LA PERSONA HUMANA- Jess Garca Lpez

Al tener experiencia interna de nuestros actos, tenemos a la para la vivencia de la existencia del yo. Nuestros
actos internos y externos son pasajeros, tambin lo son las relaciones que mediante ellos trabamos con nuestros
semejantes. Pero a lo largo de la vida, conservamos la conciencia de nuestra identidad personal que es
permanente entre los cambios. (sujeto nico constante y permanente que subyace a todos nuestros hbitos y
relaciones pero que tambin se revela en ellos)
SUSTANCIA-> no puede darse sin algunos accidentes. Principio de permanencia y estabilidad
ACCIDENTES no pueden darse sin la sustancia. Principio de variacin y enriquecimiento progresivo de la sust.
Es innegable que el hombre tiene una naturaleza, lo que no esta claro es que el hombre sea esa naturaleza
El problema de la naturaleza humana
Problema de la existencia de una naturaleza humana y su compatibilidad con la libertad.
Para ser libre el hombre tiene que estar constitutivamente abierto, una naturaleza cerrada, acabada, no da lugar
a un obrar libre.
FILOSOFOS CONTEMPORANEOS-> niegan una naturaleza humana. Por naturaleza entienden la estructura fija
en medio de las mudanzas a que se somete el ser que posee dicha naturaleza, siempre que las mutaciones
permitan seguir afirmando que se trata del mismo ser aunque cambiado.
El hombre no ES naturaleza, aunque tenga cierta naturaleza corporal. (TENER: todo lo que no quede incluido en
la esfera de la conciencia y de la libertad incondicionada. SER: conciencia y libertad. Todo lo que haya que
escape a la libertad entra en el haber del hombre pero no es su ser.)
3 razones para comprobar esto:
1) La esencia o naturaleza es algo comn a muchos, pero cada hombre tiene una personalidad
irrepetible El destino de cada hombre es personal. Los hombres tienen en comn la ndole de
persona, lo que forma parte de la naturaleza humana. Tener un cuerpo y una estructura psicosomtica
nos es esencial. Hay entre hombres diferencias histricas y culturales tambin de personalidad, pero
ningn hombre es tan singular y tan suyo que deje por eso de ser hombre, ni la naturaleza humana
puede darse sin repeticiones. Por eso no se ve xq hay que negar una naturaleza humana.
2) La esencia o naturaleza es algo fijo, pero el hombre es esencialmente mutable todo hombre es
mudable (cuerpo y alma) pero a pesar de estos cambios, seguimos reconocindonos a nosotros mismos,
la mudanza no es tan grande como para negar toda la naturaleza humana. A pesar del cambio, sigue la
permanencia del sujeto que cambia. El sujeto permanente es la esencia o sustancia humana irrepetible y
singular a cada uno y no solo la esencia universal y comn a todos los hombres
3) La esencia o la naturaleza es algo determinado, pero el hombre es libre, esta constitutivamente
abierto NATURALEZA CORPOREA: naturaleza restringida NATURALEZA ESPIRITUAL: naturaleza
amplia
S/ martin heideger: La nica posible esencia del hombre es la libertad que consiste en dejar ser al ente.
la esencia del hombre es no tener esencia alguna, el hombre es un ser existente cuya nica esencia
consiste en existir, totalmente abierto a la libertad.
S/ Pablo Sartre: hay ser xq hay negacin del ser. Niega la esencia humana
S/Aristteles: la nada solo se da cuando no se conoce en acto, sino que se puede conocer o no se quiere
en acto, simplemente se puede querer.
S/ Santo Tomas: el hombre es siempre algo concreto y determinado, no solo tiene una naturaleza distinta
de otros seres sino que tiene un ser individual irreductible a cualquier otro ser. Puede conocer toda
verdad y querer todo bien y adems siempre esta conociendo y queriendo algo. El hombre no es una
mera cosa.

Naturaleza del sujeto humano

Lo que hace al hombre persona: su alma o espritu que siendo tambin singular esta abierto a todos los
espritus de los dems hombres y a todas las cosas del mundo.
CONOCIMIENTO EXISTENCIAL cada uno percibe en si mismo que el existe como suejto y como origen de
sus actos.
CONOCIMIENTO ESENCIAL podemos lograr algo de conocimiento de la naturaleza del sujeto humano.
Hombre puede ser entendido como :
A) RADICALMENTE SUSTANCIA: una realidad que no esta sustentada en otra. Radicalmente es una
sustancia esencialmente corprea. El cuerpo es algo que el hombre es, es parte de su esencia.
Cuerpo humano da al hombre las funciones de la vida vegetativa y de la vida animal (sentidos,
emociones y pasiones)
Se da tambin en el hombre una vida racional (regida x la razn), un conocimiento intelectual y las
operaciones libres. Entendimiento: facultad de alcanzar la verdad sin razonamiento. Es lo propio del
hombre.
B) HOMBRE COMO SUSTANCIA COMPUESTA DE CUERPO HUMANO Y ALMA RACIONAL: El alma
humana esta integrada por la materia primera y la forma sustancial (alma espiritual) Pero no es la unin
de dos sustancias completas ni la suma de los elementos componentes. El hombre forma un cuerpo
humano, pro cuando la forma del hombre (alma) aparece, el alma espiritual se une directamente a la
materia primera y asume todas las funciones de las estructuras anteriores. Verdadera composicin es la
de materia primera y alma racional. (el hombre muere y no queda su cuerpo humano, la materia del
hombre vuelve se descompone, mientras que su alma no agota su cometido en ser alma, subsiste x si
misma y realiza ciertas operaciones al margen del cuerpo. Es espiritual (se demuestra x sus operaciones
propias, conocimiento intelectual y volicin libre y capaz de extenderse a todo bien incluido el no
corpreo) e inmortal (xq lo espiritual no tiene partes integrantes x lo que no se puede descomponer en
ellas, x ende no puede morir). Es alma cuanto esta vivificada al cuerpo y espritu cuando lo
trasciende( aunque nunca deja de ser espritu ni de ser alma.
El hombre esta compuesto de cuerpo(materia primera) y espritu (forma sustancial subsistente o alma
espiritual) el espritu es distinto de la materia que es su forma.
El alma sola no constituye al hombre, es una sustancia completa en razn de sustancialidad pero no en
razn de especie.
C) PERSONA: sustancia individual de naturaleza racional y corprea: puntualizaciones.
a) una de las condiciones de la persona es ser una sustancia completa. Por eso el alma humana
separada del cuerpo no puede ser persona. La espiritualidad que coloca al hombre en un nivel superior a
las cosas consiste en: 1) la amplitud, la sustancia espiritual tiene la capacidad de conocerlo todo, abierta
a la verdad. 2) Libertad psicolgica: poder dominar sus propias tendencias, x eso la persona es duea
de si misma y un fin en si misma. (las cosas son medios al servicio de las personas, mientras que las
personas reclaman respeto x ser imagen de Dios x lo que tienen dignidad que es caracterstico de las
personas)
b) El bien propio de la persona es el bien comn. En primer lugar Dios y luego al bien comn de la
sociedad civil (la suma de las condiciones de la vida social mediante las cuales el hombre puede
conseguir con plenitud su felicidad y su propia perfeccion) por eso la persona es social.
c) la vida racional es distinta a la sensitiva. El conocimiento del hombre ( conoce en universal, tiene la
capacidad de especular, defenderse y considerar lo que las cosas son. Saber en sentido estricto. Es
practico. ) es distinto del del animal (conocimiento en singular volcado a la operacin)
carcter trascendental de la vida humana: amplitud objetiva e ilimitada de la vida racional xq el conocimiento
racional se extiende a todo ser y toda verdad, mientras que la tendencia racional se extiende a todo bien.

LA GENESIS DEL DERECHO SUBJETIVO EN GUILLERMO DE OCCAM

OCCAM

monje franciscano

funda el nominalismo (basado en el individualismo)

CONCEPTO ACTUAL DE DERECHO SUBJETIVO

Individuo es receptor de un poder que se le concede.
Facultad del individuo
Inters jurdicamente protegido
Potestad jurdica reconocida al individuo
Hoy en da los derechos subjetivos reinan

Concepto del siglo XX designaba aquella especie de derecho que seria sacado del ser mismo del sujeto, de
su esencia, de su naturaleza.
Derecho romano clsico
Reconoca la idea de poderes del individuo pero no daba a estos la calidad de jurdicos ni los llamaba derecho.
Libertad: nunca pensaron de hacer de esta un derecho del hombre y del ciudadano ya que esta juega fuera de
la ciudad, fuera del derecho, en otra esfera de la vida.
Justicia: equilibrio entre las personas y las cosas dentro de la polis. Derecho no estaba al servicio de los
ciudadanos sino que la polis estaba x encima de los individuos.
IUS: (es objetivo, significa la parte justa, no el poder) la parte justa que corresponde a cada uno libertad
natural. Diferente al concepto de derecho actual.
No exista el Derecho subjetivo en la tradicin griega, la polis estaba sobre el individuo
Nace el derecho natural viene directamente de dios. Criterio que nos permite identificar lo que esta bien o mal
sin necesidad de una ley positiva DIFERENTE A positivismo jurdico el derecho solo esta conformado por
leyes. Solo interesa la eficacia del sist coactivo del derecho.
Causas que han podido provocar su aparicin en la historia
Con la cada del imperio romano y el auge de la iglesia

Nace la idea de derecho como poder

sobre el otro

Se produce un rapia jurdica: cae el derecho. Se

produce un apropiamiento de lo que se llamaba
derecho x los feudales y el papa se atribuyen un
poder para ejercer sobre el otro (ya no es mas el
derecho lo justo, lo que corresponde a cada uno) se
desva el sentido de la palabra IUS hacia la idea de
poder

1) EGOISMO e INCULTURA restriccin de los horizontes intelectuales de cada sujeto a las dimensiones
de sus apetitos (acomoda lo que debera ser de inters comn a las necesidades de su egosmo)
esta razn no basta para q los sabios le confiriesen derecho de ciudadana.
El rol del derecho es trazar los limites de fondo, pero el egosmo individual tiende a captar en su
beneficio, deformndolo, lo que haba sido consttuido solo en vistas del bien comn y la justicia.
2) DEFORMACION DE LAS IDEAS CRISTIANAS El cristianismo es individualista (piensa en funcin del
individuo) La cuna del derecho subjetivo fue la orden franciscana.

Occam y el derecho subjetivo

ORDEN FRANCISCANA votos de pobreza tenan el uso de los bienes (iglesias, conventos, etc) pero no la
propiedad, estos eran de la santa cede
JUAN XXII quiere forzar a los franciscanos a tomar el titulo de propiedad x su poder de hacer derecho positivo,
quiere reformar el lenguaje de sus predecesores que da ligar a las herejas y expresarse en trminos jurdicos
correctos. Sostiene que es imposible vivir fuera del derecho.
Franciscanos tenan el USUS ( uso) no el JUS (derecho) Juan XXII dice que que los franciscanos no tengan
derecho es una ficcin ya que estos tienen el uso estable y asegurado de sus alojamientos, huertas, graneros
perciben los frutos las ventajas y el valor. Todos estos valores segn el papa conforman el derecho de usar y
aprovechar los frutos, por lo tanto les da a los franciscanos un derecho sobre la cosa. (como el uso de los
francisanos es perpetuo no puede separase ese de la propiedad, por lo que esta debe quedarse en los
franciscanos)
En el caso de las cosas consumibles no es separable el uso de la disposicin ni el uso de la propiedad del
cual los franciscanos gozan
OCCAM Sostiene frente al papa que los franciscanos, Jess y los apstoles tienen el uso sin derecho.
DERECHO: poder especifico diferente de la licencia o de la concesin revocable . (el derecho difiere del permiso
que se puede tener para servirse) Este poder no es atribuido por la concesin que se el nos ha hecho una ley
positiva
IUS UTENDI: el poder de usar una cosa que adems pertenece al propietario que goza de la propiedad plena.
Es la potestad de la que nade debe ser privado en contra de su voluntad sin culpa suya a no ser x una causa
racional y si fuere privado de ella, podr demandar en juicio al que le privo.
USUS FACTI: el acto mismo de usar una cosa exterior, como habitar comer o beber, ni los francisanos ni Cristo lo
han renunciado, solo han renunciado al poder
IUS POLI: permiso que se recibe del cielo, del derecho positivo divino. No se renuncia a esto xq seria imposible
renunciar a todo derecho subjetivo, los franciscanos renuncian al IUS FORI, a la imposicin humana no a la
celestial. (vestigios en la disposicin de lo que tenemos para comer vestirnos etc)
IUS FORI: derecho terrenal. Imposicin humana. Facultad de recurrir a la sancin creada x el estado, reivindicar
y defender en un juicio humano. A esto renuncian los franciscanos
FIN DEL ARTE JURIDICO: es asegurar al individuo las condiciones de una vida libre y plenamente individual. El
asegurarle tanto como sea posible las libertades y poderes a los que el individuo aspira. (tendencia de los
particulares de liberarse de las trabas del derecho natural objetivo que ha facilitado el desorden de la edad
media)
DERECHO SUJETIVO SEGN OCCAM: (potestad de elegir no ser propietario) forma de pensamiento jurdico
basado en la idea del poder. El derecho individual es lo elemental, centro de la nocin de potestad, de la que
penderan las leyes positivas, llegadas a ser la sola fuente del orden, salidas ellas mismas del seno de las
potencias individuales y el contenido individualista, liberal y utilitario de nuestro derecho occidental..

LOS DEBERES POSITIVOS GENERALES Y SU FUNDAMENTACION- Garzn Valds

ETICA NORMATIVA: problemas ticos de los :
DEBERES POSITIVOS GENERALES cuyo contenido es una accin de asistencia al prjimo que requiere un
sacrificio trivial y cuya existencia no depende de la identidad del obligado ni de la del destinatario y tampoco es el
resultado de algn tipo de relacin previa.
Son distintos a los
Se complementan para que un sistema de tica
DEBERES NEGATIVOS GENERALES
normativa pueda cumplir sus funciones
pragmticas
Argumentos en contra de los DPG
1) No puede hablarse de DPG. Los deberes genuinos estn caracterizados por:
a) su incumplimiento perjudica a los destinatarios de los mismos en los DPG su cumplimiento
beneficia, coloca a la persona auxiliada en una situacin mejor que la que se encontraba antes de
comenzar a padecer el mal superado con la ayuda.
b) los destinatarios tienen derecho a exigir su cumplimiento o un resarcimiento en los DPG
nadie tiene derecho a exigir su cumplimiento
Los DPG son deberes imperfectos: (Cumplirlos es una demanda moral) ninguno de los posibles
destinatarios tiene un derecho a exigir la ayuda. Es imperfecto x falta de receptores determinados
con derechos correlativos
ARGUMENO DE GARZON:
a) daar no es solo empeorar una situacin o transformar una positiva en negativa, tambin es no evitar que un
mal se produzca o permitir que contine cuando el agente puedo haberlo impedido sin un gran sacrificio. En el
caso de los DNG beneficio a alguien cuando no inicio la cadena causal que concluye en el dao de una persona
o sus bienes. No hay diferencia entre el dao que causa la violacin de un DPG y la de un DNG siempre que se
trate de un mismo bien y se den las mismas condiciones de motivacin, intencin, posibilidad de actuar o omitir.
No daar no es beneficiar sino no daar. La negacin de daar es hacer lo necesario para conservar un bien.
Beneficiar: colocar a alguien en una situacin mejor a la que se encontraba antes de la recepcin del beneficio.
b) el que los DPG y los DNG sean deberes imperfectos, no significa que ayudar a quien se pueda sea una
demanda moral dbil.
2) tesis de la asimetra entre DPG y DNG: Si los DPG fueran deberes perfectos, el deber de ayudar
dara lugar a un derecho genuino que se puede hacer valer x cualquier persona frente a los
dems. No lo son porque el ejercicio de este derecho sera imposible x la falta de recursos y x lo
tanto no constituye un deber. En caso que los recursos existieran, el pretendido deber implicara
una duplicacin de esfuerzos y terminara conduciendo al caos. (al aumentar el numero de
miembros de una asociacin, aumenta el costo de la contribucin de cada uno hasta llegar a un
limite en el que es imposible ayudar a todo aquel que lo encesita y satisfacer las propias
necesidades) Esto no sucede en los DEBERES NEGATIVOS GENERALES, estos si tienen una
obligacin de cumplimiento.
ARGUMENO DE GARZON:
En la relacin con la vida y la seguridad so validos ambos deberes. Cuando se dice que el cumplimiento de los
DPG conduce a la duplicacin de esfuerzos, se olvida la caracterstica de los DPG de que su cumplimiento
requiere reglas para la coordinacin de esfuerzos para la divisin del trabajo y las responsabilidades.
3) Tesis de la opcionalidad.: Los DPG no pueden ser igualados a los DNG ya que el no cumplimiento
de aquellos por parte del supuesto obligado deja siempre abierta la posibilidad de que algn otro
lo cumpla. En cambio la violacin de un deber negativo general implica necesariamente un mal.
ARGUMENO DE GARZON:
La tesis de la opcionalidad no es convincete para distinguir entre DPG y PNG.
DPG no divisibles la responsabilidad por no prestar ayuda recae sobre todos los que pueden prestarla x igual.

