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Introduccin
INDICE
CAPITULO I
Consideraciones preliminares
1) Filiacin matrimonial
2) Acciones de estado con respecto a la filiacin matrimonial
3) Contestacin de la paternidad
4) Casos de negacin de la paternidad
5) Plazo para accionar
6) Titulares de la accin
CAPITULO II
Impugnacin de la maternidad matrimonial
1) Procesos de negacin de la paternidad y maternidad
matrimonial
2) Apreciacin crtica de los procesos de negacin de la
paternidad y maternidad matrimonial
CAPITULO III
1. Filiacin extramatrimonial
2. Emplazamiento del estado de hijo extramatrimonial.
3. Reconocimiento.
4. Plazo para impugnar
5. Imprescriptibilidad de la accin.6. Hijo alimentista.
7. Temas afines a los propuestos y que pueden ser de inters
para los estudiantes de Derecho
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Declaracin de paternidad y
maternidad (ley 27048)
INTRODUCCIN
Ley 27048 y 28457 y sus implicancias en la filiacin
El 28 de diciembre de 1998 se promulga la ley 27048 que modifica y suprime algunos
artculos referidos a la filiacin matrimonial y extramatrimonial; en efecto en lo que se
refiere a la negacin de la paternidad matrimonial se adiciona un quinto inciso al artculo
363 del cdigo civil, permitiendo el uso de la prueba del ADN (cido desoxirribonucleico)
conocida como molcula de la vida, u otras pruebas biolgicas y de validez cientfico a fin
de enervar la presuncin pater is, y probar que entre el marido de la mujer que alumbr un
hijo y ste no existe vnculo paterno filial. Tambin se permiten estas pruebas para la
impugnacin de la maternidad matrimonial y la reclamacin de la filiacin matrimonial.
En lo que atae a la filiacin extramatrimonial, esta prueba tambin es permitida para
acreditar la relacin paterno filial, cuando no exista reconocimiento. El artculo 402 slo
estableca cinco presunciones para investigar la paternidad extramatrimonial, supuestos
stos en los que no se encontraban un gran nmero de hijos, y por ende sin posibilidad de
investigar su filiacin, negndoseles un derecho constitucional como es el de la identidad,
corrigiendo ello se ha adicionado un inciso al citado artculo posibilitando el uso del ADN
u otras pruebas de validez cientfica para acreditar la relacin parental; ahora bien, este
inciso ha sido modificado por la ley 28457 del 7 de enero del 2005, en particular en lo que
atae a la competencia para conocer las solicitudes de declaracin de paternidad
extramatrimonial, correspondindole ahora al juez de paz letrado, slo en el caso del citado
inciso sexto, pues como ya se ha afirmado en otro lugar, la aplicacin de los otros supuestos
del artculo 402 siguen siendo de conocimiento del juez de familia. Sin embargo lo
sustantivo de la reforma se encuentra en el trmite para la declaracin de paternidad que se
ha convertido en un proceso expeditivo, haciendo descansar la declaracin en la rebelda
del emplazado al no oponerse al pedido dentro de los 10 das de notificado, o si formula
oposicin entonces la declaracin depender de la actuacin de la prueba del ADN, y si sta
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no se verifica por desidia del emplazado, tambin se considerar su inaccin como sustento
para declarar la filiacin extramatrimonial.
Resulta curioso que en el caso de la impugnacin del reconocimiento no se haga mencin al
uso de esta prueba, sobre el particular creemos que es un vaco y que deber ser llenado por
el juez ordenando la prueba si as se lo solicitan.
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CAPITULO I
Filiacin matrimonial
Consideraciones preliminares
El trmino filiacin nos conduce a la descendencia, al lazo existente entre padres e
hijos, al menos es el concepto ms difundido, sin embargo en un concepto ms amplio y
genrico, tendramos que referirnos a los antepasados de una persona, y a sus
descendientes. La filiacin alude al hijo, y si a l sumamos la figura del padre, entonces
estamos ante la relacin paterno filial, o si se trata de la madre, materno filial.
La situacin de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario, sus derechos estaban
condicionados a que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacan fuera de l,
entonces se encontraban en una situacin de inferioridad y con derechos restringidos,
respecto de aquellos que si haban nacido dentro de un matrimonio, a la par de la
denominacin de ilegtimos que se les dio, y que por cierto era muy peyorativa. En el
cdigo civil de 1936, se les clasific en legtimos en tanto que haban nacido dentro de un
matrimonio, e ilegtimos si el nacimiento se produca fuera del matrimonio; esta
clasificacin no slo era de trminos si no de derechos, por ejemplo, en sucesiones, el hijo
ilegtimo heredaba la mitad de lo que le corresponda al legtimo (artculo 762). Con el
cdigo civil de 1984, se supera este trato discriminatorio en consonancia con el artculo 6
de la Constitucin de 1979, vigente cuando se promulga el cdigo civil de 1984, sin
embargo se les separa segn nazcan dentro de un matrimonio o fuera de l; hoy son
matrimoniales o extramatrimoniales pero con iguales derechos.
