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PENAL
PROF.: SANDRA TORRES ROMERO
Sumario: 1.- Introduccin. 2.- La Dogmtica penal: concepto y funciones. 3.- La Teora del delito.
4.- La Teora del Caso. 5.- La Dogmtica penal en el sistema penal acusatorio. Fecha de recepcin:
07 de enero de 2011/ Fecha de Aceptacin 02 de febrero de 2011.
1.- INTRODUCCIN
No parece acertado sostener que, bajo el sistema penal acusatorio los abogados
defensores, los representantes del ministerio pblico y los jueces desarrollarn sus
funciones prescindiendo de la Dogmtica penal1. Nada hay ms alejado de la
realidad. La Dogmtica penal, en tanto gramtica de lo jurdico-penal, permite
precisamente no slo establecer ese dilogo entre las partes del proceso sino que,
adems, fundamenta la decisin judicial.
Si torpemente dejramos de lado la dogmtica, habra de preguntarse
entonces cul sera la herramienta comunicacional e interactiva que permitira a
las partes sostener la existencia de un delito o la falta de alguno de los elementos
tpicos que le definen, o afirmar en el hecho concreto la presencia de alguna causa
de exclusin, una atenuante o una calificativa, etc. Por el contrario, creemos que
1
Entre los autores que consideran como innecesaria la dogmtica penal en el sistema penal
acusatorio se encuentra Dond Matute, Javier, Crtica a la teora del delito: bases para su
destruccin,
en
Revista
Defensa
Penal,
Mayo
de
2010.
En
internet,
http://www.inacipe.gob.mx/htm/investigacin/javierDonde/crticaTeora.html, consultado 21 de
Diciembre de 2010, 12:10, p.m.
2
Al planteamiento realizado por el profesor Javier Dond Matute, op. Cit., tambin se han
opuesto directamente no pocos colegas, entre otros vanse las aportaciones de Jimnez Martnez,
Javier, La importancia de la teora del delito en el nuevo procedimiento penal mexicano, en
internet:
http://concienciajudica.com/files/art_teora_del_delito_dr_j_jmz_.pdf,
consultado
27/02/2011, 17:39 p.m.; y tambin de Nava Garcs, Alberto Enrique, El estado actual de la teora
del
delito
en
Mxico,
en
internet:
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/artculos/a_20100831_02.pdf, consultado el 27/02/2011,
17:43 p.m. Tambin Lpez Saure, Ernesto, Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante
el nuevo sistema procesal?, Romn Quiroz, Vernica, Lo medular del manejo de la dogmtica
jurdico-penal en el sistema acusatorio adversarial y Velzquez V., Fernando, Ley procesal penal
y dogmtica jurdica, en Flix Crdenas, Rodolfo, Dogmtica jurdico-penal y ley procesal penal.
Vnculo inescindible, Ubijus Editorial, Mxico, 2010.
3 En este sentido Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca Arn, Derecho penal. Parte
General, Editorial Tiran Lo Blanch, Valencia, 1996, pg. 200.
4 Zaffaroni, Eugenio Ral, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Derecho Penal. Parte General,
Editorial Porra, Mxico, 2001, pg. 74.
penal se le hayan asignado. Una clara referencia histrica de lo antes dicho nos la
proporciona Zaffaroni al escribir:
Cuando para Feuerbach la meta era la tutela de los derechos subjetivos, el
mtodo era partir de tales derechos y reconocer como fuente del saber penal la
filosofa, que era la que permita el acceso a los mismos. Es lgico que cuando el
planteo se invierte y se tiende a tutelar el derecho objetivo en lugar del subjetivo,
el mtodo tienda a reducirse a la <<voluntad del legislador>>. As fue como tuvo
lugar el mtodo exegtico, que pretenda reducir a la ciencia jurdica a una mera
tcnica de anlisis de la ley. El enciclopedismo francs del siglo XVIII pretendi
recopilar en ciertas obras el saber humano sobre determinados rdenes del
conocimiento. En lo jurdico, esta tendencia llev a la codificacin, es decir, a
reunir en una ley todo lo que se refera a una determinada materia jurdica 5
Al momento actual, sabemos que el mtodo ms difundido y estudiado por
el saber penal es el llamado mtodo dogmtico, mismo que se debe al genio de
Rudolf von Jhering (1818-1892). Desde entonces a la fecha, los propsitos
perseguidos por este camino (mtodo) no han variado sustancialmente, pues
sigue interesando conocer desentraar- el contenido y sentido de la norma
jurdica, es decir su interpretacin y con ello facilitar, sino es que resulta mejor
decir, orientar las decisiones jurisdiccionales6.