DPG divisibles situaciones que requieren una especializacin profesional para prestar ayuda. En este caso la
tesis de la opcionalidad es valida.
4) Dilema de Fiskin : Si el numero de necesitados es muy grande, se produce un dilema inevitable,
ya que es imposible mantener la estructura bsica de la moral individual ( divisin de los actos
humanos en indiferentes, sper meritorios y obligatorios por el limite de herosmo y por una zona
de comportamientos moralmente indiferentes) y al mismo tiempo sostener la vigencia de los
DPG. Es imposible ayudar a todos al mismo tiempo. El dilema pasa x la no resolucin xq todas las
soluciones son insatisfactorias.
La reiteracin de sacrificios insignificantes ira borrando la barrera del herosmo y disminuyendo
la zona de los comportamientos indiferentes desde el punto de vista moral y se derrumbara la
estructura bsica de la moral individual.
ARGUMENO DE GARZON:
Se puede solucionar el dilema si se aceptan las siguientes reglas:
a) Todo individuo esta moralmente obligado a realizar un sacrificio trivial para evitar un dao o ayudar a
superarlo.
b)El sacrificio trivial esta temporalmente delimitado, su reiteracin es exigible despus de haber pasado un cierto
tiempo de recuperacin que restituya al obligado en la situacin en la que se encontraba antes de realizar el
sacrificio. (procura mantener el carcter de trivial del sacrificio)
c) nadie esta moralmente obligado a compensar la no realizacin de sacrificios x parte de otros, simpre que se
trate de DPG divisibles.
d) nadie esta moralmente obligado a realizar un sacrificio trivial cuando el afectado puede superar la situacin x
si mismo
e)los sacrificios triviales deben estar coordinados sobre la base de la divisin del trabajo y la especializacin.
Confusiones de Fishkin que conducen a su dilema:
1) vincula la generalidad de una obligacin con la exigencia de su cumplimiento simultaneo o reiterado sin
limitacin temporal no todo DPG debe cumplirse simultneamente cada vez que se presente la clase abierta
de casos para los que rige, sostener esto es desconocer el factor tiempo, la realizacin simultanea es imposible,
pero esto no altera el carcter abierto de la obligacin. La exigencia de simultaneidad solo se aplica para los
DNG. El carcter general de la obligacin implica el cumplimiento reiterado y sin pausa de la misma accin, esto
aumenta el esfuerzo para realizarla. Solo se puede llegar al herosmo y destruir la estructura bsica de la moral
individual si se viola el presupuesto de que el contenido de la obligacin es siempre el mismo: un sacrificio trivial.
El cambio de intensidad del esfuerzo puede conducir al herosmo, pero ello no se debe al cumplimiento de la
obligacin originaria que exigia tan solo 1 sacrificio trivial, sino a actos que dejaron de ser triviales x costos
mayores.
2) no distingue entre cambio de escala y cambio de intensidad. Si se produce un cambio en la intensidad del
esfuerzo simultneamente con el requerimiento de un mayor esfuerzo, aumentan proporcionalmente las otras
variables de la situacin del obligado. En este caso se produce un cabio de escala y la reiteracin de esfuerzos,
no provoca el peligro del Dilema de Fishkin. Las condiciones de la accin contenido de la obligacin se
mantienen igules y se trata por lo tanto de la misma obligacin pero no se llega al herosmo.
5) Los DNG prohben acciones y los DPG prohben omisiones. Una accin reprochable tiene una
intencin malvola mientras que una omisin es la consecuencia de una actitud aptica. Es peor
ser la causa de un dao que dejar que sigan existiendo las circunstancias perniciosas. En esta
variante de la tesis de la opcionalidad, se afirma que la accin es mas causa que la omisin. La
causa tiene mas responsabilidad moral que la omisin. Las acciones requieren tiempo para su
realizacin x eso el numero de acciones que podemos realizar es finito mientras que las
omisiones como no requieren tiempo, son infinitas. Para que existan omisiones deben existir
expectativas lo que redice el campo de las omisiones y vuelve imposible una equiparacin entre
DPG y DNG.
ARGUMENO DE GARZON:
Los argumentos vinculados con la distincin entre accin y omisin no son razones para rechazar los DPG. La
intensin no es una diferencia esencial entre acciones y omisiones. (accin intencional y omisin intencional son

igualmente moralmente reprochables) :a apata es lo que tienen aquellos que omiten un DPG.
La accin no es mas causa de la omisin: cuando una omisin completa el contexto de las condiciones
necesarias para la produccin de un evento y las vuelve suficientes, es tan causa como la accin que inicia una
cadena causal y responsabilidad.
Solo podemos omitir aquello que podemos realizar, la lista de omisiones es tan larga como las acciones posibles.
Diferencia entre accin y omisin: la existencia de una expectativa emprica para que pueda hablarse de omisin.
Para que pueda hablarse de omisin primero se tiene que aceptar la existencia de una obligacin es eso es lo
que niegan quienes argumentan la diferencia entre accin y omisin.

Justificacin racional de los DNG:

1)la imposicin de estos es necesaria para posibilitar la vida en sociedad
2) todos ellos procuran reducir la interferencia en la esfera individual creando una especie de cerco protector que
asegure el mayor desarrollo de la autonoma personal
3)rigen igualmente para todos y son por consiguiente una expresin del principio de universalizacin. (aseguran
a travs de la libertad y la igualdad la existencia humana)
- Quienes se oponen a los DNG sostienen que su justificacin viola el principio de libertad y/o igualdad y que no
son indispensables para la convivencia humana.
Hay que distinguir entre igualdad ante la ley (moralmente justificable ) e igualdad de resultado (cuando significa
la intervencin del estado para equilibrar desigualdades, es inconciliable con la libertad. )
Si se niega la posibilidad de interferencia en el comportamiento humano en aras de un mximo de tolerancia, no
se ve xq deban aceptarse ni siquiera los DNG xq ellos tambin limitan la libertad de accin y tienden a crear
igualdad de resultado, haciendo que el dbil sea igual al fuerte. Quien se niega a aceptar los DPG en este caso
tendr que admitir que el argumento de la no interferencia no ofrece buenas razones para sostener que la
fundamentacin de los DP es diferente a los DN. El argumento de la no interferencia tiene que ver tambin para
los DNG y entonces o se cree en la posibilidad de un anarquismo o se adopta la posicin de tonto o outsider.
El argumento de la igualdad sostiene que los DP no pueden ser compartidos igualmente por todos. Su ejercicio
igualitario conduce a su destruccin. Los derechos positivos (contrapartida de los deberes positivos) o son
universalizables y entonces al poseerlos todos no lo puede gozar nadie o estn reservados a determinados
grupos y por lo tanto no son universalizables. confusin que resulta de creer que el principio de
universalizacin implica la eliminacin de toda distincin entre clases de obligados y de derecho habientes, ya
que toda segmentacin significara privilegiar a un grupo de personas. Esto confunde universalizacin con
incondicionalidad y establece un igualitarismo que si destruye la posibilidad de vigencia de preceptos generales.
a) los mismos argumentos valen para la aceptacin o rechazo de los DN y P.--> confirma la tesis sostenida
b) una fundamentacin de los deberes morales basada exclusivamente en el inters individual no nos libera del
problema del tonto o outsider. sugiere la conveniencia de no reducir la fundamentacin de las normas ticas a
la consideracin de razones estratgicas, sino a buscar tambin los casos en que se recurra a una racionalidad
consensual , un apoyo al reconocimiento de derechos considerados como bienes necesarios y no susceptibles
de ser recortados de acuerdo con las preferencias individuales del agente.
John Harris : Se trata de un nico deber el de no daar que posee una visin negativa y otra positiva () su
aceptacin significara desconocer que entre los DNG y los DPG existen asimetras, aunque el objetivo
perseguido es el mismo. Las prestaciones de ambos son diferentes y x eso conviene mantener la distincin.
OBJETIVO DE UNA ETICA NORMATIVA: los deberes que ella impone positivos como negativos, tienen un
carcter instrumental, es decir asegurar la proteccin de bienes que se consideran valiosos.
La existencia de los DNG es una de las caractersticas del estado de naturaleza s/ Locke, cuya superacin es el
punto de partida de la justificacin del estado liberal, cuyo objetivo es la eliminacin de la inseguridad social
mediante la institucionalizacin de los DP reducidos a la funcin de la polica y el juz. El objetivo es la proteccin
de los bienes valiosos por lo cual no se exime de la obligacin de cumplir con los DNG ni los DPG.

RAWLS Bienes primarios: aquellos bienes necesarios para la realizacin de cualquier plan de vida. (no solo
vida y propiedad sino tambin recursos para la subsistencia)
SINGER circulo en expansin : se se acepta el punto de vista moral, no basta con reconocer solo los bienes
primarios sino que hay q aceptar la tendencia de una creciente proteccin de las necesidades humanas si es que
se quiere aplicar correctamente el principio moral de la imparcialidad, universalidad y el respeto por la autonoma
personal. (en el lieralismo se reconoce con la proteccin al mas dbil y ahorrarle los costos de la autodefensa)
La idea de proteccin al dbil y su equiparacin al uerte exige un refuerzo de los DP de asistencia, lo que
aumenta la clase de omisiones moralmente reprochables pero no nos lleva al dilema de Fishkin ni nos hace
responsables x todos los males en el mundo. El reconocimiento de los DPG no significa tampoco la
autodestruccin de los obligados . El limite del sacrificio trivial impide que ello se produzca.

LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Ferrajoli

Las concepciones puramente formales de la democracia
CONCEPCION DOMINANTE -> Democracia es el conjunto de reglas que atribuyen al pueblo (mayora de sus
miembros) el poder directo o mediatizado por representantes de asumir tales decisiones. concepcin casi
unnimemente compartida
FORMAL o PROCEDIMENTAL porque identifica a la democracia sobre la base de las formas y los
procedimientos dirigidos a garantizar que las decisiones sean expresin directa o indirecta de la voluntad
popular.

Fuente de legitimacin democrtica de los poderes pblicos: autonoma (libertad positiva consistente en el
gobernarse a si mismo, las decisiones son tomadas directa o indirectamente x la mayora de los mismos
destinatarios y por eso es expresin de la voluntad y soberana popular.
FERRAJOLI busca refutar esta concepcin dominante da 4 razones por las que cree que no es suficiente
una connotacin puramente formal de la democracia para identificar todas las condiciones en presencia de las
cuales un sistema poltico es calificable como democrtico. Hay lmites y vnculos de contenido como lo son los
derechos fundamentales.
4 aporas en la concepcin puramente procedimental de la democracia
1) Falta de alcance emprico y consecuentemente de capacidad explicativa de una definicin de
democracia que al identificar nicamente los rasgos formales, no esta en condiciones de dar cuenta
de las actuales democracias constitucionales , que resultaran en esta medida no democracias, ya
que la concepcin formal, limitndose a exigir que los poderes pblicos sean ejercidos por el pueblo,
ignora el paradigma del estado de derecho que no admite la existencia de poderes no sometidos a la ley,
y mas aun del estado constitucional de derecho, (democracias constitucionales) dentro del cual no es
verdad que el poder popular sea ilimitado, este poder popular esta limitado por:
- Las formas predispuestas en garanta de la afirmacin de la voluntad de la mayora
- Respeto del ejercicio del poder a las normas constitucionales que son el principio de igualdad y los
derechos fundamentales.
2) Escasa consistencia terica de un concepto de democracia solamente formal que busque ser
consecuente consigo mismo. Es necesario algn lmite sustancial para la supervivencia de cualquier
democracia. Aunque es posible que por mtodos democrticos se supriman por mayora los mismos
mtodos democrticos (ej: fascismo y nazismo) Los limites a la democracia que dan los derechos
fundamentales, son condiciones o precondiciones o presupuestos o lmites de la democracia.
3) Nexo indisoluble, ignorado por la concepcin formal, entre la soberana popular , la democracia y las dos
clases de derechos fundamentales que el autor llama sustanciales. Sobre todo el de derecho a la
libertad. La voluntad popular se expresa autnticamente solo si puede hacerse libremente, no hay
soberana popular sin derechos de libertad individual. La democracia poltica y la soberana popular se
realizan y se alimentan a travs del ejercicio constante de la libertad. Los derechos de libertad son solo
efectivos en la medida en que son sostenidos por la garanta de los derechos sociales a prestaciones
positivas: derecho a la salud, derecho a la subsistencia, derecho a la informacin. Sin las satisfaccin de
estos derechos, los derechos polticos y los de la libertad estn destinados a quedarse en el papel (si no
hay participacin en la vida publica en garanta del mnimo vital, n hay formacin de voluntad consciente
sin instruccin ni informacin)
4) La concepcin formal se erige sobre la base de la connotacin de la democracia como auto- gobierno
popular (como libertad positiva del pueblo de no estar sujeto a otra decisin y por lo tanto a otros limites
o vnculos que los deliberados por si mismo) sin embargo, el pueblo solo puede deliberar en mayora al
ser un sujeto colectivo, a base de la eleccin de representantes. Por lo tanto, el pueblo es un cuerpo
poltico dotado de una propia voluntad homognea. La voluntad general se expresa entonces a travs de
la eleccin mayoritaria de los sujetos representativos.

Redefinicin de la soberana popular compatible con el paradigma de la democracia constitucional

CONSTITUCIONALISMO garanta de la democracia despus de la experiencia de los fascismos que haban
conquistado el poder y luego destruido la democracia.
nexo estructural entre democracia y constitucionalismo El que un sist poltico sea democrtico, supone
que a la mayora le sea constitucionalmente sustrado el poder de suprimir o de limitar la posibilidad de que la
minora llegue a ser mayora mediante limites y vnculos ( derechos fundamentales y garantas en la CN) que
establezcan lo que es no decidible por parte de ninguna mayora.
Estos limites son sustanciales, tienen que ver con el contenido de las decisiones y por lo tanto contradicen la
tesis segn la cual la democracia consistira nicamente en un mtodo (reglas procedimentales que aseguran la
representatividad popular por el sufragio y el principio de la mayora)
SOBERANIA POPULAR segn

NOCION GENERAL DE LA DEMOCRACIA La soberana pertenece al

pueblo y solamente al pueblo principio de legitimacin en negativo de la
democracia poltica (prohibicin para todos de usurparla, perteneciendo al
pueblo entero no pertenece a nadie mas y nadie puede apropiarse de ella)

NOCION DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL referido a su nexo con

los derechos fundamentales constitucionales. soberana pertenece al
conjunto de ciudadanos es decir a la suma de poderes y contrapoderes de
todos. Los derechos fundamentales son los limites a la democracia poltica y
la sustancia democrtica ya que se refieren al a todos y cada uno de los
ciudadanos de carne y hueso (mas que solo representacin poltica)

La rigidez de la constitucin y las garantas constitucionales

Las garantas constitucionales de los derechos fundamentales son tambin garantas de la democracia.
Nocin cuatridimensional de la democracia vinculada con las 4 clases de derechos fundamentales:

DEMOCRACIA POLITICA (vinculada a derechos polticos)

DEMOCRACIA CIVIL (vinculada a derechos civiles)

FORMALES Relativas a la forma

democrtica
(al que y al como de la decisin)

DEMOCRACIA LIBERAL (asegurada por la garanta de los derechos de libertad

DEMOCRACIA SOCIAL (asegurada por la garanta de los derechos sociales)

Garantas
constitucionales

SUSTANCIALES

Relativas a la sustancia
de la decisin
(al que cosa esta
permitido o no decidir)

Normalmente se alude a la rigidez de la constitucin como no modificabilidad

de la misma sino es mediante los procedimientos de revisin y el control
jurisdiccional de las leyes reidas con ella.

RIGIDEZ CONSTIUCIONAL, no es una garanta sino un rasgo estructural de la constitucin debido a ser la
norma con mayor jerarqua. (rigidez se identifica con la subordinacin de todas las otras normas a ella)
DERECHOS FUNDAMENTALES doble expectativa:
-Negativa su no derogacin o violacin
-Positiva de su e ejecucin

La cuestin de la rigidez remite al problema de la relacin entre democracia poltica y derechos fundamentales.
Dos tesis:
1) GARANTISTA (Benjamin Constant) inmodificabilidad de al menos algunos principios establecidos
como fundamentales, pues al no existir poder constituido superior al constituyente, este se agota con su
ejercicio.
2) DEMOCRATICA (Sieyes) permanente modificabilidad de cualquier principio por obra de un poder
constituyente permanente como expresin permanente de la democracia poltica.
Argumento a favor: una excesiva rigidez de la constitucin limitara los poderes constituidos de las
generaciones futuras y los principios de la democracia practica, se estara privando as el derecho al
pueblo futuro de revisar, reformar y cambiar su constitucin, ya que una generacin no puede sujetar a
sus leyes a las generaciones venideras.

Ferrajoli derriba este argumento : sostiene que el derecho de las generaciones a decidir sobre su futuro puede ser
presentado como argumento de la tesis opuesta la verdadera rigidez de la constitucin, es expresin y garanta de la
soberana popular de las generaciones futuras y los mismos poderes de la futura mayora. Por eso debe ser impedida la
revisin de al menos los principio constitucionales supremos que salvaguardan la soberana popular y los poderes de la
mayora.
Las garantas constitucionales negativas, positivas, primarias y secundarias
Garantas: designa las obligaciones y prohibiciones correspondientes a las expectativas positivas o negativas
GARANTIAS NEGATIVAS designan prohibiciones correspondientes a las expectativas negativas
GARANTIAS POSITIVAS designan obligaciones correspondientes a las expectativas positivas
GARANTIAS PRIMARIAS designan la suma de las garantas positivas y negativas
GARANTIAS SECUNDARIAS designan garantas de justiciabilidad, las cuales intervienen en el caso de
violaciones de la expectativa normativa y de sus garantas primarias.
S/ Ferrajoli: la rigidez de las normas constitucionales impone al legislador 2 clases de garantas constitucionales
conectadas entre si que revisten los derechos fundamentales con ella establecidos.
GARANTIAS NEGATIVAS prohibicin de derogar x el legislador al que se le prohbe dictar normas en
contradiccin a la constitucin. Son 2:
1) Normas sobre la revisin constitucional, impiden cualquier revisin y prevn procedimientos para la
modificacin de la constitucin son la garanta negativa primaria
2) Normas sobre el control jurisdiccional de los actos reidos con las normas constitucionales son la
garanta negativa secundaria
Hay 2 tipos de control jurisdiccional de constitucionalidad:
a) CONTROL DIFUSO inaplicacin pero no anulacin de la norma en el caso decidido, por lo tanto
esta sigue en vigor, pero esto genera un precedente.
b) CONTROL CONCENTRADO anulacin de la norma inconstitucional por una corte constitucional,
cuando se trata de una cuestin relevante.
Es el mtodo mas eficaz pero presenta limites:
-OBJETIVO: no revisa cualquier acto normativo reido con la constitucin, solamente las leyes
ordinarias
-SUBJETIVO: como los legitimados para elevar la cuestin de inconstitucionalidad son los jueces y
no los sujetos lesionados por las normas de supuesta ilegitimidad, solo ser elevada si los jueces la
consideran relevante en los casos sometidos a su juzgamiento.
GARANTIAS POSITIVAS obligacin de realizar lo dispuesto x ellas
La garanta constitucional positiva, la laguna de garanta

GARANTIAS POSITIVAS obligacin del legislador de introducir en su legislacin las garantas primarias y
secundarias correlativas a los derechos fundamentales.
Cuestin central del garantismo: relacin entre derechos fundamentales y garantas. Criticas a la tesis de
Ferrajoli segn las cuales en ausencia de garantas no habra una laguna sino una inexistencia de los derechos
establecidos. en la base de estas criticas hay una confusin entre derecho y garanta.
Segn KELSEN derecho subjetivo es solo el reflejo de un deber jurdico (garanta primaria) tener un derecho es
la posibilidad jurdica de provocar la aplicacin de la correspondiente norma jurdica que provee la sancin
(activar la garanta secundaria)

Es posible que se produzcan lagunas y anomalas en ordenamientos complejos. Esta posibilidad de abre en el
constitucionalismo rgido, cuyo rasgo caracterstico es el espacio virtual que el abre para la existencia del
derecho ilegitimo, causada por la posible inobservancia del legislador de la obligacin de ejecutar la norma
constitucional.
Esta obligacin de ejecucin (introduccin de las garantas primarias y secundarias faltantes) la que integra la
garanta constitucional positiva de los derechos fundamentales establecidos. No es por lo tanto verdad que la
carencia de garantas legislativas primarias y secundarias equivale a la carencia de cualquier obligacin en
cabeza del legislador. Existe una obligacin de introducir las garantas correspondientes al derecho estipulado
(garanta constitucional positiva primaria de los derechos constitucionales establecidos) es una garanta dbil
porque:
-0- por la dificultad de asegurar la efectividad mediante una garanta constitucional positiva secundaria
- porque aquella es una meta garanta consistente en la obligacin de introducir legislativamente la garanta
fuerte constituida por las garantas primarias y secundarias correspondientes al derecho constitucionalmente
establecido.
Todos los dems derechos fundamentales constitucionalmente establecidos requieren legislacin de ejecucin
que disponga las garantas, en correspondencia con los derechos garantizados. En usencia de garantas fuertes,
tales derechos son destinados a permanecer en el papel. Por lo tanto hay una obligacin constitucional de
introducir garantas fuertes, es decir de colmar lagunas, aquella realiza como garanta constitucional positiva, la
tesis terica del nexo de implicacin entre derecho y garanta.
Es propiamente laguna o en la inefectividad de las garantas legislativas , es decir de las leyes de ejecucin de
los derechos constitucionalmente establecidos, donde reside hoy el principal factor de ilegitimidad constitucional
de nuestros ordenamientos.
A nivel INTERNACIONAL es carente de instituciones de garanta, hay un vacio casi total de una esfera
pblica (garantas a la altura de los mltiples derechos fundamentales declarados sobre derechos humanos)
A nivel ESTATAL las democracias constitucionales son incompletas en mltiples aspectos respecto de los
muchos principios y derechos establecidos en sus constituciones. (eje: carencia de garantas primarias de
muchos derechos sociales y de tcnicas jurdicas para constreir a los poderes pblicos a introducirlas) todas
estas lagunas y aspectos de inefectividad, deben ser entendidos como las mltiples causas de ilegitimidad. Se
puede identificar el grado de legitimidad del ordenamiento de una democracia constitucional con el grado de
efectividad de las garantas de los derechos constitucionalmente establecidos, e identificar ilegitimidad con sus
violaciones o con su laguna.

