dudoso, ya que la transaccin tiene
ese fin, que se impida que se plantee la controversia. En todo caso, lo dubitativo del
derecho es algo subjetivo, por cierto la ley no distingue cuando es o no un derecho
dudoso, ni si la controversia debe ser fundada (: 174).
Sin perjuicio de lo anterior, no debe olvidarse lo que consagra el artculo 2452
del Cdigo Civil, No vale la transaccin sobre derechos ajenos o sobre derechos que
no existen. En consecuencia, si el derecho no es dudoso, segn la interpretacin
restrictiva, toda transaccin sobre el Incremento Previsional sera nula.
Con todo, la doctrina seala que al Cdigo Civil, en su definicin, le falt agregar
un requisito esencial a la transaccin: las mutuas concesiones o sacrificios, aunque
no sea necesario que las concesiones sean matemticamente equivalentes. Por eso,
Meza Barros, en definitiva, considera que una transaccin es un contrato en que las
partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente, o precaven
un litigio eventual. (: 175)
180
3. Interpretacin amplia en el clculo del Incremento Previsional

3.1 Derechos Constitucionales
Antiguamente, la Carta Fundamental se vea como una mera expresin poltica
de derechos y declaraciones de valores y principios. Sin embargo, con el proceso de
constitucionalizacindel derecho, en particular, del derecho administrativo, es que la
Constitucin adquiere un valor normativo fundamental a la hora de ejercer derechos
y de interpretar normas jurdicas de toda ndole. Lo anterior supone, adems, que la
Constitucin es una norma que debe aplicarse directa e indirectamente. (Silva Cimma
2009: 92 94)
Este criterio ha sido adoptado inclusive por el Tribunal Constitucional, quien en
sus fallos manifiesta que:
Estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen
disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en s
mismas, como tambin, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan
a desentraar el verdadero sentido espritu del resto de las disposiciones de
la Constitucin, en Sentencias Rol: 46, C. 21 y tambin Rol: 280, C. 12.
A su turno, el mismo Tribunal ha sealado en Sentencias Rol: 410, C. 23 y tambin
Rol: 324, C. 5 que las normas de la Constitucin son aplicables a todos los rganos del
Estado, ya sean del ejecutivo, legislativo o judicial:
Base institucional que exige de las autoridades pblicas sin salvedad ni
omisin, cumplir lo ordenado en l, refirindose claro est, al artculo 6 de
la Carta Fundamental.Los rganos del Estado deben someter su accin
a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el
orden institucional de la Repblica. Los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda
persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las
responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Entonces, hay que tener presente como punto de inicio en la interpretacin del
clculo del Incremento Previsional las bases de la institucionalidad, consagrada en la
Constitucin Poltica de la Repblica. En efecto, el artculo 1, seala que:
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad Y aade, El Estado
est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional
su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantas que esta Constitucin establece.
181
Estrechamente relacionado con lo anterior, se consagra en la Constitucin Poltica

