Derecho privado

[DCiv] Conjunto de normas que regulan la actividad y

relaciones de los particulares entre s, y que, en contraposicin
al Derecho pblico, se caracteriza por la situacin
de igualdad jurdica de los individuos. Tambin regula las
relaciones entre particulares y la Administracin cuando sta no
acta en el ejercicio de sus prerrogativas, sino como
un particular ms.
Derecho
civil; Derecho
pblico.
. Conjunto de las normas que regulan las relaciones
entre particulares
y
las
relaciones
jurdicas
entre
laadministracin y los particulares cuando no exceden
los lmites del derecho comn. V. Derecho pblico, Derecho
comn.
Dentro de los ordenamientos jurdicos de base romanizada, es
clsica la distincin entre Derecho pblico y Derecho
privado que se fundamenta, en gran parte, en la
distinta jurisdiccin competente para unas y otras materias.
Sinembargo, se ha subrayado por una doctrina excesivamente
preocupada por el nominalismo conceptual la importancia de
esta divisin del derecho. En este sentido, se ha afirmado que
el Derecho privado, coincidiendo con el Derecho pblico en la
proteccin de los intereses comunes de la sociedad, lo
consigue tutelando los intereses particulares; en cambio,
el Derecho pblico tutela directamente los intereses pblicos o
generales. Por otra parte, es habitual que elDerecho
pblico tenga como protagonista al Estado y cuantos entes
representan el poder pblico; por su parte, el protagonista
del Derecho privado o, si se prefiere, el sujeto de derecho que

contemplan sus normas, son los individuos y personas jurdicas

privadas. Por ello, en la mayora de los casos, las normas
de Derecho
pblico son
imperativas
y
conllevan
una relacin de subordinacin, en tanto que las normas de
Derecho privado
contienen
normas
de coordinacin.
El Derecho civil y el Derecho mercantil, son Derecho privado;
el Derecho
administrativo,
esDerecho
pblico.
Conjunto de normas que rigen las relaciones entre particulares,
o entre particulares y personas pblicas, cuando stas obran
como titulares y en relaciones de derecho privado.
Subdivisiones

del derecho privado:

la columna vertebral del derecho privado es el derecho civil,

desarrollado en una misma direccin a travs de una
experiencia de siglos. Se le suele denominar tambin derecho
comn, porque se aplica a la mayor parte de las relaciones de
todos los hombres que pertenecen a una comunidad jurdica
determinada, sin distincin denacionalidad, de sexo,
de profesin u
otras circunstancias anlogas.
La naturaleza de las relaciones que regula esta rama nos hace
aparecer el derecho privado como un orden de derecho de
mayor estabilidad y fijeza que el derecho pblico, el cual, al
decir de radbruch, "aparece como una superestructura
cambiante", si se piensa en los cambios que en un solo siglo
han sufrido las formas de gobierno en algunos pases.
Sin embargo, el derecho civil ha enfrentado tambin su crisis,
de la cual ha nacido principalmente el derecho del trabajo,
como un orden de relaciones jurdicas para las cuales eran

insuficientes e injustas las norma y principios tradicionales.

Ya anteriormente se haba producido la separacin neta
del derecho comercial para regular especifcamente las
relaciones
derivadas
del comercio.
Tambin
pertenecen
al derecho privado positivo el Cannico privado, el de minera,
el rural y el internacional privado.

Derecho internacional privado

[DCiv] Conjunto de disposiciones que determinan las normas
aplicables a las relaciones jurdicas cuyos elementos subjetivos
u objetivos se encuentran sujetos a las normas de
varios Estados.
Puntos
de
conexin; Teora
de
los
estatutos.
Derecho Civil
Conjunto de normas dirigidas a resolver los conflictos
de derecho privado, que surgen de la disparidad legislativa de
los
Estados.
Dicha diversidad legislativa y la existencia, entre ciudadanos de
distintos estados, de mltiples relaciones, sociales, econmicas
y, por ello, jurdicas, explica que, cada vez con mayor
frecuencia,
surjan
conflictos; conflictos
entre
lospropios particulares, pero tambin conflictos entre las
normas de uno y otro estado en que aqullos se amparan,
trascendiendo,
pues,
el derecho propio
a
la
esfera internacional. El juez no puede entonces limitarse a
aplicar la propia ley, pues con ello no resuelve el conflicto, sino

que

lo

incrementa.