EL ENUNCIADO DE LA RESPONSABILIDAD- Garzn Valdez

Enunciado de Responsabilidad: (clasificacin)
a) ER causales: aquellos que solo hacen referencia a una relacin de causa-efecto entre dos estados de cosas
(sequia responsables de la perdida de la cosecha)
b) ER personales: se supone la intervencin de un agente humano (X responsable de la muerte de Y).
caractersticas de ERP:
1) es enunciado de imputacin:
se abre as dos tipos de clasificacin; por un lado los ER Retrospectivos (el marco de referencia se encuentra
en el pasado ; si X dejo que el perro de Y muriera, este es responsable) y los ER Prospectivos (Afirma que
alguien tiene la responsabilidad de procurar que se de algn estado de cosa futura; como por ejemplo X es
responsable del cuidado del perro de Y durante este mes, debe cuidar que no le pase nada).
2) la imputacin de autora requiere de una relacin causal entre el acto del agente a quien esta dirigido y el
estado de cosa. (ER presuponen la posibilidad de demostrar la existencia de esta relacin)
3) La vinculacin previamente nombrada convierte al agente en autor. en los ERP se refiere a u una relacin
casual referente a un estado de cosa que no es valorativamente neutra (si X bebe agua en su casa no es
responsable por haber un vaso vaco; pero si x bebe agua estando con juan en el desierto y bebe el nico vaso
vacuo la situacin es diferente) Esta calificacin de la cosa como relevante muestra que existe un marco
normativo que designa el estado de las cosas considerndolas valorativamente relevante bueno (ER
Laudatorios) o malo(ER condenatorios). (se puede hablar as de ER morales, religiosas, etc.).
ER retrospectivo condenatorio:

requiere un agente susceptible de ser reprochado (agente moral y que el mismo se encuentre en un
determinado estado mental)
crea una exigencia de respuesta por parte del imputado, una expectativa de respuesta (esto da en
cuenta que en ellos se expresa tambin una actitud de reaccin ante la produccin de un estado cosas
que requieren una explicacin)

hay otras caractersticas atribuida a los ERPR las cuales que pueden ser aceptadas si se acepta el hecho de que
estos al exigir una repuesta parecera que quien formulase la misma se debera encontrar en una posicin
superior jerrquica con respecto al imputado y aunque esto es asi en muchos casos no tiene porque ser siempre
el caso ya que puede pasar que quien formule el enunciado se encuentre en una posicin de igualdad o
inferioridad con respecto al imputado. queda a si a la luz que este tipo de juicio no requiere ningn posicin de
superioridad jerrquica (se puede establecen una distincin entres aquellos que son verticales y horizontales).
Pues entonces aceptando esta conclusin es posible que se acepe tambin de que: a la persona a quien se le
imputa la responsabilidad coincide con la persona sobre quien recaen las consecuencias normativas. la relacin
entre Responsabilidad y castigo es en los ERC es conceptual o lgica (no puede hablarse de responsabilidad en
estos casos si no implica un castigo el cual depende del contexto normativo).
pero hay casos en los cuales no se dan todos los elementos de las definiciones de ER que se han
nombrados que para que sean parte de los ER se puede:

mantener la imputacin de responsabilidad (se renunciara a algunas de las condiciones necesarias para
la formulacin de un ER): AMPLIACION DEL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD. (1)
Se conservan las condiciones necesarias y se niega (total o parcialmente) la existencia del caso
extraordinario: ANULA O DEBILITA EL ER.(2)

(1)puede producirse haciendo que:

el ER no se refiera a un individuo si no a varios (aumento del numero d imputaos) siendo el estado de la cosa
una consecuencia de un acto conjunto (responsabilidad grupal). Segn Mellema; esta responsabilidad implica
una responsabilidad compartida modificando alguno de los elementos del ER de forma que sea aplicable a un
numero mas amplios de casos (responsabilidad vicaria); estos elementos pueden ser el agente moral (error
categorial: error lgico esperar que el comportamiento de una organizacin se adecue a los ppios de moralidad)
y/o la relacin causal entre un autor y un estado de cosas (falta contribuyente: responsabilidad vicaria donde la

sancin recae sobre otra ya sea natural o jurdica con quien esta vinculada por una determinada relacin) en este
caso se puede distinguir varios casos:

a) cuando un individuo realiza el acto a nombre de otro retribuyndole la responsabilidad al autor del
caso, es decir por quien se realizaba el mismo)
el empleador ser responsable de los actos de sus empleado aun en el caso de que ellos hubiesen
actuado en contra de sus ordenes o de su autorizacin al igual que la relacin padre e hijo.
c) en el caso de fianza o seguro, esta puede asegurar al empleador frente a la deshonestidad de un
nuevo empleado, si este comete un desfaso la responsabilidad cae sobre el agente inocente.
d)extender la responsabilidad grupal a hechos ocurridos en un pasado mas o menos lejanos.

e)sacrificios sustitutorios o de medida de revanchas en tiempos de guerra.

RESPONSABILIDAD GRUPAL: la constitucin del grupo que lleva al cabo la ER la forma mas fcil de librarse es
negar que uno forma parte de ese grupo. con este criterio se debe cumpla condiciones mnimas de razonabilidad
que suelen estar vinculadas con la posibilidad de establecer relaciones causales entre los actos de sus
integrantes y el estado de cosas relevantes; y con las motivaciones de los agentes y circunstancias en las que
ellos actan (de esta manera es irrazonable responsabilidad a todo el grupo de hombre en el mundo de la
discriminacin de l mujer) si el grupo realmente ha sido formado se debe determinar si hay alguna diferencia por
el numero de integrantes que establece con respecto a la imputacin de responsabilidad de sus integrantes:
A. s/ FISHKIN: enfoque invariable de la responsabilidad colectiva por omisiones: la responsabilidad no varia
por el hecho de que sea ampliamente compartida tanto si es por omisin o por accin.
B. s/ PARFIT: el grado de responsabilidad no disminuye por el numero de participantes.
C. s/ SINGER: enfoque disminuyente: la responsabilidad personal de los individuos que integran un grupo
estara siempre directamente condicionada por el numero de integrantes del grupo en cuestin: a mayor
numero, menor responsabilidad.
D. s/ MELLEMA: difusionismo tico: la responsabilidad disminuir cuando es compartida pero es menos
radical, apuntando a los casos de complicidad. dos casos:
o dilucionismo con umbral_ el numero de participantes influye en la disminucin de la
responsabilidad individual hasta que se alcanza un umbral de sufuiciencia a partir del cual l
aumento del numero de actores no establece ninguna diferencia para la reduccin de la
responsabilidad individual.
o Diferencia razonablemente esperable (FISHKIN): calculamos los efectos de la accin de una
persona segn el contexto definido razonablemente sobre los efectos del comportamientos de
los dems determinado la diferencia que puede esperarse que produzca nuestro acto; los
efectos probables de la accin no poseen importancia suficientes como para que seamos
censurados por no haber actuado porque el numero es tan grande que la responsabilidad seria
irrazonable.

(2)valen las siguientes categoras:

a.
b.
c.
d.

negar la existencia del estado de cosas imputado.

no negar el estado de cosas pero si su autora
no negar ni a) ni b) pero aducir excusas
no negar ni a) ni b) pero alegar su justificacin

-en los casos a) y b) la persona a quien se le imputa responsabilidad procura demostrar la falta de una relacin
causal entre su comportamiento y el estado de cosas que provoca el juicio de responsabilidad. cuando esta
estrategia es exitosa priva el contenido al ER
-en el caso d), el imputado no niega su responsabilidad por el estado de cosas en cuestin sino que la asume
plenamente. si la justificacin es exitosa, el ER condenatorio se convierte en un Er laudatorio.
-en el caso c) s/ Aristteles solo se es responsable por los casos voluntarios ya que la ignorancia que hace que
un acto sea involuntario s un ignorancia de circunstancias particulares o bien de la persona involucrada y no de lo
que se debe hacer. si esta ignorancia es total, la persona esta demente. solo hay un tipo de ignorancia que no se
excusa: la del autoengao donde se requiere dos condiciones necesarias para que sea suficiente; por un lado
que sea fcilmente superable y por el otro que suponga que su superacin puede tener un efecto desagradable.

Responsabilidad en el caso de organizaciones con estructura jerrquica: el comportamiento de una persona

se ajusta a las reglas de la organizacin, no se pueden formular ERs condenatorios intrasimetricos.

Pilares en que se asienta el ER:

1) posibilidad de establecer relaciones causales seguras
2) suposicin de que somos libres para fijar el curso de nuestras acciones y omisiones.
I Hume: problema de la causalidad podra adoptarse una posicin escptica de este: si no es posible justificar
racionalmente la induccin y no poseemos un conocimiento perfecto sobre las relaciones causales, la nica
actitud sensata que se puede hacer es movernos por el mundo con cautela radical de que no se puede estar
seguro de que se puedan hacer acciones simples como abrir una puerta ante esto mil responde que es mas
relevante saber que si de la imposibilidad de justificar las inducciones es razonable inferir una actitud escptica
frente al posible resultado de nuestras acciones y considerar cuales son los supuestos que aceptamos para la
formulacin de reglas cuyo cumplimiento o violacin justifican un ER laudatorio o condenatorio.
II El presupuesto de la voluntariedad de las acciones puede ser heredado por dos tipos de argumento:

el de la surte : recurso til para dar cuenta de eventos humanos que parecen no tener explicacin obvia.
se basa en una renuncia a buscar una explicacin racional del evento ocurrido (A tuvo buena /mala
suerte ). vuelve involuntaria a la accin que provoco el estado d ella cosa. ZIZZERMAN sostiene que en
la produccin humana de todo estado de cosa esta presente el factor surte y que por lo tanto todo ER
tipo (condenatorio o laudatorio) carecera de sentido ya que seria arbitrario o gratuito. podra hablarse de
responsabilidad vicaria y como esta no tiene relevancia para la evaluacin moral del actor, no existira
ningn ER moral tipo. pero KANT no atribuye suerte a ninguna relevancia para la formulacin de ER ya
que carecen de explicacin obvia (lo obvio vinculado con el nivel de conocimiento de la sociedad). sean
PONTO en sociedades donde el mito y/o religin juegan un papel decidido para la interpretacin de los
acontecimientos el destino o la suerte condicionan el alcance de las ERs. hay dos tipos de
consideracin de la suerte; por un lado la epistmica ( el recurso a la suerte puede estar motivado por
la ignorancia) y las morales ( la aplicacin generalizada de ER exige el establecimiento de condiciones
de igualdad real que excluyan a todo tipo de discriminacin)

el del determinismo: s/ STRAWSON: esta vinculada con la distincin entre lo que llama actitudes
participativas (reacciones humanas naturales frente a la buena o mala voluntad o indiferencia de los
dems con respecto a nosotros, manifestada en sus actitudes o acciones) y actitudes objetivas. en
nuestras relaciones con los dems no podemos dejar de sentirnos complacidos cuando alguien es
cordial o amable o de sentir reproche cuando los comportamientos nos parecen criticables de acurdo con
nuestras pautas de conductas esta es la actitud participativa; de la cual es parte de la estructura de vida
humana. las ER condenatorias o laudatorias pueden ser entendida como expresin de actitudes
participativas. en el caso de las objetivas son intermitentes y puntuales, tienen un carcter excepcional
justificables solo en virtud de la peculiaridad de una situacin concreta. Quien adopta una actitud objetiva
renuncia la posibilidad de formular ERs. Quien pretendiese actuar en todo momento de acuerdo con la
tesis del determinismo tendra que poder dejar de lado sus actitudes participativas y guiarse en sus
relacione con los dems por pautas de distanciamiento objetivo. Pero segn Straw son, esta actitudes
es inconcebible. ello es as porq: como somos no podemos pensarnos a nosotros mismos adoptando
todo el tiempo actitudes objetivas con respecto a los dems como resultado de la conviccin terica de la
verdad del determinismo y porque cuando deheso adoptamos tal actitud en un caso no lo hacemos como
consecuencia de una conviccin teora si no como una consecuencia de haber abandonado las actitudes
normales entre personas.

las ER requieren:

presuncin de causalidad
presuncin del indeterminismo

consecuencia: somos seres capaces de realizar acciones en el tiempo e introducir causalmente cambio en el
mundo a medida en que no aceptemos que rige el cielo con dominio desptico nuestras acciones y no queramos
hacer culpa de nuestro carcter a una estrella, no dejaremos de formular ERs.

LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR- Calvo Garca

A pesar de la ambigedad, los juristas no han renunciado a un ideal de certeza (nico postulado correcto) Se
reconoce una holgura hermenutica y se prev la necesidad de recurrir a reglas y criterios adicionales para
reducir los mrgenes de discrecionalidad resultantes. Estos mrgenes de flexibilidad tienden a verse como algo
positivo y las reglas y criterios desde los que se administra la imprecisin se conciben ajenos a la ley.
TEXTURA ABIERTA DEL DERECHO: posibilidad de este de abarcar diferentes objetos en diferente momento.
Trae aparejadas distintas interpretaciones.
SEMANTICA DE LA VOLUNTAD: justificacin de la interpretacin segn el significado de los trminos.
La figura del interprete ha ido cambiando a travs del tiempo. (el interprete tiene recurso hermenuticos y
argumentos que se apoyan en el significado racional de la ley)
Dogmatica jurdica desconoce el margen de flexibilidad. Identifica la hermenutica como destinada a
descubrir el sentido objetivo de la letra de la ley. (espritu que traduce la voluntad del legislador y se expresa en
palabras)
El intrprete autorizado interpreta el texto legal mediante recursos hermenuticos y argumentos que se apoyan
en la presuposicin de que el significado de la ley es siempre racional y perfecto. Las posibles contradicciones
son aparentes. El postulado de la voluntad del legislador permite superar las imprecisiones, los silencios y
contradicciones entre la literalidad de la ley y lo que el interprete piensa que debera haber querido un legislador
racional.
HERMENEUTICA: apunta a descubrir el significado de la ley, es decir el sentido objetivo depositado en la letra de
la misma. Apunta al contenido intelectual, busca la voluntad del legislador que se traduce en intensin que se
materializa a travs de la norma.
La semntica de la voluntad es el dato fundamental para las decisiones hermenuticas, x esta ideologa
semntica hace trascender la objetividad de la interpretacin ligndola a un significado profundo.

1)AGUSTIN DE HIPONA (telogo)

todo signo esta siempre en el lugar de algo y eso que denota el signo es
su significado o aquello que hace venir al pensamiento el signo. Tales signos y las palabras tienen su uso
comunicativo propio. Posibilidad de conciliar la certeza absoluta con la existencia de mrgenes de libertad
dogmatica en la justificacin hermenutica.
Un texto en el que la letra es al mismo tiempo centro integrador y verdad definitiva requiere un canon
hermenutico en el que se presuponga la univocidad significativa de la expresin. En la bsqueda de una verdad
absoluta, Agustn busca una interpretacin hermenutica que pretende al mismo tiempo la flexibilidad
racionalizadora y el respeto a la literalidad del texto. La voluntad de dios (Seria el legislador) que es lo que
significa el texto, es el centro hermenutico espiritual, que armoniza la pluralidad de lecturas y legitima cualquier
reproduccin hermenutica autorizada adems de en los casos necesarios corregir la literalidad, o sea los
defectos en la expresin x signos escritos del pensamiento.
Busca reconocer y declarar el sentido objetivo de la ley y su valor racional que alienta la expresin lingstica,
este declarado en el sentido literal o deba indagarse con procedimientos hermenuticos autorizados

MODIFICACION Y MODERNIZACION DE LA TERIA JURIDICA:

-modernizacin de la sociedad y racionalismo
- estatalizacin de la ley y consideracin de la misma como fuente del derecho
-positivismo y racionalismo impiden siguen usando la vieja semntica de la voluntad
- aparicin del elemento sistemtico, su matematizacion y proposicionalizacion de la verdad refuerzan las
posibilidades de auto integracin de la ley.
- voluntarismo moderno, racionalista, traduce la fe poltica de las nuevas clases dominantes en la seguridad y
la capacidad creadora de la letra escrita. Progresivamente se van consolidando las explicaciones que pretenden
integrar la ley autnomamente lo que conlleva a la necesidad e dotar a la escritura de una capacidad ideolgica

suficiente para fijar terminantemente el espritu de la ley, eludiendo arbitrariedades e identificando el mandato del
legislador como la manifestacin asertiva de la voluntad que se pretende detectar x la interpretacin.

