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Controladoria-Geral da Unio
Manual de Processo
Administrativo
Disciplinar
Braslia, 2015.
Controladoria-Geral da Unio
Corregedoria-Geral da Unio
Esplanada dos Ministrios, Bloco A, 2 Andar. Braslia-DF
CEP: 70050-904
gabcrg@cgu.gov.br
REVISO FINAL
Alan Lacerda de Souza
Aline Cavalcante dos Reis
Christiane de Castro Gusmo
Renata Ferreira da Rocha
Ricardo Augusto Panquestor Nogueira
ATUALIZAO
Antonio Carlos Vasconcellos Nbrega
Federal ................................. 12
3. Responsabilizao .................................................................................................... 19
3.1. Responsabilidade Administrativa ....................................................................................... 19
3.2. Responsabilidade Civil ............................................................................................................ 20
3.3. Responsabilidade Penal ......................................................................................................... 21
3.4. Responsabilizao no mbito do Tribunal de Contas da Unio................................. 24
10.5.2.12. Art. 117, inciso XII (receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer
espcie, em razo de suas atribuies) ....................................................................................................... 225
10.5.2.13. Art. 117, inciso XIII (aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro)
...................................................................................................................................................................................... 228
10.5.2.14. Art. 117, inciso XIV (praticar usura sob qualquer de suas formas)............................ 228
10.5.2.15. Art. 117, inciso XV (proceder de forma desidiosa)............................................................ 229
10.5.2.16. Art. 117, inciso XVI (utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em
servios ou atividades particulares) ............................................................................................................ 231
10.5.2.17. Art. 117, inciso XVII (cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que
ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias) ................................................................. 231
10.5.2.18. Art. 117, inciso XVIII (exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com
o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho) ............................................................ 232
10.5.2.19. Art. 117, inciso XIX (recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando
solicitado) ................................................................................................................................................................ 233
10.5.3. Infraes sujeitas pena de demisso previstas no art. 132 ......................................... 233
10.5.3.1. Art. 132, inciso I (crime contra a administrao pblica) ................................................. 234
10.5.3.2. Art. 132, inciso II (abandono de cargo) .................................................................................... 235
10.5.3.3. Art. 132, inciso III (inassiduidade habitual) ........................................................................... 239
10.5.3.4. Art. 132, inciso IV (improbidade administrativa) ................................................................ 241
10.5.3.5. Art. 132, inciso V (incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio) ... 256
10.5.3.6. Art. 132, inciso VI (insubordinao grave em servio) ...................................................... 257
10.5.3.7. Art. 132, inciso VII (ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em
legtima defesa prpria ou de outrem) ....................................................................................................... 257
10.5.3.8. Art. 132, inciso VIII (Aplicao irregular de dinheiros pblicos) .................................. 258
10.5.3.9. Art. 132, inciso IX (revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo)
...................................................................................................................................................................................... 259
10.5.3.10. Art. 132, inciso X (leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional)
...................................................................................................................................................................................... 260
10.5.3.11. Art. 132, inciso XI (corrupo)................................................................................................... 261
10.5.3.12. Art. 132, inciso XII (acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas)
...................................................................................................................................................................................... 262
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2008, p. 54.
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Pilares do devido processo legal disciplinados no art. 5, inciso LV, da Constituio Federal e
arts. 2, caput, e pargrafo nico, X, da Lei n 9.784/99, facultam ao acusado/indiciado, durante
todo o processo, a efetiva participao no apuratrio, possibilitando-lhe a utilizao de todos os
meios de defesa admitidos pelo ordenamento jurdico.
O princpio da ampla defesa significa permitir a qualquer pessoa acusada o direito
de se utilizar de todos os meios de defesa admissveis em direito. imprescindvel que ele seja
adotado em todos os procedimentos que possam gerar qualquer tipo de prejuzo ao acusado 3.
Portanto, deve ser adotado em todos os procedimentos que possam ensejar aplicao de qualquer
tipo de penalidade ao investigado (sindicncia punitiva, PAD).
No processo administrativo disciplinar o princpio expresso no art. 143 da Lei n
8.112/90:
Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico
obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. (grifo
nosso)
No seu art. 156, a Lei n 8.112/90 vem esmiuar como poderia ser exercida a ampla
defesa:
Art. 156. assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas,
produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova
pericial.
O princpio do contraditrio dispe que a todo ato produzido pela comisso caber
igual direito de o acusado opor-se a ele ou de apresentar a verso que lhe convenha ou ainda de
fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pela acusao 4. No curso da apurao dos
fatos e aps a notificao prvia, que comunica o servidor da deciso da comisso sobre a sua
condio de acusado, deve haver notificao de todos os atos processuais sujeitos ao seu
acompanhamento, possibilitando ao acusado contradizer a prova produzida.
Sobre o princpio em comento, segue posicionamento do Superior Tribunal de
Justia (STJ):
3MEDAUAR,
4Idem,
2009, p. 173.
p. 171.
16
Idem, p. 176
17
contentando apenas com aquela verso dos fatos levada ao processo pelos envolvidos 6. No se
admite, deste modo, a verdade sabida no processo administrativo disciplinar.
Desse princpio decorre que a Administrao tem o poder-dever de tomar
emprestado e de produzir provas a qualquer tempo, atuando de ofcio ou mediante provocao, de
modo a formar sua convico sobre a realidade ftica em apurao. Ainda que o acusado do
processo no tenha pedido a produo de determinada diligncia que poderia lhe beneficiar,
afastando, por exemplo, sua autoria, cabe comisso buscar a produo de tal prova.
Neste mesmo diapaso, temos que o nico efeito da revelia no processo
administrativo disciplinar tpico que ser debatido adiante - o da nomeao de defensor dativo,
no se reputando como verdadeiro os fatos imputados ao acusado.
6MADEIRA,
7Idem,
2008, p. 50.
p. 52.
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3. RESPONSABILIZAO
O servidor pblico federal que exerce irregularmente suas atribuies poder
responder pelo ato nas instncias civil, penal e administrativa (art. 121 da Lei n 8.112/90). Essas
responsabilidades possuem caractersticas prprias, sofrendo gradaes de acordo com as
situaes que podem se apresentar como condutas irregulares ou ilcitas no exerccio das
atividades funcionais, possibilitando a aplicao de diferentes penalidades, que variam de instncia
para instncia.
Dessa forma, o cometimento de condutas vedadas nos regramentos competentes ou
o descumprimento de deveres funcionais do margem responsabilidade administrativa; danos
patrimoniais causados Administrao Pblica ou a terceiros ensejam a responsabilidade civil; e a
prtica de crimes e contravenes, a responsabilizao penal.
8MELLO,
2006, p. 108.
19
2011, p. 494.
11MEIRELLES,
2011, p. 496.
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Ainda vlido atentar que a transao penal, prevista na Lei n 9.099/95 para os
casos de infrao penal de menor potencial ofensivo, no inibe a apurao administrativa, tendo em
vista justamente a independncia de instncias.
Registre-se, ainda, que nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de
dever para com a Administrao Pblica, se a pena aplicada ao servidor for a privao da liberdade
por tempo igual ou superior a um ano, um dos efeitos dessa condenao a perda do cargo, funo
pblica ou mandato eletivo (art. 92, inciso I, alnea 'a', do Cdigo Penal).
O ato de improbidade
administrativa tambm pode dar ensejo perda da funo pblica (Lei n 8.429/92, art. 12, incisos
I, II e III). Note-se, porm, que os efeitos de que trata o art. 92 do Cdigo Penal no so automticos,
devendo ser motivadamente declarados na sentena, conforme dispe o pargrafo nico do
dispositivo em tela, somente se efetivando a medida com a deciso penal transitada em julgado.
Mas, caso haja condenao com aplicao de pena de privao da liberdade por
crime que no tenha conexo com a sua funo pblica, duas hipteses de penalizao podem
ocorrer: a) se a pena imputada for por tempo inferior a quatro anos, o servidor ficar afastado de
seu cargo ou funo, perdendo o seu vencimento, sendo devido a seus familiares o auxlio-recluso,
conforme dispe o art. 229 da Lei n 8.112/90; b) se a pena for superior a quatro anos, o servidor
perder o cargo, a funo pblica ou o mandato eletivo (art. 92, inciso I, alnea 'b', do Cdigo Penal).
Segue transcrio do aludido art. 92:
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a
um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para
com a Administrao Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4
(quatro) anos nos demais casos.
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4. RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR
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Exemplo de exceo: Estatuto da Polcia Civil da Unio e do Distrito Federal Lei no 4.878/65, artigo 43.
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10. Ento, se o processo devesse ser a ele remetido, nenhuma dificuldade quanto competncia surgiria. A dificuldade nasceu da delegao cometida a seus
Ministros, para que agissem no mbito dos rgos da Administrao Pblica
Federal direta, autrquica e fundacional que lhes so subordinados ou vinculados. Em sendo assim, parece-me que, se o servidor tivesse permanecido na
CVM [Comisso de Valores Mobilirios], no haveria dvida de que o Ministro
competente, em razo da delegao, seria o Ministro da Fazenda. Tendo, porm, o servidor assumido cargo na Agncia Nacional do Petrleo, no pode o
Ministro da Fazenda julgar o processo, sob pena de transpor os lindes da delegao que lhe foi outorgada e que est limitada aos rgos que lhe so subordinados.
11. Em assim sendo, o Ministro competente para agir em nome do Presidente
o Senhor Ministro de Minas e Energia, j que o servidor que responde ao processo no tem mais nenhuma vinculao com o cargo que anteriormente ocupava, e que, hoje, servidor efetivo da Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis - ANP, autarquia vinculada ao Ministrio das Minas e
Energia.
Do mesmo modo que a investidura em novo cargo ou os deslocamentos do cargo
originrio no representam bice instaurao de processo disciplinar, prevalece o entendimento
de que o fim do vnculo funcional no empecilho para a apurao.
Nesta direo, manifestou-se a Advocacia-Geral da Unio (AGU), no Parecer-AGU n
GM-1, de 15 de maro de 2000, vinculante, ao apontar a manuteno do processo e do regime disciplinares inclusive nos casos de desvinculao do servio pblico depois do cometimento da falta
funcional:
Ementa: No impeditivo da apurao de irregularidade verificada na Administrao Federal e de sua autoria o fato de os principais envolvidos terem se
desvinculado do servio pblico, anteriormente instaurao do processo disciplinar. (...)
9. Impe-se a apurao se o ilcito ocorre no servio pblico, poder-dever de
que a autoridade administrativa no pode esquivar-se sob a alegao de que
os possveis autores no mais se encontram investidos nos cargos em razo dos
quais perpetraram as infraes (...).
17. Embora a penalidade constitua o corolrio da responsabilidade administrativa, a inviabilidade jurdica da atuao punitiva do Estado, advinda do fato
de alguns dos envolvidos nas transgresses haverem se desligado do servio
pblico, no de molde a obstar a apurao e a determinao de autoria no
tocante a todos os envolvidos, inclusive em se considerando o plausvel envolvimento de servidores federais, bem assim o julgamento do processo, com a
conseqente anotao da prtica do ilcito nas pastas de assentamentos funcionais, por isso que, em derivao dessa medida: (...)
c) no caso de reingresso e no ter-se extinguido a punibilidade, por fora do
decurso do tempo (prescrio), o servidor pode vir a ser punido pelas faltas investigadas no processo objeto do julgamento ou considerado reincidente (...).
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Ementa: Mandado de segurana. Administrativo. Ministro dos Transportes. Exservidores do DNER. Procedimento administrativo. Apurao das irregularidades possivelmente cometidas quando no exerccio das respectivas funes. Possibilidade. Ausncia do alegado direito lquido e certo. No se vislumbra o alegado direito lquido e certo, considerando que a Administrao est, no exerccio de seu direito, apurando as possveis irregularidades dos impetrantes,
quando no exerccio de suas funes. Ordem denegada.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justia. MS no 9.497. Relator: Ministro Jos
Arnaldo da Fonseca, Data de Julgamento: 10.03.2004, 3a Seo, Data de Publicao: 18.10.2004).
Enfrentando essa questo, a Comisso de Coordenao de Correio (CCC) da Controladoria-Geral da Unio aprovou o Enunciado n 2, de 4 de maio de 2011, nos seguintes termos:
EX-SERVIDOR. APURAO. A aposentadoria, a demisso, a exonerao de cargo efetivo ou em comisso e a destituio do cargo em comisso no obstam a
instaurao do procedimento disciplinar visando apurao de irregularidade
verificada quando do exerccio da funo ou cargo pblico.
Assim sendo, a exonerao, a aposentadoria ou a aplicao de penas capitais decorrentes de outro processo administrativo disciplinar no impedem a apurao de irregularidade
praticada quando o ex-servidor encontrava-se legalmente investido em cargo pblico.
Insta destacar que a Lei n 8.112/90 j previu tais situaes dispondo sobre a penalidade cabvel no caso de ex-servidores que tenham cometido falta disciplinar no exerccio da funo, a saber:
a) o servidor faltoso que j se encontre aposentado est passvel de ter sua
aposentadoria cassada (art. 134); e
b) aquele que foi exonerado do cargo poder ter tal situao convertida em
destituio do cargo comissionado ou em demisso (art. 135 e art. 172, pargrafo nico, respectivamente).
Ademais, eventual penalidade expulsiva tem o condo de frustrar o retorno do exservidor em caso de reintegrao administrativa ou judicial no primeiro processo em que sofreu a
pena capital. Convm observar que a portaria que materializa a penalidade expulsiva deve ser formalmente publicada e a concluso registrada nos assentamentos funcionais do ex-servidor. A cautela visa tornar o ato jurdico perfeito e acabado, afastando eventual alegao de prescrio da segunda irregularidade no caso de anulao da primeira sano.
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O provimento dos cargos pblicos pode ser efetivo ou em comisso, consoante disposto no art. 9 da Lei n 8.112/90, conforme abaixo:
Art. 9 A nomeao far-se-:
I em carter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo
ou de carreira;
II em comisso, inclusive na condio de interino, para cargos de confiana
vagos. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.1997)
Pargrafo nico. O servidor ocupante de cargo em comisso ou de natureza
especial poder ser nomeado para ter exerccio, interinamente, em outro cargo
de confiana, sem prejuzo das atribuies do que atualmente ocupa, hiptese
em que dever optar pela remunerao de um deles durante o perodo da interinidade. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.1997).
A Constituio Federal exige a aprovao em concurso pblico como requisito nomeao para cargo efetivo e, ainda, prev a possibilidade de que o ocupante de tal cargo adquira
estabilidade aps trs anos de efetivo exerccio. No entanto, poder figurar como acusado tanto o
servidor estvel como aquele em estgio probatrio. No procede a restrio da garantia do processo disciplinar apenas ao primeiro. O inciso II do pargrafo 1 do art. 41 da Constituio Federal deve ser interpretado em harmonia com os incisos LIV e LV do art. 5 da Carta Maior, restando assegurado a todos o devido processo legal e aos acusados em geral, mesmo em sede administrativa, o
contraditrio e a ampla defesa.
Assim sendo, grife-se que o processo disciplinar obrigatrio para a apurao de
faltas disciplinares imputadas a servidor em estgio probatrio e, por conseguinte, plenamente
cabvel, em sendo o caso, aplicar-lhe a penalidade de demisso. A pena expulsiva no se confunde
com a exonerao decorrente de reprovao no estgio probatrio. Na segunda hiptese, o servidor
ser exonerado (no demitido) por no ter satisfeito as condies do estgio probatrio e esse ato
no possui natureza de sano disciplinar.
Ao lado dos cargos efetivos, esto os cargos em comisso (no qual se incluem os cargos do Grupo de Direo e Assessoramento Superiores DAS), cujo provimento transitrio e a
nomeao livre, porm a exonerao tambm pode ocorrer a qualquer tempo, ao arbtrio da autoridade competente (ad nutum).
Sem adentrar em pormenores da diferenciao entre cargo em comisso e funo de
confiana, anote-se a previso do art. 37, inciso V, da Constituio Federal:
Artigo 37, inciso V- as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 04.06.1998).
Depreende-se do dispositivo constitucional que os postos de direo, chefia e assessoramento podero ser atribudos a ocupantes de cargo efetivo (funo de confiana ou cargo comissionado) ou providos por pessoas estranhas aos quadros do rgo (cargo comissionado).
De qualquer forma, tanto os servidores pblicos ocupantes de cargos efetivos como
em comisso estaro sujeitos a processo administrativo disciplinar. A diferena que a eventual
penalidade expulsiva contra ocupante de cargo em comisso (que no possui vnculo definitivo com
a Administrao) consiste na destituio do cargo em comisso (inciso V do art. 127 da Lei n
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8.112/90), reservando-se a figura da demisso (inciso III do art. 127 da Lei n 8.112/90) penalidade aplicvel aos servidores ocupantes de cargos efetivos.
Questo interessante refere-se repercusso da destituio de cargo em comisso
quando o agente ocupa cargo efetivo em outro rgo. O entendimento dominante de que se ambos
os rgos pertencerem ao mesmo ente federado (por exemplo, dois rgos federais, independentemente se do Poder Executivo, Legislativo ou Judicirio) e forem disciplinados pelo mesmo Estatuto, a transgresso disciplinar perpetrada no exerccio de cargo em comisso repercutir no cargo
efetivo originrio. Ressalvem-se os casos em que os cargos em comisso e efetivo so de diferentes
entes federados, em virtude da autonomia que caracteriza a federao. Alerte-se sobre a exceo
quando o ato cometido no cargo em comisso de outro ente federado configura infrao apenada
com expulso em lei de aplicao nacional, a exemplo dos ilcitos previstos na lei de improbidade
administrativa (Lei n 8.429/92).
Diante das consideraes trazidas acerca da abrangncia subjetiva do processo disciplinar, pode-se afirmar que o polo passivo ser ocupado por servidor pblico lato sensu, estvel
ou em estgio probatrio em cargo efetivo, ou ocupantes de cargo em comisso e funo comissionada.
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Conforme expressa determinao legal, as situaes acima descritas aplicam-se ainda que o servidor esteja de licena ou em perodo de afastamento (art. 5, PU). Ademais, frise-se
que a necessria observncia das aludidas regras decorrem da determinao expressa no art. 10
daquele mesmo diploma legal, que estende tais disposies a todos os agentes pblicos do Poder
Executivo Federal.
Por fim, cumpre-nos assinalar que a licena mdica no constitui bice demisso.
De fato, independente de seu motivo, tal licena no obstaculiza a aplicao da penalidade que foi
precedida de procedimento disciplinar regular, no qual, naturalmente, o servidor acusado teve
oportunidade de se defender pessoalmente ou por intermdio de procurador.
Da leitura do art. 143 da Lei n 8.112/90, verifica-se que a autoridade competente deve
promover a imediata apurao de fatos supostamente irregulares cometidos no exerccio do cargo pblico
e que lhe cheguem ao conhecimento. Ou seja, a apurao dessa responsabilidade administrativa est
ligada de forma indissocivel ao fato de o infrator exercer um cargo pblico poca do cometimento da
infrao. Segue transcrio da citada norma:
Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico
obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou
processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Dessa feita, partindo-se da indisponibilidade do interesse pblico, questiona-se como
deve a Administrao agir nas hipteses de servidores pblicos federais cedidos para Estatais e de
empregados pblicos federais cedidos para a Administrao Direta, autrquica ou fundacional que
cometem irregularidades funcionais contra a Administrao Pblica.
a) Servidores Pblicos Federais cedidos para Estatais
O servidor pblico federal que comete irregularidade funcional enquanto cedido
entidade Estatal pode ser responsabilizado pela Lei n 8.112/90. A aplicao de penalidade
disciplinar que tenha impacto na relao estatutria existente entre o servidor e a Unio est
condicionada prvia apurao da falta cometida por meio de processo administrativo disciplinar,
o qual, entre outros requisitos, instaurado por autoridade administrativa competente e conduzido
por comisso composta por servidores estatutrios estveis, conforme prev os arts. 143 e 149 da
Lei n 8.112/90. Dessa forma, cumpre entidade Estatal apurar internamente os fatos, sem
prejuzo de encaminhar desde logo a notcia da irregularidade para o rgo de origem, a fim de que
este instaure o competente processo administrativo disciplinar.
b) Empregados Pblicos Federais cedidos para a Administrao Direta, autrquica ou
funcional
O empregado pblico de estatal que comete irregularidade funcional enquanto
cedido Unio, suas autarquias ou fundaes para ocupar cargo em comisso, se sujeita ao
processo administrativo disciplinar previsto na Lei n 8.112/90, uma vez que se encontra investido
em cargo pblico. O processo dever ser instaurado pela autoridade competente do local do fato e
conduzido sob observncia dos requisitos da lei. Ao seu fim, competir igualmente autoridade do
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local do fato julgar o feito, uma vez que o empregado ocupa cargo pblico vinculado quela unidade
e, portanto, nessa condio, submete-se sua estrutura hierrquica. De se frisar que, a depender da
gravidade da infrao, a autoridade competente poder impor a pena de destituio do cargo em
comisso a teor do que dispe o art. 135 da Lei n 8.112/90.
O resultado deste processo disciplinar deve ser encaminhado a sua empresa estatal
de origem, para adoo das medidas cabveis, especialmente no que toca verificao dos reflexos
no contrato de trabalho existente. Isto porque, ainda que cedido, o empregado pblico mantm sua
relao de emprego com a estatal da qual se origina, devendo observncia aos seus regulamentos
internos, inclusive no que diz respeito aos deveres e proibies a ele impostos.
Cumpre ainda apontar que existem possibilidades nas quais o empregado pblico
cedido a outras entidades de Direito Pblico sem a ocupao de cargo em comisso, mas por existir
previso legal ou convnio entre a estatal e o ente pblico. De se ressaltar que, no caso de notcia de
irregularidade envolvendo tal agente, no cabe a instaurao de processo administrativo disciplinar
em desfavor de empregado pblico, visto que ele no detm a prerrogativa de ter sua conduta
apurada nos termos da Lei n 8.112/90. Todavia, impera, nessa situao, o dever da autoridade
local de apurar as irregularidades das quais venha a ter conhecimento, a fim de elucidar a
veracidade dos fatos e verificar o possvel envolvimento de outros agentes no caso. Sustenta-se
ainda que, alm do dever de apurar, a autoridade do local dos fatos aquela que melhor rene
condies de determinar a produo das provas necessrias para a comprovao ou no dos fatos
tidos por irregulares.
Tal entendimento vai ao encontro de manifestao da Consultoria-Geral da Unio
quando da anlise do caso de servidores cedidos a outros rgos. O assunto foi abordado pela NotaDecor/CGU/AGU n 16/2008-NMS, na qual resta firmado o entendimento de que os processos de
apurao de irregularidade devem ser preferencialmente instaurados no local de ocorrncia dos
fatos e, ao seu fim, encaminhados para deciso da autoridade qual se vincula o cargo originrio do
servidor.
De modo que, pelos mesmos fundamentos, a autoridade competente dever
determinar a apurao de todo indcio do cometimento de irregularidades por parte de empregado
pblico no ocupante de cargo em comisso que est cedido unidade sob sua responsabilidade. A
apurao dever ocorrer mediante processo administrativo em que seja assegurado ao empregado
pblico acusado os meios aptos para se defender, em consonncia com o que prev a Lei n
9.784/99.
A concluso do apuratrio dever ser remetida empresa pblica qual se vincula o
empregado pblico, para julgamento e/ou adoo das providncias cabveis, luz dos seus
normativos internos e da CLT, aplicando, sempre que for o caso, a penalidade cabvel. Repisa-se
aqui o dito anteriormente acerca do empregado pblico dever observncia aos regulamentos
internos de sua empresa, independente de se encontrar cedido.
Necessrio destacar a responsabilidade da autoridade competente para apurao
dos fatos, de sempre comunicar a empresa estatal da existncia de indcios de irregularidades
envolvendo empregado pblico a ela vinculado, independente da deciso que venha se adotar
acerca de sua lotao funcional (permanncia na entidade ou devoluo estatal de origem).
35
MELLO, p. 230.
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tituio da Repblica garante-lhes a vitaliciedade aps dois anos de exerccio e impe que a perda
do cargo depende de sentena judicial transitada em julgado (arts. 95, inciso I; 128, 5, inciso I,
alnea a; e 73, 3). Trata-se de garantia exclusiva dos membros, no extensvel aos serventurios
das atividades-meio das referidas instituies, os quais se sujeitam a processo administrativo disciplinar.
b) Militares
De acordo com Di Pietro, os militares abrangem as pessoas fsicas que prestam
servios s Foras Armadas (Marinha, Exrcito e Aeronutica) e s Polcias Militares e Corpos de
Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territrios, com vnculo estatutrio e
sujeitos a regime jurdico prprio, mediante remunerao paga pelos cofres pblicos18.
Os militares no esto abrangidos pela Lei n 8.112/90, conforme prev o art. 1 do
Estatuto dos Servidores Pblicos Civis. Portanto, no caso de envolvimento de algum militar em
ilcito disciplinar, a apurao do fato no segue os moldes da Lei n 8.112/90, devendo a autoridade
civil que tiver conhecimento de algum ilcito funcional encaminhar o assunto autoridade militar
superior hierrquica do militar19.
c) Particulares em colaborao com o Poder Pblico
So aqueles que exercem eventualmente funes pblicas sem estarem, poltica ou
profissionalmente, vinculados ao Estado, com ou sem remunerao, e no so responsabilizados por
meio de processo administrativo disciplinar, haja vista que no esto abrangidos pela Lei n
8.112/90.
d) Agentes Temporrios Lei no 8.745/93
A Lei n 8.745/93 dispe sobre a contratao de pessoal por tempo determinado,
para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, por rgos da Administrao Pblica Federal direta ou indireta, regulamentando o inciso IX do art. 37 da Constituio Federal, que determina o seguinte: a lei estabelecer| os casos de contrata~o por tempo determinado
para atender a necessidade tempor|ria de excepcional interesse pblico.
O art. 10 do diploma legal em comento estabelece que as infraes disciplinares
atribudas aos referidos agentes devem ser apuradas mediante sindicncia, concluda no prazo de
at 30 (trinta) dias e assegurada a ampla defesa. O art. 11 faz referncia a dispositivos da Lei n
8.112/90 aplicveis a esse pessoal, incluindo deveres, proibies, responsabilidades e penalidades,
mas no lhes estende a prerrogativa do rito previsto para os servidores estatutrios.
Tendo em vista a ausncia de referncia aos arts. 143 a 182 da Lei n 8.112/90, conclui-se que no se exige a observncia do rito correspondente. Explicitou-se que a apurao das
irregularidades imputadas ao pessoal contratado sob a gide da Lei n 8.745/93 ser realizada mediante sindicncia. No silncio da lei, afigura-se cabvel a conduo dos trabalhos por um nico sindicante20.
e) Terceirizados
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21
22
Idem, p. 25.
23
Idem, p. 25.
24
Idem, p. 26.
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5. DEVER DE APURAR
Como cedio, os servios pblicos no podem sofrer soluo de continuidade. Para
impedir eventuais interrupes, capazes de trazer prejuzos sociedade, a Administrao Pblica
desfruta de inmeras prerrogativas constitucionais e legais (a exemplo dos poderes
administrativos) sem as quais seria rduo assegurar os objetivos institucionais, consubstanciados,
primordialmente, na garantia do bem-estar social. Sobre esses poderes especiais, preleciona
Alexandre de Moraes:
Para que seja possvel a realizao de suas atividades e, conseqentemente, a
satisfao do bem comum, o ordenamento jurdico confere Administrao
uma gama de poderes, a fim de instrumentalizar a realizao de suas tarefas
administrativas. So os chamados poderes da administrao ou poderes administrativos.25
Dotada desses privilgios, de carter irrenuncivel e limitado em lei, a
Administrao Pblica tem o poder-dever de exerc-los de forma efetiva, eficiente e em benefcio
da coletividade.
Para o que aqui interessa, convm referir especificamente ao poder disciplinar,
derivado do poder hierrquico, por cujo intermdio a Administrao aplica o regime disciplinar aos
seus servidores, acaso verificado o cometimento de infraes funcionais ligadas ao exerccio do
cargo.
Quanto ao tema, o saudoso e conceituado administrativista Hely Lopes Meirelles
assim definiu o poder disciplinar:
(...) faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos servidores e
demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao.
uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam Administrao por relaes de qualquer natureza, subordinando-se s
normas de funcionamento do servio ou do estabelecimento a que se passam a
integrar definitiva ou transitoriamente.26
De fato, atravs desse poder sancionador, o Estado tem sua disposio um
mecanismo eficaz para, diante de comportamento contrrio aos normativos regentes da atividade
administrativa, apurar eventuais irregularidades e, se comprovada a participao de servidor
pblico, aplicar a devida sano disciplinar. Tal punio deve se pautar na relao entre a gravidade
da falta cometida e a sano efetivamente imposta, luz dos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade.
Importa destacar, ainda, que ao servidor, em razo do exerccio do cargo, conferida
a execuo de certas atribuies legais, voltadas para o atendimento das necessidades coletivas, em
estrito cumprimento aos princpios da legalidade e da indisponibilidade do interesse pblico.
Essas atribuies esto devidamente delimitadas em lei, razo que torna exigvel
dos agentes pblicos a utilizao normal e adequada das prerrogativas que a lei lhes confere. No
obstante, ao tempo em que a lei outorga poderes aos servidores, impe-lhes, por outro lado, o seu
exerccio regular e eficiente, vedando-lhe a omisso, sob pena de responsabilizao.
25
26
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Art. 144. As denncias sobre irregularidades sero objeto de apurao, desde que
contenham a identificao e o endereo do denunciante e sejam formuladas por
escrito, confirmada a autenticidade.
41
Despacho do Consultor-Geral da Unio, Ronaldo Jorge Arajo Vieira Junior, datado de 23 de novembro de
2007, proferido nos autos do Processo n 00406.001054/2007-12.
28
42
Despacho do Advogado-Geral da Unio, Jos Antonio Dias Toffoli, aprovando os termos do Despacho n
296/2007.
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Nada impede, contudo, que o Poder Pblico, provocado por delao annima
(disque-denncia, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguao sumria, com prudncia e discrio, a possvel
ocorrncia de eventual situao de ilicitude penal, desde que o faa com o objetivo de conferir a verossimilhana dos fatos nela denunciados, em ordem a
promover, ento, em caso positivo, a formal instaurao da persecutio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculao desse procedimento estatal
em relao s peas apcrifas.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC n 100042 MC/RO. Relator: Ministro
Celso de Mello, deciso publicada no DJE de 08.10.2009).
Por fim, Marcos Salles Teixeira traz baila o teor da Conveno das Naes Unidas
contra a Corrupo, publicada oficialmente em 31.10.2003, da qual o Brasil signatrio. Veja-se:
Mencione-se, por fim, que a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo,
de 31/10/03, foi promulgada no Brasil pelo Decreto n 5.687, de 31/01/06
sendo, portanto, admitida no ordenamento nacional com fora de lei e reconhece a denncia annima.
Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo - Promulgada pelo Decreto
n 5.687, de 31/01/06 - Art. 13.
2. Cada Estado-Parte adotar medidas apropriadas para garantir que o pblico tenha conhecimento dos rgos pertinentes de luta contra a corrupo
mencionados na presente Conveno, e facilitar o acesso a tais rgos, quando proceder, para a denncia, inclusive annima, de quaisquer incidentes que
possam ser considerados constitutivos de um delito qualificado de acordo com
a presente Conveno.
(Nota: O Supremo Tribunal Federal vaticinou, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.480, que tratados, acordos ou convenes internacionais, aps
promulgados por decreto presidencial, situam-se, no sistema jurdico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficcia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinrias.) 30
Destarte, se a denncia annima contiver elementos que justifiquem sua apurao
ela dever ser averiguada, sob pena de violao de princpios e normas que tratam como dever de
apurar suposta irregularidade de que se tem conhecimento no mbito da Administrao Pblica
Federal, o que significa dizer que no lcito arquivar denncia plausvel sob a simples alegao de
que ela annima.
Para arrematar a questo, a CGU emitiu o Enunciado n 3, nos seguintes termos:
DELAO ANNIMA. INSTAURAO. A delao annima apta a deflagrar
apurao preliminar no mbito da Administrao Pblica, devendo ser colhidos outros elementos que a comprovem.31
Muito antes da publicao do aludido enunciado, a CGU - quando criou, por meio da
Portaria n 335/06, o instrumento de averiguao de indcios de irregularidade denominado de
investiga~o preliminar-, j previa a possibilidade de apurao da denncia cuja autoria no fosse
possvel identificar. Isso o que se depreende da leitura do disposto no 3, do art. 6 da Portaria
n 335:
30
TEIXEIRA, 2014.
31
Art. 6 A investigao preliminar procedimento administrativo sigiloso, desenvolvido no mbito do rgo Central e das unidades setoriais, com objetivo
de coletar elementos para verificar o cabimento da instaurao de sindicncia
ou processo administrativo disciplinar, e ser iniciada mediante determinao
do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, do Secretrio-Executivo
da Controladoria-Geral da Unio, do Corregedor-Geral ou dos CorregedoresGerais Adjuntos.
(...)
3 A denncia cuja autoria no seja identificada, desde que fundamentada e
uma vez que contenha os elementos indicados no 1, poder ensejar a instaurao de investigao preliminar.
Pode-se concluir, portanto, que, embora a princpio, pela prpria natureza e por
previso legal para a denncia (art. 144 da Lei n 8.112/90), se exija a formalidade da identificao
do denunciante, tem-se que o anonimato, por si s, no motivo para liminarmente se excluir uma
denncia de irregularidade cometida na Administrao Pblica e no impede a realizao do juzo
de admissibilidade e, se for o caso, a consequente instaurao do rito disciplinar. Diante do poderdever conferido pelo art. 143 da Lei n 8.112/90, a autoridade competente compelida a verificar a
existncia de mnimos critrios de plausibilidade na delao annima.
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46
autorizado em lei, diferentemente do que ocorre com o particular, que pode fazer o que bem
entender, desde que no seja algo vedado em lei.
O respeito legalidade compulsrio, intransponvel e limita a atuao do
administrador consecuo do interesse pblico, de modo que toda ao administrativa seja
dirigida para o fim de satisfazer as necessidades coletivas.
Extrai-se, do referido princpio, que, no mbito da Administrao Pblica, nenhum
representante do Estado pode praticar ato administrativo sem a devida competncia, que, via de
regra, definida em lei ou em atos normativos infralegais.
Assim sendo, e para o que aqui interessa, faz-se oportuno realizar o seguinte
questionamento: qual seria, ento, a autoridade a que se refere o art. 143 da Lei n 8.112/90?
Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico
obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Como se v, a Lei n 8.112/90 no tratou de especificar que autoridade seria essa,
deixando um vcuo, uma lacuna, um vazio, que deve ser suprido com a edio de outra norma. Essa
necessidade de se definir a autoridade competente surge para afastar eventuais interpretaes de
cunho amplo e genrico, que poderiam conferir a qualquer autoridade o poder de apreciar notcias
de supostas prticas de irregularidades.
Logo, a autoridade com competncia para instaurar a sede disciplinar ser aquela
especificamente designada pelos estatutos ou regimentos internos de cada rgo pblico, de modo
a suprir a lacuna deixada no Estatuto que regula o regime jurdico dos servidores pblicos civis da
Unio.
Contudo, pode acontecer de no existir ato normativo definidor da autoridade
competente. Nesse caso, dever ser aplicado, de forma subsidiria, o art. 17 da Lei n 9.784/99.
Esta, como se sabe, a lei reguladora do processo administrativo (latu senso) no mbito da
Administrao Pblica Federal:
Art. 17. Inexistindo competncia legal especfica, o processo administrativo dever ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierrquico para decidir.
Ao aplicar tal dispositivo legal, tem-se que a autoridade com poderes para promover
a apurao de irregularidade no servio pblico federal, isto , para instaurar o processo
disciplinar, ser o chefe da repartio onde o fato irregular ocorreu. Reitere-se, todavia, que
somente ser utilizado o art. 17 da Lei n 9.784/99 na situao de inexistncia de lei ou outro
instrumento normativo definidor da autoridade competente. Do contrrio, a autoridade ser aquela
apontada no normativo especfico (estatuto ou regimento interno).
Por bvio, a regra geral vigente na Administrao Pblica define como autoridade
competente para mover a sede correicional aquela hierarquicamente superior ao denunciado ou
representado (normalmente a autoridade mxima do rgo ou da entidade), mas no
necessariamente o seu superior imediato, conforme dito anteriormente.
Todavia, em se tratando de rgos e entidades nas quais existam unidades
especializadas na matria correicional (as denominadas Corregedorias), o dever de apurar
transferido da autoridade hierarquicamente superior ao denunciado unidade especfica de
correio (detentora da competncia exclusiva para averiguar as notcias de irregularidades
envolvendo servidores pblicos no desempenho direto ou indireto de suas atribuies).
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6. PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES
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PRESCRIO. INTERRUPO. O processo administrativo disciplinar e a sindicncia acusatria, ambos previstos pela lei n 8.112/90, so os nicos procedimentos aptos a interromper o prazo prescricional.35
Apesar da importncia de que se revestem os procedimentos em comento para a
elucidao das eventuais irregularidades cometidas por servidores pblicos, a Administrao
Pblica no est obrigada a adot-los antes de instaurar a seara disciplinar propriamente dita e,
mesmo que os adote, no ser obrigada a acolher as proposies dispostas em seus relatrios finais,
haja vista que esses relatrios so de natureza meramente opinativa. Todavia, repisa-se a
recomendao aqui j procedida quando da discusso a respeito da obrigatoriedade da apurao
(item 5.2): a instaurao dos procedimentos de natureza contraditria (sindicncia ou PAD) deve
ser dar nos casos em que j existam indcios de materialidade e autoria, a fim de se observar os
princpios da razoabilidade, proporcionalidade e da economicidade.