la libertad de trabajo y su proteccin, segn reza el artculo 19:
La Constitucin asegura a todas las personas () N 16 La libertad de
trabajo y su proteccin. Toda persona tiene derecho a la libre contratacin
nico y a la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin.Una justa
retribucin, lgicamente, no debiera estar afecta a gravmenes, descuentos
y mucho menos arbitrarios o improcedentes. Este derecho es el de los
llamados econmicos, y es relevante porque est ntimamente ligado a la
familia, ncleo de nuestra sociedad, el lazo que las une es el fortalecimiento
de sta con una justa retribucin.
Ligado a lo anterior, se encuentra tambin el numeral 18 del artculo 19 de la
Constitucin, que reza as:
La Constitucin asegura a todas las personas () N 18 El derecho a la
seguridad social. La accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso
de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea
que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas. La ley podr
establecer cotizaciones obligatorias.
Por cierto los funcionarios municipales siempre han tenido el derecho al Incremento
Previsional. Por lo tanto son dueos o propietarios de aquellos emolumentos, lo que
tambin protege la Constitucin, en especfico lo consagrado en el artculo 19, N 24:
La Constitucin asegura a todas las personas ()N 24 El derecho
depropiedad en susdiversas especies sobre toda clase de bienes corporaleso
incorporales. Adems, en el mismo numeral aade que Nadie puede,
en casoalguno, ser privadode su propiedad, delbien sobre que recaeo
de alguno de losatributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de leygeneral o especial queautorice la expropiacinpor causa de
utilidadpblica o de intersnacional, calificadapor el legislador.
3.2 Bases legales y reglamentarias
El Incremento Previsional debe calcularse sobre todas la remuneraciones que
perciben los funcionarios. Al respecto hay que tener presente quse entiende por
remuneracin en la Ley 18.883Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.
Dicha ley consagra en el artculo 5, letra d) lo siguiente: (es remuneracin) cualquier
contraprestacin en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razn de
su empleo o funcin. Ejemplo de estos son el sueldo, la asignacin municipal, las
asignaciones de zona, etc. Por cierto, el mismo Estatuto, en sus artculos 92 y 93,
reconoce el derecho de percibir otros tipos de remuneraciones adicionales que
establezca la Ley. Es ms, el sistema de remuneraciones del sector municipal es
complejo, debido a su variado tipo de emolumentos.
182
A su turno, en virtud del artculo 95 del Estatuto Administrativo, queda prohibidoal

empleador deducir de las remuneraciones de los funcionarios otras cantidadesque
las correspondientes al pago de impuestos, cotizaciones de seguridadsocial y dems
establecidas expresamente por las leyes, razn por la cual, si no se aplica el Incremento
Previsional a todas las remuneraciones correspondientes, se est contraviniendo
dicha norma; por lo que sera un acto contrario a derecho, puesto que, el objetivo de
los decretos Leyes 3.500 y 3.501 fue no perturbar la remuneracin de los trabajadores
y funcionarios pblicosdebido al cambio de sistema previsional,aplicando al efecto
una suma compensatoria denominada Incremento Previsional.
En el mismo orden de ideas, el ya citado Dictamen N 8.466 de la Contralora
General de la Repblica otorga la clave en este punto:El Incremento Previsional []
no se calcula, como lo entiende el recurrente, en relacin con cada asignacin particular,
sino sobre el total de las que se perciben como retribucin por el desempeo de un cargo
pblico. Si el dictamen no distingue temporalidad en la aplicacin del Incremento
Previsional en cuanto a las remuneraciones, a los dems rganos tampoco les
compete distinguirla, de lo contrario estaran actuando expresamente fuera de sus
atribuciones.El dictamen de Contralora consagra, adems, que:
Al respecto, la jurisprudencia administrativa contenida en los dictmenes
Ns. 22.953, de 1981, 32.533, de 1993, 36.042 y 41.310, ambos de 1995, entre
otros, ha manifestado que el nico objetivo del incremento dispuesto por
el decreto ley N 3.501, de 1980, es el de mantener el monto lquido de las
remuneraciones que perciben los funcionarios, evitando as la disminucin
que les afectara a causa del aumento de cotizaciones que pasaron a ser de
cargo del trabajador. De este modo, al ser la proteccin de las rentas lquidas
del empleado el propsito de dicho aumento, y a falta de un precepto legal
especfico en contrario, no corresponde tenerlo presente para fines diversos
del que expresamente ha previsto la ley, debiendo tener en cuenta que de
acuerdo a lo informado en los dictmenes Ns 38.972, de 1995 y 43.199, de
1999, entre otros, el aludido incremento no se calcula, como lo entiende el
recurrente, en relacin con cada asignacin en particular, sino que sobre el
total de las que se perciben como retribucin por el desempeo de un cargo
pblico.
Precisado lo anterior, es menester anotar que el artculo 3, letra e), de la
ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, entiende por remuneracin
cualquier contraprestacin en dinero que el funcionario tenga derecho
a percibir en razn de su empleo o funcin, como, por ejemplo, sueldo,
asignacin de zona, asignacin profesional y otras.
183
4. Jurisprudencia en contra de las transacciones