La nueva Constitucin de 1993 ( ya antes lo haba recogido la Constitucin de 1979) en su
artculo 6, recoge la igualdad de los hijos, prohibiendo toda mencin sobre el estado civil
de los padres, y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en
cualquier documento de identidad, sin embargo esta igualdad de los hijos, no significa
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La concepcin significar que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces
ser tenido como matrimonial, an cuando el nacimiento se produzca fuera del matrimonio,
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mientras que el alumbramiento significar, que el hijo nacido dentro del matrimonio ser
matrimonial, an cuando hubiera sido concebido fuera del matrimonio. Pues bien, ambas
teoras por separado llevan implcitas injusticias, as, si adoptamos la teora de la
concepcin, se considerar extramatrimonial al hijo concebido fuera del matrimonio pese a
que nazca dentro de l, y si adoptamos la teora del alumbramiento, se considerar
extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue concebido dentro de l
(caso del hijo pstumo).
Teora mixta.Habiendo demostrado la injusticia de ambas teoras en su aplicacin por separado,
resulta necesario en beneficio del hijo combinar estas teoras, recordemos sobre el
particular el artculo 1 del cdigo civil " el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto
le favorece", pues bien, el artculo 361 del cdigo en consonancia con el numeral citado,
refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a su
disolucin tiene por padre al marido, en consecuencia, sern matrimoniales los hijos
nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido concebidos fuera de l, y lo sern los
nacidos despus de la disolucin del matrimonio si han sido concebidos durante su
vigencia. Sin embargo una aplicacin estricta del artculo 361 del cdigo civil puede
llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo esta presuncin, pueden imputarse hijos a
maridos que no se consideren padres de ellos, en razn de no haber cohabitado con la mujer
en la poca de la concepcin, y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbr el hijo,
al no considerarse padre de l debe tener accin para enervar esta presuncin; y en efecto,
la ley le concede accin pero no en forma irrestricta, limitndola a supuestos que enerven
esta relacin paterno filial.
Plazo mximo y mnimo de gestacin.La frmula del artculo 361 es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como
ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre del hijo
que alumbr su mujer pueda negarlo. Pero cules sern sus argumentos para impugnar al
hijo, obviamente estos debern estar referidos a la negativa de l, de haber tenido trato
ntimo con su mujer y en particular en el perodo de la concepcin, pues bien estas
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exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestacin, dentro del cual debe comprenderse
la concepcin y el alumbramiento; sobre el particular no es posible establecer un plazo
nico de gestacin, pues ello depender del organismo de la mujer, sin embargo resulta
necesario fijar un plazo mnimo y mximo, y as lo ha entendido el derecho, estableciendo
plazos de 180 das y 300 como mnimo y mximo de gestacin.
La presuncin pater is y su aplicacin.Desde Roma nos llega esta presuncin juris tantum, conocida como pater is est quem
nuptiae demostrant y que etimolgicamente significa, padre es quien las nupcias
demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo, se
tiene como padre de ste a su marido, y ello en funcin de las obligaciones que impone el
matrimonio, principalmente la cohabitacin y la fidelidad que se deben los cnyuges, sin
embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo, no significa
necesariamente que ese hijo sea matrimonial, sobre el particular veamos dos hiptesis de
trabajo:
o Nacimiento producido despus de 180 das de celebrado el matrimonio o antes de
vencido los 300 siguientes a su disolucin o anulacin.- en este caso el hijo gozar
de la llamada presuncin pater is est quem nuptiae demonstrant, que, como ya lo
hemos sealado, significa que el hijo tenido por mujer casada se reputa como hijo
de su marido, y ello es as por los deberes que impone el matrimonio y que se deben
recprocamente los cnyuges, y que alude a que ellos dentro del matrimonio tienen
el derecho y el deber de tener trato ntimo exclusivo y excluyente, por lo tanto, si se
produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputar del
marido de la mujer casada que lo alumbr, sin embargo se trata de una presuncin
que admite prueba en contrario.
o Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 das de la celebracin del
matrimonio o despus de los 300 das de disuelto o anulado el matrimonio.- aqu
la concepcin ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la
presuncin pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse;
ahora bien, quedar en poder del marido que no se sienta padre de esa criatura negar
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marido slo probar la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo ( artculo
370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y adems porque no
resulta lgico acreditar que no se supo algo o que no ocurri algo, esto es, la
denominada probanza diablica.
Sin embargo por excepcin se limita esta accin, y estos son los casos del artculo 366, as,
si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo, porque si ello
fuera as, entonces su conducta traducida en la celebracin del matrimonio con esa mujer,
revela que l se considera responsable del embarazo, o admite expresa o tcitamente que es
su hijo. Se permite igualmente accionar an tratndose de un hijo muerto, si existe inters
legtimo en esclarecer la relacin paterno filial, es evidente que se tratara de demostrar una
causal de invalidez de matrimonio que podra ser un defecto sustancial que haga
insoportable la vida en comn.
2. Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que haya
cohabitado con su mujer en los primeros 121 das de los 300 anteriores al del
nacimiento del hijo.- Esta causal est referida a los plazos mnimo y mximo de
gestacin, y en particular a la concepcin, entonces, cuando el marido acredite que
fue imposible tener trato ntimo con su mujer en el perodo de la concepcin podr
resultar victorioso, ahora bien, est imposibilidad podra ser ausencia, privacin de
libertad, enfermedad, accidente, separacin de hecho, pero en cualquiera de estos
casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto la presuncin pater is
tiene plena vigencia. Un ejemplo fcil de aplicacin de esta causal lo tendramos
con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que
alumbr a ese hijo, deber probar que fue imposible haber cohabitado con su mujer
en los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a ser el perodo de
concepcin, y que abarcan los 121 das a que alude el cdigo.
3. Cuando est judicialmente separado durante los primeros 121 das de los 300
anteriores al del nacimiento del hijo.- recordemos que segn el artculo 332 del
cdigo, la separacin judicial suspende el deber de cohabitacin, por lo tanto marido
y mujer ya no tienen la obligacin de tener trato ntimo. Al marido le bastar probar
con la resolucin judicial de separacin y la partida de nacimiento del pretendido
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hijo, con la cual estar acreditando que la concepcin se dio cuando ya estaba
separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alegara que no obstante la
separacin judicial, cohabitaron durante el perodo de la concepcin, o que los
cnyuges se reconciliaron despus de la resolucin de separacin, sobre ella recaer
la obligacin de probar tales hechos.
Esta causal se extiende a los casos de separacin provisional durante un juicio de invalidez
de matrimonio, de separacin de cuerpos o divorcio.
4. Cuando adolezca de impotencia de absoluta.- debi estar comprendido dentro del
segundo inciso, sin embargo se ha considerado pertinente regularlo por separado.
Aqu la impotencia que se regula es la coeundi, esto es, la imposibilidad de realizar
el coito. Esta impotencia absoluta debe haber existido durante el perodo de la
concepcin. La carga de la prueba recae en el marido.
5.
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artculo 364 del cdigo civil dice que la accin debe ser interpuesta por el marido dentro del
plazo de 90 das contados desde el da siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o
desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presumindose que conoci el hecho
del parto el mismo da a aquel que regres. Este plazo aparentemente fatal y se aplicara
incluso para el caso del inciso 5to del artculo 363, esto es, cuando se cuenta con una
prueba de validez cientfica.
Una interpretacin literal de la norma sobre el plazo, como ha venido ocurriendo con
nuestra magistratura, no nos parece correcta, en atencin a que se sigue prefiriendo la
verdad legal antes que la verdad biolgica. Pero lo que es ms importante, el plazo termina
afectando el derecho a la identidad, entendida sta no slo en cuanto al nombre como
elemento que individualiza a la persona, como elemento de distincin, sino tambin como
derecho a fijar una relacin paterno filial real y no slo supuesta, y felizmente as lo estn
entendiendo actualmente los jueces, que al analizar el numeral 364, estn haciendo control
difuso e inaplicando la norma, prefirindose la norma constitucional, artculo 2 inciso 1,
referido al derecho a la identidad, concediendo el derecho de accin an cuando se haya
vencido el plazo, tal como es de verse de la resolucin suprema del 23 de octubre del 2002,
recada en el expediente 2857-2002, a propsito de una consulta, y en donde el mximo
tribunal dijo textualmente " Que si bien es cierto ha vencido el plazo de caducidad que
seala el artculo 401 del cdigo civil para que la interesada pueda impugnar la paternidad a
su favor realizada por X, tambin lo es que es derecho fundamental de la persona humana
conocer a sus padresQue alegndose la verdad biolgica y siendo derecho fundamental
de toda persona, su identidad consagrado en el inciso primero del artculo segundo de la
Constitucin Poltica del Estado, resulta necesario que la judicatura otorgue tutela efectiva
de los derechos humanos de la recurrente, procediendo a calificar nuevamente la demanda y
entender el plazo de caducidad desde el momento en que la recurrente tom conocimiento
del hecho", a esta resolucin suprema se puede agregar una ms explcita, recada en el
expediente 2810-2006, del 29 de enero del 2007 y que en su parte pertinente dice " Si bien
la demanda interpuesta est sujeta a un plazo de caducidad, que incide sobre la validez de la
relacin procesal segn el cual el juzgador est en la obligacin de verificar las condiciones
de la accin para proseguir el trmite del proceso, sin embargo no puede perderse de vista
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que el juez debe atender a la finalidad concreta del proceso, que es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre jurdica que haga posible lograr la paz social en
justicia, segn lo establece el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil;
no se puede por tanto en base a una situacin procesal emitirse un pronunciamiento
inhibitorio, cuando en atencin al inters superior del nio establecido en el artculo IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el Estado est en la obligacin
de preservar la identidad de los nios y slo a travs de los rganos jurisdiccionales
encargados de administrar justicia se puede llegar a resolver la litis en virtud de las pruebas
aportadas por las partes, y a los que el juzgador estime conveniente actuar de oficio para
dilucidar la controversia por lo que aprobaron la resolucin consultada, que en el caso de
autos deja de aplicar el artculo 364 del cdigo civil al preferir la norma constitucional
contenida en el artculo 2 inciso 1 de la carta magna.
