Teoria Geral do Estado

1 aula
A Teoria Geral do Estado nasce na Alemanha, no sculo XIX, como reflexo acerca do Direito
constitucional em seus contextos histricos.
Noes bsicas:
Na concepo tradicional, a cincia seria neutra, objetiva. Kelsen queria fazer um cincia do Direito.
Mas, o direito pode ser neutro? No, pois ele regula a sociedade e sofre mudanas sociais. Ele precisa
se adequar ao contexto social.

Teoria Pura
O direito moderno se regula por textos, seja Common Law, seja civil Law. Para Kelsen, norma
no se confunde com texto. Norma a regulao, sentido jurdico que se apreende do texto. A
atribuio de valores de textos jurdicos no neutro. Kelsen, porm, tenta emoldurar as leituras
possveis. Para o prprio Kelsen, o trabalho da cincia do Direito no dizer o direito diante de casos
concretos, mas um trabalho formal: diante do trabalho terico, emoldurar.

Paradigmas de Estado
Aps a Primeira Guerra Mundial, h uma mudana no foco dos direitos, eles passam a ser
sociais Welfare State. A concepo da cincia tambm muda muito. H uma grande mudana nessa
virada de sculo, desde o sculo XIX coloca-se em xeque as concepes newtonianas. Para Newton,
tempo e espao so dados objetivos (mudana de paradigma). Cada vez mais, aquela base que era
considerada a verdadeira se revela uma leitura. At Kelsen, texto e norma eram a mesma coisa; em
Kelsen, passa-se a fazer novas leituras. Kelsen era um ativista na releitura do conceito de cincia, ele
fazia parte da Escola de Viena. Hans Kelsen faz uma leitura neopositivista. Ele neopositivista em 2
sentidos: sentido do Direito e da filosofia. O Positivismo contrape a dialtica hegeliana e marxista.
Marx desconstri os trs conceitos: igualdade, liberdade e fraternidade. O homem livre, livre para
morrer de fome. Mudana na concepo do Direito, por exemplo, Direito do Trabalho. O sculo XIX
provoca uma reflexo marxista e uma reflexo comtiana. O positivismo tenta resolver os problemas
com uma fsica social, no se importando com questes dialticas; assume, portanto, uma postura
objetiva, de observao emprica. Um desafio imenso para o Estado assumir a demanda de toda a
ordem, pois a afirmao de um direito social no garante a eficcia.
Outra noo importante a de cidadania, mas no sculo XIX tinha sentido restrito. Nessa sociedade, o
voto era censitrio. A sociedade moderna afirmou a liberdade e igualdade com o objetivo de dissolver a
estrutura da sociedade antiga sociedade de castas. O Direito moderno tem um ordenamento para
todos, na sociedade arcaica, no: estamentos de privilgios. Direito civil diz respeito a todos, ao
contrrio de Roma. Aqui, nesse campo, todos so portadores dos direitos civis; polticos, nem todos. A
concepo de cincia era extremamente restrita, pois o positivismo imperava. Algumas correntes
tambm entram nesse processo positivista, como o Direito. O problema dessa concepo de cincia do
sculo XIX que no h lugar para o Direito, pelo menos nessa concepo positivista comtiana. O que
interessa so as leis fsicas, no as feitas em parlamentos. Agora, h uma profunda mudana, portanto,
na mudana de sculos, entre o final do sculo XIX e XX. A cincia entra em crise, autores como
Nietzsche, Kierkegaard questionam a racionalidade. A cincia est to bem que fora a reviso sobre
conceitos. Essa reflexo gera uma crise sobre a crena no prprio saber.
Para Marx, liberdade era uma distribuio igualitria de bens, a materializao da produo. Para isso
necessrio, portanto, a coletivizao da sociedade. Essa disputa marxismo vs. positivo marca o

sculo XX. Esse eixo de mudana social muda toda a vivncia constitucional, muda-se todo o
paradigma. Habermas prope a adoo do termo paradigma nas cincias sociais, que vem de paradigma
constitucional; Kuhn utilizava nas cincias naturais. Por que Kuhn prope que a cincia se desenvolva
com transformaes, e no com um somatrio linear? A prpria condio helenstica 60 o marco
para a mudana da racionalidade. Humanidade se aprende, inclusive com a linguagem. A descoberta
que somos linguagem, que a linguagem nos constitui o giro de 60. Esse giro de 60 coloca em xeque
a crena na realidade e coloca a questo de que somos linguagem e, por definio, linguagem
coletiva. Paradigma tem a ver com viso de mundo. A linguagem se apoia, todo tempo, sob esse pano
de fundo. Trazida esfera pblica do debate a linguagem releva-se um grande problema. A nossa
condio no mundo interpretativa, ns somos linguagem.
Princpios tem um efeito de funcionamento maior que as regras. Um papel muito mais difuso,
penetrante em nossas vidas no cotidiano. No estado social, a cidade passa a ser uma promessa, todo
mundo vota, mas vota sem condies: nem todo mundo tinha educao, cultura, vida digna. A
cidadania torna-se, portanto, uma promessa para o futuro. Nunca chegou ao momento que o Estado
garantiu a cidadania aos cidados, ao contrrio, cria clientela (Estado social). O Estado transforma as
pessoas em clientes, no cidados.
Trs grandes paradigmas, e o Habermas adota, e a terminologia que a prpria constituio adota: o
primeiro que o prprio estado liberal adota o Estado de Direito; o segundo, Estado de bem-estar
social; e o terceiro, e atual paradigma, o do Estado Democrtico de Direito.

Giro lingustico
Para Kelsen, fundamental que a cincia faa um quadro de todas as leituras, ou seja, a formao da
moldura. A interpretao era vedada no sculo XIX; no sculo XX, qualquer leitura era uma
interpretao. Fica claro que, desde o comeo da fsica, necessria a interpretao.
A nossa condio uma condio paradigmtica, podemos trocar de paradigma, mas jamais ficar sem
um. O que paradigma tem a ver com linguagem?
Hermenutica uma corrente de pensamento, no caso filosfico, que comea com Schleiermacher,
contemporneo de Kant. Na verdade, nesse contexto hermenutico, h a questo do todo e de uma
parte ao mesmo tempo. A hermenutica, durante toda essa trajetria, marcada por um processo de
inferioridade com a fsica. Para Heidegger, o ser se faz na temporalidade, inclusive o cientista da fsica.
A outra corrente filosfica a de Wittgenstein, que levava o processo neopositivista at o ltimo
ponto. O problema do neopositivismo construir uma linguagem rigorosa. O rigor se d pela controle
da linguagem. Teoria pura do Direito tem duas partes: a esttica do Direito e dinmica do Direito. O
neopositivismo inteiro construdo por meio do controle da linguagem. A lngua, para Wittgenstein,
uma abstrao. Na vida concreta encontra-se jogos de linguagem. O papel de jogador s existe
enquanto ele joga. A linguagem nos constitui em 2 vertentes: hermenutica, que universal, mas se
d de forma local; e pragmtica. Para Schleiermacher, na leitura h um problema do todo com a parte,
problema dialtico. A cada leitura fao uma nova projeo. H uma circularidade do todo com as
partes. A questo da linguagem universal, podemos dizer em lngua o que falamos em outra, ou seja,
a traduo.
O giro lingustico tem 2 dimenses, ocorre em 1960: a dimenso pragmtica e a dimenso
hermenutica. A dimenso pragmtica vem de Wittgenstein, famoso filsofo. O primeiro Wittgenstein
busca um projeto prximo ao de Hans Kelsen. Kelsen tem 2 partes, uma estuda a esttica, a outra
estuda a dinmica. Kelsen um neopositivista.
Qual a diferena entre um (neo)positivista para um positivista em sentido cientfico?
Comte prega o positivismo em reao ao negativismo, a filosofia dialtica (Hegel e Marx). A lgica
dialtica procura ser a prpria tessitura do real. Para Marx, a primeira experincia humana o

comunismo primitivo a extrema pobreza. Que todo saber seja coletivizado. O acmulo e a produo
do excedente permite que a sociedade mude sua estrutura. Ali (sociedade moderna), onde se afirma a
plena igualdade, se pratica uma coero econmica. Comte desejava descrever a sociedade e preservla. Para Marx, ao proletariado, que seria a ltima classe, cabia a redeno.
Niklas Luhmann trabalha com a teoria da evoluo, mas no sentido complexo. Augusto Comte busca
criar a sociologia como resposta s anlises marxistas. As leis de Comte no se relacionam com as leis
jurdicas.
Como neopositivista, qual a crise que a cincia passa na passagem do sculo XIX para o XX?
No sculo XIX, a chamada crise na cincia uma crise filosfica. Kant utiliza as leis de Newton como
base para escrever A crtica da razo pura. Segundo Kant, o dado da experincia confirma a
hiptese, ou nos leva ao caminho da soluo. Para Kant, os dados guiam a resposta. O imperativo
categrico afirma que a norma s vlida se for universal.
A dimenso pragmtica tem a ver com as profundas mudanas no campo da cincia. O conceito
newtoniano de cincia comea a ser questionado. A crise no sculo XIX uma crise no conceito de
cincia e no da cincia. A cincia estava se desenvolvendo tanto que a concepo filosfica de cincia
estava em crise. Se tem o neo na frente, no mais positivista. O conhecimento envolve linguagem. O
problema da situao lingustica humana essencial para se falar de conhecimento, pois a linguagem
tudo, exceto neutra. A esttica equivale ao dicionrio, j que a definio dos termos; a dinmica
equivale gramtica. O segundo Wittgenstein conclui que impossvel contra a linguagem, ela que
nos controla. A sociedade composta por uma srie de jogos de linguagens. A ideia do jogo de
linguagem leva para uma dimenso local.A teoria pura fracassa no fato de que ela pudesse regular
tudo. A cincia vale pelo seu poder de convencimento, o direito vale pelo poder de juzo.
A nossa condio humana lingustica. O giro lingustico uma definio de sujeito moderno e
lingustico. Direitos individuais so coletivos, importam na complexidade. O aspecto contramajoritrio
essencial para a democracia o direito das minorias. A constituio no controla o futuro, a
constituio o futuro.
O problema do indivduo, o indivduo egosta.
3 aula
O conceito de evoluo em Luhmann.
O conceito de evoluo extremamente questionado hodiernamente. Sinteticamente Marx v uma
estrutura na histria que dependeria da luta de classes.
1 momento Comunismo primitivo: a prpria pobreza foraria esse comunismo primitivo, tudo de
todos. Condio tribal em geral. Mas, enfim, teria para Marx o surgimento do Estado, no na sociedade
primitiva. O chefe de uma tribo no tem poder. 2 momento Feudalismo; 3 momento Capitalismo.
A primeira forma de explorao, para Marx, a forma mais gritante de escravido. Isso tenderia a uma
fora mais encoberta, sofisticada: o feudalismo.
Isso tende a evoluir, para Marx, como uma forma oculta. O sujeito, mesmo aquele que no tem nada,
seria dono de si prprio. Ele teria uma mercadoria para fornecer ao mercado: a fora de trabalho. A
inveno de uma escravido moderna. A experincia moderna da escravido diferente da antiga em
alguns aspectos ela especializada. Mas, os modernos vo afirmar, inclusive no Brasil, a doutrina
liberal burguesa: todos nascem livres. Marx fala de uma evoluo. Marx coloca a questo da economia,
das condies materiais, como determinante. O incio o ponto de partida, mas ser o ponto de
chegada enriquecido. A plis grega, para Hegel, d indcios do que ser o ponto de chegada na
monarquia alem.

Uma anlise central que Marx faz no capital o conceito de mais-valia, um conceito essencial
para entender o capitalismo. afirmando a liberdade, igualdade e propriedade que o capitalismo
oprime, explora. O trabalhador foi liberado das relaes servis. Essa situao teria provocado a forma
mxima de explorao. A classe operria teria a funo de promover a libertao da sociedade. O
prprio senhor se torna escravo do escravo, pois passa a depender da fora de trabalho do escravo.
Outro conceito importante a alienao do trabalho. Essa tenso da forma constitutiva de
organizao econmica da sociedade permitiria, faz Marx acreditar, que o operariado liberaria a
sociedade da opresso burguesa. No haveria alienao do trabalho em uma sociedade comunista,
como em comunidade tribal. Qualquer trabalho poderia ser o trabalho daquele que se reconhece. O
Estado socialista teria funo de acabar com o Estado e com o Direito. O conceito de evoluo para
Marx positivo, pois permitiria uma luta de classes. Uma questo bsica do feudalismo a luta das
corporaes.
Existia a certeza de que o futuro garantiria o sucesso da luta. Ela pretende ser mais que a lgica,
ela a descrio do real. O incontrolvel permanente na descrio da teoria da evoluo das
espcies. A teoria darwinista no previsvel, as teorias marxistas e hegelianas eram. Para Luhmann,
no h como prever o futuro, mal posso explicar o presente. Nosso saber, portanto, limitado.

Forma de governo, sistemas de governo e forma de Estado

Forma de governo o princpio estruturante fundamental do poder. o sistema de controle e
organizao dos diversos componentes de uma sociedade historicamente dada. Procura-se entender a
essncia, por forma de governo.
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:()
Tem aspecto constitutivo, declaratrio. o ato constituinte em si.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Ambiguidade do termo uma questo importante, como representar. A prpria expresso forma de
governo utilizada desde a Grcia antiga. Para os gregos, a tenso entre forma e matria est
vinculada a nossa vivncia no mundo. claro que, para antigos e medievais, o mundo abaixo da lua o
mundo da matria, so as coisas que eu posso ver. O mundo acima da lua visto como o mundo da
forma pura; se eu olho para l, o que vejo so esferas. Toda a geometria e toda a matemtica grega
so um hino religioso. uma afirmao do mundo e a considerao desse mundo como mera aparncia.
Ns no gozamos da eternidade da perfeio. A ideia grega de semelhante o ato puro.
Quero entender a essncia, por forma de governo. A concepo religiosa de histria eterna. A
diferena entre monarquia e tirania se d pela qualidade do governante. A democracia gerava uma
instabilidade poltica na Grcia. Na verdade, a democracia foi o apogeu da Grcia, mas os grandes
filsofos a viam como uma corrupo.
O homem um ser poltico. A naturalizao da estrutura social. Todos j nascem membros da
sociedade civil, essa afirmativa tende a eliminar a sociedade escravista. Mas, eles vo fazer essa
distino: uma coisa sociedade civil, outra sociedade poltica. Apenas a melhor sociedade
participa da sociedade poltica. Como os liberais compatibilizaram isso? Com a ideia de representao,
que profundamente antidemocrtica. Estabelece o voto censitrio. Avaliam o que a pessoa fez a com
a sua liberdade e a sua igualdade, necessita-se mostrar uma qualidade civil. Segundo Carl Schmitt, a
democracia deveria ser direta, para se expressar em sua totalidade.

Na modernidade, as formas de governo passam a ser duas. Por que a aristocracia desaparece?
A primeira forma de monarquia moderna, talvez a mais conhecida, a monarquia absoluta.
Montesquieu distingue as monarquias orientais como tiranias. Distino entre tirania e a monarquia
absoluta: na monarquia absoluta o rei tambm manda sozinho, faz a lei por si s. A diferena que
Montesquieu indica que, na monarquia oriental, o rei est acima da lei. No caso das tiranias, ele
descumpre a lei e faz uma nova lei, mas ele est acima da lei. No caso das monarquias absolutas, os
monarcas se submetiam lei. Monarquia absoluta x Monarquia Constitucional: a monarquia
constitucional aquela que o rei governa, mas no faz a lei por si s , h uma cmara de
representantes (Cmara alta dos Lordes - e Baixa - dos comuns). J na monarquia parlamentar o rei
no governa.
No h uma renovao integral na cmara alta, uma cmara permanente, no se dissolve de
tempos em tempos. Na sua origem era formada por nobres. A Inglaterra tem uma cmara dos Lordes,
ocupada por nobres. Qual o papel dela? Esses nobres so chefes militares, tm papel significativo no
exrcito. O projeto de lei passa pela cmara dos Lordes, mas sem nenhuma deliberao, eles apenas
emitem um parecer. O parecer apenas uma orientao para a deciso. A Primeira Guerra Mundial
eliminou uma boa parte da nobreza inglesa. Ento, a Cmara dos Lordes, no caso da Inglaterra, tem um
papel limitado, no d parecer na questo dos tributos. Eles no decidiam sobre tributo, j que
poderiam beneficiar sua classe. A cmara dos Lordes s emite parecer na questo legislativa. A cmara
dos Lordes s trata de questes polticas, mas no mbito jurisdicional, como no caso da condenao de
Pinochet.
A cmara alta vai permanecer sobretudo em estados que ela ter funo diferenciada. Fazem uma
reflexo maior. Ao longo do sculo XIX, ela perde essa funo. A cmara alta equivalente ao Senado.
Poder consultivo (CCJC).
Qual o papel do Senado? No caso brasileiro, fiscalizar o governo federal; propor leis de mbito nacional
e participar de atividades mais burocrticas, como a aprovao de cargos para a segunda instncia do
judicirio.
Os sistemas de governo, que so a parte mais estrutural, pode ser: parlamentarista, presidencialismo e
diretorial. O diretorial foi muito utilizado na Revoluo Francesa, na Unio Sovitica e na Sua. O
regime presidencial tem vnculo com a monarquia constitucional. As ex-colnias independentes
(treze) queriam garantir a sua defesa comum, queriam ter uma posio no comrcio internacional. Eles
fizeram, portanto, um tratado internacional comum. Eles resolvem criar um Estado federado, um nico
Estado para as relaes internacionais, para a defesa armada. O grande modelo que os EUA vo adotar
o modelo ingls. O presidente exerce as mesmas funes que o monarca, porm eleito. (o
bicameralismo, o poder de veto do presidente, o necessrio consenso do Senado para o exerccio
de determinados poderes presidenciais) No h lei se o rei no aprovar. Para que o projeto de lei
seja aprovado, deve ser deliberado pelas casas e pelo rei. J nos Estados Unidos da Amrica, o veto do
presidente superado pela maioria das casas constitucionais (cmaras); no caso ingls, a negativa do
monarca absoluta. No Brasil, a presidncia pode vetar um projeto. As leis da Sua passadas pela
cmara so constitucionais. No processo legislativo, a questo de convenincia e a constitucionalidade
fazem parte do processo de elaborao e aprovao de um uma lei.
Por que h um controle concentrado na Europa? Compartilhamento da soberania. Alguns autores
consideram que a soberania no pode ser dividida (Jellinek, Laband e Schmitt). As repblicas
institudas na modernidade tero, em geral, voto censitrio. Mesmo na poca de elaborao da
constituio norte-americana, percebe-se que a monarquia constitucional inglesa sofre mudanas. A
majestade desse rei vai ser preservada. Regime e Sistema de governo so a mesma coisa.
As formas de governo so vistas no primeiro artigo das constituies. A que ttulo de legitimidade o
poder exercido? A legitimidade dinstica e a representativa. Para que a lei seja feita,

imprescindvel que a cmara de representantes participe da lei, e no o rei sozinho. Ao chefe do

executivo garantida a participao final - essa a forma clssica. A monarquia constitucional deixa
de ser uma forma de governo e passa a ser um sistema de governo. Kelsen classifica as formas de
governo, no mais como monarquia e repblica, em Democracia e Autocracia (Ditadura). Por que ele
muda a denominao das formas de governo? Por causa de uma alterao profunda nos sistemas
jurdicos. Se por formar de governo entendo como fundamento filosfico, o sistema de governo bem
mais tcnico. Como o executivo e o legislativo se articulam, ou no, para a execuo de questes
polticas. O presidencialismo determina uma superao rgida de poderes, no que se refere ao
executivo e o legislativo. O legislativo pode exercer algum controle em termos oramentrios, mas a
iniciativa do Executivo; os poderes de emenda so limitados. A Unio Sovitica era uma autocracia
(forma de governo), no entanto era diretorial (sistema de governo). Precisa-se criar mecanismos de
limitao do poder. A tradio americana cria o controle de constitucionalidade. um sistema de freios
e contrapesos. A tradio europeia neutraliza o judicirio. Qual a consequncia de uma constituio
formal? A lei pode no ser lei, j que ela pode ser inconstitucional. O fato de a constituio ser
formal vai ser neutralizado pelo controle poltico. Havia uma desconfiana em relao ao judicirio,
uma vez que a nobreza, no Antigo Regime, desempenhava o papel de juiz.
o legislativo que constitui o executivo e o destitui. Essa comisso de deputados pode ser
governo enquanto tiver a confiana do parlamento. No momento que o parlamento tira essa
confiana, o governo cai. Se o governo tiver certeza do apoio do eleitorado, ele pede a dissoluo da
cmara. O parlamentarismo o jogo desses dois institutos: o pedido de dissoluo da cmargga e a
noo de desconfiana. A noo de desconfiana do legislativo. O parlamentarismo puro o
monrquico, o rei, a rigor, no tem poder algum. O pedido de dissoluo da cmara no um pedido,
uma obrigao, o rei deve dissolver a cmara. O gabinete sofreu uma noo de desconfiana, a
cmara baixa retirou do governo a sua confiana. O governo s toma posse mediante uma aprovao do
programa de governo.
Ento, o presidencialismo elege um deputado por alguns anos, o presidente por alguns anos. H
um instituto, que tambm monrquico, que o impeachment. Impeachment representa a traio da
nao, Hobbes falava isso. No caso do parlamentarismo, h a institucionalizao da possibilidade de
controle. A cmara eleita por 4 anos, pode variar, e ela constitui um governo atravs da escolha de
uma comisso que vai exercer o governo como um lder dessa constituio, chamado de primeiroministro. O primeiro-ministro resolve tudo, pois o rei no resolve nada. A equipe de governo do
primeiro-ministro o escolhe. Diretorial a mesma coisa: uma comisso do legislativo que vai
exercer o poder. Na Inglaterra no h abuso de tal poder. Nunca houve um pedido de dissoluo que
resultasse em uma mudana de gabinete. So as convenes constitucionais usos que conseguiram se
impor.
A constituio inglesa uma constituio no escrita, mas h alguns textos escritos, leis. H um texto,
inclusive, que configura a Inglaterra como uma monarquia constitucional, foi um documento resultando
da Revoluo Gloriosa: o Bill of Rights. Sem qualquer alterao h a utilizao de prticas
jurisdicionais, com efeito vinculante. Consolida-se a monarquia parlamentar, que no mais uma
forma de governo, mas um regime ou sistema de governo. A monarquia constitucional afetava a
legitimidade do poder. Tinha-se um rei que no era eleito por ningum, mas que exercia um certo
poder. Alis, o rei tem um poder. Qual o papel da coroa? Ser guardi da democracia. O papel do rei
preservar a democracia. Isso tambm acontece na Blgica, Holanda e na Sucia, com a diferena que
nesses casos h constituio escrita. A constituio inglesa material. O interessante a constituio
da Espanha, pois ela tem uma constituio escrita, de 1978, depois da ditadura franquista. Proclamada
a constituio, em 1978, h uma tentativa de golpe militar.
A chefia de Estado e a chefia de governo: a rainha exerce o papel simblico de chefe de Estado. Quem
elabora os planos de governo, quem executa dos planos de governo, so os chefes de governo. O chefe
de Estado no meramente simblico, ele tem poder sobre o primeiro-ministro.