El artculo 2460 del Cdigo Civil consagra queLa transaccin produce el efecto
decosa juzgada en ltima instancia; pero podrimpetrarse la declaracin de nulidad o
la rescisin,en conformidad a los artculos precedentes.De hecho, existe una sentencia
reciente de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Puerto Montt, dictada el 29 de
marzo de 2012, en que se anula un avenimiento celebrado entre la Municipalidad
de Cocham y sus funcionarios municipales, y aprobada por el Tribunal a quo, lo que
consta en autos Rol I. Corte: 49 2012. Resolvi la Segunda Sala de la Corte antes
sealada, integrada por los Ministros Titulares doa Teresa Mora Torres y don Hernn
CrisostoGreisse, y la Fiscal Judicial doa Mirta Zurita Gajardo.
Es preciso citar tres considerandos de la Sentencia de Alzada de la Corte de Puerto
Montt:
CUARTO:Que, aun cuando el artculo 1 de la Ley N 18.695, Ley Orgnica
Constitucional de Municipalidades, establece que estas son corporaciones
autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio
propio, y que su Alcalde, previo acuerdo del Consejo, tiene la facultad de
transigir, estas facultades deben ejercerse segn los artculos 51, 52 y 53 de
dicha ley, conforme a los cuales los municipios y, por ende, sus actos, son
fiscalizados por la Contralora General de la Repblica de acuerdo con su
Ley Orgnica N 10.336, que en su artculo 1 dispone que: `compete a la
Contralora General de la Repblica, entre otras funciones, la fiscalizacin
del debido ingreso e inversin de los fondos del Fisco, de las municipalidades
y de los otros servicios que determinen las leyes y vigilar el cumplimiento
de las disposiciones del estatuto administrativo. A continuacin, el inciso
primero del artculo 6 de la misma ley orgnica, establece que corresponde
exclusivamente a esa entidad de control emitir dictmenes jurdicos,
entre otras materias, sobre los asuntos que se relacionen con el estatuto
administrativo, y con el funcionamiento de los servicios pblicos sometidos
a su fiscalizacin, para los efectos de la correcta aplicacin de las leyes y
reglamentos que los rigen.
QUINTO: Que, la propia Municipalidad demandada al contestar la
demanda, se ha excepcionado reconociendo que sobre la materia existen
dictmenes de Contralora General de la Repblica que contradicen la tesis
o planteamiento de los demandantes en cuanto a la forma de clculo del
incremento demandado, dictmenes que le son imperativos, por lo que
no resulta ajustado a derecho el acuerdo celebrado en contravencin a los
mismos.
184
SEXTO: Que, los preceptos antes sealados son suficientes para concluir que
la Municipalidad demandada carece de atribuciones o no est facultada
para transar o avenir en la materia objeto de esta litis, en contravencin a
la opinin del tercero coadyuvante, Consejo de Defensa del Estado, que se
opone al mismo por considerarlo contrario a derecho, como ha sucedido en
la especie, conforme a las disposiciones legales referidas en el motivo Tercero
de esta sentencia, lo que es suficiente para revocar la resolucin apelada.
En otro caso, y por otra va jurdica, se suspendi el cumplimiento de la transaccin
celebrada entre la Municipalidad de Las Cabras y sus funcionarios municipales en
relacin al pago por concepto de Incremento Previsional, segn autos ROL: 12159
2011 en virtud de resolucin dictada el 2 de octubre de 2011 por el 2 Juzgado
Civil de Rancagua, y confirmada el 23 de marzo de 2012 por la Ilustrsima Corte de
Apelaciones de la misma ciudad, en autos Rol I. Corte: 1272 2012, dictada por la
Segunda Sala de dicho Tribunal, integrada por los seores ministros titulares don
Carlos Arnguiz Ziga, don Carlos Faras Pino y abogado integrante don Diego
Ruidiaz Gmez.
La sentencia de primera instancia, que se confirma, en su parte resolutiva plasma
lo siguiente:
A lo principal:85 Vistos y atendido el mrito de autos y lo expuesto por el
solicitante y de conformidad con lo dispuesto en los artculos 279, 280,
289, 298, y 302 del Cdigo de Procedimiento Civil, y artculo 63 del D.F.L
1 : se declara: Que se hace lugar a la medida prejudicial precautoria y se
decreta la suspensin del cumplimiento de la transaccin celebrada el 09
de Septiembre de 2011 y la prohibicin a la Municipalidad de Las Cabras de
efectuar cualquier pago a los actores o a su representante, cuya fuente sea la
transaccin de 09 de septiembre de 2011, llevndose a efecto esta medida,
sin audiencia86
85 A lo principal se refiere en este caso a la solicitud de medida precautoria de suspensin de cumplimiento