Nesse diapaso, ponto importante a ser considerado se os procedimentos
investigativos aqui tratados suprem a determinao de apurao imediata prevista no art. 143 da
Lei n 8.112/90, posto que o mencionado dispositivo afirma que tal apurao deve ser realizada
mediante sindicncia contraditria ou punitiva ou processo administrativo disciplinar.
Embora a norma no tenha se referido a outra forma de apurao que no a
sindicncia contraditria ou processo administrativo disciplinar, no se cogita, sob pena de afrontar
os princpios da eficincia e economicidade, dentre outros, que toda investigao para apurar
qualquer notcia de irregularidade que chegue ao conhecimento da Administrao seja realizada
exclusiva e diretamente atravs de sindicncia contraditria ou processo administrativo disciplinar,
com todos os nus que lhes so inerentes financeiros e administrativos , mesmo porque os
Procedimentos Disciplinares Investigativos, quando necessrios para o deslinde do caso, podem ser
vistos como elementos informativos prvios e, de certa forma, integrantes da futura sindicncia
contraditria ou processo administrativo disciplinar, uma vez que se constituiro nas primeiras
informaes constantes de tais instrumentos disciplinares, devendo seus principais atos, quando
necessrio, ser refeitos a posteriori sob o manto do contraditrio e da ampla defesa.
Assim, conclui-se que os procedimentos investigativos, em que pese o seu aspecto
reservado e meramente inquisitorial, so perfeitamente aptos para comprovar que a autoridade
cumpriu com o dever legal de apurar a suposta irregularidade que tenha chegado ao seu
conhecimento. A propsito, esse o entendimento prelecionado por Vincius de Carvalho Madeira,
seno veja-se:
Portanto, a autoridade que tiver cincia de uma irregularidade obrigada a
apur-la imediatamente, mas no precisa necessariamente instaurar PAD ou
Sindicncia. Antes, pode ser feito um levantamento inicial de informaes, o
qual pode ser efetuado via procedimento de investigao preliminar tambm
denominado de apurao prvia ou outro procedimento escrito que comprove que a autoridade no se quedou inerte.
()
Esclarea-se que o art. 143 da Lei n 8.112/90 determina a apurao imediata
do fato irregular por PAD ou Sindicncia. O que a autoridade faz ao utilizar a
investigao preliminar apurar imediatamente o fato e, se descobre indcios
de irregularidade e autoria, apura o fato por processo administrativo disciplinar.36
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rgo Central e pelas unidades setoriais, com objetivo de coletar elementos para verificar o cabimento
da instaurao de sindicncia ou processo administrativo disciplinar.
Apesar de a leitura do mencionado inciso sugerir que tal procedimento se d apenas
no mbito da Corregedoria-Geral da Unio (rgo Central do Sistema de Correio do Poder
Executivo Federal) e de suas Corregedorias-Setoriais (Unidades Setoriais), esclarea-se que no h
impedimento sua livre utilizao pelos rgos ou Entidades (Unidades Seccionais) ou mesmo a
que essa norma seja replicada nos seus respectivos ordenamentos internos, a menos que j
possuam ferramentas distintas para tais fins nesses mesmos ordenamentos; sendo esse o caso,
devero ser utilizados os instrumentos estabelecidos nas normas especficas da Unidade Seccional,
como prev o pargrafo nico do art. 5 da Portaria CGU n 335/06 .
Sobre a questo, segue importante abordagem dada por Vincius de Carvalho
Madeira:
importante destacar, por fim, que a investigao preliminar pode ser ordenada pela autoridade competente para a instaurao da sindicncia independentemente de haver ato normativo especfico do rgo prevendo esta possibilidade, pois a investigao preliminar no precisa sequer ter um nome, o importante que algo seja feito pela Administrao para demonstrar, por escrito,
que alguma apurao foi feita para justificar o arquivamento ou a abertura de
um processo mais elaborado. Ademais, no se poder alegar ilegalidade neste
procedimento porque dele no resultar prejuzo a ningum pois da investigao preliminar no pode decorrer nenhuma punio e a Administrao
ainda cumpriu seu dever de apurao, atendendo ao princpio da eficincia. 37
A Portaria CGU n 335/06 estabelece algumas regras a serem seguidas na
instaurao e conduo dos trabalhos relativos investigao preliminar: a) ser concluda no
prazo de 60 dias, podendo ser prorrogada por igual perodo (art. 8); b) ao final dos trabalhos, no
sendo o caso de arquivamento, a autoridade competente dever instaurar o instrumento disciplinar
adequado para a continuidade do apuratrio (art. 9); e c) a deciso que determinar o
arquivamento do feito dever ser devidamente fundamentada e seguida de comunicao s partes
interessadas (art. 9, 2).
Quanto s demais formalidades a serem aplicadas quando da instaurao e da
conduo da investigao preliminar, no existe qualquer determinao na Portaria CGU n
335/06, razo pela qual a forma de instaurao do instituto sob exame, bem como da conduo dos
trabalhos, ficam a cargo da autoridade que a instaurar e de quem for designado para a sua
execuo, respectivamente, contanto que se mantenham preservadas suas caractersticas
essenciais, quais sejam: a) sigilo; b) vis meramente investigativo, portanto, sem possibilidade de
dar ensejo a punies; e c) prescindibilidade dos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Logo, a autoridade competente, mediante qualquer ato designativo, publicado ou
no, pode instaurar a investigao preliminar para apurar notcia de irregularidade que tenha
chegado ao seu conhecimento.
J quanto eventual composio de comisso para a realizao das investigaes,
note-se o seguinte: apesar de no haver, na citada portaria, regramento expresso relativo aos
servidores que podem realizar esse trabalho, entende-se que, uma vez estabelecido que a
sindicncia investigativa pode ser conduzida por um ou mais servidores, estveis ou no (art. 12,
1), tal posio tambm pode ser aplicada investigao preliminar, por analogia.
37
Caso seja designada uma comisso sindicante e haja divergncia de concluses entre
os respectivos membros quando da elaborao do relatrio final, nada obsta que sejam proferidos
votos em apartado (relatrios distintos), cabendo autoridade competente avali-los
separadamente quando de sua tomada de deciso.
Ao final, de posse das informaes obtidas, a autoridade competente decidir pela
instaurao da sede disciplinar atravs de uma sindicncia contraditria ou processo
administrativo disciplinar ou, de forma diversa, pelo arquivamento do feito.
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No que se refere ao sigilo fiscal, cumpre mencionar que a Lei Complementar n 104,
de 10 de janeiro de 2001, ao conferir nova redao ao art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional,
permitiu o afastamento administrativo do sigilo fiscal do servidor. Vale dizer: no precisar a
comisso sindicante socorrer-se do Poder Judicirio para obter as informaes fiscais do sindicado,
podendo solicitar diretamente aos rgos fazendrios o fornecimento dessas informaes. Eis o que
dispe o citado artigo, in verbis:
Art. 198. Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, por parte da Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica ou financeira do sujeito
passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios ou atividades.
1o Excetuam-se do disposto neste artigo, alm dos casos previstos no art.
199, os seguintes:
I requisio de autoridade judiciria no interesse da justia;
II solicitaes de autoridade administrativa no interesse da Administrao Pblica, desde que seja comprovada a instaurao regular de
processo administrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informao, por prtica de infrao administrativa.
2o O intercmbio de informao sigilosa, no mbito da Administrao Pblica, ser realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega ser feita pessoalmente autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize
a transferncia e assegure a preservao do sigilo. (...)(grifo nosso)
Impende esclarecer que o acesso aos dados fiscais no est restrito s declaraes
de imposto de renda, podendo ser avaliadas a declarao de operaes imobilirias, de imposto
sobre operaes financeiras, dentre outras, conforme o caso.
J a necessidade, verificada pela comisso, de obteno dos dados protegidos por
sigilo bancrio, dever ter enfrentamento diverso.
Com efeito, quanto ao sigilo bancrio, o 2 do art. 3 da Lei Complementar n 105,
de 10 de janeiro de 2001, exige prvia autorizao do Poder Judicirio para o fornecimento de
informaes protegidas por tal sigilo para fins de instruo processual administrativa, consoante se
depreende do dispositivo a seguir transcrito:
Art. 3o Sero prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comisso de Valores
Mobilirios e pelas instituies financeiras as informaes ordenadas pelo Poder Judicirio, preservado o seu carter sigiloso mediante acesso restrito s
partes, que delas no podero servir-se para fins estranhos lide.
1o Dependem de prvia autorizao do Poder Judicirio a prestao de
informaes e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comisso de inqurito administrativo destinada a apurar responsabilidade de
58
40
CRETELLA, p. 153.
BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RMS N 22.789-RJ. RELATOR: MINISTRO MOREIRA ALVES,
1 Turma, julgamento em 04.05.1999, publicao no DJ em 25.06.1999.
42
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 22.103/RS. Relator: Ministro Moreira Alves,
Tribunal Pleno, 24.11.1995.
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44
MADEIRA, p. 66.
61
Aps, inicia-se a fase instrutria do processo, sendo conduzida pela comisso, a qual
dever de imediato notificar o sindicado, em obedincia aos princpios do contraditrio e da ampla
defesa.
Na conduo dos trabalhos da sindicncia os membros devem exercer suas
atividades com independncia e imparcialidade, assegurando o sigilo necessrio para a elucidao
do fato cometido, o que importante para, no decurso da apurao, evitar a aplicao de penalidade
injusta e descabida ao acusado.45
Em seguida, a comisso dever buscar provas (materiais ou testemunhais) para a
elucidao dos fatos, tendo em vista o princpio da verdade material e em respeito ao art. 155 da Lei
n 8.112/90, segundo o qual, na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos,
acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de provas, recorrendo quando
necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos.
Atente-se para o fato de que as comisses devero registrar suas deliberaes em
ata, assim como realizar as comunicaes processuais observando as mesmas exigncias dispostas
no processo disciplinar. A fase instrutria se encerra com a entrega do termo de indiciao ao
sindicado ou com o relatrio final da comisso sugerindo o arquivamento do feito. No primeiro
caso, se o processo tiver apenas um indiciado, o prazo ser de dez dias para apresentao de defesa
escrita. Sendo dois ou mais indiciados, o prazo ser comum de 20 dias. Essa etapa foi tratada pela
Lei n 8.112/90 nos arts. 165 e 166.
Assim, aps a apresentao da defesa escrita, inicia-se nova fase, com a elaborao
do relatrio final, o qual dever ser minucioso, conter as peas principais dos autos e mencionar as
provas nas quais a comisso se baseou para formar sua convico. Ademais, o relatrio ser sempre
conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade do servidor sindicado.46
A ltima etapa, de acordo com o art. 167 da citada lei, a do julgamento do processo,
na qual a autoridade ter o prazo de 20 (vinte) dias, contado do recebimento dos autos, para
proferir deciso final sobre o feito.
Para exarar essa deciso, a autoridade levar em conta todos os elementos contidos
no processo, o enquadramento dos fatos, a tipificao do ilcito, as provas testemunhais e
documentais, entre outras, a defesa e o relatrio. De modo geral, a autoridade acata o parecer da
comisso, quer absolutrio, quer condenatrio. Entretanto, de acordo com o art. 168 da Lei n
8.112/90, a autoridade julgadora, de acordo com o princpio do livre convencimento, pode divergir
do relatrio produzido pela comisso, caso seja contrrio s provas dos autos.47
importante destacar que o julgamento da sindicncia proferido pela autoridade
competente poder sofrer reviso, conforme consta no art. 182 da Lei n 8.112/90. Ademais, dessa
reviso no poder resultar agravamento da pena, segundo dispe o pargrafo nico do citado
artigo (princpio da ne reformatio in pejus).
6.2.1.2. COMPOSIO DA COMISSO
A interpretao sistmica do art. 149 da Lei n 8112/90 poder levar, a princpio,
concluso de que a comisso de sindicncia acusatria ou punitiva seja composta por trs membros
45
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47
estveis. Entretanto, pode-se analisar o citado artigo de maneira contrria, sendo que apenas o
processo administrativo disciplinar deva necessariamente ser conduzido por trs integrantes.
De fato, tendo em vista a praxe administrativa e a escassez de servidores para
comporem comisses de sindicncia e de processo administrativo disciplinar, admitem-se
comisses de sindicncia compostas por apenas dois integrantes.
A propsito, o art. 12, 2, da Portaria CGU n 335/06 sana definitivamente a
questo. Com efeito, referido dispositivo estabelece que, no caso de sindicncia acusatria ou
punitiva, a comisso deva ser composta por dois ou mais servidores estveis.
Deve ser ressaltado, por fim, a regra da hierarquia funcional. Segundo ela, o
presidente do colegiado dever ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do servidor sindicado.
6.2.1.3. PRAZOS DA SINDICNCIA
Os prazos da sindicncia so diferentes do processo administrativo disciplinar. O art. 145,
pargrafo nico, da Lei n 8.112/90, dispe que a sindicncia dever ser concluda no prazo de 30
dias, podendo ser prorrogada por mais 30 dias. Em consonncia com a Lei n 8.112/90, o art. 15,
5, da Portaria CGU n 335/06, corrobora o entendimento de que o trabalho da comisso de
sindicncia no exceder 30 dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da
autoridade instauradora.
Ressalte-se, por outro lado, que esses prazos no so fatais, ou seja, pode a comisso
propor a reconduo para ultimar os trabalhos at a entrega do relatrio final fase ltima da
etapa instrutria. Isso significa que, vencidos o prazo inicial e de prorrogao, pode a autoridade
designar novamente a comisso, com os mesmos ou novos membros, e assim sucessivamente,
enquanto necessrio ao deslinde definitivo da questo. Obviamente que a autoridade sempre
dever, no caso concreto, sopesar a necessidade de sucessivas prorrogaes e recondues, e
sempre luz de princpios como os da eficincia, economicidade, durao razovel do processo,
entre outros. Maiores explicaes sobre a continuidade da apurao aps o prazo inicialmente
estabelecido sero fornecidas no item 8.2.
Ademais, ressalte-se que a instaurao da sindicncia, do mesmo modo que ocorre
para o processo administrativo disciplinar, interrompe o prazo de prescrio at o perodo
estabelecido em lei para sua concluso, conforme ser abordado no item 15.3.
63
65
dever conter a descrio dos empregos, funes e cargos pblicos ocupados, bem como o rgo de
origem.
Assim, as provas a serem produzidas no processo sumrio seriam, em tese,
meramente documentais.
Ocorre que pode surgir a necessidade de o servidor produzir outras provas, como
testemunhal ou pericial. Como exemplo, o servidor pode ter abandonado o cargo de forma
justificada, em razo de sequestro, ou de alcoolismo, ou de doena mental, e pretender comprovar
alguma dessas condies. Apesar de, a rigor, a lei no prever, para o rito sumrio, a possibilidade de
produo de provas, isso no obstculo para a abertura da instruo probatria, luz do
contraditrio e da ampla defesa.48
Sobre o assunto, o STJ entende que, caso seja necessrio, o processo administrativo
disciplinar sob o rito sumrio deve abrir possibilidade para produo de provas pelo acusado, in
verbis:
Ementa: () III A inteno do legislador ao estabelecer o procedimento
sumrio para a apurao de abandono de cargo e de inassiduidade habitual
foi no sentido de agilizar a averiguao das referidas transgresses, com o
aperfeioamento do servio pblico. Entretanto, no se pode olvidar das garantias.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Processo MS 7464/DF Mandado de
Segurana 2001/0045029-6. Relator: Ministro Gilson Dipp, rgo Julgador:
Terceira Seo, Data do Julgamento: 12.03.2003, Data da Publicao/Fonte:
DJ 31.03.2003, p. 144).
Corroborando o entendimento do STJ, os Pareceres GM-7 e GQ-193 da AGU dispem
no mesmo sentido, acrescentando que o rito sumrio no elimina a necessidade de oportunizar ao
indiciado ampla defesa.
De outra parte, de acordo com o disposto na Lei n 8.112/90, as fases do processo
administrativo disciplinar sob o rito sumrio so diferentes do submetido ao rito ordinrio, bem
como os prazos para sua concluso.
Nos termos do art. 133 da citada lei, a fase inicial do processo administrativo
disciplinar sob o rito sumrio denomina-se instaurao e efetiva-se com a publicao do ato que,
alm de constituir a comisso, que ser composta por dois servidores estveis, indicar a respectiva
autoria e materialidade do ilcito supostamente praticado.
Aps a instaurao, inicia-se a fase de instruo sumria do processo, que
compreende: a indiciao do acusado, a defesa e o posterior relatrio da comisso. Por fim, o
processo julgado pela autoridade competente, no prazo de 5 dias, contado do recebimento dos
respectivos autos, diferentemente do disposto no rito ordinrio, para o qual estabelecido o prazo
de 20 dias.
A fase apuratria da comisso deve ser desenvolvida no prazo total de at 30 dias,
podendo ser prorrogado por at 15 dias, de acordo com o 7 do art. 133, da Lei n 8.112/90.
Saliente-se que esses prazos no so fatais e que so diferentes tanto do processo administrativo
disciplinar sob o rito ordinrio (60 + 60 dias) quanto da sindicncia punitiva (at 30 + at 30 dias).
Por fim, de acordo com o 8 do art. 133 da Lei n 8.112/90, aplicam-se
subsidiariamente ao procedimento sumrio as normas dispostas no processo disciplinar ordinrio,
48
previstas nos arts. 121 a 182 da Lei n 8.112/90, e, supletivamente, as normas previstas na Lei n
9.784/99, que rege o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal.
no poderia simplesmente entender pela aplicao de suspenso de cinco dias, por exemplo, e
julgar ela prpria o processo. A remessa do processo torna-se obrigatria. Ainda diante da mesma
suposio, necessrio esclarecer que caso a autoridade competente, no caso o Ministro, entenda
pelo cabimento de uma pena mais branda, tal como a advertncia, no ser necessrio que o
processo retorne { autoridade instauradora. Diante de tal situa~o vigora a regra do quem pode
mais, pode menos, ou seja, a competncia para aplicao da pena de demisso necessariamente
engloba a possibilidade de julgamento das penas de menor gravidade.
A autoridade competente dever julgar o feito no prazo de vinte dias, a contar do
recebimento do relatrio final da CPAD (art. 167 da Lei n 8.112/90). Ademais, pode divergir do
entendimento esposado pela comisso, caso seja contrrio s provas dos autos. Nessa hiptese,
poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar o servidor de
responsabilidade, de acordo com o disposto no art. 168 da lei que rege os servidores pblicos civis
da Unio.
7. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
68
J em relao aos agentes particulares, aplicar-se- os preceitos estabelecidos, em especial, pela Lei
n 8.666/93.
A Lei de Licitaes foi bastante sucinta ao dispor sobre o rito apuratrio necessrio
aplicao de sanes administrativas. Basicamente, conforme se depreende do 2 do art. 86, caput
do art. 87 e 2 e 3 do mesmo dispositivo, imps a necessidade de instaurao do devido
processo administrativo, garantindo-se, ainda, prvia defesa e acesso a recursos administrativos.
Em razo de tal peculiaridade, a Administrao Pblica no precisa seguir
ritualstica rgida e fechada, desde que sejam observados, de forma plena, os ditames do
contraditrio e da ampla defesa. Percebe-se, portanto, que nesta seara ganha maior relevo o
princpio do formalismo moderado. Pode, tambm, a Administrao se valer, por meio da regra da
analogia, de outros diplomas legais que disponham sobre normas de processo administrativo, tais
como a Lei n 9.784/99 e a Lei n 8.112/90.
Atenta realidade supra, foi instituda, por meio da Portaria n 1.878/2007, a
Comisso de Processo Administrativo de Fornecedores da CGU CPAF, responsvel pela conduo
de processos nos quais se tenha em causa a aplicao, pelo Ministro-Chefe da CGU, das sanes
previstas no art. 87 e no art. 88 da Lei n 8.666/93.
Dentre as competncias da CPAF, destacam-se aquelas estabelecidas no artigo
segundo da mencionada portaria, ao dispor que:
Art. 2 Compete Comisso de Processo Administrativo de Fornecedores:
I - receber do Corregedor-Geral da Unio as determinaes oriundas do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia quanto adoo de procedimentos relativos eventual aplicao das sanes previstas no art. 87 e no art. 88
da Lei n 8.666, de 1993;
II - diligenciar junto s unidades da Controladoria-Geral da Unio e a outros
rgos da Administrao Pblica para a obteno de elementos e informaes
necessrios ao bom andamento dos seus trabalhos;
III - autuar, instruir e conduzir os processos administrativos que visem apurao de atos infracionais s normas legais em matria de licitao e contratos
administrativos de que possam resultar a aplicao das sanes referidas no
inciso I;
IV - sugerir a instaurao, em rgos e entidades da Administrao Pblica
Federal, dos processos mencionados no inciso III, bem como acompanhar e
promover a avocao daqueles j em curso, ou ainda promover a reviso de
feitos j decididos; e
V - adotar ou sugerir outras medidas que se revelem necessrias ao cumprimento de seus misteres.
Percebe-se, portanto, que uma vez instaurado o devido processo administrativo,
cuja conduo ser exercida pela CPAF, em estrita observncia aos preceitos do contraditrio e da
ampla defesa, ao final, em sendo confirmada a ocorrncia das ilicitudes cometidas por fornecedores
licitantes ou contratados, caber ao Ministro-Chefe da CGU aplicar a penalidade correspondente.
Ressalte-se, que a competncia do Ministro-Chefe da CGU para aplicar sano
administrativa a infratores no mbito das licitaes e contratos pblicos decorre dos preceitos
estabelecidos nos artigos 18, 4, da Lei n 10.683/2003 e 2, inciso I, e 4, 3, do Decreto n
5.480/2005.
69
vigoram apenas para os processos instaurados pelo prprio rgo, no regulando o mecanismo de
processamento nos demais rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, nada impede que
esses rgos e entidades utilizem regras similares em seu mbito interno.
Cumpre ressaltar que com a edio do Decreto n 8.109, de 17 de setembro de 2013,
foi prevista expressamente dentre as atribuies da Corregedoria-Geral da Unio a instaurao de
processos administrativos que tenham por objeto a apurao de responsabilidade de entes
privados decorrente de sua relao com a Administrao Pblica (art. 15, inciso XV), assim como foi
criada a Coordenao-Geral de Responsabilizao de Entes Privados (COREP), sucedendo, assim, a
CPAF no desempenho da conduo de processos administrativos contra fornecedores.
Como j exposto, na medida em que a Lei n 8.666/93 no estabeleceu o rito
processual para a Administrao Pblica poder imputar responsabilidade administrativa ao
contratado e impor a penalidade cabvel, os rgos e entidades pblicos podero utilizar a forma de
processamento que entenderem mais adequada, desde que ofertem o devido processo legal e
atendam, de forma plena, o contraditrio e a ampla defesa.
Outro grande avano capitaneado pela CGU foi a instituio do Cadastro Nacional de
Empresas Inidneas e Suspensas CEIS, banco de dados que tem por finalidade consolidar e
divulgar a relao de empresas ou profissionais que sofreram sanes que tenham como efeito a
restrio ao direito de participar em licitaes ou de celebrar contratos com a Administrao
Pblica, assim considerados os rgos e entidades da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
Constar no CEIS o registro das seguintes sanes: suspenso temporria de
participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao (art. 87, inciso III, da Lei
n 8.666/93); declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica
(art. 87, inciso IV, da Lei n 8.666/93); impedimento de licitar e contratar com a Unio, Estados,
Distrito Federal ou Municpios (art. 7 da Lei n 10.520/02); proibio de contratar com o Poder
Pblico e receber benefcios e incentivos (art. 12 da Lei n 8.429,/92); proibio de participar de
licitaes e de contratar com o Poder Pblico (art. 81, 3, da Lei n 9.504/97); declarao de
inidoneidade pelo TCU (art. 46 da Lei n 8.443/93); e demais sanes previstas em legislaes
especficas ou correlatas.
O CEIS representa um importante mecanismo para tornar mais transparente a
situao das empresas que tencionam firmar contratos com a Administrao Pblica, alinhando-se,
portanto, aos princpios da eficincia e moralidade, uma vez que facilitar que os entes pblicos e
demais interessados tenham condies de averiguar, de forma rpida e simples, a existncia de
eventuais restries que poderiam impedir determinada pessoa de contratar com a Administrao.
Para alm de ser importante instrumento de controle pblico, descortina, ainda, valoroso fomento
ao controle social da Administrao Pblica, uma vez que suas informaes esto disponveis na
internet.
No exerccio desse mister, tem-se, ainda, que o CEIS confere importante concretude
previso constante do art. 97 da Lei n 8.666/93, que tipifica a conduta de admitir licitao ou
celebrar contrato com empresa ou profissional declarados inidneos, bem como ao pargrafo nico
desse artigo, que estabelece igual repercusso penal quele que, declarado inidneo, venha a licitar
ou a contratar com a Administrao Pblica.
Assim, uma vez noticiada no CEIS a penalidade administrativa imposta contratada,
e considerando tratar-se de banco de dados de livre acesso, em ambiente web, de fcil consulta
pelos rgas e entidades da Administrao Pblica, pode-se concluir que o CEIS constitui, por um
lado, eficiente mecanismo preventivo da prtica delituosa e, por outro, sinalizador de sua
ocorrncia, o que contribui para a diminuio da impunidade.
71
7.1.1.1. ADVERTNCIA
A advertncia se apresenta como a sano mais branda entre as elencadas na Lei de
Licitaes, devendo ser aplicada, proporcionalmente, s condutas de inexecuo parcial de deveres
de diminuta monta e inobservncias contratuais de menor importncia, que se apresentem como
fato isolado.
Conforme leciona Maral Justen Filho50, decorre da advertncia dois efeitos
peculiares. O primeiro implica a maior incidncia da atividade fiscalizatria por parte da
Administra~o sobre o particular, observando que no se trata de alterar as exigncias impostas,
que continuam as mesmas. Haver, porm, um acompanhamento mais minucioso da atividade do
particular, tendo em vista haver anteriormente descumprido seus deveres. O outro efeito
mencionado consiste na cientificao de que em caso de reincidncia (especfica ou genrica), o
particular sofrer punio mais severa.
7.1.1.2. MULTA
Trata-se de penalidade de natureza pecuniria, que se destina a punir o licitante ou
contratado que deixou de cumprir suas obrigaes. A sano em tela pode assumir feio moratria
ou indenizatria. A multa moratria aplicada em razo da demora no cumprimento das
obrigaes contratuais, ou seja, o atraso injustificado por parte do contratado acarreta a aplicao
da multa de mora. J a multa indenizatria tem por finalidade compensar a parte prejudicada pelos
danos que lhe foram causados pela inadimplncia do licitante ou contratado.
Conforme expressa disposio legal (art. 86, caput e art. 87, inciso II, ambos da Lei
de Licitaes), indispensvel que a multa tenha sido fixada no instrumento convocatrio ou no
contrato, sob pena de inviabilizar sua aplicao. Alis, o STJ j exarou o entendimento de que
invivel a aplicao de penalidade de multa ao adjudicatrio que se recusa a assinar o contrato (lei
n 8.666/93, art. 81) sem que ela tenha sido prevista no edital (Resp. N 709.378/PE, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, em 21.10.2008).
49
50
52
esferas de governo. Diferentemente da suspenso, a presente sano produz seus efeitos enquanto
perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante
a prpria autoridade que aplicou a penalidade.
Percebe-se, portanto, que a extino dos feitos da sano de declarao de
inidoneidade no se perfaz pelo simples decurso do tempo, de forma instantnea. Determina a Lei a
produo de um ato administrativo formal, de cunho desconstitutivo, denominado reabilitao.
Frise-se que a reabilitao do sujeito infrator somente ser concedida aps decorrido o prazo de
dois anos e mediante ressarcimento Administrao pelos prejuzos causados, se assim os houver.
A aplicao da sano em epgrafe de competncia exclusiva de Ministro de Estado,
no mbito federal, de Secretrio de Estado ou Distrital, no mbito de Estados e Distrito Federal, e
Secretrio Municipal, no mbito dos municpios. Vale ressaltar, mais uma vez, que a jurisprudncia
do STJ tem admitido a aplicao da sano de inidoneidade, em nvel federal, pelo Ministro-Chefe da
CGU, em relao a contrato pactuado por outra pasta.
ADMINISTRATIVO - LICITAO INIDONEIDADE DECRETADA PELA CONTROLADORIA GERAL DA UNIO ATO IMPUGNADO VIA MANDADO DE SEGURANA.
1. Empresa que, em processo administrativo regular, teve decretada a sua inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Pblico, com base em fatos
concretos.
2. Constitucionalidade da sano aplicada com respaldo na Lei de Licitaes, Lei 8.666/93 (arts. 87e 88). (grifo nosso)
3. Legalidade do ato administrativo sancionador que observou o devido processo legal, o contraditrio e o princpio da proporcionalidade.
4. Inidoneidade que, como sano, s produz efeito para o futuro (efeito ex
nunc), sem interferir nos contratos j existentes e em andamento.
5. Segurana denegada.
(STJ, MS n 13.101-DF, Min. Eliana Calmon, julgado em 14/05/2008)
administrativos, que deve a instncia correicional ser acionada, afinal, o direito punitivo da
Administrao sempre deve ser visto como rea de aplicao residual, excepcional e sem excessos.
Sabe-se que a instaurao dos instrumentos punitivos traz consigo onerosos custos
a serem suportados pela Administrao e seus agentes. Tais custos descortinam reflexos tanto
materiais, como, por exemplo, gastos financeiros, resultados negativos na produtividade da
atividade-fim do rgo ou entidade, entre outros, quanto imateriais, como o desconforto causado
no mbito da repartio, repercusses na imagem e segurana jurdica da instituio, etc. Reforase, portanto, que a custosa e reservada sede disciplinar somente deve ser inaugurada quando os
demais instrumentos gerenciais no punitivos no surtirem o efeito restabelecedor da ordem
interna ou inibidor da desordem administrativa.
Atenta realidade supramencionada e em observncia aos princpios da eficincia e
do interesse pblico por meio da racionalizao dos procedimentos administrativos, bem como em
considerao necessidade de desburocratizao da Administrao Pblica por meio da eliminao
de controles cujo custo de implementao seja manifestamente desproporcional em relao aos
benefcios porventura auferidos, a CGU, na qualidade de rgo central do Sistema de Correio do
Poder Executivo Federal, em conformidade com suas competncias constitucionais, legais e
regimentais, instituiu, por meio da Instruo Normativa CGU n 04, de 17 de fevereiro de 2009, o
Termo Circunstanciado Administrativo (TCA).
Esse importante instrumento tem por fundamento constitucional direto o princpio
da eficincia administrativa, inserto em seu art. 37, caput, que reclama o desenvolvimento de
procedimentos cleres, simples e efetivos, demandando, ainda, que as formalidades destinem-se a
garantir os direitos da Administrao e administrados, e no a obstru-los por ritos custosos e
sacralizados, sempre com vistas efetiva produo dos efeitos normativos previstos. J no plano
legal, o TCA se apresenta como um desdobramento do mandamento legal contido no artigo 14 do
Decreto-Lei n 200/67, que ao dispor sobre a atividade de Controle Interno, imps que o trabalho
administrativo fosse racionalizado mediante a simplificao de processos e supresso de controles
cujos custos sejam evidentemente superiores aos riscos enfrentados.
Nesse sentido, foi estabelecida uma apurao simplificada, a cargo da prpria
unidade de ocorrncia do fato, margem do sistema correicional, a ser realizada por meio do TCA,
para casos de dano ou desaparecimento de bem pblico que implicar prejuzo de pequeno valor
(assim entendido quando o preo de mercado - e no de registro contbil - para aquisio ou para
reparao do bem extraviado ou danificado for igual ou inferior ao limite legal para dispensa de
licitao, conforme o art. 24, II da Lei n 8.666, de 21/06/93 - atualmente de R$ 8.000,00). Ressaltese, que a utilizao do modo de apurao estabelecido ao longo da mencionada Instruo
Normativa, aplica-se aos casos em que o extravio ou o dano do bem pblico apresentarem indcios
de conduta culposa de servidor pblico. Assim, veda-se sua aplicao nos casos em que h indcios
de conduta dolosa.
O TCA deve ser protocolizado na forma de um processo administrativo lato sensu,
tendo como folha inaugural o formulrio estabelecido pela Portaria-CGU/CRG n 513, de 05/03/09,
no se exigindo formalismo de publicar ato de instaurao e de designao de seu condutor,
atribuio esta que recai sobre o chefe do setor responsvel pela gerncia de bens e materiais na
unidade. Esse gestor patrimonial deve lavrar o TCA, descrevendo o fato, identificando o servidor
envolvido, propiciando-lhe a manifestao no processo em cinco dias (prazo prorrogvel por igual
perodo, sendo permitido, se necessrio, realizao de provas, inclusive laudos periciais ou
tcnicos), e, ao final, deve apresentar parecer conclusivo, com proposta de julgamento para o titular
da unidade de lotao do servidor poca do fato, que pode acatar ou no a proposta.
Caso a autoridade julgadora conclua que o prejuzo de pequena monta decorreu de
conduta culposa do servidor e este concorde com o ressarcimento ao errio, a soluo se encerra no
prprio TCA . Neste caso, o encerramento se condiciona ao ressarcimento ao errio, no prazo de
cinco dias (prorrogvel por igual perodo), tanto por meio de pagamento quanto pela entrega de
76
bem igual ou superior ao bem danificado ou extraviado ou pela prestao de servio que restitua o
bem danificado ao estado anterior.
Caso contrrio, no havendo aquiescncia do servidor quanto ao ressarcimento, a
apurao de responsabilidade administrativa no se encerrar nos autos do TCA, implicando a
necessidade de instaurao da seara disciplinar, seja atravs de processo administrativo disciplinar
ou Sindicncia. Ressalte-se que o voluntrio ressarcimento por parte do servidor, mesmo aps o
prazo estabelecido no TCA, desde que antes da inaugurao do rito disciplinar, tem o condo de
afastar o incio das atividades correcionais.
Por outro lado, caso a autoridade administrativa conclua que o dano ao bem
decorreu do uso regular do mesmo ou de fatores que independeram da ao do servidor, a
apurao ser encerrada e os autos sero encaminhados ao setor responsvel pela gerncia de
patrimnio da unidade administrativa, com vistas baixa do bem.
De outra parte, havendo indcios de que o prejuzo decorreu de conduta dolosa do
servidor, o TCA dever ser encerrado e sua concluso encaminhada ao setor responsvel com vistas
apurao por meio de sindicncia ou processo administrativo disciplinar.
Finalmente, na hiptese de, no curso do TCA, constatar-se que o extravio ou dano ao
bem decorreu por ato comissivo ou omissivo imputvel a empresa prestadora de servio
Administrao, cpias do TCA devero ser remetidas ao fiscal do contrato, para que adote as
providncias necessrias ao ressarcimento ao errio, nos termos do instrumento contratual.
78
convico pela eventual transgresso legal ou regulamentar que entenda ter ocorrido ou pela
inocncia do servidor indiciado.
Tal documento que deve ser sempre conclusivo pela culpa ou inocncia do
servidor ento indiciado ou pela inocncia do servidor que no tenha sido indiciado enviado
autoridade instauradora dos trabalhos disciplinares, dando incio fase do julgamento. Sendo a
autoridade instauradora competente para infligir a penalidade porventura aplicvel e havendo
ainda prazo legal para tanto, dever faz-lo, a no ser que a proposta do relatrio esteja contrria s
provas presentes nos autos.
No caso de a autoridade instauradora no ser competente para a aplicao da pena,
dever providenciar o encaminhamento para quem o seja. Registre-se tambm que, dentre outros,
nos casos das penas de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade, a autoridade
julgadora dever, antes de aplic-las, ouvir seu rgo de Assessoramento Jurdico, por fora do
inciso I do art. 1 do Decreto n 3.035, de 27 de abril de 1999.
8.2.1. CONTAGEM
Por contagem se entende a maneira como o intervalo de tempo conceituado no item
anterior ser efetivamente aplicado no calendrio civil, ou seja: em que dia comea a ser contado o
prazo concedido na portaria instauradora do processo administrativo disciplinar; se esse prazo,
aps o incio de seu transcurso, contado somente em dias teis ou corridos; e qual a data de seu
trmino.
79
prorrogado para o prximo dia til, caso tenha cado em dia que no o seja; e d) em observncia ao
2 do art. 184 do CPC, o prazo s comea a correr de fato se o dia inicial de sua contagem (dia
seguinte publicao do ato de que trata o citado art. 152) for dia til, caso contrrio, prorroga-se o
incio da contagem at o dia til subsequente.
De maneira a exemplificar o sobredito, imagine-se uma comisso de processo
administrativo disciplinar cuja portaria instauradora tenha sido publicada em uma sexta-feira (9 de
outubro) e, ainda, considere-se que a segunda-feira seguinte a essa sexta-feira seja feriado nacional
(12 de outubro). Portanto, a contagem do prazo de 60 dias para o trmino dos trabalhos da dita
comisso somente ser iniciada na tera-feira seguinte publicao da portaria em estudo (13 de
outubro).