Forma = processos especiais para a formao constitucional. Nvel especfico acima de toda e qualquer
norma.

Formas de Governo o fundamento de legitimidade do poder. Encontra-se no pargrafo

primeiro das constituies. Na Antiguidade, eram 6 formas de governo. No sculo XIX, so
duas formas de governo: Monarquia e Repblica. O prprio absolutismo uma forma de
governo moderno. Por que o absolutismo surge no incio da modernidade? Surgimento da
unificao estatal. O que era o carter absoluto da monarquia? O poder ilimitado na mo do
rei, alis, essa a grande diferena, por isso precisa-se de uma separao de poderes no
constitucionalismo moderno.

No lugar de uma sociedade de castas h o que se chama de evidncias lgicas. a formao

do Estado de Direito. Ento, as formas de governo vo sofrer uma profunda alterao, at
porque a maior crena bastante aristocrtica: a participao segundo o reino. Por que no
vai ser aristocrtica nesse sistema censitrio de participao? Por ser critrio de renda, no
a aristocracia. Independentemente do nascimento a pessoa pode votar, j que o critrio era
censitrio. A melhor sociedade classificado pelo nvel de renda.
Com o absolutismo, no h um estado mnimo. Acreditava-se que a Repblica no era
adequada para grandes territrios, por isso tinha-se pequenas repblicas. Logo, os grandes
territrios sero monarquias. Os Estados Unidos da Amrica sero a grande exceo. Os
contratualistas diziam que a tirania era tpica do Oriente. Na tirania, o rei descumpre a lei.
Distino entre tirania e monarquia absoluta: na segunda, o rei pode alterar a lei, mas
publica um adendo. Ento, pode-se ter tipos diferentes de monarquia: constitucional, que
prevalece no sculo XIX, acordo entre o rei e a representao burguesa, teria a afeio do
Locke, teria tanto uma soberania monrquica quanto uma soberania popular censitria, uma
conjuno das duas. Alis, desde o incio da modernidade, o que caracteriza o direito o
processo legislativo (processo de elaborao das leis). A Independncia dos Estados Unidos
rompe com os grilhes coloniais, pode-se notar isso no federalismo. Os EUA adotam uma
repblica como forma de governo. Mas, sem dvida, serviu para uma repblica com poderes
no concentrados, ou seja, a monarquia constitucional serviu de base. O princpio da
separao de poderes muito forte no que se refere relao executivo e legislativo, o que
no vai funcionar com a mesma intensidade da Europa na relao legislativo e judicirio. Na
Europa, o sistema inverso.
O parlamentarismo europeu controlado pelo legislativo. O executivo s governo se tiver o
apoio do legislativo. O judicirio no pode se expressar. Como se neutraliza a questo da
formalidade constitucional?
Constituio formal deve ser rgida. O que rigidez? a previso de processo judicial mais
difcil para a elaborao de uma constituio. Deve-se ter uma assembleia constituinte. Um
procedimento mais gravoso, diferente da formao da lei ordinria. Fato da constituio se
colocar acima de todas as leis, base do ordenamento. A constituio formal acaba fornecendo
um substituto informal e complementando a formalizao do direito. Mas a forma
constitucional quem vai inventar so os norte-americanos, apesar dos ingleses terem
inventado o contedo. Da, se espalha, a prtica europeia adota essa ideia de constituio
formal. E a ideia de constituio formal, nos Estados Unidos, produz o judicial review, no
caso europeu, no.
No Brasil o controle de constitucional no stricto sensu. Controle de constitucional stricto
sensu, na verdade, s exercido pelo judicirio. No seio das monarquias constitucionais que
se instituem no sculo XIX h uma alterao devido as tenses. O conflito deixa de ser entre o
rei e burguesia, mas o reino neutralizado, e entra em cena o operariado. As teorias
marxistas colocam o poder do operariado em cena. Mas, de todo jeito, na primeira metade do
sculo XIX, tem-se a alterao da tenso. Isso se d, sobretudo, pela adoo do
parlamentarismo na maioria do pas. Todo poder est, na verdade, nas mos dos
parlamentares.

Surgimento da TGE

H uma profunda transformao ao longo do sculo XIX: as monarquias constitucionais

transformam-se em monarquias parlamentares. Na Alemanha, porm, ser diferente. A TGE
surge na resistncia a essa alterao. Isso permite que Kelsen defina as formas de governo
como Democracia e Autocracia. Para ele, monarquia e repblica so formas histricas. O que
caracteriza essa diferenciao kelsiana? O Rei vai ser neutralizado. A prtica institucional
torna-se tal que o prprio rei assume o papel de defensor da democracia, zelar pela vontade
popular, no ter papel de governo. Pra isso, a escolha dos parlamentares, e a
responsabilidade deles, no do rei. bvio que h o fato da guilhotinao dos reis. Os
estados alemes reunidos em uma federao, que aconteceu em 1871, tornam-se uma
repblica.
Portanto, essa transio da categoria monarquia para regime de governo. Como que a
monarquia parlamentar no mais vai afetar o pargrafo I? Considerando a Sucia, Holanda,
Inglaterra, qual o ttulo de legitimidade do exerccio do poder nesses pases? O primeiroministro e seus auxiliares. A coroa tem um papel simblico. Esse papel simblico s vezes
pode ter funo, como no caso Espanhol, que serviu para a transio de uma ditadura para a
democracia. Franco negocia um pacto de transio da democracia em que h um retorno para
a monarquia. Quando essa transio se d, com a constituio de 1978, o exrcito tenta um
golpe de Estado, porm mal sucedido. Os reis neutralizam a figura perigosa da chefia de
Estado, como os militares. Do fim do sculo XIX ao longo do sculo XX, as foras militares so
a grande fora golpista. Alis, o prprio papel da coroa desses pases garantir a democracia.
Essa profunda transformao que a monarquia constitucional sofre.
Regime ou sistema de governo Presidencialismo, parlamentarismo (governo constitudo
pela cmara. Noo de desconfiana e a possibilidade de dissoluo da cmara) e o diretorial
(s tem o governo por meio de uma constituio do legislativo, mas sem mecanismos de
dissoluo. Foi o governo da Unio Sovitica. O homem forte da US era o lder do comit).

Forma de Estado outra anlise tpica da TGE. O primeiro deles em relao distribuio
espacial de poder poltico: Estado unitrio, nico polo emissor de normas jurdicas vlidas
para todo o territrio - nacional, no caso. Nos estados unitrios, tem-se um governo central
forte, mas tambm municpios que definem questes da vida local. No so propriamente
leis, mas posturas municipais. Mesmo que se tenha uma cmara legislativa, estabelece-se
posturas. Mas comum, prestando ateno na histria, ter esse paradoxo: onde se tem um
governo central muito forte h uma municipalizao forte, vide a poca colonial brasileira.
O estado federal um Estado complexo. um Estado de estados. Segundo a explicao
kelseniana, o Estado uma personificao de uma ordem jurdica, dotada de autoridade,
autonomia. Como se cria um Estado federal? Um Estado nacional, em mbito nacional, que se
compe de outros estados.
O reino francs financia a revolta das colnias inglesa, h uma tenso forte entre Inglaterra e
Frana, o que se traduz em auxlio financeiro para essas campanhas. H um custo imenso para
a prpria Frana, o que tem peso na falncia da coroa francesa. O fato que se tem 13 pases
independentes, que conquistaram a independncia nessa guerra ferrenha. E desde de o incio,
eles veem essa fragilidade, so treze pases que precisam de autonomia financeira no
mercado. Enfim, uma srie de, na verdade, interesses comuns que eles precisavam viabilizar.
Como eles poderiam criar uma defesa nica? Uma posio no comrcio internacional sem

lubridiar os outros? Sem dvida, comercial internacional e defesa compunham interesses

comuns claros para eles. No ano seguinte da independncia, eles se renem para criar um
pacto Articles of Confederation, 1777. Os treze se comprometem a ter posies comuns.
Porm, no houve efetividade, eficcia. Eles resolvem, ento, se reunir na Filadlfia. Eles
ento criam uma constituio. A espinha dorsal de qualquer entidade federada a
distribuio de competncias, pois ela estabelece a autonomia de cada ente. A constituio
delimita a atuao de cada rgo. A distribuio de competncias define o que compete
Unio e aos estados membros. Elas tm generalidade, mas o que falta em termos de
abstrao? Elas no tm o carter abstrato, que permite regular quantas vezes ela pode
ocorrer. Diferente da experincia norte-americana, o que no to diferente se eu olho de
um ponto de vista jurdico.
A constituio, no seu texto, compe toda a distribuio de competncia. Elas est
possibilitando a autocriao de estados no interior dela mesma. Ento, as assembleias
constituintes estaduais sero criadas. o chamado poder constituinte decorrente, ou seja,
decorre da prpria Constituio. A Constituio fala da competncia do Tribunal de Justia do
estado, o que so normas de pr-ordenao ( So normas especficas que o constituinte
estadual ter de, necessariamente, respeitar regras de pr-ordenao instucional
(definidora das estruturas dos rgos), regras de extenso normativa (presidem um instituio
ou compete poderes Tribunal de contas) e regras de subordinao normativa (que
predefinem o contedo da legislao que ser editada por Estados-membros relativamente
aos servidores pblicos). Estados membros, mas frgeis, como menos competncias
autnomas, muitas vezes a prpria constituio distribui a competncia, mas o congresso
invade e estabelece normas. Antes que os estados e municpios legislassem sobre aquilo, eles
tero que adotar alguns princpios, pois a Constituio Federal j determinou. Ns inventamos
um federalismo mais complexo: federalismo de Estado de estados. Isso depois acontece com a
queda do Muro de Berlim, em 1989, em que h a elevao de um municpio como ente. Ento,
nossa constituio institui um federalismo de 3 nveis.
A constituio de 1891 determinava que, se o estado no formulasse a sua constituio, o
congresso deveria formular, e o estado tinha um prazo para se adaptar. Isso no teve eficcia.
A constituio estadual vai se delimitar no prprio espao da constituio, e estabelece
prefeitos que deveram ser adotados pelos estados. Princpios sensveis, um deles o prprio
princpio federativo, elencado na prpria questo da reforma. H matrias que vedam a
alterao clusulas ptreas. Pode-se alterar a distribuio de competncias.
A lei uma expresso que a gente usa para designar o resultado de um processo que envolve
a participao do executivo e o legislativo. um processo que produz esse tipo de norma que
a gente chama de lei. Logo, a constituio no lei. A constituio feita por uma
assembleia, no se submete... O poder constituinte existe para impor uma ordem norma.
Territrio e forma de Estado
Territrio , como expressa Kelsen, o mbito de validade da ordenao jurdica chamada Estado.
Forma de Estado. Se existe unidade de poder sobre o territrio, pessoas e bens, tem-se Estado unitrio.
Se, ao contrrio, o poder se reparte, se divide, no espao territorial (diviso territorial dos poderes),
gerando multiplicidade de orgnizaes governamentais, distribudas regionalmente, encontramo-nos
diante de uma forma de Estado composto, denominado Estado federal ou federao de Estados. certo
que o Estado unitrio pode ser descentralizado e, geralmente, o certo , mas essa descentralizao,

por mais ampla que seja, no de tipo federativo, como nas federaes, mas de tipo autrquico,
quando uma forma de autarquia territorial no mximo, e no uma autonomia poltico-constitucional.

O federalismo um exemplo de desconcentrao, pois cria novos centros. No caso da

desconcentrao, cria-se rgos de um ente nico, no h criao de entes novos. O que acontece nos
estados autonmicos? So Estados unitrios que configuram esferas de competncia para um legislativo
mais complexo das entidades integrantes do Estado, entidades regionais. Espanha e Itlia (regies
administrativas) so exemplos. O parlamento nacional aprova as leis vlidas para o pas inteiro. No se
tem autonomia no sentido prprio da palavra, embora na Espanha se chame de autonomia, mas as
assembleias no tm, por si ss, capacidade autonmica. Eventualmente, h a possibilidade de
delegao para que as autonomias elaborem suas prprias leis.
Histrico da Teoria Geral do Estado
A TGE tem muito a ver com a nossa temtica atual: o princpio da separao dos poderes, ou seja,
distino das funes do Estado. Desde a Grcia antiga, fala-se da funo legislativa, executiva e
jurisdicional; no entanto elas eram exercidas pelas mesmas pessoas. Mas durante a Idade Mdia, h
uma estrutura de castas, que fragmentava o poder jurdico. Casta diferente de classe, uma vez que a
casta se define por nascimento. A primeira forma de Estado moderno foi o absolutismo.
O movimento do constitucionalismo, que surge contemporaneamente s revolues americana e
francesa, vai se preocupar muito com a questo da concentrao do poder, e pensar, em termos
modernos, uma engenharia da construo social de uma forma que se impedisse o poder absoluto. O
Baro de Montesquieu preocupa-se com a separao dos poderes, ele busca descrever a constituio
inglesa, na qual ele reconhece a separao dos poderes: legislativo, executivo e judicirio. O captulo
11 do Esprito das Leis uma descrio da constituio inglesa. Montesquieu aclamado como a
pessoa que pensa essa engenharia social, o poder controlando o poder.
Louis Althusser disse que Montesquieu era uma nobre falido que estava tentando garantir um papel
para a nobreza, uma vez que a constituio inglesa garantia a Cmara dos Lordes. O impacto de
Monstequieu no constitucionalismo imenso, embora estivesse apenas descrevendo a constituio
inglesa. Alguns autores j escreveram sobre essa questo: Locke, Rousseau. Essa uma ideia
mecanicista, tpica da lgica racionalista.
Essa ideia de separao dos poderes entra em crise no sculo XX, mas foi herdada do sculo XIX, pois a
sociedade precisava de um governo forte. O Estado necessita garantir os bens sociais.
A teoria organicista (sociedade dividida em rgos, cada um com uma funo) era dominante no sculo
XVIII e XIX. O Estado, ele prprio, um organismo vivo. O poder nico, indivisvel, ele o poder do
Estado. A figurava do monarca consubstancia a questo estatal. O monarca concentrava as funes na
monarquia absoluta, ele at editava o cdigo.

23/09/2014
A federao fenmeno de descentralizao, e o que estrutura uma federao a distribuio
de competncias. O prprio critrio de competncias atual, hoje vigente, gera muito conflito
legislativo, mas o critrio de soluo no hierrquico, o critrio de competncias. No h uma
hierarquia pontual, mas critrios de competncias.
A TGE nasce por volta de meados no sculo XIX na Alemanha unificada. No caso alemo, essas
monarquias foram protagonistas na Revoluo Francesa, tiveram papel decisivo na chamada Santa
Aliana. Essas monarquias eram conservadoras. Napoleo coroa a revoluo, por um lado, e de forma
interessante. Tambm houve, nesse perodo, uma constituio do Consulado. D para ver, claramente,
que, na esfera pblica, o poder vai se concentrando, cada vez mais, em Napoleo. Todas as relaes

so relaes civis, sujeitas a contrato e a destrato. Uma instituio, esse prprio termo nasce a, como
o casamento se torna um contrato. O contrato est sujeito ao destrato, logo, para os franceses, o
casamento est sujeito ao divrcio. Desde o Perodo do Terror j existe divrcio na Frana, mas
consolidado com o cdigo nopolenico. O cdigo civil de Napoleo, de 1905, impe o uso de uma
Constituio nos lugares que foram dominados. Essa constituio ainda monrquica, mas o rei tem
seus poderes limitados. H afirmao da soberania popular de modo burgus - voto censitrio -, e
afirmao da soberania do monarca, que tem poder de sano. No entanto, se trs legislaturas
consecutivas, aprovando o mesmo projeto de lei, o rei poderia negar sano ao primeiro, segundo, mas
no ao terceiro. A crena de que o tempo que poderia ser o senhor da razo, muitas vezes muitas
dessas monarquias, sobretudo inglesa, sofrem um caminho em direo ao parlamentarismo, com
neutralizao do rei. As monarquias resistentes so resistentes a esse processo de
parlamentarizao. A monarquia brasileira era constitucional. Exigia muito tempo para a aprovao da
lei. Por que uma burguesia que toma o poder chama o rei para o trono? Os prprios burgueses
acreditavam que o rei teria o papel de fazer que refletissem melhor sobre algumas questes, ele
poderia impedir que algo se tornasse lei. Aps a Revoluo, ento, com a derrota de Napoleo (1814),
h uma restaurao das monarquias, inclusive a francesa. Essas monarquias adotavam um discuso da
auto-limitao. Pode-se perceber isso na Constituio brasileira de 1824, que foi outorgada. A
constituio elaborada de uma forma autoritria outorgada. A Constituio de 1824 adotava esse
mecanismo. Nsse perodo da restaurao, tem a ascenso do discurso de que todo projeto de iniciativa
de lei era atitude do rei, uma constituio com o vis muito autoritrio. sob a gide dessa
constituio que Benjamin Constant, constitucionalista da segunda dcada do sculo XIX deseja
construir sua teoria.
O mesmo influxo que ocorria no Romantismo tambm acontece na Teoria Geral do Estado,
perodo de restaurao, de crticas ao rumo da Revoluo; mas um movimento de avaliao crtica
dos impactos da Revoluo Francesa e resgate das concepes antigas, at pelo conservadorismo dessas
monarquias. A prpria obra do Constant influencia a constituio brasileira do imprio. Constant fala de
quatro poderes: legislativo, executivo, judicirio e o poder neutro, moderador (um poder que, por
definio, no tivesse poder. Ele est acima de todos os poderes, no se envolve no jogo cotidiano da
poltica). Foi isso que aconteceu na Inglaterra, uma neutralizao do poder do Rei, que se tornou
apenas chefe de Estado. A ideia de que o rei reina, mas no governa. Uma sano nos moldes S h
lei se o rei aprovar. O poder moderador no Brasil vai ter objetivos diferentes do que Constant queria;
no Brasil, o rei reina, governa, legisla. A conveno de Viena elabora um documento que o
contraponto da Declarao dos direitos do homem e do cidado, essa declarao afirma que no h
separao dos poderes, que o poder do Estado uno e no se divide.
Nas estruturas medievais, os estamentos governavam. Como contornar esse risco do monarca absoluto?
O que no havia, e que passa a ser novidade, a ideia de que isso seria uma ideia de controle.
Na medida em que h rgos separados para o exerccios de determinadas funes. Sistema de pesos e
contrapesos (checks and balances), esse princpio no vai permitir uma parlamentarizao, mas
permite um controle judicial de leis. No caso norte-americano, o princpio da separao dos poderes
vai separar bem o legislativo e o executivo; na Europa ocidental, o que ocorre o oposto, haver uma
parlamentarizao, mas no um controle judicial sobre as leis. Kelsen introduz o controle de
constitucionalidade no ambiente europeu. Embora se tenha uma constituio formal, isso
neutralizado pelo controle judicial poltico. Kelsen, em 1920, era o assessor da processo constituinte
austraco. Nos processos constituintes do sculo XX, h uma profunda mudana do direito, das
estruturas, a materializao do direito, sufrgio universal. Isso muda, claro, a representao poltica,
eleitos pela massa, os elaboradores da constituio tm um vis muito mais popular. Ento, nas
constituintes do sculo XIX, pode-se encontrar grandes autores, so eles prprios constituintes. No
sculo XX, mudou muito perfil, h grandes autores participando, mas em um papel diferenciado: um
papel de consultor, de tcnico. um consultor que vai auxilar, sugerir novas ideias.

Essas constituio sero engolidas por movimentos autoritrios nazismo, franquismo,

salazarismo, fascismo. Incluir a massa era uma tarefa essencial. Mas, enfim, nesse sentido, ento,
que Kelsen procura introduzir nesse ambiente um tribunal constitucional, respeitando a cultura desses
pases, que, ao contrrio dos Estados Unidos da Amrica, sempre desconfiaram dos juzes. Kelsen cria o
controle concentrado ao direta, mantendo a tradio judicial, mas cria uma corte, um tribunal
especializado em uma determinada matria: o tribunal constitucional, para dirimir problemas da
constituio sobre leis federais, estaduais e municipais. Kelsen prope que a lei imposta pela
legislativo obviamente constitucional, o prprio legislativo diz que a lei constitucional. Agora, se a
prpria constituio criou um tribunal constitucional. No critrio difuso, norte-americano, o tipo de
questo levantada vai ser levantada em qualquer ao, diante de qualquer juiz, um incidente
jurisdicional, no h uma ao prpria para isso. As aes tm o nome daquilo que o objeto delas
(coisa julgada, obrigado todo mundo observncia daquilo). H um objeto concreto, essa ao obriga
as partes. Ento, por definio, no sistema norte-americano o objeto da ao nunca o objeto de
constitucionalidade, sempre incidente. No caso do modelo kelsiano criado, fulmina a lei, ela
obrigatria para todos. Por que o problema no se d nos EUA? Porque eles adotam o Common Law,
em que a jurisprudncia se torna obrigatria, precedentes, normas que no foram feitas pelo
legislativo. No sculo XVI, um movimento de juzes comea um movimento com o objetivo de
racionalizao do direito, vinculao de todos os juzes para a criao de uma deciso estvel, que
deve ser utilizada por todos os tribunais inferiores, sob pena de nulidade. Os precedentes se afirmam
na mesma ideia do cdigo de Napoleo. O discurso do Common Law sobre si que eles nunca criaram
uma lei sobre si mesmo.
O juiz do Common Law obrigado a seguir a deciso da Corte superior. Os juzes ingleses e
Americanos se aprofundam no caso para provar que eles so diferentes dos precedentes. As grandes
decises da suprema Corte so decises de precedentes. O precedente unifica as decises.
O que vai fazer com que o precedente seja precedente?
1) Uma deciso unnime de uma corte, a no ser que a corte diga que no padro.
2) Deciso por maioria que a corte afirma que se constitui um precedente.
Ronald Dworkin - Case by case precisa-se analisar o caso a detalhe.
A corte americana o terceiro grau de jurisdio (instncia unificadora, tem uma seletividade
intensa); aqui, ela segundo grau. O STF desqualifica os tribunais inferiores; o Supremo americano
ratifica o que decidido pelos tribunais inferiores.
O Common Law criado sob a gide do primeiro paradigma liberal. No h um cdigo civil na
Inglaterra, mas uma doutrina dos precedentes. Com a passagem para o Estado social, h uma srie de
leis, polticas pblicas que so definidas por lei. Isso derrogaria o Common Law? No, pois o que
caracteriza o Common Law a deciso da corte, que tem efeito vinculante. Em 1803, aconteceu a
primeira deciso da Corte americana sobre o prprio controle de constitucionalidade.