de la transaccin.
86 Sin audiencia significa que no fue necesario escuchar a la contraparte para que el tribunal a quo otorgue
la medida precautoria solicitada.
185
5. Jurisprudencia a favor de las transacciones

Una de las sentencias ms recientesen torno a este tema ha sido la Rol. I. Corte N
1 2012, de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en que se aprueba el
avenimiento celebrado entre la Municipalidad de Cabo de Hornos y sus funcionarios
municipales. Dicha resolucin fue dictada el 12 de junio de 2012, redactada por el
Ministro Sr. Padilla. En sus considerandos ms relevantes, se seala:
SEGUNDO: Dicho avenimiento, tiene la naturaleza de una transaccin
judicial y como tal debe cumplir con los siguientes requisitos que le son
propios: a) Que exista un derecho dudoso y b) Que las partes hagan mutuas
concesiones o sacrificios.
Adems, por exigencia del artculo 2447 del Cdigo Civil las partes deben
tener la capacidad de disponer de los objetos comprendidos en la transaccin
y tener poder especial para transigir.
En el caso de la Municipalidad, por disposicin expresa del artculo 65 letra
h) de la ley 18.695, se necesita del acuerdo del Consejo Municipal.
Dicho acuerdo consta del documento acompaado a fs. 106 de este
cuaderno y no objetado.
TERCERO: Que en este proceso, se ha hecho parte el Consejo de Defensa del
Estado como tercero coadyudante y se ha opuesto al avenimiento por existir
en ste, a su juicio, causales de nulidad de derecho pblico y nulidades civiles
que no permitiran a la Municipalidad celebrar el avenimiento.
CUARTO: Que todos los actos jurdicos y administrativos producen todos
sus efectos en forma vlida mientras no exista una sentencia judicial
ejecutoriada que haya declarado tales nulidades, de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 1687 del Cdigo Civil.
186
QUINTO: Que para que se declare la nulidad, se hace necesaria la existencia