Ainda a ttulo de exemplo, e agora com vistas anlise da data final do prazo de 60
dias, imagine-se que o 60 dia desse prazo seja um sbado (11 de dezembro). Logo, o trmino
efetivo do prazo da comisso ser segunda-feira (13 de dezembro) perceba-se que o trmino do
prazo seria no prprio dia 11 de dezembro se ele fosse um dia til.
8.2.2. PRORROGAO
Como j tratado no incio deste tpico, o art. 152 da Lei n 8.112/90 prev a
possibilidade de prorrogao dos trabalhos da comisso disciplinar pelo mesmo perodo concedido
inicialmente, qual seja, at 60 dias.
Assim, de se observar que a autoridade competente no obrigada a conceder o
prazo de 60 dias para que a comisso disciplinar leve a cabo os seus trabalhos apuratrios, mas,
caso no o faa, determinando, por exemplo, o perodo inicial de 45 dias para tal mister, estar
obrigada a estabelecer os mesmos 45 dias para a efetiva concluso dos referidos trabalhos se por
acaso surgir a necessidade de sua prorrogao.
Isso posto, sugere-se que a autoridade sempre estabelea o prazo inicial mximo
permitido pela lei, ou seja, 60 dias, uma vez que poder conceder eventual prorrogao dos
trabalhos pelo mesmo perodo e, caso a comisso conclua sua tarefa antes do trmino desse prazo,
no h nenhum impedimento a que entregue de imediato o respectivo Relatrio Final para o
competente julgamento.
Para que seja realizada a prorrogao do prazo, a comisso disciplinar dever
formular o respectivo pedido autoridade competente com antecedncia e de forma a esclarecer as
justificativas dessa prorrogao (podem ser citados, por exemplo, os trabalhos j realizados e
aqueles ainda por realizar).
Registre-se, ainda, que no aconselhvel haver lapso de tempo entre o trmino do
prazo inicialmente estabelecido e a publicao do ato de prorrogao e muito menos deve a
comisso realizar qualquer ato nesse eventual e inconveniente intervalo de dias, sob pena de ser tal
ato questionado e at mesmo anulado. Para evitar problemas dessa natureza, de boa praxe que a
autoridade competente publique o ato de prorrogao no dia do trmino do prazo inicial.
Um ltimo ponto digno de nota a possibilidade de eventualmente no figurar no
ato constituidor da comisso disciplinar o prazo concedido para a concluso dos seus trabalhos.
Nessa situao, considera-se o prazo mximo de 60 dias concedido pelo ordenamento legal.
81
83
O processo administrativo disciplinar PAD est regulado nos artigos 148 a 182 da
Lei n 8.112/90 e desenvolve-se nas seguintes fases: instaurao, inqurito administrativo
(instruo, defesa e relatrio) e julgamento (art. 151 e incisos da Lei n 8.112/90).
A 1 fase do processo, a cargo da autoridade instauradora, aps o exame ou juzo de
admissibilidade, inaugurando a sede disciplinar propriamente dita, chamada de instaurao.
pontual e no comporta contraditrio. O art. 153 da Lei n 8.112/90 garante o direito ao
contraditrio somente na segunda fase do processo, ou seja, na fase do inqurito administrativo.
PARECER-AGU N GQ-55, vinculante: 6. O comando constitucional para que se
observem o contraditrio e a ampla defesa, no processo administrativo, silente quanto fase processual em que isto deve ocorrer (cfr. o art. 5, LV). tema
disciplinado em norma infraconstitucional: a Lei n 8.112, de 1990, assegura a
ampla defesa no curso do processo disciplinar e, o contraditrio, no inqurito
administrativo (v. os arts. 143 e 153), que corresponde 2 fase do apuratrio
(art. 151, II).
A instaurao do processo disciplinar se dar atravs da publicao da portaria
baixada pela autoridade competente, que designar seus integrantes e indicar, dentre eles, o
presidente da comisso de inqurito (inc. I, do art. 151 da Lei n 8.112/90).
A mencionada portaria deve conter os dados funcionais dos membros da comisso
(nome, cargo e matrcula), a indicao de qual deles exercer a funo de presidente, o procedimento do feito (PAD ou Sindicncia), meno ao prazo concedido, o objeto da anlise do processo, bem
como a possibilidade de a comisso apurar fatos conexos aos j contidos no processo principal.
Portanto, a 1 fase do PAD, instaurao do processo disciplinar, s passa a existir e
se aperfeioa com a publicao do ato que constituir a comisso (portaria inaugural).
Em reforo a tal entendimento, transcreve-se, a seguir, os ensinamentos de Ivan
Barbosa Rigolin:
Instaura-se, ou abre-se, o processo pela fase de comunicao do ato que constituir a comisso processante, ato esse de responsabilidade da autoridade competente para nomear os membros de cada qual (que sempre especial para
cada caso).53
53
Repise-se que nada impede que, antes da instaurao do devido processo acusatrio,
a autoridade competente determine a instaurao de processo de carter investigativo, com o
escopo de identificar a autoria do ilcito ou obter lastro probatrio mais robusto relativo
materialidade do delito.
85
54
55:
O 3, includo pela Lei n 9.527/97, prescreve que a apurao da irregularidade de que tenha tido cincia a autoridade poder dar-se no pela autoridade
do rgo na qual ocorreu, porm pela de outro rgo, que exercer esse poder
por competncia expressamente delegada, seja em carter permanente, seja
em carter temporrio ou apenas para aquele ensejo, pelas autoridades que o
dispositivo elenca, conforme cada caso.
Essas autoridades so o Presidente da Repblica, os presidentes de cada casa
do Congresso Nacional, o presidente de cada tribunal federal e o ProcuradorGeral da Repblica, sempre dentro de cada respectivo mbito, porm fica sempre preservada a competncia da autoridade hierrquica originria para o
julgamento que se seguir quela apurao.
Mencione-se ainda o Agravo de Instrumento n 64934-PE interposto perante o TRF
da 5 Regio, que rejeitou a alegao de que o processo administrativo disciplinar estaria eivado de
vcio, visto que a comisso disciplinar veio a ser formada por servidores de outro(s) Estado(s),
quando j existia comisso permanente naquele em que instaurado o PAD:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMISSO
DISCIPLINAR. FORMAO. SERVIDORES DE OTURAS UNIDADES DA
FEDERAO. LEGALIDADE. INQUIRIO DE TESTEMUNHAS EM OUTRO
ESTADO. PAGAMENTO DE DIRIAS E DESPESAS AO INVESTIGADO E SEU
DEFENSOR. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE OFENSA AMPLA DEFESA.
DENEGAO DE OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA DEFESA. NO
OFENSA AO CONTRADITRIO. EXCESSO DE PRAZO PARA CONCLUSO DO PAD.
NO DEMONSTRAO DE PREJUZO. INEXISTNCIA DE NULIDADE.
1. Nos termos do art. 143, 3, e 149 da Lei n 8.112/90, os requisitos para a
regularidade da formao da comisso processante so apenas a (i)
estabilidade dos seus membros, (ii) a compatibilidade do seu grau de
escolaridade e (iii) a sua designao pela autoridade competente, podendo os
fatos a serem investigados ter ocorrido tanto no prprio Estado em que
trabalham ou quanto em outro Estado em que o rgo ou entidade tenha
representao.
2. No h qualquer ilegalidade na designao de comisso disciplinar de outro
Estado, ainda que exista no lugar do processo administrativo disciplinar
comisso permanente designada para esse fim, ao contrrio com essa
designao prestigia-se ainda mais o disposto no art. 150 da Lei n 8.112/90
(imparcialidade dos membros). ()
(TRF 5 Regio AI 64934-PE, 2005.05.00.036436-8, Relator:
Desembargador Federal Manoel Erhardt, Data Julgamento: 17.03.2009)
unanimidade:
55
6. Apelao improvida.
10. Destarte, rejeito a alegao de nulidade do processo administrativo
disciplinar pela formao da Comisso respectiva mediante membros de outra
Unidade da Federao.
(TRF 5 REGIO. Apelao Cvel 122326. Processo: 9705297606 UF: SE
rgo Julgador: Terceira Turma. Data da deciso: 10/12/1998. Fonte DJ
Data: 14/07/2000 Pgina: 318. Relator(a): Desembargador Federal
Geraldo Apoliano. Deciso UNNIME).
57
58TEIXEIRA,
2014.
59TEIXEIRA,
2014.
91
92
60:
60
95
Por fim, conforme sugesto das autoras Adriane de A. Lins e Debora Vasti S. B.
Denys, quando da anlise do aspecto formal do processo, as portarias de instaurao, prorrogao e
continuidade devem ser verificadas, observando que61:
a) a portaria inaugural tem que conter todos os requisitos essenciais para
sua validade;
b) a prorrogao da portaria inaugural tem que ocorrer, preferencialmente,
dentro do prazo vigente;
c) os atos praticados na vacncia entre uma comisso e a comisso seguinte,
instaurada com o fim de dar continuidade aos trabalhos da anterior, so
nulos, uma vez que no h comisso formalmente constituda; e
d) o relatrio final e o encerramento dos trabalhos da comisso tm que
ocorrer dentro do prazo da comisso.
61
97
efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado
(art. 149 da lei n 8.112/90).
Em se tratando de sindicncia acusatria, h quem defenda que a comisso tambm
deve ser conduzida por trs servidores estveis, mas a Portaria CGU n 335/2006, que regulamenta
o Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, de que trata o Decreto n 5.480/2005, admite
que a comisso seja composta por dois ou mais servidores estveis (Art. 12, 2):
Art. 12. As comisses de sindicncia e de processo administrativo disciplinar
instauradas pelo rgo Central e pelas unidades setoriais sero constitudas,
de preferncia, com servidores estveis lotados na Corregedoria-Geral da Unio.
2 No caso de sindicncia acusatria ou punitiva a comisso dever ser composta por dois ou mais servidores estveis. (grifo nosso)
No caso de sindicncia meramente investigativa, o procedimento poder ser
instaurado com um ou mais servidores, que nem precisam ser estveis (Portaria CGU n 335/2006,
Art. 12, 1). Nesta hiptese, o Presidente no precisar ser ocupante de cargo efetivo superior ou
de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
A comisso disciplinar considerada instaurada com a publicao da portaria
inaugural, ou seja, a mesma portaria de instaurao do feito disciplinar. A partir da a comisso
passa a existir e o prazo comea a correr.
Adriane de A. Lins e Dbora V. S. B. Denys enfatizam que:
A composio da comisso tambm requisito essencial para a validade da
portaria inaugural, considerando que as Comisses de Processo Disciplinar e
de Sindicncia Punitiva tm que ser composta por trs servidores estveis
designados pela autoridade competente, observado o disposto no 3 do art.
143, que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de
cargo efetivo, superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou
superior ao do indiciado, conforme preceitua o art. 149 da Lei n 8.112/90.62
Abaixo, acrdo do Tribunal Regional Federal da 5 Regio:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMISSO
DISCIPLINAR. FORMAO. SERVIDORES DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAO. LEGALIDADE. INQUIRIO DE TESTEMUNHAS EM OUTRO ESTADO. PAGAMENTO DE DIRIAS E DESPESAS AO INVESTIGADO E SEU DEFENSOR. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE OFENSA AMPLA DEFESA. DENEGAO
DE OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA DEFESA. NO OFENSA AO
CONTRADITRIO; EXCESSO DE PRAZO PARA CONCLUSO DO PAD. NO DEMONSTRAO DE PREJUZO. INEXISTNCIA DE NULIDADE.
1. Nos termos do art. 143, 3, e 149 da Lei n. 8.112/90, os requisitos para a
regularidade da formao da comisso processante so apenas a (i)
estabilidade dos seus membros, (ii) a compatibilidade do seu grau de
escolaridade e (iii) a sua designao pela autoridade competente, podendo os
fatos a serem investigados ter ocorrido tanto no prprio Estado em que
trabalham ou quanto em outro Estado em que o rgo ou entidade tenha
representao.
62
63
64
CF, ADCT Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da
administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da
Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no
art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico.
65
66
101
67
68TEIXEIRA,
2014.
69LINS,
2007, p. 83.
70Idem,
p. 36.
103
A comisso ter como secretrio servidor designado pelo seu presidente, podendo a
indicao recair em um de seus membros ( 1 do art. 149 da Lei n 8.112/90).
Caso seja escolhida pessoa estranha comisso, dever o seu presidente, antes da
indicao, solicitar permisso ao chefe imediato do servidor a ser designado.
71GUIMARES,
107
2008.
73CARVALHO,
2007.
108
2009, p. 128.
2011, p. 192.
77
78
Idem, p. 346.
110
80
82
83
Idem, p. 348/349.
Art. 150. A Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado o sigilo
necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da Administrao.
84
85
CARVALHO, 2007.
112
114
Av
2
Grau
Pai
1
Grau
Eu
Filho
1
Grau
2
Grau
Neto
Av
2 Grau
Parentesco
em
linha
colateral
1 Grau
Eu
Pai
3 Grau
Tio
4 Grau
Primo
87
CARVALHO, 2007
116
Idem.
117
90
Idem, p. 360.
119
120
processual aos envolvidos. Nos prximos tpicos, sero abordadas as particularidades mais
essenciais de cada uma delas, indicando os fundamentos legais, doutrina e jurisprudncia dos
tribunais superiores.
a) Notificao prvia: Comunicao processual pela qual o acusado
informado da propositura de um processo contra a sua pessoa, consistindo
em instrumento hbil para possibilitar o exerccio do contraditrio e ampla
defesa desde o incio dos trabalhos da comisso.
b) Intimao: Comunicao de atos processuais que tenham sido praticados
ou a serem praticados no curso do processo. Portanto, comunicam-se atos ao
acusado, s testemunhas, aos informantes, ao defensor, ao perito etc 92.
c) Citao: Esta comunicao processual consiste no chamamento do
indiciado para apresentar sua defesa escrita, ocorrendo, assim, aps o
indiciamento.
Os atos de comunicao, em regra, so assinados pelo presidente da comisso
disciplinar, extrados em duas vias, para que uma delas seja entregue ao destinatrio e a outra
juntada ao processo como comprovante de entrega.
93
na defesa do acusado. Caso no processo haja mais de um acusado, e os dados sigilosos de cada um
deles estiverem juntados aos autos, ento necessrio aplicar medida cabvel de forma que um
acusado no tenha acesso aos dados do outro, nos termos do art. 46 da Lei n 9.784/99, in verbis:
Art. 46. Os interessados tm direito vista do processo e a obter certides ou
cpias reprogrficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os
dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito privacidade, honra e imagem.
A deciso quanto notificao do servidor acusado deve ser precedida de ata de
deliberao. Assim, aps a ata de instalao, pela qual a comisso registra o incio de seus trabalhos,
ela se reunir para analisar o processo e deliberar pela notificao do acusado.
A comisso tambm dever comunicar a instaurao do processo ao titular da
unidade de lotao do acusado, e tambm unidade de Recursos Humanos a qual estiver vinculado,
em atendimento ao art. 172 da Lei n 8.112/90, fato que impossibilitar sua aposentadoria e
exonerao voluntria. Alm disso, frias, deslocamentos, remoo, licenas e afastamentos,
tambm podem impactar negativamente no desenvolvimento dos trabalhos apuratrios das
comisses, sendo possvel a suspenso da fruio ou indeferimento dos pedidos94.
Art.172. O servidor que responder a processo disciplinar s poder ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do processo e
o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.
(... ) pode ser recusado ou adiado o gozo de licena-prmio, frias, licena para
tratar de assuntos particulares ou para capacitao profissional por longo
prazo, pleitos requeridos pelo funcionrio acusado que podem ser incompatveis com a participao dele na fase instrutria em regime contraditorial de
processo administrativo disciplinar ou de sindicncia investigativa.
55) legal a suspenso do gozo de frias e de licena-prmio de servidor pblico que responde a processo administrativo disciplinar enquanto no concluda
a fase de inqurito, em que fundamental a participao do acusado para a
prpria validade formal do feito, em vista das garantias de contraditrio e
ampla defesa.
A notificao deve atender aos arts. 153 e 156 da Lei n 8.112/90 95, sendo que cabe
comisso fazer constar no documento as seguintes informaes:
a) a instaurao do processo contra o servidor por suposto cometimento de
ilcito administrativo, indicando resumidamente o motivo da
instaurao, sem a meno ao enquadramento legal da suposta
irregularidade (evitando com isto uma possvel alegao de
prejulgamento do caso);
b) os direitos e meios assegurados para acompanhar o processo, contestar
provas e de produzi-las a seu favor;
c) local e horrio de funcionamento da comisso processante.
94
Art. 153. O inqurito administrativo obedecer ao princpio do contraditrio, assegurada ao acusado ampla
defesa, com a utilizao dos meios e recursos admitidos em direito.
95
Art. 156. assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de
procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se
tratar de prova pericial.
124
125
10.1.2. INTIMAO
No menos importante que a notificao, a intimao tem no seu papel a relevante
funo de dar conhecimento dos atos processuais que sero praticados ou que j tenham sido
126
127
97
Idem, p. 145.
Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com antecedncia mnima de trs
dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao.
98
128
Recomenda-se, sempre que possvel, para o caso de processo disciplinar com mais
de um acusado, que a comisso realize os interrogatrios em um mesmo dia, de forma sequencial,
com o objetivo de reduzir a possibilidade de conhecimento das perguntas e, consequentemente, o
ajuste das respostas entre os acusados, evitando assim possveis fraudes ou perda da eficincia do
procedimento correicional.
oportuno frisar que, como medida preventiva e de garantia ampliada dos direitos
constitucionais, mesmo quando haja manifestao ou autorizao do acusado para que os atos de
comunicao sejam entregues somente ao seu procurador, recomendvel que as intimaes sejam
feitas tambm ao acusado.
Acerca do tema, registre-se, contudo, que o STJ, no MS n 10.404, manifestou-se no
sentido de que a ausncia de intimao dos procuradores no gera nulidade, haja vista a intimao
pessoal do acusado. Aquele mesmo tribunal, no RO n 19.741, tambm afirmou que inexiste vcio no
fato das intimaes terem sido feitas apenas ao procurador nomeado pelo servidor:
STJ - Mandado de Segurana n 10.404: Ementa: 2. A ausncia de intimao
dos procuradores dos impetrantes no acarreta nulidade destes atos, haja vista a intimao pessoal dos acusados.
(STJ; MS 10.404; DF; Terceira Seo; Relator Ministro: Paulo Geraldo de Oliveira Medina; Julgamento: 25/05/2005; Publicao: DJU 29/06/2005; Pg. 206)
STJ - Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 19.741: Ementa: IV Inexiste vcio a macular o processo administrativo disciplinar no fato de as intimaes terem sido feitas apenas ao advogado nomeado pelo servidor indiciado.
(STJ; RMS 19.741; MT; Quinta Turma; Relator Ministro: Felix Fischer; Julgamento: 11/03/2008; Publicao: DJ 31/03/2008; Pg. 1)
Por fim, alm do mandado de intimao, h outras formas de comunicao que
podem ser empregadas pelas comisses disciplinares durante o desenvolvimento das suas
atividades para solicitar informaes, prest-las ou realizar pedidos/requerimentos: memorandos
e ofcios. Em regra, os memorandos so emitidos para autoridades do mesmo rgo em que tramita
o processo. J os ofcios so expedidos para autoridades ou rgos estranhos quele em que corre o
processo.
10.1.3. CITAO
Aps a realizao de todas as diligncias, oitivas, percias e interrogatrio do
servidor acusado, a comisso processante possivelmente j ter condies de avaliar se o lastro
probatrio acostado aos autos indica se h, de fato, a presena de infrao funcional. Neste
momento, o colegiado ir optar pelo indiciamento ou no do servidor. Caso ocorra o indiciamento, o
meio de dar conhecimento ao acusado de tal deciso por meio da citao.
Assim, caber comisso a elaborao do mandado de citao, com o escopo de
permitir quele servidor a oportunidade de apresentao de defesa escrita. Para tanto, ser,
garantido o acesso ao processo disciplinar na repartio, conforme prev a Lei n 8.112/90 no art.
161, 1.
129
Art. 161. 1 O indiciado ser citado por mandado expedido pelo presidente da
comisso para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartio.
O mandado de citao, da mesma forma que as outras formas de comunicao j
debatidas, ser emitido em duas vias iguais, com assinatura do presidente, para que seja entregue
pessoalmente ao indiciado e ao seu procurador, caso este ltimo tenha poderes para receb-lo.
Deve o servidor responsvel pelo ato de citao coletar em uma das vias o ciente do indiciado, com
assinatura e data de recebimento, para posterior juntada ao processo.
Da mesma forma que a notificao, no se recomenda o uso de Aviso de
Recebimento (AR) ou outro meio postal para citar o servidor, tendo em vista a necessidade de se
garantir a efetiva cincia do agora indiciado dos termos da citao. Frise-se que, em caso de mais de
um indiciado, deve-se elaborar mandados de citao individuais.
Para que cumpra seu objetivo, o mandado de citao deve obrigatoriamente
informar local e prazo para apresentao da defesa escrita e o direito que tem o indiciado de
consultar o processo na repartio. A comisso deve ter o cuidado de encaminhar cpia do termo
de indiciao e do processo, podendo deixar de faz-lo quanto ao contedo que j tenha sido
entregue no ato da notificao.
Em situaes nas quais o servidor a ser citado se localizar em local distinto do
funcionamento da comisso, h a possibilidade, mediante autorizao da autoridade instauradora e
disponibilidade de recursos materiais (transporte e dirias), do deslocamento de membro da
comisso para efetivao do ato. Repise-se aqui a possibilidade da comisso designar secretrio no
local aonde se encontra o acusado como medida de prestar auxlio ao colegiado na comunicao de
tais atos processuais.
No caso do indiciado que se recusa a receber a citao, o membro da comisso
responsvel pelo ato deve registrar o incidente em termo prprio e com assinatura de duas
testemunhas. Importa frisar que o 4 do art. 161 da Lei n 8.112/90 no faz nenhuma exigncia
quanto a qualidade das testemunhas, podendo ser qualquer pessoa que presencie a recusa do
recebimento. Entretanto, em razo da f pblica que possui o servidor, melhor que o nus recaia
sobre este.
Art. 161. 4 No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia da citao, o prazo para defesa contar-se- da data declarada, em termo prprio, pelo
membro da comisso que fez a citao, com a assinatura de 2 (duas) testemunhas.
Outra situao que merece destaque ocorre quando o indiciado encontra-se em
lugar incerto e no sabido. Neste caso, cabe ao colegiado registrar, em termos de ocorrncias, as
infrutferas tentativas de localizar o servidor na unidade de lotao e no seu endereo residencial. A
soluo para a situao retratada a prevista no art. 163 da Lei n 8.112/90, que ser efetuar a
citao do indiciado por edital, publicado no D.O.U e tambm em jornal de grande circulao na
localidade do ltimo domiclio conhecido, para que apresente sua defesa:
Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por
edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao
na localidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa.
No caso em que o acusado ainda estiver ativo no servio pblico e a comisso no
conseguir cit-lo em seu local de lotao, relevante atentar para a possibilidade de instaurao de
novo procedimento disciplinar para apurar possvel falta disciplinar consubstanciada na ausncia
intencional por mais de 30 dias consecutivos ao servio. Deste modo, caso presentes indcios da
130
prtica deste ilcito funcional, deve-se fazer a comunicao dessa situao autoridade
instauradora, para que determine a instaurao do devido procedimento correicional.
Como j mencionado anteriormente, no muito comum a necessidade de realizar
algum tipo de comunicao a servidor preso, mas, caso a comisso se depare com esta situao,
deve proceder com a citao pessoal do agora indiciado, nos termos do art. 76 do Cdigo Civil.
Nessa situao, alguns cuidados so necessrios para a realizao do ato, tais como o pedido, s
respectivas autoridades, de autorizao para ingresso nos estabelecimentos prisionais ou
delegacias.
Por ltimo, pode tambm ocorrer do servidor indiciado estar em local certo e
conhecido, mas se ocultar para no ser encontrado e receber a citao. As tentativas frustradas da
comisso devem ser registradas nos autos em termos de ocorrncia, com elementos que
possibilitem comprovar as tentativas de citao.
Notificao
Intimao
Citao
A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso LV, garante aos acusados em geral o
direito ao contraditrio e ampla defesa. Tal garantia dirige-se no apenas aos processos judiciais,
mas tambm aos administrativos. A mesma Constituio Federal, no artigo 133, diz que o advogado
indispensvel manuteno da justia. Os julgados que embasaram a Smula 343 do STJ
interpretavam essas disposies no sentido de que, sem a presena do advogado no processo
administrativo disciplinar, a ampla defesa no teria sido garantida ao acusado o que geraria a
presuno da violao de garantia lapidada na Carta Maior.
As smulas editadas pelo STJ, embora no sejam de obedincia obrigatria,
manifestam uma tendncia jurisprudencial para tribunais e juzes de primeira instncia. O
antagonismo inconcilivel entre o entendimento expresso pela smula 343 do STJ, e o
entendimento que o STF fixava, levaria a um grande nmero de Recursos Extraordinrios
repetitivos, decorrentes da insegurana jurdica no assunto. A Administrao Pblica ficava em
difcil situao, considerando-se a possibilidade de anulao de processos administrativos em
virtude da falta da presena de defensor.
Essa insegurana jurdica levou o Plenrio do STF a editar a Smula Vinculante n 5.
Deve-se ressaltar que o instituto jurdico da smula vinculante foi positivado pela
Emenda Constitucional n 45/2004, que acrescentou Constituio Federal o artigo 103-A. Muito
discutida antes de sua criao, a smula vinculante tem por escopo justamente propiciar segurana
jurdica a temas controversos, bem como reduzir o nmero de recursos repetitivos sobre temas j
decididos em ltima instncia.
Quando h controvrsia acerca da aplicao, interpretao ou eficcia de
determinadas normas, o STF, aps fixar seu entendimento, pode elaborar smula. Aprovada por
pelo menos 2/3 do Plenrio, essa smula ter efeito vinculante para os demais rgos do Poder
Judicirio e para a Administrao Pblica. Essa a Smula Vinculante.
Isso quer dizer que uma vez editada a Smula Vinculante n 5, todos os juzes e
tribunais, no mbito do Poder Judicirio; bem como toda a Administrao Pblica, devem obedecer
seu comando. Ao contrrio das demais smulas sem efeito vinculante, cuja conseqncia restringese a um direcionamento jurisprudencial, a desobedincia ou m aplicao da Smula Vinculante
desafia recurso direto ao STF.
Desobedecida a Smula Vinculante, seja pela Administrao Pblica, seja por algum
rgo do Poder Judicirio, cabe Reclamao ao STF, que ento anula o ato ou cassa a deciso que
esteja em desconformidade com seu enunciado.
A edio da Smula Vinculante n 5, portanto, acarretou a revogao da smula 343
do STJ.
Entendidos os seus efeitos vinculantes, importante determinar a extenso e, por
conseguinte, os limites da aplicao da Smula Vinculante n 5. Para tanto, devem ser analisadas as
circunstncias em que se deu sua edio, bem como os fundamentos invocados pelos Ministros.
Conforme foi adiantado acima, a questo gira em torno do direito de defesa no processo
administrativo disciplinar, interpretado luz da Constituio Federal.
O Recurso Extraordinrio n 434.059-3/DF foi interposto pela Unio, em
litisconsrcio com o Instituto Nacional do Seguro Social, contra deciso do STJ que havia declarado
a nulidade da Portaria 7.249/2000, da lavra do Ministro de Estado da Previdncia e Assistncia
Social. Tratava-se de Mandado de Segurana impetrado por Servidora demitida, em que foi julgada
nula a demisso, tendo em vista que o processo administrativo disciplinar que lhe imputara as
faltas funcionais desenvolveu-se sem que sua defesa fosse feita por advogado.
132
acusados que deixassem de nomear um advogado para exercer sua defesa em qualquer fase do
processo disciplinar.
Era evidente a necessidade de que tal entendimento fosse alterado por aquela corte
e pelo STF. Vincius de Carvalho Madeira narra a mobilizao para subsidiar o STF de elementos
acerca do tema, de modo a contribuir com a Corte Suprema no deslinde da questo:
Desde o incio, a CGU se articulou eu tive a honra de participar dessa mobilizao com o INSS e a AGU, para que esse processo tivesse acompanhamento
especial. Foram feitos memoriais e pedido de preferncia de julgamento que
culminaram com a colocao do processo em pauta (DJ n 178, de 14/09/2007,
pg. 27) e a sustentao oral no dia do julgamento pelo prprio AdvogadoGeral da Unio, Jos Antnio Dias Toffoli. A questo era to importante que o
relator do processo, Min. Gilmar Mendes, o levou a julgamento no Plenrio da
Corte Suprema e todos os Ministros teceram consideraes em relao matria e foram unnimes em afirmar que a defesa tcnica por advogado dispensvel no processo disciplinar, pois um faculdade que o acusado exerce se quiser99.
Dessa maneira, o STF restabeleceu a validade jurdica da Portaria que havia
demitido a servidora do INSS. Alertados os demais Ministros pelo Ministro Joaquim Barbosa acerca
da existncia da Smula 343 do STJ, o Plenrio, por unanimidade, aprovou a Smula Vinculante n
5. A partir da, toda a Administrao Pblica passava a laborar com segurana jurdica de que, o s
fato de no haver o acusado se defendido por meio de advogado no significava tolhimento ao seu
direito de defesa. Ou seja, o advogado no indispensvel nos processos disciplinares.
Os limites dessa Smula Vinculante devem ser bem entendidos, tendo em vista que,
embora o s fato de o acusado no se fazer representar por advogado no processo disciplinar no
acarrete a nulidade, isto no quer dizer que o advogado sempre ser dispensado, tampouco que a
ampla defesa no seja um direito assegurado ao acusado.
O Ministro Gilmar Mendes, relator do Acrdo no Recurso Extraordinrio
434.059/DF, delineia bem os fundamentos da deciso da Suprema Corte. Recorrendo consagrada
doutrina alem a respeito da ampla defesa, o Ministro define analiticamente a ampla defesa como o
exerccio de trs prerrogativas: (i) direito de ser informado da acusao, bem como dos atos do
processo; (ii) direito de se manifestar, e; (iii) direito de que seus argumentos sejam levados em
conta.
Ora, se devidamente garantido o direito (i) informao, (ii) manifestao e
(iii) considerao dos argumentos manifestados, a ampla defesa foi exercida
em sua plenitude, inexistindo ofensa ao art. 5, da CF.
Por si s, a ausncia de advogado constitudo no importa nulidade de processo administrativo disciplinar.
(STF - Recurso Extraordinrio n 434.059/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes,
j. 07.05.2008)
Assim, infere-se que, no curso do procedimento correicional, pode ocorrer situao
excepcional em que a presena do advogado seja necessria para que um desses direitos que
compem a ampla defesa seja garantido.
Deste modo, diante de um caso excepcional, a comisso deve ter sensibilidade e, se
for o caso, providenciar ao acusado defesa tcnica. Isso pode dar-se de duas formas: quando o
prprio acusado manifesta-se nesse sentido perante a comisso, alegando e provando que so lhe
99
imputados fatos dos quais ele sequer consegue se defender - tendo em vista, por exemplo, a
complexidade tcnica envolvida -; ou quando o acusado apresenta sua defesa seja pessoalmente
ou por meio de procurador -, e esta inepta (para um conceituo de defesa inepta, ver item 11.3).
No caso especfico da defesa inepta, na maioria das vezes essa situao contornvel
com a simples devoluo do prazo para o acusado, com a recomendao de que se defenda de forma
adequada. Todavia, acontecendo de o acusado apresentar nova defesa inepta, a soluo designar
defensor apto a apresentar nova pea defensiva.
O prprio Ministro relator faz essa ressalva, quando da discusso da Smula
Vinculante. A Ministra Carmen Lcia, de forma bastante clara, exps:
Se analisarmos as obras e monografias, veremos que este um captulo muito
especificado hoje. A doutrina tem entendido que s em dois casos o servidor
poderia falar: quando alega e comprova que a questo complexa, exige certo
conhecimento que escapa ao que lhe foi imputado, vindo a manifestar-se como
inapto para exercer a autodefesa; e nos casos especificados, em que essa facultatividade no seria bastante para no se ter mais do que um simulacro de defesa.
(STF - Recurso Extraordinrio n 434.059/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes,
j. 07.05.2008)
10.3.1. INTRODUO
Relembre-se, inicialmente, que o rito do processo administrativo disciplinar
dividido em trs fases: Instaurao, Inqurito e Julgamento. A fase de Inqurito, por sua vez,
compe-se de trs sub-fases: Instruo, Defesa e Relatrio.
Embora o texto legal no formule a distino a seguir, comum identificarmos na
subfase de Instruo, para fins didticos, as Providncias Iniciais, consistentes nas comunicaes
abordadas anteriormente, e a Instruo Probatria, cerne dos esforos levados a efeito pela
comisso processante para a coleta de prova e a consequente elucidao dos fatos, como reza a Lei.
Com efeito, o art. 155 da Lei n 8.112/90 explicita que:
Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos,
acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova,
recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a
completa elucidao dos fatos.
sabido que o estudo da prova ocupa posio de destaque no Direito
Administrativo Disciplinar ( semelhana do que se verifica em outros ramos da Cincia Jurdica).
Sem a pretenso de abordar com profundidade a Teoria Geral da Prova, como se denomina essa
parte da Teoria Geral do Direito sero expostos alguns aspectos essenciais para a compreenso da
importncia da prova no processo administrativo disciplinar.
Nesse sentido, interessa no perder de vista que os atos e fatos que tenham alguma
repercusso jurdica geralmente devem ser provados no processo, isto , no basta que sejam
135
Esta poder, por exemplo, designar outra comisso, se entender que o colegiado
originrio no apresenta justificativa plausvel para o pedido de prorrogao/reconduo. Mas no
poder determinar comisso que produza esta ou aquela prova, ou, ainda, que defira ou indefira
determinado pedido apresentado pelo acusado, ou mesmo que se atenha a uma ou outra concluso
sobre a matria apurada.
Alm da independncia da comisso, v-se que a Lei tambm assegura a
imparcialidade. Para mais acurada compreenso desse atributo, preciso lembrar que o processo
jurdico, em sentido estrito, caracteriza-se pela existncia de partes em litgio, por conflito de
interesses.
No processo disciplinar, as partes so a Administrao Pblica e os seus agentes
envolvidos, em tese, nas irregularidades apuradas. Como a mesma Administrao Pblica
participante do processo a responsvel pela sua conduo, mediante a comisso designada,
claro que esta haver de ser isenta, imparcial, sob pena de inexistir, na verdade, um processo que
garanta o contraditrio e a ampla defesa ao acusado.
Nessa esteira, pode-se concluir que a independncia e a imparcialidade da comisso
so, em essncia, garantias voltadas ao acusado de que a conduo dos trabalhos no lhe seja
desfavorvel. Assim, os esforos da comisso devero concentrar-se na elucidao dos fatos (como
se l no texto legal), e a eventual responsabilidade do agente pblico envolvido ser mera
consequncia dessa atividade.
137
imediata, sero, se necessrio, traduzidos por tradutor pblico, ou, na falta, por pessoa idnea
nomeada pela autoridade.
Finalmente, no podem ser ignoradas as orientaes constantes da Portaria
Normativa MPOG/SLTI n 05/2002, aplicveis generalidade dos procedimentos disciplinares no
mbito da Administrao Pblica Federal, dentre as quais se destacam as seguintes:
a)Impedimento de juntada aos autos de mensagens e documentos
transmitidos via fax (5.1), em vista da qualidade precria do material
(recomendando-se a cpia do documento em papel de maior durabilidade).
b)Numerao das folhas em ordem crescente, sem rasuras, com aposio de
carimbo prprio para colocao do nmero, no canto superior direito da
pgina (5.2).
c)Correo de numerao de qualquer folha dos autos registrada mediante
inutiliza~o da anterior, com aposi~o de um X sobre o carimbo incorreto e
renumerao das folhas seguintes, sem rasuras e com certificao da
ocorrncia (5.2).
d)Volumes dos autos com at 200 folhas cada, observada a distncia, na
margem esquerda, de cerca de 2 cm para fixao dos colchetes (5.3).
10.3.6. DILIGNCIAS
10.3.6.1. DISPOSIES GERAIS
A Lei n 8.112/1990100 prev, de forma exemplificativa, as medidas que podem ser
adotadas pela comisso disciplinar na fase de inqurito, a saber: tomada de depoimento,
acareaes, investigaes, consulta a peritos, entre outras diligncias possveis.
Para COSTA, a comisso pode se utilizar de todos os meios de prova admitidos pelo
direito, podendo-se utilizar de outros meios de prova legalmente reconhecidos, tais como
reproduo simulada dos fatos, reconhecimento de pessoas ou coisas, etc.101.
No ponto seguinte, destaca-se a possibilidade de a comisso de PAD realizar
deslocamentos ao local de ocorrncia dos fatos, providncia de grande valia para apurar a verdade
material subjacente ao processo disciplinar.
10.3.6.2. DESLOCAMENTOS
Buscando esclarecer os fatos do processo, a comisso pode realizar deslocamentos
ao local de sua ocorrncia, bem como a outros locais de interesse.
H quem utilize o termo diligncia para referir-se aos deslocamentos feitos pela
comisso a esses locais, definidos como as (...) verificaes ou vistorias no local do fato ou em outros
Art. 155 - Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e
diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo
a permitir a completa elucidao dos fatos.
100
101
locais de interesse para o esclarecimento do ocorrido e que podem ser realizadas pelos prprios
integrantes da Comisso, no requerendo a especialidade de um perito (...) 102.