25/09/2014
A teoria geral do Estado j uma simplificao dessa teoria organicista. Os grandes autores
que criam a TGE so Georg Meyer, Paul Laband e Georg Jellinek. Contexto de contestao aos avanos
da Revoluo Francesa. A monarquia constitucional vista nos demais pases como compartilhamento
da soberania, uma diviso da soberania. Havia tanto a soberania monrquica quanto a soberania
popular (burguesa voto censitrio). A Blgica se torna um pas em 1830-31, separando-se da
Holanda, e o primeiro ato dos burguesas chamar uma dinastia para ocupar o trono. Todos esses
eventos que ocorrem no final do sculo XIX so marcados pelo chamado da burguesia para os reis
exercerem o papel de chefe de Estado. No caso republicano, h a possibildiade da superao do

negativo, do veto, o veto pode ser derrubado, claro que difcil. Esse processo difcil para Laband e
Jellinek ( eles defendiam o poder do Rei). A viso da monarquia constitucional europeia, com exceo
dos estados alemes, de poder compartilhado. Na viso desses autores, no h nenhum um poder
dividido, a soberania una e indivisvel. Como terei 3 poderes? Eles fazem uma crtica cida teoria
da separao dos poderes. A leitura que fazem de Montesquieu contra o monarca absoluto.
Artigo 16- Qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida
a separao dos poderes no tem Constituio. Indicativo do contedo mnimo da Constituio.
Em 1815, ocorre em Viena uma reunio das monarquias conservadoras de lngua alem. A Prssia detm
um poder grande sobre as outras monarquias alems. A ata 18 do Congresso da Viena diz que o poder
indivisvel.
A diferena entre a descentralizao, que caracteriza o federalismo, e a desconcentrao, que
caracteriza a diviso dos poderes. Esse nome TEORIA GERAL - um exagero, pois esses autores
pensam mais sobre a questo da diviso dos poderes. A forma de governo monrquica tem o monarca
com a cabea do Estado, o que imprescindvel para eles.
Portanto, a sano real o que torna a lei como lei. O monarca s pode aprovar o que a Cmara j
aprovou. Kelsen critica o fato de a lei ser feita pela vontade real, a lei feita pela vontade de uma
pessoa. O rei representa o pas naquilo que h de mais alto, mais nobre nas relaes internacionais.
Benjamin Constant est pregando uma parlamentarizao na prpria Frana. Essa doutrina vai
influenciar a constituio do imprio do Brasil.

30/09/2014
O primeiro elemento do Estado o poder, esse poder se d como contedo da soberania. O
Estado se afirma exatamente por sua soberania. Esse poder do Estado, que o contedo da soberania,
tem tudo a ver com a prpria forma de Estado. No caso das monarquias, esse poder pessoal, uma vez
que o poder do Estado se confude com a pessoa do prprio soberano. Para os autores clssicos, o poder
no se divide, no existe separao de poderes, a nica coisa que pode ser divida a funo (Teoria
das Funes do Estado). O Estado considerado um todo orgnico. O territrio e o povo (as pessoas)
so elementos essenciais para que o soberano exera o seu poder. O Estado tem esses trs elementos
bsicos: poder, territrio e populao (povo). Esse poder do Estado um contedo da soberania,
portanto indivisvel.
O que se encontra no interior do Estado, portanto, a especializao de funes de um nico
organismo. Qual o conceito de poder? Poder de comando, poder de mando estatal. Essa teoria foi bem
sucedida no sculo XX, marcado pelo segundo paradigma de Estado. O poder claramente estatal, o
pblico o Estado. As revolues Americana e Francesa pregaram a ideia da divisibilidade do poder,
porm esses tericos discordam dessa concepo, pois, para eles, o poder se concentrava na cabea do
Estado, isto , na monarquia. Para esses tericos, s h monarquia se o lei for feita pelo Rei atravs da
sano. A constituio do Imprio Alemo de 1871 unifica as diversas monarquias em federao, mas o
imperador s tinha o papel de presidir o senado (formado por prncipes e representantes das cidades
alems). O papel do Senado era conservar e representar as vontades federadas. O imperador at
tem voto de minerva, mas no faz a lei por si s. O Senado era um rgo coletivo, portanto, uma
Repblica. Nas monarquias parlamentares, a participao da Coroa imprescindvel. A teoria desses
autores engloba as questes geogrficas e as pessoas que esto submetidas a esse poder.
Kelsen herdeiro da TGE, no entanto tem uma concepo mais complexa, por exemplo, a sua
teoria positivista (estritamente normativa). Comte disse que o positivismo cientfico no tem nada a
ver com o formalismo. Uma teoria neopositivista busca eliminar as ambiguidades e, portanto, construir
certezas. A proposta kelsiana da teoria pura prope um mbito semntico, que uma gramtica

prpria do direito. Kelsen faz uma crtica aos autores inicias da TGE porque deseja um enfoque
puramente normativo. Para Kelsen, o Estado uma ordem jurdica personificada formada pelo poder
(execuo e observncia de normas), povo (mbito pessoal de incidncia normativa) e territrio
(mbito espacial de incidncia normativa).
Kelsen acrescenta mais um elemento ao Estado: o tempo. Uma organizao jurdico-poltica exerce seu
poder normativo (imperativo) sobre determinado territrio e populao durante um lapso temporal. A
Constituio alem do perodo ps-guerra chamada de lei fundamental, mas com a inteno de
marcar esse tempo. Os autores da TGE no pensavam o povo como sujeito, mas como elemento pessoal
do domnio do Estado, Kelsen apenas sofistica essa teoria. Kelsen est muito mais preocupado com
norma do que com poder. O problema do direito moderno, segundo Kelsen, que ele s pode ser
conhecido por meio de textos. Uma teoria pura teria um papel limitado, mas poderia contribuir com a
limitao do poder. Qual o objetivo da teoria pura? Contribuir para traar os quadros das leitura
possveis dos textos de lei. A teoria pura tinha papel de delimitar o quadro das interpretaes. Em
1960, Kelsen reconhece o fracasso do seu projeto, uma vez que os textos permitem inmeras
interpretaes, impossvel estabelecer um limite ao processo interpretativo. O texto, segundo a
concepo de Kelsen, seria uma garantia da execuo do direito, mas ele se esqueceu da importncia
do convencimento. O elemento que Kelsen acrescenta o aspecto da vigncia. O elemento do
poder o elemento da imposio coercitiva, o poder que o Estado tem de fazer e observar a sua
lei.
A diviso dos poderes no um problema para Kelsen, mas para o Estado social. As constituies do
primeiro ps-guerra so consideradas artificiais, pois so formadas por assessores. O controle
concentrado uma inveno de Kelsen.

02/10/2014
Schmitt um contemporneo de Kelsen, alis, os dois vo estabelecer uma polmica muito
interessante, mas Kelsen de um lado, Schmitt de um outro. Ambos escreveram em contexto de
mudanas profundas. As Constituies desse perodo so tremendamente inovadoras, h uma profunda
mudana na composio do parlamento e das constituintes. H uma popularizao do voto, do direito
de sufrgio. As composies dessas assembleias passam a ser popular. Grandes tericos e autores
participavam diretamente do processo constituinte (assessores). A prpria constituinte americana
tambm tem a participao de grandes constitucionalistas. No sculo XX, h uma popularizao imensa
dessas assembleias. Os grandes tericos so chamados como assessores, inclusive Kelsen auxiliou o
processo da constituinte da ustria em 1920. Schmitt teve um problema com a Constituio de Weimar,
de uma Alemanha que foi derrotada na guerra. Para que a guerra terminasse foi necessrio o fim do
Imprio alemo e que uma Repblica fosse constituda. A constituinte de Weimar trouxe o proletariado
alemo para a Constituio. A fim de evitar uma revoluo proletria, a Constituio reconhece os
direitos sociais. A Constituio de Weimar, embora no seja a primeira constituio de cunho social a
do Mxico foi a primeira -, foi um grande referencial desse novo constitucionalismo durante muito
tempo. Qual a matria constitucional por excelncia? Ela trata das bases do direito e da poltica. A
Constituio define as bases da poltica e define as bases do direito. O que Kelsen destaca na relao
do matria poltica? O direito. Schmitt, pelo contrrio, indica o aspecto material da questo, que
essencialmente poltico. Poltico em que aspecto? O que um Estado? Em Weimar, h um Estado forte,
portanto, contrrio ao que defendia Schmitt. Para Schmitt, as garantias que Weimar assegurava no
eram matria constitucional.
Segundo Schmitt, o principal problema era a unidade. O problema da unidade poltica parece
ser Por isso, Schmitt escreve uma teoria da constituio. O primeiro enfrentamento de Schmitt de
Constituio a ideal, a que garantia os direitos burgueses. Mas essas constituies tinham uma forma
especfica, eram constituies formais. A Constituio de Weimar representa esse novo tipo de

constituio, prev garantias sociais. Isso parece, para Schmitt, uma negociao de concepes
absolutamente distintas. O que constitucional? O que a matria constitucional? a unidade
poltica. Na Alemanha, porm, nesse momento, a unidade estava extremamente fragilizada, h uma
alternncia de poder muito grande. A matria constitucional, para Schmitt, envolve poltica e direito.
Kelsen salientou a parte jurdica, geral; Schmitt, a parte poltica, substantiva. Ser que toda matria
constitucional est na Constituio?
Mesmo no conceito ideal que Schmitt usa, encontra-se matrias que no so constitucionais na
Constituio. Schmitt, ento, parte dessa distino, constituio no sentido material aquela que
trata da unidade poltica, da matria propriamente constitucional. O que poltica para Schmitt?
Existe alguma matria que configure a relao poltica? Para Schmitt, no. A relao poltica
uma relao de poder, definidora de amigos e inimigos. Deve-se considerar o contexto em que Schmitt
est escrevendo, que o perodo entre guerras. Schmitt conclui que nada nos une. O que pode nos
unir? O inimigo. Isso construto poltico, portanto extremamente importante politicamente que se
construa um inimigo. O inimigo pode ser interno. O problema em 1928, ano em que Schmitt escreve a
teoria da poltica, pensar o problema da unidade poltica, o problema da Constituio. Constituio
a constituio em sentido absoluto, a constituio material, aquilo que define o pas, que define o
Estado, que define a unidade poltica. Aquele modelo ideal de Constituio dos burgueses no serve
mais, precisa-se pensar uma Constituio material que v alm disso, que promova essa unidade numa
situao de caos. Ele estabelece uma srie de distines. Constituio no sentido relativo (nem tudo
constitucional, pois algumas negociaes polticas viraram texto constitucional) e Constituio no
sentido absoluto. Constituio para designar a constituo material, e leis constitucionais para designar
a constituio formal. O contedo central a unidade poltica, e h um dispositivo na Constituio de
Weimar que afirma, para Schmitt, quem o soberano: aquele que suspende a Constituio. Schmitt
um decisionista, Kelsen um normativista. Estabelece um Estado de exceo para manter o Estado. Em
1933, Hitler suspende a Constituio de Weimar, que foi uma suspenso definitiva. A Constituio em
sentido ideal refere-se forma constitucional burguesa do sculo XIX. Nesse contexto, partidos
autoritrios comeam a aparecer, por isso Schmitt faz uma teoria do Estado e no da Constituio, pois
o Estado estava fragilizado. Qual a matria constitucional? O art. 16 da DDHC. A DDHC diz que as bases
da estruturao jurdica do Estado so as matrias constitucionais. Schmitt no discorda desse
conceito, mas acrescenta que a base fundamental do Estado a unidade. S um governo forte pode
resolver os problemas da Alemanha. O conceito de democracia de Carl Schmitt: quando o governante
o prprio governado, quando h uma identidade entre o governante e o governo. Democracia, para
Schmitt, s pode ser pensada como democracia direta.
A ideia de governo representativo uma ideia burguesa com horror ao proletariado. Liberalismo
profundamente antidemocrtico, at pela prpria ideia que ele prope voto censitrio. Democracia ,
desde sempre, identidade entre governante e governado. Este regime, o representativo, para Schmitt,
estava destinado ao fracasso. Essa identidade no existe no governo representativo. Essa ideia,
portanto, tende a fracassar. Mesmo no Estados em que no h um governo autoritrio nesse sentido, h
um fortalecimento do executivo. O que caracteriza uma relao poltica? Nada caracteriza a relao
poltica, naturalmente. A relao poltica caracteriza da disputada entre quem somos ns e quem so
eles. Qualquer relao pode se tornar poltica, mesmo a mais ntima pode se caracterizar uma relao
poltica. O que importanta que a ideia de embate caracteriza a relao poltica. Schmitt era um
admirador de Hobbes, ele reconhece a ideia hobbesiana de Leviat, pessoa que encarna a unidade do
Estado. O poder do Estado extremamente fragilizado quando o poder de unidade encarnado por
uma pessoa s. Para Hobbes, h uma nica possibilidade de que o rei perca o trono: o no cumprimento
do seu papel. O problema de Schmitt outro: como posso construir uma unidade poltica?
Como eu posso ter democracia no sculo XX? Schmitt disse que s um lder carismtico pode resolver
essa questo (Fuhrer), e Hobbes falhou exatamente a, uma vez que ele acreditou que o poder absoluto
poderia ser passado. Schmitt acreditava que o poder deveria ser reconquistado diaramente, pois

uma relao. A relao de poder no tranquila, j que posso perd-lo se no reconquist-lo

diariamente. O que o poder? uma relao do cotidiano construda com base na ideia de amigo
e inimigo. E pra isso essencial a ideia do inimigo, visto que nada nos une. Portanto,
extremamente importante que haja um inimigo. Para Carl Schmitt, o povo objeto. A prpria poltica
se torna uma questo esttica. Para Schmitt, democracia no sculo XX seria a mais total ditadura,
quando o lder, atravs de todos os meios possveis, fizesse com que a populao se indentificasse
totalmente com ele. Mas ele deveria estabelecer alguns inimigos. A democracia entendida como a
identidade entre governante e governado. O que representao?
Kelsen defende que o guardio da Constituio a corte constitucional, Schmitt disse que o guardio
da constituio o Soberano. O Soberano aquele que decide quando h Constituio e quando no
h.

07/10/2014
Para Schmitt, a soberania encarna em uma pessoa.
A discusso sobre o guardio da constituio vem desde o incio do sculo XX. Kelsen introduziu
o controle concentrado de constitucionalidade em um ambiente hostil ao controle tcnico de
constitucionalidade. Qual a tcnica que ele utilizou para introduzir isso? A criao de um tribunal
especial, especializado na matria constitucional. Todo judicirio manteve sua competncia prpria, e
foi criada pela Constituio da ustria de 1920 uma corte especializada em matria constitucional,
uma organizao bem diferente da organizao norte-americana controle difuso. Pode-se ter essa
especializao material na prestao jurisdicional. No caso brasileiro e norte-americano, essa
especializao nunca foi ampliada. Nunca pode haver uma ao sobre, mas contra algum. No caso da
criao kelseniana, no, o objeto da ao vai ser sempre a questo da constitucionalidade da lei. Quem
pode propor? rgos do governo federal, do legislativo federal, do governo estadual e do legislativo
estadual. Como h um espao grande de descricionaridade significativo na teoria kelseniana, a corte
controle contedo tambm.
Soberania, para Jellinek, o poder da autoconstituio. No caso das monarquias, eles
defendem este princpio contra a parlamentarizao. Embora a Inglaterra j fosse parlamentarista h
muito tempo, considera-se sano o que decidido pelo Rei, mas ele no abusa desse poder (checks
and balances pesos e contrapesos). O que caracteriza Monarquia a participao do Rei no
procedimento legislativo. Na Repblica, o presidencialismo uma adaptao da monarquia
parlamentar. No parlamentarismo francs, o presidente tem muitos poderes, inclusive indicado pelo
primeiro-presidente, at chamado de semi-presidencialismo. O que acontece com as Monarquias
constitucionais como forma de governo? As monarquias parlamentares, transformadas a partir das
monarquias constitucionais. A monarquia parlamentar deixou de ser forma de governo, por isso
Kelsen passa a no dividir as formas de governo entre Democracia e Autocracia. Por qu? Porque eu
no tenho mais monarquias constitucionais. A monarquia parlamentar, portanto, transformou-se em
sistema de governo. Ento, a monarquia parlamentar a forma do parlamentarismo puro. A
monarquia constitucional fica equilibrada entre autocracia e democracia.
Pela teoria de Jellinek e Laband, Reich (Imprio) perde o sentido de que o Imprio no
seria uma monarquia. Por qu? Para eles, isso se refere ao processo legislativo, deve-se ver como
se fazem as leis. Para ser monarquia, a defesa que a lei s seja feita com a vontade real, s tem
lei se o rei sancionar, se ele assinar embaixo. Se essa lei pudesse ser aprovada sem a vontade real,
estaria-se em uma Repblica. Esse dispostivo monrquico j descaracterizaria uma monarquia.
Essa participao do Rei foi transformada em um ato de mera formalidade. Transforma-se em um
ato devido - da prpria conscincia do monarca que ele tem que assinar, no vontade dele. A
vontade do rei no estava prevalecendo. O que acontece em todas as monarquias germnicas? Em

todas essas constituies essa doutrina do Laband e do Jellinek prevalece: s existe lei se houver
vontade real. O processo legislativo no Imprio Alemo funcionava com aprovao da Cmara e
posterior encaminhamento para o Senado do Imprio Alemo, formado por prncipes. O Rei no
tem mais o poder da sano, o Senado de prncipes que aprova coletivamente o projeto de lei.
Portanto, o Imprio Alemo era uma Repblica. A Repblica de Weimar foi o segundo Reich. Otto von
Bismarck teve grande importncia para a consolidao do parlamentarismo na Alemanha. Forma de
governo se vincula muito ao processo legislativo. Embora Schmitt fosse contrrio ao sistema liberal, ele
reconhece que ela se restringia e, por conseguinte, no fazia promessas como a Constituio do Estado
social. Kelsen com uma perspectiva formal e jurdica; Schmitt com uma perspectiva material e
substantiva. A relao poltica sempre ligada ao Estado. O papel do presidente do Reich muito
maior, ele pode suspensar a Constituio. A deciso poltica central amigo e inimigo. As questes
polticas transcendem a questo estatal.
A crtica sobre o Estado social a desqualificao da cidadania, pois as pessoas passam a ser
clientes, dependentes, e no cidads. A privatizao do pblico que o Estado social engendrou. A
redefinio de pblico e privado acontece no Estado Democrtico de Direito. Kelsen valoriza o pblico.
No incio do Estado social, portanto, o anseio da massa to grande que h necessidade de um governo
forte para atender aos apelos da massa. Os escritos de Schmitt buscam fortalecer o chefe de Estado
eleito.

09/10/2014
Ruptura de paradigma
O desgaste da igualdade formal leva ao Estado social. O Estado social nasce como resposta a
esses excessos, explorao. Qual a diferena entre direito civil e direito do trabalho? Elas so
relaes civis, mas o ltimo tem normas protetoras (jornada de trabalho, salrio mnimo normas de
ordem pblica). Isso acontece at no interior do direito civil, a relao de aluguel um exemplo. No
Estado Social, h a emergncia de normas de ordem pblica protegendo o lado mais fraco. Precisa-se
de leis de ordem pblica protegendo o lado mais faco, porm a cidadania vira uma promessa. No
Estado Liberal, cidado era votar e ser votado, poucos faziam isso, mas todos eram cidados. No Estado
Social, todos votam, mas nem todos so cidados, pois o compromisso do Estado maior: promover
cidadania consciente a todos. Essa massa de desvalidos necessitam exercer seu papel pblico na
sociedade.
O Estado social introduz a materialidade do princpio de igualdade (A igualdade era formal
no Estado de Direito liberal). Por isso, o imposto de renda no caso norte-americano vai ser aprovado
por uma Emenda (sc.XX). Em 1933, os juzes mais conservadores se aposentam, pois Roosevelt j
estava com uma Emenda pronta para alterar a composio da Suprema Corte. No terceiro paradigma, o
privado e pblico tm uma relao, so opostos, mas tm uma relao complementar. A prpria esfera
do privado tem uma dimenso pblica (direito das minorias). O individual tem uma caracterstica
difusa, quando ofendo o direito de algum estou colocando em risco o direito de uma srie de pessoas.
A complexidade, portanto, muito maior. A constituio brasileira inaugura o Estado Democrtico de
Direito. Texto e norma no se confundem.
No sculo XIX o conflito vai mudar de cena: passa a ser operariado e burguesia. No prprio
sculo XIX, tem-se gradativamente a superao do conflito rei-burguesia na maior parte dos pases.
Mesmo nos pases em que esse ltimo conflito continua, o operariado ganha fora.
O gabinete pode cair se perder a confiana da Cmara e causar a dissoluo da Cmara. No
caso francs, portugus e russo h o semi-presidencialismo (o presidente tem uma representao muito
maior da nao como um todo). Schmitt olha o presidencialismo como uma questo decisiva. O
princpio da separao dos poderes aplicado rigidamente no presidencialismo. No h mecanismos

de controles recprocos no governo diretorial. Para Laband e Jellinek o poder central. Esse poder se
exerce sobre um territrio e uma populao. Que tipo de populao e territrio caracteriza isso? Eles
buscam uma descrio objetiva de uma determinada histria. O elemento essencial o poder. Povo
passa a ser objeto do poder e no sujeito do poder. Kelsen, ento, vai herdar tudo isso, ele mantm
esse enfoque, mas busca refin-lo em termos de uma tica puramente normativa. A tica de Kelsen
reduzir as questes a normas. A identidade da tica normativa de Kelsen com a teoria do Estado. Hans
Kelsen diz que o Estado a prpria personificao da ordem jurdica. Trs funes estatais:
elaboraes das normas, execuo das normas e resoluo de conflitos. E pra ele, tambm, haver o
mbito espacial de incidncia normativa = territrio. O enfoque sobre a pessoa tem que ser jurdica. As
pessoas fsicas podem no ser reconhecidas como pessoas, mas sempre haver pessoas jurdicas. Pessoa
= foco normativo, pontos de imputao de prerrogativas de direitos e deveres (impostos), sempre
normativamente. Esse mbito pessoal de objeto normativo e no de sujeito. O Brasil Imprio (1824)
foi uma ordem substituda com a Repblica (1891), a Constituio de 34, 37, 46, 67, 88 (marca um
novo Brasil). Quando uma ordem comea, ser que comea tudo de novo? Ato das disposies
constitucionais transitrias (ADCT) so normas que auxiliam a transio de ordem jurdica para a
outra. Evitando o confronto nocivo, no tempo, de normas de mesma hierarquia. Como j so
transitrios, a eficcia temporria. Segundo Jos Afonso da Silva, aps a eficcia das normas do Ato
das disposies constitucionais transitrias, elas perdem o carter normativo, passam a ser simples
proposies sintticas, com valor meramente histrico. Ele inaugura uma nova ordem, mas no
funciona assim, apenas juridicamente. Kelsen diz que a nova ordem rompe com a anterior e
inaugura uma nova ordem, mas as normas da ordem anterior que forem compatveis com a norma
posterior so recepcionadas na nova ordem (Recepo). O que a recepo? O texto antigo recebe
um sentido novo, um fundamento novo, passa a ser lei da norma ordem constitucional. Isso tem 2
consequncias diretas: na forma, vai ser a forma prevista na Constituio para tratar daquela matria;
A questo de diferentes diplomas no hierarquia, competncia. No basta uma aprovao
por maioria simples, preciso uma maioria qualificada. H procedimentos diferentes para a elaborao
de leis nas vrias constituies. A questo da lei complementar excepcional = ele tem que estar
prevista na Constituio. Matria tributria era matria ordinria, no tinha nenhum previso de
excepcionalidade da lei complementar. Quem vai introduzir a questo tributria como lei
complementar a Constituio de 67. Em 1966, aprovado o cdigo tributrio sem a exigncia de que
fosse lei complementar. Ele vira lei complementar na medida em que recepcionado na nova
Constituio (1967). O cdigo penal uma lei complementar.
Temporalmente, inclusive, h prazo de vigncia da lei. A doutrina da recepo. Kelsen coloca
a questo da temporalidade como, tambm, a questo do elemento do Estado. Kelsen redefine em uma
tica mais pura, mais normativa. Kelsen expe uma perspectiva decisionista: no a norma, a
deciso. A deciso mais fundamental, na Constituio schmittiana, a deciso sobre quando h, ou
no, constituio. Em defesa da prpria Constituio, o guardio pode implantar um Estado totalitrio.
Assumir-se como um povo essencial para Carl Schmitt. Superar a teoria do Estado exatamente
quando se trata de unidade poltica. Deve-se, portanto, repensar o problema constitucional.
Constituio (material unidade, princpio da Seprao dos Poderes). Os fundamentos do Estado e do
Direito so a base jurdica da sociedade. Kelsen, obviamente, faz uma teoria oposta os direitos socais
so, para ele, direitos; so matrias constitucionais. O guardio da Constituio o guardio da
Constituio material. Todas as constituies sociais so derrotadas em face aos regimes totalitrios. A
Constituio determinante na politizao da sociedade. A unio comea com a Constituio e no o
Estado. A prpria situao da guerra uma exasperao do que POLTICA.