Se
hace
entonces
necesario,
aunque
sea
con entidad de excepcin, aplicar la ley extranjera. Lo que
supone e implica el reconocimiento de una serie de normas o
criterios, que determinan cul de las leyes, que entran
en conflicto, debe aplicarse. Porque una solucin racional y
razonada de los problemas de relacin no puede sustituirse por
un capricho, ms o menos racionalizado, acerca de la norma
que se considerar para solventar el choque de intereses.
Este conjunto de normas o criterios, denominado Derecho
Internacional privado, quiz sin gran exactitud (la expresin
privado reduce su mbito, sin tener en cuenta que los mismos
problemas pueden presentarse en otros rdenesjurdicos)
responde a una autntica teora de colisin de leyes y, ms que
de
leyes,
de ordenamientos jurdicos.
Y
tiene
por
nica finalidad, como se sabe, sealar qu ley y
qu autoridad son competentes para regular y actualizar
una relacin determinada.
Concebido como rama del derecho, el internacional privado ha
provocado mltiples discusiones entre los autores. No slo su
contenido, la delimitacin de sus propias normas, e incluso su
denominacin entran en constante diatriba, sino incluso su
propio carcter de derecho. En efecto, la falta de
coercibilidad autntica,
la ausencia de
un
mximoorganismo legislador y hasta interpretador de las
normas, cuanto menos la ausencia de un eficaz imponer
suspreceptos que sancione la posible transgresin, llevan a
muchos a negarle naturaleza jurdica. Se discute, as mismo, si
es, en verdad, un Derecho Internacional. Los defensores de

una soberana ya trasnochada niegan la existencia sobre

el estado de entidad alguna y limitan la eficacia de esta rama
del derecho al momento y hasta el momento en que se quiera
acatar.
Realmente, parece difcil que el Derecho Internacional privado
sea internacional, pues sus normas no se dictan porentidades
supraestatales, sino por los propios estados. Su carcter de
trascender las propias fronteras no oculta que, siendo
los acuerdos internacionales efectivos cuando se aceptan por
el derecho
interno,
cuando
el
juez
lo
aplica,
aplica derecho propio. Lo que no significa, naturalmente,
reconocer que es cada vez mayor la tendencia a reconocerle
un
sitio
en
el Derecho
Internacional,
incluso
a
su reconocimiento completo como rama del derecho. Como
tampoco puede ocultar las discusiones acerca de su inclusin
sistemtica,
como derecho
pblico o
privado.
Respecto de sus fuentes, dos son las clases de origen
del Derecho Internacional privado: el tipo de normas puramente
internas, o nacionales; y aquel otro de normas nacidas ms all
de las propias fronteras, o internacionales. Entre las segundas
destacan
en
importancia
los convenios y tratados
internacionales, la costumbre internacional(supranacional, al
menos) y, aunque con carcter un tanto incidental,
la jurisprudencia
internacional (ya
por
medio
detribunales internacionales o supranacionales, ya por laudos
y arbitrajes previamente convenidos); igualmente, enfuncin de
la autoridad reconocida, aunque sin carcter formal, la doctrina
de los autores, principalmente de los ya fallecidos.
Varios han sido los sistemas de conflictos conocidos en

la historia.
En un pasado, Roma, si bien supo del conflicto de leyes,
parece ser que se limit a aplicar las normas forneas por pura
cortesa, no aceptndose aplicar el propio derecho a
los extranjeros.
Las
relaciones
entre ciudadanos
yextranjeros fueron resueltas por un nuevo derecho, el ius
gentium. Adems, las escasas noticias de los inconexos textos
del Digesto, tan siquiera permiten indagar un sistema de
fuentes. La tendencia excluyente y univesalista del
propio ordenamiento romano haca difcil la existencia de
normas conflicto.
La alta Edad Media, al facilitar la desaparicin del derecho
romano y la proliferacin de soberanas, da lugar a nuevas
situaciones, que resuelven: a) de persona a persona, por medio
de particulares instituciones, cuales las profesiones iuris, por
cuya virtud cada parte invocaba a su derecho y a su seor; b)
de ley a ley, bajo el denominado principio de la personalidad,
por cuya virtud la ley se aplicaba a todas las personas nacidas
o pertenecientes a la comunidad en que se dict la ley. La
atomizacin legislativa, la proliferacin de criterios dispares
y contradictorios,
facilitara
el
paso
posterior
a
la teora estatutaria.
Fue en los finales del siglo XII y comienzos del siglo XIII, que
las ciudades de Lombarda, independientes por eltratado de
Constanza, afectadas por una enorme pujanza comercial,
cuyos problemas no poda resolver el criterio personalista, ni el
territorial de las leyes, afrontan la cuestin. En Bolonia surge
entonces un sector de juristas, que trabajan conscientemente
en inventar criterios armnicos de solucin, dando lugar a la

