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CONSUMIDOR
UNFAIR COMMERCIAL PRACTICES IN BRAZILIAN CONSUMERS CODE
Resumo
O presente artigo trata das prticas comerciais abusivas previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor,
enquanto manifestao do abuso de direito e da conseqente responsabilidade objetiva do agente pelo seu
cumprimento e em face das suas conseqncias. Por meio de estudo de carter doutrinrio, pretendeu-se
demonstrar espcies e situaes em que o fornecedor se utiliza de mecanismos excessivos para ampliar sua
clientela, enfatizando suas repercusses no campo do direito do consumidor.
Palavras-chave: Prtica comercial. Abuso de direito. Tutela do consumidor.
Abstract
This article intends to analyze the unfair trade practices under the Brazilian Consumers Code, as a manifestation of abuse of law and the consequent liability of the agent by its actions and the consequences arisen thereof. Through a bibliographical research, the essay intendeds to investigate the hypothesis and situations in
which abusive use of some commercial practices are found, aiming to expand the number of clients, emphasizing its implications in the field of consumer law.
Keywords: unfair commercial practices; abusive trade practices; abuse of law; consumers protection.
Introduo
A sociedade de consumo em massa traz as vantagens de uma pluralidade de produtos
oferecidos por uma gama de fornecedores de modo a otimizar o processo de satisfao das
necessidades bsicas e conspcuas dos consumidores. No entanto, em vista mesmo da concorrncia
dos fornecedores na tentativa de captao da sua clientela, h o correspondente contra-ataque de
marketing. A publicidade e todos os mecanismos postos a servio do fornecedor pelos agentes de
marketing permitem a divulgao do produto e/ou servio e o estmulo, por meio de variadas
tcnicas, do seu consumo.
Nesse processo de captao da curiosidade do consumidor, cujo fim primordial a criao
do desejo de consumir e a efetiva contratao neste sentido, o fornecedor exerce a sua infinita
capacidade criativa. Sem dvida que, no exerccio da liberdade de iniciativa, a publicidade e demais
prticas comerciais tendentes a otimizar as vendas so fruto da liberdade geral de ao. Porm, em
vista do exerccio regular do direito de estruturar as diversas prticas comerciais, no poder o
* Professor titular da Universidade de Fortaleza. Diretor do Centro de Cincias Jurdicas da Universidade de
Fortaleza. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Cear. Ps-Graduado em Direito Processual Civil pela
Universidade Federal do Cear. Mestre em Polticas Pblicas e Sociedade pela Universidade Estadual do Cear.
Membro da Academia Paulista de Letras Jurdicas. Advogado. Atua nas reas Cvel, Empresarial, Ensino Jurdico,
Cidadania e Polticas Pblicas.
* *Mestranda em Direito Constitucional pelo Programa de Ps Graduao em Direito Mestrado/Doutorado da
Universidade de Fortaleza. Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza. Servidora Pblica Federal.
fornecedor incorrer em abuso. Afinal, o abuso de direito finda por figurar, com expresso do prprio
Cdigo Civil, em modalidade de ato ilcito.
E, considere-se que, em se tratando de prtica comercial abusiva, no h que perscrutar-se,
como de resto se faz, nas modalidades tpicas de ato ilcito, sobre culpa do agente. A prtica
comercial abusiva aquela que fere o sinalagma, a boa f objetiva, o equilbrio dos interesses de
consumidor x fornecedor no mercado de consumo.
To importante destaque a legislao fez a essas prticas, no sentido, de coibi-las que, no
ousou o legislador em tipifica-las exaustivamente, limitou-se a proceder de modo exemplificativo.
No intuito de trazer a lume um esclarecimento sobre esse tema, o presente artigo desenvolve uma
abordagem descritiva, anunciando os principais atos considerados excessivos e, por esta razo,
abusivos, no mbito do mercado de consumo brasileiro.