Recomenda-se formalizar a realizao da referida diligncia atravs das seguintes
providncias: I lavrar ata de deliberao, atravs da qual os membros decidem pela realizao do
deslocamento; II intimar o acusado, com antecedncia mnima de trs dias teis data de
realizao do deslocamento103, para que este comparea ao ato, se assim o desejar, e; III registrar
a realizao da diligncia em ata, assinada por todos os membros da Comisso, com descrio fiel
daquilo que ocorreu durante o deslocamento104.
Caso seja necessrio o deslocamento da comisso repartio em que ocorreu o
fato, deve-se tambm comunicar chefia da referida unidade. Nesse caso, admite-se a realizao de
diligncias na sede da repartio, tais como busca e apreenso de documentos, que devero ser
previamente comunicadas autoridade instauradora para que esta comunique a autoridade
competente da repartio administrativa onde se realizar a diligncia, no havendo necessidade
de recurso seara judicial105.
Excepcionalmente, a comisso poder realizar diligncias sem a prvia notificao
do interessado106 107, quando o sigilo for absolutamente necessrio para garantir o xito da
empreitada, o que no ofende a garantia do contraditrio, uma vez que o acusado ter acesso
posteriormente queles elementos probatrios constantes dos autos do processo.
10.3.7. PERCIAS
recomendvel que a autoridade instauradora, ao eleger determinados servidores
para constiturem comisso processante, busque garantir que pelo menos um deles detenha
conhecimento na rea de atuao em que estiver contida a matria objeto de apurao.
Todavia, nem sempre a observncia dessa cautela ser vivel no caso concreto, da
mesma forma que, em algumas situaes, mesmo que o membro da comisso detenha
conhecimento do assunto, poder ser necessria a colaborao de profissional que seja especialista
no assunto. Nesses casos, tero lugar a percia e a assistncia tcnica, que constituem meios de
prova em que a convico sobre determinada verdade processual resultar do emprego de
conhecimento cientfico, ou seja, aquele que ultrapassa o senso-comum.
O perito e o assistente tcnico so, assim, profissionais (servidores ou no) que
detm habilitao legal em determinado ramo cientfico que guarda pertinncia com a matria
aventada no procedimento correicional. Deste modo, as mais diversas reas de estudo e pesquisa
fornecem importantes subsdios para aproximar as partes e o julgador da elucidao dos fatos, que
o desiderato do Direito Administrativo Disciplinar. Frise-se que, embora no haja rol taxativo das
especialidades cientficas que sejam contempladas, geralmente as percias dizem respeito
tecnologia da informao, engenharia ou medicina.
102
Lei n 9.784/1999, Artigo 41 - Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com
antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao.
103
104
TEIXEIRA, 2014.
105
Idem, p. 249.
Lei n 9.784/1999, Artigo 45 - Em caso de risco iminente, a Administrao Pblica poder motivadamente
adotar providncias acauteladoras sem a prvia manifestao do interessado.
106
107
TEIXEIRA, 2014.
140
Idem, p. 249.
141
Aps essa providncia, o acusado dever ser intimado para que novamente exercite
o contraditrio e a ampla defesa, eventualmente se insurgindo no tocante s concluses
estampadas no laudo pericial.
Nessa oportunidade, o acusado (ou seu procurador) tambm poder requerer
comisso a oitiva do perito, a fim de que preste esclarecimento sobre determinados pontos do
laudo ou que complemente algum dos quesitos que foram objeto do seu trabalho.
Caso a comisso repute descabida a requisio do acusado, o presidente dever
indeferi-la, motivando a deciso, conforme os critrios constantes no art. 156, 1, da Lei n
8.112/90.
Por outro lado, no s em razo da requisio a que se aludiu no pargrafo anterior
como tambm por iniciativa prpria, a comisso pode entender necessrio buscar junto ao perito
esclarecimento ou complementao das concluses constantes no laudo.
Em ambas as hipteses, o perito dever ser intimado e ser ouvido pela comisso.
Em princpio, a participao do acusado para a formao da prova pericial cinge-se
s manifestaes j expostas: I) requerer a produo desse meio de prova, II) formular quesitos,
aps ser intimado para tal fim, III) contestar elementos do laudo pericial, depois de notificado sobre
a sua juntada aos autos e, finalmente, IV) requerer a oitiva do do perito, e nessa ocasio inquiri-lo.
No h previso legal de que o acusado possa acompanhar, diretamente ou por
assistente tcnico privado, a realizao dos exames que subsidiaro a feitura do laudo pericial
(salvo em se tratando da mdica, por disposio expressa contida no Manual de Percia Oficial em
Sade do Servidor Pblico, instituda pela Portaria MPOG n 797/2010). facultado, no entanto,
valer-se de assistente tcnico privado para contestao de elementos do laudo pericial ou ento
para a inquirio do perito.
Observe-se, a respeito, que a contratao de assistente tcnico apenas mais uma
faculdade do acusado, isto , no h qualquer obrigatoriedade da interveno desse profissional no
feito disciplinar.
Preferencialmente, as percias ficaro a cargo de entidades ou rgos pblicos, sem
prejuzo de que recaiam sobre particulares, quando for o caso de no haver condies de realizao
no setor pblico.
No caso de percias conduzidas por particulares, o nus econmico ser assumido
pela Administrao Pblica, semelhana do que ocorre em relao generalidade das despesas
processuais. J o assistente tcnico privado profissional contratado diretamente pelo acusado e
ser por ele custeado.
A designao do perito, rgo ou entidade responsvel pela percia dever ser
formalizada mediante portaria da autoridade instauradora ou mesmo do presidente da comisso,
uma vez que tambm nesse ponto a Lei n 8.112/90 no especificou os procedimentos.
mais indicado que a primeira opo seja a adotada, hiptese em que o presidente
da comisso dever providenciar o encaminhamento dos dados necessrios autoridade
instauradora (assunto, rea de conhecimento tcnico necessria para o caso e, claro, os quesitos da
comisso e do acusado).
142
10.3.8. TESTEMUNHAS
A prova testemunhal representa um dos meios de produo de provas previstos
pelo rol exemplificativo constante do artigo 155 da Lei n 8.112/1990, transcrito a seguir:
Artigo 155 - Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta
de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos.
A prova testemunhal disciplinada de forma escassa pela Lei n 8.112/1990, que
regula a matria nos artigos 157 e 158. Diante da escassez da disciplina legal, a doutrina defende a
aplicao analgica dos artigos 202 a 225 do Cdigo de Processo Penal e dos artigos 400 a 419 do
Cdigo de Processo Civil ao processo administrativo disciplinar109.
Conceitua-se testemunha como aquela pessoa, distinta das partes do processo, que
chamada a juzo para dizer o que sabe sobre o fato objeto do processo110.
Costuma-se classificar as testemunhas nas seguintes categorias: a) testemunha
presencial: aquela que presenciou o fato; b) testemunha de referncia: aquela que soube do fato a
partir do relato de terceira pessoa; c) testemunha referida: aquela cuja existncia foi apurada a
partir de outro depoimento; d) judiciria: aquela que relata em juzo o conhecimento do fato; e, por
ltimo, e) testemunha instrumentria: aquela que presenciou a assinatura do instrumento de ato
jurdico e o firmou111.
Importa destacar que, no processo administrativo disciplinar, vigora o princpio da
ampla defesa e contraditrio, o que significa que tanto a comisso disciplinar quanto o acusado
podem arrolar testemunhas consideradas indispensveis para o esclarecimento dos fatos
ventilados no processo.
De praxe, no momento em que a comisso notifica o acusado para dar-lhe cincia da
instaurao de um processo disciplinar em seu desfavor, deve tambm alert-lo acerca do teor do
artigo 156 da Lei n 8.112/1990, transcrito a seguir:
Art. 156 - assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas,
produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova
pericial.
1 - O presidente da comisso poder denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos.
2 - Ser indeferido o pedido de prova pericial, quando a comprovao do fato independer de conhecimento especial de perito.
Isso significa que, desde a sua notificao at o encerramento da fase de instruo
do processo, que ocorre com a designao da data do interrogatrio (artigo 158 da Lei
n.8.112/1990), o acusado pode apresentar requerimento com o rol de testemunhas que deseja
109
110
111
Idem, p.187.
143
ouvir. Tal requerimento ser submetido apreciao do colegiado, que poder motivadamente
indeferi-lo, quando se tratar de pedido impertinente, meramente protelatrio ou de nenhum
interesse para esclarecer os fatos, na hiptese do artigo 156, 1, Lei n 8.112/1990112.
Nesse ponto, a lei no estabelece nmero mnimo ou mximo de testemunhas que
podem ser requeridas, mas recomenda-se que o acusado possa indicar, pelo menos, nmero
idntico ao das testemunhas arroladas pela comisso113.
Por fim, deve-se esclarecer que, no processo administrativo disciplinar, no existe a
distino entre testemunhas da defesa e da acusao, tal como ocorre no processo civil e no
processo penal. Todas so consideradas testemunhas do processo, de igual importncia para o
esclarecimento dos fatos investigados e na busca pela verdade real, princpio que move a mquina
pblica na sua seara correicional.
10.3.8.1. CAPACIDADE PARA TESTEMUNHAR.
A Lei n 8.112/1990 no traz regras especficas sobre a capacidade de testemunhar,
razo pela qual se recorre s regras previstas pelo Cdigo Civil e de Cdigo de Processo Civil114.
De acordo com o artigo 228 do Cdigo Civil de 2002, no podem ser admitidas como
testemunhas: I os menores de dezesseis anos; II aqueles que, por enfermidade ou retardamento
mental, no tiverem discernimento para a prtica dos atos da vida civil; III os cegos e surdos,
quando a cincia do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; IV o
interessado no litgio, o amigo ntimo ou inimigo capital das partes; e v- os cnjuges, ascendentes,
descendentes e colaterais, at terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade ou
afinidade.
O artigo 405 do Cdigo de Processo Civil aborda as mesmas hipteses de
incapacidade para testemunhar, acrescentando apenas que a enfermidade mental pode ter
acometido a testemunha tanto no momento em que ocorreram os fatos, de forma que no lhe seria
possvel discerni-los, como ao tempo em que deveria depor, hiptese em que no estaria habilitada
a transmitir suas percepes a respeito do fato115.
Por fim, deve-se destacar que essas pessoas incapazes de testemunhar podem ser
ouvidas pela comisso de processo disciplinar, quando se tratar de fatos que somente elas
detenham conhecimento, nos termos do artigo 228, pargrafo nico, do Cdigo Civil116.
10.3.8.2. DEVER DE DEPOR
112
113
TEIXEIRA, 2014.
114
CPC 1973, artigo 405, 1, inciso II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em
que ocorreram os fatos, no podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, no est habilitado a transmitir
as percepes.
115
Art. 228, pargrafo nico - Para a prova de fatos que s elas conheam, pode o juiz admitir o depoimento das
pessoas a que se refere a este artigo.
116
144
Lei n 9.784/1999, Art. 18 - impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I
- tenha interesse direto ou indireto na matria; II - tenha participado ou venha a participar como perito,
testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins
at o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo
cnjuge ou companheiro.
118
Art. 20 - Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade
notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o
terceiro grau.
119
120
121
Idem, p.154.
122
8.112/1990, que assegura o pagamento de transporte e dirias quele servidor convocado para
prestar depoimento em localidade diversa daquela onde se encontra sua repartio, seja na
condio de testemunha, denunciado ou indiciado.123
10.3.8.3. REGULARIDADE DA INTIMAO DA TESTEMUNHA.
A realizao do ato de instruo deve ser comunicada a todos os envolvidos, a saber:
I a prpria testemunha e seu chefe imediato, no caso de se tratar de servidor pblico ou militar; II
o acusado e seu advogado, e; III o advogado da testemunha, quando houver.
8.112/1990:
Tais comunicaes devem ser feitas nos moldes previstos pelo artigo 157 da Lei n
Artigo 157 As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado expedido pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexado aos autos.
Pargrafo nico Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartio onde serve, com
a indicao do dia e hora marcados para inquirio.
124
125
126
contrrio, comprovada a regular intimao dos mesmos, o ato poder ser realizado, no sendo
necessria a designao de nova data em seu favor127.
Esse entendimento est em consonncia com o teor da j mencionada Smula
Vinculante n 05 do STF, segundo a qual a falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a Constituio128, o que comprova que a presena do
advogado no imprescindvel realizao dos atos do processo disciplinar. O que no se admite
que a parte possua advogado constitudo e este no seja intimado acerca da realizao do ato de
instruo.
Ainda, cumpre ressaltar que, mesmo que a lei estabelea que a intimao da
testemunha deva ser feita atravs de mandado, aquela testemunha que no pertencer aos quadros
da Administrao Pblica tambm estar obrigada a comparecer, nos termos do artigo 4, IV da lei
9784/99.
No obstante, conforme j referido no item anterior, caso a testemunha faltosa seja
servidora pblica, sua ausncia pode ensejar responsabilizao disciplinar pelo descumprimento
dos deveres elencados pelo artigo 116, Lei 8.112/1990.129
10.3.9. INQUIRIO
Aps a regular intimao das testemunhas, na data, horrio e local previamente
indicado, a comisso disciplinar deve realizar as oitivas. O artigo 158 da Lei n 8.112/1990 traz
algumas prescries acerca desse ato:
Artigo 158 O depoimento ser prestado oralmente e reduzido a termo, no
sendo lcito testemunha traz-lo por escrito.
1 - As testemunhas sero inquiridas separadamente.
2 - Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem, procederse- acareao entre os depoentes.
Antes do incio do depoimento propriamente dito, a comisso deve adotar as
seguintes medidas: I solicitar documento de identificao do depoente, para confirmar sua
identidade; II registrar os dados pessoais da testemunha em ata (nome, idade, estado civil,
profisso); III indagar acerca da existncia de relao de parentesco, amizade ntima ou inimizade
notria com o acusado, nos moldes do artigo 208 Cdigo de Processo Penal 130, e; IV
compromissar a testemunha, alertando-a quanto ao teor do artigo 342 do Cdigo Penal 131, no
sentido de que, ao depor na qualidade de testemunha, est obrigada a dizer a verdade e no omitir
a verdade, sob pena de incorrer nas penas do crime de falso testemunho 132.
127
128
129
Art. 208 No se deferir o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos
menores de 14 (quatorze) anos, nem s pessoas a que se refere o art. 206.
130
Art. 342 Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor
ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: Pena - recluso, de
1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
131
132
de Processo Civil, Art. 406 - A testemunha no obrigada a depor de fatos: I - que lhe acarretem
grave dano, bem como ao seu cnjuge e aos seus parentes consangneos ou afins, em linha reta, ou na colateral
em segundo grau; II - a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo.
134
135
136
137
Idem, p. 229.
148
requerer que o texto da pergunta indeferida conste da transcrio do termo do depoimento, nos
termos do artigo 416, 2, Cdigo de Processo Civil 139. Se o presidente da comisso indeferir tal
pedido de insero, o acusado pode requerer que tal incidente conste tambm da ata, nos termos do
artigo 152, 2, Lei n 8.112/1990140 141.
Encerrado o depoimento, todos aqueles presentes durante a realizao do ato
devero assin-lo (membros da comisso, testemunha, acusado e advogados), atestando sua
realizao naquela data e horrio, bem como a veracidade de seu contedo.
A doutrina destaca a importncia de se prezar pela fiel transcrio de tudo aquilo
que foi relatado pela testemunha durante seu depoimento, pois h a possibilidade de que ela se
recuse a assinar o depoimento, sob alegao de que o termo no condiz com aquilo que foi
declarado. Nesse momento, recomenda-se que o colegiado realize as alteraes solicitadas para no
causar indisposio desnecessria com a testemunha, desde que essas no importem em
falseamento daquilo que verdadeiramente foi dito.
10.3.10. CONTRADITA
Embora no prevista expressamente pela Lei n 8.112/1990, a doutrina recorre ao
regramento processual penal para admitir a possibilidade de contradita de testemunha em sede de
processo administrativo disciplinar, nos termos do artigo 214 do Cdigo de Processo Penal:
Art.214 Antes de iniciado o depoimento, as partes podero contraditar a testemunha ou argir circunstncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de f. O juiz far consignar a contradita ou argio e a
resposta da testemunha, mas s excluir a testemunha ou no Ihe deferir
compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.
Trata-se de incidente em que o acusado ou seu advogado pode contestar a negativa
de impedimento ou suspeio feita pela testemunha, no momento em que esta inquirida pela
comisso acerca das situaes previstas pelo artigo 208 do Cdigo de Processo Penal, conforme
mencionado no item anterior. Para tanto, devem comprovar a existncia de tal causa impeditiva de
atuao como testemunha.
Se a contradita for acatada pelo colegiado, o depoimento ser registrado como de
mero informante, pois a testemunha no poder prestar compromisso nos termos do artigo 342 do
Cdigo Penal. No obstante, caso sejam insuficientes as razes apresentadas, seus membros no
esto obrigados a aceitar a contradita, devendo justificar em ata as razes que justificam tal
indeferimento e prosseguir normalmente com a tomada de depoimento142.
A comisso ir igualmente qualificar o depoente como informante quando ela
prpria entender que existe causa de impedimento ou suspeio, independente de contradita
levantada pela defesa.
Art.416, 2 - As perguntas que o juiz indeferir sero obrigatoriamente transcritas no termo, se a parte o
requerer.
139
Art. 152, 2 - As reunies da comisso sero registradas em atas que devero detalhar as deliberaes
adotadas.
140
141
142
Idem, p. 105.
149
10.3.11. ACAREAO
Por sua vez, a possibilidade de realizao de acareao entre testemunhas encontra
expressa previso no artigo 158, 2, da Lei n 8.112/1990, que assim dispe: Na hiptese de
depoimentos contraditrios ou que se infirmem, proceder-se- acareao entre os depoentes.
Conforme j mencionado, as testemunhas so inquiridas em separado, porm ao se
deparar com verses diametralmente opostas sobre um determinado acontecimento, fato este
considerado relevante para o deslinde do processo disciplinar, a comisso pode delimitar quais
foram os pontos de divergncia entre os depoimentos contraditrios e coloc-las frente a frente
para dirimir a controvrsia. Nesse sentido discorre a doutrina:
As divergncias sobre fatos juridicamente relevantes, decorrentes do confronto
dos depoimentos prestados, devero ser esclarecidas por intermdio de acareao na qual cada um dos depoentes, a seu tempo, oferecer as explicaes sobre os pontos controvertidos, sendo tudo reduzido a termo.143
A matria regulada tambm pelos artigos 229144 e 230 do Cdigo de Processo
Penal, que prev, inclusive, que a acareao pode ser feita no somente entre testemunhas, como
tambm entre acusado e testemunha, acusado ou testemunha e pessoa afetada por sua conduta.
Parte da doutrina processual entende que se trata de medida de pouca valia, pois,
via de regra, os acareados mantm suas declaraes anteriores; enquanto outros recomendam aos
membros da comisso que prestem especial ateno nas reaes fisionmicas dos acareados, para
flagrar possveis inverdades145.
143
Art. 229 - A acareao ser admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre
acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas
declaraes, sobre fatos ou circunstncias relevantes.
144
145
146
Mesmo com tal disposio fsica da sala, caso a testemunha se recuse a depor em
razo da presena do acusado durante a realizao da oitiva, a comisso deve, munida de bom
senso, verificar se existem indcios de que o acusado esteja atuando de forma concreta para coagir a
testemunha. Se a resposta for negativa, dever convencer a testemunha a prestar depoimento, sem
qualquer receio. No entanto, caso verifique que o acusado efetivamente constrange a testemunha,
atravs de sua atitude, gestos ou insinuaes, deve o presidente do colegiado atuar conforme o
disposto pelo artigo 217 do Cdigo de Processo Penal147, mandando retir-lo da sala e registrando o
incidente no termo de depoimento ou na ata148.
147Art.
217 - Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio
constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a
inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru,
prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor.
Lei n 8.112/1990, Art. 152, 2 - As reunies da comisso sero registradas em atas que devero detalhar
as deliberaes adotadas.
148
Art. 220 As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, sero
inquiridas onde estiverem.
149
150
Cdigo de Processo Penal, Art. 223 Quando a testemunha no conhecer a lngua nacional, ser nomeado
intrprete para traduzir as perguntas e respostas. Pargrafo nico. Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo,
proceder-se- na conformidade do art. 192.
152
151
o procedimento descrito pelo artigo 192153: o surdo receber as perguntas por escrito e as
responder oralmente; o mudo ser inquirido oralmente e responder por escrito; e o surdo-mudo,
receber e responder as perguntas por escrito.
Por fim, o pargrafo nico do artigo 192 do Cdigo Processual Penal disciplina a
situao de testemunha no alfabetizada e acometida por uma dessas deficincias, hiptese em que
intervir no processo pessoa habilitada a entend-la, a qual assumir a qualidade de intrprete e
dever prestar compromisso de transmitir fielmente aquilo que a testemunha lhe relatou.
10.3.14. INTERROGATRIO
Lei n 8.112/90
Art. 159. Concluda a inquirio das testemunhas, a comisso promover o interrogatrio do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e
158.
1 No caso de mais de um acusado, cada um deles ser ouvido separadamente, e sempre que divergirem em suas declaraes sobre fatos ou circunstncias,
ser promovida a acareao entre eles.
2 Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem, procederse- acareao entre os depoentes.
O interrogatrio a fase da instruo que permite ao suposto autor da infrao
disciplinar esboar a sua verso dos fatos, exercendo a autodefesa, ou, ainda, se lhe for conveniente,
invocar o direito ao silncio, sem nenhum prejuzo culpabilidade.
Segundo Francisco Xavier da Silva Guimares, o interrogatrio:
(...) , sem dvida, um dos mais importantes da fase instrutria, por meio do
qual ouvem-se os esclarecimentos do acusado sobre a imputao que lhe feita
ao tempo em que so colhidos dados fundamentais para a formao do convencimento. 154
No obstante a ntida importncia do interrogatrio nas apuraes disciplinares,
verifica-se que a Lei n 8.112/90 pouco tratou do instituto, sendo recomendvel comisso adotar
como parmetro as regras dispostas nos artigos 186 a 196 do Cdigo de Processo Penal.155
Por ser um ato personalssimo, o interrogatrio no pode ser realizado por
interposta pessoa, de forma que nem a presena do advogado supre a ausncia do acusado.
Cdigo de Processo Penal, Art. 192 O interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ser feito pela
forma seguinte: I - ao surdo sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele responder oralmente; II - ao
mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas sero
formuladas por escrito e do mesmo modo dar as respostas. Pargrafo nico. Caso o interrogando no saiba ler
ou escrever, intervir no ato, como intrprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entend-lo.
153
154
155
156
10.3.14.1. PROCEDIMENTO
Lei n 8.112/90
Art. 159. Concluda a inquirio das testemunhas, a comisso promover o interrogatrio do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e
158.
1 No caso de mais de um acusado, cada um deles ser ouvido separadamente, e sempre que divergirem em suas declaraes sobre fatos ou circunstncias,
ser promovida a acareao entre eles.
Art. 157. As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado expedido
pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexada aos autos.
Pargrafo nico. Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartio onde serve, com a
indicao do dia e hora marcados para inquirio.
Art. 158. O depoimento ser prestado oralmente e reduzido a termo, no sendo
lcito testemunha traz-lo por escrito.
1 As testemunhas sero inquiridas separadamente.
2 Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem, procederse- a acareao entre os depoentes.
Art.173. Sero assegurados transporte e dirias:
I - ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartio, na condio de testemunha, denunciado ou indiciado;
Lei n 9.784/99
Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com
antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de
realizao.
Cdigo de Processo Penal - CPP
Art. 192. O interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ser feito pela
forma seguinte:
I - ao surdo sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele responder
oralmente;
II - ao mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as por escrito;
III - ao surdo-mudo as perguntas sero formuladas por escrito e do mesmo
modo dar as respostas.
Pargrafo nico. Caso o interrogando no saiba ler ou escrever, intervir no
ato, como intrprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entend-lo.
Para que o servidor seja interrogado, necessria sua prvia notificao para
acompanhar o processo na qualidade de acusado. Assim, caso o servidor conste nos autos como
simples testemunha, no poder ser intimado para o interrogatrio. Nesta hiptese, dever antes
ser notificado da sua condio de acusado para que possa exercer seu direito ampla defesa, alm
de ser necessrio refazer, observando o princpio do contraditrio, todas as provas j carreadas aos
autos.
Nos termos do art. 41 da Lei n 9.784/99, o acusado deve ser intimado pela
comisso no prazo hbil de trs dias teis antes da realizao do interrogatrio. Nessa
154
oportunidade, recomendvel que a intimao seja entregue juntamente com cpia do processo, ou
parte necessria a complementar as outras j entregues durante o seu curso.
Uma das duas vias da intimao, a ser assinada e datada pelo acusado, deve ser
juntada aos autos.
O titular da unidade, a quem se encontra subordinado o acusado, deve ser
comunicado da data e hora de realizao do interrogatrio. Caso o local do interrogatrio seja
diverso da sede de sua repartio, sero assegurados transporte e dirias para seu deslocamento,
nos termos do que determina a redao lapidada no art. 173 da Lei n 8.112/90.
Aps o incio dos trabalhos, o presidente da comisso realizar a identificao do
acusado, por meio de dados como nome, filiao, estado civil, endereo, naturalidade, RG, CPF, data
de nascimento, cargo e lugar onde exerce a sua atividade. Sendo o caso, registrar ainda a presena
de seu procurador.
Na sequncia, a comisso cientificar o acusado do teor da acusao que pesa contra
si, informando-o do direito de ficar calado, no tendo obrigao de responder as perguntas que lhe
forem dirigidas.
O interrogado no deve trazer suas respostas por escrito, mas sim prestar seu
depoimento oralmente. H excees nos casos de surdos, mudos ou surdos-mudos, conforme
disposto do art. 192 do CPP.
A conduo do interrogatrio se d pelo presidente da comisso, a quem compete se
dirigir ao acusado, interrogando-o acerca dos fatos e circunstncias objeto do processo, bem como
sobre os fatos a ele imputados. Cabe tambm ao presidente reduzir a termo, o mais fielmente
possvel, as respostas apresentadas, as quais sero digitadas pelo secretrio ou outro membro da
comisso.
Tambm devem constar do termo todos os fatos ocorridos durante o interrogatrio,
como incidentes, advertncias verbais, interferncias, ausncia de resposta por parte do acusado
(valendo-se do direito de ficar calado) etc.
recomendvel que as perguntas j tenham sido previamente elaboradas pela
comisso. Contudo, nada impede que durante o curso do interrogatrio outras perguntas sejam
includas ou modificadas.
Terminada a realizao das perguntas pelo presidente da comisso, ser aberta a
palavra aos dois membros. Aps o trmino das perguntas da comisso, passa-se a palavra ao
acusado, para que acrescente o que entender cabvel acerca dos fatos trazidos baila no
procedimento correicional.
Caso ocorra do acusado solicitar retificao substancial de alguma resposta, seja
durante o interrogatrio ao aps seu trmino, deve a comisso registrar ao final a nova resposta,
no realizando a alterao por cima da resposta anteriormente prestada.
As perguntas e respostas ficaro consignadas no termo de interrogatrio. O texto
ser revisado e impresso e uma nica via, que ser assinada pelo acusado e por todos os presentes.
Conforme orientao do autor Marcos Salles:
No havendo outros interrogatrios a serem coletados, tira-se cpia reprogrfica do termo para o interessado (recomenda-se que seja impressa apenas uma
via original e dela se extraia cpia). Por outro lado, caso ainda haja interrogatrio a se coletar, convm que a comisso autue o termo e, caso seja solicitado,
155
fornea sua cpia para o acusado somente aps a realizao de todos os interrogatrios, de forma a diminuir a possibilidade de prvio conhecimento das
perguntas, buscando preservar ao mximo a prova oral. 157
10.3.14.2. DIREITO DO ACUSADO AO SILNCIO E NO AUTO-INCRIMINAO
Constituio Federal CF
Art. 5 (...)
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;
Cdigo de Processo Penal CPP
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da
acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio,
do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas.
Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser
interpretado em prejuzo da defesa.
O presidente da comisso dever cientificar o servidor acerca dos fatos a ele
atribudos, informando-lhe da garantia constitucional de ficar calado e da impossibilidade de haver
prejuzo em razo do exerccio de tal direito. Diante dessa garantia, inexigvel do acusado o
compromisso com a verdade, bem como o silncio de sua parte no pode ser interpretado em seu
desfavor e muito menos ser considerado como confisso.
O STF, ao julgar o Habeas Corpus n 68.929, assim decidiu:
Ementa: (...) Qualquer indivduo que figure como objeto de procedimentos investigatrios policiais ou que ostente, em juzo penal, a condio jurdica de
imputado, tem, dentre as vrias prerrogativas que lhe so constitucionalmente
asseguradas, o direito de permanecer calado. Nemo tenetur se detegere. Ningum pode ser constrangido a confessar a prtica de um ilcito penal. O direito
de permanecer em silncio insere-se no alcance concreto da clusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silncio inclui-se at mesmo
por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciria, a prtica da infrao penal.
(HC 68.929/SP, Relator Ministro: Celso de Mello, Data de Julgamento:
22/01/1991, Primeira Turma, Data de Publicao: 28/08/1992.)
Optando o acusado por no responder, deve a comisso formular pergunta por
pergunta, registrando, a cada resposta, o silncio do acusado.
No tocante ausncia do aviso da supracitada garantia no incio do interrogatrio,
importante consignar que tal fato somente ensejar nulidade se se verificar, no caso concreto,
efetivo prejuzo defesa.
10.3.14.3. INTERROGATRIO DE VRIOS ACUSADOS
157
TEIXEIRA, 2014.
156
Como visto, o 1 do art. 159 da Lei n 8.112/90 dispe que, no caso de mais de um
acusado, cada um deles ser ouvido separadamente.
Ao dispor sobre as regras que devem ser observadas no interrogatrio dos acusados
na instncia criminal, o Cdigo de Processo Penal apresenta redao semelhante. Consta, no art.
191 daquele diploma legal, que havendo mais de um acusado, ser~o ouvidos separadamente. Na
interpretao de tal dispositivo, o entendimento predominante no sentido de que legtima a
participao das defesas dos co-res nos interrogatrios dos outros acusados. A jurisprudncia vem
apontando nesta direo:
legtimo, em face do que dispe o artigo 188 do CPP, que as defesas dos corus participem dos interrogatrios de outros rus. Deve ser franqueada
defesa de cada ru a oportunidade de participao no interrogatrio dos
demais co-res, evitando-se a coincidncia de datas, mas a cada um cabe
decidir sobre a convenincia de comparecer ou no audincia.
(STF, AP 470, Ag. Regimental. rel. Min. Joaquim Barbosa. Data do Julgamento:
06/12/2007. Data da publicao: 13/03/2008)
Desta forma, na seara disciplinar deve-se manter o mesmo entendimento, de modo a
permitir que a defesa dos outros acusados possa, alm de assistir ao ato do interrogatrio, formular
as perguntas que entender pertinentes ao servidor que est sendo interrogado. Busca-se, assim,
garantir o exerccio do direito do contraditrio aos servidores acusados.
oportuno frisar que, alm dos questionamentos que podem ser feitos no interrogatrio dos outros servidores que tambm se encontram no polo passivo do processo, o direito ao
contraditrio tambm garantido no momento em que o acusado tem acesso a cpia do termo do
mencionado ato, sendo possvel tecer suas consideraes por ocasio da apresentao da defesa.
10.3.14.4. DO NO COMPARECIMENTO DO ACUSADO
No dia do interrogatrio, a comisso deve aguardar a chegada do acusado por, no
mnimo, trinta minutos. Contudo, se devidamente intimado o acusado no comparecer, a comisso
registrar o incidente em termo de no comparecimento, devendo tentar uma nova data para
realizao do ato.158
Caso o acusado opte por no exercer seu direito de defesa, ou deixe de comparecer
novamente sem motivo, o processo disciplinar dever prosseguir no seu curso normal, sem que
haja o interrogatrio, fato esse que no configura cerceamento de defesa, conforme entendimento
da Advocacia-Geral da Unio e do Superior Tribunal de Justia:
Parecer-AGU n GQ-102, no vinculante:
(...)17. A Lei n 8.112, de 1990, no condicionou a validade do apuratrio
tomada do depoimento do acusado, nem a positividade das normas de regncia
autoriza a ilao de que este configura pea processual imprescindvel
tipificao do ilcito. A falta do depoimento, no caso, deveu-se conduta
absentesta do servidor quando intimado a prestar esclarecimentos (...).
(...) De todo o exposto, resulta que o impetrante no foi interrogado pela
comisso processante, porque recusou-se, por vinte vezes, a comparecer ao
158
TEIXEIRA, p. 305.
157
159
Tese contrria poderia alegar o disposto no art. 185 do CPP, segundo o qual o
acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser
qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado.
Contudo, s permitido trazer institutos do processo penal ao processo
administrativo disciplinar em caso de lacunas, oriundas de omisso na Lei n 8.112/90 e tambm
na Lei n 9.784/99. Nesse caso, a norma mais especfica, qual seja, a Lei n 8.112/90 abordou a
matria, ao prever apenas a possibilidade de acompanhamento do procurador.
Caso o acusado tenha interesse no assessoramento de um advogado, deve por ele ser
providenciado, no cabendo comisso designar defensor ad hoc ou solicitar designao de
defensor dativo para acompanhar o acusado, e menos ainda deixar de realizar o ato sem o
procurador.
A Advocacia-Geral da Unio assim se manifestou sobre a questo:
Parecer-AGU n GQ-99, no vinculante:
15. O regramento do inqurito administrativo silente quanto ao comprometimento do princpio da ampla defesa, advindo, da, vcio processual insanvel,
na hiptese em que o acusado seja interrogado (fls. 125/126) sem se fazer
acompanhar de advogado por ele constitudo ou dativo designado pela Presidente da Comisso Processante. De lege lata, esse cuidado de que deve cercar-se o servidor, a seu talante, sem que constitua qualquer dever da c.i., por isso que no dimanante de lei, como se faria necessrio, dado o princpio da legalidade que deve presidir a atuao do colegiado, ex vi do art. 37 da Carta.
Acerca da possibilidade do procurador formular perguntas ao seu cliente
interrogado, aps as perguntas do presidente e dos vogais, entende-se que a redao do 2 do art.
159 da Lei n 8.112/90 no contemplou tal possibilidade, haja vista que a redao do aludido
dispositivo legal usou a expresso reinquiri-las, referindo-se, portanto, somente s testemunhas.
Nesse sentido se manifestou o STJ:
Ementa: (...) 9. A lei faculta ao procurador do acusado a reinquirio tosomente das testemunhas (artigo 159 da Lei 8.112/90).
(MS 8259/DF 2002/0035548-4, Relator Ministro: Hamilton Carvalhido,
Data de Julgamento: 13/11/2002, S3-Terceira Seo, Data de Publicao:
17/02/2003.)
Ementa: (...) 2. No h previso normativa alguma que confira a prerrogativa
ao advogado de presenciar o depoimento de outros acusados, no mesmo
processo administrativo disciplinar, assim como de formular questes ao seu
prprio constituinte.
(MS 8496/DF 2002/0077154-5, Relator Ministro: Hlio Quaglia Barbosa,
Data de Julgamento: 10/11/2004, S3-Terceira Seo, Data de Publicao:
24/11/2004.)
Por fim, relevante pontuar que o procurador no pode interferir nas perguntas da
comisso e nem nas respostas do interrogado, sem prejuzo de eventuais intervenes para que
sejam observados aspectos formais da regularidade do ato.
10.3.14.6. CONFISSO
159
querer.
que seu contedo discrepa ou no, respectivamente, das demais provas dos autos. 161
Destarte, tem-se que a confisso mais um meio de prova, e na sua apreciao a
comisso dever confront-la com as demais provas do processo, para aferir se h compatibilidade
entre as mesmas, cabendo-lhe a justa valorao.
classificao de servios, sendo que o dirigente do rgo concedente da diria estabelecer o nvel
de equivalncia da atividade a ser cumprida pelo colaborador eventual com a tabela de dirias.
Se de fato restar comprovada a impossibilidade de deslocamento tanto do depoente,
quanto da comisso, haver ainda a possibilidade de se proceder a oitiva por videoconferncia ou
carta precatria, em analogia ao processo penal, nos moldes do art. 222, do CPP.
Art. 222, CPP. A testemunha que morar fora da jurisdio do juiz ser inquirida
pelo juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se, para esse fim, carta precatria, com prazo razovel, intimadas as partes.
1 A expedio da precatria no suspender a instruo criminal.
2 Findo o prazo marcado, poder realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatria, uma vez devolvida, ser juntada aos autos.
3o Na hiptese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poder
ser realizada por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de
transmisso de sons e imagens em tempo real, permitida a presena do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realizao da audincia de
instruo e julgamento.
162
162
Todas essas constataes, por analogia e pelos princpios gerais do direito, podem
ser transportadas ao processo administrativo disciplinar. Em verdade, a utilizao da
teleconferncia para a realizao de atos processuais a distncia, inclusive do interrogatrio do
acusado, coaduna-se com os princpios da legalidade, Art. 5, II, CF163; da eficincia, Art. 37, CF164;
da razoabilidade, Art. 2, Pargrafo nico, VI, Lei 9784/99165 e do formalismo moderado, Art. 2,
Pargrafo nico, VIII e IX, Lei 9784/99166.