2)HUGO GROCIO concepcin semntica

sistema integrador: hace posible dar coherencia a la voluntad que expresa el significado de las normas jurdicas
mediante conjeturas.
La concepcin semntica surge de la ambigedad de las palabras a la que puede conducir la estricta literalidad o
el hecho de que se pueda llegar en esa interpretacin a soluciones contradictorias.
INTEGRACION CON JETURAL de groccio se saca principalmente por las materias, el efecto y las
conexiones. A su vez estas conexiones podran derivarse de su origen (procedencia de la misma voluntad) o por
el lugar ( ratio legis )
MODERNIZACION DE LA SOCIEDAD Y RACIONALISMO profundizan la ficcin hermenutica de la voluntad
del legislador. A partir de hobbes comienza a perfilarse una dimensin fuerte de la hiptesis del legislador
racional.

3)HOBBES

rompe con el modelo aristotlico de la justificacin y la explicacin del estado, le proporciona los
instrumentos conceptuales necesarios para precisar la nocin de ley como el mandato que traduce la voluntad
del soberano y que recibe su autoridad y razn de obediencia por representar la voluntad de este.
El legislador no es quien de entrada hiso las leyes, sino que es quien por cuya autoridad continan ahora siendo
leyes. El interprete depende del soberano y este autoriza y legitima su labor.
Su teora moderniza el sentido objetivo que expresan las las leyes y que se busca mediante la interpretacin.
LEGISLADOR RACIONAL: sintetiza poder voluntad y razn. Es el que realiza la interpretacin autentica,
interpreta el sentido, alcance y limites a la norma jurdica segn la voluntad del legislador.
El significado de la ley sigue sin ser su letra, sino lo que esta de acuerdo con la intensin del legislador y esta
intencin puede corregir el significado literal del texto.

El voluntarismo racionalista traduce la fe poltica de las nuevas clases dominantes en la seguridad y la capacidad
creadora de la letra escrita en reglas especificas de la metodologa hermenutica. Se va marginando la pura
objetividad del derecho de la razn y se van fundando explicaciones que tienden a la supremaca absoluta de la
ley positiva. Necesidad de que la ley se integre desde si misma (capacidad de la escritura de fijar el espritu
eludiendo la arbitrariedad)

4)JEREMY BANTHAM

ideales iluministas que impulsan la codificacin.

Propone una definicin de derecho como paradigma (circulo de referencia en el que se enmarcan los aspectos
particulares de su teora general del derecho ) Explica la ley como la expresin de la voluntad de un soberano
que tiene que ser expresada x signos que realiza el lenguaje en la metodologa jurdica.
Su definicin es una recapitulacin y armonizacin de concepciones anteriores a la vista de las tendencias que
sigue el desarrollo de la tcnica legislativa.
NOVEDAD: la forma del autor de explicar la construccin de la objetividad sobre la base de la presuposicin de
que los signos estn en el lugar de algo, ese algo es un contenido intelectual, la razn escrita primero, la
voluntad del legislador despus.
Teora que : integra la consideracin de significado de la ley como un mandato con la manifestacin activa de
contenido volitivo, identifica el significado de la voluntad dentro de lo que es la expresin de un estado mental
mediante signos. (antes los signos de la ley expresaran un estado mental interno)
Lgica de la voluntad es imperativa: la forma lingstica valida para expresar la voluntad concerniente a una
conducta que deber ser observada es la forma imperativa. El significado de cualquier signo lingstico
expresara un estado mental, los signos manifiestan siempre algo que ah sido concebido o pensado (creencia o
manifestacin de voluntad). El valor aadido que diferencia un aserto que declara una voluntad respecto de otro
que expresa una creencia, all radica la particularidad del significado de la ley o cualquier locucin que exprese
un contenido volitivo.
concepcin previsora de la ley: ley es la declaracin de voluntad concerniente a la conducta que debera ser
observada en un cierto caso por una persona o clase de personas que en el supuesto en cuestin estn o se

suponga que estn sujetos al poder de un soberano

Dimensin intelectual de la bsqueda del significado de la ley: la labor hermenutica del interprete busca
identificar perfectamente un contenido semntico, ideas abstractas, un estado mental que se concibe como la
voluntad del legislador. Con lo cual la correccin hermenutica se configura en base a la correlacin de dos
contenidos intelectuales. Bentham considera que solo son correctas las interpretaciones que expresan la
voluntad del legislador, pero ello impide que al darse por supuesto la racionalidad del legislador, esa voluntad
pueda ser integrada racionalmente interpretndola siempre y cuando ello no conlleve discrecionalidad

S/ Garcia Calvo
TEXTURA ABIERTA: (Tcnica legislativa) posibilidad de vaguedad, el legislador deja abiertos conceptos a la
tcnica legislativa. Cualquiera sea la tcnica que se elija, precedente o legislacin, para comunicar pautas o
criterios de conducta, en algn punto en que su aplicacin se cuestione, las pautas resultarn ser
indeterminadas; tendrn lo que se ha dado en llamar una "textura abierta". Sin embargo, y a pesar de esta
caracterstica poco deseable del lenguaje, no se encuentra una mayor ventaja en la formulacin de reglas
detalladamente adecuadas para cada caso particular.
Segn Hart, es una caracterstica de la condicin humana que en todos los casos en que se trata de regular por
adelantado alguna esfera de conducta por medio de criterios o pautas generales, se encuentran obstculos
conectados entre s. El primero de ellos es la relativa ignorancia de los hechos; el segundo, la relativa
indeterminacin de los propsitos. Estos dos obstculos no existiran si el mundo estuviera compuesto por un
nmero finito de cosas, si la totalidad de los hechos fueran conocidos de antemano, pudiendo, formular normas
cuya aplicacin a los casos particulares nunca exigiera una nueva evaluacin del hecho y de la norma misma.
Sin embargo, no existe un mundo como ese. Los legisladores no tienen el conocimiento de todas las posibles
combinaciones de circunstancias que el futuro puede deparar. Y esta incapacidad de anticipar los hechos trae
aparejada una relativa indeterminacin de propsitos.
PLENITUD UCRONICA: voluntad del legislador es una ficcin, una construccin terica. Sirve para explicar algo.
Su construccin esta basada en una legitimacin del interprete.

CONCEPCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO- R Guastini

2 nociones de fuente

MATERIAL de produccin del derecho pretende identificar ciertos hechos

y actos como fuente del derecho en virtud de su contenido (actos) o resultado
(hechos) normativo.
Depende del derecho definido como : conjunto de normas y de normas como
prescripcin general abstracta
Concepto terico general de fuente: pretende determinar cuales sean las
fuentes de cualquier ordenamiento independientemente del contenido y
creacin del mismo.
FORMAL fuente normativa pretende identificar ciertos actos y hechos
como fuente del derecho con independencia de su contenido o resultado.
Concepto dogmatico de fuente: para determinar las fuentes de un
determinado ordenamiento, hay que referirse al contenido positivo del
ordenamiento en cuestin, sobre todo a las normas sobre produccin jurdica

Nocin material de fuente

FUENTE DE PRODUCCION DE DERECHO todo acto o hecho que de hecho produzca derecho, precisamente
normas generales y abstractas. En sentido amplio, constituye produccin de normas cualquier actividad cuyo
resultado sea la modificacin del derecho existente en cierto momento. Se puede modificar x: 1) introduccin de
normas generales 2)derogacin 3)sustituyendo normas existentes .
En cualquier ordenamiento, las fuentes solo pueden ser identificadas a posteriori (para saber si es fuente hay
que identificar su contenido (acto) o resultado (hecho) ) Todo acto con contenido normativo es fuente del
derecho.
Produccin, aplicacin, ejecucin
PRODUCCION
EJECUCION todo comportamiento material que constituya obediencia a una norma que se dirija a los
rganos del estado.
APLICACIN aplicacin del derecho actividad que consiste en crear preceptos singulares y concretos de
conformidad a normas pre construidas. Hay varios tipos:
a) DISCRECIONAL cuando la norma prescribe un fin a perseguir, dejando al rgano de aplicacin la
eleccin de los medios para conseguirlo. Tantos preceptos como medios utilizables.
b) VINCULADA siempre que la norma por aplicar predetermina el contenido del precepto singular y
concreto que emana de ella. Existe un solo precepto que constituye la aplicacin de la norma.
Disociacin entre norma y contenido
LEYES CON CONTENIDO NORMATIVO: (actos productores de normas) y por lo tanto son fuentes del derecho.
LEYES SIN CONTENIDO NORMATIVO: contienen preceptos singulares y concretos. Segn la concepcin
material, no seria fuente del derecho.
Puede que dos actos emanados del mismo rgano, frutos del mismo procedimiento y provistos del mismo
rgimen jurdico, uno sea fuente y el otro no.
El rasgo que se destaca de la concepcin material de fuente es la disociacin entre forma y contenido de los
actos que surge de la distincin entre dos tipos de leyes:
LEYES EN SENTIDO MATERIAL en virtud de su contenido general, son fuentes sea cual sea su forma
LEYES EN SENTIDO FORMAL en virtud de su contenido singular, no son fuentes a pesar de su forma

Nocin formal de fuente

FUENTE todo acto o hecho autorizado a producir normas cualquiera que sea su contenido o resultado. Las
fuentes pueden ser identificadas a priori, es necesario averiguar si en el ordenamiento que se trata existe una
norma sobre la produccin jurdica que autoriza el acto o hecho en cuestin para crear derecho. Los criterios de
identificacin son formales, se determina si un acto o hecho es fuente o no en base de elementos formales
prescindiendo del contenido (todo acto u hecho autorizado para producir derecho es fuente aunque no tenga un
contenido normativo)
El criterio de la eficacia
Segn el cual son fuentes del derecho todos los actos y hechos a los que una norma jurdica atribuye una
peculiar eficacia y precisamente un eficacia erga omnes.
Argumento a favor de la nocin formal
Una ley constituye fuente del derecho tanto s tiene contenido normativo (general y/o abstracto) como si tiene
contenido de medida (singular y concreto) La ley es fuente del derecho cualquier cosa que ella disponga y
cualquier cosa que se regule por una ley es derecho.

Nocin mixta
Nocin dominante en la doctrina para identificar las fuentes de derecho, los juristas usan un criterio mixto. A
veces un criterio formal y otras un criterio material. Por un lado (C formal) tienden a considerar fuente todos los
actos y hechos autorizados a crear normas aunque, de hecho, no tuvieran contenido normativo. Por otro lado (C
material) tienden a considerar fuentes todos los actos y hechos que, de facto, producen normas, aunque no
exista una norma sobre la produccin jurdica que autorice a producirlas

QUE SIGNIFICA JUZGAR? Prez Luno

Familias jurdicas
Diferentes formas de hacer el
- derecho continental europeo
derecho
-common law: obligatoriedad del precedente
(stare decisis: no mover lo que esta escrito. El peligro es la des actualizacin)
DERECHO ROMANO Continuidad entre las palabras ius (derecho) y iuducuim (juicio). El juicio significa
declaracin del ius. Lo que en juicio se declare justo, es derecho.
S/ Dors: la concepcin romana sigue vigente. Es derecho lo que los jueces declaran
Realismo norteamericano: el estudio del derecho es el descubrimiento de la actuacin de los jueces.

Los jueces crean derecho?

TEORIA DE LA SUBSUNCION: (concepcin mecanicista de la tarea judicial) elaborada x la dogmatica
positivista, S/ el principio de divisin de poderes de MONTESQUIEW los jueces deben atenerse al texto escrito
de la ley sin moderar ni la fuerza ni el rigor de ellas. La tarea del juez es la declaracin de un derecho
preexistente.
s/ ortega y Gasset: el que juzga no entiende, el juez renuncia a entender el caso que se le presenta, la justicia
mecaniza, falsifica el juicio para hacer posible la sentencia. alejamiento de esta teora en los ltimos anos x la
relevancia de la funcin judicial como fuente del derecho y sus repercusiones para la garanta de la seguridad
jurdica
Las mltiples concepciones del derecho hacen que haya muchas respuestas a la pregunta de que es crear? Que
es derecho? Que jueces? , de igual modo la imagen del juez depende de las mltiples concepciones jurdicas y
los distintos sistemas del derecho comparado.

CREAR

Postura
fuerte
del
juez
para
crear
derech

Sus acepciones estn vinculadas a las diferentes concepciones del derecho y los modelas
de la judicatura.
Diversidad de perspectivas del termino juzgar segn su condicin de fuente del derecho.

1) Como demiurgia de los jueces procede todo el derecho. Solo los jueces son fuente del derecho.
(monopolio judicial de la creacin del derecho) Importa que es lo que va a decir el juez.
2) Como manifestacin del arbitrio judicial el juez tiene la potestad de establecer normas justas.
Puede ejercerla cuando las exigencias del caso controvertido lo hacen necesario, atendiendo a su punto
de vista sobre la justicia, a su idea del bien o a su sentido comn.
3) Como capacidad para producir normas ex ius nature legitimidad del juez para crear normas
jurdicas por exigencias de justicia con el deber de inspirar su decisin en el derecho natural o la
naturaleza de las cosas
4) Como capacidad de integracin normativa tiende a evidenciar el carcter fragmentario e
insatisfactorio de las tesis que hacen reposar la validez del sistema de fuentes en criterios formales
normativos. A partir de ello se hara depender la validez de las normas concretas de su conformidad con
las normas de procedimiento que en cada ordenamiento regulan la produccin jurdica (test de pedigree)
S/ DWORKIN: en la teora del derecho como integridad ocupan un lugar privilegiado los principios. Todo
ordenamiento jurdico se halla integrado por un conjunto de principios, medidas o programas polticos y
reglas. Los principios entraa los fundamentos morales del orden jurdico y la expresin de los derechos
bsicos de los ciudadanos, los que aseguran la coherencia y plenitud del sistema de normas que hace
posible el imperio del derecho y que por lo tanto debe ser pata orientadora de la labor judicial.
El derecho esta principalmente integrado por principios , que son mandataos que los tribunales tienen
que si o si aplicar.

5) Como capacidad para completar el proceso normativo se tiende hoy a sustituir la nocin de norma
jurdica como norma del dato (formulaciones del legislador) por la de norma del resultado (elaboracin
normativa por los jueces) para las corrientes jurdico-metodolgicas actuales, la norma no es el
presupuesto sino el resultado de un proceso de elaboracin e interpretacin en el que a la judicatura le
corresponde protagonismo. (el proceso de creacin de normas jurdicas exige la concurrencia de una
pluralidad de actores)
6) Como capacidad excepcional para producir normas facultad creadora de los jueces segn las
situaciones excepcionales en las que el juez puede formular normas generales, como x ej en las lagunas.
(limita la creacin judicial a supuestos excepcionales que conforman la regla general de que la
produccin de normas es competencia del legislador) (si la ley no tiene aplicacin efectiva no es valida)
7) Como facultad para elegir el significado normativo S/ HART: la actividad judicial se lleva a cabo a
travs de un proceso de atribucin de sentido a las normas ya que toda norma posee una estructura
abierta susceptible de asumir diversos significados posibles. Entre ellos el juez elige el que estima mas
adecuado a las circunstancias y esa eleccin implica un reconocimiento de su libertad de opcin.
(respuesta negativa a la posibilidad de atribuir a los jueces la posibilidad de crear derecho)
8) Como posibilidad de producir normas individuales S/ KELSEN: el ordenamiento jurdico esta
conformado x normas generales y abstractas, creadas x el PL y los rganos administrativos con
competencia para ello y normas individuales que son las sentencias judiciales. Los jueces al proyectar
los supuestos genricos y abstractos de las normas generales a los casos concretos, individualizan lo
que supone la facultad de crear normas individuales. (respuesta negativa a la posibilidad de atribuir a los
jueces la posibilidad de crear derecho, la creatividad del juez para formular normas individuales, se
circunscribe a aplicar lo previsto en las normas generales a los casos controvertidos.)

Postura
dbil
del
juez
para
crear
derech

Niega la
posibilid
ad del
juez
para
crear
derecho

JUZGAR
DEFINICION SUPRA OSTENSIVA: intenta definir juzgar a partir de su identificacin con el mbito especial que
sirve de escenario al juicio (juzgado, tribunal, audiencia) Tiene a su favor la fuerza de su evidencia, opera con
realidades experinciales y tangibles. Se basan en una serie de ejemplos y su alcance no puede extenderse a
mas de los mismos (condiciona las pretensiones de generalidad ) Es una evidencia a posteriori, no surge
espontneamente sino que es el resultado de un procesos reflexivo (no consciente)
Dimensiones de la accin de juzgar
que es juzgar? Para responder la pregunta hay que discernir los elementos constitutivos de esa accin. El juicio
es un acto humano desarrollado a la vista de todos. La accin de juzgar se desglosa en 3 procesos que tienen
que ver con actividades humanas: la percepcin, la inteleccin y la decisin.
Juzgar como percibir referencia de la accin de juzgar con las percepciones sensoriales de la vista y del
odo, as como la expresin oral de ideas.
Episodios histricos en los que se corrobora la dimensin sensorial del quehacer judicial:
a) VISUAL juicio de Frine
b)AUDITIVA obra justicia Gothica de C. PETIT
c)ORAL observaciones de M. OLIVENCIA en leguaje y derecho. La oralidad del procesos es un rasgo
distintivo y una garanta jurdica de nuestra tradicin cultural. Hoy en da hay una crisis de la oralidad, creciente
sustitucin de la oralidad por procedimientos escritos. Esto ocurre x el retraso de la administracin de justicia
lenta y con prisas, lo que hace que los alegatos de los abogados solo ocurran en casos contados y sea rpidos
colocando al orador en una situacin incomoda y en riesgo a la calidad de la decisin.
Juzgar como razonar (apunta a que la sentencia tenga un fundamento)

A)

quienes consideran que juzgar es una manifestacin de racionalidad pura (actividad estrictamente
lgica en la que el juez identifica la norma aplicable al caso) comparan la actividad del juez con un
silogismo.
Se basa en los aspectos tcnicos del lenguaje jurdico, en la coherencia y sistematicidad de los ordenamientos.
El juez identifica la norma aplicable mediante la aplicacin de premisas lgico formales. La funcin judicial tiene
estricta previsibilidad lgica que es la garanta a la seguridad jurdica.