1 Prticas comerciais
As prticas comerciais servem e alimentam a sociedade de consumo, aproximando os
consumidores dos bens e servios colocados a sua disposio no mercado de consumo. Hermann
Benjamim (1999, p.213) define prticas comerciais como os procedimentos, mecanismos e
tcnicas utilizadas pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar, manter, desenvolver e
garantir a circulao de seus produtos e servios at o destinatrio final.
O marketing importante instrumento em mo dos fornecedores para atingir o pblico
consumidor, estimulando o consumo dos seus produtos e servios. Os objetivos da gesto de
marketing, segundo Miguel Lima e outros (2003, p.17), seriam:
a) Criar ou identificar valor, produzindo inovaes estratgicas em produtos,
processos e modelagem de negcios, a partir de um profundo conhecimento do perfil e das
demandas dos mais diferentes pblicos de mercado;
b) Desenvolver e entregar valor, obtendo os resultados estratgicos esperados a partir
polticas de marketing consistentes;
de
(CDC) regula as prticas comerciais em captulo especfico (Captulo V), destacando a oferta, a
publicidade, a cobrana de dvidas e outras prticas simplesmente qualificadas como prticas
comerciais abusivas, alm de disciplinar o manejo das informaes sobre o consumidor pelos
bancos de dados e cadastros de consumidores.
possvel classificar as prticas comerciais como prticas comerciais pr-contratuais,
prticas comerciais contratuais e prticas comerciais ps-contratuais. A oferta, a publicidade, por
exemplo, so modalidades de prticas que antecedem o contrato. Os contratos, com as mais
variadas clusulas, tambm so considerados modalidades de prticas comerciais. Aps a
celebrao do contrato ainda tem-se a garantia contratual, a cobrana de dvidas, os bancos de dados
e cadastros dos consumidores, como outras prticas comerciais.
O Captulo V, do Cdigo de Defesa do Consumidor, se inicia estabelecendo quem so os
destinatrios das normas ali consignadas, ampliando a sua incidncia normas para alm das relaes
de consumo, de modo a resguardar o interesse de qualquer pessoa exposta ao que denomina
prticas comerciais. Neste Captulo consigna-se a tutela do consumidor lato sensu. Isto porque no
apenas o contratante ou o adquirente dos produtos ou servios que podem sofrer leso pelas
prticas comerciais. Veja-se que algumas das prticas se realizam antes mesmo da contratao,
como a publicidade, por exemplo.
Para cada modalidade de prtica comercial h discrio da moldura dentro da qual o
fornecedor h de se comportar, fora da qual se sujeitar s medidas sancionatrias civis,
administrativas e penais.
Traz a disciplina geral da oferta e as conseqncias do seu descumprimento. Anuncia a
disciplina bsica da publicidade, subdividindo-a em publicidade abusiva e enganosa, com os
especficos efeitos.
Preocupado com os abusos perpetrados na sociedade de consumo1, o legislador veemente
na contraposio s prticas comerciais abusivas. Propositadamente no apresentou o rol das
prticas consideradas abusivas, at porque, o engenho do homo economicus suficientemente
intenso para no se albergar em fattispecies pontuais. Assim, apenas lanou as pistas que qualificam
uma prtica como abusiva por oposio aos princpios norteadores da relao de consumo,
conforme o CDC.
Alm da oferta, da publicidade, o CDC traz um rol meramente exemplificativo das prticas
comerciais consideradas abusivas nos arts.39, 40, 41, 42 e 43. O legislador no pretendeu engessar
o trabalho do aplicador do direito no momento de analisar as aes criativas do fornecedor no af de
atrair clientela. As prticas comerciais, como j referido, so uma conseqncia do princpio da
liberdade de iniciativa.
Portanto, todo fornecedor poder estruturar uma srie de prticas para viabilizar o exerccio
de sua atividade, constituindo isso, um direito subjetivo. Mas, se no exerccio regular desse direito,
agir excessivamente, com a ofensa a direito de terceiro, restar configurado o abuso de direito.