Ademais, nos termos do Inciso LXXVIII, Art. 5, da Constituio Federal, assegura-se
a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e todos os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao, dentre os quais, indubitavelmente, inclui-se a realizao
de atos por teleconferncia.
A Administrao Pblica no deve, assim, se ater a rigorismos formais que
dificultem a defesa e o bom andamento processual, devendo adotar formas simples, suficientes para
garantir adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos essenciais dos administrados.
Vale ressaltar que a segurana, praticidade, celeridade, economicidade e eficincia
do sistema de videoconferncia j foram reconhecidas pelo Conselho Nacional de Justia na oitiva
de testemunha nos autos do Processo Administrativo Disciplinar n 200910000032369, realizada
pelo Conselheiro Walter Nunes, em Braslia, para inquirir testemunhas que estavam na seo
judiciria da Justia Federal de Manaus.
Nesses termos, por analogia legislao processual penal, a oitiva de testemunha em
processo administrativo disciplinar pelo sistema de videoconferncia no encontra bice legal,
havendo a possibilidade de realizar-se sempre que a testemunha encontrar-se fora da sede da
comisso.
Nessa esteira, a Controladoria-Geral da Unio, no exerccio das funes de rgo
central do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, editou a Instruo Normativa/CGU n
12, de 1 de novembro de 2011, por meio da qual regulamentou a adoo de videoconferncia na
instruo de processos e procedimentos disciplinares.
A Instruo Normativa/CGU n 12, de 2011, estabelece, em sntese, a possibilidade
de se promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias por meio de
videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real,
assegurados os direitos ao contraditrio e ampla defesa.
10.3.16.1. PROCEDIMENTO DA VIDEOCONFERNCIA
163
CF, art. 5 - () II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;
CF, art. 37. Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte. (...)
164
Lei n 9784/99, Art. 2 - A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade,
finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre
outros, os critrios de: () VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e
sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico;
165
166Lei
n 9784/99, art. 2, Pargrafo nico, VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos
direitos dos administrados; IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza,
segurana e respeito aos direitos dos administrados; (...)
164
CPP. Art. 564 - A nulidade ocorrer nos seguintes casos: (...) IV - por omisso de formalidade que constitua
elemento essencial do ato; CPP. Art. 572 - As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV,
168
165
Smula 523, STF169, tal nulidade seria apenas relativa, podendo ser considerada sanada, uma vez
que, apesar de praticado de outra forma, o ato, desde que resguardados os direitos do interrogado,
teria atingido o seu fim.
Neste sentido, tomadas as cautelas que atestem a livre manifestao do interrogado,
assegurando-lhe inclusive o direito de permanecer calado, e cumpridas todas as demais
formalidades legais, o interrogatrio realizado por videoconferncia pode ser considerado vlido,
no implicando em nulidade se do ato no resultar ocorrncia de qualquer prejuzo ao exerccio da
ampla defesa.
As vantagens da realizao de atos processuais na esfera administrativa pelo
sistema de teleconferncia so inmeras, sendo dever da Administrao Pblica a busca constante
pelo aprimoramento dos servios prestados sociedade, com o aumento da produtividade e da
eficincia, garantindo uma prestao administrativa justa, clere, efetiva e com o menor dispndio
possvel, sem prejuzo da qualidade, em ateno aos princpios da economicidade e do interesse
pblico.
Assim, quando de outro modo no se puder alcanar a adequada produo da prova,
a comisso poder realizar o interrogatrio distncia, sempre observando os direitos do acusado.
Neste sentido, vlido fazer aluso ao Enunciado n 7 da CGU, publicado em 13/12/13 com o
seguinte teor:
No mbito do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicncia possvel a
utilizao de videoconferncia para fins de interrogatrio do acusado.
Considerando todo o exposto, vale ressaltar que, alm da oitiva de testemunha e do
interrogatrio, todos os demais atos probatrios, a exemplo de acareaes, investigaes e
diligncias170, podem ser realizados por meio da videoconferncia, desde que se mostre necessrio
e com as devidas adaptaes, observados os direitos e garantias do acusado.
considerar-se-o sanadas: I - se no forem argidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo
anterior; II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; III - se a parte, ainda que tacitamente,
tiver aceito os seus efeitos.
STF. Smula n 523. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s
o anular se houver prova de prejuzo para o ru.
169
170Lei
171
Lei n 9.784/99 - Art. 24. Inexistindo disposio especfica, os atos do rgo ou autoridade responsvel pelo
processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de
fora maior; Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com antecedncia
mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao. Pargrafo nico: O prazo previsto
neste artigo pode ser dilatado at o dobro, mediante comprovada justificao.
172
Lei n 8.162/01, Art. 4 - Correro conta das dotaes oramentrias prprias dos rgos interessados,
consoante se dispuser em regulamento, as despesas de deslocamento, de alimentao e de pousada dos
colaboradores eventuais, inclusive membros de colegiados integrantes de estrutura regimental de Ministrio e
173
167
das Secretarias da Presidncia da Repblica, quando em viagem de servio. (Redao dada pela Lei n 8.216, de
13/08/91)
Decreto n 5.992/06, Art. 10 - As despesas de alimentao e pousada de colaboradores eventuais, previstas
no art. 4 da Lei n 8.162, de 8 de janeiro de 1991, sero indenizadas mediante a concesso de dirias correndo
conta do rgo interessado, imputando-se a despesa dotao consignada sob a classificao de servios. 1 O dirigente do rgo concedente da diria estabelecer o nvel de equivalncia da atividade a ser cumprida pelo
colaborador eventual com a tabela de dirias.
174
168
Cdigo de Processo Penal, Art.157 - So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas
ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais.
176
177
Lei n 9.784/99, Art. 30 - So inadmissveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilcitos.
169
171
mesmo destino: a ponderao de bens e/ou o juzo de adequabilidade da norma de direito ao caso concreto).179
180
Idem, p. 321.
Cdigo Penal, Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I- em estado de necessidade; II - em
legtima defesa; III- em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
181
172
173
O inciso XI do art. 5 da CF diz que a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou
para prestar socorro ou durante o dia, por determinao judicial.
Logo, se no curso da apurao houver necessidade de ser colhida prova com
diligncias casa do servidor, a busca desse material depende de sua autorizao. Caso esta no
ocorra, ou quando a requisio dessa autorizao possa frustrar a coleta da prova (como a
destruio da mesma, por exemplo), necessrio obter autorizao judicial. Para isso, a comisso
poder solicitar Advocacia-Geral da Unio ou procuradoria do rgo ou entidade que requeira a
busca e apreenso junto ao juzo competente..
Observa-se que a busca e apreenso restrita s provas que instruam o processo em
curso, no incluindo aqui as que extrapolam esse objeto e que invadam a intimidade ou vida
privada do servidor, em afronta ao inciso IX do art. 5 da CF.
E se (...) houver a notcia de que a coisa buscada se encontra na residncia ou
domiclio de servidor ou de terceiro, pode a Comisso promover sua busca e
apreenso?
A resposta , em princpio, pela negativa. Poder haver o pedido e se houver o
consentimento do morador e a entrega pacfica da coisa, a questo est resolvida. No entanto, em havendo recusa, no tem a Comisso competncia para
promover esta diligncia. Somente a autoridade judiciria que poder determinar esta providncia. Mas, dependendo da relevncia, pode a autoridade
administrativa instauradora pedir esta providncia ao Juiz competente.182
Vale lembrar que, existindo essa prova em outro processo (administrativo ou
judicial) a comisso poder solicitar o compartilhamento dessa prova, a qual ser considera como
prova emprestada.
10.3.18.4. INTERCEPTAO TELEFNICA
O inciso XII do art. 5 da CF estabelece a vedao interceptao de atos de
correspondncia ou de comunicao telegrfica ou de dados e das comunicaes telefnicas,
ressalvado para estas ltimas a permisso de afastamento do sigilo por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal.
Considerou o legislador constitucional a necessidade de, no caso das comunicaes
telefnicas, a prova ser colhida no momento da conversa entre os dois interlocutores, em prol de
interesses mais relevantes do que o prprio direito intimidade e privacidade. Assim, previu a
prova obtida mediante a interceptao telefnica, na forma e para os fins determinados na lei.
Nesse sentido, a Corte Suprema manifestou-se no Recurso Extraordinrio n 219.780:
(...) o inciso XII no est tornando inviolvel o dado da correspondncia, da
comunicao, do telegrama. Ele est proibindo a interceptao da comunicao dos dados, no dos resultados. Essa a razo pela qual a nica interceptao que se permite a telefnica, pois a nica a no deixar vestgios, ao passo
que nas comunicaes por correspondncia telegrfica e de dados proibida a
interceptao porque os dados remanescem; eles no so rigorosamente sigilosos, dependem da interpretao infraconstitucional para poderem ser abertos.
O que vedado de forma absoluta a interceptao da comunicao da cor182
175
183
177
33. (...) no h dvidas que os interesses envolvidos na apurao de ilcitos cometidos por agentes pblicos dizem respeito a toda uma coletividade, devendo
ser prestadas as informaes porventura requeridas pelo rgo processante,
mesmo sendo elas protegidas por sigilo fiscal, j que o interesse particular do
investigado deve sempre ceder diante da necessidade de apurao da verdade,
isto , diante de um interesse pblico maior.
necessria, ademais, a comprovao de instaurao de regular processo
administrativo para apurar ilcito disciplinar no rgo solicitante. Aqui o significado de processo
administrativo em sentido amplo, e pode ser o processo administrativo disciplinar stricto sensu e
a sindicncia punitiva (art. 143 da Lei n 8.112/90); assim como a sindicncia investigativa prevista
na Portaria-CGU n 335/2006, art. 4, inciso II, e a sindicncia patrimonial, prevista em seu art. 16.
No art. 18 da Portaria-CGU n 335/2006 encontra-se disposio acerca da solicitao de
afastamento de sigilos no curso da apurao patrimonial:
Art. 16. A sindicncia patrimonial constitui procedimento investigativo, de carter sigiloso e no-punitivo, destinado a apurar indcios de enriquecimento
ilcito por parte de agente pblico federal, a partir da verificao de incompatibilidade patrimonial com seus recursos e disponibilidades, e ser iniciada
mediante determinao do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia,
do Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio, do Corregedor-Geral
ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos;
Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as diligncias
necessrias elucidao do fato, ouvir sindicado e as eventuais testemunhas,
carrear para os autos a prova documental existente e solicitar, se necessrio,
o afastamento de sigilos e a realizao de percias.
1 As consultas, requisies de informaes e documentos necessrios instruo da sindicncia, quando dirigidas Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda, devero ser feitas por intermdio dos Corregedores-Gerais
Adjuntos, observado o dever da comisso de, aps a transferncia, assegurar a
preservao do sigilo fiscal.
Quanto ao sujeito passivo, cujos dados fiscais esto sendo solicitados, se trata do
servidor pblico submetido investigao. Assim, a solicitao dessas informaes deve se
restringir pessoa investigada no processo do rgo, o que no inclui terceira pessoa. Com o
escopo de justificar o afastamento do sigilo, os dados fiscais devem ser essenciais para a apurao,
devendo guardar direta relao com o servidor investigado e com o fato objeto da apurao.
Caso seja necessrio o afastamento desse sigilo, no curso do processo
administrativo, recomendvel que a comisso solicite esses dados ao Fisco por intermdio de
autoridade destinada para o feito dentro do rgo (como o caso do Corregedor-Geral da Unio na
CGU), ou, inexistindo no rgo a delimitao dessa competncia, que seja encaminhada por
intermdio da autoridade instauradora do processo.
Importa ressaltar que se, no curso do procedimento administrativo, a comisso
verificar a necessidade de obteno de dados fiscais de terceiros (particulares envolvidos, a
exemplo dos laranjas), cuja participa~o guarde rela~o direta com o fato objeto da apura~o, a
solicitao desses dados no est acobertada pelo art. 198 do CTN, o que enseja a solicitao do
afastamento do sigilo junto ao Poder Judicirio. Assim, a comisso deve, por intermdio da
autoridade instauradora (ou outra autoridade responsvel discriminada para o feito), solicitar
junto Advocacia-Geral da Unio ou procuradoria do rgo ou entidade, que diligencie junto ao
Poder Judicirio. Caso essas informaes estejam disponibilizadas em outro processo, a comisso
pode solicitar o compartilhamento desses dados a ttulo de prova emprestada.
179
Da mesma forma que o sigilo fiscal, a clusula de proteo do sigilo bancrio est
relacionada proteo das garantias fundamentais asseguradas no art. 5, X, CF. Deste modo, cabe
comisso a avaliao acurada da gravidade do fato que justifique o afastamento dessa garantia
constitucional, bem como da relevncia dos dados solicitados para a elucidao dos fatos
investigados.
A Lei Complementar n 105/2001 dispe sobre o sigilo das operaes de
instituies financeiras. Atente-se que o sigilo sobre as informaes pormenorizadas, como o
titular, a origem, o destino e o valor da operao. Conforme previso do 1, art. 3 dessa Lei, a
prestao de informaes e o fornecimento de documentos sigilosos, para fins disciplinares,
depende de prvia autorizao do Poder Judicirio:
Art. 3 Sero prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comisso de Valores
Mobilirios e pelas instituies financeiras as informaes ordenadas pelo Poder Judicirio, preservado o seu carter sigiloso mediante acesso restrito s
partes, que delas no podero servir-se para fins estranhos lide.
1 Dependem de prvia autorizao do Poder Judicirio a prestao de informaes e o fornecimento de documentos sigilosos, solicitados por comisso
de inqurito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor
pblico por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha
relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido.
2 Nas hipteses do 1o, o requerimento de quebra de sigilo independe da
existncia de processo judicial em curso.
Ainda, em conformidade com a Lei Complementar n 105/2001 ( 2 do art.3), a
decretao de afastamento desse sigilo independe da existncia de processo judicial em curso,
quando solicitada em sede disciplinar.
Convm deixar claro que da mesma maneira que foi abordado para o afastamento do
sigilo fiscal, deve-se entender o significado da expresso comiss~o de inqurito administrativo
usada no texto do 1, do art. 3 da Lei n 105/2001, em sentido amplo, o que abarca processo
administrativo disciplinar stricto sensu e a sindicncia punitiva (art. 143 da Lei n 8.112/90); assim
como a sindicncia investigativa prevista na Portaria-CGU n 335/2006, art. 4, inciso II, e a
sindicncia patrimonial, prevista em seu art. 16.
Verifica-se que, conforme o art. 18, 2, Portaria-CGU n 335/2006, a solicitao de
afastamento de sigilo bancrio deve ser encaminhado Advocacia-Geral da Unio, instruda com os
documentos e informaes necessrios para o exame de seu cabimento. Dessa forma, como o
afastamento do sigilo bancrio est condicionado, por lei, autorizao judicial, a comisso ter que
180
agir por intermdio da AGU ou da procuradoria dos rgos ou entidades para obter essas
informaes.
Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as diligncias
necessrias elucidao do fato, ouvir o sindicado e as eventuais testemunhas, carrear para os autos a prova documental existente e solicitar, se necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias.
(...)
2 A solicitao de afastamento de sigilo bancrio deve ser encaminhada
Advocacia- Geral da Unio, com as informaes e documentos necessrios para
o exame de seu cabimento.
Em razo da demora de obteno desses dados, uma vez que dependem de ordem
judicial e de intermdio da AGU ou das Procuradorias dos rgos e entidades, a comisso deve
restringir a hiptese de pedido desse afastamento de sigilo aos casos absolutamente essenciais e
indispensveis. Assim, oportuno verifica sempre, antes de provocar a sede judicial, a
disponibilizao espontnea por parte do prprio acusado.
Registre-se que, caso tenha ocorrido o afastamento do sigilo bancrio em outro
processo (em sede administrativa ou judicial), a comisso pode solicitar o compartilhamento
desses dados a ttulo de prova emprestada.
Aqui tambm se aduz que o juzo de convenincia e oportunidade da necessidade da
solicitao dessa prova da comisso, com base na independncia lhe atribuda pelo art. 150 da Lei
n 8.112/90, o que no obsta a verificao dos requisitos elencados na legislao especfica da AGU
e procuradorias dos rgos e entidades, como bem acentua a parte final do 2 do art. 18 da
Portaria-CGU n 335/2006.
Vale lembrar, ainda, que da mesma forma do estabelecido para o sigilo fiscal, a
comisso deve solicitar ao prprio servidor a disponibilizao desses dados sigilosos, antes de
iniciar o afastamento do sigilo pela via procedimental dos rgos envolvidos, de acordo com o 3
do art. 18 da Portaria-CGU n 335 :
Art. 18. (...)
(...)
3 A comisso dever solicitar do sindicado, sempre que possvel, a renncia
expressa aos sigilos fiscal e bancrio, com a apresentao das informaes e
documentos necessrios para a instruo do procedimento.
181
185
Art.150. A Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da administrao.
Com o compartilhamento da prova, a comisso tem o compromisso de assegurar o
seu sigilo, zelando para garantir o cuidado necessrio para impedir sua divulgao, sob pena de
incidir nas infraes estabelecidas nas legislaes especficas, sem prejuzo das sanes penais
cabveis.
10.3.19.2. ENVIO DE INFORMAES PARA RGOS EXTERNOS
183
184
10.4. INDICIAO
186
188
Visando auxiliar esse estudo, os prximos tpicos versaro sobre os requisitos que
devero ser atendidos para que determinada conduta possa ser considerada uma das infraes
disciplinares previstas na lei, as circunstncias que podero isentar o servidor de responsabilizao
e a forma de se determinar o enquadramento legal.
187
Idem, p. 488.
191
DELMANTO, p. 47.
193
192
a) Crime material: para que seja configurado, exige que a conduta produza,
no caso concreto, o resultado descrito na norma. Isto , para a sua
consumao indispensvel a produo de um dano efetivo. Exemplo de
infrao disciplinar material a hiptese prevista no art. 132, X, da Lei n
8.112/90 (leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio), que exige
a efetiva ocorrncia do prejuzo para ser configurada;
b) Crime formal: a conduta prev a possibilidade da ocorrncia de um
resultado, mas este apenas o exaurimento daquela, no precisando
necessariamente ser alcanado para que o crime seja configurado. Neste tipo
de crime, apesar do resultado ser descrito, a consumao independe da
ocorrncia de dano efetivo, sendo necessrio to-somente um dano
potencial. Exemplo de infrao disciplinar formal previsto no artigo 117,
IX, da Lei n 8.112/90 (valimento de cargo). Para que seja configurado o
valimento do cargo em proveito prprio ou alheio, basta que o acusado atue
com a inteno de se valer do cargo que ocupa para obter algum tipo de
benefcio a si ou a terceiro, no se exigindo que da conduta decorra um
resultado, como, por exemplo, o efetivo recebimento da propina exigida;
c) Crime de mera conduta: no prev um resultado naturalstico para a
conduta, bastando a sua prtica para que o crime seja configurado, isto , o
legislador prev somente o comportamento do agente, sem qualquer
preocupao com o resultado decorrente da conduta ilcita. Exemplo de
infrao disciplinar de mera conduta pode ser identificado no artigo 132, III,
da Lei n 8.112/90 (inassiduidade habitual). Para sua caracterizao, basta
que o servidor ausente-se do trabalho da maneira descrita na hiptese legal,
no se exigindo qualquer consequncia para a Administrao, como, por
exemplo, a descontinuidade do servio pblico pelo qual era responsvel.
Assim como no Cdigo Penal, pode-se verificar que no texto dos arts. 116, 117 e 132
da Lei n 8.112/90 no dito quais infraes disciplinares so materiais, formais ou de mera
conduta, ficando essa tarefa a cargo da doutrina e da jurisprudncia, em estudo detido de cada
hiptese legal.
O erro de tipo, por sua vez, consiste em agir por engano em relao ao fato tpico, o
que exclui o dolo da conduta, pela falta de inteno do agente em realizar aquele tipo ou hiptese
legal que acabou restando caracterizada. Pode-se diferenciar o erro vencvel do invencvel, o que
ser feito por meio do exemplo a seguir.
O servidor que entrega documento sigiloso a terceiro, acreditando tratar-se de um
mensageiro autorizado do destinatrio, incorre em erro de tipo, pois ignora um dos elementos da
conduta tpica: o fato de estar divulgando o documento sigiloso.
Suponha-se que o terceiro tenha chegado repartio para buscar uma certido
pessoal anteriormente solicitada, no mesmo horrio no qual o mensageiro chegaria para levar o
documento sigiloso; o servidor, ocupado com outros afazeres, e acreditando ser ele o tal
mensageiro, entrega-lhe o documento sigiloso sem maiores questionamentos. Neste caso, o dolo em
divulgar o documento sigiloso no existiu, mas tal divulgao poderia ter sido evitada com uma
atitude mais cuidadosa do servidor, fator que caracteriza o erro de tipo vencvel, e torna a conduta
punvel na forma culposa, se assim for possvel (poder responder, p. ex., por descumprimento do
dever de exercer com zelo suas atribuies art. 116, inciso I).
Agora, imagine-se que o terceiro, ciente de que haveria a entrega do documento
sigiloso ao mensageiro, de alguma forma o intercepta e por ele se faz passar, identificando-se como
tal na repartio, no horrio combinado. Percebe-se que, nesta situao, o servidor no tinha como
notar o engano, caracterizando-se o erro de tipo invencvel e fazendo com que a conduta seja
atpica, pois que ausentes tanto o dolo como a culpa.
Sem adentrar nas inmeras discusses que existem no Direito Penal acerca da
disciplina das consequncias do erro de tipo e do erro de proibio, o que importa na seara
administrativa que tendo o servidor praticado conduta que aparentemente se adeque a uma
infrao disciplinar (tpica, antijurdica e culpvel), verificado que o acusado assim agiu porque
incorreu em erro relevante, seja porque no tinha conscincia, no caso concreto, da existncia de
um elemento caracterizador da conduta tpica (erro de tipo), ou porque acreditava agir de forma
lcita (erro de proibio), cumpre investigar se este erro era evitvel, isto , se um servidor diligente
no teria incorrido no mesmo erro.
Se o erro era evitvel, cabe a responsabilizao se existir uma modalidade culposa
da conduta praticada. Se, por outro lado, mesmo o servidor diligente teria incorrido no mesmo erro,
exclui-se a possibilidade de responsabilizao, seja por ausncia de dolo ou culpa (erro de tipo),
seja por excluso da culpabilidade (erro de proibio).
196
193BITENCOURT,
2010, p. 51.
194CARNEIRO,
Hlio Mrcio Lopes. O verdadeiro princpio da insignificncia. Jus Navigandi, Teresina, ano 14,
n. 2231, 10 ago. 2009 . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/13303>. Acesso em: 5 ago. 2013.
197
195
servidor do rgo, ao qual ambos esto vinculados, tal conduta poder caracterizar infrao ao
dever de guardar sigilo, inscrito no inciso VIII do art. 116 da Lei n 8.112/90; quando o contedo
revelado a particulares, tal ato pode caracterizar a infrao descrita no inciso IX do art. 132 da Lei
n 8.112/90 (revelao de segredo obtido em razo do cargo). Destaque-se, tambm, que o servidor
tem o dever de guardar, proteger e utilizar a senha que lhe d acesso aos sistemas, o que poder
implicar inobservncia do dever inscrito no inciso I do art. 116 da Lei n 8.112/90.
No que se refere ao sigilo de informaes sobre operaes financeiras, o art. 10 do
Decreto 4.489/2002 expressamente determinou a caracterizao da infrao aqui comentada
quando servidor pblico utilizar ou viabilizar a utilizao indevida dessas informaes. No art. 11
do mesmo diploma legal, determina-se a responsabilizao administrativa pela indevida atribuio,
fornecimento ou emprstimo de senha, bem como pelo uso indevido de senha restrita.
10.5.1.4. ART. 116, INCISO IV (CUMPRIR AS ORDENS SUPERIORES, EXCETO QUANDO MANIFESTAMENTE ILEGAIS)
Com fundamento na presuno de legalidade dos atos administrativos, bem como
em virtude do poder hierrquico inerente atividade estatal, os servidores pblicos tm o dever de
acatar as ordens superiores. Nessa linha, o poder hierrquico estabelece uma relao de
subordinao entre os agentes pblicos, exteriorizada pelo dever de obedincia s ordens e
instrues emanadas pelos respectivos superiores hierrquicos.
Contudo, medida que a conduta pblica vincula-se precipuamente ao princpio da
legalidade, as ordens manifestamente ilegais no merecem observncia ou cumprimento por parte
do servidor. Ressalte-se, porm, que o servidor no pode fundar-se apenas na suspeita da
ilegalidade da ordem para deixar de cumpri-la, sendo indispensvel o flagrante descumprimento da
lei na emisso do ato superior.
Desta forma, destaca-se que os agentes pblicos tm o dever de acatar as ordens de
seus superiores, desde que sejam legais, isto , quando pautadas nos ditames da lei e emitidas de
forma legtima (emanada de autoridade competente, respeito s formalidades exigidas e com objeto
lcito).
No que tange responsabilizao pela emisso de ato ilegal, h de se ressaltar que o
servidor deve possuir condies de perceber a legalidade da ordem a ele dirigida. Isto porque, caso
o servidor no tenha condies de identificar a ilicitude da ordem tendo conhecimento somente o
superior hierrquico , apenas este ltimo sofrer consequncias disciplinares.
Do mesmo modo, conforme discutido no item 10.4.2.1.1, que trata das excludentes
de culpabilidade, a coao moral irresistvel impulsiona inexigibilidade de conduta diversa por
parte do servidor, o que afasta o terceiro elemento para caracterizao da infrao disciplinar.
CP - Coao irresistvel e obedincia hierrquica
Art. 22. Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia
ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.
Formulao Dasp n 68 - Co-autoria.
So co-autores da infrao disciplinar o funcionrio que a pratica em obedincia ordem manifestamente ilegal de superior hierrquico e o autor dessa
ordem.
202
203
197
a administrao pblica) ou no art. 132, IX, do mesmo diploma, quando implicar em revelao de
segredo de que se tenha apropriado em razo do cargo.
A conduta em questo somente ser configurada na modalidade culposa, quando por
ato negligente ou imperito o servidor venha a revelar segredo da repartio de que tenha
conhecimento. Caso seja constatado o dolo do agente, m-f na revelao ou divulgao do segredo
de que devia guardar sigilo, o enquadramento legal passar a ser o previsto no citado art. 132, IX,
desta Lei n 8.112/90 (conduta de revelar segredo do qual se apropriou em razo do cargo).
Ao passo que a conduta prevista no art. 116, VIII, do Estatuto refere-se ao dever de
sigilo quanto a fatos que digam respeito ao ambiente da repartio, envolvendo assuntos formais
ou mesmo informais do rgo, o tipo disciplinar insculpido no art. 132, IX, da Lei n 8.112/90
bastante especfico, alcanando apenas a quebra de segredo de que se tenha apropriado em razo
do cargo, como, por exemplo, a revelao indevida de dados protegidos por sigilo fiscal, bancrio ou
telefnico.
No que se refere aos dados protegidos por sigilo bancrio, fiscal e telefnico, a
eventual violao ao dever poder configurar o crime contra a Administrao Pblica, previsto no
art. 325 do Cdigo Penal (Violao de sigilo funcional). Nessa toada, o servidor incorrer nas
condutas previstas no art. 132, I, da Lei n 8.112/90 (crime contra a administrao pblica) ou no
art. 132, IX, do mesmo diploma, quando implicar em revelao de segredo de que se tenha
apropriado em razo do cargo. 198
Ultrapassado o critrio subjetivo, vale destaca a edio da Lei n 12.527/2011 (Lei
de Acesso Informao), que regulamenta o tratamento a ser dado ao direito de petio
constitucionalmente protegido diante das informaes qualificadas como pblicas.
Ao estabelecer as especficas hipteses autorizadoras de quebra de sigilo
documental, na mesma linha, a Lei n 12.527/2011 (Lei de Acesso Informao) prev a
configurao de conduta ilcita e consequente responsabilizao do agente pblico que incorrer nos
casos previstos em seu art. 32, sendo a ele aplicvel, no mnimo, a penalidade de suspenso. Seno
vejamos:
Art. 32. Constituem condutas ilcitas que ensejam responsabilidade do
agente pblico ou militar:
II - utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar,
alterar ou ocultar, total ou parcialmente, informao que se encontre sob sua
guarda ou a que tenha acesso ou conhecimento em razo do exerccio das
atribuies de cargo, emprego ou funo pblica;
IV - divulgar ou permitir a divulgao ou acessar ou permitir acesso indevido
informao sigilosa ou informao pessoal;
1o Atendido o princpio do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal, as condutas descritas no caput sero consideradas:
II - para fins do disposto na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e
suas alteraes, infraes administrativas, que devero ser apenadas,
no mnimo, com suspenso, segundo os critrios nela estabelecidos.
2o Pelas condutas descritas no caput, poder o militar ou agente pblico
responder, tambm, por improbidade administrativa, conforme o disposto
nas Leis nos 1.079, de 10 de abril de 1950, e 8.429, de 2 de junho de 1992.
(Grifo nosso)
198
200
201
FERREIRA, 2009.
202
Idem.
208
Idem.
209
205
Idem, p. 242.
210
211
conduta do servidor que deixa seu local de trabalho, abandonando o servio durante a sua jornada
diria, sem autorizao de seu superior hierrquico.
O art. 117, inciso I, constitui um complemento em relao previso do art. 116,
inciso X, que impe aos servidores o dever de ser assduo e pontual ao servio, punindo, alm do
descumprimento do horrio de trabalho (pontual) e faltas (assduo), tambm as sadas
injustificadas durante o expediente.
Diferentemente do art. 116, inciso X, possvel caracterizar a proibio prevista no
art. 117, inciso I, mesmo diante de um nico ato, no sendo necessrio que as sadas injustificadas
tenham sido reiteradas. Relembre-se, contudo, que o objetivo da norma proteger a hierarquia e o
funcionamento da repartio, no se configurando infrao disciplinar quando no haja efetiva
ofensa a estes preceitos, como no caso de pequenos incidentes normais no cotidiano da
Administrao Pblica.
Ocorrendo ofensa ao art. 117, inciso I, deve o chefe imediato alm de adotar as
providncias com vistas responsabilizao disciplinar do servidor, realizar o corte do ponto, a fim
de que seja descontada a parcela da remunerao diria proporcional ausncia, nos termos do art.
44, inciso II, da Lei n 8.112/90.
10.5.2.2. ART. 117, INCISO II (RETIRAR, SEM PRVIA ANUNCIA DA AUTORIDADE COMPETENTE, QUALQUER DOCUMENTO OU OBJETO DA REPARTIO)
A norma veda ao servidor pblico a retirada de qualquer bem da repartio sem
prvia autorizao, no intuito de manter os objetos e documentos pblicos no ambiente de trabalho
e disposio daqueles legitimamente interessados (servidores e administrados), bem como de
evitar o uso particular dos referidos bens.
Deve-se atribuir sentido amplo { express~o qualquer documento ou objeto da
reparti~o, abrangendo equipamentos, mobili|rio, veculos e processos administrativos que
estejam disposio do servio, entre outros.
Se o servidor obtm anuncia da autoridade competente para retirar o objeto da
repartio, mas o intuito de utilizar o bem com ofensa ao interesse pblico, ou sem a inteno de
restitu-lo, pode-se configurar uma das infraes disciplinares previstas nos arts. 117, IX e XVI
(valimento do cargo e utilizao de recursos pblicos para fins particulares) ou art. 132, IV e X
(improbidade administrativa e dilapidao do patrimnio).
Assim, apesar do inciso no esclarecer acerca do nimo subjetivo (dolo ou culpa)
necessrio sua configurao, resta ao responsvel pelo enquadramento atuar com razoabilidade,
especialmente diante de conduta culposa do agente. Pois, pela leitura do inciso, a retirada de
documentos para a execuo de trabalhos em casa, sem anuncia, e havendo restituio posterior,
em tese, resultaria na subsuno norma.
Neste sentido, vale citar a Formulao-Dasp n. 82, que interpretando dispositivo
idntico previsto no antigo Estatuto do Funcionrio (Lei n 1.711/52), sustenta que a infrao
prevista no item II do art. 195 do Estatuto dos Funcionrios pressupe a inteno de restituir.
10.5.2.3. ART. 117, INCISO III (RECUSAR F A DOCUMENTOS PBLICOS)
Nos termos do art. 19, inciso II, da Constituio Federal, vedado Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios recusar f aos documentos pblicos. Dando
212
efetividade ao disposto na Constituio, a Lei n 8.112/90 prescreve ser proibido a todo servidor
negar a veracidade e legitimidade dos documentos pblicos.
O dispositivo tutela tanto a relao entre Entes Federativos (que entre eles no haja
distines quanto validade dos documentos emitidos), quanto a celeridade no atendimento dos
interesses dos administrados.
claro que se o documento pblico aprestar indcios de falsidade, como rasuras e
alteraes grosseiras, ou ainda se for apresentada cpia no autenticada, invivel a
responsabilizao do servidor que justificadamente recusou o documento, por suspeitar de que no
se tratava de documento legtimo.
10.5.2.4. ART. 117, INCISO IV (OPOR RESISTNCIA INJUSTIFICADA AO ANDAMENTO DE
DOCUMENTO E PROCESSO OU EXECUO DE SERVIO)
A partir da posse no cargo pblico, o servidor assume um conjunto de atribuies, as
quais deve exercer sempre atento s normas e regulamentos vigentes, bem como aos princpios que
informam a atividade administrativa.
Nessa esteira, a primeira parte do dispositivo busca impedir que o servidor pblico,
utilizando-se dessa condio, imponha obstculos ao regular andamento de documento ou processo
no mbito da repartio pblica. Do mesmo modo, probe a imposio de requisitos os quais
impeam o administrado de exercitar seu direito de peticionar junto Administrao Pblica.
Ainda, o inciso veda a atuao morosa do servidor da qual resulte ou no prejuzo
ao administrado , desde que no haja justificativa para a lentido no cumprimento de suas
obrigaes em face do documento ou processo.
A ltima parte do inciso refere-se ao exerccio do poder hierrquico. Isto , o servidor
no pode opor-se injustificadamente execuo de servio conferido a ele por seu superior
hierrquico; remanescendo, contudo, destaque quanto ao dever de no cumprimento de ordem
manifestamente ilegal previsto no art. 116, inciso IV, da Lei n 8.112/90.
10.5.2.5. ART. 117, INCISO V (PROMOVER MANIFESTAO DE APREO OU DESAPREO NO
RECINTO DA REPARTIO)
Pune-se o servidor que, no local de trabalho, age de forma a perturbar a ordem da
repartio, por meio de manifestaes excessivas de admirao ou menosprezo em relao aos
colegas ou demais pessoas com quem se relaciona no exerccio do cargo.
Elogios ou crticas so normais no ambiente de trabalho, no sendo vedadas pela
norma. O que o dispositivo protege a boa ordem da repartio, e no a manifestao de opinies
ou a discusso de fatos e temas inerentes repartio. Neste sentido:
Formulao-Dasp n 2. Manifestao de desapreo
No constitui manifestao de desapreo reforar comunicao de fatos verdadeiros com assinatura de companheiros de servio.
Uma vez que o inciso merece cuidado, importante observar se a manifestao de
que trata o dispositivo incorreu na obstruo do atendimento ao pblico, para fins de
enquadramento.
213
10.5.2.6. ART. 117, INCISO VI (COMETER A PESSOA ESTRANHA REPARTIO, FORA DOS
CASOS PREVISTOS EM LEI, O DESEMPENHO DE ATRIBUIO QUE SEJA DE SUA RESPONSABILIDADE OU DE SEU SUBORDINADO)
A norma probe o servidor de transferir tarefas prprias de agentes pblicos suas
ou de seus subordinados a terceiros que no integram os quadros da Administrao Pblica,
excetuados os casos expressamente previstos em lei.
A conduta prevista neste inciso afastada diante da impossibilidade de
cumprimento da obrigao pelo servidor de forma pessoal, momento em que pode necessitar do
auxlio de terceiros para a concluso da atividade.
Da mesma forma, em consonncia com a Formulao-Dasp n 149, quando o servidor
atribui a pessoa estranha Administrao encargo que no esteja na competncia de cargo pblico,
no se configura a infrao.
Formulao-Dasp n 149. Infrao disciplinar
A infrao prevista no art. 195, XI, do Estatuto dos Funcionrios 206 pressupe
a atribuio ao estranho, de encargo legtimo do funcionrio pblico.
10.5.2.7. ART. 117, INCISO VII (COAGIR OU ALICIAR SUBORDINADOS NO SENTIDO DE FILIAREM-SE A ASSOCIAO PROFISSIONAL OU SINDICAL, OU A PARTIDO POLTICO)
O dispositivo veda a conduta do chefe que constrange os subordinados, por meio de
ameaas, promessas de favorecimento, ou qualquer tipo de opresso envolvendo o uso irregular do
poder hierrquico, a fim de que aqueles se filiem a associao profissional ou sindical, ou a partido
poltico.
Da leitura do dispositivo, percebe-se que a infrao s pode ser cometida pelo
servidor que detm ascendncia hierrquica em relao a outros agentes pblicos. De outro lado, a
norma no probe meros convites ou a exposio de opinio em relao entidade profissional ou
sindical, ou a partido poltico.
Deve-se tomar cuidado tambm para no caracterizar como infrao atos da vida
privada do servidor. Com efeito, esta infrao pressupe a utilizao da hierarquia como forma de
presso para que o subordinado se sinta constrangido, afastando-se a infrao se a conduta ocorreu
de forma totalmente desvinculada do exerccio do cargo pblico.