A sano do procedimento legislativo Menelick de Carvalho Netto

A Doutrina do Direito Pblico nas Monarquias alems delineamento geral

Cada um dos Estados federados alemes tinham sua prpria Constituio e, portanto,
organizao poltica especfica, gozava de autonomia e, inclusive, de firmar contratos internacionais,
desde que limitados aos negcios particulares e restritos do Estado contratante. Todas essas
constituies foram outorgadas. Portanto, embora os detalhes do direito positivo variem, a doutrina
reconhece os mesmos princpios fundamentais na base de todas as monarquias alems.
O ponto de partida dessas teorias sobre a Monarquia Constitucional afirmao de que as
Constituies modernas no teriam resultado de revolues e movimentos constitucionalistas, mas
da outorga graciosa do Prncipe. Dessa ideia de que o prncipe limitou o seu poder por meio de um ato
puramente voluntrio, a doutrina deduz a primeira consequncia geral: o princpio monrquico teria
sido preservado integralmente, o que daria origem a trs regras bsicas de interpretao
constitucional. A primeira, a que o prncipe apenas limitou o seu poder na estrita medida que ele
mesmo declarou, portanto a interpretao deve ser restritiva. O segundo, no caso de deciso de uma
questo que no regulada pela Constituio, deve-se recorrer ao direito anterior Constituio. Mas
o que seria esse direito anterior Constituio? Laband e Jellinek - princpio monrquico, que encontra
a pureza no Estado absolutista anterior Constituio. A partir desse princpio que a vontade do
Estado pertence ao rei e apenas ao Rei. No perodo posterior Constituio, o prncipe possuia todas as
competncias que tenham sido retiradas pela Constituio, enquanto os demais rgos do Estado s
tm as competncias atribudas a eles formal e expressalmente pelo texto constitucional. Na tradio
alem, ao contrrio da inglesa, o Rei no encontraria o fundamento dos seus poderes na Constituio,
que, pelo contrrio, apenas limitaria aqueles poderes ancentrais e vlidos em si mesmos. Da a terceira
regra de interpretao constitucional, que seria a ausncia do reconhecimento de qualquer parcela de
poder ao povo. Nas monarquias alems, como a Constituio no foi resultado de movimentos
populares e emoes sociais, os reis no se viram obrigados a partilhar o poder com o povo ou com seus
representantes. Nessas Constituies, o poder monrquico mantido intacto. A manuteno do poder
nas mos do Rei foi considerada um princpio lgico. O Rei concentra em si todo o poder pblico. Georg
Meyer qualifica como fundamentais tais proposies.
Nas monarquias alems, a Assembleia legislativa no pode ser considerada co-partcipe do Rei
no exerccio do poder estatal, ao contrrio do que acontecia assumidamente na Monarquia
Constitucional. Os tericos mais destacados, como Laband e Jellinek, objetivam demonstrar, ao nvel
da Teoria Geral, que esse dualismo seria inadmissvel, no apenas em face dos textos constitucionais
especficos das Monarquias Constitucionais alems, mas logicamente inconcebvel. A caracterstica
essencial do Estado a de constituir uma unidade. Ento, o Poder estatal essencialmente uno e
indivisvel. Uma diviso dos Poderes poderia gerar a partilha do Estado em fraes, tendo cada uma
frente um Soberano. Ora, constituindo o Estado, por definio, organismo vivo, uma unidade, no se
poderia admitir a possibilidade de que fosse dotado de mais de uma nica cabea.
A diviso dos poderes de Jellinek diferente da concepo de Montesquieu. Jellinek defende
que a diviso de poderes seria a conservao do poder soberana do monarca, comandando, portanto,
os demais rgos que em seu nome exercem funo de Estado necessariamente especificadas a
princpio, construindo a Teoria das funes do Estado a partir de tais premissas. Essa teoria tem um
papel importante no desenvolvimento do Estado social. Aps a primeira guerra mundial, torna-se
necessrio a ampliao das funes do Estado, agora instrumento de planejamento, interveno e
assistncia econmico-social. Para que as atividades do Estado sejam desenvolvidas com maior
eficincia, precisa-se de um governo centralizador, nesse ponto as teorias de Jellinek contriburam
para o desenvolvimento do Welfare State. Como destaca Barthlemy, o objetivo poltico perseguido
pela doutrina monrquica alem da poca consubstancia-se em preservar a Monarquia Constitucional,
ou seja, o poder dos monarcas, em face do perigo da experincia j ento generalizada do
parlamentarismo, que, de fato, poderia a alterar a prpria forma de governo, ao relegar o Soberano ao
exerccio de um papel apenas simblico de representao nacional. Era necessrio, no Estado de
Bismarck, afirmar que o Poder real do Prncipe, enquanto nico depositrio da soberania, seria o de

reinar, governar, legislar e administrar. Os Estados alemes encontravam-se fundados sob o Princpio
Monrquico: a totalidade do poder estatal, portanto, pertencia ao Rei, j que nos Estados modernos,
desaparecida a forma oligrquica, a soberania, enquanto totalidade do poder estatal, pertenceria seja
ao povo, nas Repblicas, seja pessoa fsica do Rei, nas Monarquias. Na Monarquia Constitucional,
como na Absoluta, apenas o Rei poderia querer em nome do Estado, com a diferena bsica de que na
primeira ele apenas no poderia tudo querer, pois nela se a Assembleia legislativa no seria copartcipe do Rei no poder estatal, ele seria, no entanto, um fator limitador do poder do Rei. A teoria
germnica buscou exorcizar das Monarquias dos estados alemes os dois princpios bsicos sobre os
quais o constitucionalismo se apoiava: a soberania do povo e a Separao dos poderes, em seu sentido
clssico.
Segundo Meyer, o poder soberano s poderia pertencer a uma pessoa, e o povo no uma pessoa, o
objeto vivo do Poder estatal e no o seu titular. O Estado supe um sujeito do poder, que o Rei, e um
duplo objeto desse poder, o qual compreende um povo localizado sobre um determinado territrio, eis
os nicos elementos do Estado. Anteriormente, as relaes do Rei com tais elementos revestiam-se da
forma patrimonial do Direito Privado. Na etapa do Direito Pblico:o alemo de ento, no mais os
sditos considerariam o Rei como estando acima do Estado; ele no o senhor do Estado, mas rgo
localizado em seu vrtice, ele est no Estado, dentro dele. Ainda assim, contudo, se ele exerce o Poder
do Estado, em virtude de um direito prprio, no em representao de uma outra suposta pessoa,
como teria ocorrido com os monarcas dos pases que admitiam o princpio da soberania popular.
A monarquia constitucional abre espao para a representao popular, por meio do Landtag
(Assembleia legislativa). Essa representao se justificaria pela praticidade e para facilitar a submisso
dos sditos, j que esses mesmos sditos foram chamados para exercer alguma influncia sobre a
autoridade soberana. Objeto pessoal do Poder estatal, os Unterthaner, os sditos ou cidados, no tm
qualquer direito prprio que lhes garanta o exerccio de influncia sobre as atividades do poder
pblico, pois, muito ao contrrio, so eles o objeto desse poder. Por consequncia, a representao dos
sditos no ser necessariamente organizada de maneira que a vontade individual do cidado possa
diretarnente influenciar o exerccio do poder pblico, ou seja, os membros do Landtag no tero, como
nas antigas corporaes, mandato na concepo do direito privado, o mandato imperativo, segundo o
qual os eleitores poderiam controlar a atuao do eleito, mas mandato poltico, no sentido do Direito
pblico, onde representa a generalidade da nao. No da eleio, mas sim da Constituio, que os
membros da Cmara alta e os deputados obtm o ttulo de representante. O termo representao
tpico do Direito pblico. Se as Assemblias no intervm no jogo Constitucional enquanto
representantes do povo, nem tampouco como titulares do Poder Legislativo, elas se limitam a assegurar
a observncia de uma mera formalidade exigida pela Constituio e, como diz Barthlemy, se essa
formalidade viesse a ser violada, ningum seria competente para se queixar. O Monarca que
inicialmente era tomado como representante da divindade, ou ela prpria, que posteriormente passa a
ser considerado como o proprietrio do Estado, agora compreendido como membro ou rgo mximo
do Estado, a sua Cabea. Contudo, malgrado o advento do regime constitucional, o Rei conservaria, em
fruio, todos os Poderes do Estado, no sendo autorizado, portanto, nas Monarquiais Constitucionais
alems, que se os distinga formalmente, como o seria nos pases que sofreram a influncia da
Revoluo Francesa, segundo os rgos aos quais sejam atribudos. A distino formal dos Poderes do
Estado s pode ser efetuada, segundo as formalidades impostas pela Constituio,conforme Bornhak,
no no que se refere fruio ou titularidade dos mesmos, mas ao exerccio de qualquer deles pelo
Rei, nico centro do qual promaiia toda a vida do Estado. Assim o Monarca,enquanto rgo do Estado,
no qualquer rgo, mas o centro do qual provm toda a vida estatal. Segundo Georg Meyer, o
Monarca o titular da totalidade do Poder Legislativo, mas ele deve ter o consentimento do Lnndtag.
Portanto, Laband conclui que a atividade do Poder Legislativo se concentrava na sano do rei, ou seja,
no passava de uma atividade meralmente formal, em que o objetivo das leis era obter o a sano
real.

A teoria de Laband
Para Laband, a teoria da separao dos poderes induziu ao erro de achar que, numa monarquia
constitucional, um ato legislativo resultaria de uma acordo entre o Parlamento e o Soberano. Laband
destaca que os projetos formulados pelo parlamento no teriam, de forma alguma, nem o mesmo
objeto, nem a mesma natureza que o ato de vontade do Monarca consubstanciado na sano que erige
essa preposio jurdica categoria de lei estatal. Da o impreciso e generalizado uso de se referir
sano rgia como um direito de veto, o veto absoluto. Para Laband, se o direito do Soberano fosse
propriamente um veto, no seria possvel nele reconhecer, na realidade, o direito do Monarca de
legislar, desconhecendo-se a imperatividade do princpio monrquico que faz dele o centro nico do
qual emana toda vida estatal.
Laband utiliza o mtodo histrico-dedutivo, ou mesmo exclusivamente lgico-dedutivo, mas sua
concepo cientfica se aproxima da ideia positivismo, mesmo que no utilize os mtodos positivos
cnones indutivistas. Para compreender o papel reservado ao rei e Cmara na teoria de Laband,
exige-se que se proceda distino dos dois elementos que integram qualquer lei estatal: a mxima
jurdica que a compe, enquanto o seu contedo, e o comando estatal que lhe empresta fora
obrigatria e vinculante, no qual reside, de forma efetiva, a caracterstica distintiva de uma lei do
Estado que nos permite distingui-la de qualquer outra mxima jurdica, como das doutrinrias. Assim
fica claro o papel de cada um no sistema jurdico, a CMARA destinada a determinar o contedo da
lei, e a do Rei, que, mediante a sano, emite a ordem que transforma aquela mxima em um
comando estatal. O possvel contedo de uma legislao, as idias, os preceitos a serem estabelecidos,
bem podem decorrer dos costumes, da legislao de um Estado estrangeiro, de algumas obras
doutrinrias. A atividade de determinao do contedo, para Laband, no exige uma capacidade
grande. A interveno do Parlamento e a do Monarca na confeco da lei no poderiam ser situadas,
portanto, no mesmo plano, e tampouco a lei poderia ser configurada como um ato complexo, isto ,
integrado por uma dupla contribuio coincidente sobre o mesmo objeto, pois, ainda que as Cmaras e
o Monarca tendam, com sua atuao, produo da lei, o contedo e o destinatrio de cada um dos
respectivos atos seriam diversos.
Assim que, consoante estabelecia a Constituio do Imprio, Laband entende que a atividade
propriamente legislativa atribuda ao Bundesrat, composto por representantes dos Soberanos dos
Estados federados, pois a ele competiria a sano das leis imperiais. Nele residiria o Poder de
Imperium, enquanto Assemblia dos Estados alemes reunidos nas pessoas de seus delegados. O
Reichstag, tal como as Cmaras dos Estados federados, concorreria apenas para a fixao do contedo
da lei, tarefa da qual o Bundesrat igualmente participava.
A teoria de Jellinek
A teoria de Laband acolhida por Jellinek, porm com algumas matizes prprias relevantes. Para
Jellinek, a atividas das Cmaras no poderia ser reduzidas, ou melhor, equiparadas quelas de uma
comisso de juristas. Se verdade que as Cmaras no participam do ato que confere fora imperativa
de lei, tambm verdade que a emisso de sano deriva igualmente de sua vontade, no sentido que
delas depende o monarca para transformar em lei perfeita a proposio legislativa submetida a sua
apreciao, e isso porque, distintamente do Monarca absoluto, que tudo pode querer para si s, o
Monarca Constitucional, especialmente no que se refere confeco das leis, s pode querer aquilo
que o Parlamento lhe tenha autorizado previamente. Jellinek tambm destaca que o Monarca, ao
sancionar a lei do parlamento, no est apenas afirmada a vontade do Parlamento, mas sua prpria
vontade. Laband recebe algumas crticas de Jellinek, uma contra a equiparao da competncia
atribuda ao Parlamento, na confeco das leis, ao labor dos juristas e outra que afirmava que o
trabalho do parlamento no puramente tcnico, jurdico. O Parlamento criara o direito, mas apenas
em forma de proposies do Direito, enquanto a sano do Monarca convertia esses direitos essas novas
proposies em comandos ou prescries do Direito. Logo, podemos concluir que, tanto para Laband

como para Jellinek, substancialmente, o procedimento legislativo, consoante um ponto de vista

estritamente jurdico, termina por ser integralmente subsumido na sano monrquica.
A teoria de Dworkin na perspectiva da Teoria Discursiva do Estado Democrtico de Direito
A teoria jurdica de Dworkin busca superar os desafios e as perspectivas colocadas pelas teorias
hermenuticas, realistas e positivistas. Ronald Dworkin se prepe a lidar com um direito de uma
perspectiva deontolgica necessidade e possibilidade de fundamentao das decises em termos de
correo normativa -, atribuindo ao ordenamento a tarefa de segurana jurdica (respeito aos
procedimentos e regras pr-estabelecidas) e de justia (correo normativa substantivada, tendo
em vista os preceitos morais dos direitos democrticos positivados).
Considerando os princpios como inegostveis de forma autorreferencial nas possibilidades de
aplicao, Dworkin busca no interior do prprio direito as respostas para as lacunas do direito. O
recurso histria institucional e ao pano de fundo compartilhado tambm se faz necessrio, mas esse
arcabouo no deve ser estabelecido como inescapvel. A prpria contribuio moral (abstrato e
universal) oferece uma perspectiva crtica para a considerao da tradio e da possibilidade de sua
recepo para soluo de casos atuais.
Dworkin e o realismo moral
Como Dworkin da linha do realismo moral, ele afirma a existncia dos direitos humanos, isto ,
podem ser considerados verdadeiros. Para Habermas, os direitos humanos so validos, mas no esto no
plano da faticidade. Para Ronald Dworkin, justia o igual respeito e considerao pela dignidade de
cada pessoa. Com isso ele rompe o crculo no qual se enreda a hermenutica jurdica com

seu recurso a topoi historicamente comprovados de um ethos transmitido. Dworkin

interpreta o princpio hermenutico de modo construtivista. Para ambos os autores,
portanto, o contedo moral traduzido para o cdigo especificamente jurdico que
confere aos direitos fundamentais o status de incondicionalidade em face dos demais
bens ou valores sociais. Da incondicionalidade dos direitos resulta seu funcionamento
como trunfos em face de possveis abusos justificados com base em polticas de
maximizao de finalidades coletivas. Os exemplos apresentados para uma moral no
direito significam apenas que certos contedos morais so traduzidos para o cdigo do
direito e revestidos com um outro modo de validade. Uma sobreposio dos contedos
no modifica a diferenciao entre direito e moral. O fato de Dworkin considerar os
Direitos humanos como princpios universais no significa que eles vo variar. Um
governante pode us-los de boa-f ou m-f.
Teoria Geral do Estado Georg Jellinek
A palavra Estado tem significado frequentemente aquele que traz o caminho da cincia (regulao)
para um povo (um dos elementos) em uma poca (tempo um elemento para Kelsen).
A comunidade de cidados se identifica com o Estado; por isso precisamente a situao do indivduo
dentro do direito pblico no est condicionada jamais pelo seu pertencimento a um territrio, mas
pelo fato de formar parte de uma comunidade de cidados ou por uma relao de proteo a estes. O
cidado romano, e permanece sendo, unicamente o cidado da cidade de Roma; mas sobre a cidade
romana levantasse o mais poderoso Estado territorial da Antiguidade. Essa transformao, sem dvidas,
somente chega a express-la de um modo imperfeito a terminologia romana, pois identifica o poder de
mando prprio ao governo como o Estado romano, fazendo dessa sorte equivalente repblica e ao
imprio, com o que o elemento mais essencial do Estado passa a ser o poder do mesmo e no dos
cidados; isto , a repblica se converte em res imprio. Como na Grcia, tambm em Roma utilizavase a denominao de povo para se referir ao Estado,