Na dico do clssico Pedro Baptista Martins (1941, p.57), o exerccio anormal, a falta de
interesse serio e legitimo, a desnaturao da finalidade social ou econmica do direito, o seu
exerccio anti-funcional, a confiana legitima enganada, tudo isso conflui para o mesmo esturio
objetivista, reduzindo-se as divergncias aparentes a um simples verbalismo.
Assim, a prtica comercial abusiva aquela que extrapola esfera da oferta do
produto/servio, de sua divulgao, do chamariz da clientela. Passa a funcionar como uma atitude
de impingir, forar, manipular o consumidor na direo da compra, o que representa manifesto
atentado sua dignidade e liberdade de escolha.
So consideradas abusivas, independentemente da leso a consumidor determinado, mas pelo
simples fato do excesso repercutir em violao de norma de ordem pblica como o so as normas
do CDC. Na medida em que se materializam enquanto prtica comercial excessiva abusiva, posto
que objetivamente opostas ao equilbrio da relao de consumo e boa f objetiva, so por esta
razo consideradas ilcitas. Lembre-se que a inderrogabilidade dos princpios da ordem publica e a
1 Importa somente destacar que, sendo matria atinente ao Cdigo de Defesa do Consumidor, h que identificar-se a
presena da respectiva relao de consumo (DE LUCCA, 2003).
necessidade de no atentar contra os bons costumes so outras tantas limitaes legais opostas ao
principio da liberdade convencional (Martins, 1941: p.65). Passa-se anlise do art.39, do CDC.
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixar a fixao de
seu termo inicial a seu exclusivo critrio. (Includo pela Lei n 9.008, de 21.3.1995).
O fornecedor tem de informar o prazo em que ir cumprir a sua obrigao ou mesmo fixar o
inicio do seu cumprimento, evitando que a adimplncia do contrato fique a depender
exclusivamente de sua vontade, o que seria incompatvel com o equilbrio contratual. O
estabelecimento dos prazos fundamental ainda para demarcar o momento em que se d a
inadimplncia, autorizando-se ao consumidor o exerccio das medidas cabveis a defesa dos seus
interesses.
danos.
Concluso
Todas as prticas citadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor no pretendem, pois no
poderiam, esgotar as inmeras possibilidades em que haja o excesso do fornecedor nas estratgias
de atrao do consumidor. Pretende-se ali demonstrar somente espcies e situaes em que o
fornecedor, no af de ampliar a sua clientela se utiliza de mecanismos excessivos. Mesmo a
ausncia de culpa ou deliberada inteno de malferimento dos direitos do consumidor, no desfaz a
natureza abusiva. suficiente o excesso no exerccio regular de um direito para o seu cometimento.
Visa resguardar o direito de escolha do consumidor, a tutela dos seus interesses econmicos, a
qualidade do produto ou servio, cumprindo-se aqui o empenho de fazer respeitar os princpios
norteadores do sinalagma das relaes de consumo.
No seria oportuno, tampouco produtivo um pretenso de arrolamento exaustivo dessas
prticas. Se o intuito se cumprisse teria o condo de facilitar a aplicao da lei e a soluo de
conflitos em exame, mas no seria til efetiva justia tampouco compatvel com os princpios de
defesa do consumidor.
Referncias
BENJAMIM, Antonio Hermann de Vasconcellos. Das prticas comerciais. In: GRINOVER, Ada
Pellegrine (Org.). Cdigo brasileiro de defesa do consumidor, comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p.209-245.
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. So Paulo: Quartier Latin, 2003.
GAMA, Helio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
LIMA, Miguel et al. Gesto de marketing. Rio de Janeiro: FGV, 2003.
MARTINS, Pedro Baptista. O abuso de direito e o ato ilcito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1941.
SLATER, Don. Cultura do consumo & modernidade. So Paulo: Nobel, 2002.