Otro tema de importancia resulta sealar que el artculo 364, parte del supuesto de la accin
de negacin de paternidad del marido, cuando su cnyuge alumbr un hijo y el considera
que no es de l, esto es, para que funcione el artculo 364 debe haber existido un parto
respecto de la cnyuge, pues si no lo hubiera, entonces no cabe computar plazo alguno, y
este sera el caso, de una pareja de casados que se encuentra con una partida de nacimiento
de un hijo quien aparece como tal, respecto de esa pareja matrimonial, sin que sta tenga
conocimiento de tal hijo, en ese supuesto, no cabe aplicar el plazo del artculo 364, ni
mucho menos los supuestos del artculo 363, pues todos ellos estn referidos al hijo
biolgico de la mujer casada.
6. Titulares de la accin
Corresponde al marido y si ste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la ley
prev otras personas para negar la paternidad. Veamos:
o Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento, o
sordo mudo, ciego sordo, ciego mudo, sufre retardo mental o deterioro mental,
entonces la accin puede ser ejercitada por los ascendientes del marido; ahora bien,
si los ascendientes no accionan dentro del plazo 90 das, podr hacerlo el marido
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CAPITULO II
IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL
El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una
determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer, ello puede
ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al
hijo verdaderamente alumbrado.
Esta situacin no fue regulada en el cdigo de 1936; hoy con el cdigo de 1984 en su
artculo 371 si se ocupa de ella, sealando que la maternidad puede ser impugnada en los
casos de parto supuesto, ( por ejemplo un matrimonio en el que el cnyuge ha tenido con
una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la sociedad
conyugal, entonces, aqu se est imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer
casada), o de suplantacin de hijo, en donde si ha habido alumbramiento, pero la madre
alega que el hijo que se le imputa no corresponde al hijo que ella alumbr. La accin debe
interponerse dentro del plazo de 90 das, contados desde el da siguiente de descubierto el
fraude y corresponde nicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de
sta, slo pueden continuar el juicio si aquella lo dej iniciado, tal como es de verse del
numeral 372. La accin se ejercita contra el hijo y contra el varn que apareciere como
padre.
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La ley 27048 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN u otra prueba de
validez cientfica, y decimos nosotros, siempre que se accione dentro del plazo de ley.
1. Procesos de negacin de la paternidad y maternidad
matrimonial
Tal como ya se ha sealado, nuestro cdigo civil, llama a esta accin negacin, y no
impugnacin, sin embargo y as como lo hemos dejado establecido, entre ambos trminos
hay diferencias doctrinarias, reiterando que cuando estamos ante el supuesto de la negacin,
es cuando el hijo no goza de la presuncin pater is, recayendo la carga de la prueba en la
madre ( tratndose de una filiacin paterno matrimonial), y estaremos ante una
impugnacin, cuando el hijo si goza de la presuncin pater is, cargando con el fardo de la
prueba al supuesto padre matrimonial.
Va procedimental de los procesos de negacin de la paternidad y maternidad matrimonial,
o como suele denominarse en doctrina procesos de impugnacin.
Proceso de conocimiento
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o de reconvencin), y tambin para ejercer los recursos impugnatorios; por otro lado estos
procesos se impulsan por las partes, sin embargo y por considerar que de por medio est el
cuestionamiento a derecho de identidad de un hijo o hija que goza de la presuncin de la
calidad de matrimonial, nada impide de conformidad con la facultad directriz del juez del
proceso, actuar pruebas de oficio, si el asunto lo requiere.
Medios probatorios en los procesos de negacin de paternidad y maternidad matrimonial.Dependiendo de la causal que se invoque para cuestionar, impugnar la calidad de hijo o hija
matrimonial, se ofrecern las pruebas pertinentes, siempre bajo el principio de la libertad de
ofrecimiento de pruebas, y que incluso en asuntos de familia puede ofrecerse la declaracin
de los mismos familiares, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artculo 229
inciso tercero del cdigo procesal civil. Por lo tanto tratndose de pruebas, stas podrn
estar referidas a documentos, declaracin de partes, de testigos, pericias, y los sucedneos
de los medios probatorios, que como sabemos son auxilios establecidos por la ley o
asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando,
complementando o sustituyendo el valor o alcance de stos, todo ello sin perjuicio, de lo ya
manifestado, y aqu lo reiteramos, que el juez si lo estima necesario, puede ordenar pruebas
de oficio.
A continuacin, y dependiendo de si se trata de negacin de la paternidad o maternidad
matrimonial, se analizarn las pruebas que se estiman necesarios para cada una de las
causales esgrimidas en el 363, y tratndose de la impugnacin de la maternidad, lo
dispuesto en el artculo 371 del cdigo civil.