Estado, governo, sociedade, para uma teoria geral da poltica Norberto Bobbio
As formas de governo
Tipologias clssicas
Na tipologia das formas de governo, leva-se mais em conta a estrutura do poder e as relaes entre
vrios rgos dos quais a constituio solicita o exerccio do poder; na tipologia dos tipos de Estado,
mais as relaes de classe, a relao entre o sistema de poder e a sociedade subjacente, as ideologias
e os fins, as caractersticas histricas e sociolgicas. As tipologias clssicas de formas de governo so
trs: a de Aristteles, a de Maquiavel e a de Montesquieu. Aristteles clssifica com base no nmero de
governantes: a monarquia ou o governo de um; a aristocracia ou o governo de poucos e democracia ou
governo de muitos, com a anexa duplicao das formas corruptas, a monarquia degenera tirania, a
aristocracia em oligarquia e a politia (nome que Aristteles atribui a forma boa de governo de muitos)
em democracia. Maquiavel, na obra o Prncipe, reduz a forma de governo a duas: monarquia e
repblica. Ele compreende no gnero das repblicas tanto as democrticas quanto as aristocrticas. A
monarquia a forma em que a vontade de um s; a repblica precisa da maioria para alcanar a
formao da vontade coletiva. Montesquieu retoma a tricotomia, diversa, porm, da de Aristteles:
monarquia, repblica e despotismo. Montesquieu introduz o critrio dos princpios, isto , com base
nas diversas molas que induzem os sujeitos a obedecer: a honra nas monarquias, a virt nas repblicas,
o medo no despotismo. A categoria despotismo foi introduzida por Montesquieu para dar maior espao
ao mundo oriental.
Hegel utiliza a tipologia de Montesquieu para descrever o curso da histria. A humanidade, segundo
Hegel, teria passado por uma fase primitiva de despotismo correspondente ao nascimento das
repblicas orientais, para atravessar a era das repblicas (democrticas na Grcia, aristocrticas em
Roma) e desembarcar nas monarquias cristiano-germnicas na modernidade. A nica inovao
introduzida por Kelsen, que, partindo da definio de Estado como ordenamento jurdico, critica como
superficial a diviso aristotlica fundada sobre um elemento extrnseco como o nmero, e defende que
a nica maneira rigorosa de distinguir uma forma de governo de outra consiste em individualizar o
diverso modo pelo qual uma constituio regula a produo do ordenamento jurdico. Estes no so
trs mas dois: o ordenamento jurdico pode ser criado e constantemente modificado a partir do alto ou
a partir de baixo do alto quando os destinatrios no fazem parte da criao da norma (forma
heternoma), de baixo quando fazem (forma autnoma). A estas formas correspondem duas formas
puras ou ideias de governo, a autocracia e a democracia. Maquiavel tambm reduzira as formas de
governo em duas, porm a diviso maquiavelina resultada da unificao de aristocracia e democracia
na forma de repblica, enquanto a kelseniana resulta de monarquia e aristocracia na forma de
autocracia. Kelsen fez questo de ressaltar que democracia e autocracia so formas puras, e nenhum
Estado existente corresponde perfeitamente s duas definies. Apenas pode corresponder expresses
ideolgicas de uma ou de outra: o despotismo classificado por Hegel seria uma autocracia; o modelo
rousseauniano seria a mais completa democracia.
Monarquia e Repblica
Essa distino foi a que mais prevaleceu ao longo do tempo, mas aps as guerras mundiais e,
consequentemente, derrubadas de monarquias, essa diferena faz cada vez menos parte da nossa
realidade. Vico, Montesquieu e Hegel classificavam a monarquia como forma ideal para grandes
territrios, a repblica, portanto, seria adequada aos pequenos Estados. Os Estados Unidos da Amrica,
porm, contrapem esse conceito pois a forma republicana adotada neste vasto territrio. Os norteamericanos adotam uma constituio parecida com a monrquica, contudo o chefe de Estado eleito.
A distino feita por Maquiavel tambm perde sentido na sociedade modernidade porque a a prpria
noo de monarquia e repblica no bem definada, uma vez que h a criao de monarquias
constitucionais e parlamentares, com a presena de uma governo monrquico e parlamentar em um
mesmo Estado. Kant chama forma republicana aquela em que h separao dos poderes, mesmo que o

monarca seja titular do poder. Repblica tambm ganha uma nova conotao, no mais de governo de
assembleia contraposto ao governo de um s, mas o de uma forma de governo que tem uma estrutura
interna, compatvel inclusive com a existncia de um rei. A diversa relao entre os poderes
legislativos e executivo so essenciais para a diferenciao de presidencialismo e parlamentarismo: a
primeira forma aquela que vigora uma ntida separao entre o poder de executar as leis e o poder
de cri-las, separao fundada em eleio direta para presidente, que tambm chefe de governo, e
sobre a responsabilidade dos integrantes do governo perante o presidente e perante o parlamento; a
segunda aquela em que h mais que uma separao, h um complexo de poderes, fundado na
distino entre chefe de Estado (pode ser o Rei ou o presidente) e o chefe de governo (primeiroministro), sobre a eleio indireta do chefe de governo.
Outros tipos de governo
As vrias formas de governo podem-se distinguir base da diferena com respeito seja formao seja
organizao da classe poltica. Com respeito organizao, Mosca distingue classes fechadas e
abertas, com respeito organizao classes autocrticas (cujo poder vem do alto) e classes
democrticas (cujo poder vem de baixo), da combinao entre as duas resultam 4 formas governo,
aristocrtico com respeito formao e democrtico com respeito organizao. noo de elite do
poder, ao contrrio, refere-se a distino introduzida por Schumpeter entre governos democrticos (nos
quais muitas elites disputam entre si para chegar ao poder) e governo autocrticos, nos quais existe o
monoplio do governo por parte de uma nica elite.
O governo misto
Mesmo depois da primeira guerra mundial, um dos perodos de maior transformao constitucional que
a histria jamais conheceu, Carl Schmitt sustenta que as constituies do moderno Estado de direito
burgus so constituies mistas, porque nelas esto sempre unidos e misturados diversos princpios e
elementos (democracia, monarquia, aristocracia).
As formas de Estado
As formas histricas
Podem-se distinguir as diversas formas de Estado base de dois critrios principais, o histrico e o
relativo maior ou menor expanso do Estado em detrimento da sociedade (um critrio que inclui
tambm aquele fundado sobre diversas ideologias).
base do critrio histrico, a tipologia a que pressupe a seguinte sequncia: Estado feudal, Estado
estamental, Estado absoluto, Estado representativo. A configurao de um Estado de estamento data
de Von Gierke e Weber. Por Estado estamental entende-se a organizao poltica na qual se foram
formando rgos colegiados que renem indivduos possuidores da mesma posio social, precisamente
os estamentos, e enquanto tais fruidores de direitos e privilgios que fazem valer contra o detentor do
poder soberano atravs das assembleias deliberantes como os parlamentos. A formao de instituies
representando os interesses de categoria, que atuam como contraponto do poder do prncipe, comum
a todos os Estados europeus. O contraste entre os estados e o prncipio, especialmente para decidir
quem tem o direito de imposio fiscal, constitui grande parte do desenvolvimento do Estado moderno
na passagem do tipo extensivo ao tipo intensivo de conduo poltica entre o fim do medievo e o incio
da idade moderna. O Estado estamental distingue-se do feudal por uma grande institucionalizao dos
contrapoderes e tambm pela transformao das relaes de pessoa a pessoa, prprias do sistema
feudal, em relao entre instituies: de um lado as assembleias de estamento, de outro o rei com seu
aparato de funcionrios que do origem ao Estado burocrtico caracterstico da monarquia absoluta.
Distingue-se do Estado absoluto pela presena de uma contraposio de poderes em contnuo conflito
entre si, que o advento da monarquia absoluta tende a suprimir.

A formao do Estado absoluto acontece atravs da duplo processo de concentrao e centralizao do

poder em um territrio. Por concentrao, entende-se aquele processo pelo qual os poderes atravs
dos quais se exerce a soberania so atribudos de direito ao soberano pelos legistas e exercidos de fato
pelo rei e pelos funcionrios dele diretamente dependente. Por centralizao, entende-se a eliminao
de ordenamentos jurdicos inferiores, que apenas sobrevivem no mais como ordenamentos originrios
e autnomos mas como ordenamentos derivados de uma autorizao ou tolerncia do poder central.
O Estado representativo
O advento do Estado representativa aconteceu com a Monarquia constitucional, na Inglaterra, que mais
tarde se torna parlamentar; no resto da Europa aps a revoluo francesa, e sob a forma de repblica
presidencial nos EUA aps a independncia das treze colnias. O Estado representativo nasce na Europa
continental sobre as runas do absolutismo monrquico. Tal como o Estado de estamentos, o Estado
representativo tambm se afirma como compromisso entre o poder do prncipe e o poder dos
representantes do povo, cujo princpio de legitimidade o consenso. A diferena do Estado
representativo em relao ao Estado estamental est no fato de que a representao por categorias ou
corporativa substituda pela representao de indivduos singulares (num primeiro tempo apenas
proprietrios), aos quais se reconhecem os direitos polticos. H a descoberta e afirmao dos direitos
naturais do indivduos direitos que cada um tem por natureza, so originrios e no adquiridos, cada
indivduo pode fazer valer contra o Estado inclusive recorrendo ao remdio extremo da desobedincia
civil e da resistncia. O pressuposto tico da representao dos indivduos considerados singularmente
e no por grupos de interesse, o reconhecimento da igualdade natural dos homens. Cada homem
conta por si mesmo e no enquanto membro deste ou daquele grupo particular.
Em nossas sociedades pluralistas constitudas por grandes grupos organizados em conflito entre si, o
procedimento de contratao serve para manter em equilbrio o sistema social mais do que a regra da
maioria; esta ltima, dividindo os contentadores em vencedores e vencidos, permite o reequilbrio do
sistema apenas onde consentido minoria tornar-se por sua vez maioria.
Os Estados socialistas
A ltima fase da sequncia histrica no exaure a fenomenologia dos Estados hoje existentes. Mesmo as
ditaduras militares, os Estados despticos governados por chefes irresponsveis, os Estados de recente
formao dominados por oligarquias restritas no controladas democraticamente, todos prestam
homenagem democracia representativa, ou justificando o prprio poder como temporariamente
necessrio para reestabelecer a ordem disturbada e superar um perodo transitrio de anarquia, como
para um governo provisrio em estado de emergncia, e portanto no em rejeio do sistema
democrtico mas como sua suspenso pro temporare com previso de um retorno normalidade, ou
como imperfeita aplicao dos princpios sancionados por constituies solenemente aprovadas, mas
absorvidas com demasiada rapidez por classes dirigentes formadas no Ocidente e impostas a pases sem
tradies de autogoverno e de luta poltica regulada pelo reconhecimento de direitos civis. O Estado
representativo tal como se veio formando na Europa ao longo dos ltimos trs sculos , ainda hoje, o
modelo ideal das constituies escritas que se vieram afirmando nestes ltimos decnios, inclusive
onde de fato so suspensas ou mal aplicadas (de resto, a m aplicao de uma constituio no um
vcio particular dos Estados de terceiro mundo).
Os Estados que escapam das concepes supracitadas so os Estados socialistas, a comear com a Unio
Sovitica. Mas no muito fcil dizer o tipo de Estado que eles representam, sendo muito amplo o
contraste entre os princpios constitucionais oficialmente proclamados e a realidade de fato, entre a
constituio formal e a material. No h uma forma definida por juristas para a Unio sovitica aps a
fase da ditadura do proletariado ser superada. Tornou-se cada vez mais inaceitvel a definio de
Repblica dos conselhos (soviets), que subsiste apenas na intitulao como recordao das origens.
Uma das definies mais conhecidas, propagada por Trotsky, a de um Estado burocrtica dominado
por uma oligarquia que se renova por cooptao. Mas uma burocracia administra, no governa. A

diferena essencial entre as democracias representativas e o Estado sovitico o multiparditarismo e

monopartidarismo.
O domnio de um partido nico reintroduz o conceito monocrtico dos governos monrquicos. O motor
imvel dos Estados socialistas de inspirao leninistas o partido, detentor do poder poltico e
ideolgico. Um soberano cuja legitimidade deriva do fato de se considerar como o nico intrprete
autntico da doutrina (um princpio de legitimidade curiosamente prprio das Igrejas e no dos
Estados.
A anlise dos Estados como partido nico onipresente e onipotente deu origem figura do Estado total
ou totalitrio. Esse Estado uma organizao poltica, portanto, que estende o prprio controle sobre
cada comportamento humano, no deixando nenhum interstcio no interior do qual possa se
desenvolver, a no ser ilicitamente, a iniciativa dos indivduos e dos grupos. Enfim, no se deve
esquecer a interpretao do Estado sovitico como despotismo oriental. Despotismo a forma de
governo na qual o governante impera sobre os seus sditos como o senhor sobre os escravos, ou com a
expresso icstica de Maquiavel, o principado governado por um prncipe, e todos os outros so
servos.
Estado e no-Estado
No Estado totalitrio, toda a sociedade est resolvida no Estado. No h espao para o no-Estado. At
o Estado grego viu-se sempre diante do no-Estado na dupla dimenso da esfera religiosa (no sentido
mais amplo da palavra) e da esfera econmica. interessante notar que numa doutrina do primado do
no-Estado, o Estado se resolve na deteno e no exerccio legtimo do poder coativo, de um poder
meramente instrumental na medida em que presta servios (indispensveis mas, pela sua prpria
natureza, de grau inferior) a uma potncia supra-ordenada. Com o advento da sociedade burguersa, o
poder econmico que diferente do poder poltico ganhou espao e tornou o Estado um
instrumento, cujo elemento principal o poder coativo. O Estado, por conseguinte, deveria garantir o
cumprimento das leis positivadas.
Estado mximo e mnimo
H dois tipos ideais: O Estado que assume a tarefas que o no-Estado na sua pretenso de
superioridade reivindica para si, e o Estado indiferente ou neutro . Diante da esfera religiosa, estas
duas posturas do lugas s figuras do Estado confessional e o do Estado laico. Diante da figura
econmica, o Estado intervencionista e o Estado abstencionista. Tanto o Estado confessional quanto o
Estado intervencionista podem ser includos na figura setecentista do Estado eudemonolgico, isto , o
Estado que se prope como fim a felicidade dos seus prprios sditos, entendo a felicidade como um
conceito mais amplo, seria um bem ultraterreno. O Estado liberal, que se contrape polemicamente ao
Estado eudemonolgico, ao mesmo tempo laico com respeito esfera religiosa e abstencionista com
respeito a esfera econmica. Tambm definido como Estado de direito, no tendo fins externos que
lhe provenham do no-Estado, no tendo outro fim seno o de garantir juridicamente o
desenvolvimento o mais autnomo possvel das duas esferas fronteirias, ou seja, a mais larga
expresso da liberdade religiosa e a mais larga expanso da liberdade econmica.
O Estado confessional apareceu atravs de um Estado doutrinal, isto , um Estado que tem uma
doutrina sua (por exemplo, o marxismo-leninismo), e dos Estados islmicos. O Estado que assume a
funo de dirigir a economia reapareceu sob a forma do Estado socialista e, embora de forma mais
branda, com respeito ao sistema distributivo e no tambm o produtivo, no chamado Estado social ou
Estado de justia, promovido por partidos social-democratas. Para Habermas, crtico do Estado de bemestar social, a social-democria o Estado de capital, o capital que se fez Estado.
Teoria Geral do Estado Georg Jellinek
Situao Jurdica dos Elementos do Estado

1. O territrio do Estado
A terra sobre a qual se levanta a comunidade do Estado, considerada desde seu aspecto jurdico,
significa o espao em que o poder do Estado pode desenvolver sua atividade especfica, ou seja, o
poder pblico. Nesse sentido jurdico, a terra se denomina territrio. O significa jurdico deste se
exterioriza de duas maneiras: uma negativa, que probe a qualquer outro poder no submetido ao
Estado exercer funes de autoridade no territrio sem autorizao expressa por parte do mesma; e
outra positiva, que se refere ao modo como as pessoas pertencentes ao territrio so submetidas ao
poder do Estado. A necessidade haver um territrio, para que um Estado possa existir, foi reconhecido
pela primeira vez nos tempos modernos. A antiga doutrina do Estado concebia a este como uma
comunidade de cidados cuja identidade no foi ligada necessariamente residncia destes. Nenhum
definio de Estado antiga fala do territrio. O territrio do Estado tem duas propriedades: , por um
lado, uma parte do Estado, considerando este como sujeito, que consequncia lgica de que os
homens que vivem em um territrio sejam membros desse Estado, e, por conseguinte, o Estado mesmo
adquire este carter sedentrio peculiar aos seus membros. Igualmente resulta isso das relaes sociais
reais. Toda a evoluo do Estado e de sua atividade unicamente pode ter um lugar dentro de um espao
determinado de territrio.
Em um mesmo territrio pode-se implantar somente um poder. A esta regra podem opor-se as
seguintes excees aparentes:
a) A questo do coimprio, onde h dois governantes em um mesmo territrio, mas o que falta
aos codominantes precisamente o territrio considerado como elemento subjetivo do Estado.
b) A existncia de vrios territrios, divises (estados e municpios), em um Estado. Mas essa
relao no contraditria, visto que o Estado, federal, o elemento responsvel por integrar
todas as divises.
c) Mediante os atos unilaterais e bilaterais internacional, um Estado pode permitir que uma
ordem internacional regule alguma questo em seu territrio, o que tem consequncia a
limitao maior ou menor do Estado paciente. Mas como estas limitaes so vontade do
Estado, tm o carter de autolimitao do poder do mesmo e, por conseguinte, diminuem a
soberania. O Estado autorizado, pelo contrrio, manda sem dvida, na fora de um prprio
direito, mas de um direito que no originrio, mas sim derivado.
d) Finalmente, mediante uma ocupao militar, o territrio de um Estado pode ser subtrado, em
toda parte, temporalmente, ao poder do mesmo. A atividade do Estado suspendida
totalmente nesse territrio, em que atua a atividade do Estado ocupante.
O territrio tambm um elemento necessrio do exerccio do poder do Estado sobre os cidados do
mesmo que vivem em outros pases. Esses s podem estar submetidos ao poder de seu Estado at que
as consequncias jurdicas de sua submisso possam realizar-se no territrio. O territrio , em
segundo lugar, o fundamento espacial para que o Estado possa implantar sua autoridade sobre todos os
homens que vivam nele, podendo ser cidados prprios ou de outro pas. O domnio direto jurdico
sobre uma coisa, domnio que se exterioriza por aes fsicas sobre a mesm, o que constitui a
propriedade. O domnio sobre o territrio no , do ponto de vista do direito pblico, dominium, mas
sim imperium. O imperium significa poder de mando, mas este poder apenas se refere aos homens. A
ordem sobre as coisas pertece ao direito privado. Em um caso de expropriao, por exemplo, o que h
de direito pblico apenas a transferncia, mas a coisa a propriedade matria do direito
privado.
H duas ordens de atividade no Estado: atividade de poder e atividade social. No exerccio dessa
ltima, o Estado se encontra no mesmo plano que o indivduo; ou seja, no existe diferena alguma
entre as formas jurdicas de que dispem o Estado e o indivduo em relao ordem social. Por isso,
pode-se falar da atividade do Estado com carter pblico, em um sentido social e no em um sentido
jurdico. A relao do Estado com sua propriedade pode ser em todas as direes iguais a do sujeito

privado. Este o caso que corresponde em todas as coisas da esfera patrimonial. Mas estas relaes
tambm podem tomar carter de direito particular.
Diante do exposto deduz-se que no pode haver um domnio sobre as pessoas distinto do domnio sobre
o territrio; mas deve-se dizer que todos os atos de domnio realizados dentro do Estado mantm
necessariamente uma relao com o territrio, e este serve, por conseguinte, de fundamento real de
exerccio total do poder do imprio. Todo ato de mando somente pode alcanar sua plenitude dentro
do prprio territrio, ou em um territrio estranho em virtude da extenso que permita o direito
internacional ao prprio poder. O territrio no um objeto independente do poder do Estado. Em
virtude da unidade e indivisibilidade do Estado, seus elementos so unos e indivisveis.
O reconhecimento de que a relao do Estado com o territrio de carter pessoal e no de carter
jurdico real um dos resultados de maior importncia resultados de maior importncia na doutrina do
direito moderno do direito poltico. A concepo de territrio como um direito real conduz confuso
entre poder pblico e propriedade. Esta confuso entre dominium e imperium pode designar-se
justamente como mais caracterstica da concepo prtica que Idade Mdia teve do Estado. Para a
escola do direito natural, pelo contrrio, o Estado no era outra coisa seno um pessoa corporativa.
A populao do Estado
Os homens que pertencem a um Estado formam a populao deste. Igual ao territrio, tem-se um povo
em um Estado com dupla funo: de um lado, um elemento de associao estatista ao formar parte
desse, enquanto o Estado sujeito de poder pblico. Jellinek designa povo em seu aspecto subjetivo.
Em outro sentido, o povo objeto da atividade do Estado, ou seja, povo enquanto objeto. As
qualidades subjetivas do povo s podem ser conhecidas em um Estado organizado democraticamente, e
ainda nesses, s uma parte do povo realiza uma funo ativa no Estado. O povo, em sua qualidade
subjetiva, forma uma corporao, a causa da unidade do Estado, isto : todos seus indivduos esto
unidos, enlaados entre si, enquanto sujeitos do Estado: so membros deste, que , portanto, ao
prprio tempo, associao de autoridade e associao corporativa.
Por isso, um Estado formado por escravos s tinha por Estado o nome. Entre os milhares de
escravos faltaria um lao jurdico que unisse uns aos outros. O povo, em sua qualidade subjetiva,
forma, a causa da unidade do Estado, a corporao, isto : todos os seus indivduos esto unidos,
enlaados entre si, enquanto sujeitos do Estado: so membros deste, que , portanto, ao mesmo
tempo, associao de autoridade e associao corporativa. A causa da autoridade do Estado o povo
objeto do imperium, e se encontra, nesse ponto de vista, em uma mera subordinao; mas como os
indivduos, em sua qualidade de elementos do Estado, so na situao de membros e so, portanto,
sujeitos, vivem nesse sentido coordenados. Os indivduos, enquanto objetos do poder do Estado, so
sujeitos sujeitos de deveres; enquanto membros do Estado, pelo contrrio, sujeitos de direito. O
direito pblico subjetivo , pois, o fundamento do carter corporativo do Estado. O conhecimento e
reconhecimento do do direito pblic subjetivo manisfetou-se e evolui no Estado Moderno. Na
Antiguidade, foi reconhecida claramente a qualidade do cidado como membro ativo do Estado.
Indentificava-se o cidado como aquele que participava juridicamente no exerccio da soberania do
Estado. Segundo Jellinek, a falsa a ideia de que no Estado antigo no existia, em geral, uma esfera
de direitos pblicos individuais. Na Idade Mdia, pelo contrrio, faltou a concepo da unidade do
Estado, e, portanto, a distino radical entre direito pblico e direito privado.
O Estado absoluto tem como fim aniquilar completamento o direito originrio individual; mas
no pode destruir totalmente a conscincia da prioridade dos direitos individuais. Para os tericos do
absolutismo, s possvel derivar o direito ilimitado do monarca a transferncia que originamente
fazem os indivduos ao Estado de crculo de direitos individuais. Para os que no combatem com
argumentos teolgicos o dualismo medieval da doutrina do Estado, os direitos individuais permanecem
sempre como anteriores aos direitos do soberano. O Estado cristo tinha uma competncia limitada.
Nos primeiros tempos do cristianismo j se afirmava a liberdade das crenas religiosas com respeito s

disposies do Estado. Quando o Estado obrigava coativamente a uma determinada crena, no fazia
em nome prprio, mas sim em cumprimento dos deveres eclesisticos. Desse dualismo entre Estado e
Igreja, nasce a ideia dos direitos inatos do homem. Esses direitos encontram sua expresso positiva na
Independncia das treze colnias e na Revoluo Gloriosa, com a Bill of Rights. Embora esse documento
respondam a uma antiga concepo de direito e contm, sem diferenci-los, princpios de direito
objetivo e fixao de direitos subjetivos, so, no entanto, as primeiras tentativas de codificao dos
direitos pblicos dos indivduos. O direito natural partia da liberdade originria do indivduo, e fazia
derivar dela a autoridade do Estado; mas este direito de autoridade no tinha, segundo a maior parte
dos escritores, limitao alguma, e se tinha, no era outra a no ser o que o soberano ordenava. At
Rousseau no conhece que h limite algum para a vontade geral soberana. Essa estabelece normas
gerais iguais para todos; mas em todo o que se refere liberdade que segue correspondendo ao
indivduo adverter que no h uma lei fundamental restritiva. Outros tratadistas do direito natural
afirmam a existncia de um direito originrio de liberdade, que no h de ser totalmente absorvido
pelo Estado, sem que tenham feito, baseando-se neste princpio, uma doutrina completa dos direitos
pblicos subjetivos.
Segundo Jellinek, convm afirmar afirmar que o direito somente possvel entre sujeitos de
direito, e que sujeito de direito aquele que que poder pr o ordenamento jurdico em movimento,
em interesse prprio. Mas esta faculdade concedida ao indivduo na esfera do direito privado. Est
condio do direito privado e de todo o ordemento jurdico em geral, e tal condio, por esta razo,
est intimamente ligada existncia dos direitos pblicos individuais. Esses se diferenciam
essencialmente do direito privado em que se fundam imediatamente na personalidade, e no recaem
sobre nenhum objeto, como acontece no direito privado, seno sobre a pessoa mesmo. Toda exigncia
de direito pblico nasce, pois, imediatamente, de uma determinada posio da pessoa em relao ao
Estado, posio que tomando como modelo o direito antigo pode ser designada com status. O
reconhecimento do indivduo como pessoa o fundamento de todas as relaes jurdicas.
A vontade do Estado a vontade humana. O Estado consegue, segundo uma ordem legal
determinada, a colaborao de todas as vontades individuais que realizaram suas funes. O Estado por
fazer isso de duas formas: ou criando obrigaes, ou concedendo um direito.
Um poder que manda e no obedecido perde seu carter de poder.
Constituio no sentido poltico
Carl Schmitt considera a constituio como deciso poltica fundamental. De fato, para Schmitt h
diferena entre Constituio e leis constitucionais. Aquela a deciso concreta de sobre o modo e a
existncia da unidade poltica. A esse autor importa que, em dado momento, verifica-se a
manifestao do poder (o constituinte) que decida a respeito da forma de ser do Estado, de seus
alicerces, de sua estrutura bsica, de sua conformao fundamental. Tudo como fruto de deciso
poltica que tomada em certo momento. Assim, contedo prprio da Constituio aquilo que diga
respeito forma de Estado, de governo, aos rgos do poder e declarao dos direitos individuais.
Tudo mais embora possa estar escrito na Constituio lei constitucional. Significa: o constituinte
no precisaria tratar daquela matria porque no emanao necessria da deciso poltica
fundamental.
A constituio, segundo esse entender, encontra seu fundamento de validade, extrai o seu ser, de
uma deciso poltica que a antecede. No da forma jurdica (Confronto com Kelsen). Prximas dessas
ideias esto a constituio material e formal. Aquilo que para Schmitt contedo prprio da
Constituio caracteriza matria constitucional; o mais, que assume forma constitucional, porque
inserido na Constituio, formalmente constitucional (o que Schmitt chama de leis constitucionais).
Isto porque essa ltima questo poderia ser deixada para trato em nvel de legislao
infraconstitucional.