de un juicio de lato conocimiento, no siendo la va incidental idnea para
su procedencia, a menos que el vicio apareciere de manifiesto en el acto o
contrato para que el Tribunal as lo declare, cuyo no sera el caso.
SEXTO: Que el acuerdo con que las partes ponen trmino a un juicio tiene el
doble carcter de contrato y de actuacin judicial.Como actuacin judicial,
y una vez aprobado por el Tribunal, no puede reclamarse de l, por haber
puesto trmino a la litis, por la va incidental, ya que todo incidente, como toda
cuestin accesoria debe alegarse in liminelitis. Como contrato, los defectos
de que puede adolecer deben ser reclamados en juicio de lato conocimiento.
(Jurisprudencias Esenciales, Derecho Civil, Tomo I. Obligaciones. 2010. Ral
Tavolari Oliveros. Pginas 1053-1055)
SPTIMO: Que no apareciendo ningn impedimento legal y reuniendo el
avenimiento los requisitos exigidos por la ley, solo corresponde prestar su
aprobacin como lo han solicitado las partes de este juicio.
Y visto tambin lo que previenen los artculos 186, 223 y 227 del Cdigo
de Procedimiento Civil y 2246 del Cdigo Civil, SE REVOCA la resolucin
apelada de quince de diciembre de dos mil once y en su lugar se declara
que SE APRUEBA el avenimiento presentado por las partes a fs. 112 y
complementado a fs. 138, para todos los efectos legales.
187
6. Conclusiones
Como se ha expresado en este sucinto artculo, la problemtica del Incremento
Previsional es compleja y surgi con la dictacin en 2008 del Dictamen N 8.466 de
la Contralora General de la Repblica, en cuanto a qu remuneraciones se debe
aplicar el denominado Incremento Previsional en los funcionarios municipales. Hay
argumentos a favor y en contra. Los distintos intervinientes han actuado de forma
variada, inclusive municipios han tenido al menos tres reacciones diversas a los
Dictmenes de la Contralora General de la Repblica.
Las vas de solucin de conflicto tambin han sido inauditas. Ha habido reuniones
entre los diversos actores, se ha llegado inclusive al Congreso Nacional a debatir
sobre el Incremento Previsional. Los Tribunales han juzgado de manera variada, los
dictmenes del ente Contralor son vacilantes, un da otorgan un derecho, otro lo
aclaran y luego solicitan devolucin, en general, ha sido todo un caos. Inclusive, como
se mencionaba en un principio, se interpuso un reclamo a la OIT, el cual el Estado
de Chile tena como plazo hasta antes del 1 de septiembre de 2012 para informar
sobre el Incremento Previsional; sin embargo, el organismo internacional es flexible
en el plazo, ya que no hay una sancin coercitiva involucrada, sino que ms bien un
reproche social entre naciones.
Ahora bien, respecto de la falta de requisito de las transacciones, segn Meza
Barros (2009) las concesiones reciprocas, es decir, los sacrificios que ambas partes
deben hacer al celebrar una transaccin,son un elemento que no est en la ley, sino
que ha sido creado por la doctrina (: 175). Sin embargo, sera raro encontrar una
transaccin o avenimiento sin mutuas concesiones, ello se asimilara a la renuncia
de un derecho. Lo que llevara a pensar que inclusive hay problemas legales en dicha
materia y que puede llevar a diversas interpretaciones en Tribunales. Por cierto, el
accionar el Consejo de Defensa del Estado en contra de las transacciones aprobadas
se asemeja a una tercera instancia, lo que nuestro sistema judicial no permite, pero
que en la prctica se da.
Lo otro curioso es que los Tribunales de Justicia proceden a aprobar las transacciones
cuando sealan ms o menos as: se aprueba en todo lo que no sea contrario a derecho,
lo que causa un problema de certeza, puesto que aquella declaracin es muy amplia.
No se sabe, en estricto rigor, si la aprueba por completo, en parte y, en este ltimo
caso, qu parte estara vulnerando el ordenamiento jurdico.
188
Respecto de la prescripcin de derechos, si se es legalista, se puede pensar que