As las cosas, los penalistas7 cuentan con un mtodo de conocimiento del
Derecho penal, siendo esta labor la que mejor permite descubrir qu es lo que
ste establece. Para Claus Roxin, ese gran jurista alemn, la dogmtica penal es
la disciplina que se ocupa de la interpretacin, sistematizacin y elaboracin y
5 Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, Crdenas Editor, Mxico, 1988, pg. 129.
6
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, traduccin de la segunda edicin alemana por
Diego Manuel Luzon Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Tomo I,
Editorial Civitas, 1997, pg. 192.
Vase Flix Crdenas, Rodolfo y otros, Dogmtica jurdico-penal y Ley procesal penal vnculo
inescindible, Ubijus Editorial, Mxico, 2010, pg. 30.
a)
como sucedera, por ejemplo, con una teora que al mismo tiempo considerara una
misma circunstancia eximente y una atenuante, sin explicarnos cuando exime y
cuando, por el contrario, atena.
b)
y se las atribuyen a alguien como sujeto. Dado que el delito surge, pues, en la
intercomunicacin humana, no se sustrae a la mutabilidad consustancial a sta.
Al hilo de lo hasta aqu comentado, podemos afirmar que la dogmtica
penal tiene estrechos vnculos con la ley penal13, o como dice Muoz Conde, la
dogmtica jurdica penal es una de las ms notorias consecuencias del principio
de intervencin legalizada del poder punitivo estatal, amn de una firme conquista
irreversible- del pensamiento democrtico porque, insiste el jurista hispalense, la
mejor ley no deja de ser un desidertum desprovisto de eficacia prctica, si no hay
una actividad que se ocupe de ella, que la conozca la delimite y la aplique 14.
La Dogmtica jurdico-penal cumple con una finalidad amplia y sumamente
til: sirve para el estudio general, sistemtico y crtico de las normas de Derecho
penal positivo, y ms concretamente, del sistema jurdico de cada pas. Y por eso
cabe puntualizar que, si bien es cierto que en los pases del continente
latinoamericano, es comnmente utilizada la dogmtica jurdico-penal (alemana),
no significa necesariamente que sea porque la utilizada por el Common Law15
carezca de cientificidad o eficacia, sino que resulta que la de cuo europeo ha
mostrado una mayor confiabilidad a la hora de aplicar la ley penal evitando, como
sealan varios autores, alejarse de lo arbitrario e irracional16 . Sintetizando, es
posible sealar algunas de las funciones propias de la Dogmtica-penal:
13 Se impone la lectura detenida del texto de Flix Crdenas, Rodolfo y otros, Dogmtica jurdicopenal y Ley procesal penal vnculo inescindible, Ubijus Editorial, Mxico, 2010, pg. 44.
Conviene, tambin, hacer el sealamiento de que para el caso del sistema jurdico mexicano
debe tenerse en cuenta que cada entidad federativa cuenta con su propia ley penal (sustantiva
y adjetiva), lo que en la prctica nos lleva a asumir que es perfectamente lgico hablar de
dogmticas penales.
14 Muoz Conde y Garca Arn, Op. cit., pg. 201.
15 Una sinttica explicacin respecto de las diferencias entre la dogmtica jurdico-penal alemana
(ms estructurada) y la del Common Law (carente de estructura), puede verse en el texto citado
de Flix Crdenas, pgs. 22 y siguientes.
16 Gimbernat Ordeig, Enrique, en su clsico artculo Tiene un futuro la dogmtica jurdicopenal?, en Estudios de Derecho penal, Editorial Civitas, Madrid, 1976, pgs. 78 y 79. Tambin,
Flix Crdenas, Op.cit., pg. 32; Fernndez Carrasquilla, Juan, Derecho penal fundamental,
Editorial Temis, Bogot, 1995, pg. 19; Muoz Conde y Garca Arn, Op. cit. pg. 201.
a)
b)
del Estado17.
d)
e)
Construir una ciencia total del Derecho penal de orientacin critica 19.
