4- DAS PROVAS ILCITAS NO PROCESSO PENAL

O que pretendemos demonstrar neste captulo tema principal deste

trabalho monogrfico, no tocante anlise da utilizao das prova ilcitas no
processo penal, seu conceito, sua admissibilidade e inadmissibilidade, com o
devido posicionamento doutrinrio, e as modificaes do art. 157 CPP, trazidas
pela lei n 11.690/2008.
Preliminarmente, cabe salientar o quo trabalhoso a questo de
saber os limites de admissibilidade dos meios de provas, conquanto o Cdigo de
processo penal no esclarece taxativamente todos os meios de provas
admissveis, seu rol aberto, por tais aspectos em cada caso, na busca da
verdade real, podem as partes optar por meios de prova no especificados em
lei. Sendo necessrio em cada caso, verificar se o meio de prova usado, ou cuja
utilizao pretenda, no fere o ordenamento jurdico ou a esfera da moralidade
aceitvel. Desta sorte, se pode depreender a dificuldade em qualificar certos
meios de prova como lcitos ou ilcitos. (BONFIM, 2011, p. 357)cit indireta

4.1 - CONCEITO

Entende-se por prova ilcita a prova que obtida por meios contrrios
ao nosso ordenamento jurdico.
Sob este enfoque Tourinho Filho (2009, p. 509) esclarece que:
as provas ilcitas, sendo consideradas pela Constituio inadmissveis,
no so por esta tidas como provas. Trata-se de no-ato, de noprova, que as reconduz categoria de inexistncia jurdica. Elas
simplesmente no existem como provas, no tem aptido para surgir
como prova.

Cumpre consignar que a terminologia utilizada pela doutrina para se

referir s provas ilcitas, no uniforme, alguns doutrinadores utilizam, prova
ilcita, prova ilegtima, prova ilegal, prova proibida, provas inadmissveis
etc.
As provas ilcitas esto disciplinadas no art. 5, inciso LVI da
Constituio Federal que estabelece que: sero inadmissveis, no processo, as
provas obtidas por meios ilcitos. Tourinho Filho (2009, p.510) acrescenta no
podendo ser utilizada no processo para embasar qualquer deciso judicial, por
se tratar de no-prova .
Aps a entrada em vigor da lei 11.690/2008 que reformou o art. 157
do CPP em consonncia com o art. 5, LVI, da Constituio Federal, a lei passou
a prever explicitamente a inadmissibilidade das provas ilcitas no Cdigo de
Processo Penal, alm de fixar o entendimento de que tambm no merecem
aceitao as provas derivadas das ilcitas, como regra. (NUCCI, 2008, p. 348)
Sob esta tica a nova redao do art. 157, do CPP estabelece.
Art. 157.So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo,
as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas
constitucionais ou legais.
1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas,
salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras.
2 Considera-se fonte independente aquela que por si s,
seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou
instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
3 Preclusa a deciso de desentranhamento da prova
declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial,
facultado s partes acompanhar o incidente.

Dissertando sobre a matria Bonfim (2011, p. 358) esclarece que:

A sentena que se fundar em prova ilcita ser nula. De observar,
contudo, que, tratando-se de matria constitucional, nada impede, por
estratgia processual, que a argio de prova ilcita se d em grau de
recurso ou at mesmo aps o transito em julgado da sentena penal
condenatria, visando, no primeiro caso, a reforma do dito
condenatrio e, na segunda hiptese, a nulificao do processo.

Por tais aspectos a Carta Magna e o art. 157 CPP ao trazer em seu

artigo que sero inadmissveis as provas ilcitas, e devem ser desentranhadas

do processo as provas que violem normas constitucionais ou legais, proibiu
taxativamente a sua utilizao no sistema processual.
Por tais razes o autor Tourinho Filho (2009, p. 508 - 509) esclarece:
Se Magna Carta assim o diz, evidente no mais poderem ser
admitidas s provas obtidas em afronta dignidade humana e a
outros direitos fundamentais do homem de que trata a Lei das Leis.

e continua:
Na verdade, o inciso LVI do art. 5 da CF reala uma norma-garantia.
E havendo infrigncia a esse preceito, outra sano no poder ser
imposta seno o seu desentranhamento.

cedio que em conformidade com a legislao vigente as provas

ilcitas no podero ser utilizadas e devero ser desentranhadas do processo.
Conquanto como veremos adiante h o entendimento na doutrina de
que possvel a utilizao da prova ilcita em favor do acusado, ainda que
colhida com infringncia a direitos fundamentais seus ou de terceiros, quando
indispensveis, e, quando produzida pelo prprio interessado (como a de
gravao de conversao telefnica, em caso de extorso, p. ex.) traduz
hiptese de legtima defesa, que exclui a ilicitude. (MIRABETE, 2006, p. 254
255)
(GOMES, Luis Flavio Gomes. Lei N 11.690/2008 e provas Ilcitas:
conceito e inadmissibilidade. Juris Sntese DVD n 74 / Publicada no - NOV/DEZ
de 2008)
Como se v, o tema das provas ilcitas tem total afinidade com o dos
direitos fundamentais da pessoa. Todas as regras que disciplinam a
obteno das provas so, evidentemente, voltadas para os rgos
persecutrios do Estado, que no podem conquistar nenhuma prova
violando as limitaes constitucionais e legais existentes. Descobrir a
verdade dos fatos ocorridos funo do Estado, mas isso no pode
ser feito a qualquer custo.

