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nuevo constitucionalismo
Ma. Lourdes Santos Prez *
Empezar refrescando algunas ideas que, actualmente, dominan una parte de las
discusiones iusfilosficas. Est, por un lado, la nocin de constitucionalismo. Se
designa con este nombre, mejor an se emplea la expresin
neoconstitucionalismo, para referirse a la teora o teoras que pretenden describir
y/o justificar la constitucionalizacin del Derecho, entendiendo por tal el
proceso y el resultado de la transformacin del Derecho debidos a la Constitucin.
Siguiendo a Guastini, entre los rasgos que caracterizan los Estados que disponen
de un sistema constitucional se encontraran: la rigidez de la Constitucin, la
existencia de alguna forma de control (de constitucionalidad) de las normas, la
fuerza vinculante de la Constitucin (lo que significa que los juristas consideran
sta como una verdadera norma jurdica y no como una simple declaracin
programtica) y su sobreinterpretacin (en el sentido de que la presencia de la
Constitucin en el ordenamiento se ampla e intensifica a partir de la invocacin de
los principios y de otras tcnicas argumentativas, lo que garantiza que toda
controversia puede encontrar una solucin sin tener que recurrir a la discrecin
legislativa).
Como se apuntaba hace un momento, las transformaciones experimentadas
por los sistemas jurdicos en su trnsito hacia el Estado constitucional conducen a
formas novedosas de contemplar el Derecho, en otras palabras de teorizar sobre el
mismo. En este sentido, se insistir, por todos, en su rematerializacin, lo que
refuerza, por lo dems, la importancia de los procesos argumentativos a la hora de
elucidar el significado del fenmeno jurdico. En efecto, la constitucionalizacin del
ordenamiento jurdico conlleva la recepcin en el sistema jurdico de ciertas
exigencias morales bajo la forma de derechos fundamentales, tambin
denominadas principios constitucionales. Esto produce, empleando una expresin
*
2.
Mi hiptesis es que, an cuando Dworkin no formula de forma explcita y
suficientemente articulada una teora de la argumentacin jurdica, su teora del
Derecho como integridad contiene, sin embargo, elementos suficientes para
identificar algunas tesis y posiciones centrales de una teora de la argumentacin y,
al mismo tiempo, suscita algunos problemas que afectan a una teora de la
argumentacin jurdica. Creo, pues, que sin haber formulado propiamente una
teora de la argumentacin, la obra de Dworkin contiene material de reflexin que
hoy es imprescindible para cualquiera que se ocupe de la argumentacin jurdica.
La puesta a prueba de esa hiptesis requerir transitar fuera del estrecho
marco de los escritos ms especficamente jurdicos del autor, porque, antes que en
sus escritos de teora del Derecho, es en su filosofa poltica y moral donde se
encuentran algunas de las ideas ms interesantes de la concepcin dworkiniana de
argumentacin. Esto puede resultar extrao en relacin con un autor como
Dworkin, que es conocido entre nosotros justamente por su teora del Derecho
como interpretacin. En realidad parece que despus Law's Empire habra que
concluir que este autor dispone por lo menos de una cierta teora de la
interpretacin jurdica. Ahora bien, como indicar ms adelante, cabe preguntarse
si la obra de Dworkin abriga slo una teora de la interpretacin o,
alternativamente, algo ms que una teora de la interpretacin. Incluso puede
dudarse de que su propuesta puede catalogarse por lo menos como una teora
de la interpretacin jurdica.
3.
Ms que defender tesis enteramente definidas, el presente artculo plantea temas y
problemas; formula ms preguntas que respuestas; intenta organizar un cierto
mapa de cuestiones que permita orientarse en el interior de un pensamiento, como
el de Dworkin, complejo y a menudo carente de una articulacin sistemtica
suficiente. Al objeto de ganar en claridad expositiva, he organizado mis
comentarios en cinco secciones.
3.1
Como ya he indicado, Dworkin no desarrolla propiamente una teora de la
argumentacin jurdica. Esboza, en cambio, una teora de la interpretacin de las
normas. Pero en la medida en que est construida desde la perspectiva de la
justificacin de las decisiones judiciales, su visin de la interpretacin ha de
entenderse tambin como una contribucin a una teora de la argumentacin
jurdica. Desde esta perspectiva, me permito realizar algunas indicaciones sobre
cmo delimitar el terreno de la teora de la argumentacin jurdica en el que creo
que el estudio del pensamiento de Dworkin puede ser fecundo, situndolo de paso
en el amplsimo campo de las teoras de la argumentacin.
Para empezar, utilizando una distincin bien conocida a partir de Wrblewski
y Alexy, creo que Dworkin no hace ninguna aportacin significativa a la lgica de
la justificacin interna. Dworkin, como es sabido, construye su teora del derecho
a travs de un examen de la forma como los jueces resuelven los casos difciles
(en Taking Righst Seriously) y cmo abordan los desacuerdos tericos sobre el
derecho (en Law's Empire). Por eso sus discusiones se mueven ms bien en el
terreno de la llamada justificacin externa y, en particular, son relevantes en
relacin con el problema de la fundamentacin de las premisas normativas de los
argumentos jurdicos.