nunca se ejercieron las acciones que correspondan. Por lo tanto, la accin se habra
extinguido y nada habra que reclamar. Sin embargo, si las remuneraciones son de
propiedad de los funcionarios municipales, simplemente hay que recordar que el
derecho de dominio es imprescriptible y solo este se transfiere en virtud de un modo
de adquirir o por ley de expropiacin, lo que no ha ocurrido al efecto. Inclusive, si se
sigue la postura de la prescripcin de la accin,aun as se podra pagar el Incremento
Previsional, puesto que la obligacin de ser civil se convierte en natural, con lo cual a
quien le paguen tiene derecho a retener lo pagado, segn lo dispone el Cdigo Civil.
Si el Incremento Previsional es un derecho o no, al parecer sobre aquello no
hay mayor discusin. De otro modo la Contralora no hubiera condonado deudas,
puesto que al condonar reconoce la existencia de un derecho; caso contrario, las
condonaciones adoleceran de falta de objeto. El problema est en qu se entiende
por remuneracin y sobre cules de los emolumentos que la componense debe
aplicar el Incremento Previsional. A ratos la problemtica se torna ms econmica
que jurdica. Es decir, se discute y piensa De dnde se obtendrn los recursos? Quin
pagar el Incremento Previsional? Puede que haya intereses contrapuestosen esta
discusin: los municipios querrn proteger su patrimonio y los funcionarios querrn
que se les paguelo que estiman se les adeuda.
La controversia se torna en un temapoltico, se convierte en una disputa de
carcter democrtico, en el sentido que ha habido funcionarios municipales que s
recibieron el Incremento Previsional y otros nunca; algunos recibieron el pago y lo han
devuelto; siguen vigentes juiciosen tribunalespara retener lo obtenido, etc. Por tanto,
lo ideal sera tener una postura en comn con todos los actores involucrados, para
que, por un tema de igualdad ante la Ley, haya una misma aplicacin del Incremento
Previsionalpara todos los funcionarios municipales de Chile. De lo contrario, se
estaran consagrando funcionarios de categoraA, B, C o D, lo cual sera atentatorio
contra el principio de igualdad ante la ley, que est consagrado en el artculo 19, N 2
de la Constitucin Poltica.
Las soluciones pueden ser diversas. La primera sera la va administrativa, pero,
al parecer no es la ms idnea, puesto que la Contralora General ya asumi una
postura, aunque nadie sabe si maana cambiar de tesis o bien la jurisprudencia
administrativa sea otra con un nuevo Contralor.
189
Recurrir a los Tribunales ha sido otra va. Se ha ejercido ante la Excelentsima Corte
Suprema la accin de proteccin, en cuyo caso el mximo Tribunal ha sealado que
no es la va adecuada para dilucidar la problemtica del Incremento Previsional, sino
que se debe demandar en sede ordinaria para el reconocimiento del Derecho, segn
consta en fallo 1833 - 2010, tercera sala Constitucional, de 31 de marzo de 2010.
Por tanto, la Corte Suprema no seala si se est frente a la existencia o node un
derecho, sino que ms bien, manifiesta que la va de Tribunales es el Juicio Ordinario,
en sede Civil, donde se podra transar o avenir. Pero, hay evidencia acumulada de
jueces que aprueban y otros no las transacciones y avenimientos. Entonces, para que
llegue a saberse por esta va el clculo autentico del Incremento habra que esperar lo
que usualmente tardan los juicios ordinarios, es decir, de 5 a 10 aos. Y adems, la Corte
en circunstancias tambin es cambiante. El artculo 3 del Cdigo Civil consagra que
Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren. Y por cierto, si es discutible para algunos que los
dictmenes de la Contralora sean vinculantes para los rganos de la Administracin,
estos no lo son para los Tribunales de Justicia, lo cuales tienes plena independencia
en su juzgamiento.
Con todo, se llega al poder legislativo como va de solucin, en virtud del cual
se podra dar salida a la problemtica del Incremento Previsional. Sin embargo,
tambin hay varias alternativas en este caso: una, a travs de la aprobacin de una ley,
otra,equiparando los sueldos del sector municipal a los del resto de la Administracin
del Estado y an otra, mejorando el rgimen de seguridad social a los funcionarios
municipales.
En fin, la problemtica del Incremento Previsional, solo deja en evidencia una ms
de las dificultades en que est el sistema municipal chileno. La heterogeneidad de
municipios y comunas, la falta de polticas dirigidas a mejorar el capital humano, y
an peor,la vigencia deuna legislacin del siglo XIX para municipios del siglo XXI.
190
7. Bibliografa
- Contralora General de la Repblica. Dictmenes.Descargas realizadas en
noviembre de 2012 de www.conrtraloria.cl
- Corte de Apelaciones de Puerto Montt. Sentencias. Descargas realizadas en
noviembre de 2012 de www.poderjudicial.cl
- Corte de Apelaciones de Punta Arenas. Sentencias. Descargas realizadas en
- Corte de Apelaciones de Rancagua.Sentencias. Descargas realizadas en
- Corte Suprema.Sentencias. Descargas realizadas en noviembre de 2012 de www.
poderjudicial.cl
- Meza Barros, R. (2009). Manuel de Derecho Civil, De las Fuentes de las Obligaciones,
Tomo I, IX Edicin. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile.
- Silva Cimma, E. (2009). Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introduccin
y Fuentes. Quinta Edicin. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile.
- Tribunal Constitucional de Chile. Sentencias. Descargas realizadas en noviembre
de 2012 de www.tribunalconstitucional.cl
191
Colofn
COLOFN
Como editor quisiera extender mis reconocimientos a quienes por su apoyo y
dedicacin hicieron posible esta publicacin. Agradecer al Instituto Chileno de
Estudios Municipales, al equipo profesional que alberga ya los directivos de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Autnoma de Chile
por su contribucin al desarrollo de la presente obra. De la misma manera y
muy especialmente a cada uno de los autores que con el aporte y entrega de
su labor investigativa, a travs de sus artculos, han demostrado un alto nivel de
profesionalismo, siempre dispuestos a contribuir y otorgndole gran calidad al
presente libro. Muchas gracias a todos por el esfuerzo mancomunado.
192