Potenciadas en los ltimos anos por la posibilidad de proyectar informtica al derecho.

Aplicacin al derecho de la inteligencia artificial (actividades informticas que si fuesen realizadas x el hombre
serian producto de su inteligencia) los sistemas expertos (sector de la IA que incorporan de una manera practica
y operativa, el conocimiento que posee un experto en la materia que se trate, reproducen las actuaciones que ha
previsto quien los diseo ) Estos sistemas, se plantean hoy como medios auxiliares, confirmadores de la
actividad lgica del juez.

B)

quienes conciben juzgar como expresin de la racionalidad practica (procesos discursivo tendiente
a inferir las buenas razones , argumentos o motivos relevantes tendientes a establecer la norma jurdica
mas oportuna al caso )
T.VIEHWEG concibe la tpica como el mtodo dialgico que orienta el razonamiento del juez hacia la decisin de
los casos o problemas concretos en los que se expresa el derecho
C. PERELMAN muestra la estructura argumentativa del razonamiento judicial y la revalorizacin de la razn
practica dominada por logos de lo razonable en la interpretacin y aplicacin del derecho por la justicia.
J. ESSER destaca la necesidad que el juez tenga presente las expectativas de la colectividad para que el
resultado de la funcin hermenutica goce de un consenso social. Se insiste en la necesidad de que la decisin
judicial se vea limitada por la exigencia de ponderar los intereses de los afectados, sobre la base de una
consideracin igual de sus personas.
Los sistemas jurdicos contemporneos requieren un alto grado de racionalidad en su estructura normativa y en
los procedimientos de aplicacin del derecho. La racionalidad prctica desempea una funcin de garanta de
adecuacin de las decisiones judiciales a consecuencias socialmente deseables y racionalmente fundadas.
Mediante el ejercicio de la racionalidad practica, los jueces tienden a proyectar sus decisiones en criterios
universalizables (objetivos particulares para perseguir valores generalizados e institucionalizados en la prctica
social que legitiman la observancia del derecho.

C)

R. ALEXY sugiri reglas y procedimientos para garantizar la racionalidad de la argumentacin

jurdica mediando entre las dos posturas precedentes. Pretende evitar que las valoraciones del juez
degeneren en juicios de valor subjetivos y arbitrarios. Racionalidad practica: referencia a las normas aplicables al
caso, precedentes, pautas orientadoras de la dogmatica.
Busca un acercamiento entre la argumentacin jurdica a partir de la racionalidad prctica t el anlisis lgico
lingstico del razonamiento judicial. Tesis de ALEXY: la racionalidad jurdica no se puede reducir a esquemas de
lgica formal, pero la racionalidad de la argumentacin es una forma de racionalidad que debe obedecer a
premisas y procedimientos. El razonamiento del juez no responde solo al azar o arbitrariedad sino a razones que
justifican la creacin interpretacin y aplicacin de normas. Esta justificacin se basa en la argumentacin.
Un discurso practico es racional y correcto cuando satisface las condiciones de la argumentacin practica
racional. Estas condiciones son presumidas por ALEXY en un sistema de reglas que guan la actividad de la
racionalidad practica. Estas reglas responden a una doble exigencia:
- Las que garantizan la correccin estructural de los argumentos (no contradiccin, claridad lingstica, veracidad
de las premisas, valoracin de las consecuencias etc)
- las que garantizan la imparcialidad del procedimiento argumentativo. (reconocimiento del derecho a participar
en le discurso en condiciones de libertad e igualdad)
Doble consecuencia en el significado de la labor judicial en la tesis de ALEXY
1) la teora de la argumentacin judicial ha supuesto un desplazamiento desde la cuestionable coherencia del
ordenamiento jurdico, a la coherencia en trminos de racionalidad discursiva de las decisiones jurisprudenciales.
2) La teora de ALEXY no es ideolgicamente neutral. Los presupuestos del procedimiento discursivo son la
libertad y la igualdad (valores bsicos del estado de derecho) la teora del consenso obtenido a travs de la
argumentacin racional constituye el fundamento legitimado de la legalidad del estado de derecho. (la
argumentacin exige la presencia de determinados derechos para garantizar su propia racionalidad e
imparcialidad y los derechos fundamentales requieren de la argumentacin para poder ser interpretados y
aplicados por los jueces a las situaciones concretas.
ATIENZA Propone una evaluacin de las aportaciones de la lgica formal al razonamiento jurdico que
persigue evitar las dos posiciones extremas y opuestas: 1)la formalizacin absoluta e integra de todos los
procesos discursivos conformadores de los argumentos jurdicos y 2) infravalorar o negar cualquier proyeccin
lgico formal en la esfera de los razonamientos jurdicos.
Hay que estar en contra no de la lgica sino de sus pretensiones imperialistas. La lgica es de gran ayuda en la

interpretacin jurdica sobre todo en 3 mbitos:

1) ofrecer esquemas de anlisis que ayudan a ordenar los argumentos y a evaluar prima facie su posible bondad.
La lgica contribuye a la claridad de la argumentacin
2)contribuir a facilitar la interpretacin y la conceptualizacin. La lgica proporciona un lenguaje formal al que
poder traducir los argumentos del lenguaje natural permitiendo dotar a los argumentos jurdicos de un lenguaje
riguroso evitando las contradicciones, ambigedades etc
3) proporcionar un criterio para el control de los argumentos. la lgica deductiva, permite detectar las premisas
que no se explicitan en la mayora de los argumentos que damos en la vida cotidiana y controlar la calidad de los
argumentos, pues nos lleva a plantearnos la cuestin de hasta que punto esas premisas implcitas son o no
aceptables.
El razonamiento del juez encuentra apoyo en la lgica formal en 3 momentos:
1) el de la actividad judicial tendiente a la elaboracin rigurosa, ordenada, coherente y clara de sus argumentos
2) el de la expresin lingstica de esos argumentos a travs de un lenguaje preciso y depurado de trminos
ambiguos
3) el que concierne a la congruencia interna de las cadenas argumentativas que vertebran el razonamiento
judicial y que constituyen el nervio de la motivacin de las sentencias.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPANOL: advierte el preponderante papel de la argumentacin como garanta
de la seguridad jurdica
Juzgar como decidir La caracterstica de juzgar es que esas percepciones y razonamientos se dirigen a
obtener una determinada consecuencia jurdicamente relevante. (fallos se denominan decisiones). EL juez
percibe determinadas situaciones x sus sentidos, tras su discernimiento establece lo que en derecho procede
resolver y mediante la decisin fija la conclusin de la causa y la verdad jurdica provisoria o definitiva, orientada
a la solucin prctica de los conflictos jurdicos.
Razn que excluye la posibilidad que la decisin judicial sea lograda por una inferencia deductiva: quizs
ninguna de las reglas usadas x los jueces permita inferir de ella la solucin correcta para el litigio o bien ninguno
de los precedentes era exactamente idntico al caso a juzgar. SI el derecho es la solucin concreta apropiada al
caso singular segn la naturaleza de este, esta solucin no puede ser extrada exclusivamente de la regla
prevista para casos diferentes y x eso era necesario que la solucin tomase en cuenta otras fuentes. El juez no
decide solo, busca la solucin x varias gentes. En el fondo la solucin se desprende de la naturaleza de cada
caso concreto, el trabajo del juez consiste en elegir la regla adecuada entre las leyes alegadas por los litigantes,
cuando es necesario debe ir mas all de la ley, pronunciando una sentencia adecuada al caso que es siempre
nuevo. Como los casos son siempre variables es ilusorio edificar una ciencia axiomtica del derecho.
Si la decisin no tiene fundamentacin racional, se convertira la voluntad del juez en voluntarismo y su decisin
en decicionismo.
Hoy se reconoce un pluralismo metodolgico lo que lleva a concebir los procesos hermenuticos del derecho
como un instancia critica, dinmica y abierta a una seria de alternativas y a un pensamiento de posibilidades que
no seria sino el correlato metdico de la apuesta poltico a favor de una sociedad abierta y pluralista.
HART SISTEMA JURIDICO: conjunto de reglas(normas) primarias (establecen lo q los ciudadanos deben
hacer) y secundarias (establecen las consecuencias de incumplimiento de las primarias, garantizan la seguridad
jurdica)
caractersticas:
1)auto regulados
2)Jerarquizados
3)Dinmicos: buscan producir un cambio en la realidad
4)Abiertos: forma en que se incorporan o no la legislacin que no es del sist jurdico
5)Temporales: se aplican en un momento especifico de la sociedad
6) Cadena de validez: no cualquiera esta habilitado para sancionar una ley
Normas de adjudicacin: atribuidas a rganos con facultades para determinar si los comportamientos son o no
conformes a las normas primarias y para ejercer la presin contra quienes las incumplan. Estas normas
responden a la necesidad de crear normas secundarias que establezcan un procedimiento para decidir cuando
se transgreden las normas primarias. De esto se infiere la atribucin a los jueces un papel conformador del
sistema jurdico al contribuir a travs de sus decisiones a adjudicar las consecuencias jurdicas pertinentes a las
acciones que sean relevantes para el derecho. (da un soporte racional a la decisin del juez) El debate sobre la
significacin creadora de las decisiones judiciales no significa situar las sentencias al margen del ordenamiento

jurdico. Negacin de identificar la decisin judicial con la arbitrariedad decisionista del juez, incompatibilidad de
cualquier decisin judicial arbitraria con el estado de derecho.
3 dimensiones del juzgar y el tridimensionalismo jurdico
Las 3 dimensiones de juzgar, se hallan necesariamente involucradas en la experiencia jurdica del proceso . Es
necesario concebir el juzgar como la sntesis de actividades de percepcin, argumentacin racional y decisin.
La falta de cualquiera de estas dimensiones determinara el carcter incompleto o defectuoso del juicio.
por esta triple dimensin, se establecen nexos de analoga . Toda sociedad precisa regular las relaciones entre
sus miembros mediante normas que posibiliten la convivencia.
DERECHO: conjunto de acciones sociales creadoras o reguladas por normas que deben establecer un orden
justo en un determinado contexto histrico. Tiene una significacin social, normativa y axiolgica, pero no puede
reducirse a una de ellas.
Las 3 dimensiones se implican entre si. Aislarlos es errneo metodolgicamente y peligroso polticamente ya que
la coherencia lgica y el rigor sistemtico de un ordenamiento jurdico no representan por si solos una garanta
de la legitimidad o justicia de sus contenidos normativos.
En los sistemas de derecho, pueden darse situaciones de injusticia que se pueden calificar como tales xq existe
un ejercicio de racionalidad intersubjetiva que tiende hacia el derecho correcto. ( si no existir una forma racional
del derecho justo, no se podra detectar el derecho injusto) Los episodios de injusticia son formas parasitarias de
la perfeccin. Hay una aspiracin hacia el juicio justo. La actividad de juzgar se debe dar dentro de sistemas y
estructuras normativas que la preserven de la arbitrariedad.

LIBRO CAP 1

LIBRO CAP 2
Teora ( aspira a generar generalizaciones de validez universal) del derecho (realidad cincos tripa como el del
positivismo) debe entenderse como el resultado de un proceso de concrecin en el marco de una comunidad
determinada y de circunstancias histrico-culturales especficas. La teora jurdica es considerada como el
producto de una convergencia de tradiciones cientficas y enfoques disciplinales diversos .
El contexto de crisis actual implica ruptura y apertura del derecho, inclusin de diferentes enfoques.

Tradicin y consenso
rasgo ms significativo en el problema del cambio es la recuperacin de la dicotoma historia/sistema como eje
temtico funcional. El propsito de un equilibrio de una ciencia determinada depende de una coexistencia entre
historia y sistema ha subsistido como evidencia compartida y un programa de desarrollo.
Ciencia madura: (escuela histrica) La ciencia es la consecuencia de un consenso valorativo hecho por la
comn aceptacin de presuposiciones explcitas e implcitas. (ciencia articulada segn paradigmas) A partir de
esto son posibles los esfuerzos creativos y la ruptura y apertura a interpretaciones distintas. La realidad de los
momentos de ruptura de las tradiciones prueba para savgny de que la discontinuidad guarda una dialctica con
la continuidad profunda del trasfondo tradicional de la ciencia. (afirmacin de la constancia sobre el cambio)
Desde la perspectiva de SAVIGNY la ciencia se presenta como una actividad convergente en la que las
disidencias se ven superadas cada da x medio de un proceso de concentracin operado desde un punto de vista
conjunto, no con el objeto de rechazar doctrinas si no con el de resolver en un consenso que haga posible el
avance de la ciencia. Este consenso seria la base de la comunidad cientfica basada en una comunidad de ideas
y sentimientos en comn. Se nutre as de la historia y la crtica de los errores cometidos en el pasado como la
confianza y conformidad en sus verdades.
Anos 70 el inters de los juristas por la teora y la metodologa de los paradigmas cientficos. Atrae el
ejercicio de una imagen de ciencia mas real que no exija una fe del progreso como creencia. Operativo: la teora
tiene que ser de uso a la praxis.
El problema de la innovacin
Pregunta por la razn como preocupacin central para la sociologa del derecho. La dogmtica jurdica sigue
condicionando lo escencial del trabajo cientfico ms all de los cambios observados en la sociedad. (dj se
resiste al cambio)
El signo dominante de la teora del derecho es la CONVERGENCIA dada por una ciencia articulada segn
paradigmas que le da similitudes a diversas ideas aunque las mismas sean contradictorias, siempre se unen en
un mismo etjos (dogmtica, EH, critica, etc.)
La dogmtica sigue resistindose como paradigma hegemnico porque:

Problema de relaciones entre teoras cientficas y cambio social. El problema consiste en dilucidar si el
condicionamiento se ejerce bajo formas de determinacin o simplemente del modo difuso propio de las
influencias ideolgicas.
Cambio en el interior de la teora: cambio derivado del crecimiento del conocimiento, de los procesos de
superacin entre teoras y de los debates aun en el interior de cada una de ellas.

Segn PECZENIC el grado de popularidad alcanzado por la metodologa de los paradigmas resulta de que ella
enfatiza dos cosas:
A) que la ciencia debe tener algo por garantizado (Marcos de referencia y puntos de partida)
B) inconmensurabilidad de las teoras: El transito a una teora alternativa se da solo si es bajo experiencias de
conversin en la que la comunidad cientfica opta entre marcos de referencias alternativos respondiendo a
resortes casi ideolgicos.
En El caso de la ciencia jurdica, un paradigma de ciencia normal reconoce un conjunto de presuposiciones
implcitas, conscientes o inconscientemente incorporadas y garantizadas por quienes forman parte de la
comunidad cientfica. Entre la comunidad de los juristas y su objeto de estudio (realidad jurdica) existe una
interaccin mucho ms estrecha que la que hay entre los fenmenos de la naturaleza. Es decir que los
paradigmas que crean la estructura normativa de una ciencia determinada son a su vez funcin de una imagen
previa y mas fundamental de un referente conceptual central anterior consistente en la imagen que el jurista tiene

de si mismo y de su funcin en la sociedad. De este modo los cambios histricos experimentados por la figura de
los juristas alteran la base emprica de la ciencia.
El problema de la dogmatica jurdica
El cambio de la imagen tradicional del cientfico aislado a una ms compleja de la comunidad cientfica, con sus
condicionamientos socio-culturales e ideolgicos permite acceder a un orden de explicaciones superiores en
trascendencia y alcances a las del enfoque heredado (dogmtica)
Un paradigma de ciencia normal como el de la dogmtica proporciona "mxima relevancia" y un enfoque de
orientacin basica que nutre tanto a aquellos que divergen en interpretaciones especficas como a quienes
divergen en lo fundamental coincidiendo en sus aspectos, observaciones o interpretaciones especficas. un
paradigma de ciencia normal posee funciones normativas que le permiten operar como un mecanismo de
inclusin y sobre todo de exclusin. Un paradigma es una institucin estabilizadora y consolidadora de
fenmenos de autoridad y distribucin de poder intelectual y social en el seno de una comunidad determinada. El
estatus de un paradigma depende de el consenso comunitario.
Desde esta perspectiva el objeto de la dogmtica estara constituido por conceptos y nociones anticipadas a
partir de tradiciones cientficas continuadas en el tiempo desbordndose los lmites del enfoque positivista. La
dogmatica seria lo que la tradicin efectiva de dicha ciencia exige como tal. El problema esta en la nocin vaga
de interdisciplinario dad que plantea problemas conceptuales y de interpretacin que choca con el paradigma de
las ciencia sociales que llaman a una teora jurdica histrica o sociolgica.
Teoria del derecho
Carcter problemtico proveniente de problemas en el momento de una definicin.
Los problemas de una gran teora en el derecho genera muchas dificultades aunque sea desde la filosfica de,
derecho o desde la TGD positivista:
A)La primera dificultad es la coros de los sistemas filosficos globales donde se impone la afirmacin de adorno
en el sentido que las filosofas seria la nica forma de justificarla no debera caers"
B) quiebra de la tradicin la sustitucin por esculpas y equipos de trabajo y nuevas formas y diversas de
ordenamiento institucional del trabajo cientfico.
Las distintas revisiones de la teora del de nos presentas continuidades notables y se destacan ciertos rasgos
caractersticos como el culto a las individualidades, mune fuerzo por preservas la autonoma del positivismo y
una cierta desconfianza a la interdisciplinares dad y como dato negativo papal un aislamiento de las culturas filo
nacionales que da espacio a la filo anglosajona proyectado en diferentes pocas a diferentes lugares, Igualmente
se rompe el nexo ente tradicin y filo surgiendo un nuevo tipo de reflexin teora consecuente con las
transformaciones experimentales por la cultura y la sociedad. La gran TGD sucede la fragmentacin creciente de
teoras particulares articuladas conformes exigencias y radio de accin muy diferentes. A impulsos de demandas
provenientes de la practica. Se especializa y abre en su totalidad a las ciencia sociales,
La TGD tiene como objeto de estudio de las operaciones y problemas de la doctrina que de hecho participan
juristas, las relaciones que guardan con los otros enfoques cientficos posibles y con el ordeos ail y cultural
imperante, Su lenguaje, 4niveles:
L1: todo lo relativo a los relatos lingsticos de supuestos jurdicos.
L2: lenguaje de las normas propio de los rganos institucionales y sociales producto de normas, tanto en el nivel
de legislacin como en el de la costumbre, jurdisprudencia o doctrina.
L3: propio del lenguaje jurdico condal utilizados por los rganos encargados de velar por la observancia del
derecho establecido por lo que en general llevan al cabo su accin
L4: todos aquellos q de un modo u otro forman parte de la comn idos de los juristas.
Segn DOWORKIN la TGD debera ser a la vez conceptual y normativa. La parte normativa debera incluir una
teora de la legislacin (con teora de legitimidad y de justicia legislativa), una teora de adjudicacin (que incluya
una teora de la jurdico. Y de la controversia) y una teora de la obediencia ( L derecho que supondra una teora
de obligacin jurdica y de coaccin). Esto se podr vincular con una parte conceptual definido por conceptos de
la filo y de la TGD.