Kelsen define constituio como o conjunto de preceitos imperativos fixadores de direitos e

deveres e distribuidores de competncia, que do a estrutural social, ligando pessoas que se
encontram em dado territrio em certa poca. Existncia temporal do Estado a vigncia da
ordem normativa em durante certo perodo.

16/10/2014
Controle de constitucionalidade Mauro Capeleti
Constituio de 1824 podia ser alterado mediante um procedimento especial, portanto era uma
constituio rgida, em princpio, mas com aquelas matrias que fossem consideradas constitucionais. A
Constituio do Imprio previa, por exemplo, o voto censitrio, e havia, por grande parte dela,
requisitos para a participao no Senado Federal. Os requsisitos de rendas subiam consoante o cargo:
municipal, estadual e federal. A Lei Saraiva considerou-se, portanto, que essa matria a eleitoral
no era propriamente constitucional, podia, portanto, ser alterada por lei ordinria. A Constituio de
1824 era, portanto, semi-rgida (ensejava, tambm, o controle de constitucionalidade, porm polticos
era o imperador, ao aprovar o projeto de lei, que atestava a sua constitucionalidade). A Constituio
de 1891 uma constituio formal, rgida. A Repblica j vai instaurar um controle judicial de controle
de constitucionalidade, no modelo norte-americano. O controle judicial mais tcnico. No modelo
norteamericano, o controle difuso (qualquer juiz, em qualquer ao, pode fazer, sempre uma questo
incidental). A Sua, desde o sculo XIX, tinha controle judicial de constitucionalidade, diferentemente
dos todos os pases europeus. Os estados federados suos, cantes, tem controle judicial de
constitucionalidade (leis estaduais), mas as leis federais sofrem controle poltico misto. Na maior
parte dos pases europeus, vai prevelacer o controle poltico. Por isso, a importncia de 1920, quando
Kelsen introduziu na ustria um controle judicial concentrado, mas sofreu uma resistncia.

Roteiro do seminrio
1. Qual a relao entre jurisdio (materialmente ou regionalmente) constitucional (no fazia
sentido no incio da Repblica, pois qualquer juiz pode fazer o controle, isso faz mais
sentido na tradio europeia) e controle judicial da lei? O tema do controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis no pode, certamente, identificar com a jurisdio ou justia
constitucional. Ele, ao contrrio, no representa seno um dos vrios possveis aspectos assim
chamada justia constitucional, e, no obstante, um dos aspectos mais importantes. Um ou
outro dos mencionados institutos pode estender a tutela dos direitos de liberdade tambm em
relao a atos legislativos. So todos estes, ulteriores (conflito de atribuies entre poderes
do Estado, ou entre o Estado e as regies, ou entre as Regies, e tambm o julgamento das
acusaes contra o Presidente da Repblica e os Ministros de Estado) importantes aspectos
da justia constitucional. Todas essas manifestaes da justia constitucional podem, de
certo, reduzir-se a unidade, pelo menos, sob o seu aspecto funcional: funo da tutela e
atuao judicial dos preceitos da suprehhma lei constitucional. No entanto, indubitvel a
profunda diferena estrutural que intercorre entre aquelas vrias manifestaes pelo que bem
se pode justificar uma exposio limitada a apenas uma delas limitada, particularmente,
quela que de todas provavelmente a mais importante, ou seja, o controle judicial sobre a
legitimidade constitucional das leis. O ponto de maior conflito o de encontro entre os dois
poderes e as duas funes: entre a lei e a sentena, entre a norma e o julgamento, entre o
legislador e o juiz.

Cappelletti afirma que essa seja talvez a dimenso mais relevante do controle da jurisdio
constitucional, que a anlise da constitucionalidade das prprias leis. A jurisdio
constitucional envolve o controle de constitucionalidade dos atos em geral, das aes maiores.
Diferentemente de outros atos, a lei tem um aspecto irradiante muito maior, afeta mais
pessoas. Ento, para ele, o controle de constitucionalidade um dos aspectos mais relevantes
da juridiso constitucional, da competncia judicial. A adequao da lei constituio talvez
seja uma das questes mais importantes, at pelo seu impacto de generalizao.
2. O que caracteriza o controle poltico de constitucionalidade das leis em contraposio ao
judicial? A princpio, o controle de constitucionalidade judicial (jurisdicional) a posteriori e o
poltica acontece durante o prprio processo legislativo, portanto, previamente. O controle
poltico exercido como controle de projeto de lei. Portanto, quando uma lei aprovada j
tem o aval constitucional, usualmente. Esse critrio de distino, porm, no seguro; uma
vez que no prprio caso brasileiro, as clusulas ptreas elencadas no art. 60 da Constituio
federal: forma federativa de Estado, voto direito, secreto, universal e peridico, separao dos
poderes e direitos e garantias individuais comprovam que o controle judicial pode ser prvio.
Se uma emenda constituio pretende abolir essas questes, o judicirio comprava sua
inconstitucionalidade, no precisando, por conseguinte, de uma aprovao. Qual o efeito do
controle stricto sensu? Ele assegura a constitucionalidade e impede que se questione. No caso
do nosso processo legislativo, do norte-americano, dos processos legislativos que temos
controle judicial de constitucionalidade, processo judicial, no tem maiores consequncias
de controle poltico. Isso faz parte do processo poltico. Em sentido lato, sempre vou ter, faz
parte da discusso da constitucionalidade. Qual o efeito que isso produz? No caso do controle
judicial, h uma definio que impe uma discusso. No caso do controle poltico, idem. S h
controle poltico quando a deciso do presidente, dos deputados -, a definio deles torna
inquestionvel o carter constitucional daquela lei. Ento, h uma celuma na doutrina
ptria, essa confuso recorrente. No exame do legislativo, no controle de
constitucionalidade no sentido stricto. Pois no impede que o judicirio, quando convocado,
examine a questo. A natureza da atividade judicial e a natureza da atividade poltica. O
controle poltico se d, sempre, independentemente de provocao; em geral, um ato de
ofcio. O ato judicial sempre provocado, precisa de uma provocao. Ento, um caso
complicado o de Portugal, que tem uma hiptese que a corte constitucional portuguesa d
um parecer de ofcio de um projeto de lei, mas um parecer, no uma deciso judicial (que
vinculante). Parecer uma opinio. Alguns projetos de leis mais difceis exigem um parecer
da corte constitucional, e de ofcio, pois a prpria constituio prev isso. A Constituio no
probe que a Corte decida ao contrrio de seu parecer. O ato judicial sempre provocado,
depende da propositura de uma ao. O ato poltico legislativo e executivo no, dever da
ao. Legislativo e executivo tm uma atuao bem mais ampla, no sentido que essa
provocao feita ao judicirio delimita o campo de ao dele. O legislativo e executivo, no,
tem uma esfera muito maior de atuao devido processo legal. S posso ter questes
correlatas a ela quando so questes imprescindveis deciso, e mesmo ao porque foi
levantada ao caso e com defesa. Essas caractersticas so bsicas para distinguir. A atividade de
controle de constitucionalidade poltica bem mais solta, a judicial, no, est vinculada
acuso e a obedecer esses requisitos processuais. Desses requisitos processuais nasce a
inveno do processo civil e penal -, garantia at para os prprios burgueses: a
propriedade, a vida, a liberdade. Esse processo tem que ser pblico, transparente e que
haja controle. No terceiro paradigma, esses requisitos vo se estender cidadania em
todos os campos do direito. O melhor critrio de distino a natureza do ato. Enfim, a
propositura um ato.
3. O que um sistema misto de constitucionalidade das leis? um sistema em que a
Constituio submete certas categorias de leis ao controle judicial e outras, ao controle
poltico, como na Sua. misto porque tem os dois, mas eles operam de forma diferentes. No

mbito das leis federais, h controle poltico da Assembleia Nacional o judicirio, portanto,
absolutamente incompetente para declarar inconstitucionalidade de uma lei federal. A lei
federal inquestionvel, at porque o controle constitucional que se faz a ela um controle
vinculado ao prprio processo de elaborao. No caso dos estados, que l se chamam cantes,
as leis locais esto sujeitas a controle de constitucionalidade judicial (difuso). * Critrio - No
confundir com controle hbrido jurisdicional difuso e concentrado.

Qual a distino entre controle de constitucionalidade das leis e ato de legalidade (CONTROLE DE
LEGALIDADE o mnimo que um judicirio pode fazer)? J que o discurso veio se concentrando,

nesta parte preliminar de nosso estudo, nos tipos de controle no judicial, antes, poltico, de
constitucionalidade, parece oportuno concluir este caprulo com algumas referncias ao instituto,
de origem francesa, da Cassao que, se de fato foi depois radicalmente transformado, surgiu
tambm ele, originariamente, como instituto - na-o jurisdicional - de "controle constitucional".
Vamos assim tratar, ainda que incidentalmente, de um instituto que, sob certos aspectos, no s
se diferencia, mas, com certeza, contrasta, decididamente, com o do controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis. E, no entanto, a Cassao , pelo contrrio, um instituto privado de
estreitas e significativas relaes com o nosso tema: os desenvolvimentos histricos do mximo
instituto de garantia constitucional mexicano, o jucio de amparo, foram, por exemplo,
exatamente, no sentido de fun dir nele as funes da j ustia constitucional com a funo que na
Frana, na Itlia e em outros Pases , ao invs, prpria do diverso e autnomo instituto da
Cassao, isto , com a funo, tambm ela extremamente importante em um Estado de direito,
do controle de legalidade. O instituto da Cassao, repito, nasceu na Frana com a Revoluo
Com efeito, como demonstrou, em estudos bem conhecidos, Piero Calamandrei, a idia de uma
querela nullitatis, isto , de um meio de impugn ao, diverso da apelao, com o qual pudesse
impugnar-se perante um juiz superior uma sentena afetada por certos erros de processo ou,
tambm, de direito substancial, encontrava-se j plenamente posta em prtica no direito
estatutrio italiano medieval e foi, depois, aperfeioada no Direito comum.
1.

Experincia francesa- uma experincia avessa ao controle de constitucionalidade. O

mnimo que um judicirio faz um ato de legalidade. claro que o judicirio ingls, que
no tem constituio formal, faz isso. O controle de constitucionalidade das leis
verificar se a lei est de acordo com a Constituio, se vlida, ou no. O Controle de
Constitucionalidade j bem mais restrito. Os norte-americanos inventaram o controle
constitucional, o requisito uma constituio que se coloque acima da lei, uma
constituio formal, superior. O que vai ocorrer ali? Grant afirma que o Luhmann disse
(que os norte-americanos inventaram o controle de constitucionalidade), mas vai dizer
que substancialmente verdadeira, mas no historicamente correta (poderia-se
encontrar precedentes na prpria Grcia nomos (norma), aquelas leis aprovadas pela
assembleia que tratassem dos fundamentos da organizao poltica da plis grega, essas
eram nomos; decretos, normas que no tratavam de matrias centrais. Nomos ancentrais
definiam os perfil da cidade. Um cidado que propunha uma alterao de uma norma,
durante 1 ano, ficava responsvel pela eficcia da lei). um mundo inteiramente diverso
do nosso. uma histria bem mais complexa, no to simplista. Para Menelick de
Carvalho Netto, essas experincias no so precedentes.
2. Cappelletti busca mostrar que como todas as ex-colnias inglesas acabam adotando
controle judicial de constitucionalidade, difuso. O que houve na experincia colonial

inglesa que fez com que os pases introduzessem o controle de constitucionalidade? A

experincia inglesa diferente das outras experincias, pois ela se deu muito a partir da
prpria ao da burguesia inglesa, da gentlem inglesa, da classe de nobreza pequena
associada burguesia. A coroa entra como juiz, controlava atravs do judicirio, o juiz
era da coroa, pago pela coroa. Os juzes garantiam o vnculo colonial. Juiz era um ponto
estratgico para a prpria Inglaterra. As colnias podiam produzir leis prprias desde
que em consonncia com as leis inglesas. As leis coloniais eram leis internas, que,
para serem vlidas, deviam estar de acordo com a lei inglesa. Essa prtica inglesa
com suas colnias fez com que tivesse naturalizado para esses juzes, que no final eram
americanos que se posicionam a favor dos EUA, a ideia de que uma condio prvia ao
exame de qualquer caso verificar se a lei era vlida, que era uma prtica do perodo
colonial. A lei ordinria inglesa era superior a todas as leis colonias, at porque as leis
coloniais tinham estatutos privados. Nossas cmaras legislativas aqui, no Brasil, sempre
falaram em nome do rei, no caso ingls, era menor a atuao da coroa, o que gerou essa
prtica dos juzes de verificao. Os juzes naturalizam esse processo. A supremacia do
parlamento ingls, ou seja, a supremacia das leis inglesas em face das leis americanas
gerou esse hbito.
3. Hamilton era um federalista, constituinte, ele defende a posio do texto. Esse se tornou o
primeiro comentrio constituio norte-americana. uma forma bastante lacnica, mas
que eles vo entender como institudo um controle. Isso tem a ver com a tradio das leis
inglesas em face as leis coloniais. O juiz, ao decidir um caso concreto, a primeira coisa
que ele faz verificar se a lei vlida ou no; nesse caso, na Constituio. A deciso
judicial que vai fixar o precedente essa clebre deciso de 1803 Marbury vs Madison.
Marshall, que o juiz da Corte que relata o voto decisrio, vai desenvolver, tambm, esse
argumento de que uma lei para ser vlida tem que ser constitucional. A validade da lei
depende da constitucionaldiade. Marshall estava em uma situao poltica difcil que saiu
genialmente nomeando o poder da corte. Marshall, no caso, d praticamente a deciso
como se a lei fosse vlida. Nesse caso, ele aplica a lei, faz toda a aplicao da lei, e no
final atesta sua constitucionalidade. De toda sorte, o precedente do controle de
constitucionalidade. O federalista foi escrito no processo de ratificao pelos estados.
Onde isso est nos termos jurdicos-positivos? Supralegal. Hamilton, ao comentar esse
dispositivo, j diz isso, os argumentos jurdico-positivo estaria previsto nesse dispositivo
e qualquqe juiz sempre far essa anlise na hiptese de conflitos entre leis. Para isso, ele
recorre tradio, a mais recente derroga a anterior, quando no mesmo nvel. A lei
especial pode prevalecer e a questo da hieraquia, que j vinha das prticas de observar as
leis inglesas acima das leis coloniais.
- Difuso (A ao direta da ao no a constitucionalidade, ela o incidente. natureza
incidental) e concentrado (AO DIRETA - tribunal prprio, o restante do judicirio
incompetente, introduzido por Kelsen). Da, uma jurisdio constitucional, juzes
especializados em direito constitucional, o que no tem no controle difuso.
Resumo do livro

O tema do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis no pode, certamente,

identificar com a jurisdio ou justia constitucional. Ele, ao contrrio, no representa seno
um dos vrios possveis aspectos assim chamada justia constitucional, e, no obstante, um
dos aspectos mais importantes. Um ou outro dos mencionados institutos pode estender a tutela
dos direitos de liberdade tambm em relao a atos legislativos. So todos estes, ulteriores
(conflito de atribuies entre poderes do Estado, ou entre o Estado e as regies, ou entre as
Regies, e tambm o julgamento das acusaes contra o Presidente da Repblica e os Ministros
de Estado) importantes aspectos da justia constitucional. Todas essas manifestaes da
justia constitucional podem, de certo, reduzir-se a unidade, pelo menos, sob o seu aspecto
funcional: funo da tutela e atuao judicial dos preceitos da suprema lei constitucional. No
entanto, indubitvel a profunda diferena estrutural que intercorre entre aquelas vrias
mifestaes pelo que bem se pode justificar uma exposio limitada a apenas uma delas
limitada, particularmente, quela que de todas provavelmente a mais importante, ou seja, o
controle judicial sobre a legitimidade constitucional das leis. O ponto de maior conflito o de
encontro entre os dois poderes e as duas funes: entre a lei e a sentena, entre a norma e o
julgamento, entre o legislador e o juiz.
No se pode, porm, omitir uma aluso ao fato de que, em certos Pases, em lugar de um
controle jurisdicional ou, talvez, ao lado dele existe um controle exercido por rgos que
podemos chamar de polticos, mas no, judicirios. Usualmente nestes sistemas o controle, ao
invs de ser posterior elaborao e promulgao da lei, preventivo, vale dizer, ocorre antes
que a lei entre em vigor, e, s vezes, se trata ainda de um controle com funo meramente
consultiva, isto , a funo de um mero parecer, no dotado de fora definitivamente
vinculatria para os rgos legislativos e governamentais. O conselho constitucional francs
composto dos ex-presidentes da Repblica e de outros nove membros, trs dos quais nomeados
pelo Presidente da Repblica, trs, pelo Presidente da Assembleia Nacional, e trs, pelo
Presidente do Senado. Aps a elaborao de um texto legislativo ou um tratado internacional j
est definitivamente elaborado, mas ainda no foi promulgado, o presidente da Repblica,
Primeiro-ministro ou o Presidente de uma ou de outra Cmara do parlamento pode remeter o
prprio texto legislativo, a fim de que este se pronuncie sobre sua conformidade
Constituio. Para leis orgnica, o pronunciamento do conselho sempre obrigatrio. Se o
pronunciamento do Conselho Constitucional for no sentido da inconstitucionalidade, a lei no
poder ser promulgada nem poder, por conseguinte, entrar em vigor, seno depois da reviso
da Constituio. Carter preventivo da funo de controle por aquele rgo exercida.
O que caracteriza o ato legislativo, executivo e judicial?
Classificao formal origem
Classificao material geral, abstrata (regulam condutas-tipo) e acrescenta algo de novo no
ordenamento. Executivo e judicirio so atos de execuo, ambos cumprem a lei. A
possibilidade de produzir argumentos e argumentos contrrios. O juiz se vincula ao que as
partes trazem. A deciso do juiz vinculado ao prprio objeto. Uma das garantias do processo
moderno a coisa julgada (a garantia da deciso judicial), obriga a todos a observar a coisa
julgada. O respeito ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada. O direito
adquirido todas as condies para realizar, mas no realizou. Ele no cessa. O ato jurdico
perfeito o ato foi feito. A coisa julgada, alm de ter feito, ainda h uma deciso coisa que o
garanta. No caso do controle difuso, tem-se coisa julgada sobre o caso concreto (objeto da
ao), no obriga ningum a fazer, s as partes envolvidas.
No caso da common law, no stare decisis. O controle difuso no produz coisa julgada. No
stare decisis, ela precedente, e precedente vincula. Tem-se coisa julgada sobre o objeto da
ao. No Civil Law a lei no eliminada, no Common Law . Competncia do Senado = retirar
do quadro de leis as que so consideradas inconstitucionais em ltima instncia.Repercuso
geral