que
conocemos
como
tesis
estatutaria.
Esfuerzo
casi personal de
BARTOLO,
la concepcin estatutaria
reconoca que: la capacidad de goce yejercicio se regulaba por
el estatuto personal, o ley de origen de las personas;
los derechos referentes a la propiedad, por el estatuto real o ley
del pas en que se hallasen los bienes, y los actos jurdicos, por
sometimiento a las leyes delterritorio en que se celebrasen.
En tiempos ms prximos a nosotros, y por consecuencia de
la hegemona larga y absoluta del mundo ingls, se
desarrollaba
la teora internacionalista
anglosajona, conforme con la cual el juez solamente aplica la
ley de susoberano. Dulcificada un tanto la rigidez de
tal principio por el influjo de la escuela holandesa, se formul
por el juez STORY (1779-1845) la excepcin territorialista de la
Comity,
que
no
era
una admisin de
cortesa
del derechoextranjero, sino un deber del juez en inters de su
propia nacin: el juez, ciertamente, no es libre para aplicar la
regla al caso, porque en esta funcin est sujeto a la ley de
su estado; pero si no hay regla fija, s puede y debe proceder a
la bsqueda de la norma, como hace en las dems situaciones
(LORENZEN). DICEY, en el mundo norteamericano, ablandara
el fuerte territorialismo anglosajn, bajo la doctrina de
los derechos adquiridos, aclarando que la aplicacin de la ley
extranjera no significaba abrir el derecho propio al forneo, sino
aplicar solamente la ley que regulaba la situacin bajo la que
surgi el derecho que se trata de proteger. Naturalmente, el
problema estribaba en determinar cundo un derecho se
consideraba adquirido (en funcin de qu ley s se reconoca),
lo que llev a BEALE a fundamentar tcnicamente la teora,
recurriendo a la estimacin de la ley extranjera como hecho que
debe ser considerado por el juez, y su existencia puede ser un

factor en un suceso
como condicinde

que la propia
un nuevo

ley

considere
derecho.

Por el contrario, en Europa, en donde el territorialismo no ha

tenido tanto arraigo, se pudo elaborar por SAVIGNY la tesis de
la comunidad de derecho entre las naciones, que permita la
bsqueda de la ley ms apropiada de la situacin por
resolverse. La bsqueda de la norma se realiza conforme a los
criterios de personalidad, realidad y situacin; para
las obligaciones, la ley del lugar de ejecucin; para las
relaciones de familia, el domicilio del cabeza de la misma, y
para
las
sucesiones,
el domicilio del causante.
Siguiendo en parte este criterio, a finales del siglo XIX,
MANZINI formul el principio de identidad entre nacin yestado,
sustituyendo el estatuto domiciliario por el estatal y aplicando
la ley
nacional como estatuto
personal.
Nuestro Cdigo Civil, fiel receptor de la tesis de MANZINI,
dedica, en la nueva redaccin del ttulo preliminar, losartculos
8 a 12 a las relaciones de Derecho Internacional privado, en
una reforma criticada por sustentar orientaciones totalmente
superadas,
junto
al
enquistamiento
de pretensiones progresistas mal plantadas, lo que explica
el juicio negativo referido
a
la reforma.
Los criterios generales que la configuran vienen sealado en
los E. de M. del Decreto de 31 de mayo de 1974, nm. 1.836,
que
ESPN
CNOVAS
clasifica
as:
a) Ordenacin de las reglas conforme a una preocupacin que
excede la del derecho espaol, para fijar quordenamiento, si

no

propio

o extrao,

debe

ser

aplicable.