Hacia una sntesis superadora

la teora jurdica acenta la importancia de una sntesis, globalizacin y la integracin de resultados que
provienen de otras disciplinas y enfoques. Su objeto propio en la investigacin misma. Sus conexiones con la filo
en gral, especial, la ciencia sociales y las congnito vas contemporneas son esenciales. Un esquema provisoria
de la misma de los campos de fuerza que gravitan hoy en la constitucin de la teora del derecho es:
( DIAGRAMA 1 (pag 225) ) El producto resultante conecta con demandas provenientes de la cultura jurdica
gral de la poca como la de las nuevas dimensiones de la prctica del derecho en una sociedad globalizada y el
mismo tiempo fragmentada en la que los presupuestos sociales y las presuposiciones de la Concepcin
dogmtica del positivismo se han visto irreversiblemente superados.
Cientificidad: la TGD constituye una totalidad cognitiva constituida por un conjunto de estipulaciones y
provisiones conceptuales y sustanciales. Por otra parte esta totalidad est orientada a la consideracin de
problemas cientficos. Se puede fundamentar proposiciones dogmtico-jurdica o justificar operaciones de
interpretacin y sistematizacin inherentes a su cometido propio
Objetividad: supone la necesita se q TGD intente responder a algunos interrogantes bsicos en la reflexin filo-j
actual. La objetividad de conocieron j aludira desde eta Concepcin al hecho de q su concrecin esta
determinada en ltima instancia por la relacin de primaca no excluyente sobre las condiciones epistemolgicas
q el mtodo impone desde el enfoque inters terico del mtodo y subjetividad del investigador. El conocimiento
de la verdad emerge como retado del ejercicio de la prueba y el error y se presenta de modo gradual por
aproximaciones sucesivas y contramarchas. Segn BUNGE surgiere razones sobre las cial esta carcter
relativo del mtodo de aproximaciones propio de la ciencia:
A) los estndares de rigor y los estimadores de error no estn fijos de una vez para siempre. Cambian la medida
que cambian las metas y las tcnicas
B) la historia del conocimiento muestra mejoramiento en las aproximaciones, no muestra una convergencia
uniforme hacia un limite aunque solo fuese xq El Progreso a menudo se logra cambiando el rumbo y
remplazando hiptesis
C) el concepto de infinidad involucrado en la definicin de convergencia uniforme hacia la verdad no se aplica a
conjuntos finitos de proposiciones contrastables.
Orientacin practica: la relacin entre entendimiento y realidad en trminos de adecuacin, define el contenido
tradicional de la idea de verdad tal como fue adoptada en la tradicin clsica. En su nocin terica t practica se
entiende que del hecho de que el intelecto posea una referencia hacia la verdad deriva el de que los juicios
polticos puedan ser verdaderos o falsos. . Realidad del derecho como totalidad al tener una nocin amplia y
pluralista de lo racional y objetivo. Se trata de desarrollar una nocin de racionalidad para la cual la labor
filosfica es tambin parte legtima de la estrategia de la teora del derecho.
Interdisciplinariedad: los estudios sociales estn fragmentados por reduccionismos. Pero esta fragmentacin
en la teora jurdica es artificial en la medida en que pretende ignorar que los hechos jurdicos son hechos
sociales que reconocen facetas o aspectos biolgicos, eco, polticos o culturales. La respuesta a esta
fragmentacin no es otra que la transdiciplinariedad en sus dos variedades: multidiciplinareidad (suma de
campos de investigacin) y la interdisciplinariedad (interseccin de campos de investigacin) La TGD debe ser
transdiciplinariedad en la medida en que los hechos que investiga presentas aspectos diversos.
Multidiciplinareidad: implica un esfuerzo de ecimeamiento de desarrollos y enfoques provenientes de dicilinas
diferentes.
Transdiciplinareidad: implica un avance respecto de ese punto de vista primitivos. Se bando a las perspectivas
particulares de cada disciplina para apuntar a la constitucin de un saber autnomo del cual resultan nuevos
objetivos y campos de investigacin.
Interdisciplinariedad: supone el despliegue desde el campo terico de una disciplina de una estrategia de
convergencia e integracin gradual de saberes diversos, a travs de aproximaciones sucesivas. Imita un proceso
de dilogo y reorganizaciones parciales y sucesivas. A diferencia de lo que ocurre en las cs naturales en el
campo de las cs son no hay jerarquas y los saberes convergen a la construccin de un nuevo campo terico
desde la autonoma de su respectivos puntos de vista. Este saber es flexible y dinmico, tiende a primar una u
otra perspectiva disciplinaria. Las disciplinas se alteran en el nivel de importancia y el papel de la TGD es:
*Suministrar criterios de relevancia de los saberes que convergen
*Arbitraje de conflicto entre disciplinas
*Disciplina de control del proceso mismo de investigacin interdisciplinaria

La vinculacin de la TGD con la dogmtica j garantiza la importancia de la tradicin cientfica, la cual debe unirse
entre disciplinas. Su vinculacin as garantiza la continuidad histrica de los retados y la preservacin de los
valores centrales. Los lasos con la filo en gral dan base racional y objetiva y garantizan las condiciones internas
como externas que hacen del saber j un saber cs.
La TGD por esto mismo es considerada un adiciona de control que examina la info que proviene de las ciencias
sociales (empricas y tericas) y determina su relevancia para la cs del dh en su sentido ms estricto y termina
fijando las condiciones d su propia legitimidad como saber cs en el sentido ms estricto de la expresin.
Esto trae como problema de base leo establecimiento de criteris reguladores de esta asimilacin de info ya que
como bien lo observo la visin clsica del saber j. Surge la exigencia de la TGD de contar con un marco de
referencia mucho mas amo que el de la TGD.

LIBRO CAP 4
NORMA JURIDICA: mandato general dirigido a ordenar un comportamiento humano cuyo incumplimiento trae
como consecuencia una sancin jurdica
LEY: un tipo de norma
CATEGORIAS DE NORMAS SEGN KELSEN:
norma suprema: se ubica en el vrtice y da vigencia y validez a un ordenamiento jurdico
norma fundamental: el origen histrico de la norma suprema.
LEY PUDE SER VISTA COMO:
formal: norma jurdica general abstracta y obligatoria emitida x el congreso siguiendo los procedimientos
establecidos en la CN
mensaje: general abstracto y obligatorio. Quien lo recibe y que grado de efectividad tiene es lo que importa y
no tanto quien la emite
EN EL MUNDO DEL DERECHO:
lenguaje comn y lenguaje tcnico: palabras que tienen diferente significado segn el contexto (lenguaje que
trate)
lenguaje propio del legislador: puede acercarse al lenguaje comn o al lenguaje tcnico

De ah deviene la importancia de la interpretacin entendida esta como atribucin

de significado al texto normativo. Tiene su origen en roma
Mtodos de interpretacin
1)LITERAL: derecho esta hecho de palabras y no podemos apartarnos de ellas. No hay que ir mas alla de estas
palabras. Mara un limite a la interpretacin. Ante conflictos primero se recurra a la etimologa luego a la biblia
(expresado en agustin de Hipona)
2)INTENCIONALISTA: se desplaza el poder de la iglesia y el rey por el legislador. Surge en el derecho
codificado, el legislador es racional y capz y x eso soluciona todos los problemas. En la intensin se debe buscar
el objetivo original que este tuvo a la hora de escribir. (representado por hobbes)
3)MATERIAL O VALORATIVA: el derecho es un conjunto de valores, se debe usar como base la intensin
original del legislador pero no quedarse solo con esto. (representado x Bentham) importan los conceptos de
textura abierta y plenitud ucronica.
Ejes centrales de la teora jurdica contempornea:
Relaciones entre teora y praxis Actualidad se vive un momento de un cambio paradigmtico influenciados por
alternativas a la dogmtica positivista del derecho como las criticas o la escuela historicista.
1) Nuevos retos y rutas para la teora de la interpretacin
Nueva teora caracterstica en su transicin por:

Nuevos puntos de vistas heterogneos.

Declinacin del derecho escrito y la primaca del derecho judicial y sus orientaciones decisioncitas sita a
los rganos jurisdiccionales en el centro de los debates pblicos.(proceso liderado por el derecho
constitucional y penal)
El derecho constitucional, opera el doble efecto de la proyeccin global del control judicial
norteamericano y el prestigio creciente.

Marco social.
El desarrollo del estado de derecho contemporneo, de una suerte de Infra estado clandestino con sus propios
cdigos y procedimientos, alimentado por la corrupcin en la vida publica y privada. La corrupcin institucional y
la crisis de legitimidad de la justicia definen este nuevo marco condicionante para las relaciones entre teora y
practica.
Como consecuencia de este emergen nueva ideas y propuestas innovadoras acerca del papel de los jueces y su
compromiso cada vez mas activo. Tambin se genera un crecimiento de la demanda social de legalidad y
legitimidad de la vida publica, que genera de este modo una sobre carga de expectativas, reclamos y
cuestionamientos de incentivo central en la teora jurdica.

Las sociedades cada vez mas inclusivas, sometida a una escala de demandas de participacin surgieren la
posibilidad de que los mtodos de democracia directa cobren un estado de vigencia social efectiva.
Este contexto genera en los doctrinarios un inters creciente por los problemas de la poltica jurdica interesada
en las nuevas relaciones entre teora y practica.
Desde esta perspectiva y frente a este contexto, las categoras, argumentos y modos de razonamientos son
sometidos al anlisis interdisciplinario de las ciencias sociales. Las teoras de la argumentacin ocupan el centro
de una TEORIA DE LA INTERPRETACION, cada vez mas despegada del eje tradicional en la intencin u
prepsitos del legislador quien esta abierto a la incorporacin de perspectivas evolutivas y dinmicas.
las teoras criticas incorporando diferentes perspectivas interdisciplinarias ; GIRO HERMEUTICO de la filo y otras
ciencias sociales impactan en el derecho.
El positivismo fue desplazado por una teora de la practica aplicativa del derecho, con menores ambiciones
sistemticas y preocupada sobre todo por dar cuenta del proceso general de redefinicin de las funciones del
derecho en la vida social y econmica.
Las nuevas teorias abrevan en las tradiciones de la sociologia post positivista, hay nuevos instrumentos por
nuevos programas de investigacin social basados en el descubrimiento del derecho como perspectivas
privilegiada para el estudio de llas nuevas dimensiones del poder en la sociedad. Se facilita asu la posibilidad de
dialogo.
Se habla de un proceso de expansin teorica juridica que trasciende fronteras tradicionales en campos bsicos
del analisis jurdicos y propone una reforma social. A travs del recurso del analisis emprico esta teoria accede a
una posibilidad de exploracin de aquella relaciones causales que el jurista dogmtico suele asumir sin beneficio
de inventario. Tambin esta perspectiva emprica permite saldar las distancias que solia separar categorias
abstractas de aquellas prcticas sociales
La teoria juridica de los juristas nace de generalizaciones y descripciones planteadas a partir de percepciones
concretas acerca de las practicas sociales efectivas del derecho y se orienta a intentos de rta a preguntas que
nacen de la insatifaccion de los operadores juridicos respecto del alcance de su tarea , de la capacidad
explicativa y perceptiva de las herramientas conceptuales y analisticas que dispone.
La teoria critica del derecho es en general positivista y empirica. Es historica, pragmatica (tanto en necesidades
del sistema y la cultura jurifica orediminante) y critica de la sociedad

2) Los cambios contextuales

1983 comienza la etapa de la interpretacin judicial- Posner afirmaba respecto a de la teoria de la legislacin y
con particular referencia al capitulo de la interpretacin de la ley que existen incontables estudios carecen de una
teoria gral de la legislacin. # la brecha persistente entre el pensamiento acadmico y el pensamiento practico se
debe sin duda a la falta de una atencin sistemtica de la interpretacin de la ley por parte de kas escuelas de
derecho.
Revolucin en el campo de las practicas judiciales.
Desde los aos 80 hasta la actualidad se vvive una renovacin de la doctrina y la pedagogia del derecho
legislado, en terminos de reconocimiento y adaptacin a las demandas propias de una nueva era de
transformaciones en el papel de la legislacin en el proceso juridico.
La crisis de la ley en torno a sus funciones tradicionales en la vida social exigian en efecto renovaciones teoricas
y metodolgicas sustanciales. Cuestionan su sentido.
Despus de la revuelta anti formalista, los aos 80 marcaron toda una epoca de convergencias entre
concepciones y doctrinas opuestas donde el conflicto primaba sobre los acuerdos. Se tenia en claro qe la tarea
de construccin de nuevos modelos y alternativas requera una convocatoria amplia y pluralista a todos los
puntos de vista posibles.
El campo de la interpretacin es el que mas actuacin tuvo la convergencia entre modelos y paradigmas en
principio opuetos, las necesidades de la practica establecen una intencin esencial que acota el campo.

Legislacin actual obtiene factores que presionan sobre las distintas doctrinas, el m as importante es el debate
que gira en tonro a la perdida de confianza en el papel tanto de la laegislacion como en las capacidades de
respuestas desde el ambito de la funcion judicial.
Agregado a esto, otro problema que se ve en el contexto de cambio y transucion es la conviccin extendida de
que los poderes judiciales operan mas como prestadores de proyectos fuera del congreso que lo que tienen que
actuar. Es aque donde la intencin del leislador pasa a ser unaficcion de utilidad cada vez mas sospechosa y
cuestionable para el interprete.
Esto se da porque las leyes y las regulaciones han dejado de ser datos naturales y obvio que reflejan
racionalidad inherente del orden jurdico.
Como consecuencia las democracias actuales cicen un proceso de mutacin institucional donde se plantea la
constitucionalizacin del estado de derecho, siendo las categoras constitucionales base, criterio y metodo de
sustanciacin del tipo de conflicto centrales en la relacin entre estado y derechos.
Se abre su nuevos espacios y nuevos debates constitucionales sobre las ideas recibidas sobre todo en el campo
de la TEORIA DE LA LEGISLACION .
El signo de este tiempo es el de la incertidumbre frente a una crisis de las instituciones donde el proceso de
judicializacin tiene a incrementarse y la teora y prctica de la interpretacin de esta tension esencial.

3) Poder judicial y funcin de juzgar

La funcion del poder judicial, interpretar, se encuentra como centro de la crisis de estado. Esta se politiza.
Cuanto mas la sociedad actual acentua procesos de fragmentacin y concentracin del poder y la legislacin
perde su referencia esencial a la idea de una racionalidad global, se acentua el desgaste de las instituciones, la
regla de la mayoria y, sobre todo, la division clasica de poderes y funciones del estado. Esto genera un cambio
en las ftes y jerarqyuies normativas como tambien se genera una reforma misma del poder judicial a la par de la
problemtica.
La crisis del estado repercute en el PJ el cual es politizado, planteandose una crisis que afecta incluso a la
legitimidad y crebidilidad social consideradas como reaseguros del sistema republicano.
Pero la siemple reforma del poder judicial tiene sus complicaciones porque no puede pasar oir el periodo de
prueba-error, como provisional ya que la seguridad juridica es un valor fundanye y ello impone exigencias
superlativas de realismo, gradualismo y eficacia. Aun as su reforma se centra en el medio de las preocupaciones
contemporaneas.
Los operadores centrales del sistema juridico (jueces y abogados) se resisten a esta reforma .
La interpretacin cumple un valor central en el esquema planteado ya que se reconoce la ley como una
indicacion incompleta, gestada a la luz de las circunstancias excepcionales. La inpretacion debe por ello ser una
aplicacin dinamica de los criterios subyacentes a la formulacion normativa.
Ante la crisis entre la economia, el estado y la sociedad se incorporaron politicas institucionales de ajustes y
estabilizacin. Como el objetivo de las primeras reformas era detener los procesos hiperinflacionarios hubo
muchos aos de estado de emergencia que se centro en dar dinero y generar trabajo para circulacin de la
moneda. Pero la estapa mas debil se da al encarar las reformas estructurales de un alcance mayor. Estas
reformas introducieron cambios definitivos en la estructura economica y social, implican por eso procesos mas
amplios e irreversibles de cambio en os mapas de las ciencias sociales y el distribuciones del poder.
El eje del debate giro en torno al problema de la calidad de las instictuciones donde la primer reforma lasituo en
un plano isntumental, pero la segunda ola demanda herramientas nueves que den continuidad a los principios
tradicionales de seguridad y equidad en un contexto de ruptura.
America latina:
Comienza su reforma en los 90, implementa programas de capacitacin, codigos de etica judicial, el el marci de
reforma de fondo en su legislacin como en el marco procedimental- estas reformas aunque las sociedad las
cree lenta requiere de tiempo y avances graduales y sus resultados tardan de ser percividos . lograr resultados
paciales suele modificiar las expectativas en la gente qie a su vez genera otras mas grandes acompaado por
que la sociedad cada vez mas es conciente de sis derechos, intereses y necesidades.