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a) Cuando se trate de casos de parto supuesto, tal como lo refiere el artculo 371,
principalmente se recurrir a la prueba de ADN, para descartar la maternidad, pues
podemos estar ante el supuesto de una sociedad conyugal, en la que aparece una
partida de nacimiento respecto de un hijo, que se dice ser de esa pareja matrimonial,
y efectivamente, puede ser hijo biolgico del marido, que lo tuvo con una mujer que
no era su cnyuge, pero que logr inscribirlo como si fuera de la sociedad conyugal,
enterada la cnyuge de este fraude, puede en su demanda de negacin de la
maternidad, ofrecer la prueba idnea por excelencia, y categrica, para descartar la
supuesta maternidad, y que no es otro que la prueba de ADN.
b) Si se trata de suplantacin de hijo, aqu como es obvio si ha habido un
alumbramiento, un parto, sin embargo la demandante alega que el hijo o hija que se
le est imputando como tal, no corresponde a la realidad, en tanto que se le ha
cambiado al hijo, y para ello, como en el caso anterior, la prueba igualmente idnea
viene a ser el ADN.
La ley 27048, del 28 de diciembre de 1998, ha llegado a modificar sustantivamente los
procesos de filiacin, sea para reclamarse o para negarse, y posibilitando el uso de estas
pruebas cientficas tanto en la filiacin matrimonial, para reclamar tal filiacin, o negar la
filiacin matrimonial, y por cierto tambin tratndose de la filiacin extramatrimonial.
Como es sabido, en asuntos de familia se permiten las medidas cautelares, en este caso a
favor de los demandantes, y tratndose de negacin de paternidad o maternidad
matrimonial, la medida cautelar necesaria debera ser la inscripcin en el registro personal,
de la demanda, sin embargo para su concesin, el juez de la causa debera ser
extremadamente cauteloso, para admitir dicha medida, sobre todo, si se trata de pruebas que
a su criterio, no son suficientes para como medida anticipada, dictar una resolucin que
inscriba la demanda en el registro personal.
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Otra medida cautelar, pero que me atrevo a decir que no prosperara, sera la de pedir la
suspensin de los alimentos que pudiera estar otorgando el padre legal a favor del hijo
legal, cuya filiacin est siendo cuestionada, y ello porque se trata de derechos de
emergencia, urgencia y que son vitales para el hijo matrimonial.
Otra medida cautelar que pudiera intentarse en estos procesos, pero que depender del juez
su concesin por ser una medida propia de los juicios de separacin o de invalidez de
matrimonio, es que el demandante solicite permiso para retirarse de la casa conyugal.
2. Apreciacin crtica de los procesos de negacin de la
paternidad y maternidad matrimonial
Un hecho de la realidad nos muestra que en su gran mayora los procesos que se siguen
sobre esta materia estn referidas a la negacin de la paternidad matrimonial, en donde se
imputa al marido de la mujer casada un hijo, sobre la base de la presuncin pater is, y en
una mnima o casi inexistente posibilidad, se acude a la negacin de la maternidad
matrimonial. El suscrito conoce un solo caso aludido a este tema, y se desarroll en el
hospital de Villa Mara del Triunfo, en donde una madre joven alumbr, segn ella una hija,
y sin embargo los facultativos informaron a la madre que haba alumbrado a un nio que
naci muerto, y por ello la madre reclam argumentando que haba habido suplantacin de
hijo, sin embargo la prueba de ADN, descart la afirmacin de la madre, y se comprob
que los efectos puerperales, llegaron a perturbarla de tal forma que crey haber dado a luz a
una nia, cuando eso no coincida con la realidad.
El mismo proceso de conocimiento, desde ya conspira para que estos juicios se resuelvan
con prontitud, quizs, como se ha hecho con el reclamo de la filiacin extramatrimonial
basndose en la prueba de ADN, convirtiendo el proceso en uno muy expeditivo tal como
lo ordena la ley 28457, debera hacerse en el caso de la negacin de la paternidad
matrimonial o maternidad matrimonial, cuando se alega como medio de prueba para
descartar dicha filiacin el ADN, aqu quizs debera dictarse una norma que agilice el
trmite, pero no cometiendo el error de la 28457 de dar competencia a los jueces de paz
letrado, sino que estos procesos expeditivos debera ser vistos necesariamente por el juez de
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familia, quien mejor que l, para que con su especializacin, pueda actuar con prudencia,
celeridad y equidad.
Por lo delicado de los temas que implican una filiacin matrimonial que se est
desconociendo, y por ende se pone en tela de juicio el derecho a la identidad, derecho
constitucional por excelencia, estos procesos, deberan ser vistos directamente por el juez
de la causa, y no permitir que asistentes, con el respeto que se merecen, prcticamente
terminen llevando el proceso, esto conspira contra la defensa de derechos tan importantes
que habran que conservar, mirando no slo los intereses de los demandantes, por muy
legtimos que sean, sino tambin los derechos de los demandados, y aqu estamos
comprendiendo no slo a la madre, sino tambin al hijo.
El retardo de la administracin de justicia, por causas justificadas derivadas todas ellas de
la inmensa carga procesal, viene a ser una causa general que igualmente termina
comprometiendo los intereses de los actores en el proceso.
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CAPITULO III
FILIACION EXTRA MATRIMONIAL.