O sistema judicial. Sentena um ato judicial tpico. Uma sentena uma deciso destinada
a partes, em funo de um dissdio concreto.
A constituio na Europa ocidental considera como um conjunto de regras e de princpios, por
tendncia, permanentes, exprimindo as normas de valor mais elevado de todo o ordenamento
estatal e tambm a vontade ou o programa de sua concreta realizao, a situao se apresenta
em termos bastantes diversos na URSS e nos outros pases socialistas. A Constituio, nesses
pases, concebida, antes, como uma superestrutura das relaes conmicas, como um quadro
dos resultados conseguidos, que tem em vista apenas descrever mais ainda que a prescrever
uma ordem econmico-social em ao. O controle de constitucionalidade tambm objeto de
deliberao nos pases socialistas; pode-se citar a Unio Sovitica, em que os soviet supremo
da URSS decidiam sobre essa questo, e o Presidium (rgo colegiado composto de 33 membros
eleitos pelo prprio Soviet) que, nos intervalos entre as sesses, brevssimas, do Soviet
Surpremo exercita-lhe os poderes, neles compreendidos aqueles relativos ao controle de
constitucionalidade. No havia uma hierarquia bem definida dos rgos soviticos sobre a
responsabilidade do controle das leis. Bastat, porm, a nossos objetivos, aludir ao fato de que
a legislao do Estado sovitico alimentada por trs fontes principais: as leis, aprovadas
pelo Soviet Supremo da U.R.S.S; os decretos, emandos do Presidium do Soviet Supremo; e as
ordenanas, emandas do Conselho de Ministros da U.R.S.S. A Iugoslvia foi exceo, uma vez
que introduziu um sistema concentrado de controle judicial de constitucionalidade das leis.
Alguns precedentes histricos do controle judicial de constitucionalidade das leis
Discutiu-se a necessidade de impor um limite ao prprio legislador, e de torn-lo efetivo
atravs de um controle judicial, uma necessidade profundamente radicada na histria,
mesmo antiga, da civilizao humana. Grant defende a ideia de que o controle jurisdicional das
leis representa uma ideia posta em prtica, pela primeira vez, nos Estados Unidos, no sculo
XVIII, e difundida depois, no curso do sculo XIX, em outros Pases das duas Amricas e,
posteriormente, em outras partes do mundo. Ele diz que esse tese substancialmente
verdadeira, sem ser, porm, historicamente, de todo correta. A Constituio norte-americana
representou, em sntese, o arqutipo das Constituio rgidas, contrapostas s Constituies
flexveis, ou seja, o arqutipo daquelas Constituies que no podem ser mudadas ou
derrogadas, atravs de leis ordinrias, mas, eventualmente, apenas atravs de procedimentos
especiais de reviso constitucional.
Anlise estrutural comparativa dos modernos mtodos de controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis sob o aspecto subjetivo
No que se concerne, ento, ao aspecto subjetivo ou orgnico podem se distinguir, segundo
uma terminologia j bem conhecida, dois grandes tipos de sistemas de controle judicial da
legitimidade constitucional das leis:
a) O sistema difuso, isto , aquele em que o poder de controle pertence a todos os rgos
judicirios de um dado ordenamento jurdico, que o exercitam incidentalmente, na ocasio
da deciso das causas de sua competncia.
b) O sistema concentrado, em que o poder de controle se concentra, ao contrrio, em um
nico rgo.
Bases do controle difuso: a funo de todos os juzes a de interpretar as leis, a fim de
aplic-las aos casos concretos de vez em vez submetidos a seu julgamento; uma das regras
mais bias da interpretao das leis aquela segundo a qual, quando duas disposies
legislativas estejam em contraste entre si, o juiz deve aplicar a prevalecente; tratando-se de
disposies de igual fora normativa, a prevalecente ser indicada pelos usuais, tradicionais
critrios lex posterior derogat legi priori, lex especialis derogat legi generali, etc.; mas,
evidentemente, estes critrios no valem mais e vale, ao contrrio, em seu lugar, o bvio
critrio lex superior derogat legi inferiori quando o contraste seja entre disposies de

diversa fora normativa: a norma constitucional, quando a Constituio seja rgida e no

flexvel, prevalece sempre sobre a norma ordinria contrastante, do mesmo modo como a lei
ordinria prevalece, na Itlia assim como Frana, sobre o regulamento, ou seja, na
terminologia alem, as Gesetze prevalecem sobre as Verordnungen. A linearidade, a coerncia
e a simplicidade deste raciocnio so tais que, a quem no tenha aprofundado o fascinante
assunto, pode ocorrer perfuntar-se por qual estranha razo a Constituio austraca de 19201929 tenha preferido por em prtica, ao contrrio, um sistema de controle concentrado de
constitucionalidade das leis

9 Quais os fundamentos terico e prtico do critrio concentrado? O poder de

controle se concentra, ao contrrio do sistema difuso, em um nico rgo. Esse sistema
foi elaborado pelo teoria de Hans Kelsen para a Constituio Austraca vigente entre
1920 e 1929 e previa uma Corte Constitucional, formada por professores de direito
constitucional, constitucionalistas e parlamentares com experincia constitucional,
responsvel por julgar a constitucionalidade das leis. A deciso da Corte tem carter
vinculante, ou seja, engloba todos os casos que utilizaro aquela mesma lei no futuro.
Esse sistema , portanto, mais prtico que o difuso, uma vez que o controle de
constitucionalidade no feito para cada caso, e sim para todos que se embaraso em
determinada lei. A lei no pode ser inconstitucional, h uma moldura a ser interpretada
pelo legislativo, pois a prpria constituio observou. A Corte Constitucional, ento,
anula a lei, ela intrprete.
10 Em que sentido Cappelletti afirma que o controle judicial de critrio
concentrado uma soluo intermediria entre o sistema de controle poltico e o
judicial de critrio difuso? As modernas constituies europeias, que, como a austraca,
a italiana e a alem, adotaram certamente um sistema de controle judicial, mas
concentrado, de constitucionalidade, puseram de tal modo em prtica, em certo sentido,
uma soluo intermediria entre a tradio francesa e a norte-americana, um verdadeiro
e bem consciente, ao invs de irracional compromisso entre as duas contrapostas e
tradicionais solues. Tambm nestas modernas Constituies europeias, de fato, vale o
tradicional princpio francs que aos juzes vedou o controle sobre a legitimidade
constitucional das leis e toda interferncia, portanto, em relao ao poder legislativo;
pelo que, sob este aspecto, tambm na ustria, na Itlia e na Alemanha, est a salvo o
princpio montesquieuiano da ntida separao dos poderes do Estado. E, no entanto,
enquanto a Frana no admite derrogaes ao princpio, nos outros pases, pode, ao invs,
derrog-lo um orgo, a Corte Constitucional. Na nomeao de juzes da suprema corte
americana, assim tambm na nomeao dos juzes das cortes constitucionais europeias h
uma interveno do poder legislativo e executivo; pelo que, sob este ltimo aspecto,
pode-se reconhecer, tambm nas vigentes Constituies austracas dos checks and
balances, que daquele montesquieuiano da ntida separao dos poderes do Estado.
11- Por que, para Cappelletti, afirmar que o princpio do Stare Decisis estaria
derrogado nos EUA, sobretudo em matria constitucional, apenas uma meiaverdade? A falta de praticidade e as graves consequncias de conflito e de incerteza
foram evitados nos Estados Unidos da Amrica, como tambm nos outros pases de
common law (pode ser superada overrruling), em que vige o sistema de controle

judicial difuso de constitucionalidade. Ali vale, de fato e ainda que com muitas
atenuaes o fundamental princpio do stare decisis, por fora da qual a deciso da
suprema corte em determinada jurisdio vinculativo para todos os tribunais inferiores
na mesma jurisdio. O resultado final do princpio do vnculo aos precedentes que,
embora tambm nas Cortes (estaduais e federais) norte-americanas possam surgir
divergncias quanto constitucionalidade de uma determinada lei, por meio do sistema
das impugnaes a questo de constitucionalidade poder acabar, contudo, por ser
decidida pelos rgos judicirios superiores e, em particular, pela Suprema Corte cuja
deciso ser, daquele momento em diante, o princpio da stare decisis que opera de modo
tal que o julgamento de incostitucionalidade da lei acaba, indiretamente, por assumir uma
verdadeira eficcia erga omnes e no se limita ento a trazer consigo o puro e simples
efeito da no aplicao da lei a um caso concreto com a possibilidade, entretanto, de que
em outros casos a lei seja, ao invs, de novo aplicado. Uma deciso no aplicado pela
Suprema corte por inconstitucionalidade, embora permanecendo on the books,
tornada uma lei morta. Envolve, tambm, o problema temporal, a suprema corte revisa
seus precedentes. Um texto requer contexto, a Constituio americana, por exemplo, foi
objeto de muitas emendas, e obviamente ela mudou muito mais que isso. Os prprios
precedentes so textos, so relidos, mas chegam ao ponto que so relidos, no s
alterados. Com o Estado social, h a fixao de um precedente, mas se exige uma
igualdade material mnima. Em 1933, a Corte faz uma releitura dos precedentes, que so
iguais, mas separados, a materializao disso requerida. A segregao constitucional
desde que haja a igualdade material.
12 Quais os modos ou vias de arguio de inconstitucionalidade das leis no critrio
difuso, no concentrado originrio e no posterior reforma constitucional de 1929 na
ustria? O que recomendou a reforma? Sob o aspecto modal, o sistema difuso tem
carter de um controle que se exerce em via incidental. No sistema austraco, o controle
de constitucionalidade concentrado tem o carter de um controle que se exerce em via
principal. As questes de constitucionalidade das leis no podem ser submetidas ao
julgamento dos rgos judicirios em via principal, ou seja, em um adequado e
autnomo processo constitucional instaurado ad hoce, com adequada ao. Ditas questes
podem ser arguidas apenas incidentar, isto , no curso e por ocasio de um caso ou
controvrsia, ou seja, de um concreto processo comum e s na medida em que a lei, cuja
constitucionalidade se discute, seja relevante para a deciso do caso concreto. Na
formulao originria do sistema austraco, o controle das leis vinha a ser, diversamente
dos EUA, inteiramente desvinculado dos casos concretos, vale dizer, dos processos
comuns; ele, por conseguinte, em vez de poder ser exercido, como na Amrica, apenas
em via incidental, isto , em via de exceo, devia ser exercido, na ustria, sempre em
via principal, ou seja, em via de ao, mediante um adequado e autnomo recurso e
com instaurao de adequado e autnomo processo ad hoc perante a Corte
Constitucional. No incio apenas os rgos polticos podiam arguir a
inconstitucionalidade; com a reforma de 1929, dois rgos jurdicos foram acrescentados,
mas eles no podem arguir perante a Corte Constitucional austraca a questo de

constitucionalidade em via principal, isto , em via de ao, mas, antes, s em via

incidental ou de de exceo. Nasceu, ento, um sistema hbrido e, se no destitudo de
qualidades, tampouco destitudo de visveis defeitos. Kelsen diz que o controle difuso
no preservaria a federao.
13- Quais os efeitos pessoais e temporais das decises nos modos direto e misto no
controle austraco? E no controle judicial concentrado posteriormente adotado na
Alemanha, na Itlia e na Espanha? Qual a razo da alterao havida no que toca
aos efeitos pessoais e temporais da deciso de inconstitucionalidade de lei no modo
misto? O poder de suspender o processo diante deles pendente, a fim de arguir, perante o
Tribunal especial Constitucional, a questo de constitucionalidade surgida por ocasio de
tal processo, isso ocorre na Itlia e na Alemanha, mas no na ustria. De modo que, no
de todo injustificadamente embora, no corretamente alguns estudiosos acreditaram
poder falar, a este respeito, de uma verdadeira presuno de validade das leis que tem
efeito para todos os juzes com a nica exceo da Corte Constitucional: uma presuno
que, obviamente, no pode absolutamente ser configurada, ao invs, nos sistemas que
adotaram o mtodo de controle difuso de constitucionalidade. Os juzes comuns so, na
Itlia e na Alemanha, assim como na ustria, incompetentes para efetuar tal controle de
constitucionalidade, que reservado competncia exclusiva das Cortes Constitucionais
dos dois pases. Contudo, na Itlia como na Alemanha, diferentemente da ustria, todos
os juzes comuns, mesmo aqueles inferiores, encontrando-se diante de uma lei que eles
consideram contrria Constituio, em vez de serem passivamente obrigados a aplicla, tm, ao contrrio, o poder (e o dever) de submeter a questo da constitucionalidade
Corte Constitucional, a fim de que seja decidida a questo da constitucionalidade Corte
Constitucional, a fim de que seja decidida por esta, com eficcia vinculatria. A soluo
adotada, no ltimo ps-guerra, na Itlia e na Alemanha, est, em certo sentido, a meio
caminho entre a adotada pelo sistema americano mais concreto, mais pragmtico, mais
ligado s imediatas exigncias dos casos individuais e a segundo, ao invs, pelo sistema
austraco Kelseniano, mais terico, mais abstrato, mais geral. Quer na Itlia, quer na
Alemanha, considera-se como nos EUA que o mero fato da inconstitucionalidade a
causa de absoluta nulidade e, por conseguinte, de ineficcia das leis, antes mesmo que
esta inconstitucionalidade seja declarada, solenemente e vinculatoriamente, pela sentena
da Corte Constitucional competente. Essa alterao vai gerar questes mais profundas.
Para a parte que der origem a arguio, eu tenho efeitos retroativos.
14 Quais os efeitos da deciso judicial de inconstitucionalidade da lei transitada
em julgado na via ou modo incidental? Se no puder surgir ou se, de qualquer modo,
no surgir algum caso concreto em que aquela lei seja relevante, sobre ela, em um
sistema de controle que opere, exclusivamente, em via incidental, no poder nunca ser
exercido qualquer controle judicial de constitucionalidade. No sistema constitucional
norte-americano, nunca as questes consitucionais podem ser levadas perante as Cortes e
ser decidas por estas de forma abstrata. A coisa julgada se far sobre o o objeto do
processo. O que acontece no Commow Law? Decises judiciais e concretas so
consideradas padres para todos norma geral e abstrata, questo dos precedentes. No

caso norte-americano, tem-se o Common Law, sendo precedente vinculante para todos,
em razo do Common Law. O mesmo pode ser relido caso da segregao nos Estados
Unidos da Amrica. Antes, podia haver segregao, depois se estabeleceu segregao,
mas com o mnimo de igualdade material. Na Suprema Corte, em 1954, o que vai ser
discutido o aspecto subjetivo das pessoas, uma vez que a segregao estabelece uma
perda da qualidade de sujeito. uma deciso de 1954, mas tpica de Estado
Democrtico de Direito. Brown vs Board of Education. A prpria Corte convoca um
segundo Brown para recomper esse dano, a que nasce as questes de aes afirmativas.
A ideia de living constitution vem muito da, e o problema bsico em termos temporais:
no caso kelseniano, daqui para frente, mas pode retroceder; quando passa para os
outros pases europeus passa a ser misto, pode ser provocado por qualquer juiz, mas o
efeito retroativo para todos e no s para a parte que deu causa, depois se alarga para
as prprias pessoas. Ento, em controponto a ideia de living constitution vem a ideia de
que a princpio infinita. Em uma mudana de precedente, se o STF passa a entender de
forma diversa do precedente anterior, rompe com o anterior e instaura um novo
precedente, pelos padres americanos essa deciso retroage ao infinito, todas as leis
segragacionistas americanas seriam invlidas. Haver retrocesso, mas de acordo com a
ideia de Constituio em casa poca. Normalmente, a questo de propositura que um
ato tendencial, que mostra que a concepo mudou. A Constituio viva, relida, ela
retroage para todo mundo stare decisis -. Retroage um pouco em relao deciso. No
Brasil, esssa questo vai buscar ser resolvida por um dispositivo na Constituio que
atribui competncia ao Senado Federal para retirar do quadro das leis as leis
consideradas inconstitucionais em ltima instncia. Com o reforo do critrio
concentrado, Gilmar Mendes retoma essa questo com uma competncia muito maior. O
problema mesmo , segundo Menelick, de recuperao. No sistema norte-americano, a lei
inconstitucional, porque contrria a uma norma superior, considerada absolutamente
nula e, por isso, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, no anula, mas,
meramente, declara uma (pr-existente) nulidade da lei inconstitucional (ex-tunc). No
sistema austraco, ao contrrio, a Corte anula, no declara nulidade, cassa uma lei que, at
o momento em que o pronunciamento da Corte nos seja publicada, valida e eficaz,
posto que inconstitucional (ex-nunc). O sistema americano tem um carter de controle
meramente declarativo, o sistema austrcaco assume, ao invs, o carter de um
controle constitutivo da invalidade. E da consequncia ineficcia das leis que
contrastam com a Constituio. Austraco eficcia geral, erga omnes. Ineficaz para
todos.
15 O que living constitution? O que essa expresso tem a ver com os efeitos de
deciso definitiva de inconstitucionalidade de lei no do modo incidental? A
constituio considerada um living document, sujeito a evolues de significado, pelo
que aquilo que em certo momento de tal evoluo pode ser conforme ou contrrio
Constituio, pode no s-lo ainda ou no s-lo mais em uma fase diversa da prpria
evoluo inspirada em critrios de grande e geral oportuno pragmatismo e elasticidade;
e critrios praticamente no muito dessemelhantes, pelo menos em parte, tm sido

seguidos, agora, pela lei ou pela jurisprudncia, quer na Itlia, quer na Alemanha. Basta
dizer aqui, particularmente, que em matria pernal, as Cortes americanas tm sempre
considerado que, sem embargo de trnsito em julgado da sentena penal condenatria,
ningum deva ser obrigado a cumprir uma pena que tenha sido imposta como fundamente
em uma lei posteriormente declarada inconstitucional. Em matrial civil, ao invs, e, s
vezes, tambm em matria administrativa, se tem preferido respeitar certos efeitos
consolidados, produzidos por atos fundados em leis depois declaradas inconstitucionais:
e isto em considerao ao fato de que, de outra maneira, se teriam mais graves
reprercusses sobre a paz social, ou seja, sobre a exigncia de um mnimo de certeza e de
estabilidade das relaes e situaes jurdicas.

11/11/2014
Brazil under Vargas - Karl Loewenstein
Distino entre totalitarismo e autoritarismo.
Totalitarismo = o Estado domina todas as esferas sociais/ dimenses da vida. Autoritarismo =
controle da vida pblica, a privada fica preservada. A ptria passa a concorrer com a fidelidade de
pai e filho. Fidelidade organizao poltica, una e totalitria concorre com a fidelidade familiar.
Nos Estados autoritrios ainda teria, para Loewenstein, a dimenso da vida privada preservada. No
regime Vargas, ainda se encontraria a dimenso privada preservada. Mas Loewenstein nos
interessa na classificao das constituies. Karl Loewenstein forja esses conceitos para forjar
uma aliana do Brasil com os aliados. Aps a Segunda Guerra Mundial, o constitucionalismo se
torna um fenmeno mundial. H um processo em que as prprias metrpoles, muitas vezes,
tutelam o papel de independncia das ex-colnias, como na frica. Os novos Estados africanos
so pensados para ter dificuldade de unidade poltica, eles tm esse cuidado perverso para eles
terem dificuldade de afirmao. Constituio como arquitetura que organiza os poderes. Uma
constituio que , em termos estruturais, muito prxima dos modelos das constituies em geral,
mas pases sem nenhuma vivncia constitucional anterior. Muitos sados de situao tribal, o caso
de Uganda, por exemplo. A Constituio da ndia, uma constituio extremamente progressista
para a poca, tenta eliminar a questo de castas. Formalmente, no h mais castas. A formalidade
constitucional decorre da questo de rigidez dos processos de modificaes das matrias.
Constituio material = ideias, matrias constitucionais: organizao do Estado e direitos e
garantias fundamentais. Efetivamente, certamente, as Constituies no garantiam os direitos
previstos, no sculo XX. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado afirmava que s h
constituio se afirmar a separao dos poderes e garantir os direitos fundamentais. Ele busca
as classificaes alm das classificaes clssicas, que, para ele, diziam pouco sobre a efetividade.
O constitucionalismo se torna um fenmeno mundial, mas a vivncia bem diversa. Ento, e mais
tambm, saindo dessa Segunda Guerra Mundial, claro que terei, por exemplo, no caso alemo,
uma constituio provisria, que a constituio at hoje. Schmitt Teoria da Constituio
(Verfassung). Aps a Segunda Guerra Mundial, com a diviso da Alemanha, a parte ocidental
elabora uma lei fundamental. Nas disposies transitrias dessa lei fundamental ela prev a
elaborao de uma constituio quando houvesse unio, mediante a presena de uma Assembleia

Constituinte. No havia como fazer uma Constituio da Alemanha, at porque a Alemanha no

existia. A prpria reunio, ainda que mediante representantes da Alemanha, estava absolutamente
impossibilitada. Com a unificao da Alemanha, a lei fundamental foi mantida. Questo da
legitimidade. Por outro lado, a Itlia forma um novo projeto de Constituio, que vai ser, para
Loewenstein, um dos maiores modelos de constituio sem efetividade, pois havia uma tradio
autoritria no pas. 3 caractersticas bsicas das Constituies escritas: positividade, ter sido
positivada.
A inglesa seria normativa, mas no cabe nessa classificao de Constituies escritas, h um
profunda relao entre a Constituio e a vida das pessoas. O texto da Constituio inglesa vai ser
encontrado na Bill of Rights. Ento, por isso, a expresso declarao de direitos, em ingls, acaba
tendo esse contedo semntico, Bill of Rights. A ausncia de uma Constituio formal gera esse
tipo de problema de dualidade. No entanto, na Inglaterra, Constitucion refere-se a problemas
polticos fundamentais. Uma herana monrquica uniu os pases do Reino Unido, ainda que
tivessem pases tradies diferentes. A Esccia uma pases de Civil Law. Depois, a
legitimidade: essa Constituio representa os desejos desse povo? Respeito s minorias. Se no
imposta. A terceira categoria a capacidade de reger as situaes efetivas da vida, ou seja, se
ela seria globalmente efetiva. Ela capaz de implementar aquilo que ela prpria prev. Com base
nesses critrios, ento, ele chega a trs categorias classificatrias: a constituio normativa
positiva, legtima e capaz de regular as situaes de vida, globalmente falando. Ele usa o
exemplo da roupa, do terno. A roupa capaz de se adequar ao corpo de seu usurio. Pases:
Estados Unidos, a Frana, a Inglaterra seria se tivesse uma Constituio formal, escrita.
Globalmente falando. Constituio no sentido semntico, ele usa esse termo ironicamente, pois
a constituio que trai o prprio conceito de Constituio. Desde que as constituies foram
inventados, elas foram inventadas para serem garantias dos governados contra os governantes. A
Constituio semntica inverte isso. Ela se apresenta como garantia dos governantes contra os
governados, ela o oposto do sentido que Constituio. Ela no tem legitimidade, exatamente por
trair o conceito de constituio, por ser a vontade de um grupo detentor do poder poltico contra a
sociedade como um todo. Tem positividade e tem eficcia global. Ex: Constituies de ditaduras
de direita e de esquerda. Globalmente, ela eficaz, ela instaura aquele regime. E finalmente,
ento, o terceiro tipo de constituio: as constituies nominais, que tem legitimidade, tem
positividade, mas no tem eficcia global - efetividade. H uma distncia enorme entre o que est
na Constituio e o que praticado. Ex: Constituio da ndia e do Brasil de 1988. O problema
dela o problema quanto eficcia, ela no consegue produzir globalmente seus efeitos. H uma
distncia grande entre a vida social e aquilo que a Constituio pretende. Esse povo deseja a
Constituio, quer que ela seja implementada, ela ela funciona como estrela-guia, e que na
medida em que se consigam dominar as questes, ela se tornam normativas. Ento, Loewenstein,
aps a Segunda Guerra Mundial, elabora essas classificaes. Ele traz o problema da legitimidade.
H posies mais radicais dentro da doutrina que consideram que essas Constituies no so nem
mesmo constituies. A longo prazo, o que vai prevalecer a questo do constitucionalismo, que
transcende as constituies, que tm uma unidade, at de poca. No entanto, comungam de uma
certa unidade durante um certo tempo. Posso falar, ento, desse constitucionalismo como

fenmeno mundial. O constitucionalismo nos ajuda a classificar o que verdadeiramente

constitucional.
A CF/88 tem uma legitimidade grande De onde veio a legitimidade da questo de 1988? Se eu
for pensar, dificilmente ela veio do ato convocatrio. A Constituio prev a ideia de emenda
para adequ-la socialmente, para preservar a prpria ideia de Constituio. O processo de
convocao j comea torto. O rompimento deve ser de fora. H esse paradoxo: uma emenda do
regime convocando uma constituinte. uma reforma? Depois, h todo um processo, inclusive
econmico A transio pelo alto ortodoxa tradio brasileira. A legitimidade da Constituio
de 1988 veio de um grau de insatisfao popular de tal ordem que atrapalhou o processo
constituinte. Esse processo constituinte foi nico na nossa tradio.
Constituio semntica um abuso se for comparada com o constitucionalismo. Essa ideia de
constituio nominal, com legitimidade e sem efetividade, em funo da grande distncia. A roupa
estaria muito larga. A ideia de Loewenstein que a Constituio semntica produz o hbito do
descumprimento normativo. O que interessa a manuteno do regime como um todo. O papel de
uma constituio semntica instrumentalizar o exerccio do poder. As constituies nominais tm
essa histria pregressa, elas no () Medida provisria (MP) um ato do presidente e do
congresso.
A preocupao de Karl Loewenstein () O PL produz uma obrigao de que a casa legislativa
deve se pronunciar sobre ele. Um PL rejeitado no pode ser representado. Norma no se confude
com texto. A MP vai se tornar um decreto-lei, em todos os sentidos, ele pode ser representado. Em
termos de processo legislativo, a nossa Constituio nominal. O processo legislativo no justifica
o prprio congresso.