10.5.2.8. ART. 117, INCISO VIII (MANTER SOB SUA CHEFIA IMEDIATA, EM CARGO OU
FUNO DE CONFIANA, CNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE AT O SEGUNDO GRAU
CIVIL)
Trata-se de norma que busca proteger a impessoalidade e a moralidade na relao
entre chefes e subordinados, proibindo situaes que possam ocasionar confuso entre assuntos da
repartio e as relaes familiares (princpio da impessoalidade), e bem assim impedindo
favoritismo, em especial o nepotismo (princpio da moralidade).
206
Smula Vinculante STF n 13 - A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou
de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante
designaes recprocas, viola a Constituio Federal.
207
215
investido na funo pblica ser capaz de utilizar-se dessa condio para auferir proveito prprio
ou a outrem em detrimento do interesse pblico.
A conduta praticada pelo infrator tanto pode ser inerente s suas atribuies legais,
caracterizando desvio de funo, quanto o servidor pode se valer da sua posio de agente pblico
e, simulando deter competncia, praticar ato contrrio ao interesse pblico.
A infrao prevista no art. 117, inciso IX, tem natureza dolosa, isto , s se configura
se o agente age com conscincia e vontade de estar se valendo do cargo para benefcio prprio ou
de terceiro. No caso de o agente praticar ato contrrio ao interesse pblico de forma culposa, pode
estar cometendo outra infrao, como, por exemplo, o descumprimento do dever previsto no art.
116, inciso III, da Lei n 8.112/90 (observar as normas legais e regulamentares).
Importante frisar que o benefcio perseguido pelo agente pblico tanto pode ser
para si mesmo, quanto para terceiros. No caso de benefcio a terceiros, no importa se este terceiro
prometeu ou no retribuio ao favor, simplesmente porque o dispositivo assim no exige; o que
importa em dizer que estamos diante de um ilcito de natureza formal.
Portanto, a infrao ocorre independentemente de o servidor ter auferido o
benefcio para si ou para outrem, isto , para a caracterizao do ilcito no necessrio
demonstrar o prejuzo da Administrao ou o efetivo benefcio do servidor, bastando que ele tenha
praticado a irregularidade com este objetivo. o que consta da Formulao DASP n. 18:
Formulao-Dasp n 18. Proveito pessoal
A infrao prevista no art. 195, IV, do Estatuto dos Funcionrios208, de
natureza formal e, conseqentemente, se configura ainda na hiptese de o
proveito pessoal ilcito no ter sido conseguido.
A esse respeito, o Superior Tribunal de Justia vem adotando a orientao de que o
ilcito aqui reportado dispensa o recebimento de qualquer vantagem financeira por parte do
servidor infrator, sedimentando a natureza formal do ilcito. Seno vejamos:
"o ilcito administrativo de valer-se do cargo para obter para si vantagem
pessoal em detrimento da dignidade da funo pblica, nos termos do art. 117,
IX da Lei 8.112/90 de natureza formal, de sorte que desinfluente, para sua
configurao, que os valores tenham sido posteriormente restitudos aos cofres
pblicos aps a indiciao do impetrante; a norma penaliza o desvio de
conduta do agente, o que independe dos resultados"
(MS 14.621/DF, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Terceira Seo, DJe
30.6.2010).
Ademais, foroso observar que a desnecessidade de obteno de vantagem
financeira pelo servidor tambm alcana ao terceiro cuja vantagem fora atribuda. Isto , nesta
hiptese de concesso de benefcio a terceiro, a comisso dever comprovar somente o liame entre
a vantagem ilegtima seja ela de qualquer espcie e o uso irregular do cargo pblico pelo agente
responsvel.
No obstante no seja tarefa fcil comprovar o auferimento de vantagem decorrente
do exerccio irregular da funo pblica, a comisso deve observar as regulamentaes atinentes
atividade desenvolvida pelo servidor. Ora, uma vez que o servidor somente pode atuar nos estritos
limites da legalidade, a transgresso de normativos reguladores da sua funo poder indicar a
violao deste dispositivo; desde que observados os elementos caracterizadores do valimento de
cargo.
208
220
acionista ou comanditrio210, como consta da parte final do inciso X do art. 117, no afasta por
completo a possibilidade do enquadramento, em especial quando h indcios de que o servidor atua
na administrao ou gerncia da sociedade (participao de fato).
o caso do servidor que, no constando do quadro social, ou constando apenas
como scio, se utiliza de um scio-gerente ou administrador meramente formal, normalmente seu
parente prximo, atuando o servidor de maneira oculta como o verdadeiro gestor da sociedade.
Sem a pretenso de uma conceituao rigorosa, administrador aquele designado
pelo contrato social ou outro ato societrio com amplos poderes de coordenao e mando das
atividades societrias; gerente, por sua vez, o empregado da sociedade contratado para gerir os
negcios, comprando insumos, contratando e dispensando mo de obra, assinando contratos, etc.
Portanto, no basta que o servidor, na qualidade de scio ou acionista, participe das
reunies ou assembleias societrias, ou ainda fiscalize as atividades da sociedade, que so poderes
intrnsecos qualidade de participante do contrato de sociedade.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. NULIDADE DE PROCESSO
DISCIPLINAR
NO
CONFIGURADA.
REQUISITOS
DA
PORTARIA
INSTAURADORA DA COMISSO E DO PAD. ATENDIMENTO. ELEMENTOS
BALIZADORES DO ATO ADMINISTRATIVO NO DESCONSTITUDOS.
PENALIDADE DE DEMISSO MANTIDA.
[...]
4. O servidor demitido do servio pblico no apresentou elementos de
convico que o eximisse da responsabilidade de infringir proibio de
participar de gerncia e administrao de sociedade privada (art. 117, X, da
Lei n. 8.112/90). 5. Para a configurao da infrao no necessrio que o
servidor figure de direito no contrato social, estatuto ou perante rgos
tributrios. O enquadramento , precipuamente, ftico e no apenas de
direito. Havendo prtica de atos gerenciais ou de administrao por
parte do servidor, configura-se a vedao legal. E no caso, a prova farta
neste sentido. 6. No comprovada qualquer ilegalidade ou desvio de finalidade
do ato administrativo que imps a pena de demisso do servio pblico
autora, uma vez que os elementos balizadores da deciso administrativa que
gerou a Portaria de demisso no foram desconstitudos no processo judicial e
no houve qualquer irregularidade no procedimento instaurado
administrativamente. 7. Apelao a que se nega provimento.
(AC 266/BA, Desembargadora ngela Cato, TRF 1 Regio, 1 Turma, eDJF1 de 14/09/2012 grifo nosso).
Deste modo, ainda que o servidor esteja designado no contrato social como sciogerente ou administrador, cumpre comprovar efetivamente os atos de gerncia e administrao
para que o servidor seja responsabilizado. Pois, por diversas vezes, observa-se a manuteno do
servidor no contrato social da empresa na qualidade de administrador ou gerente, funo esta no
exercida pelo agente pblico efetivamente.
Convm ressaltar que a apurao da comisso abrange fatos pretritos, isto , o
colegiado deve averiguar se o servidor realizou os atos de gerncia e administrao aps sua
nomeao ao cargo pblico, porquanto a infrao no alcance momento anterior posse na funo
incompatvel.
Estes conceitos esto ligados participao do scio no patrimnio da sociedade, ou seja, qual o
percentual da sociedade que pertence ao scio. Grosso modo, o scio detm a propriedade da sociedade na
proporo das aes ou cotas que possuir em relao ao total de aes ou cotas existentes. Scios cotistas,
acionistas ou comanditrios, portanto, so aqueles que aportaram capital sociedade, sem necessariamente
participar da administrao da sociedade.
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10.5.2.16. ART. 117, INCISO XVI (UTILIZAR PESSOAL OU RECURSOS MATERIAIS DA REPARTIO EM SERVIOS OU ATIVIDADES PARTICULARES)
O inciso protege a moralidade e impessoalidade no servio pblico, proibindo os
servidores de utilizar recursos materiais e humanos em atividades particulares. Os bens, recursos e
a mo de obra contratada pela Administrao deve servir exclusivamente para as finalidades
pblicas disciplinadas em leis e regulamentos, sendo vedado ao servidor utilizar-se destes recursos
fora destas hipteses.
A previso do inciso em destaque no determina os limites da utilizao indevida de
recursos humanos e materiais para finalidades particulares interna ou externamente do ambiente
de trabalho , divergindo da disposio contida no inciso II do mesmo artigo (proibio da retirada
no autorizada de objetos e documentos da repartio pblica); razo pela qual impe medida
sancionadora mais severa.
Isto , o que qualifica como gravosa a conduta tipificada neste inciso a inteno do
agente pblico em beneficiar-se em detrimento dos recursos pblicos disponveis em razo da
atividade exercida, implicando necessariamente em conduta dolosa.
Deve-se atentar para o fato de que condutas nfimas, de pequena repercusso no
patrimnio ou na regularidade do servio pblico no so enquadradas neste dispositivo, que
sujeita o infrator pena de demisso, podendo-se cogitar de configurao de outras infraes (art.
116, inciso II, p. ex.).
Ao mesmo tempo, importante ressaltar a possibilidade de enquadramento em
conduta com repercusses secundrias mais gravosas para o servidor, a depender da gravidade do
prejuzo decorrente da prtica ilcita, tal como a capitulao em improbidade administrativa (art.
132, IV).
10.5.2.17. ART. 117, INCISO XVII (COMETER A OUTRO SERVIDOR ATRIBUIES ESTRANHAS AO CARGO QUE OCUPA, EXCETO EM SITUAES DE EMERGNCIA E TRANSITRIAS)
As atribuies de cada servidor pblico esto disciplinadas em leis e regulamentos,
tudo com o objetivo de manter a ordem e a disciplina no servio pblico, e bem assim garantir a
observncia dos princpios impessoalidade e eficincia pela Administrao.
Desse modo, considerando a vinculao do cargo pblico s atribuies
regularmente previstas em normativos sejam eles especficos ou gerais , o servidor somente
poder atuar nos limites das competncias de sua funo, sob pena da configurao de desvio de
funo.
O desvio de funo, ou seja, atribuir a servidor pblico o exerccio de atividades
diversas daquelas previstas para seu cargo, constitui, segundo o disposto no art. 117, inciso XVII,
infrao disciplinar. Pune-se, pois, o superior hierrquico que ordena a subordinado a prtica de
atos que fogem s atribuies deste.
H de se ressaltar que, durante o exerccio de atribuies estranhas ao cargo, o
servidor pblico poder cometer ilcitos administrativos passveis de responsabilizao na via
disciplinar. Neste caso, o servidor cuja funo fora desviada responder administrativamente pela
possvel prtica de atos infracionais, sem prejuzo da aplicao de sano ao superior cuja conduta
enquadre-se no inciso em questo.
231
De outro lado, o servidor cometido com atribuies no inerentes ao cargo por ele
ocupado poder opor-se prtica desses atos de excesso, mesmo quando determinados por
superior hierrquico, haja vista a ilegalidade manifesta (fora das atribuies legal e regularmente
previstas).
Entretanto, em vista de situaes de excepcionalidade, o superior hierrquico
poder cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, mediante relevante
interesse pblico e de forma motivada.
10.5.2.18. ART. 117, INCISO XVIII (EXERCER QUAISQUER ATIVIDADES QUE SEJAM INCOMPATVEIS COM O EXERCCIO DO CARGO OU FUNO E COM O HORRIO DE TRABALHO)
O dispositivo probe a acumulao do cargo com o exerccio de atividades privadas
que possam concreta ou potencialmente causar conflitos de interesses, comprometendo a
imparcialidade do servidor, ou, ainda, que sejam incompatveis com o horrio de trabalho.
Foroso observar que a presente proibio no se confunde com a vedao de
acumulao de cargos pblicos (art. 132, XII), uma vez que o dispositivo em tela visa ao conflito
entre cargo pblico e atividade privada; ressaltando-se a limitao do entendimento aqui esposado
s disposies contidas na Lei n 8.112/90.
Importante delimitar os limites do conflito, haja vista o fato de que o acmulo ilegal
de cargos, empregos ou funes pblicas requer procedimento sumrio, com restrita instruo
processual; diferentemente do rito ordinrio, requerido no caso da hiptese de incompatibilidade
descrita neste inciso.
Dito isto, em regra, os atos da vida privada do servidor no se desdobram em
responsabilidade disciplinar na seara administrativa, desde que no tenham qualquer vinculao
com o cargo pblico por ele exercido. Todavia, a prtica de atos privados fora do ambiente da
repartio pblica pode ser responsabilizada administrativamente sob a gide deste dispositivo.
Ora, a parte final do artigo 148213 informa a necessidade de apurao de
responsabilidade de servidor por infrao que tenha relao com as atribuies do cargo, isto ,
admite a submisso de atos privados ao poder punitivo do Estado quando estes forem praticados
em detrimento da funo pblica.
De outro lado, a Comisso deve analisar a gravidade do ato praticado, cotejando os
eventuais prejuzos causados e/ou possveis benefcios recebidos em detrimento da funo pblica
(financeiros ou no), a fim de analisar a real ofensividade do ato infracional. Tal medida se impe
por fora da proporcionalidade exigida na mensurao da reprimenda disciplinar, porquanto um
nico ato em conflito com o interesse pblico pode acarretar consequncias de grande monte, tal
como a prtica reiterada de atos incompatveis.
Da mesma forma, a sano mxima no se torna conveniente na hiptese da prtica
singular de ato incompatvel, de baixa lesividade ao interesse pblico. Para esses casos, a Lei n
Art. 148. O processo disciplinar o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por
infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que
se encontre investido.
213
232
8.112/90 arrola enquadramentos mais adequados e proporcionais, tais como: art. 117, I (ausncia
injustificada); art. 116, III (descumprimento de norma legal), entre outros.
A interpretao literal do inciso em questo demonstra a subsuno de duas
condutas distintas hiptese legal, quais sejam:
a) a proibio de exerccio de atividade privada incompatvel com as
atribuies inerentes ao cargo ou funo, que visa proteger a imparcialidade
do servidor;
b) a vedao de exerccio de atividade privada incompatvel com o horrio
de trabalho, que tutela a dedicao do servidor ao servio pblico.
10.5.2.19. ART. 117, INCISO XIX (RECUSAR-SE A ATUALIZAR SEUS DADOS CADASTRAIS
QUANDO SOLICITADO)
Pune-se o servidor que, instado a atualizar seus dados cadastrais, recusa
injustificadamente. Para a configurao, portanto, no basta que os registros de dados pessoais e
funcionais do servidor estejam incorretos ou incompletos, necessrio que se notifique o servidor
para atualiz-los, e este se negue.
Sobre o tema, vale citar o disposto no art. 162 da Lei n 8.112/90, que obriga o
servidor acusado em processo disciplinar (no somente o indiciado, como uma leitura meramente
gramatical do dispositivo poderia inferir) a comunicar comisso o lugar onde pode ser
encontrado, sempre que mudar de residncia.
A princpio, a desobedincia a este dispositivo pode configurar a infrao ao art. 117,
inciso XIX, devendo-se ponderar, entretanto, se o servidor no podia ser encontrado facilmente na
repartio, ou ainda se no se omitiu dolosa ou culposamente, hipteses em que se exclui a
responsabilidade.
233
234
Os crimes contra a Administrao Pblica so aqueles descritos nos arts. 312 a 326
do Cdigo Penal, bem como outros crimes descritos na legislao extravagante, de que so
exemplos:
a) Lei n 8.137/90, art. 3o: crimes contra a ordem tributria praticados por
servidores do Fisco;
b) Lei n 8.666/93, arts. 89 a 99: crimes contra a licitao;
c) Lei n 4.898/65: crime de abuso de autoridade.
Sempre que, no curso do apuratrio, a comisso se deparar com a existncia de
indcios de cometimento de crime contra a Administrao Pblica, dever da comisso adotar as
providncias cabveis para a cientificao da autoridade policial que a autoridade policial e do
Ministrio Pblico competentes, a fim de que sejam adotadas as medidas cabveis no caso.
Importante destacar que a perda do cargo efeito acessrio da condenao por
crime contra a Administrao Pblica; no entanto, tal efeito s ocorre se o servidor for condenado a
um ano ou mais de recluso ou deteno e, cumulativamente, se o juiz se manifestar
expressamente sobre tal efeito, uma vez que se trata de uma prerrogativa do magistrado, no de
uma obrigao, nos termos do art. 92 do Cdigo Penal. Nesse caso, na prtica, o servidor perde o
cargo em decorrncia de deciso judicial, a qual no penalidade administrativa mas tem o mesmo
efeito prtico.
Portanto, somente em duas situaes o servidor poder ser demitido por
cometimento de crime contra a Administrao Pblica: quando a condenao for a pena de recluso
ou de deteno inferior a um ano ou, quando igual ou superior a um ano, o efeito acessrio no tiver
sido expressamente aplicado pelo juiz.
10.5.3.2. ART. 132, INCISO II (ABANDONO DE CARGO)
A conceituao jurdica de abandono de cargo para fins administrativos encontra-se
insculpida nos arts. 138 e 140, ambos da Lei n 8.112/90:
Art. 138. Configura abandono de cargo a ausncia intencional do servidor ao
servio por mais de trinta dias consecutivos.
Art. 140. Na apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual,
tambm ser adotado o procedimento sumrio a que se refere o art. 133,
observando-se especialmente que: (Redao dada pela Lei n 9.527, de
10.12.97)
I - a indicao da materialidade dar-se-:
a) na hiptese de abandono de cargo, pela indicao precisa do perodo de
ausncia intencional do servidor ao servio superior a trinta dias; (Includo
pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
O texto legal deixa evidente trs critrios para a materializao da infrao de
abandono de cargo, a saber: intencionalidade, continuidade e prazo mnimo.
No que tange intencionalidade da conduta, cabe comisso comprovar, alm da
ausncia, a inteno de se ausentar (animus abandonandi), a qual pode ocorrer por dolo direto ou
eventual, isto , quando o servidor deseja se ausentar ou, no desejando, assume o risco de produzir
o mesmo resultado.
235
215
A apurao dos fatos se dar por meio de rito diferenciado, denominado sumrio. A
adoo do rito ordinrio, todavia, no enseja nulidade tendo em vista que no traz prejuzo
defesa, por ser mais completo em relao ao sumrio.
Para a configurao da infrao, necessrio que o servidor esteja no exerccio do
cargo no qual foi empossado, vez que a infrao requer o efetivo exerccio do agente na unidade na
qual fora lotado, conforme Formulao Dasp 349:
Formulao Dasp n 349. Abandono de cargo.
A pessoa nomeada e empossada, mas que no assumiu o exerccio do cargo,
no pode ser processada por abandono, porquanto ainda no cometeu faltas
ao servio.
Ademais, o retorno do servidor ao posto de trabalho, transcorrido o perodo
configurador de abandono de cargo, no tem o condo de desconfigurar o ilcito por ele cometido;
no havendo discricionariedade para o remisso da falta cometida.
Formulao
Dasp n 83. Abandono de cargo.
No constitui bice demisso a circunstncia de haver o funcionrio
reassumido o exerccio do cargo que abandonou.
Por fim, o Cdigo Penal descreve tipo penal assemelhado infrao sob anlise,
definido como espcie de crime contra a Administrao Pblica:
Abandono de funo.
Art. 323 - Abandonar cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei:
Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.
1 - Se do fato resulta prejuzo pblico:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.
2 - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:
Pena - deteno, de um a trs anos, e multa.
Ocorre que, para a caracterizao do crime descrito no caput do artigo acima
transcrito, exige-se a comprovao de potencial prejuzo regularidade do servio pblico, o que
no elemento da infrao disciplinar de abandono de cargo.
habitual
Exige comprovao da inteno do agente de se Sim
ausentar do servio?
No
Sim
Sim
Sim
(30
consecutivos)
No
teis
teis
Por fim, caso ao servidor tenha sido aplicada penalidade disciplinar por faltas menos
frequentes, estas podero ser computadas para configurao da inassiduidade habitual, conforme
entendimento do Dasp, que interpretava dispositivo semelhante previsto no antigo Estatuto do
Funcionrio (Lei n 1.711/52):
Formulao-Dasp n 181. Inassiduidade habitual.
Para efeitos do art. 207, 2 do Estatuto, contam-se, tambm, as faltas que
tenham dado origem a repreenso ou suspenso.
10.5.3.4. ART. 132, INCISO IV (IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA)
241
216
243
245
(REsp 1320315/ DF, Min. Rel. Eliana Calmon, 2 Turma, publicado no DJe de
20/11/2013 Grifo nosso)
Nesse sentido, por expressa determinao, em sede de reparao cvel, aceitvel o
reconhecimento da prtica de ato de improbidade administrativa por leso ao errio de forma
culposa. No entanto, pelo menos na esfera disciplinar, somente reconhecvel a prtica de ato de
improbidade administrativa doloso, nunca culposo. As palavras do professor Jos Armando da
Costa so precisas nessa direo, bem como a enunciao exarada pela Advocacia-Geral da Unio no
Parecer n GQ-200, no vinculante:
Conquanto o art. 10 da Lei n 8.429/92 preveja a modalidade culposa para o
delito disciplinar de improbidade administrativa que implique leso aos cofres
pblicos, entende-se, todavia, que o elo subjetivo da culpa em sentido estrito
(negligncia, imprudncia e impercia) no chega a integralizar e satisfazer o
corpus delicti da infrao disciplinar em apreo. Tal assertiva fundamenta-se
no fato de que de todo impossvel conceber-se de modo desonroso, mprobo
ou desonesto. Se o comportamento culposo (em sentido estrito) do agente
danifica o patrimnio pblico, a falta disciplinar cometida poder constituir
qualquer outra transgresso, mas nunca a improbidade administrativa. 217
Parecer-AGU n GQ-200
Improbidade
administrativa
Conceito
Dolo
do
agente.
I - Improbidade administrativa ato necessariamente doloso e requer do
agente conhecimento real ou presumido da ilegalidade de sua conduta.
217
248
249
seu contedo, j que a conduta deixaria de ser nele inserta para configurar os ilcitos previstos no
art. 117, IX ou XII, da Lei n 8.112/90.
Lei n 8.112/90
Art. 117. Ao servidor proibido:
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em
detrimento da dignidade da funo pblica;
XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em
razo de suas atribuies;
Por seu turno, foi proposta a criminalizao desta conduta no Projeto de Lei n
5.586/2005, que sugere o acrscimo do art. 317-A ao Decreto-Lei n 2.848/40 (Cdigo Penal), nos
termos abaixo:
Projeto de Lei n 5.586/2005
Art. 317-A. Possuir, manter ou adquirir, para si ou para outrem, o funcionrio
pblico, injustificadamente, bens ou valores de qualquer natureza,
incompatveis com sua renda ou com a evoluo de seu patrimnio:
Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa.
Alm da existncia de dolo do agente, questo relevante a ser verificada no caso
concreto o grau de desproporo na aquisio de bens para com os rendimentos auferidos. Devese levar em considerao os princpios da proporcionalidade e razoabilidade na formao do juzo
da conformao ou no da conduta no ilcito em questo. Inconsistncias de pequena relevncia e
vinculadas exclusivamente seara fiscal no devem ser importadas para a seara disciplinar.
No plano prtico, h infraes fiscais ou erros nas declaraes prestadas ao fisco que
no implicam em patrimnio a descoberto do agente, consistindo em mera infrao tributria ou
simples erro de preenchimento. Assim, recomenda-se evitar apressada imputao de
irregularidades disciplinares indevidas, devendo a comisso apuradora agir com cautela no
apontamento de referida infrao, a partir da anlise de indicadores precisos e elucidativos de
possvel variao patrimonial a descoberto (no declarada).
A deflagrao de procedimento para aferir eventual enriquecimento ilcito por
incompatibilidade com a renda pode ser realizada com base em pelo menos trs vieses diversos:
constatao de evoluo patrimonial desproporcional; sinais exteriores de riqueza (gastos alm do
suportado pelo padro de rendimentos) e movimentao financeira incompatvel.
De acordo com o relatado acerca da presuno relativa a favor da Administrao,
cabe ao investigado fazer prova em sentido contrrio constatao de enriquecimento ilcito. Devese destacar, com isso, que plenamente possvel ao agente demonstrar a licitude dos seus ganhos
que dariam suporte ao acrscimo patrimonial evidenciado, como por exemplo, recebimento de
heranas, prtica de atividades privadas, valorizao natural de bens que j compem o patrimnio,
etc. Ou seja, o agente precisa demonstrar que o acrscimo patrimonial obtido no decorreu do uso
indevido do cargo.
De todo modo, a Administrao apenas pode ter cincia da renda auferida pelo
exerccio da funo pblica ou, ao menos, a declarada ao Fisco. Nesse sentido, para verificao da
compatibilidade de renda somente ser levada em considerao a renda do agente formalmente
conhecida, cabendo a ele comprovar a existncia de outras receitas no reveladas, mesmo de
origem ilcita. Neste particular aspecto, comprovada a desvinculao do aumento patrimonial
incompatvel com o exerccio do cargo pblico, mesmo que as rendas tenham origem ilcita
(exemplo: produto do crime de trfico de drogas) no restaro medidas de carter disciplinar, sem
prejuzo de investigao no mbito criminal sobre a prtica do suposto crime.
250
Vale frisar tambm a independncia das instncias fiscal e disciplinar. Caso o agente
comprove rendimentos recebidos, mas no declarados Secretaria da Receita Federal, que
sustentem a evoluo patrimonial discutida, restar afastada no plano disciplinar qualquer
repercusso punitiva. A despeito disso, o ilcito fiscal poder configurar-se autonomamente. A
legislao sobre o tema refora esta independncia ao prelecionar que, aps a concluso de
sindicncia patrimonial instaurada para apurar possvel enriquecimento ilcito, dever ser
comunicada a Secretaria da Receita Federal para providncias de sua alada.
Art. 8o Ao tomar conhecimento de fundada notcia ou de indcios de
enriquecimento ilcito, inclusive evoluo patrimonial incompatvel com os
recursos e disponibilidades do agente pblico, nos termos do art. 9o da Lei no
8.429, de 1992, a autoridade competente determinar a instaurao de
sindicncia patrimonial, destinada apurao dos fatos.
Pargrafo nico. A sindicncia patrimonial de que trata este artigo ser
instaurada, mediante portaria, pela autoridade competente ou pela
Controladoria-Geral da Unio.
(...)
Art. 10. Concludo o procedimento de sindicncia nos termos deste Decreto,
dar-se- imediato conhecimento do fato ao Ministrio Pblico Federal, ao
Tribunal de Contas da Unio, Controladoria-Geral da Unio, Secretaria da
Receita Federal e ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras. (Grifos
nossos)
Ademais, no h que se falar em bis in idem (dupla punio) caso o agente responda
concomitantemente nas duas esferas, disciplinar e fiscal, resultando nas respectivas sanes. Ainda,
se o agente tiver sido punido em uma esfera administrativa, tal fato no implica necessariamente
em punio na outra, visto que o mesmo fato ecoa diferentes reflexos (disciplinar ou estatutrio e
fiscal). Na seara disciplinar busca-se averiguar a compatibilidade patrimonial do agente com seus
rendimentos, enquanto que na fiscal visa-se to somente apurao da tributao legal sobre seus
rendimentos.
Para concluir, mister ressaltar que, encontrando-se o servidor em situao de
acumulao lcita de cargos pblicos, em conformidade com o artigo 37, inciso XVI, da Constituio
Federal, caracterizado o enriquecimento ilcito por incompatibilidade patrimonial, a presuno de
ilegitimidade do patrimnio adquirido deve ter reflexos em relao a todos os cargos acumulados,
levando inevitvel concluso de que essa incompatibilidade advm de aes ilcitas praticadas em
todos eles.
De fato, o conjunto probatrio indicador da ocorrncia de enriquecimento ilcito,
caracterizado pela aquisio de bens desproporcionais evoluo do patrimnio ou renda do
agente pblico, serve de lastro, dada a presuno legal de que essa incompatibilidade oriunda de
irregularidades praticadas em razo das atribuies inerentes a todos os cargos acumulados,
aplicao da penalidade de demisso em relao a cada um deles.
251
252
253
Art. 3 [...]
2 O cumprimento do disposto no 4o do art. 13 da Lei no 8.429, de 1992,
poder, a critrio do agente pblico, realizar-se mediante autorizao de
acesso declarao anual apresentada Secretaria da Receita Federal,
com as respectivas retificaes.
Art. 7 A Controladoria-Geral da Unio, no mbito do Poder Executivo
Federal, poder analisar, sempre que julgar necessrio, a evoluo patrimonial
do agente pblico, a fim de verificar a compatibilidade desta com os recursos e
disponibilidades que compem o seu patrimnio, na forma prevista na Lei no
8.429, de 1992, observadas as disposies especiais da Lei no 8.730, de 10 de
novembro de 1993.
Portaria Interministerial-MPOG/CGU n 298/07
Art.1 Todo agente pblico, no mbito do Poder Executivo Federal, como forma
de atender aos requisitos constantes no art. 13 da Lei n 8.429, 2 de junho de
1992, e no art 1 da Lei n 8.730, 10 de novembro de 1993, dever:
I - autorizar o acesso, por meio eletrnico, s cpias de suas Declaraes de
Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Fsica, com as respectivas
retificaes, apresentadas Secretaria da Receita Federal do Brasil, do
Ministrio da Fazenda; ou
II - apresentar anualmente, em papel, Declarao de Bens e Valores que
compem o seu patrimnio privado, a fim de ser arquivada no Servio de
Pessoal competente.
[...]
3 Uma vez autorizado o acesso Declarao de Ajuste Anual do Imposto de
Renda da Pessoa Fsica, na forma de inciso I deste artigo, no haver
necessidade de renovao anual da autorizao.
4 O agente pblico poder cancelar a autorizao prevista no inciso I deste
artigo, passando a entregar a Declarao de Bens e Valores anualmente em
papel, na forma do inciso II.
[...]
Art. 5 As informaes apresentadas pelo agente pblico ou recebidas da
Secretaria da Receita Federal do Brasil sero acessadas somente pelos
servidores dos rgos de controle interno e externo para fins de anlise da
evoluo patrimonial do agente pblico. (Grifos nossos)
Das anlises realizadas nas declaraes de bens e valores dos agentes pblicos
federais, poder a CGU ou as unidades seccionais de correio de cada entidade federal identificar
indcios de enriquecimento ilcito dos agentes pblicos. Com isso, o Decreto n 5.483/2005 instituiu
o procedimento denominado de Sindicncia Patrimonial, que consiste em mais um mecanismo de
apurao de supostos ilcitos disciplinares, especialmente no que tange possvel
incompatibilidade patrimonial.
Em sntese, a sindicncia patrimonial um procedimento investigativo, sigiloso e
sem carter punitivo, tendo por finalidade apurar a compatibilidade patrimonial do agente pblico
com sua renda. O procedimento deve ser conduzido por comisso composta de pelo menos dois
servidores ou empregados pblicos efetivos. No h necessidade dos servidores serem estveis,
visto no possuir a sindicncia carter punitivo. O prazo para o trmino dos trabalhos de 30 dias,
prorrogvel por igual perodo ou inferior. Ao final, a comisso de sindicncia patrimonial emitir
relatrio conclusivo opinando pelo arquivamento das peas processuais, caso no caracterizados
indcios de enriquecimento ilcito do investigado, ou pela instaurao de processo administrativo
disciplinar (PAD), na hiptese de serem demonstrados sinais claros de desproporo entre a renda
e a evoluo patrimonial do agente pblico.
254
219
257
10.5.3.9. ART. 132, INCISO IX (REVELAO DE SEGREDO DO QUAL SE APROPRIOU EM RAZO DO CARGO)
sabido que no exerccio de suas atribuies os servidores lidam com informaes
de carter sigiloso. Atento essa realidade, o legislador editou o dispositivo ora em exame, visando
coibir a revelao de segredo obtido pelo servidor em razo do exerccio da funo pblica.
Revelar ao de quem declara, divulga. No caso do dispositivo em questo, tal
divulgao refere-se um segredo da Administrao Pblica. Sob a tica de Jos Armando da Costa
o segredo aqui tutelado o que se refere segurana da sociedade e do Estado, assuntos estes que
esto fora do alcance do cidado, embora, em princpio, lhe seja assegurado o mais amplo direito de
acesso aos documentos pblicos.221
Doutrinariamente entende-se que o car|ter sigiloso da informa~o n~o est|
relacionado apenas segurana da sociedade e do Estado, mas tambm preservao da
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas222. Assim, as
informaes que detenham tais caractersticas s~o classificadas como sigilosas e sua revela~o
pelo servidor pblico implica na falta funcional em voga
Nota-se, portanto, que a norma em comento no incide sobre as hipteses em que o
servidor divulga assuntos oficiais da Administrao, que no contenham o carter de segredo
(sigilo). Nesses casos, poder haver quebra de dever funcional, com a consequente incidncia do
inciso VIII, do artigo 116, da Lei n 8.112/90 [dever de guardar sigilo sobre assunto da
repartio].
Desse modo, tem-se que o enquadramento num ou noutro dispositivo depende do
carter da informao divulgada. Se no sigilosa, representa quebra de dever funcional, punvel
com advertncia. Se sigilosa, importar em ofensa norma sob anlise.
Visando estabelecer diferenciao entre as condutas previstas nos arts. 116, VIII e
132, IX, pode-se utilizar o pressuposto do destinatrio da informao revelada. Isto , caso a
informao sigilosa tenha sido divulgada a terceiros estranhos ao servio pblico, infere-se maior
gravidade do ilcito cometido, razo pela qual ensejaria a capitulao no art. 132, IX. De outro lado,
caso o servidor tenha revelado informao sigilosa a outro servidor, presume-se somente a violao
ao dever funcional previsto no art. 116, VIII, vez que o agente pblico receptor dos dados submetese ao mesmo dever de resguardar a informao (revelando, em tese, menor gravidade da conduta).
Corroborando tal entendimento, a Lei de Acesso Informao (Lei n 12527/2011) define que,
obtido acesso informao classificada como sigilosa, o servidor tem obrigao de mant-la em
segredo.
Art. 25. dever do Estado controlar o acesso e a divulgao de informaes
sigilosas produzidas por seus rgos e entidades, assegurando a sua proteo.
2o O acesso informao classificada como sigilosa cria a obrigao para
aquele que a obteve de resguardar o sigilo.
221
222
Nessa esteira, a referida lei aponta claramente a imputao da responsabilidade ao agente pblico
que divulgar indevidamente informao de carter sigiloso, conduta esta a ser apurada nos termos
da Lei n 8.112/90, com penalidade mnima de suspenso, a saber:
Art. 32. Constituem condutas ilcitas que ensejam responsabilidade do agente
pblico ou militar:
[...]
IV - divulgar ou permitir a divulgao ou acessar ou permitir acesso indevido
informao sigilosa ou informao pessoal;
[...]
1 Atendido o princpio do contraditrio, da ampla defesa e do devido
processo legal, as condutas descritas no caput sero consideradas:
[...]
II - para fins do disposto na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e suas
alteraes, infraes administrativas, que devero ser apenadas, no mnimo,
com suspenso, segundo os critrios nela estabelecidos.
[...]
2 Pelas condutas descritas no caput, poder o militar ou agente pblico
responder, tambm, por improbidade administrativa, conforme o disposto nas
Leis nos 1.079, de 10 de abril de 1950, e 8.429, de 2 de junho de 1992.
A depender da lesividade da conduta praticada pelo servidor, a comisso dever analisar a
possvel subsuno ao art. 11, III, da Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), e, em
caso afirmativo, sugerir o enquadramento disposto no art. 132, IV, da Lei n 8.112/90.
10.5.3.10. ART. 132, INCISO X (LESO AOS COFRES PBLICOS E DILAPIDAO DO PATRIMNIO NACIONAL)
A finalidade da norma em questo a proteo do patrimnio pblico. Abrange duas
condutas, quais sejam, les~o aos cofres pblicos e dilapida~o do patrimnio nacional. A
primeira delas est relacionada perda de dinheiro pblico denotando o evidente carter
monetrio/financeiro do ilcito significando que, em regra, o dispositivo de aplicao restrita
queles que de alguma forma gerenciem recursos pblicos.223
Anote-se, todavia, que esta primeira parte da norma tambm abrange atos
associados apropriao indbita, ao furto e ao desvio do dinheiro pblico, condutas que, ao menos
em tese, podem ser praticadas por servidor que no necessariamente gerencie verbas pblicas.
Para que a falta funcional se consume, necessrio que haja efetivo dano ao errio:
Formulao-Dasp n 55. Leso aos cofres pblicos.
A leso aos cofres pblicos pressupe efetivo dano ao Errio.
A conduta de dilapidar o patrimnio nacional, por sua vez, confunde-se com o
desperdcio, a m conservao e o extravio do patrimnio pblico permanente224. A infrao pode
ser cometida pelos servidores de um modo geral, no havendo, nesse ponto, a exigncia de que o
ato seja praticado por servidor que gerencie recursos pblicos.
A exemplo dos ordenadores de despesas, assim entendidos os agentes de cujos atos resultem emisso de
empenho, autorizao de pagamento, suprimento ou dispndio de recursos da Unio ou pelos quais responda Conceito retirado do site http://www.fazenda.gov.br/
223
260
225
designa a conduta do servidor que se vale das prerrogativas inerentes funo pblica para obter
vantagens prprias ou de terceiros.