1. FILIACION EXTRA MATRIMONIAL.
Con la legislacin pasada (cdigo civil de 1936) los hijos nacidos de padres no casados
eran denominados hijos ilegtimos, trmino ste que no slo implicaba desigualdad de trato
legal con los hijos de padres casados, sino tambin era una calificacin peyorativa, y que
trasuntaba una situacin contra la ley, situaciones stas odiosas e injustas, sobre todo
considerando que el hijo no tena culpa alguna de tal hecho; ahora bien, el cdigo de 1984,
sin entrar a calificar, denomina hijos extra matrimoniales a aquellos concebidos y nacidos
fuera del matrimonio tal como se desprende del artculo 386; por otro lado, toda la
normatividad referida a los hijos est impregnada de la igualdad de los mismos, sean estos
matrimoniales o extra matrimoniales, como lo manda la Constitucin Poltica de la
Repblica en su artculo 2 inciso 2 y especialmente el artculo 6, sin embargo esta igualdad
no significa dejar de lado la posicin de estos hijos en relacin a sus padres, unos,
provenientes de relaciones matrimoniales y otros de padres no casados, tal como ya ha sido
sealado, y adems, porque las instituciones del Derecho de Familia, tales como la patria
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potestad, autorizacin para matrimonio, tutela, entre otros, estn regulados en funcin a la
posicin de los hijos respecto de sus padres, as por ejemplo, los criterios para el ejercicio
de la patria potestad varan tratndose de matrimoniales o extramatrimoniales, as, en el
primero ejercen la patria potestad ambos padres en igualdad de derechos y
responsabilidades, mientras que en los segundos, otros son los criterios para el ejercicio, as
ejercer la patria potestad el padre o madre que los ha reconocido, y si ambos lo hubieran
hecho, entonces tendr que tenerse en cuenta el sexo, la edad del hijo; cosa parecida ocurre
con la tutela en que la regulacin difiere tratndose de menores que vienen de padres
casados, con aquellos que provienen de familias no matrimoniales, entonces tiene sentido
an la clasificacin de los hijos en matrimoniales y extramatrimoniales.
2. Emplazamiento del estado de hijo extramatrimonial.El hijo matrimonial tiene identificado a su madre, y con respecto a su padre, juega la
presuncin pater is, que significa tener como padre al marido de la mujer que lo alumbr,
pues bien, ello no sucede respecto del hijo extramatrimonial, quien puede tener identificado
a su madre, por el hecho del parto, pero respecto del padre no juega presuncin alguna,
pues la ley no ampara relaciones extra matrimoniales; entonces establecer la relacin
paterno filial va a implicar, por un lado, un acto libre y voluntario de reconocer por parte
del padre, esta condicin respecto de su hijo, y si ello no fuera as, ser menester una accin
judicial de emplazamiento, para que el rgano jurisdiccional declare esta relacin paterno
filial, por lo tanto, el reconocimiento o la sentencia de paternidad son los nicos medios de
prueba de esta filiacin.
3
Reconocimiento.
3.1 Concepto.- acto jurdico, libre y voluntario por el que una persona manifiesta su
paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de otra.
Se discute si el reconocimiento es declarativo o constitutivo de derecho; sobre el particular
Planiol y Rippert dicen que es constitutivo, pues el reconocimiento produce efectos
creadores del lazo de filiacin, o como dice Cicu, la ley otorga al padre el poder de investir
al hijo del estado de tal. Las tesis contrarias refieren que el reconocimiento parte de una
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realidad, de un lazo que ya exista entre el padre y el hijo, y el reconocimiento no hace sino
admitirlo, no crearlo; el nombre mismo, como dice Cornejo Chvez, de la figura
reconocimiento revela su mero carcter declarativo, pues no se puede reconocer lo que no
existe, en otras palabras, no se es padre o hijo porque aquel haya reconocido a ste, se es tal
por el hecho de la procreacin.
El cdigo no se pronuncia en un artculo expreso por lo declarativo o constitutivo del caso,
sin embargo, algunos autores al observar la irrevocabilidad del acto, como lo establece el
artculo 395 del cdigo, concluyen en su carcter declarativo, y as tendramos que sealar
que sus efectos operan retroactivamente. Efectivamente, si el acto fuera constitutivo, esto es
creador del derecho, quedara en el reconociente la posibilidad de dejar sin efecto tal
reconocimiento, al presentarse algunas situaciones que a su juicio ameriten la revocacin,
sin embargo, debemos admitir que la irrevocabilidad descansa sobre todo en la seguridad
jurdica, y en particular por lo que encierra el reconocimiento, como es el inters social mas
que particular, por tratarse de un derecho constitucional como es el derecho a la identidad.
3.2 Caracteres del reconocimiento.Notas tpicas que se dan en el reconocimiento y que son las siguientes:
Formal.- no se deja al libre albedro de quien la realiza, sino que la forma viene
predeterminada por la ley, adems la forma significa una prueba irrefutable de su
realizacin, y as las nicas formas previstas para el reconocimiento son,
la
escritura pblica, el testamento y ante el registro civil, tal como reza el artculo 390.
Facultativo.-
la
voluntariedad
del
acto
es
caracterstica
inherente
del
reconocimiento, pues a nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal punto es ello que el
artculo 392 prohiba al padre o madre que reconoca a un hijo, mencione del
nombre del otro, y si as hubiera sucedido, la indicacin al respecto se tena por no
puesta, felizmente esta norma ha sido derogada por ley 28720, artculo por el cual
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Individual.- quien reconoce a su hijo, asume los efectos propios de tal declaracin,
estos efectos no alcanzan al otro padre o madre que no ha intervenido en el
reconocimiento, por ello el artculo 392 prohiba que se haga mencin del otro padre
o madre que no intervino en el acto, y refera el citado artculo ya derogado que
toda mencin sobre el particular se tena como no puesta, norma sta que no
alcanzaba cuando se trataba de reconocer al concebido.