Las reformas estatales de segunda generacion (luego de las estructurales) requieren un consenso mas a largo
plazo, tratandose hasta temas donde se ve hasta imposible llegar a unanimidad. No hay un modelo de reforma la
siciedad esta acostumbrada l sistema actual y cuesta que confie en el cambio.
Entre las prioridades se encuentra: renovacin de ideas en torno a la funcin de juzgar y sus condiciones basis
en una sociedad pluralista.
Distinta nocin de los conceptos de legalidad y legitimidad y hasta la nocin d estado. Los nuevos enfoques
enfatizan la irrelevancia de la distincin entre administracin y poltica.
La liberacion politica implica un reconocmiento de las fuerzas minoritarias y un sistema de partidos pluralisra
atraidos por la participacin.
Concepcin prosedimentalista. Para que una democracia funciones efectivamente sus instituciones debe ofrecer
un marco abierto a cualquier resultado.
Concepcin sustancial. La democracia solo es tal en la medida en que, mas ala de su aspectro procedimental,
sea capaz de asumir compromisos normativos explicitos con valores sustanciales y objetivos de tipo social sin
cuya concurrencia pueda hablarde de democracia en sentido pleno.
Desde esta concepcin existe una dimension de estado formal y material del estado de derecho que son
escenciales considerar para generar una reforma del poder judicial y de la funcion de juzgar; existe as un buen
gobierno como el estado de derecho en funcion gubernativa que reconoce que el derecho configura legitimacin
publici y racional. Surge de esto la garantia de que suple el derecho y paralelamnte tambien el principio
democratico con la regla de la mayoria.
4) Gobernanza social e interpetacion
Asepcion tradicional de gobierno: ejercicio de la autoridad politica, economica y administrativa en orden a la
conduccin de los asuntos publicos.
Lo que agrega el concepto del BUEN GOBIERNO es la idea dee un gobierno que abarca todos los metodos
utilizados por la sociedad para distribuir el poder y gestionar los recusrsos publicos y su utilizacin efectiva,
eficiente, trasparente, controlable, participativa y responsable de cara a las necesidades basicas de la sociedad.
Buen gobierno significa una sintesos de calificaciones que haver de un gobierno algo participativo, sustentable,
legitimo, trasparente, equitativo, igualitaruio, tolerante, pluralista y respetuoso del estado de derecho. Responde
a modernas exigencias de la gestion publica que impone condiciones de aptitud para el desarrollo de los
metodos y recursos del gobierno, eficaz y eficiente, promotor de nuevas condiciones economicas y sociales.
La idea contempornea de GOBERNANZA gira en torno a las condiciones del desarrollo de las funciones de
gobierno bajo una doble exigencia:
1)la necesidad de un ejercicio cada vez mas complejo, sofisticado y tcnico de la actividad gubernamentativa
2)la creciente desconfianza y vigilancia critica por parte de ciudadanos cada vez mas informados, concientes de
sis derechos y conocedores de mecanismos de participacin y reclamacin5 principios bsicos:
a) APERTURA: las instituciones deben funcionar de modo abierto, comunicar lo que hacen y como lo hacen con
un lenguaje comprensible por el publico de forma trasparente.
b) RENDICION DE CUENTAS. Los roles en los procesos legislativos y ejecutivis deben ser cada vez mas claro y
responsabes en los procesos de balances y rendicion de cuentas de los recursis utilizados.
c) PARTICIPACION: la calidad, relevancia y efectividad de las politicas dependen de la capacidad de las
instituciones para garantizar una participacin amplia e inclusiva de los ciudadanos a lo largo de la cadena de
decisiones que toda politica implica.
d) EFECTIVIDAD. Las politicas deben ser efectivas, puntuales y desarrolladas en los tiempo previstos. Los
resultados se badan en objetivos claros que deben ser sometidos a evaluaciones de sus impactos futuros.
e) COHERENCIA. Las iniciativas, acciones y polticas deben ser fcilmente comprensibles, la coherencia
requiere liderazgo poltico y un sentido fuerte de la responsabilidad por parte de las instituciones, que permiten
asegurar enfoques consistentes en el contexto de sistemas cada vez mas diferenciados y complejos.
Cada principio supone un enfoque basado en dos principios: proporcionalidad y subsidiaridad. La seleccin y
utilizacin de los medios debe guardar una relacin de proporcionalidad flexible con los objetivos y fines
perseguidos y que las decisiones deben ser tomadas a novel apropiado en tanto que ningn poder este arriba del
otro (% de poderes). El buen gobierno es el efecto de un funcionamiento integrado de mecanismos reguladores
cuyo nivel y capacidad de cooperacin define la calidad de la GOBERNANZA SOCIAL . el resultado es un

gobierno: DEBIL preparado para asumir prueba y error por medio de un SOFT POWER orientado al
convencimiento de la sociedad . su fortaleza reside en la capacidad para implementar medidas activas y
programas de accin adaptados y proporcionados a la naturaleza y caractersticas efectivas de los procesos
sociales. Gobernar exige inteligencia, perspectiva y flexibilidad operativa.
El buen gobierno define objetivos centrales para la teora y practica de las decisiones judiciales, el desarrollo
social y el nuevo contexto econmico basado en la libertad de los mercados y la integracin creciente de las
economas requiere un sistema judicial eficiente y legitimacin social para interpretar y aplicar leyes t
regulaciones de modo eficaz. El estado adquiere un papel de control de constitucional de las leyes y actos de
gobierno.

LIBRO CAP 5
Entre el decisionismo metodolgico de la dogmatica positivista y el escepticismo radical de las posibilidades de
una justificacin racional de las decisiones doctrinas POST POSITIVISTAS intentan rescatar la practica jurdica
de la arbitrariedad tratando de proporcionar un fundamento valido para las valoraciones de la decisin jurdica
(necesidad de construir los criterios de lo justo en un proceso de participacin y dialogo, intercambio de razones
y justificaciones de argumentacin)
El principio de legalidad, la obligacin de motivacin de las sentencias, las reglas de razonamiento practico y las
directrices de la comunidad jurdica, se combinan y forman una matriz que limita el campo de la justificacin.

Razn y decisin
Jueces justifican sus decisiones

Atribuyendo significados a las Fuentes del derecho

Compuesto x reglas generales de lgica y reglas que

regulan el discurso (juicios morales o argumentos para
persuadir acerca del contenido y consecuencia de la
decisin adoptada)
RAZONAMIENTO JURIDICO orientado a la decisin ( determinar que hacer) su finalidad es por lo tanto
establecer la verdad de un enunciado que aparece como la conclusin del razonamiento. Para ser racionalmente
suficiente, debe ser visto como la mejor solucin posible dadas las condiciones de la decisin,
Justificacin suministrar razones relativas a la conveniencia, la justicia o la oportunidad de la decisin
propuesta. Es proporcionar y desarrollar argumentos terica y prcticamente relevantes. (no implica que la
decisin de una decisin sea un razonamiento ) Supone una argumentacin dirigida a explicar y convencer a
determinados destinatarios en el contexto de una comunidad dada. La posibilidad de que el argumento convenza
hace a la esencia misma de la decisin. (si no genera primero conciencia de razonabilidad, no va a poder
generar conciencia de obligatoriedad) Solo hay una decisin justificada (en el sentido de que hay razones
suficientes desarrolladas a travs de un proceso argumentativo) cuando es suficiente para las directivas que
reconocen los integrantes de una comunidad jurdica determinada.
OBJETIVO: demostrar que una tesis debe ser aceptada, para lo que transmite informaciones, creencias,
convicciones, precedentes, razones etc.
DISCURSO INTER SUBJETIVO RACIONAL: proceso de argumentacin a travs de directivas institucionales,
reglas tcnicas y prescripciones legislativas, en el cual la tesis propuesta procura la aceptacin de sus
destinatarios.
Debe producir evidencias establecidas como pertinentes a travs de un procedimiento preestablecido y
controlado.
La justificacin es el resultado de una produccin de evidencias, razones, objeciones y respuestas mediante las
cuales queda conformada una garanta en el sentido que una determinada proposicin es cierta o una
determinada norma es valida.
CARCTER RACIONAL: resulta de la concurrencia de condiciones que pueden o no estar simultneamente.
1) justificacin formalmente racional, si en una primera instancia se cumplen las condiciones de un razonamiento
lgico correcto. 2) justificacin sustancialmente racional, derivado de su contenido mismo. (adems de ser
racional la condicin desde este punto de vista ser tambin razonable)
La justificacin otorga plausibilidad y verosimilitud a la decisin judicial, legitima la posicin institucional del
rgano judicial.

Motivacin esfuerzo por convencer a terceros de que la decisin adoptada es compatible con el
ordenamiento. Demostrar que se cumplen el principio de legalidad y debido proceso, que fijan los limites dentro
de los cuales una decisin resulta valida y aceptable.
Resultado plantea condiciones de coherencia y consistencia. Es incierto. La verdad jurdica objetiva que
resulte de la decisin final difcilmente cumpla con las expectativas de todos los participes. La aceptacin del
resultado, reforzada por la coercibilidad de la decisin final, queda asegurada por imperio de las normas que
regulan el proceso y el valor de la cosa juzgada.
Justicia de la decisin depende de la concurrencia de condiciones especificas
1) de que la conclusin sea el resultado de un proceso formal sustancialmente justo en el que se hayan
respetado las garantas del debido proceso
2) de que la ley haya sido correctamente aplicada e interpretada al caso concreto observando el principio de
legalidad
3) de que la decisin se funde en una determinacin igualmente correcta de los hechos de la causa
Ninguna de estas condiciones basta x si misma, todas deben concurrir
Aceptabilidad La razonabilidad de los contenidos de la decisin refuerza la capacidad persuasiva de un
razonamiento formalmente correcto, pero no garantiza su aceptabilidad. La aceptabilidad esta condicionada por
las condiciones de la comunidad . Para que una interpretacin formal y sustancialmente correcta se a aceptable,
debe tener una actividad argumentativa capaz de justificar objetiva y subjetivamente. Es decir un justificacin
contextualmente racional. Importan los argumentos ideolgicos y morales, si hay desacuerdo en estos, el
razonamiento formal y sustancialmente correcto estar desprovisto de la fuerza de conviccin necesaria para
lograr el consenso requerido por una justificacin contextualmente racional.

Patrones de argumentacin
Justificacin racional procura en su dimensin formal, sustancial y contextual, anclar la teora de la
interpretacin dentro de una actividad racional. La atribucin de significado a los materiales jurdicos cobra as
una dimensin argumentativa.
INTERPRETAR: supone justificar tanto el proceso como el resultado, en el seno de una comunidad jurdica dada,
que funcione conforme a s patrones de argumentacin basados en los valores, principios, orientaciones
ideolgicas y culturales propios de su cultura jurdica. El rgano judicial esta obligado a suministrar razones
suficientes de su decisin.
La decisin judicial consta de 2 partes:
1) una parte dispositiva contiene la decisin adoptada (supone un conocimiento de los principios, razones
jurdicamente relevantes y procedimientos a travs de los que fue adoptada y justificada la decisin)
2)motivacin contiene las razones segn el criterio del rgano judicial, fundan el contenido de la decisin
adoptada (investigacin del contexto de la decisin para la que se tiene en cuenta el proceso mental del juez sus
creencias, sentimientos, intuiciones y actitudes que influyen en su actividad)
Argumentacin del org jud para justificar la decisin difiere de la actividad del rgano para decidir.
Justificar se hace a travs de un discurso racional, dotado de caractersticas objetivas y reglamentado en sus
formas, modalidades y efectos mientras que decidir es un proceso mental. Ambos aspectos se complementan
Las razones deben aludir a la ley y a un hecho perteneciente al tipo de hechos que la norma prev para la
procedencia de las consecuencias jurdicas que establece.
Las razones sustantivas a las que esta obligado el rgano judicial son sentencias cuyo contenido puede servir de
apoyo a una conclusin jurdica. Dicho apoyo depende del contenido. Estas razones sustanciales pueden ser
tanto jurdicas como morales, econmicas polticas o institucionales. Pueden expresarse a travs de
proposiciones tericas o recoger precedentes, costumbres, directicas de derecho judicial, razones de autoridad o
recomendaciones. Una decisin judicial solo puede llegar a ser considerada correcta si puede ser justificada
sobre la base de un conjunto general de premisas.
La calidad de la motivacin contribuye a la calidad de la decisin. Una decisin correcta es ante todo una

decisin bien justificada. El control social de la calidad de las dediciones se ejerce a travs del control de los
procedimientos intelectuales desarrollados en el proceso de toma de dichas decisiones.
El reconocimiento y la obligacin de motivacin es un aspecto central de la del derecho constitucional a una
resolucin de fondo fundada en derecho.
Una decisin correcta en la situacin individual puede ser una decisin que cause efectos negativos sobre la
comunidad jurdica en conjunto, por eso un enfoque consecuensionalista hace tambin a la calidad de la
decisin. (el anlisis y el calculo de las consecuencias sociales debe ser un criterio bsico de la justificacin)
Hay una tendencia actual a una extensin del aparato argumentativo y motivacional de las dediciones judiciales.
Factores:
1) crisis y declinacin de la autoridad. En una sociedad cada ves mas compleja y dinmica, tiende a reducirse la
capacidad de adaptacin a dediciones basadas simplemente en autoridades no controvertidas.
2) en esta sociedad, la fuerza de los argumentos y las razones de las dediciones son mucho mas importantes
que su contenido
3) desde un punto de vista democrtico, se impone la necesidad de explicar adecuadamente las razones que
asisten acuna determinada interpretacin de las leyes
Trazabilidad del contenido de las dediciones (test de los esquemas argumentales que hay llevado a tal decisin)
promueve los rasgos de congruencia, coherencia y objetividad, centrales en todo discurso practico. Facilita
asimismo el consenso y orden a el disenso. Ofrece bases para el anlisis costo/beneficio de eventuales
estrategias recursivas.
Limite para la exigencia de fondo una argumentacin extensa y detallada es un terreno frtil para la
controversia. Promueve una atencin hacia los detalles y estimula disensos acerca de aspectos no esenciales de
la decisin. Esto sugiere la necesidad de lograr un equilibrio entre las exigencias de una motivacin suficiente y
adecuada y la finalidad de acotar los mrgenes para el conflicto, en funcin de un objetivo general de certiicacion
de las relaciones jurdicas.
La funcin principal del razonamiento judicial es la justificacin de la decisin adems hay otras funciones
complementarias que refuerzan dicha conclusin
1)la de ser un medio para simplificar los alcances de la controversia
2) contribuir a la generacin de un consenso en torno a los resultados del proceso
3)ofrecer una herramienta de auto control de posibles motivos de error judicial
Se cumple asi con una funcin tecno-democrtica, referida a las posibilidades de un monitoreo y evaluacin de
las condiciones del debido proceso.
CONCLUCION: el derecho pasa a ser reconocido como una prctica argumentativa. Lo decisivo en la aplicacin
judicial del derecho no es solo la aplicacin de leyes, como fundamentos o razones para la decisin. Lo central
es expresar las razones dadas a favor de la aplicacin de dichos enunciados frente a otros potencialmente
aplicables al caso. Tambin importa, la consideracin como probadas de ciertas circunstancias de hecho y la
consideracin de las posibles consecuencias de la decisin. La obligacin institucional de motivacin de las
sentencias esta centrada precisamente en estas consideraciones.

Usos y abusos de la argumentacin

Toda cultura jurdica exhibe patrones argumentales que pueden ser identificados mas all de diferencias
histricas y culturales. Estos constituyen cnones, herramientas bsicas destinadas a operar como limites e
instancia de control, al mismo tiempo que facilitando la argumentacin justificadora de las decisiones. Los
tribunales los expresan pero sus ideas, pueden ser registradas con independencia de estos, respondiendo a
valores y estilos de argumentacin y decisin judicial cambiantes )se presume que los cnones expresan ideales
que se orientan el proceso legislativo, vinculados a un ideal de lo que debe entenderse como estado de derecho)
ABUSO DE LA ARGUMENTACION Falacias y lgicas informales producto de los obstculos con los q
tropieza todo proceso de toma de decisiones. (hay veces que los obstculos devienen de la decisin de los
contendientes de dificultar razonamientos adversarios, y otras veces de errores y falsedades de las falacias de
los argumentos defectuosos o desarrollados para confundir)
Lgica de las falacias mas comunes:
1) FALACIAS DE EVIDENCIA: cuando implican aseveraciones carentes de evidencias o pruebas que las
soporten
2)FALACIAS DE RAZONAMIENTO: cuando implican un uso errneo de argumentos basados en la analoga, la
relacin de causalidad, la utilizacin inapropiada de signos o seales comunicacionales.
E el razonamiento jurdico, desarrollado a travs del lenguaje, son frecuentes falacias como la vaguedad,
ambigedad, verbalismo excesivo, lenguaje recargado con palabras de fuerte contenido emocional o errores
gramaticales, expresiones verbales no claras o con animo de confundir. La vaguedad, ambigedad o claridad de
una disposicin, dependen del contexto interpretativo y de la formacin del propio interprete, el lenguaje del
derecho suele ser poco claro para el no letrado x sus arcasmos, tradiciones expresivas, responde a cdigos y
claves para su utilizacin e interpretacin no conocidas por los que no son parte de la comunidad jurdica.
La generalizacin actual de las falacias en la argumentacin interpretativa se explica por la importancia que se
atribuye a obtener consenso, que muchas veces solo se alcanzan a partir de una aceptacin de prejuicios o
razonamientos contrarios a las reglas bsicas de la deduccin, induccin o abduccin, otorgando as primaca a
la justificacin contextual por sobre otras instancias formales y sustanciales de anlisis y evaluacin del
razonamiento jurdico.
Argumentacin poder y comunidad
La ciencia del derecho, es un saber institucionalizado, e all la importancia social de su discurso. Los textos
tienen un modelo que les permite reconstruirse como tales: sus patrones.
Todos discurso supone tambin un soporte que le da forma y poder, permite su reconocimiento institucional. Su
adaptacin a patrones de argumentacin, lo dota de una condicin implcita de aceptabilidad. Los discursos
descansan asi sobre patrones y reglas de reconocimiento que permiten reconocerlos como partes de un campo
argumentativo. Cada campo tiene sus propios mecanismos, el campo jurdico tiene patrones de argumentacin
que reposan sobre procesos de reconocimiento institucionalizados, codificados y de alta complejidad tcnica.
La argumentacin jurdica es un tipo de argumentacin orientada a la resolucin de una disputa con el propsito
de hacer justicia. Su razonamiento gira en torno a lo plausible. El razonamiento plausible fue familiar en la
filosofa clsica e inspiro al derecho romano, fue ignorado por la dogmatica jurdica y resurge hoy.
El razonamiento jurdico es un razonamiento practico, orientado por la finalidad que le es propia: determinar la
solucin correcta para el caso concreto. Para esto, nada es mas inapropiado que la utilizacin de mtodos
comunes de razonamiento practico y la aplicacin de concepciones generales. Gran parte de los mtodos que se
utilizan son patrones tcitos de argumentacin a partir de preconceptos, prejuicios y lugares comunes de la
retorica forense. Las decisiones judiciales apuntan a soluciones razonables, no hay condiciones preestablecidas
para determinar que un razonamiento determinado deba ser considerado como un razonamiento jurdico.
La expectativa publica de que la decisin judicial establezca la verdad del caso, ignora que la justicia a lo nico
que puede aspirar es a una solucin juridisprudencial a partir de las evidencias de hecho, producidas a lo largo
de un procedimiento rigurosamente pautado conforme a reglas preestablecidas. Una decisin correcta es ante