Análisis y Perspectivas Del Derecho Municipal Chileno - Andrés Chacón 2013 PDF

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ANLISIS Y PERSPECTIVAS

DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

Sobre los autores...

SERGIO CEA CIENFUEGOS

JUAN PABLO DAZ FUENZALIDA

JAIME GAJARDO FALCN

JOSE FERNANDEZ RICHARD

CRISTOPHER MARCHANT BOCAZ

STEFANO MASSARDO HENRQUEZ

EMILIO OATE VERA

CSAR ROJAS ROS

MARCELO VILLAGRN ABARZA

OSCAR YAEZ POL

Se destaca entonces temas como consideraciones referentes a la interpretacin

profundizar las polticas de transparencia y probidad al interior del municipio, pues

En Chile existen una serie de disposiciones de carcter legal que protegen el

El sptimo artculo corresponde al profesor de derecho constitucional Cesar Rojas

Para concluir, mencionar que esta publicacin pretende tres aspectos

Tomislav Bilicic Cerda

1 Agradecimientos por su colaboracin a Alejandro Valdivia Zamorano y Matas Vargas Borgel.

ANLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

As, durante la discusin de la citada Ley N 19.886, fue necesario determinar si

2 Historia de la Ley N 19.886 en Biblioteca del Congreso Nacional.

Por otra parte, hasta hace un tiempo la escasa jurisprudencia y la carencia de

4 Dictamen 46.532, del ao 2000.

ANLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

7 Artculo 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

3. Marco normativo municipal en los procesos de contratacin pblica

ANLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

En este contexto, al comenzar a realizar ste anlisis, que en un principio busca

8 Rojas, Csar; Procedimientos de contratacin y licitacin municipal, Instituto Chileno de Estudios

En este contexto, cabe destacar que los intervinientes en los procesos de

9 Rol N 94-2010; Tribunal de Contratacin Pblica.

ANLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

El razonamiento de este Tribunal se funda primordialmente en los principios de

10 Dictamen N 1.754, del ao 2010. Contralora General de la Repblica.

El argumento esgrimido por el rgano Contralor en este dictamen, al igual que

12 Dictamen N 21.140 de 2006. Contralora General de la Repblica.

ANLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

Ahora bien, como ya se ha enunciado, la Contralora General de la Repblica

15 Dictamen N 15.388 de 2005. Contralora General de la Repblica.

ANLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

Finalmente, tras analizar los ltimos dictmenes de la CGR, especialmente el

Sergio Cea Cienfuegos

ANLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

2. Nocin de Responsabilidad Extracontractual

2. Consideraciones de interpretacion sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades.

1.2. Teora Subjetiva (Pablo Rodrguez Grez)

ANLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

En cuanto a la Teora de la Falta de Servicio, se debe recordar que hay bastante

2. Consideraciones de interpretacion sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades.

ANLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

2. Consideraciones de interpretacion sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades.

ANLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

UNDCIMO: Que, en efecto, aun cuando no le correspondiera a las Municipalidades

2. Consideraciones de interpretacion sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades.

Quinto: Que el artculo 38 inciso segundo de la Constitucin Poltica de la Repblica

ANLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

2. Consideraciones de interpretacion sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades.

Tabla 1. Comparacin de Sentencias Corte Suprema sobre Responsabilidad Extracontractual Municipal

1. Sentencia de C.S. 23 de agosto de

2. Sentencia de C.S. 08 de agosto de

3. Sentencia de C.S. 12 de agosto de