Por otro lado, partiendo de un anlisis de lo que Dworkin denomina el
aspecto proposicional de la prctica jurdica, propongo su adscripcin a aquel
grupo de teoras que conciben la argumentacin jurdica como un tipo de
indagacin acerca del Derecho que no se limitara al uso de la lgica formal. Pero
tampoco se ocupa de los aspectos retricos de la prctica argumentativa, entendida
como una prctica dirigida meramente a persuadir al adversario. Expresndolo de
manera muy sinttica, la posicin de Dworkin se encuentra entre las de quienes
afirman que la fuerza de los argumentos no depende de las relaciones lgicas que
existen entre los enunciados que los componen, ni tampoco de la eficacia de los
3.2
En otro orden de cosas, hay que suministrar algunas claves a propsito de qu
entiende Dworkin por interpretacin y en qu sentido su concepcin de la
interpretacin forma parte de una teora de la argumentacin jurdica: si hay en
Dworkin slo una teora de la interpretacin jurdica o algo ms que (o algo
diferente de) una teora de la interpretacin jurdica. Eso, entre otras cosas,
permitir aclarar el sentido en que ha de entenderse su teora del Derecho como
una teora interpretativa.
Un examen de la distincin que establece Dworkin entre proposiciones
jurdicas al comienzo de Laws Empire, en particular un examen de las que,
siguiendo a Lifante, voy a llamar proposiciones particulares esto es aqullas
que incorporan las circunstancias fcticas de un caso concreto y contienen la
solucin jurdica para el mismo puede inducir a pensar que Dworkin incurre en
una confusin entre interpretacin y aplicacin. Aunque creo que hay razones para
rechazar, o al menos matizar, esa primera impresin, en todo caso deber aclararse
de qu modo entra la interpretacin en la teora dworkiniana del Derecho.
Para empezar, hay que destacar que Dworkin centra la atencin en la que,
siguiendo a Guastini y Ferrajoli, podemos denominar interpretacin operativa,
esto es, aquella interpretacin que llevan a cabo los rganos del Estado de forma
sealada, los tribunales en el proceso de aplicacin del Derecho, y se desentiende
casi por completo de la interpretacin doctrinal en el sentido de la dogmtica
jurdica europea. Esto explica, para no ir ms lejos, que Dworkin, a diferencia, por
3.3
En tercer lugar, considero oportuno avanzar algunas hiptesis que coinciden en
afirmar cmo una concepcin de la interpretacin en la que se hacen presentes las
presuposiciones normativas sobre las que se asienta la actividad de los tribunales
conduce a una revisin y a una reformulacin de algunos elementos tradicionales
de la teora de la interpretacin. En este punto es particularmente interesante
estudiar las implicaciones de la idea de integridad, que es el ttulo con el que
3.4
Sin abandonar el estudio de la integridad, puede resultar til apuntar algunas de
sus derivaciones filosfico-polticas y filosfico-morales.
3.5
Una construccin de esta envergadura, en la que cuestiones de teora del Derecho
remiten a cuestiones de filosofa moral y poltica, y de ah a cuestiones relativas a
una concepcin de la vida buena, se topa con algunos desafos, que vale la pena
presentar.
Para empezar, cabe preguntarse si la expansin de la idea de integridad que
se observa en sus ltimos escritos no conduce a una indiferenciacin del
razonamiento jurdico con respecto al razonamiento moral. La exigencia de
integridad, planteada en los grandiosos trminos holistas, con que se presenta en
sus ltimos escritos no conduce a devaluar la especificidad (cfr. la tesis del caso
especial formulada por Alexy) del razonamiento jurdico? En este sentido,
sostengo que la teora dworkiniana permite hablar de una cierta autonoma,
aunque no de una total independencia, del razonamiento jurdico respecto del
razonamiento moral. En realidad, como ha sealado Delgado Pinto la idea de
integridad permite explicar al mismo tiempo la conexin y la distincin entre
derecho y moral, y mediante la distincin que Dworkin establece entre integridad
inclusiva e integridad pura, es posible dar cuenta de las restricciones que
impone al razonamiento jurdico la naturaleza institucional del derecho.
Una segunda dificultad, en parte consecuencia de la anterior, radicara en la
falta de mesura que parece marcar la ambicin filosfica o argumentativa de
Dworkin en los ltimos tiempos. Dentro de una interesante defensa del ideario
poltico del liberalismo Dworkin propone una estrategia de continuidad entre
derecho, moral y tica (como concepcin de la vida buena) que le lleva formular un
programa de liberalismo tico, que l enfrenta polmicamente al bien conocido
programa de liberalismo poltico definido por Rawls. En realidad no existe
incompatibilidad entre estas dos formas de enfocar la fundamentacin del
liberalismo: el programa dworkiniano de un liberalismo tico tiene cabida
dentro del programa rawlsiano como una doctrina comprenhensiva razonable
llamada a entrar en un consenso por solapamiento con otras doctrinas
comprehensivas razonables. Ahora bien, en el curso de la defensa de la estrategia
de continuidad, Dworkin no slo rechaza el programa de un liberalismo poltico
como propuesta de hacer frente a las dificultades que plantea el hecho del
pluralismo a las sociedades modernas, sino que de paso parece rechazar tambin
la idea rawlsiana de razn pblica. Eso, en mi opinin, termina haciendo
problemtica su concepcin del trabajo jurisdiccional como un trabajo vinculado a
la exigencia de integridad inclusiva, que en mi opinin exige, al menos para los
jueces, respetar las restricciones impuestas por la razn pblica y mantener la
combinacin de continuidad y discontinuidad caracterstica de la idea rawlsiana de
consenso por solapamiento.
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