todo, una decisin bien justificada y motivada.. De un modo creciente tiende a convertirse en un argumento
finalista., que busca establecer la finalidad en si del precepto que se interpreta. Conecta as los significados
probables que sugiere la investigacin psicolgica e histrica con la necesidad funcional de que la interpretacin
buscada refuerce la coherencia, consistencia y plenitud hermtica del ordenamiento, en un sentido que consolide
a su vez los valores superiores del ordenamiento.
la investigacin del propsito se orienta a dilucidar lo que el legislador hubiera procurado hacer actuando de
manera razonable, de haber conocido las circunstancias actuales bajo las cuales opera el interprete.
La argumentacin jurdica no le basta con justificar que es, de hacho y de derecho, una solucin posible, no trata
de demostrar la verdad del resultado sino suministrar las razones que hacen a la plausibilidad de la conclusin
propugnada. El juez trata de convencer a los de mas para lo que despliega todos los argumentos a su alcance.
Lo que importa es la aceptabilidad, el resultado de este esfuerzo y las posibilidades de concretarlo son siempre
relativas al contexto y circunstancias que exceden el proceso de argumentacin.
PRIMER BLOQUE DE RAZONES: situacin cientfica y cultural de la teora del derecho. Visin integradora. La
complejidad del fenmeno jurdico supone complejidad para los mtodos de su anlisis y tratamiento.
SEGUNDO BLOQUE DE RAZONES: situacin general de la filosofa de la ciencia, la filosofa general y la
sociologa. Los cambios posibilitan una teora jurdica abierta a la integracin de perspectivas diversas y la
superacin de enfoques unitarios de las tradiciones filosficas, mas abiertos a las perspectivas integradas.
TERCER BLOQUE DE RAZONES: nueva agenda de preocupaciones practicas (problema del razonamiento
jurdico como una forma especifica de razonamiento practico) desde el punto de vista terico: la teora jurdica se
plantea situaciones que solo pueden ser resueltas desde una teora integral del razonamiento jurdico. Desde un
punto de vista practico: la cuestin de la legitimacin de las soluciones judiciales fuerza una nueva relacin entre
teora y practica. Cada ves mas la sociedad tiene expectativas acerca de los procesos de argumentacin y
justificacin del derecho. La sociedad global cada ves mas integrada, dinmica y cambiante, demanda cada ves
mas soluciones plausibles, los nuevos desafos imponen perspectivas conceptuales nuevas, integradoras de
putos de vista ausentes en la teora jurdica tradicional.
Para persuadir el juez debe afrontar los problemas de las antinomias y lagunas que desafan el carcter
sistemtico del ordenamiento para lo que cuenta con instrumentos de la lgica, retorica y dialctica. Razn y
argumentacin se superponen e interpretan entre si.
El paso de una concepcin legalista del estado de derecho a una concepcin constitucional, supone un
incremento cuantitativo y cualitativo de la tarea justificativa de los rganos pblicos y una mayor demanda de
argumentacin, el ideal constitucional es el sometimiento completo del poder al derecho.

LIBRO CAP 6
Teora jurdica, equidad y decisin
El problema de las relaciones actuales entre justicia, equidad y seguridad jurdica en el contexto de las
transformaciones actuales del derecho implica el problema de la decisin en el centro del inters de la teora del
derecho crticamente orientada, consiente de las carencias y dificultades de la teora heredada e interesada al
mismo tiempo en la identificacin de puntos de confluencia entre orientaciones diversas.
Una nocin problemtica
El principio smmum ius summa iniuria alude a un programa de critica al derecho establecido y a su pretensin
de regular y prever de modo excluyente toda la experiencia jurdica. Supone tambin una concepcin acerca de
las relaciones entre teora y decisin de ndole diferente de la que propone la tradicin cientfica del positivismo.
Histricamente, el recurso al juicio de equidad o la utilizacin de argumentos polticos ha reconocido reclamos
funcionales distintos. La vulgarizacin de la lectura de los textos aristotlicos generalizo la formula de la equidad
como justicia del caso concreto, Posteriormente la concepcin canonca imprimi a la equidad la funcin de
instancia moderadora o atenuadora del rigor propio del derecho escrito. En la actualidad, en el contexto de una
crisis de la codificacin, la equidad tiende a ser identificada con el reconocimiento de ese margen de
discrecionalidad en la aplicacin del derecho. El problema alude a las vinculaciones que dentro de la dogmatica
de las fuentes del derecho, guardan los operadores jurdicos dotados de autoridad constitutiva con el derecho
escrito.
El debate se actualiza cada vez que las diferentes teoras procuran expresar la intima tensin entre seguridad y
justicia, fuerzas enfrentadas. Las teoras tradicionales tienden a plantear la mxima polarizacin en la cual se
atribuye a la equidad el papel de una pauta de conveniencia o ajuste a las circunstancias de cada caso. En la
modernidad, se van eliminando , por medio del anlisis de la ciencia, la ambigedad, la indeterminacin o la
vaguedad de las palabras de la ley, desapareciera toda posibilidad de controversia. La ciencia contribuira as a la
afirmacin de los valores que la ideologa jurdica moderna identifica con las justicia, previsibilidad, imparcialidad,
igualdad formal, ausencia de arbitrariedad, objetividad.
Sobre esta base el derecho desarrollara la funcin de instrumento de reduccin de la complejidad social.
En occidente en los siglos 18 y 19 hay una tendencia opuesta de decodificacin, clausulas de contenido variable,
ideas de razonabilidad, orden publico, debido procesos, gravedad etc, evocan una actividad integradora de los
jueces y administradores cada ves mas compleja y tecnificada. La funcin de reduccin de la complejidad social,
como la posibilidad de una cobertura flexible del sistema de expectativas y demandas que el derecho esta
llamado a resolver. Desde un Punto de vista objetivo, resulta evidente que los cdigos tienden a perder el
carcter central del derecho, leyes especiales y normas reglamentarias asumen nuevas instituciones, principios,
categoras y reglas jurdicas. Microsistemas jurdicos emergentes, cambian la relacin entre cdigos y leyes
particulares, estas expresan el papel central de nuevos principios respecto del contenido y sentido ideolgico de
los cdigos sustantivos. (La crisis de la codificacin es un aspecto particular de la crisis del estado moderno y de
las relaciones entre poder, las instituciones y la sociedad.)
La identificacin mecnica entre la voluntad legislativa y la racionalidad jurdica, del positivismo tiende a
desvanecerse porque las presuposiciones implcitas de la ideologa codificadora exhiben a su vez cambios
sustanciales respecto de las cuales tanto el derecho como la teora jurdica se ven forzadas a nuevas
perspectivas de auto cuestionamiento y adaptacin.
2 Estrategias posibles: anlisis de la que concibe a la teora como una generalizacin de los enfoques de la
ciencia, proyectada luego a la consideracin de problemas mas universales que opera sobre la base de una
generalizacin de la experiencia histrica concreta de la ciencia del derecho. Desde este punto de vista, es el
propio quehacer de los juristas, el que suministra los materiales para una reflexin general que es tanto
descriptiva de una experiencia cientfica determinada como prescriptiva de nuevos modos de pensar y operar con
las categoras e instrumentos del derecho. Esta es la estrategia terica propuesta por los expositores
fundacionales de la dogmtica jurdica y desarrolladla mas por juristas filosficamente preocupados que por
filsofos.
Hay una doble historia de las relaciones entre justicia equidad y seguridad jurdica, la que protagonizan los
filsofos en la historia de las ideas filosficas y la que protagonizan los juristas en el desenvolvimiento de la
cultura jurdica y experiencia misma del derecho de occidente.

Objetividad y certeza
Conceptos dentro de la dogmatica:
justicia, equidad y seguridad: asociados al problema de la certeza del derecho, entendida como una idea
regulativa vinculada a ciertos presupuestos culturales, el de una idea de ciencia, nacida del historicismo asociada
a una concepcin determinada del mtodo cientfico, a una cierta versin de las relaciones entre derecho y
sociedad y a presupuestos de ndole poltica e ideolgica imprescindibles de la poca histrica en que se
manifiestan
certeza: vinculada a una idea de la verdad cientfica, a partir de la cual la ciencia concibe y legitima un
conocimiento objetivo y cierto valido en el seno de la comunidad cientfica de los juristas. Esta imagen reposa en
ciertas presuposiciones filosfico sociales que giran en torno de la idea que existen modelos de organizacin
social a los que corresponden a su vez tipos ideales de organizacin institucional.
objetividad: ligada a una forma de pensamiento generalizadora para la cual la organizacin social opera como
una hiptesis o postulado propuesto desde el mbito de las construcciones tericas.
Otra es la perspectiva de una teora critica del derecho, elaborada a partir de un cuestionamiento histrico y
filosfico social del tipo de la dogmatica.
certeza: no puede ser definido abstenindose de las situaciones histricas en que se manifiesta. Debe ser
planteado en una cultura jurdica especifica a la luz de la idea de la ciencia del derecho y del modelo concreto de
concepcin de las relaciones entre teora y praxis imperante a partir del positivismo.
Bajo tales condiciones, el saber jurdico asume el carcter de conocimiento certificado y certificante, propio de la
ciencia moderna. Se erige en consecuencia capaz de generar un consenso en la comunidad. Ello no acontece en
funcin de la pretensin de que sus proposiciones ofrezcan una versin indiscutible acerca de la contextura
intima de lo real, sino de la utilizacin efectiva por parte del cientfico de los diversos criterios e instrumentos
metodolgicos exigidos por la dogmatica.
El juego de implicacin mutua existente entre las nociones de paradigma y comunidad cientfica: un
paradigma cientfico es aquello que los miembros de una comunidad cientfica y solo ellos comparten, lo que lo
preside los contenidos y orientaciones de su quehacer especifico. El objetivo de la ciencia es la extensin del
conocimiento certificado. Los mtodos y objetivos mediante los cuales se cumple con tal finalidad definen los
imperativos institucionales.
la dogmatica jurdica apunta a cumplir una funcin esencial para el sistema social en su conjunto: la de
operar como instancia de reconocimiento de la juridicidad en trminos de una certeza emprica que hace posible
la autonoma de la ciencia. Intenta determinar asi en un nivel separado del debate poltico o tico el sentido
posible de las decisiones en la medida exigida por la certeza que opera como exigencia esencial.
La estrategia del formalismo centrada en la posibilidad de axiomatizar el conocimiento jurdico, tampoco resuelve
estos imperativos institucionales de la ciencia jurdica. Para que la decisin entre alternativas sea posible es
siempre necesaria una teora descriptiva subyacente, relativa la mbito de a vida social de que se trate. Esta
teora opera condicionando el sentido de las decisiones y proyectando muchas veces sus propias
contradicciones de base. La misin de una teora critica del derecho es poner de manifiesto y evaluar el papel de
tales presuposiciones dentro de las formas especificas del discurso jurdico.
Equidad y discrecin judicial
El imperativo institucional de la ciencia explica la doble historia de la equidad:
1) la que define su papel en las ideas filosficas dentro del derecho natural y su crisis posterior en las
codificaciones
2) la que define su papel como instrumento practico, como principio informador de la experiencia de los juristas.
Todo el sistema del derecho comn, con su primaca de la imagen de un jurista integral, es el resultado de esta
construccin del esquema de fuentes entendido como un ordenamiento plural en el que la perspectiva de la
equidad y la buena razn como factores de composicin de soluciones justas opera como punto de vista central
y como principio integrador del ordenamiento jurdico en su conjunto. La equidad de los juristas poco tiene que
ver con la equidad de los filsofos y con la construccin de un derecho natural racional y vlido en todo tiempo y
lugar. Entre los juristas, el tema de la equidad es el tema de la discretio judicial, el de la bsqueda de instancias
de racionalidad de la justificacin, ajena a la equidad cerebrina, solucin arbitraria o a la justificacin de un
decisionismo irracionalista.
-Aristoteles ilustra que comportamientos constituyen lo equitativo. Lo justo mas all de la ley escrita, mirar no a
la ley sino al legislador y no a la letra sino a la intensin del legislador. La equidad es as virtud y a la vez
proporcin de un acto. La prevalencia de la equidad y la buena razn sobre las leyes positivas no deriva en la

concepcin de la equidad puramente neutral, sino del concurso de la misma elaboracin jurisprudencial. La
equidad opera como orientacin en la investigacin del derecho comn.
La equidad no solo acta en su funcin de atenuacin, suavizando las consecuencias escritas del derecho
legislado (concepcion canonica) , sino, sobre todo, como criterio de interpretacin y de integracin del derecho.
Razn de equidad quiere decir, desde esta perspectiva, razn integral, abarcadora de la integridad de la
racionalidad instituida en el derecho positivo y de la racionalidad genrica no instituida que se expresa en el
reconocimiento del peso institucional especifico de principios y criterios tales como los de utilidad comn,
moralidad, proporcionalidad en el ajuste de pretensiones, razonabilidad en las decisiones, debido procesos etc..
El argumento de equidad encubre todas aquellas razones que la racionalidad especifica del discurso dogmatico
no reconoce, pero que integran aspectos mas amplios de las relaciones entre razn, derecho y decisin en el
ceno de la vida social. El reconocimiento de esta dimensin de la racionalidad jurdica, supone la consideracin
de una idea del derecho y la ciencia jurdica en la que el sujeto desempea un papel central en el proceso de
mediacin entre naturaleza y libertad.
Rasgo distintivo de esta nueva visin: acercamiento a una perspectiva politicista. DWORKIN concibe las
decisiones judiciales como polticas, al menos en el sentido de que inciden sobre controversias polticas. No es el
sentido nico acerca de la relacin entre poltica y decisiones judiciales, interesa tambin saber si los jueces
deberan resolver los casos sometidos a su juzgamiento sobre la base de razones polticas, de modo tal que la
decisin no solo contemple demandas polticas sino que se articule a partir de la argumentacin de que ciertos
principios de tica poltica son correctos Dos tipos de argumentos polticos:
1) los de principio referidos a los derechos polticos de los ciudadanos en estos deben apoyarse los jueces en
los casos controvertidos
2) los argumentos polticos referidos a polticas pblicas.
queda subrayado el carcter poltico de las demandas que el juez considera y la ndole poltica de los
argumentos que orientan la adjudicacin.
HARD CASE Para el realismo jurdico norteamericano, los problemas de la ciencia del derecho y de la prctica
jurdica son problemas de principios morales y no de hechos legales. La ciencia del derecho osilla entre 2 ideales
polticos diferentes relativos a lo que se debe entender x imperio del derecho. Uno postula que el estado no
puede ejercer su poder si no es dentro de los lmites de la legalidad, El otro que las leyes no hacen mas que
recoger derechos morales y polticos inherentes a todos los individuos que por ser previos a la creacin del
estado, sus titulares pueden siempre hacer valer contra el poder poltico.
DWORKIN sobre la discrecin judicial (esta en contra de utilizar un ideal abstracto de democracia como pauta
de control de la legitimacin procedimental de la decisin judicial)
Frente a quienes sostienen una concepcin no interpretativa de la labor judicial inspirada en fuentes como la
moralidad pblica, la justicia etc, hoy se tiende a reconocer que toda teora del derecho es una interpretacin de
una practica social en la que la propia practica jurdica viene a insertarse. Toda justificacin de la intencin del
legislador, debe fundarse mas que nada en consideraciones de teora poltica. (toda decisin ente
interpretaciones alternativas de lo que el legislador quiso decir es poltica y expresa las opiniones filosfico
polticas del interprete) no cabe una decisin judicial apoltica. El blanco principal de este tipo de
argumentaciones es el intento de erigir una concepcin procedimental de la democracia en pauta o criterio
interpretativo. Esta tesis analiza la constitucin como una tcnica procesal de gobierno. La revisin judicial
debera ser considerada como una materia atenta a los procedimientos legislativos antes que al producto
legislativo mismo, evaluados a la luz de los procedimientos estndares de la democracia. (visin orientada a los
procedimientos y no a los valores) Corte suprema: debe vigilar el proceso democrtico y no la sustancia de las
decisiones. Los jueces deben efectuar decisiones de principio mas que de poltica, contando con el principio de
la igualdad de los ciudadanos. (Asi el PJ puede reducir la complejidad social)
El derecho es una tarea poltica orientada a la coordinacin de esfuerzos individuales y sociales ya la resolucion
de conflictos de los individuos entre si y de estos con las asociaciones intermedias y con el estado. En su tarea
interpretativa, los jueces debern incluir tanto rasgos estructurales como la elaboracin de requerimientos
provenientes de la historia doctrinal de las demandas sustanciales de la sociedad y de los principios de justicia.
Todo ello convierte la interpretacin en una actividad esencialmente poltica. Dworkin sostiene que los derechos
polticos son a la vez creaciones de la historia y de la cultura, de all que los jueces estn sometidos a la doctrina
de la responsabilidad poltica, no deben tomar otras decisiones que las que puedan justificar dentro del marco de
una teora poltica que justifique tambin las otras decisiones que se proponen tomar.

El cometido actual de la ciencia jurdica es el de reconstruir una visin globalizadora de la experiencia jurdica
para, partiendo de una unidad de la filosofa, dar cuenta de la complejidad de los procesos de adjudicacin en el
derecho. Lo importante para una teora jurdica es que este proceso de justificacin conduce necesariamente al
jurista la perspectiva interdisciplinaria, ya que difcilmente pueda avanzar en dicha tarea sin el concurso de la
filosofa poltica, el anlisis sociolgico o el anlisis socio-institucional.
El plano del derecho legislado
En el caso argentino el art 16 del CC dice si una cuestin civil no puede resolverse ni x las palabras ni por el
espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas y si aun la cuestin fuere dudosa de resolver
por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso
Parte de la doctrina reconoce la alusin de Vlez a la equidad en la nota del art 2567 y en los arts 21 y 953, otra
parte de la doctrina, la falta de la incorporacin de la equidad al cuadro de las fuentes, constituye una
demostracin de su rechazo x Vlez. Con la ley 17.711, se introdujo en diversos mbitos del derecho privado la
consideracin de un papel integrador, informador, moderador o correctivo por parte del criterio de equidad.

LIBRO CAP 7

FUENTES DEL DERECHO

Naturaleza, historia y metfora.

El modelo del derecho comn

El modelo de la codificacin
El modelo de la decodificacin