Aqui importante mencionar que para caracterizao do ilcito funcional em tela
necessrio que o servidor atue de forma ilegal ou indevida. Deste modo, acaso o servidor tenha
recebido vantagem indevida para a prtica de ato regular, o ilcito funcional ser outro - [artigo
117, XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas
atribuies]
Ante a generalidade da norma, considera-se que o dispositivo abarca no s o
comportamento do servidor corrompido, mas tambm o daquele servidor que no exerccio de suas
atribuies tenta corromper outros servidores.
A deflagrao de apurao administrativa por ato de corrupo de servidor
independe do prvio ajuizamento de ao penal pblica, e suas concluses, a rigor, no esto
condicionadas ao julgamento proferido em mbito penal. Da mesma forma, a inexistncia de
apurao em mbito penal no impede a condenao na seara administrativa. Nesse sentido:
Formulao-Dasp n 71. Corrupo passiva.
A administrao pode demitir funcionrio por corrupo passiva com base,
apenas, no inqurito administrativo.
Todavia, haja vista se tratar de espcie de crime contra a Administrao Pblica, vale
ressaltar a precauo abordada no tpico 10.5.3.1. Isto , em havendo a possibilidade de
enquadramento em dispositivo diverso ou diante da cumulatividade de capitulaes, a comisso
deve avaliar se a indiciao dever conter a corrupo ou no.
10.5.3.12. ART. 132, INCISO XII (ACUMULAO ILEGAL DE CARGOS, EMPREGOS OU FUNES PBLICAS)
O dispositivo busca dar efetividade s disposies constitucionais relativas
acumulao de cargos, empregos ou funes pblicas. Segundo prescreve o inciso XVI, do art. 37, da
Constituio Federal:
XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com
profisses regulamentadas.
Portanto, no mbito da Administrao Pblica, a regra a impossibilidade de
acumulao de cargos e tal proibio se aplica aos servidores de todos os entes federativos (Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios).
Quanto aos cargos acumulveis, importante observar que:
a) admite-se a acumulao de dois cargos de professor, desde que, existindo
compatibilidade de horrios, a carga horria total resultante do acmulo no
262
Parecer-AGU n GQ-145: 24. Tem-se como ilcita a acumulao de cargos ou empregos em razo da qual o
servidor ficaria submetido a dois regimes de quarenta horas semanais, considerados isoladamente, pois no h
possibilidade ftica de harmonizao dos horrios, de maneira a permitir condies normais de trabalho e de
vida do servidor.
226
Art. 12. Considera-se regime de tempo integral o exerccio da atividade funcional sob dedicao exclusiva,
ficando o funcionrio proibido de exercer cumulativamente outro cargo, funo ou atividade particular de
carter empregatcio profissional ou pblica de qualquer natureza.
227
228
STJ, 5 Turma, RMS 20.033/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 12.03.2007.
229
230
Idem, p. 468.
263
264
11. DEFESA
11.1. CITAO
Finalizada a fase de indiciao pela comisso disciplinar, proceder-se- citao dos
indiciados para que apresentem as respectivas defesas escritas.
A citao para a apresentao das defesas escritas realizada por meio de mandado
de citao. Conforme previsto no 1 do artigo 161 da Lei n 8.112/90, o mandado de citao
documento expedido pelo presidente da comisso, ou seja, no se requer que os demais
componentes da comisso o assinem.
Art. 161. [...]
1o O indiciado ser citado por mandado expedido pelo presidente da
comisso para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias,
assegurando-se-lhe vista do processo na repartio.
importante destacar a necessidade de se elaborar ata de reunio da comisso
deliberando pela realizao da citao, podendo, inclusive, ser aproveitada a mesma ata que decidiu
pela indiciao dos acusados.
De acordo com o ordenamento ptrio, existem dois tipos de citao no processo
administrativo disciplinar. A primeira a real e a segunda a ficta. Na citao real h a entrega da
citao ao indiciado ou ao seu procurador, quando possuir poderes especficos para tal em seu
mandato. J a citao ficta foi concebida para suprir a ausncia de possibilidade de se entregar a
citao ao indiciado ou ao seu procurador.
A citao real subdivide-se em mais dois tipos, a citao pessoal e a via postal, por
meio de aviso de recebimento. Na primeira, cabe comisso/membro entregar o mandado de
citao pessoalmente ao indiciado/procurador.
O mandado de citao pessoal dever ser elaborado em duas vias e ter campo
prprio onde o indiciado assine, comprovando assim o seu recebimento. A primeira via ser
entregue ao indiciado e a segunda ficar de posse da comisso. de suma importncia que a via da
comisso processante seja anexada aos autos para servir de comprovante da entrega do prprio
mandado. O referido mandado ter de conter, ainda, a designao do prazo para apresentao da
defesa, bem como a indicao do local onde esta dever ser entregue.
Devero acompanhar o mandado de citao, como anexos, a cpia do termo de
indiciao e a cpia da parte do processo que os indiciados ainda no tenham solicitado ou
recebido, preferencialmente em meio eletrnico.
No caso de recusa do indiciado em receber a citao pessoal, o art. 161, 4, da Lei
n 8.112/90, prev que o membro da comisso que no obteve xito em conseguir a assinatura do
indiciado no mandado poder suprir a ausncia desta, por meio de termo, ou seja, um documento
elaborado pelo prprio membro que relata a tentativa de obter o ciente do indiciado, mas que este
se recusou a faz-lo. Para lavrar o referido termo necessrio que o membro da comisso esteja
acompanhado de duas testemunhas, as quais presenciaram o fato, neste caso as duas testemunhas
assinam o documento e a recusa do indiciado, em receber a citao, estar suprida.
265
266
11.3. REVELIA
O servidor considerado revel em duas situaes: quando o indiciado no
apresenta defesa escrita ou quando a apresenta, mas a pea considerada inepta pela comisso
disciplinar.
Analisar-se- em primeiro lugar a hiptese em que o indiciado citado, porm no
apresenta defesa. Neste caso, o art. 164, 2 da Lei 8.112/90 claro em indicar a soluo para tal
omisso: a nomeao de defensor dativo pela autoridade instauradora.
Art. 164. Considerar-se- revel o indiciado que, regularmente citado, no apresentar defesa no prazo legal.
[...]
2o Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo
designar um servidor como defensor dativo, que dever ser ocupante de cargo
efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
Por analogia, transcreve-se a seguir trecho da smula n 523, do STF, que trata da
defesa ineficaz no processo penal: a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.
269
270
No que tange primeira funo, significa que dever constar da pea derradeira os
dados e elementos suficientes para que a autoridade julgadora compreenda todo o desenrolar dos
fatos sob investigao.
Em relao funo opinativa, tem-se que o Relatrio dever trazer no seu bojo
sugestes sobre melhorias que o rgo poder adotar, a fim de evitar a ocorrncia de novas
irregularidades da mesma natureza.
Por fim, a funo conclusiva diz respeito obrigatoriedade de a comisso
processante se posicionar clara e categoricamente quanto a ocorrncia ou no da irregularidade
sob apurao e quanto a inocncia ou no dos servidores envolvidos, sugerindo, inclusive, a pena a
ser aplicada no caso de responsabilidade desses agentes.
Vejamos o que preceitua o artigo 165 da Lei n 8.112/90:
Art. 165. Apreciada a defesa, a comisso elaborar relatrio minucioso, onde
resumir as peas principais dos autos e mencionar as provas em que se baseou para formar a sua convico.
1o O relatrio ser sempre conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade do servidor.
2o Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comisso indicar o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstncias agravantes ou atenuantes.
No art. 165, 1, da Lei n. 8.112/90, consta que a CPAD deve, em seu Relatrio
Final, apresentar posicionamento conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade
administrativa do servidor. Por isso, o Colegiado deve, ao deliberar em ata o fim da instruo
probatria, j ter produzido provas suficientes para formar sua convico definitiva quanto
inocncia ou sua convico preliminar quanto responsabilidade do servidor. Pode-se dizer, ento,
que, aps o trmino da instruo probatria, existem duas possibilidades de desdobramento do
procedimento disciplinar:
a) se convencida da inocncia do servidor, a CPAD elaborar o Relatrio
Final diretamente, sem necessidade de indiciao;
b) se convencida, em carter preliminar, da provvel responsabilidade
administrativa do servidor, a CPAD elaborar o termo de indiciamento.
Na ltima hiptese, a CPAD elaborar seu Relatrio Final somente aps
apresentao da defesa escrita, podendo ratificar seu posicionamento preliminar quanto
responsabilizao do indiciado ou, acaso seja persuadida de forma contrria, alterar seu
convencimento preliminar, manifestando-se conclusivamente pela inocncia do servidor envolvido.
Com a elaborao do Relatrio Final, a CPAD encerrar o Inqurito Administrativo, subsidiando,
logo em seguida, o Julgamento que ser oportunamente proferido pela autoridade competente.
Antnio Carlos Alencar Carvalho232 contextualiza:
[...] o relatrio da comisso dever ser fruto da global e isenta considerao
dos atos do processo administrativo disciplinar e dos fatos comprovadamente
cometidos pelo servidor, prestando-se como norte que guiar a autoridade julgadora na deciso final de punir ou absolver o acusado, [] pautando-se nas
presumidamente imparciais, objetivas e verdadeiras concluses da comisso
processante.
232
COSTA, 2011.
272
234
TEIXEIRA, 2014.
273
235
236
237
COSTA, 2011.
274
assim, duas funes: uma preventiva, medida que desincentivam transgresses, e outra
repressiva, medida que punem o agente pblico que perpetra certa irregularidade.
Inobstante suas duas funes, destaca-se, ao serem conceituadas pela doutrina as
penalidades disciplinares, sua fun~o repressiva, a saber: [...] san~o disciplinar a consequncia
jurdica desfavorvel prevista em lei e imposta ao servidor pblico estatutrio, aps a obedincia ao
devido processo legal, em razo do cometimento de infrao funcional a ele imputvel pela
Administra~o Pblica238. De todo modo, o legislador, ao prever certas sanes disciplinares,
buscou desestimular a prtica de certas condutas consideradas indesejadas ou constranger ao
cumprimento de certas obrigaes239.
Pode-se dizer, enfim, que as penalidades disciplinares so aplicadas ao funcionrio
pblico, em razo de haver ele cometido alguma infrao de natureza funcional, ou que, tratando-se
de comportamento de sua vida privada, repercuta de forma a pr em jogo o prestgio do rgo
pblico em que serve240. Consta, a propsito, no art. 127 da Lei n. 8.112/90, as seguintes
penalidades disciplinares:
Art. 127 []
I - advertncia;
II - suspenso;
III - demisso;
IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituio de cargo em comisso;
VI - destituio de funo comissionada.
Dada a prevalncia do princpio da legalidade, no se admite imposio de outras
penalidades disciplinares. O art. 130, 2, da Lei n. 8.112/90 prev a possibilidade de, conforme
juzo de convenincia e oportunidade da autoridade competente, a qual deve considerar apenas o
interesse pblico, converter a penalidade de suspenso em multa, na base de 50% por dia de
remunerao ou de subsdio, ficando o servidor obrigado a permanecer em servio, hiptese em
que no restar configurada nova penalidade disciplinar, sendo mera forma de execuo da pena de
suspenso.
Necessrio ressaltar que a autoridade competente deve, diante de irregularidade
comprovada, aplicar obrigatoriamente a penalidade cabvel, no podendo se eximir do seu poderdever. Como leciona Celso Antnio Bandeira de Mello241, a autoridade no tem, nessas situaes,
mera faculdade de agir, mas sim, como corolrio do devido exerccio do poder disciplinar,
verdadeiro poder-dever de agir, aplicando a penalidade cabvel, sob pena de tambm incorrer em
ilcitos.
239
MELLO, 2006.
240
COSTA, 2009.
241
MELLO, 2006.
242
comportamento irregular [...], sem a necessidade de afastar o agente transgressor de suas tarefas.
Segundo art. 129 da Lei n. 8.112/90, a penalidade de advertncia poder ser aplicada nas
seguintes situaes:
Art. 129 [] nos casos de violao das proibies constante do art. 117, incisos
I a VIII e XIX, e de inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que no justifique penalidade mais grave.
Antes de apresentar os enquadramentos administrativos previstos no dispositivo
legal supracitado, destaca-se que advertncia constitui a sano disciplinar mais branda, aplicvel,
por escrito, aos ilcitos considerados leves. Nessa toada, a advertncia busca gerar um
arrependimento e uma mudana de atitude do servidor no exerccio funcional, que tende a corrigir
seu comportamento aps receber a censura pblica oficial243.
Para facilitar o entendimento, apresenta-se a seguir os ilcitos mencionados no art.
129 da Lei n. 8.112/90, que implicam, desde que no justificada utilizao de penalidade mais
grave, aplicao de advertncia:
Art. 116. So deveres do servidor:
I - exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo;
II - ser leal s instituies a que servir;
III - observar as normas legais e regulamentares;
IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
V - atender com presteza:
a) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas as
protegidas por sigilo;
b) expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal;
c) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica.
VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que
tiver cincia em razo do cargo;
VII - zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico;
VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartio;
IX - manter conduta compatvel com a moralidade administrativa;
X - ser assduo e pontual ao servio;
XI - tratar com urbanidade as pessoas;
XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder. [...]
Art. 117. Ao servidor proibido: (Vide Medida Provisria n 2.225-45, de
4.9.2001)
I - ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato;
II - retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio;
III - recusar f a documentos pblicos;
IV - opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou
execuo de servio;
V - promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio;
VI - cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o
desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;
243
Idem, p. 757.
276
VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico;
VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil; [...]
XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Includo
pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
A rigor, os ilcitos supracitados contm inmeros conceitos jurdicos
indeterminados, os quais se caracterizam por no possuir contedo preciso e rigidamente
delimitado. Dadas as especificidades das inmeras atividades desempenhadas pelos diferentes
servidores pblicos, entende-se que no possvel regular de forma exaustiva todas as possveis
irregularidades, sob pena de se comprometer a eficincia administrativa e o dever de boa
administrao.
Para definir o contedo e o alcance da norma, o intrprete deve, portanto, se valer
de outros atos legais e/ou infralegais que regulam as atribuies e as atividades do rgo ou da
entidade a que se vincula o agente pblico faltoso244.
Dessa forma, aconselhvel que a CPAD, aps delimitar a materialidade e desvelar o
nimo subjetivo do autor, estando presentes os requisitos configuradores de responsabilidade que
ensejam enquadramento em ilcitos de menor potencial ofensivo, observe os danos decorrentes da
infrao perpetrada, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais,
sugerindo, a depender do quadro ftico analisado, aplicao de advertncia ou, se for o caso, devido
parte final do art. 129 da Lei n. 8.112/90, conforme ser reforado a seguir, de suspenso.
Na hiptese de advertncia, o art. 141, III, da Lei n. 8.112/90 esclarece que a
penalidade ser aplicada pelo chefe da repartio ou outra autoridade na forma do regimento ou
regulamento do rgo ou entidade a que se vincula o servidor faltoso, publicando-se a portaria de
julgamento no Dirio Oficial da Unio ou no boletim interno da repartio e registrando-se, em
seguida, a aplicao da penalidade nos assentamentos funcionais do servidor transgressor, com
vistas a dar publicidade ao ato administrativo sancionador e a cientificar o agente faltoso da sano
disciplinar a ele cominada.
Por fim, adverte-se que, se o servidor no perpetrar nova irregularidade no perodo,
o registro de aplicao de penalidade ser cancelado aps o decurso de 03 (trs) anos, conforme
preceitua o art. 131 da Lei n. 8.112/90. Nessa situao, Marcos Salles Teixeira245 explica que o
cancelamento formalizado por meio de declara~o nos assentamentos funcionais e n~o com a
eliminao fsica do registro anterior, de modo que o registro de toda vida funcional do servidor
permanea inclume.
Art. 131. As penalidades de advertncia e de suspenso tero seus registros
cancelados, aps o decurso de 3 (trs) e 5 (cinco) anos de efetivo exerccio, respectivamente, se o servidor no houver, nesse perodo, praticado nova infrao
disciplinar.
Pargrafo nico. O cancelamento da penalidade no surtir efeitos retroativos.
244
PEREIRA, 2007.
245
TEIXEIRA, 2014.
277
246
Idem, p. 497
278
Como resultado, o servidor apenado com advertncia, nos ltimos 3 (trs) anos, ou
com suspenso, nos ltimos 5 (cinco) anos, dever, se cometer uma segunda transgresso
disciplinar punvel com advertncia, ser apenado com suspenso. Tal entendimento decorre do art.
131 da Lei n. 8.112/90, que prev o cancelamento dos registros constantes do assentamento
funcional, utilizados para caracterizao da reincidncia, aps 3 (anos) no caso de advertncia ou 5
(cinco) anos no caso de suspenso.
Alerta-se, porm, que a penalidade de advertncia ou suspenso necessria para
caracterizar a reincidncia deve ter sido efetivamente aplicada. Se a sano disciplinar no foi
aplicada devido ocorrncia de prescrio, a primeira falta funcional do servidor transgressor no
poder, devido extino da punibilidade, ser considerada para caracterizar reincidncia, visto que
ela pressupe a prtica de ilcito disciplinar passvel de advertncia ou suspenso e a devida
aplicao da penalidade cabvel.
Passa-se agora anlise das demais hipteses de aplicao da penalidade de
suspenso previstas no art. 130, no caput e no 1, da Lei n. 8.112/90. Configurada a infringncia
de uma das obrigaes dos incisos XVII e XVIII do art. 117 da Lei n. 8.112/90, a CPAD deve,
logicamente, sugerir aplicao de suspenso. Como j noticiado, os ilcitos previstos nos incisos XVII
e XVIII do art. 117 da Lei n. 8.112/90 tambm pressupem, do ponto de vista subjetivo, nimo
culposo do agente faltoso.
Igualmente, a CPAD, ao constatar a recusa do servidor em se submeter inspeo
mdica oficial determinada por autoridade competente, deve, conforme ao disposto no art. 130,
1, da Lei n. 8.112/90, sugerir aplicao de suspenso, observando, nessa hiptese, o prazo
mximo de 15 (quinze) dias. Para sua configurao, a Administrao deve abrir procedimento
disciplinar sujeito ao contraditrio e ampla defesa, de modo a demonstrar a falta de justificativa
do agente faltoso em se submeter percia oficial. Jos Armando da Costa247 contextualiza:
Trata-se, por conseguinte, de punio disciplinar anmala, uma vez que o seu
legtimo escopo no propriamente punir, e sim coagir o servidor a submeterse inspeo mdica determinada pela autoridade hierrquica competente,
tanto assim que, uma vez atendida a determinao, cessam todos os efeitos da
pena de suspenso imposta [...]
No que concerne ao disposto no art. 129, parte final, da Lei n. 8.112/90, a
possibilidade de aplicao de suspenso, sem a necessidade de estar caracterizada a reincidncia,
no caso de configurao dos ilcitos previstos nos arts. 116 e 117, incisos I a VIII e XIX, da Lei n.
8.112/90 depende da presena de elementos que justifiquem a imposio de penalidade mais
grave, tais como: natureza e gravidade da infrao cometida, danos que provierem ao servio
pblico, circunstncias agravantes ou atenuantes e/ou antecedentes funcionais.
A rigor, os elementos de graduao da pena citados no art. 128, caput, da Lei n.
8.112/90 so utilizados, nesta hiptese, primeiro, para definio da penalidade aplicvel e,
segundo, para graduao do quantum da penalidade de suspenso a ser aplicada, que pode variar
de 1 (um) a 90 (noventa) dias. Nessa linha, o Parecer-AGU n. GQ-127 (no vinculante) refora que
[...] os fatores de gradua~o da pena, especificados no art. 128 da Lei n. 8.112/90, podem ensejar
puni~o mais grave, quer dizer, podem ensejar aplica~o de suspens~o.
Delimitadas as hipteses de aplicao da pena de suspenso, destaca-se que,
consentneo ao art. 141, II e III, da Lei n. 8.112/90, a penalidade de suspenso at 30 (trinta) dias
aplicada pelo chefe da repartio ou outra autoridade na forma do regimento ou regulamento do
rgo ou entidade a que se vincula o servidor faltoso, e penalidade de suspenso superior a 30
(trinta) dias aplicada pela autoridade hierarquicamente inferior ao Ministro de Estado (ou pela
247
autoridade que ocupa cargo de mesma hierarquia) a que se subordina ou se vincula o agente
transgressor.
Art. 141. As penalidades disciplinares sero aplicadas:
[...]
II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior
quelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspenso superior a 30 (trinta) dias;
III - pelo chefe da repartio e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertncia ou de suspenso de at 30
(trinta) dias; [...]
Na prtica, observa-se que os normativos internos dos rgos estabelecem quais so
as autoridades com atribuio especficas para aplicao das penalidades, uma vez que existe a
possibilidade de delegao da competncia para a aplicao das penalidades de advertncia e
suspenso. Importante ressaltar que no se fala em delegao da competncia de demisso em vista
da proibio constante do Decreto n 3.035/99, como ser abordado em ponto especfico.
A portaria que consubstancia o julgamento ser publicada, a depender da
autoridade julgadora, no Dirio Oficial da Unio ou no boletim interno da repartio, com vistas a
cientificar o agente faltoso e a viabilizar o seu oportuno afastamento das atividades laborais. Ato
contnuo, a aplicao da penalidade deve ser registrada nos assentamentos funcionais do servidor
transgressor. Na hiptese de o servidor no cometer nova irregularidade no perodo de 05 (cinco)
anos, o registro nos assentamentos funcionais dever, ento, ser cancelado.
Reitera-se, por fim, que o art. 130, 2, da Lei n. 8.112/90 faculta autoridade
julgadora, conforme juzo de convenincia e oportunidade, a possibilidade de converter a
penalidade de suspenso em multa, na base de 50% por dia de remunerao ou de subsdio, ficando
o servidor obrigado a permanecer em servio. Para fins de converso da penalidade de suspenso
em multa, deve ser considerado, exclusivamente, o interesse pblico, de modo a evitar prejuzos ao
andamento das atividades da repartio.
Art. 130. [...]
2o Quando houver convenincia para o servio, a penalidade de suspenso
poder ser convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia
de vencimento ou remunerao, ficando o servidor obrigado a permanecer em
servio.
12.2.3. PENALIDADES DISCIPLINARES EXPULSIVAS: DEMISSO, CASSAO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE E DESTITUIO DE CARGO EM COMISSO
Promover-se- agora a anlise das penas capitais ou, como alguns preferem, das
penas expulsivas, as quais extinguem o vnculo do agente faltoso com a Administrao Pblica, a
saber: demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso.
Antes de serem detalhadas as especificidades de cada sano disciplinar expulsiva, aconselhvel
apresentar os ilcitos disciplinares que ensejam sua aplicao, in verbis:
Art. 132. A demisso [leia-se demisso, cassao de aposentadoria e destituio
de cargo em comisso] ser aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administrao pblica;
II - abandono de cargo;
280
281
282
13. JULGAMENTO
Com a concluso do Relatrio Final e entrega dos autos autoridade instauradora, a
comisso encerra a sua participao no procedimento e concluiu a segunda fase do processo: o
inqurito administrativo. A partir deste momento, tem-se incio a terceira e ltima fase do
procedimento, o julgamento.
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251
IV - pela autoridade que houver feito a nomeao, quando se tratar de destituio de cargo em comisso.
Vale observar que no mbito do Poder Executivo Federal, o Presidente da Repblica,
por meio do Decreto n 3.035/99, delegou, aos respectivos Ministros de Estado de cada pasta e ao
Advogado-Geral da Unio, vedada a subdelegao, a competncia para a aplicao das penas de
demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade do servidor pblico apenado.
Entretanto, nos termos da parte final do art. 1 do mencionado Decreto, antes de
praticar tais atos, essas autoridades devem submeter o feito prvia e indispensvel manifestao
do respectivo rgo de assessoramento jurdico.
Assim, no mbito do Poder Executivo Federal, os Ministros de Estado acumulam,
alm da competncia delegada pelo Presidente da Repblica, a competncia para aplicao de
suspenso superior a 30 (trinta) dias.
O Decreto n 3.035/99 fez uma ressalva em relao aos ocupantes de cargo de
natureza especial e ao titular de autarquia e ou fundao pblica. Para esses casos, no houve
delegao, sendo que para o caso de demisso dessas autoridades, o julgamento do PAD caber ao
Presidente da Repblica, conforme lio de Vincius de Carvalho Madeira:
[...] esta delegao se aplica apenas aos servidores comuns e autoridades que
no sejam detentores de cargos de natureza especial (secretrios-executivos
dos Ministrios, por exemplo) e dos titulares de Fundaes Pblicas e Autarquias (Presidente do IBGE, Presidente do INSS etc.) 252
252
253
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255
Do mesmo modo que ocorre no mbito da esfera civil, o Cdigo de Processo Penal,
nos artigos 252 e ss., tambm trata dos casos de impedimento e suspeio do rgo julgador - juiz nos processos criminais.
Na esfera administrativa no poderia ser diferente, pois assim como nos
procedimentos judiciais, em que se exige a atuao imparcial do rgo julgador, nos processos
administrativos punitivos tambm se requer a mesma garantia daqueles que atuam na seara
disciplinar.
Sobre essas garantias, Antnio Carlos Alencar Carvalho256 ensina que:
(...) o ordenamento jurdico ptrio capitula que as atividades em processos
administrativos punitivos somente podem ser exercidas por agentes pblicos
com ampa iseno e independncia para atuar em nome de uma Administrao Pblica que deve sempre agir sob o ditado a impessoalidade e do tratamento isonmicos dos seus administrados (art. 37, caput, Constituio Federal
de 1988).
Entretanto, a Lei n 8.112/90 disciplinou apenas algumas hipteses de impedimento
dos membros da comisso em relao ao acusado, vedando a participao em procedimento
disciplinar servidor que seja cnjuge, companheiro ou parente do acusado, consanguneo ou afim,
em linha reta ou colateral, at o terceiro grau257. Em relao autoridade julgadora, no h no
Estatuto nenhum disciplinamento legal tratando dos casos de impedimento e suspeio da
autoridade julgadora.
Considerando essa lacuna legal, aplicam-se de forma subsidiria nos procedimentos
de apurao disciplinar, as causas de impedimento e suspeio elencadas na Lei n 9.784/99. O art.
18 da referida lei trata das hipteses de impedimento, conforme transcrito abaixo:
Art. 18. impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
I - tenha interesse direto ou indireto na matria;
II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau;
III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge ou companheiro.
Estabelece ainda o art. 19 da Lei Geral do Processo Administrativo que a autoridade ou
servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato a autoridade competente, abstendose de atuar, sendo que a omisso do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave para
efeitos disciplinares.258
Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato autoridade competente, abstendo-se de atuar.
Pargrafo nico. A omisso do dever de comunicar o impedimento constitui
falta grave, para efeitos disciplinares.
Por outro lado, considerando que a suspeio decorre de uma causa subjetiva, essas
causas relativas de incapacidade no geram necessariamente o estorvo para atuar no feito, nem a
obrigatoriedade de comunicar a situao autoridade superior. Para ser reconhecida a suspeio,
256
257
258
caso a autoridade julgadora no se d por suspeita, o acusado dever arguir tal obstculo. Nesse
sentido, a doutrina de Antonio Carlos Alencar Carvalho:
A diferena que, no caso [de suspeio], inexiste o dever de declarao de ofcio como ocorre no impedimento, porquanto a suspeio deve ser suscitada pelo servidor acusado, o que, todavia, no impede que o agente pblico com poder decisrio tome de logo a iniciativa. A alegao de suspeio, se dela discordar a autoridade julgadora, dever ser remetida autoridade hierrquica superior, para deciso 259.
Os casos de suspeio esto tratados no art. 20 da Lei n 9.784/99. O referido
dispositivo legal estabelece que pode ser arguida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha
amizade ntima ou inimizade notria com alguns dos interessados ou com os respectivos
cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau. Considerando que a lei trata a
suspeio como uma possibilidade, caso no seja alegada nem a autoridade se declare suspeita, o
vcio estar sanado.
Art. 20. Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau.
Deve ser observado que a lei requer a caracterizao da amizade ntima ou
inimizade notria da autoridade julgadora em relao ao acusado para o reconhecimento da
suspeio. Importante registrar que no se trata aqui da existncia ou inexistncia de mero contato
profissional diariamente, para que seja configurada a suspeio. Esse o posicionamento de Marcos
Salles Teixeira:
A amizade ntima pressupe relacionamento alm dos limites laborais, com visitas familiares, lazer conjunto e ligao afetiva de companheirismo e preocupao pessoal. Por outro lado, a inimizade notria tambm requer um conflito
que ultrapasse mera reao de baixa empatia ou mesmo antipatia, de conhecimento geral pelo menos dentro do ambiente da repartio 260.
Por fim, importante registrar que os pressupostos de impedimento e suspeio
aplicam-se no apenas em relao autoridade julgadora, mas a qualquer servidor ou autoridade
que atue no procedimento disciplinar, como por exemplo membro de comisso processante ou
testemunha, visto que os eventuais vnculos pessoais podero viciar a participao desses agentes
no procedimento administrativo disciplinar.
260
TEIXEIRA, 2014.
261
Pargrafo nico. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade
proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade.
importante observar que no mbito disciplinar tambm vige o principio do livre
convencimento, ou seja, a autoridade julgadora formar seu livre convencimento, a partir das
provas carreadas aos autos e, dessa forma, considerando que as apuraes foram corretamente
realizadas e esgotaram-se a busca de provas, com o objetivo de se conhecer a verdade material,
objetivo final do PAD, de se esperar que as concluses finais lanadas pela CPAD no Relatrio
Final tenham levado em considerao tudo o que foi apurado e que est devidamente provado nos
autos. desse conjunto probatrio, que a autoridade formar sua convico.
Entretanto, apesar da lei privilegiar o trabalho realizado pela comisso,
determinando que a autoridade, ao proferir o julgamento, acate, em princpio, o Relatrio, essa
prescrio legal no absoluta, conforme visto acima. A autoridade pode discordar das concluses
finais do trio processante, mas, para trilhar caminho diverso daquele apontado pela CPAD, a
autoridade julgadora somente poder adotar outro procedimento se motivar sua deciso.
De outro lado, o 4 do Art. 167 da Lei n 8.112/90 prescreve que caso seja
reconhecida pela comisso a inocncia do servidor, a autoridade instauradora do processo
determinar o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrria prova dos autos.
Art. 167. [...]
4o Reconhecida pela comisso a inocncia do servidor, a autoridade instauradora do processo determinar o seu arquivamento, salvo se flagrantemente
contrria prova dos autos.
Caso a comisso aponte a inocncia do servidor e a autoridade julgadora encontre
contradio entre a concluso e a prova dos autos, tal incoerncia deve ser flagrante, cristalina, no
deixando dvidas para emisso de deciso diferente do que foi sugerido pelo Relatrio Final, pois,
se no juzo de admissibilidade e apura~o dos fatos vige o princpio do in dubio pro societate, no
julgamento vigora o in dubio pro reo.
A autoridade julgadora tambm deve ficar atenta, pois caso seja verificada a
ocorrncia de vcio insanvel, a autoridade que determinou a instaurao do processo ou outra de
hierarquia superior dever declarar a nulidade, total ou parcial, do procedimento e ordenar, no
mesmo ato, a constituio de outra comisso para a instaurao de novo apuratrio262.
Ao proferir a deciso, de acordo com os apontamentos de Lo da Silva Alves263, abrese para a autoridade julgadora as seguintes possibilidades:
a) concordar em parte com o relatrio. Nesse caso, apesar da autoridade
reconhecer a falta disciplinar, aplica pena diferente daquela recomendada
pela comisso, abrandando ou agravando a situao do funcionrio;
b) no concordar com a recomendao da comisso. Caso seja essa a deciso,
a autoridade poder absolver o acusado ou aplicar punio, em confronto
com a concluso da comisso;
c) concluir pela necessidade de refazimento dos trabalhos. A autoridade no
se sente habilitada a julgar apenas com os elementos constante dos autos,
por entender que a instruo foi deficiente, as provas frgeis ou que
diligncias indispensveis foram negligenciadas, isto , no imprime grau de
certeza autoridade para proferir o julgamento. Nesse caso, dever ser
262
263
265
TEIXEIRA, 2014.
266
no poder levar em conta fatos que no tenham sido articulados em seu contexto, sobre os quais no se estabeleceu contraditrio e defesa.
Cumpre esclarecer, no entanto, que, caso o novo Trio processante, que pode ser
formado pelos mesmos membros ou outros, entenda que no h razo e elementos suficientes para
indiciar o servidor por novos fatos, conforme deseja a autoridade instauradora, no h essa
obrigatoriedade. Isto porque a comisso independente e no deve indiciar servidor algum pelo
simples fato de a autoridade julgadora entender assim.
290
292
O Procedimento Sumrio foi institudo pela Lei n 9.527/97, que alterou alguns
artigos da Lei n 8.112/90. Este rito diferenciado do processo disciplinar tem o objetivo de
promover a celeridade da demanda e garantir a economia processual.
So trs as transgresses disciplinares abordadas, especificamente, pelo rito
sumrio, quais sejam: o abandono de cargo, a inassiduidade habitual e a acumulao ilcita de
cargos. So infraes que pela facilidade de comprovao, em razo da materialidade prconstituda ou seja, j h um lastro probatrio robusto da irregularidade -, demandam um
procedimento instrutrio mais simples, tornando-se mais clere e menos complexa a sua apurao.
Contudo, no impede que sua fase apuratria seja aprofundada quando necessrio, como, por
exemplo, diante da ocorrncia de falsificao de documento.
Nesse sentido, decidiu o STJ no Mandado de Segurana n 7.464, cuja ementa segue
abaixo:
III - A inteno do legislador - ao estabelecer o procedimento sumrio para a
apurao de abandono de cargo e de inassiduidade habitual - foi no sentido de
agilizar a averiguao das referidas transgresses, com o aperfeioamento do
servio pblico. Entretanto, no se pode olvidar das garantias constitucionalmente previstas. Ademais, a Lei n 8.112/90 - art. 133, 8 - prev, expressamente, a possibilidade de aplicao subsidiria no procedimento sumrio das
normas relativas ao processo disciplinar. (Processo MS 7464/DF Mandado de
Segurana 2001/0045029-6, Relator: Ministro Gilson Dipp, rgo Julgador:
Terceira Seo, Data do Julgamento: 12/03/2003, Data da Publicao/Fonte:
DJ 31/03/2003 p. 144) (Grifo nosso)
Denota-se que as garantias constitucionalmente previstas so os princpios do
devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, dentre outros. Segundo Francisco Xavier268
deve-se ter em conta que o processo possui natureza instrumental, no podendo constituir-se um
obstculo para a apurao dos fatos. Assim, nada impede a produo de provas mais consistentes
quando houver necessidade. Ademais, qualquer que seja o rito processual, o processo disciplinar
tem por objetivo a busca da verdade dos fatos irregulares que chegaram ao conhecimento da
autoridade instauradora.
A criao do rito sumrio, embora realizada no ano de 1997, atendeu ao disposto,
mais recentemente, pela Emenda Constitucional n 45/2004 da Constituio Federal, no inciso
LXXVIII, do art. 5269 que versa sobre garantia constitucional da razovel durao do processo. Por
meio dela, a demanda processual deve adequar-se lide de modo a permitir a eficcia da deciso.
Busca-se, deste modo, propiciar as condies necessrias para que a Administrao possa se
pronunciar de modo clere e eficiente em irregularidades apuradas por meio do rito sumrio.
A formao de comisso processante por apenas dois membros e o prazo total para
apurao de at 30 dias, com possvel prorrogao por at 15 dias, so peculiaridades do rito
sumrio, consoante determina o 7, do art. 133 da Lei n. 8.112/90.270 Caso seja necessrio mais
tempo, pode-se reconduzir a comisso por mais 30 dias prorrogveis por mais 15 dias e assim
sucessivamente.
268
Art. 133 - 7. O prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumrio
no exceder trinta dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua
prorrogao por at quinze dias, quando as circunstncias o exigirem.
270
293
Art.37. XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade
de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um
cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de sade, com profisses regulamentadas.
294
295
revel, devendo-se designar defensor dativo para proporcionar a defesa, consoante os artigos 163 e
164, da Lei n 8.112/90.272
Com a apresentao da defesa pelo acusado ou defensor dativo, a comisso
processante elaborar relatrio final, com as possveis sugestes: a) arquivamento, quando no for
verificada ilegalidade na acumulao, ou; b) a aplicao de penalidade, no caso, demisso,
destituio ou cassao de aposentadoria, quando for constatada a acumulao ilcita do cargo,
emprego ou funo e provada a m-f da conduta.
De acordo com o Parecer GQ-145 da AGU, com o advento da Lei n. 9.527/97, que
alterou a Lei n. 8.112/90, a acumulao ilegal de cargos, empregos e funes pblicas no enseja a
restituio dos valores auferidos como remunerao do servidor.
Parecer-AGU N GQ-145 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei
Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: Ilcita a acumulao de dois
cargos ou empregos de que decorra a sujeio do servidor a regimes de
trabalho que perfaam o total de oitenta horas semanais, pois no se considera
atendido, em tais casos, o requisito da compatibilidade de horrios. Com a
supervenincia da Lei n 9.527, de 1997, no mais se efetua a restituio de
estipndios auferidos no perodo em que o servidor tiver acumulado cargos,
empregos e funes pblicas em desacordo com as excees constitucionais
permissivas e de m-f.