b) La nacionalidad es determinante de la ley personal, y en

su defecto por
la residencia
habitual.
c) Se sustenta el criterio de aplicar la ley nacional respecto de
la
persona
y
relaciones
jurdicas
relativas
a
losderechos inherentes
a
aqulla.
d) Se innova al regular por vez primera la norma aplicable a
las obligaciones contractuales,
sujetas
a
la autonomaprivada, ley nacional comn o, en ltimo trmino,
la
del
lugar
de
celebracin
del
negocio.
e) Respecto de los bienes, se fija la tradicional regla lex rei
sitae,
que
se
extiende
a
los
muebles.
f)
Respecto
de
las solemnidades
de
los
actos,
la exclusividad de la regla locus regit actum se comparte con
las exigencias de la ley reguladora del contenido, y si sta
reclama la forma como esencial, ha de observarse siempre.
g)
Se
regula
como
temtica
nueva
la clasificacin, reenvo, orden
pblico y fraude
de
ley,
aplicando de
oficio las
normas
conflictuales
del derecho espaol y
la prueba
del
derecho extranjero (V. derecho
interregional; nacionalidad).
Es el conjunto normativo, de muy variada procedencia
en contraste con las dems disciplinas del ordenamiento
jurdico estatal, y el conjunto doctrinal que regulan los
problemas planteados cuando a una misma cuestin son

aplicables normas de distintos Estados. La diversidad

legislativa de stos y la imposibilidad de llevar a sus ltimas
consecuencias el principio de soberana segn el cual el juez
debera siempre aplicar la legislacin del pas en que
tenga jurisdiccin y nunca una ley extranjera (territorialismo),
acarrea la necesidad de contar con unas normas que
determinen la competencia de las distintas leyes estatales
cuando
stas
concurren
sobre
una
misma cuestinexcluyndose entre s. Tal es el fundamento del
tambin llamado Derecho interestatal. La denominacin clsica,
que es la epigrafiada, no es afortunada, ya que las normas
del Derecho
internacional privado
no
son
normasinternacionales, ni son tampoco exclusivamente
de Derecho privado. En su mayora, son normas estatales; y,
en buena parte, regulan materias de Derecho pblico.
A) es el que establece, de entre varias normas discordantes,
pertenecientes a diversos estados, cual es la aplicable a
una relacin jurdica que las pone en conflicto. Como ejemplo,
recordaremos el caso de la capacidad, que se plantea cuando
un argentino de 21 aos-mayor de edad segn la ley argentina,
pero menor segn el cdigo civil paraguayo- se traslada al
Paraguay
y
quiere
comprar
una
casa.
El problema consiste en saber cual de las leyes en conflicto rige
la capacidad, y la norma que as lo determine es precisamente
una norma de derecho internacional privado. Pero, entindase
bien, estas normas no resuelven directamente el caso (pues
ello se har segn la ley argentina o la paraguaya que se
refiere a la capacidad- derecho interno, segn la expresin
corriente-), sino que indican cual de las normas en conflicto es
la que ha de resolverlo. VerDeterminacin de la ley aplicable.

Por
esta
razn,
derecho indirecto, a
comprendera no slo
tambin

algunos
autores
lo
califican de
diferencia del derecho directo que
el llamado derecho sustancial, sino
el procesal o
adjetivo.

El derecho internacional privado nace como consecuencia de la

existencia de relaciones y situaciones jurdicas, en las cuales
entran en conflicto diferentes legislaciones internas, que
parecerian aplicables a dichas relaciones y situaciones.
Distintas expresiones se han empleado para designar esta
rama del derecho: ciencia de los conflictos de leyes,derecho
privado del extranjero, derecho
privado
humano (zevallos), teora de los conflictos de las leyes privadas
(despagnet), derecho
internacional privado,
etctera.
B) sistema de la comunidad del derecho: segn Savigny
(creador de este sistema, que expuso en el T. VIII de su famoso
sistema de derecho romano actual), en caso de conflicto de
leyes,
debe
aplicarse de ley ms conforme con la naturaleza de la relacin
jurdica, prescindiendo de que sea Nacional o extranjera.
Ahora, este principio general no es absoluto y reconoce
como excepcin las instituciones de orden pblico, respecto de
las cuales solo debe aplicarse la ley territorial.
Este principio general- digamoslo ya- es una de las
aportaciones fundamentales de Savigny a esta materia.
En efecto, antes de el, predominaba la clsica divisin de