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Resulta comn escuchar que el reconocimiento slo compete al padre, en tanto que la
madre se encontrara debidamente identificada por el hecho del parto, sin embargo no slo
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resulta pertinente sino necesario el reconocimiento por ambos padres, e incluso la misma
ley ha previsto que cuando slo uno de ellos ha efectuado el reconocimiento, ser ste el
que ejerza la patria potestad del hijo ( artculo 421 del Cdigo Civil), por lo tanto el
reconocimiento debe ser dado por el padre y por la madre, a tal punto ello es importante,
que no slo se ha previsto la investigacin judicial de la paternidad sino tambin la
investigacin judicial de la maternidad cuando no ha habido reconocimiento materno, por
ello reiteramos, nuestra legislacin prev el reconocimiento por ambos padres, conjunta o
separadamente tal como lo seala el artculo 388 del cdigo civil; ellos son los sujetos
activos del reconocimiento por ser un acto personalsimo, sin embargo por excepcin el
reconocimiento puede ser efectuado por los abuelos y abuelas, tal como lo prev el artculo
389. Los ascendientes podrn efectuar el reconocimiento en caso de muerte del padre o de
la madre, o se encuentren privados de discernimiento, sean sordo mudos, ciego sordos,
ciego mudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, sufran de retardo
mental o adolezcan de deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad, estn
desaparecidos, o an cuando la ley no lo diga debe igualmente considerarse el caso del
ausente, y cuando el padre o madre sean menores de 14 aos, pero en este ltimo caso, una
vez que el padre o madre adolescente cumpla los 14 aos podr reconocer a su hijo,
entendindose que lo que prima es la voluntad real del padre o madre, as si el padre o
madre no efecta el reconocimiento valdr la realizada por los abuelos, pero quedar como
posibilidad el derecho del padre o madre que no intervino en el reconocimiento de
impugnar este acto.
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Tambin cabe el reconocimiento del concebido y an del hijo muerto, siempre que haya
dejado descendencia, esto ltimo tiene importancia capital para los efectos sucesorios. En
nuestro ordenamiento legal los artculos 392 y 394 se pronuncian sobre el particular.
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Por el reconocimiento queda establecido la relacin paterno filial, o materno filial, por lo
tanto con respecto al hijo, ste tendr todos los derechos que la ley les reconoce como tal,
alimentos, educacin, Herencia, nombre, y dems, y con respecto a los padres, se aplicarn
las normas sobre patria potestad, alimentos, herencia, consentimiento nupcial, si fuera el
caso, igual con respecto a la tutela, curatela y dems.
En doctrina se seala que la invalidez del reconocimiento podra darse por dos vas, la
revocacin y la impugnacin. En lo que atae a la revocacin tiene carcter unilateral, y
significara que aquel que reconoci se retracta y deja sin efecto tal reconocimiento; sobre
el particular en nuestra legislacin la revocacin no es posible, y expresamente lo prohibe
el artculo 395, atendiendo al derecho del reconocido y a mantener la estabilidad y
seguridad de las relaciones. En lo que se refiere a la impugnacin, esta puede basarse en
razones sustantivas o de fondo, como podra ser la verdad o falsedad de la relacin paternal
declarada, o pueden ser en argumentos de orden formal, de validez del acto jurdico, como
seran la carencia de condiciones bsicas de existencia para el acto jurdico referidas a la
capacidad, objeto, forma.
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Sobre la titularidad para ejercer la accin de impugnacin nuestra legislacin es clara , as,
el artculo 399 seala que el reconocimiento puede ser negado, en este caso impugnado por
el padre o la madre que no ha intervenido en l, puede hacerlo el propio hijo, cuando sale a
la capacidad, o sus descendientes si hubiere muerto y por quienes tengan legtimo inters;
sobre este ltimo punto conviene reflexionar si cabe al padre que reconoci, impugnar el
reconocimiento, ya que tiene legtimo inters, obsrvese que no nos referimos a la
revocacin que como sabemos le est prohibido; sobre el particular, creemos que no le
asiste este derecho, pues an cuando goza de inters, sera una forma indirecta de llegar a
los efectos de la revocacin, va la impugnacin; sobre el particular algunos afirman que
regular el tema en los trminos sealados, es negarle al reconociente su derecho de
contestar esa paternidad, sin embargo la misma ley posibilita que los familiares de aquel
que reconoci puedan accionar en vista de tener legtimo inters econmico o moral. Por
otro lado, no debe descartarse la posibilidad igualmente de accionar va la accin de
nulidad por fraude, si fuera el caso de que el reconociente hubiera sido sorprendido en su
buena fe, engaado, para que efecte el reconocimiento, en este caso sern las normas del
acto jurdico las que fundamenten la accin y slo en este caso creemos que si se le estara
permitido accionar.