Evita-se, dessa forma, o enriquecimento sem causa do Estado, uma vez que, segundo
o 5 do art. 133, a opo realizada pelo servidor at o ltimo dia do prazo de defesa configurar a
boa f do mesmo. Contudo, poder a Unio cobrar a restituio dos valores pagos ao servidor, acaso
seja comprovado que ele no cumpriu, integralmente, a carga horria demandada pelo servio, em
razo, por exemplo, da incompatibilidade de horrio.
Assim, independentemente da escolha por um dos cargos, empregos ou funes,
durante o processo disciplinar, e confirmando-se que o servidor, efetivamente, no trabalhou,
dever a Administrao exigir a restituio dos valores pagos indevidamente.
Caso o servidor no venha a optar por um dos cargos, poder a unio, alm de
realizar a demisso, destituio ou cassao de aposentadoria, como penalidades administrativas,
impetrar ao de restituio dos valores auferidos em duplicidade nos horrios efetivamente no
trabalhados pelo servidor, por ser humanamente impossvel realizar, por exemplo, 80 horas
semanais de trabalho. Os valores devolvidos sero apenas aqueles relacionados incompatibilidade
de horrio.
Quanto ao aposentado, oportuno registrar que a Lei n 9.527/97 acresceu o 3 do
art. 118 da Lei n 8.112/90, considerando proibido auferir os proventos de inatividade
conjuntamente com a remunerao de cargo ou emprego pblico, ressalvados os casos acumulveis
permitidos em lei.
272
Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por edital, publicado no Dirio
Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido, para
apresentar defesa. Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, o prazo para defesa ser de 15 (quinze) dias a
partir da ltima publicao do edital.
Art. 164. Considerar-se- revel o indiciado que, regularmente citado, no apresentar defesa no prazo legal.
1 - A revelia ser declarada, por termo, nos autos do processo e devolver o prazo para a defesa. 2 - Para
defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designar um servidor como defensor
dativo, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade
igual ou superior ao do indiciado. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97).
296
habitual e vice e versa. Portanto, se, por exemplo, um servidor no compareceu ao servio ao longo
dos meses de abril e maio de determinado ano, e, ainda nos meses subsequentes, ausentou-se do
servio, interpoladamente, por mais 30 dias, em tese, ocorreram as prticas das duas
irregularidades.
Para a configurao dos ilcitos, como j visto anteriormente, no basta comisso
comprovar a ocorrncia da ausncia do acusado ao trabalho. Nos casos de abandono de cargo, devese demonstrar a inteno do servidor de permanecer ausente durante o perodo faltoso, e, no caso
de inassiduidade habitual, faz-se necessria a comprovao de as faltas no terem justificativa.
As provas destas situaes devem ser constitudas anteriormente designao da
comisso, de forma que, no termo de indiciao e no relatrio final, possam ser utilizadas para
subsidiar as imputaes e concluses da comisso. No obstante, a comisso pode reunir novos
documentos na busca da verdade material do caso.
No entanto, se a comisso julgar necessrio maior produo de provas para a
comprovao das irregularidades, tendo em vista as especificidades do rito sumrio que podem
dificultar esta atividade (ausncia de presidente para conduzir atos e nmero par de membros, o
que pode causar decises divididas), recomendvel que seja solicitado autoridade instauradora
a converso do procedimento para o rito ordinrio, bem como a designao de nova comisso, a
qual, frise-se, pode conter os membros que participaram da apurao sumria.
No existe impedimento para que, no curso da apurao destas irregularidades, o
ponto do servidor faltoso seja cortado ou assim continue, em consequncia de ausncias ao
trabalho por parte do acusado.
importante ressaltar que, devido a presuno de inocncia, um servidor que tenha
supostamente praticado abandono de cargo ou inassiduidade habitual pode retornar ao trabalho
antes das apuraes, ou mesmo durante o trmite de um procedimento disciplinar que apure a
falta.
Observe-se, no entanto, que o retorno ao trabalho do servidor que praticou um
desses ilcitos no exclui o dever de a autoridade competente apurar a irregularidade274.
Outra questo relativa ao abandono de cargo decorre da prescrio da punibilidade
da irregularidade. Como ser visto no Captulo 14, a demora da Administrao para apurar
irregularidades resulta na impossibilidade de aplicao de pena.
Pode existir situao em que determinado servidor pratique o abandono de cargo
(ausncia por mais de trinta dias no trabalho) e continue sem comparecer ao servio
indefinidamente.
Como somente se pode abandonar o cargo uma vez, a irregularidade se concretiza
no trigsimo primeiro dia consecutivo em que o servidor no comparece ao servio, no
continuando a ocorrer depois deste marco. Portanto, possvel que se torne impossvel punir um
servidor em decorrncia do abandono considerando-se a eventual incidncia do fenmeno
prescricional - e este ainda esteja se ausentando do trabalho.
Para solucionar estes casos, a Advocacia-Geral da Unio editou parecer vinculante,
que determina que a exonerao ex officio dos servidores nesta situao, isto , no se deve punir,
mas apenas exonerar o servidor por iniciativa da Administrao Pblica.
298
Parecer-AGU n GQ-207 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: O entendimento que se vem observando de exonerar ex officio o servidor que abandonou o cargo, pela impossibilidade de demisso, porque extinta a punibilidade pela prescrio, j mereceu aprovao do Poder Judicirio, inclusive pela sua mais alta Corte.(...)
3. (...) (c) apesar da prescrio, o fato do abandono persiste, devendo declararse a vacncia do cargo, mediante exonerao ex officio;(...)4. As Formulaes
do antigo Departamento Administrativo do Servio Pblico, atinentes ao assunto em questo, tm a seguinte redao:N 3. Exonerao ex officio. Ser
exonerado ex officio o funcionrio que, em face do abandono do cargo, extinta
a punibilidade, pela prescrio, no manifestara expressamente vontade de
exonerar-se. N 98. Exonerao ex officio. A exonerao ex officio se destina
a resolver os casos em que no se pode aplicar demisso.
15. PRESCRIO
299
300
texto legal:
Sobre esse assunto, a Lei n 8.112/90 no foi muito clara. Vejamos novamente o
Artigo 142, 1: o prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato
se tornou conhecido.
Como vemos, no h meno a qual pessoa que, dentro do rgo, deve ter
conhecimento do fato para que o prazo prescricional seja iniciado. Ocorre que, os entes que
compem a Administrao Pblica so representados por seus diretores e presidentes. So eles,
portanto, que tomam as decises em nome do rgo e determinam as providncias que entendem
necessrias para o seu bom funcionamento, incluindo a as medidas relacionadas com assuntos
disciplinares.
Levando-se em conta a finalidade do instituto da prescrio - ponto ventilado acima,
no sentido de que tem como escopo punir a Administrao Pblica por sua morosidade em apurar
determinado ilcito administrativo-disciplinar e aplicar a consequente penalidade funcional - temse que somente com a cincia pelas autoridades do rgo que se pode ter incio a contagem do
prazo prescricional. Afinal, somente os ocupantes daqueles cargos possuem poderes institucionais
necessrios para tomar as providncias adequadas diante de um ilcito funcional.
Os servidores pblicos, em geral, no possuem poderes para dar andamento a
qualquer apuratrio disciplinar. A eles cabe, apenas, o dever de levar ao conhecimento das
autoridades que administram o rgo o suposto fato irregular. Isso um dever funcional de
qualquer servidor, conforme o texto legal lapidado nos artigos 116, incisos VI e XII da Lei n
8.112/90. Vejamos:
Art. 116 So deveres do servidor:
VI levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que
tiver cincia em razo do cargo;
XII representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder.
Portanto, do que foi exposto at aqui, conclumos que no a partir da cincia por
qualquer servidor pblico do rgo que tem incio a contagem do prazo prescricional disciplinar,
tendo em vista a ausncia de competncia legal para deflagrar procedimento apuratrio. Somente
as autoridades que administram e que ocupam cargos de relevncia dentro do rgo que
possuem essa atribuio.
J sabemos que a partir da cincia de autoridade do rgo que se inicia o prazo
prescricional. Mas de qual autoridade estamos falando? Ser que a partir da cincia da
irregularidade por qualquer autoridade?
Como j sabemos, o texto da lei silente a esse respeito.
Para descobrirmos as respostas s perguntas acima, precisamos sempre levar em
considerao as finalidades do instituto prescricional: propiciar segurana jurdica ao sistema e
punir a inrcia da Administrao, que, mesmo sabendo de suposto ilcito funcional, nada faz, em
tempo razovel, para esclarecer e apenar os servidores envolvidos.
Ressalte-se, que a lei 8112/90, no seu artigo 143, trouxe uma obrigao a
determinado gestor, no sentido de que ao tomar conhecimento de uma irregularidade, dever
obrigatoriamente abrir um PAD ou sindicncia para apurao de forma imediata. Assim sendo, se o
legislador trouxe uma obrigao legal a esta autoridade, tambm trouxe de outro lado a prescrio.
Esta autoridade somente pode ser aquela que tem o poder de instaurar o PAD, ou seja, a Autoridade
Instauradora.
302
e o fato revelado no decorrer dos trabalhos - que o prazo prescricional do segundo tem incio a
partir da data da cincia pela comisso. relevante notar que, como j h procedimento instaurado,
e de acordo com o que veremos mais adiante, o prazo encontra-se paralisado em sua marca inicial,
a partir da data em que foi conhecido pela CPAD.
De outro modo, caso o fato conhecido pela comisso no decorrer dos trabalhos no
guarde conexo com os fatos que esto sob sua responsabilidade apurar, ento tal irregularidade
deve ser levada ao conhecimento da autoridade instauradora para as providncias cabveis. a
partir dessa comunicao que se considera iniciado o prazo de prescrio.
Por fim, se a notcia acerca das supostas irregularidades for divulgada na imprensa,
presume-se o conhecimento de todos (inclusive das autoridades do rgo) na data da sua
divulgao. Mas essa presuno s vlida para aqueles veculos de imprensa de mbito nacional,
ou que sejam de grande divulgao em determinados Estados da Federao, onde as
irregularidades foram descobertas. Outros veculos, de menor divulgao (com pblico muito
restrito), no tm o condo de deflagrar a contagem do prazo de prescrio.
304
305
Art. 142, 3 - A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade competente.
A leitura isolada do texto legal acima reproduzido conduz ao entendimento que a
interrupo poderia perdurar at a finalizao do procedimento. Contudo, j pacfico em nossos
tribunais e na doutrina que tal fenmeno ir ocorrer por prazo determinado.
Em muitos casos, e por diversos motivos, o procedimento disciplinar protrai-se no
tempo, o que gera uma situao de grande insegurana jurdica, prejudicando principalmente o
servidor que se encontra no plo passivo do processo. Tal fato poderia at prejudicar a carreira e
imagem do acusado, fazendo com que seja preterido na ocupao de determinados cargos de chefia.
Diante dessa situao, deve-se fazer uma releitura do artigo acima, harmonizando-o
com o ordenamento jurdico como um todo, principalmente respeitando os ditames da nossa Carta
Maior. justamente nela que se encontra um relevante fundamento para a mitigao/relativizao
do contido no 3 do artigo 142 da Lei que rege os servidores pblicos federais. Com a alterao de
seu texto, provocada pela Emenda Complementar n 45, de 30/12/2004, incluiu-se o inciso LXXVIII
ao artigo 5, com o seguinte teor:
Artigo 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:
(...)
LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
Ocorre que, para se efetivar o disposto no inciso supramencionado, necessrio se faz
que os prazos prescricionais no permaneam interrompidos indefinidamente. Ou seja, preciso
que a prescrio volte a transcorrer. Isso faz com que a Administrao Pblica seja mais clere e
adote as medidas necessrias visando finalizar a apurao e eventual responsabilizao dos
envolvidos.
Portanto, o contedo do artigo 142, 3 da Lei n 8.112/90 deve ser relativizado,
para que sua interpretao esteja em harmonia com nosso sistema jurdico. Assim, a interrupo do
prazo prescricional no se d at a finalizao do procedimento, e sim por um prazo considerado
razovel. Resta agora identificar tal prazo.
A doutrina e a jurisprudncia entendem que razovel o prazo prescricional
permanecer congelado em seu marco inicial durante o prazo m|ximo da portaria inaugural,
somado ao prazo mximo da portaria de prorrogao e ao tempo dado pela lei para a autoridade
julgar o processo.
Essa concluso dos tribunais considera a redao do caput do artigo 152 da Lei n
8.112/90:
Art. 152 O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder 60
(sessenta) dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por igual prazo, quando as circunstncias o
exigirem.
Entende-se que a lei, ao dizer que o PAD n~o exceder| os sessenta dias, somados
aos outros sessenta da prorrogao estabeleceu um prazo no terminativo do procedimento.
306
307
A interpretao mais consentnea com o sistema dessa Lei que no artigo 169,
2 , admite que a autoridade julgadora, que pode julgar fora do prazo legal,
seja responsabilizada quando der causa prescrio de infraes disciplinares
capituladas tambm como crime, o que implica dizer que o prazo de prescrio
pode ocorrer antes da deciso final do processo a de que, em se tratando de
inqurito, instaurado este a prescrio interrompida, voltando esse prazo a
correr novamente por inteiro a partir do momento em que a deciso definitiva
no se der no prazo mximo de concluso do inqurito, que de 140 dias (artigos 152, caput, combinado com o artigo 169, 2, ambos da Lei 8.112/90).
O STJ tem seguido esse mesmo entendimento em seus julgados. o que pode ser
percebido do Mandado de Segurana n 14.446/DF, cujo Relator foi o Ministro Napoleo Nunes
Maia Filho. Naquela oportunidade, restou consignado o seguinte entendimento:
Conforme estabelece o 3 do art. 142 da Lei 8.112/90, a instaurao de Processo Administrativo Disciplinar interrompe a prescrio at a deciso final
proferida por autoridade competente. Ocorre que, ao considerar a prescrio
como instituto jurdico concebido a fim de viabilizar a segurana jurdica, o
Supremo Tribunal Federal firmou entendimento em torno da matria, segundo
a qual interrompida a prescrio, a fluncia desta obstada to somente por
140 dias, tendo em vista que esse seria o prazo legal para trmino do Processo
Disciplinar.
Sobre essa passagem do voto do Relator, deve ser ressaltado que esse prazo de 140
dias acima citado para o PAD no rito ordinrio. Com efeito, o prazo no qual o processo disciplinar
fica com a prescri~o congelada no marco inicial depende do tipo de procedimento instaurado.
Adiante, trataremos com maiores detalhes o assunto. No momento, relevante apenas destacar que
esse entendimento do STJ leva em conta o texto do caput do artigo 152 da Lei n 8.112/90, como
mencionado logo acima.
Ainda segundo o Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, relator do MS n 144.446/DF,
o STJ possui diversos julgados adotando esse posicionamento, podendo-se consider-lo como
predominante naquela Corte Superior. Dentre eles, destaca-se o Recurso em Mandado de Segurana
n 19.609/SP, tendo como Relatora a Ministra Laurita Vaz e cuja deciso foi publicada no Dirio de
Justia de 12/12/2009:
A contagem do prazo prescricional, interrompida com a instaurao do processo administrativo disciplinar, volta a correr por inteiro aps o transcurso de
140 (cento e quarenta) dias, prazo mximo para o encerramento do processo
disciplinar, nos termos dos precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.
Como falamos, o perodo em que a prescri~o fica congelada varia de acordo com o
tipo de procedimento deflagrado para apurao dos fatos. Esses prazos so todos extrados da Lei
n 8.112/90.
Assim, o prazo mximo para a portaria inaugural da sindicncia com contraditrio
de 30 (trinta) dias, conforme se depreende da leitura do artigo 145, nico:
Art. 142, Pargrafo nico - O prazo para concluso da sindicncia no exceder 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade superior.
Como normalmente as Comisses Disciplinares no conseguem finalizar seus
trabalhos apuratrios nesses trinta dias iniciais, prev a lei a possibilidade de prorrogao, por
308
igual perodo. Assim, para fins de contagem da interrupo, importa destacar o prazo mximo, que
tambm de 30 (trinta) dias.
os fatos:
Por fim, estipulou o legislador um prazo de vinte dias para que a autoridade julgue
Art. 167 No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a
autoridade julgadora proferir a sua deciso.
Somando todos eles, temos o seguinte:
Prazo inicial
30 dias
Prazo inicial
60 dias
Prazo Total
140 dias
Por fim, a Lei n 8.112/90 estabelece os seguintes prazos para o PAD no rito
sumrio:
Artigo 133, 7 - O prazo para concluso do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumrio no exceder trinta dias, contados da data de
publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por
at quinze dias, quando as circunstncias o exigirem.
Art. 133, 4 - No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a
autoridade julgadora proferir sua deciso, aplicando-se, quando for o caso, o
disposto no 3 do art. 167.
Com base nessas informaes, temos o seguinte:
309
Prazo inicial
30 dias
Prazo Total
50 dias
310
Possvel
Penalidade
Advertncia
Suspenso
Possvel
Penalidade
Advertncia
Suspenso
Demisso
Possvel
Penalidade
Demisso
Prazo Total
80 dias
180 dias
80 dias
02 anos
PAD no Rito Ordinrio
Prazo de Interrupo
Prazo de Prescrio
260 dias
02 anos e 80 dias
140 dias
180 dias
140 dias
02 anos
140 dias
05 anos
PAD no Rito Sumrio
Prazo de Interrupo
Prazo de Prescrio
320 dias
02 anos e 140 dias
05 anos e 140 dias
50 dias
05 anos
Prazo Total
Prazo Total
05 anos e 50 dias
Neste diapaso, merece destaque a regra lapidada no artigo 66, pargrafo 3 da Lei
Art. 66, 3 - Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se
no ms de vencimento no houver o dia equivalente quele do incio do prazo,
tem-se como termo o ltimo dia do ms.
311
independncia das instncias, no sendo necessrio que a esfera disciplinar mantenha-se inerte, na
espera de um posicionamento definitivo do Poder Judicirio.
Como exemplo, se um servidor figurar como indiciado em um inqurito policial ou
ru em um processo criminal pela prtica do crime de corrupo (art. 317 do Cdigo Penal) e, pelo
mesmo fato, estiver respondendo a um PAD no rgo onde est lotado, certo que o colegiado que
estiver a frente dos trabalhos no deve simplesmente suspender o processo. Os trabalhos devem
continuar, de modo que sejam produzidas as provas necessrias para que a Administrao forme
seu convencimento acerca das irregularidades aventadas, independentemente do curso do
procedimento policial ou penal registre-se que eventuais consequncias da deciso emanada pelo
Poder Judicirio, tal como aquela prevista no art. 126275 da Lei n 8.112, devero ser avaliadas
oportunamente pela Administrao.
Contudo, h uma exceo. O prazo prescricional pode ser suspenso por deciso
expressa do Poder Judicirio. Assim, caso o acusado em um processo disciplinar, entendendo que
seus direitos no esto sendo garantidos no decorrer daquele apuratrio, recorra ao Poder
Judicirio, pode o juiz determinar a suspenso dos trabalhos correicionais, at que o processo
judicial chegue ao seu final.
Deste modo, se o Poder Judicirio determinar a suspenso dos trabalhos em um
procedimento correicional, o lapso prescricional tambm ser consequentemente suspenso. Nesta
hiptese, cessando a causa que gerou a suspenso como, por exemplo, no caso de reforma da
deciso prolatada pelo juzo que determinou a suspenso do processo - o curso da prescrio ir
prosseguir do ponto que havia sido paralisada.
O STJ j se manifestou acerca do tema, quando restou consignado o seguinte
entendimento:
I - O deferimento de provimento judicial liminar que determina a autoridade
administrativa que se abstenha de concluir procedimento administrativo disciplinar suspende o curso do prazo prescricional da pretenso punitiva administrativa. II - Na espcie, o PAD teve incio em 15/2/2002. Considerada a suspenso de 140 (cento e quarenta) dias para sua concluso, o termo a quo deu-se
em 5/7/2002. A penalidade demissional foi aplicada em 5/11/2002, ou seja,
aproximadamente 4 (quatro) meses aps o prazo prescricional de 5 (cinco)
anos, previsto no artigo 142, inciso I, da Lei n 8.112/90. Todavia, no curso do
procedimento disciplinar vigorou, por mais de um ano, deciso judicial liminar
que impediu a autoridade administrativa de concluir e dar publicidade deciso final deste procedimento, circunstncia que afasta a ocorrncia da alegada
prescrio.
(Mandado de Segurana n 13385/DF, Terceira Seo, Relator Ministro Felix
Fisher, publicado no DJ de 24/06/2009)
275Art.
126 - A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que
negue a existncia do fato ou sua autoria.
312
previsto no inciso II do art. 109 do Cdigo Penal. Ou seja, a prescrio da pretenso punitiva da
Administrao para a aplicao da penalidade de demisso no ocorrer no prazo de cinco anos e
sim no perodo de dezesseis anos.
Todavia, possvel que a instncia criminal j tenha se pronunciado de modo
definitivo sobre o ilcito, o que pode ter resultado na aplicao de uma pena para o infrator. Neste
caso, utilizar-se- a pena in concreto determinada pela autoridade judicial para o clculo da
prescrio disciplinar, de acordo com a regra estatuda no art. 110 do Cdigo Penal:
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria
regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo
anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente.
Vamos imaginar, no mesmo exemplo citado acima, que o servidor que praticara o
crime de corrupo j tenha sido definitivamente julgado por esse delito, e que a pena aplicada pela
autoridade judiciria, de acordo com os critrios do art. 68 do cdigo Penal277, seja a de trs anos de
recluso. Nesta hiptese, a Administrao Pblica ter o prazo de oito anos para aplicar a
penalidade de demisso ao servidor, tendo em vista o disposto no inciso IV do art. 109 do Cdigo
Penal.
A interpretao que permite a aplicao desses dois prazos prescricionais penais
em abstrato ou em concreto -, caso j tenha sido ou no prolatada deciso definitiva em eventual
processo criminal, encontra respaldo em nossos tribunais:
(...) deve-se aplicar os prazos prescricionais ao processo administrativo
disciplinar nos mesmos moldes que aplicados no processo criminal, vale dizer,
prescreve o poder disciplinar contra o servidor com base na pena cominada em
abstrato, nos prazos do artigo 109 do Cdigo Penal enquanto no houver
sentena penal condenatria com trnsito em julgado para acusao.
(Processo RMS 15648/SP Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana
2002/015, Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, rgo Julgador: Sexta
Turma, Data do Julgamento: 24/11/2006, Data da Publicao/Fonte: DJ
03/09/2007 p. 221)
relevante notar que o 2 do art. 142 da Lei n 8.112/90 determina somente a
aplicao do prazo prescricional penal para os ilcitos administrativos que tambm se amoldarem
aos tipos criminais previstos na respectiva legislao. Deste modo, todas as regras debatidas
anteriormente acerca do incio do prazo prescricional, bem como da interrupo e suspenso
daquele lapso continuam a valer. Ou seja, utilizam-se os prazos prescricionais previstos no art. 109
do Cdigo Penal, mas ainda sero observadas as disposies legais lapidadas nos 1, 3 e 4 do
art. 142 da Lei n 8.112/90.
Nesta linha, oportuno registrar as seguintes manifestaes do superior Tribunal de
justia acerca do tema:
() 2. O prazo para a Administrao aplicar a pena de demisso ao servidor
faltoso de 5 (cinco) anos, a teor do que dispe o art. 142, inciso I, da Lei n.
8.112/90. Entretanto, havendo regular apurao criminal, o prazo de prescriArt. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero
consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.
Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode o juiz
limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou
diminua.
277
314
nal seja de menos de cinco anos (), a prescrio para a demisso acabar
sendo menor do que cinco anos.278
Por fim, outro ponto que merece ateno refere-se necessidade ou no de
provocao da instncia criminal para que a Administrao possa utilizar os prazos previstos na
legislao penal. Assim, cabvel indagar se h necessidade do incio da persecuo penal, como
pressuposto para que a autoridade administrativa possa se utilizar dos prazos prescricionais
insculpidos no art. 109 do Cdigo Penal ou se bastaria o entendimento da Administrao de que a
infrao correicional se amolda a um dos tipos previstos na Lei Penal.
A redao do 2 do art. 142 da Lei n 8.112/90 no suficiente para elucidar tal
questionamento, sendo necessrio recorrer aos entendimentos jurisprudenciais acerca da questo
ventilada. Desta forma, necessrio registrar a manifestao do STF a respeito deste tema, quando
afirmou ser lcito Administrao a utilizao dos prazos prescricionais penais, ainda que a seara
criminal no fosse deflagrada.
Segue abaixo a manifestao da Corte Constitucional, com a transcrio da ementa e
de um dos votos emitidos naquela oportunidade:
(...) II. Infrao disciplinar: irrelevncia, para o clculo da prescrio, da capitulao da infrao disciplinar imputada no art. 132, XIII - conforme a portaria de instaurao do processo administrativo anulado -, ou no art. 132, I - conforme a do que, em conseqncia se veio a renovar -, se, em ambos, o fato imputado ao servidor pblico - recebimento, em razo da funo de vultosa importncia em moeda estrangeira -, caracteriza o crime de corrupo passiva,
em razo de cuja cominao penal se h de calcular a prescrio da sano
disciplinar administrativa, independentemente da instaurao, ou no, de processo penal a respeito. Voto: A nova Comisso de Inqurito, nas concluses de
seu relatrio preliminar, registrou que o impetrante recebeu, em razo da
funo de titular da Assessoria de Oramento, vantagens indevidas, consubstanciadas em alta soma de dlares americanos, fato que, no seu entender, tipifica a infrao do art. 117, incisos IX e XII... (fl. 203). Esse primeiro entendimento resultou confirmado pelo relatrio final, cujas concluses se acham
transcritas nas informaes, fl. 429. Desse modo, a atual controvrsia, como
visto, resume-se caracterizao, ou no, da prescrio para a punio administrativa disciplinar do impetrante, o que se relaciona com a questo de ser,
ou no, a infrao a ele imputada igualmente capitulada como ilcito penal. A
segunda questo condiciona a anlise da primeira, posto ser decisiva para a
aplicao ou do inciso I do art. 142 da Lei n 8.112/90 ou do 2 do mesmo
dispositivo legal. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 23.242,
Rel. Min. Carlos Velloso, entendeu que os atos descritos no mencionado inciso
XII (...) so tipificados no art. 317 do Cdigo Penal (...), o que importa a aplicao, no processo disciplinar, dos prazos prescricionais previstos na lei penal,
como estabelecido pelo 2 do art. 142 da Lei n 8.112/90. Tal circunstncia
em nada se modifica pelo fato de o inqurito policial que investiga, na esfera
criminal, o impetrante no haver sido concludo, uma vez que as instncias penal e administrativa so independentes.
(Processo MS 24.013, Relator: Ministro Ilmar Galvo, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Data do Julgamento: 31/03/2004, Data da Publicao/Fonte: DJ
01/07/05)
Em deciso mais recente da Corte Maior, restou novamente consignado este
entendimento:
278
317
PARECER N GQ-144 Ementa: A designao de nova comisso de inqurito para prosseguir na apurao de
irregularidade objeto do processo disciplinar inicial no interrompe, de novo, o curso do prazo prescritvel, dado
que a interrupo aludida no 3 do art. 142 da Lei n 8.112, de 1990, no tocante ao mesmo fato, ocorre uma s
vez. A deciso final que, a teor do 3 do mesmo art. 142, faz cessar a interrupo do transcurso do prazo de
prescrio pertinente ao processo disciplinar inicial vlido, no repercutindo, como causa extintiva da ao
disciplinar, aquela adotada em apuratrio posterior, relativo mesma irregularidade. O abandono de cargo
previsto como crime e, por esse fato, sua punibilidade extingue-se em dois anos.
318
da Administrao em mover a mquina pblica para apurar os fatos - certo, porm, que, caso se
entenda que no h mais motivos suficientes para a deflagrao de procedimento disciplinar, tal
deciso deve ser motivada de modo preciso.
Este posicionamento foi objeto do Enunciado CGU n 04, publicado no DOU de
05/05/2011:
A Administrao Pblica pode, motivadamente, deixar de deflagrar proc edimento disciplinar, caso verifique a ocorrncia de prescrio antes da sua
instaurao, devendo ponderar a utilidade e a importncia de se decidir
pela instaurao em cada caso.
Por outro lado, se a prescrio ocorrer no curso do apuratrio disciplinar - antes do
julgamento e aps a publicao da portaria de instaurao -, entende-se que o colegiado que estiver
conduzindo os trabalhos deve concluir o processo. Assim, restando devidamente comprovado que
houve o cometimento de alguma irregularidade por parte do servidor, tal fato dever ser registrado
em seus assentamentos funcionais, conforme disposto no artigo 170 da Lei n 8.112/90:
Art. 170 Extinta a punibilidade pela prescrio, a autoridade julgadora determinar o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor.
Importa destacar que esse registro ser levado em conta como antecedentes
funcionais, desde que observado o prazo disposto no artigo 131 da Lei n 8.112/90, que dispe:
Art. 131 As penalidades de advertncia e de suspenso tero seus registros
cancelados, aps o decurso de 3 (trs) e 5 (cinco) anos de efetivo exerccio, respectivamente, se o servidor no houver, nesse perodo, praticado nova infrao
disciplinar.
Todavia, imperativo ressaltar que o registro no servir para fins de reincidncia,
pois a primeira pena no ter sido aplicada, justamente por conta da prescrio.
16. NULIDADES
16.1. GENERALIDADES
A inobservncia aos ditames da lei, bem como aos princpios norteadores do processo
administrativo, podem acarretar a invalidade do processo disciplinar e sua consequente inaptido
para a produo de efeitos jurdicos. Deste modo, convm analisarmos a nulidade disciplinar,
abrangendo suas possveis causas, espcies e medidas a serem adotadas pelos sujeitos
competentes.
Na lio de Jos Armando da Costa, a nulidade disciplinar vcio de forma que,
provocando prejuzo em detrimento da verdade substancial dos fatos imputados ao servidor
acusado, contamina a validade do ato e do respectivo processo.280
280
COSTA, 2005, p. 45
320
Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de
vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. (Lei n 9.784/99)
Ainda, segundo Jos Armando da Costa, os vcios processuais podem ser
classificados como de nulidade, anulabilidade ou mera irregularidade.
Os defeitos de nulidade so aqueles que evidenciam de forma notria e
categrica os prejuzos causados ao servidor acusado, no carecendo,
portanto, de serem avaliados ou demonstrados. Os de anulabilidade, posto no
portarem essa clarividncia, exigem que tais prejuzos sejam alegados e
demonstrados. J os vcios de mera irregularidade so aqueles que, por
configurarem insignificantes violaes de forma, no implicam prejuzo para
as partes. 282
Enquanto os vcios de nulidade contaminam o processo e o fulminam de modo
irreversvel, os de anulabilidade e mera irregularidade admitem o saneamento (convalidao) as
espcies de nulidades so tratadas em outro tpico deste Manual.
A impossibilidade de correo do ato ilegal, pela existncia de vcio insanvel na
origem, acarreta a decretao da sua nulidade. Impe-se, nesse caso, o carter declaratrio da
deciso, operando efeitos retroativos origem do ato nulo (ex tunc). Ademais, poca da
declarao, a autoridade competente dever especificar o alcance da medida, determinando a
invalidao total ou parcial do processo.
Para tanto, preciso observar em que momento do processo o ato invlido foi
editado. Desse modo, a propsito da nulidade de apenas uma prova, deve ser apreciada a influncia
da pea na convico da comisso para fins da decretao da invalidade do feito. A esse respeito,
manifestou-se a Advocacia-Geral da Unio nos Pareceres-AGU n GQ-37 e 17, vinculantes,
respectivamente:
5. (...) inconteste que o acusado da prtica de infraes disciplinares deve ser
notificado para comparecer, se o quiser, aos depoimentos pertinentes aos fatos
irregulares, cuja autoria possivelmente lhe ser atribuda. No entanto, o
conjunto dos elementos probatrios e a maneira como este foi constitudo
podem induzir o julgador a aquilatar a quantidade de provas obtidas em
harmonia com o contraditrio e a ampla defesa, desprezando aqueles
depoimentos em que no esteve presente o acusado (...).
29. Em sntese, tem-se:
a) no obstante ser necessria a notificao da tomada de depoimentos,
conseqncia imediata do princpio do contraditrio, as declaraes de duas
testemunhas, sem a prvia notificao do acusado envolvido na prtica da
infrao objeto do presente processo disciplinar, no implicam nulidade
processual, eis que essa exigncia foi observada em relao a numerosos outros
depoimentos e se encontra provada, saciedade, a autoria, reconhecida pelo
prprio indiciado e seu representante legal, adicionando o carter satisfativo
da ampla defesa assegurada, nos autos. O conjunto das provas juntadas ao
processo e a confisso tornam irrelevantes as declaraes das duas
testemunhas, que no exercem influncia na apurao da conduta ilcita e
determinao da autoria, como se verificou;
282
constituio de comisso em momento posterior ao fato. Desse modo, por fora de lei ou
regulamento previamente editado, os autos sero encaminhados autoridade competente para o
proferimento da deciso, no cabendo a classificao de tribunal ou juzo de exce~o.
De outro lado, a decretao da invalidade da sano aplicada pode esbarrar no limite
temporal fixado pela Lei n 9.784/99. Este normativo estabelece prazo decadencial de 05 anos para
a declarao de nulidade de atos administrativos cujos efeitos sejam favorveis ao administrado.
Assim, ressalvada a m-f do beneficirio, este dispositivo visa conferir segurana jurdica ao
processo administrativo.
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
Deste modo, no mbito administrativo, a autoridade competente no mais poder
declarar a nulidade das decises de absolvio, arquivamento ou aplicao de penalidades menos
gravosas (p.e. advertncia e suspenso inferior a 30 dias), mesmo que comprovadamente invlidas,
visto que estar impedida pela restrio contida na legislao. Nessa esteira, ressaltem-se os
seguintes trechos extrados do Parecer AGU n GQ-10, vinculante, e de julgamento do TRF da 5
Regio:
20. Por em regra, tinha a extinta Consultoria Geral da Repblica e, atualmente,
a Advocacia-Geral da Unio, como meta no proceder reviso de deciso
presidencial, a no ser que elementos novos, merecedores de ponderao,
fossem oferecidos pelo interessado. Tambm, tenho-me mostrado infenso s
revises quando no hajam sido trazidos colao novos fatos que a possam
ensejar. Na espcie, entretanto, penso, salvo melhor entendimento, que a
solicitao deve merecer acolhida, isto porque, os elementos jurdicos
apresentados no Parecer CJ n 074/93/MJ so bastantes para se chegar
concluso de que, na verdade, toda pretenso exposta perante a Administrao
Pblica com a finalidade de rever ato contaminado com vcio de nulidade
acha-se sujeita prescrio qinqenal consignada no Decreto 20.910/32, no
podendo ser relevada sob pena de acarretar - como ficou patenteado na E.M.
n 355/MJ - danosas conseqncias ao servio pblico.
Ementa: (...) 1. O Decreto n 20.910, de 06.01.32, ao determinar a prescrio
qinqenria de qualquer ao contra ato administrativo no fez qualquer
distino entre nulidade e anulabilidade. O prazo da prescrio incide em
relao a quaisquer direitos pessoais, como o so os decorrentes de relao de
servio pblico.
2. A prescrio qinqenal referida abrange qualquer direito ou ao.
3. Se certo que o ato administrativo ilegtimo no se torna vlido pelo tempo
decorrido, qualquer que seja o perodo de sua durao, pois, o que vicioso
continua sempre vicioso. Certo, tambm, que prescrever, no prazo de 5
(cinco) anos a ao do interessado para o invalidar, por no se justificar a
instabilidade jurdica, mesmo que potencial, por todo e sempre.
4. Em conseqncia, se o interessado no agiu dentro dos cinco anos
autorizados pelo ordenamento positivo, o ato, mesmo invlido, firma-se,
estabiliza-se, no podendo mais ser anulado, quer por meio administrativo,
quer por deciso judicial.
(TRF da 5 Regio, Apelao Cvel n 195-SE)
No mesmo rumo, pode ocorrer da declarao de nulidade recair somente sobre o
julgamento, mormente nos casos de inadequao da penalidade aplicada. Vale ressaltar que no se
323
trata da reviso processual destacada na Lei n 9.784/99283, hiptese esta que afasta a viabilidade
do agravamento da sano.
Portanto, declarada a nulidade do ato decisrio, torna-se permitida a prolao de
novo julgamento, inclusive contendo penalidade mais gravosa. Posto que o ato invlido fora extinto
desde sua origem com a decretao de sua nulidade, torna-se inexistente no mundo jurdico e
inapto para a produo de efeitos. Assim, a prolao de novo julgamento no tem o condo de
reformar o anteriormente proferido, mas substitui-lo validamente.
Nesta linha, alm da admisso de agravamento da sano, entende-se que nova
deciso no incorre em bis in idem, uma vez que no se considera a imputao de segunda
penalidade ao mesmo fato. Mas, to-somente, a aplicao da sano adequada ao caso, atendidos os
princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer tempo, a
pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a
inadequao da sano aplicada. Pargrafo nico: Da reviso do processo no poder resultar agravamento da
sano.
283
324
284
285
Smula Vinculante STF n 5 - A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar
no ofende a Constituio.
326
Lei n 9.784/99, Art. 55 - Em deciso da qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem
prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria
Administrao.
287
Lei n 9.784/99, Art. 22 - Os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno
quando a lei expressamente a exigir.
288
Idem, p. 440.
328
329
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