18/11/2014
1)
2)
3)

Paradigmas
Ncleo
Liberal clssico
Liberdade formal
Estado social
Igualdade material direitos sociais
Estado democrtico de direito Democracia, cidadania, minoria.
controlado/regulado. Ele no o agente, mas o paciente da ao.

Poder
Estado
Legislativo
mnimo
Executivo
mximo
Judicirio(contramajoritrio)

Direitos difusos (discusso sobre reconhecimento, que no havia no Estado Social. Aes afirmativas.
Essa concepo leva em conta as diferenas e desigualdades cotas. Justia redistributiva. Em suma,
reconhecimento e redistribuio.) Igualdade e liberdade materiais. Comunidade de princpios.
Giro lingustico Constituio? No nos satisfazemos com a noo de que a lei tem todas as leitura
possveis moldura. A Constituio j no mais uma carta formal que estabelece uns direitos
abstratos e que se esgotam na concepo daqueles que, em determinado momento da histria,
escreverem essa Constituio. A Constituio passa a ter um carter de constituir uma comunidade de
princpios. Essa comunidade considera a igualdade e liberdade nos seus aspectos materiais.
O conceito de direitos implcitos Dworkin
Declarao de direitos Constituio
Verdadeira declarao de direitos Governo mesma considerao e respeito.
Caractersticas: 1) Abrangente

2) Universal
3) Reforo ao papel do judicirio
H, nos Estados Unidos, uma controvrsia no papel do poder jucidirio: como esse poder, que no
eleito, pode dar decises em ltima instncia? Dworkin afirma que cabe ao judicirio garantir esses
direitos. Onde est a legitimidade do judicirio? Na prpria Constituio.
Direitos implcitos x explcitos Instrumental semntico equivocado.
Interpretao diferente de referncia. A interpretao dependente do contexto, ela vai levar em
conta essas trs caractersticas abrangente, universal e reforo ao papel do judicirio. Revisionismo
mutao constitucional. Eles vo dar um sentido novo ao texto posto. Numa comunidade de princpios,
a atuao do judicirio se d pela diretriz da integridade. A integridade seria a reviso da igual
progresso liberal.
Integridade os bons argumentos vo se articular em trs dimenses: a relao de argumento de
princpio, e no argumento de poltico, que leva em considerao a mesma considerao e respeito.
Segundo: uma restrio vertical, a historicidade dessa interpretao. A jurisprudncia como uma
literatura em cadeia. Essa lgica de restrio vertical (diferena de instncia ou norma superior)
compe o conceito de integridade. Por fim, uma restrio horizontal o prprio julgador tem que levar
em referncia sua prpria deciso ao julgar casos semelhantes. Deve-se manter uma coerncia
vertical, mas a jurisprudncia do juiz pode ser citada. A ausncia de coerncia no pode constar na
diretriz de integridade, e o judicirio tem o papel de manter sempre nessa lgica da integridade. Juiz
Hrcules juiz capaz de acumular toda a gama de princpios, integridade, e levar tudo isso em conta
na deciso.
Roe x Wade (aborto discusso entre direitos explcitos e direitos implcitos).
Lochner x NY
Bowecs x Hardwich (sodomia homossexual) direito privacidade

Trs caractersticas so essenciais: o sistema de princpios abrangente, porque rege tanto a igual
considerao quanto a liberdade bsica ou autonomia. Dworkin acredita ser difcil achar que qualquer
pessoa que ache que o cidado deve ser contemplado com o direito liberdade e igualde no pense
que esses direitos so contemplados pela Constituio, mesmo que no sejam efetivos. Segundo, a
igualdade e a liberdade, os dois maiores dispositivos da Bill of Rights, so universalizados. Em terceiro,
a Bill of Rights parece dar aos juzes um poder quase inacreditvel. Cabe aos juzes declarar a igual
considerao requer e o que so liberdades fundamentais, que devem ser respeitados pelas autoridades
polticas.

A incluso do outro Habermas

Questo: A decadncia do Estado nacional?
Tese: Rumo sociedade ps-nacional
1. Conceitos de Estado e Nao.
Estado conceito jurdico

Nao conceito cultural

Schmitt: homogeneidade e Estado -NAO- Democracia
2. Legitimao e Intregrao social
Repblica democrtica legitimao (secularizao) e integrao social (urbanizao
moderna)
Desafio interno dos Estados para uma coeso interna, para compreender como plural, e no como
um todo holstico. A questo da globalizao a medida que os mercados se tornam
globalizados, necessrio agir. Como uma poltica no nvel supranacional pode controlar os
imperativos do mercado. Eele diz que ns podemos superar esse modelo de Estado posnacional,
principalmente no Estado supracional. Habermas diferencia Estado e Nao. Carl Schmitt diz
que o Estado uma nao, e toda nao um Estado. Mobilizao poltica dos cidados.
Primeira gerao de Estados a partir do tratado de Westflia. Ssobre essa primeira gerao
Habermas diz que no h uma coeso entre Estado e Nao. Na Frana, por exemplo, a ideia de
poder constituinte e nos Estados Unidos da Amrica surge com a tese republicana colnias que
queriam se tornar federao, mas no necessariamente nao, mas houve um vnculo nas ideias
de liberdade e igualdade. Nos Estados Unidos, j existia uma experincia de autoderminao.
Essas colnias se colocavam como herdeiras da experincia jurdica inglesa, do Bill of Rights. A
Itlia e a Alemanha fazem parte da segunda gerao de Estados, que se unificaram tardiamente.
Propagou-se a ideia de uma nao. A terceira gerao formada por Estados africanos, que
foram colonizados tardiamente. Dois problemas foram resolvidos com a ideia de Estado
nacional: a ideia de legitimao e o problema da integrao social, na formao de cidades, de
grupos vindos de vrios grupos pr-modernos. Solidariedade mediada juridicamente o direito
seria o ponto em comum a essas pessoas vindas de lugares distintos. O cidado considerado
sujeito do Estado, e no apenas objeto do Estado. Paradigmas como os prncipios so
contextualidos na experincia histrica. O cidado podia se entender como uns dos produtores do
direito. A mesma origem da autonomia poltica e autonomia privada. Modelo de autonomia
privada macrosujeito, sujeito em relao aos outros Estados. Nos Estados Unidos, que ele acha
que uma experincia modelar, a ideia de que os cidados se unem em torno do legado da
experincia jurdica inglesa. Habermas critica Schmitt e comea a trabalhar sua doutrina, que
reflete sobre o ordenamento jurdico alemo aps a primeira guerra mundial. A ideia de
homegeneidade de um povo para Schmitt , na verdade, a ideia de unidade poltica a mesma
mentalidade poltica. uma diferena crucial entre Habermas e Schmitt a ideia de que todas as
pessoas tm uma opinio poltica formada e identidade entre o governante e o governado,
defendida por Schmitt. A democracia uma herena do liberalismo. A democracia direta no
garante democracia. Filme: non. A ideia de que uma deciso de uma partipao direta das
pessoas no necessariamente garante democracia. Por que um povo homogneo perderia sua
legitimidade? Isso impossibilitaria o exerccio dos poderes do cidado fora desse contexto. Para
Habermas, o processo poltico um compartilhamento intersubjetivo, um discurso atravs da
poltica em que os cidados se reconhecem. Schmitt supe que o povo tem os mesmos interesses,
que no sero mudados dentro do Estado. Essa ideia de homogeneidade leva ao processo
repressivo. Como o estranho pode ser includo sem ser confinado? Habermas tem a ideia de

abertura do sistema, do governo, para a comunicao, para o olhar crtica, uma sociedade capaz
de pensar suas prprias condies, no se fecha. Razo intersubjetiva reflexo do seu discurso
tico.
A globalizao como ameaa da soberania interna. Minorias inatas. Dworkin critica a
democracia representativa porque ele funciona imperfeitamente preferncias pessoais e
preferncias externas (imposies pessoais a outras pessoas). Para Dworkin, essas preferncias
externas no deveriam existir na democracia. Deveria haver, para Habermas, um conceito
sobreposto ideia de justia. Autoentendimento de uma comunidade. Moral x tica. Na teoria de
Habermas, a moral tem a ver com a questo da justia, de um eu-universal, um imperativo
categrico, kantiano, que tem razes deontolgicas. A tica, pelo contrrio, seria uma questo
sobre bem, individual ou coletivo, j uma coisa mais contextual e mais histrica. Dworkin
coloca essa questo de forma diferente a moral seria o cdigo do direito e a tica seria a
forma,a escolha pessoa de cada um. A tica, para Dworkin, est no mbito privado. A defesa da
ideia de uma cultura poltica comum. Necessidade de regulamentao.
Estado democrtico de direito
- Cidado
- Direitos liberais e polticos
- Autolegislao
Nao (Europa), principalmente Itlia e Alemanha

Modelo de autonomia privada

Repblica (EUA)
modelo de autonomia pblica

3. Republicanismo universalismo (comunidade jurdica) e nacionalismo (particularismo

comunidade histrica)
4. Desafios do Estado nacional
a) Soberania interna diferenciao multicultural da sociedade
O problema das minorias inatas.
Cultura poltica comum
Patriotismo constitucional
Sistema dos direitos (solidariedade social)
b) Soberania externa : Globalizao de mercados.
Agentes polticos atuantes em nvel supranacional
Mundo ps-poltico x poltica supranacional.

25/11/2014
Conceito de integridade na poltica e no direito cap. 6 e 7
O giro lingustico envolve duas facetas: a vertente hermenutica, o grande autor Gard.., ela
uma concorrente filosfica que nasce contemporaneamente a Kant, ou seja, segunda metade do
sculo XVIII. E ela uma corrente filosfica que reflete acerca do estatuto teortico das cincias
ou humanas, ou cincias do esprito. A afirmao dos principios, que vai se dar com grande fora

nas quadras da nossa poca. Qual a falncia? O que fracassa? Fracasso do Estado Social, que
um Estado forte, mantm a ideia de que pblico seria estatal num universo mundial de um
concerto de naes, Estados-naes. A prpria criao da ONU, aps a Segunda Guerra Mundial,
os excessos havidos durante a Segunda Guerra Mundial no s no eixo Alemanha-Itlia e Japo,
mas inclusive nos EUA com campos de concentrao. Tambm houve nos EUA desrespeitos aos
direitos fundamentais, direitos humanos. Em um primeiro momento, h uma retomada da ideia
de direitos naturais como fundamentos metafsicos, que acabam no prosperando, o que vai
prosperar a ideia de direitos humanos, atravs de tratados internacionais. Em reao violncia
e a atrocidades cometidades. No entanto, esses direitos humanos so aquilo que se denominou
soft law. uma direito que se caracteriza por ausncia de fora imperativa. No h uma sano
direta para isso. Alis, grande parte da normativa internacional tem o status de soft law.
As ideias de Schmitt so levadas para os EUA e URSS, principalmente na doutrina de Segurana
Nacional, inclusive na nossa ditadura. Ela muito fundada na ideia de inimigo e pode produzir
uma ideologia autoritria. Crimes foram cometidos com uma caracterstica especial, o Estado foi
o agente perpetuador dessa violncia: priso, tortura e morte. Quando, na verdade, eles tm o
aparato estatal de uso da fora. A doutrina internacional afirma que crimes cometidos por
Estados so, por definio, imprescritveis. Uma coisa a perpretao de crimes contra pessoas
pelo prprio Estado que deve garantir a segurana interna; outra o conflito interno no Estado
que pessoas dentro do Estado atuam, em defesa de uma ordem diferente. Todos os pases com
Cone Sul, com exceo do Brasil, por vias distintas, reviram suas antigas leis de Anistia e se
adequaram aos padres internacionais, punindo os crimes praticados durante o perodo ditatorial.
STF A Lei de Anistia foi condio para o prprio processo constituinte. E teria um prprio
estatuto constitucional, que seria recepcionada pela CF/88. Seria impossvel punir todos os
militares. A recepo seria difcil at nas Disposies Constitucionais Transitrias. Presso
popular muito forte sobre esses deputados mais conservadores que compunham a Assembleia
Constituinte. A deciso da Corte Interamericana vai no sentido oposto. Ela reafirma, mais uma
vez, a distino do uso do aparato estatal contra os prprios cidados, ou seja, uma condenao
expressa em mbito internacional, a considerao da poltica naquele jogo de amigo e inimigo.
Loewenstein mostra que a poltica, na verdade, outra coisa. Dworkin tambm traz outro
conceito a ideia de integridade na poltica. Na poltica, a integridade seria a prpria
comunidade de princpios, que se reconhece constituda de pessoas que se veem reciprocamente
como livres e iguais, iguais nas suas diferenas. E que, portanto, guardam respeito e
considerao com cada um. O prprio mote da ditadura releva isso: Brasil, ame-o ou deixe-o.
Amor no tem nada a ver com a poltica. Essa igualdade na diferena que importa. Pluralismo,
complexidade social e que o direito igualdade passa a ser exatamente isso quais diferenas
no podem fazer diferena, em termos de respeito e considerao. O respeito e considerao so
colocados como base dessa comunidade.
Trs modelos de sociedade: o primeiro modelo de sociedade seria, historicamente falando, a
comunidade de fato razes acidentais, histricas, de fato fizeram com que eles formassem uma
comunidade, mas por razes externas e incontrolveis. Em Lawrence Kohlberg, corresponderia
ao primeiro estgio: o pr-convencional. O segundo modelo de Dworkin seria a comunidade de
regras, que corresponderia ao modelo convencional. No primeiro, tudo naturalizado,

objetivado; no segundo, j temos uma dimenso convencional, h uma regra, uma conveno, eu
me comporto segundo a lei. Eu cumpro essas convenes sociais estabelecidas em leis, normas.
Estamos todos submetidos s regras que regulam nossa convivncia, mas eu preciso das regras,
que so interpretadas de uma forma restrita. Essas regras so vistas como base da organizao
social. O terceiro tipo de comunidade seria a comunidade de princpios, a comunidade em que as
pessoas se reconhecem como iguais nas suas liberdades e diferenas. Seria corresponde fase
ps-convencional. Cada fase teria uma diviso interna. At metade do sculo XX, essa
comunidade principiolgica deixou de tratar princpios como regras. Qual o problema de
entender princpios como regras? As regras buscam regular as situaes de obrigao. E a perda
de regulao. O grande problema do Estado Social foi a grande regulao de tudo. Isso, no
entanto, gerou abuso de todo lado. Foi preciso esse tipo de excesso para que a teoria de Dworkin
emergisse. Fracasso de Kelsen tambm a tentativa de regular, mas no totalmente. Kelsen
estava preocupado como nesse contexto podemos garantir a segurana jurdica. Ento, um
quadro de possibilidades.
No sculo XIX, acreditava-se que havia uma nica possibilidade. Kelsen tenta delimitar essas
possibilidades. Kelsen no pensa no tempo, Ferrara j pensa nisso. Texto tem a ver com contexto.
O sentido das palavras muda mudando o contexto. A reduo que vou ter dos princpios a regras,
nessa sociedade moderna, que desde sua origem afirmava princpios, vai ler os princpios como
se fossem regras, como no estgio anterior. Elas aplicam princpios como se regras fossem. Isso
norteia tambm o tipo de soluo que pensada, o controle da prpria norma. Dworkin encontrase depois do fracasso das teorias anteriores, de um excesso normativo. Densificao
principiolgica. Esse excesso de normatividade pode ser resumida em princpios fundantes,
que tm uma fora irradiadora. A distino entre discurso de aplicao e de justificao, que tem
a ver com o pensamento acerca do cumprimento de normas acaba sempre remetendo a sua
elaborao, como se eu pudesse criar uma norma que se autoexplicasse. claro que nenhum
texto se autoaplicar, ele requer a ajuda do intrprete, do aplicador. Klaus Gunther faz essa
distino com base no proceder do Dworkin discursos de justificao, que so os discursos de
formulao das normas legislativas, que se pautam pela universalidade. No critrio kantiano,
legtimas so as normas gerais e universais imperativo categrico. A forma da universalidade
a base da legitimidade. Essa racionalidade, para Kant, seria inata. Parte da racionalidade humana
inata a todos os homens. Isso traz um problema que refundado no giro lingustico pragmtico,
no h uma racionalidade humana a todos os seres humanos diferente, dependa da comunidade,
da cultura. A potencialidade a mesma.
Isso vai exigir uma refundao, Habermas trata dessa diferena afirmando que um produto
cultural. Prncipio do discurso a base de legitimidade do processo legislativo, e que as
Constituies consagram como princpio da legitimidade. Nesse campo, eu atuo com argumentos
gerais, universais. Discurso de aplicao j tem parmetros diferenciados, e esse parmetro da
adequabilidade. Deve-se verificar qual norma adequada para reger essa ao. Nos e v mais
essas normas de uma forma esttica e no ordenamento harmonicamente concebido com base em
regras que se subsumem. Voltando a ideia de regras, regras no so simplesmente opostos; se
elas so opostas, h uma contradio. Esse problema resolvido com a eliminao de uma regra
ou outras. Princpios, pelo contrrio. Aplicar um prncipio requer pensar no oposto. Tenses

principiolgicas, disputas normativas, que as normas gerais e abstratas criam. Problema,

portanto, que ao fazer normas gerais e abstratas, ao contrrio do que foi pensando anteriormente,
no resolve o problema do direito, cria um problema no direito. Se o processo legislativo um
problema, um problema de normas que passam pelo critrio abstrato.
Para Gunter e Dworkin, diferentemente de Alexy (que mantm grande parte das regras), qualquer
regra uma densificao de princpios e ela deve ser vista luz do princpio que a originou. A
prpria situao de aplicao um discurso de reconstituio da situao de aplicao.
Concorrncia de narrativas sobre o que ocorre, sobre a situao ftica. Pretenses normativas
distintas ocorrem. A nica deciso correta do Dworkin tem o sentido de que deve-se aprofundar
no caso. E que h, portanto, uma deciso correta que difcil para o juiz. Dworkin est falando
de um sistema de common law, ou seja, em um sistema que adota os precedentes, que, segundo
Dworkin, torna a sociedade mais complexa porque pode ser mentira. No h sada fcil. o
oposto do se pretendia no sculo XVIII: uma deciso padro. A nica deciso correta uma
questo que j ocorreu . A aposta na nica deciso correta isso: s uma tem razo. Isso, no
entanto, no quer dizer que no se precisa analisar tudo isso no prximo caso. Portanto, a
sociedade se torna sempre mais complexa, mesmo com normas. A crena nas regras de que elas
simplificariam a sociedade. E, graas ao excesso de regras, vemos o contrrio. Dworkin prope,
ento, a sada desse problema por meio de princpios. O problema encontrar um princpio. A
integridade no direito requer que se leve em conta as especificidades das situaes de aplicao.
A integridade na poltica requer um processo legislativo que assegure igual respeito e
considerao por todos. Para que uma norma geral e abstrata seja vlida, ela deve passar pelo
crivo da constitucionalidade. Ela no pode estabelecer um privilgio injustificado. Princpio do
discurso de Habermas legtima pelos afetdos. O problema de aplic-la requer um outro tipo de
discurso, que o de aplicao, que tem outro parmetro de aplicao, que no mais a
universalidade, mas a especificidade da ao. No caso concreto, isso visto a partir da prpria
argumentao das partes. Uma dessas reconstrues consistente, a outra no. Essa nica
deciso correta tende a ser transformada em padro, o que um problema e no uma soluo. A
deciso correta requer que eu tenha fora sobrehumana para analisar cada caso a fundo. Ou seja,
no h descanso para o desafio do juiz. Integridade no direito levar a srio esse desafio da
nica deciso correta cada caso um caso (case by case). Por outro lado, a atividade de
verificao da constitucionalidade, os discursos legislativos, que tm que passar pelos critrios
da universalidade e generalidade. A fundamentao do Habermas no termo discursivo; do Kant
na estrutura humana. Para Alexy, no h a justificao, o trabalho do juiz acaba competindo
com o do legislador. E com Alexy isso bem possvel, que no aceita distino entre aplicao e
justificao. Ter deciso padro no diminiu o trabalho, mas aumenta. A Smula Vinculante, para
Dworkin, seria um problema. Essa a tese da nica deciso correta, que muito mal lida no
Brasil. No s simplificador.
No Codigo Napolenico, toda relao contratual, inclusive o casamento. O divrcio aceita
livremente. Isso tpico da tendncia burguesa da sociedade moderna. No caso alemo,
conservador na Tge, tambm no campo das relaes civis, h toda uma polmica entre TibSavigny, que vai depender a no codificao. Resguardar institutos sagrados como a famlia. O
Cdigo civil alemo tem uma matriz muito conservador, a famlia instituto, no um contrato.

No tem jeito, um instituto. A nossa tradio civil uma das mais conservadoras. A questo do
contramajoritrio judicirio.