3
En el mbito familiar es conocido que los plazos se fijan en funcin de los derechos de los
hijos, y as cuando las acciones tienden a favorecer al hijo los plazos son latos, y en caso
contrario resultan siendo muy breves, por ello se ha sealado 90 das a partir del da en
que se tuvo conocimiento del acto, para que cualquier interesado impugne tal como lo
ordena el artculo 400, pero si se trata del hijo, entonces segn el artculo 401 el plazo es
mucho mayor, y as el hijo que fue reconocido, podr impugnar dicho reconocimiento
dentro del ao siguiente a su mayora o cesacin de su incapacidad. Se seala que el
trmino es de caducidad y no de prescripcin por lo que no se admite interrupcin ni
suspensin alguna.
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Imprescriptibilidad de la accin.-
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Hijo alimentista.-
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aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto en este artculo.
As mismo podr accionar ante el mismo juzgado que conoci del proceso de alimentos el
cese de la obligacin alimentaria, si comprueba a travs de una prueba gentica u otra de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre. Obsrvese que
no se dice qu ocurre si el alimentista o su representante niegan la posibilidad de actuar esta
prueba, sobre el particular creemos que aqu tambin se est dejando al arbitrio del juez la
continuacin o no de los alimentos.
Deca Federico Garca Lorca " Desear un hijo y no tenerlo es un fantasma sentado
ao tras ao encima de mi corazn". Las tcnicas de reproduccin asistida conocidas como
TERAS, son mtodos que sirven para suplir la infertilidad en la persona, brindndole la
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ARTIFICIAL HETERLOGA
Esta inseminacin artificial puede darse con consentimiento del marido o sin el citado
consentimiento; en el primer caso, no podra haber impugnacin posterior de la filiacin,
por que de ser factible estaramos atentando contra la seguridad jurdica, pero de no haber
consentimiento, si cabe la impugnacin de esa paternidad, basndonos en lo dispuesto en el
artculo 363 inciso 5to, que alude a la negacin de la paternidad matrimonial actuando para
ello la prueba del ADN; ahora bien, una cuestin que resulta relevante se da acerca de la
falta de la mujer casada, en este supuesto, cabe preguntarnos si estaramos ante
un adulterio, no parece, pues no calza en la tipificacin de la causal, sin embargo no queda
dudas de que se trata de una falta muy grave a la fidelidad que se deben los cnyuges, a la
par de introducir un elemento disociador que va a dificultar la vida en comn, pudiendo
considerarse dentro de la causal de imposibilidad de hacer vida en comn para posibilitar la
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Fecundacin in vitro.Procedimiento por el cual se extrae el lquido folicular (aquel que contiene la
de
Falopio
le
hubieran
proporcionado
en
el
seno
materno
en
vulo
con
el
espermatozoide,
pues
desde
ese
momento
existe
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nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se
desarrolla por s mismo. Jams llegara a ser humano sino lo ha sido desde entonces".
Esta fecundacin in vitro puede ser homloga, y en este caso desde el punto de vista legal
no ofrece mayores problemas, ms si los ofrece cuando se trata de la heterloga, en donde
se puede dar varias posibilidades, as, fecundacin en laboratorio del vulo de una mujer
con esperma de un hombre diferente de su cnyuge, o que el esperma pertenezca al marido
pero que el vulo sea de una mujer que no es la cnyuge, o que tanto el vulo como el
esperma pertenezcan a terceras personas ajenas a la pareja matrimonial, con lo cual
estaramos ante la denominada transferencia de embrin: en todos estos supuestos podra
plantearse el problema legal de si el donante de esperma u vulo, en el caso de que sea
conocido, desea reclamar la paternidad o maternidad, creemos que desde el punto de vista
legal ello no es viable en atencin a la existencia de la presuncin pater is.
Maternidad subrogada o alquiler de vientre.Convenio por el cual una mujer se compromete frente a alguien, a gestar en su vientre
estar
ante
la
madre
biolgica,
aquella
que
gest
alumbr,
madre gentica aquella que cedi su vulo, y madre legal si el convenio se celebr entre
una pareja de cnyuges y la mujer que cede su vientre. La dificultad podra presentarse no
tanto con la madre gentica, pues en estos casos el anonimato es fundamental, mas si con la
madre biolgica y la legal, cuando la primera se niegue a entregar a la criatura, entonces el
Juez tendr que decidir a quin de ellas deber otorgar la patria potestad. Sobre el particular
habra que decir que en su gran mayora las legislaciones extranjeras que regulan estas
materias prohben estos convenios, calificndolos de inmorales cuando existe un inters de
lucro de por medio. En Norteamrica, la solucin de los jueces vara, en unos casos se
prefiere a la madre biolgica, otorgando a la madre legal un amplio rgimen de visitas, pero
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CONCLUCIONES
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BIBLIOGRAFIA
http://www.monografias.com/trabajos93/impugnacion-paternidad/impugnacionpaternidad2.shtml#ixzz2nVNBnwZ7
http://www.monografias.com/trabajos93/impugnacion-paternidad/impugnacionpaternidad.shtml#ixzz2nVMqopz7
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