Por supuesto, al tratarse de una ciencia neutra20, como la califica
26 No nos ocuparemos ahora de describir los distintos esquemas de teora del delito creados en
virtud de lo extenso que ello puede resultar, amn de que no resulta del todo indispensable de
acuerdo a los objetivos de este artculo, no obstante se recomienda referirse a la adecuada
sntesis hecha por, entre otros, Jescheck, Op. Cit., pg. 271 y siguientes; Fernndez
Carrasquilla, Juan, Op. Cit., pg. 204 y siguientes. Igualmente la sntesis de Muoz Conde y
Garca Arn, Op. Cit., pg. 216 y siguientes. Una revisin detallada de corrientes tericas del
delito, puede verse igualmente en Medina, P. Sergio, Teora del Delito, ngel Editor, Mxico,
2001 y en Jimnez Martnez, Javier, Introduccin a la Teora General del Delito, ngel Editor,
Mxico, 2003.
27 Muoz Conde y Garca Arn, Op. Cit., pg. 221, (nfasis aadido).
10
teora del delito la aspiracin mxima y casi nica de la Ciencia del Derecho penal,
pero tampoco se puede prescindir completamente
de l dejando la
28 Tarro, Mario C., Teora finalista del delito y dogmtica penal, Editorial Cathedra, Buenos Aires,
2008, pg. 33 y siguientes.
29 Ms ampliamente, en Roxin, Op. Cit., pg. 212.
11
12
13
a)
una de las partes. Cada uno de los litigantes se firma un punto de vista del caso
que representar, a partir del conocimiento que tiene de lo sucedido y de la
evaluacin jurdica que realiza para determinar las fortalezas y debilidades de la
posicin de su representado35.
c)
sustentan la posicin jurdica, del litigante. Una proposicin fctica no es otra cosa
ms que una afirmacin sobre un hecho individual, que debe cumplir dos
condiciones fundamentales. Por un lado, es una afirmacin sobre un hecho que
est, a su vez, considerada en el supuesto de hecho de alguna norma.
Conviene recordar que las normas se estructuran con un supuesto de hecho que
genera consecuencias jurdicas; de modo que la proposicin fctica debe coincidir
con al menos, una parte del supuesto de hecho de las normas, que los litigantes
consideran aplicables al caso, de modo que el conjunto de las proposiciones
fcticas deber cubrir todos los supuestos de hecho de las normas que sern
seleccionadas por el abogado litigante. Por otro lado, una proposicin fctica es
una afirmacin que se considera puede ser probada; en ese sentido, se dice que
podra tener un sustento fctico, de lo cual depende su utilidad en el proceso 36.
34 Natarn Nandayapa, Op.cit., pg. 51-52.
35 Natarn Nandayapa, Op. Cit., pg. 52.
36 Natarn Nandayapa, Op. Cit., pg. 52.
14
narrado al profesional en Derecho, los cules son obtenidos primero por medio de
la notitia criminis y posteriormente por el acopio de entrevistas y documentacin
probatoria. La etapa de investigacin es la que agotar la bsqueda de elementos
probatorios o de descargo, los cuales sustentaran la hiptesis del litigante. Con
esas piezas de la investigacin, el abogado formar una historia, con hechos,
personajes que realizan las acciones, personajes sobre los que realizan los
hechos, circunstancias de tiempo, modo y lugar38.
II.
Teora jurdica.
aplicables a los hechos son como un molde en el que se vertir la historia, queda
evidenciado que es precisamente en este apartado donde la dogmtica de la
teora del delito especialmente entrar en juego. Justamente es en esta dimensin
(teora jurdica) cuando entra el anlisis de tipos penales, causas legales
absolutorias, causas de exclusin, causas de exculpacin, autora, participacin,
concursos, principios de interpretacin, garantas constitucionales y muchas otras
instituciones de Derecho penal. A este trabajo de adecuacin de la historia a la
norma penal aplicable, la doctrina le ha llamado subsuncin. Brevemente
37 En este apartado seguimos las explicaciones dadas en el Manual Teora del caso y tcnicas de
debate en el proceso penal, segunda edicin, Nicaragua, 2007, preparado por Sal Araya
Matarrita.
38 Manual Teora del Caso y tcnicas de debate en el proceso penal, Op. Cit., pg. 81.
15
39 Manual Teora del Caso y tcnicas de debate en el proceso penal, Op.cit., pg. 88.
40 Manual Teora del Caso y tcnicas de debate en el proceso penal, Op.cit., pg. 89.
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BIBLIOGRAFIA.
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