los estatutos en reales y personales, con efectosterritoriales y

extraterritoriales respectivamente; en cambio, el jurista alemn
sostuvo que debe partirse no de la ley, sino de la relacin
jurdica- investigando su naturaleza-, para establecer despus
sobre esa base, la norma aplicable. Es ste un genial acierto
de Savigny, puesto que prcticamente todas las doctrinas
posteriores se han elaborado sobre esa base general.
Savigny sostiene que las naciones que forman parte de una
misma cultura, participan de una comunidad de derecho, de tal
manera que cuando se hace aplicacin de una ley extranjera,
no es por razones de cortesa internacional sino porque el
respeto en funcin de la naturaleza de la relacin jurdica de
que se trata, esa ley extranjera es la que aparece abonada por
razones cientficas. As cuando se trata del otorgamiento de
un testamento en pas extranjero, para saber se el acto es
vlido
en
cuanto
a
sus
formas,
ha
de
consultarse las disposiciones que regan contemporneamente
en ese pas. Y ello no por motivo alguno de cortesa
internacional sino
porque la ciencia del derecho indica que cuando alguien debe
celebrar un cierto acto jurdico ha de atenerse a las
formas vigentes
en
el
lugar
de
celebracin
(lex
loci celebrationis).
Para
esa teora,
por
razn
de
la comunidad de
derecho existente entre las naciones que integran una
mismacivilizacin, la ley no es de ordinario territorial, como en
el sistema de los estatutos, sino extraterritorial, porque ha de
elegirse la que corresponde a cada relacin jurdica segn su
naturaleza, independientemente de que sea la ley Nacional del
pas donde deba hacerse aplicacin de ella. Con todo,

la teora admite que pueda hacerse excepcin de un cierto

nmero de cuestiones, integrativas del orden pblico, respecto
de las cuales cada pas no acepta sino lavigencia de su
propia legislacin: se trata de una excepcional aplicacin
imperativa
de
la
ley
territorial.
C)

sistema

o teora

de

la

nacionalidad:

a mediados del siglo XIX se difundi rpidamente en Italia

esta teora originaria de giuseppe Mancini, la cual sostiene
como criterio primordial para determinar la ley aplicable, el de
la nacionalidad de las personas que han formado larelacin
jurdica: es as una renovacin del sistema antiguo de
la personalidad de la ley para esta tesis, la Nacin, o sea
la colectividad formada por los individuos de la misma raza, que
hablan una misma lengua y que participan de una misma
cultura
derivada
de
una historia y tradicin
comunes, constituye la verdadera unidad social, y no el estado,
que es una mera forma poltica, artificial y circunstancial. De
ah
que
el
individuo debe estar sujeto a la ley de su nacionalidad donde
quiera
se encuentre, sin perjuicio de la aplicacin de la ley territorial en
materias consideradas de orden pblico, o de la ley elegida por
las partes cuando se haya pactado una cierta jurisdiccin por
ellas.
Sin duda, por estar en pugna con esa realidad imponente de
nuestro tiempo que es el estado contemporneo, nunca
alcanz esta teora mayor aceptacin. Resulta, por lo dems,
impracticable en pases de inmigracin como el nuestro, por
cuanto convertira la legislacin interna en un mosaico de

legislaciones extranjeras. De ah que no pueda ser considerada

esta teora como base de un sistema general de derecho.
En realidad, solo sirve como criterio de determinacin de la ley
aplicable cuando se deba atender a la ley estatuto personal, y
aun entonces parece preferible el sistema del domicilio que es
el que en esos casos sigue la mayor parte de
los ordenamientos jurdicos (Ver Gr., El cdigo civil argentino).
Derecho internacional privado autnomo

Es el conjunto normativo del Derecho internacional privado que

se origina en el poder estatal. Constituye la parte ms
importante de la normativa internacional privada. En los
pases de Derecho codificado de base romanizada, dichas
normas suelen estar incluidas en el ttulo preliminar de su
respectivo cdigo civil; por tanto, son normas aplicables a todo
el ordenamiento nacional, sea pblico o privado. De ah que
dichas normas tengan a veces un contenido privado (la forma
del testamento), o un contenido pblico (la competencia de
un tribunal para resolver un litigio).
Son
normas
de delimitacin cuyo
objeto
es
determinar
cul
o
cules tribunales son competentes para regular o solucionar
unarelacin concreta. Por ello, se denominan tambin dichas
reglas normas de colisin, normas de conflicto, normas de
aplicacin o normas de lmite.