salutar consignar que nossa Carta Magna ao tratar das provas

ilcitas no deixou claro o tema, somente se referiu que sero inadmissveis as

provas ilcitas, entendidas as obtidas em confronto a normas constitucionais ou

legais.
Como exemplo pode-se afirmar que so totalmente inadmissveis no
processo penal as provas obtidas com violao de correspondncia, de
transmisso telegrfica e de dados, e com a captao no autorizada
judicialmente das conversaes telefnicas, (art. 5, XII); com violao do
domicilio, exceto nas hipteses de flagrante delito (art. 5, XI); com abuso de
poder, como a tortura, p. ex.; com a pratica de outros ilcitos penais, como furto,
apropriao indbita, violao de sigilo profissional etc. (MIRABETE, 2006, p.
254)
Sendo assim no concernente as provas ilcitas, independente de sua
classificao, em conformidade a Constituio Federal e Cdigo de Processo
Penal, ambas foram proibidas e devem ser desentranhadas do processo e
inutilizadas.

4.2 DAS PROVAS ILCITAS E PROVAS ILEGTIMAS.

oportuno registrar a distino que a doutrina faz entre prova ilcita e

ilegtima, a respeito do tema, Nucci (2008, p.349) coloca [...] as provas ilegais
seriam o gnero do qual as espcies so as provas ilcitas e as ilegtimas[...]
A despeito disso (CAPEZ, 2003, p. 253-254):
Discute-se qual seria o alcance da expresso provas obtidas por
meios ilcitos. Entendemos que prova vedada ou proibida aquela
produzida em contrariedade a uma norma legal especfica, e, portanto,
de forma ilcita. A prova vedada comporta duas espcies distintas: (a)
prova ilegtima e (b) prova ilcita.

Nesta linha de raciocnio (MIRABETE, 2006, p. 254)

[...]dividem os autores os provas em: ilcitas, as que contrariam as
normas de Direito Material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de
obteno; e ilegtimas, as que afrontam normas de Direito Processual,

tanto na produo quanto na introduo da prova no processo.

No prosseguir do tema (BONFIM, 2009, p. 331)

So chamadas provas ilcitas aquelas cuja obteno viola princpios
constitucionais ou preceitos legais de natureza material (ex.: confisso
obtida mediante tortura). Por outro lado, a prova ser ilegtima se sua
obteno infringir norma processual (ex.: quando a infrao deixar
vestgios e o laudo de exame de corpo de delito direto ou indireto for
suprido pela confisso do acusado).

Por fim corroborando com esse entendimento pontua Nucci (2008, p.

349 - 350): [...] preferimos o entendimento amplo do termo ilcito, vedando-se a
prova ilegal e a ilegtima. [...] conforme cremos, o ilcito envolve o ilegalmente
colhido (captao da prova ofendendo o direito material[...] e o ilegalmente
produzido (fornecimento indevido de prova no processo[...].
oportuno registrar que parte da doutrina entende que o artigo 157 do
CPP unificou o tratamento quanto s provas ilcitas, denominando-as ilcitas
tanto aquelas violadoras de norma de disposies materiais quanto processuais.
(BONFIM, 2011, p. 357).
o entendimento de Tourinho filho, que sustenta que a expresso
prova ilcita ganhou foros de cidadania jurdica, substituindo outras expresses,
como prova proibida, prova viciada, prova ilegtima, prova ilegal. No
havendo mais distino entre prova ilcita e ilegtima.
E esclarece que a doutrina distinguia a prova ilcita da ilegtima sendo
esta, a no admitida expressamente pela legislao processual penal e todas as
demais provas obtidas com violao de princpios constitucionais e normas de
direito material, eram por sua vez consideradas ilcitas. (TOURINHO FILHO,
2009, p. 507 - 508).
No mesmo sentido entende Edlson Mougenot Bonfim: (2011, p. 356)
o legislador tratou sob o mesmo pleo as provas ilcitas e ilegtimas,
no mais distinguindo como fazia a doutrina. Portanto, a violao s
normas constitucionais nada mais do que a violao de direito
constitucional material e processual.

Por fim as provas ilcitas so aquelas obtidas com violao ao direito

material, j as provas ilegtimas so as obtidas com afronta ao direito
processual.

4.2 ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS

A despeito da admissibilidade das provas ilcitas Nucci pontua (2008,
p. 355)
Sabemos que nenhum direito reconhecido na Constituio pode
revestir-se de um carter absoluto (Celso Bastos, Curso de direito
constitucional, p. 228), razo pela qual, se o texto constitucional rejeita
o erro do judicirio, natural que no seja possvel sustentar a
proibio da prova ilcita contra os interesses do ru inocente.

4.3.1 Do princpio da proporcionalidade

O principio da proporcionalidade um mecanismo que tem o juiz, de

colocar na balana os interesses da sociedade de um lado, e do acusado de
outro. Conforme enfatiza Mirabete (2003, p. 261): [...] o juiz, utilizando de seu
alto poder de discricionariedade, deve sopesar e avaliar os valores
contrastantes envolvidos
Nesta senda Nucci esclarece (2008, p. 354)
[...] tem por finalidade equilibrar os direitos individuais com os
interesses da sociedade, no se admitindo, pois, a rejeio contumaz
das provas obtidas por meios ilcitos. Sustentam os defensores dessa
posio que preciso ponderar os interesses em jogo, quando se
viola uma garantia qualquer.

A respeito do princpio da proporcionalidade Bonfim faz as seguintes

consideraes: (2011, p. 366):
[...] principio da proporcionalidade (para alguns razoabilidade), na

busca pelo equilbrio entre o respeito s garantias fundamentais do

cidado e um processo penal justo e eficaz, os tribunais ptrios tm,
por vezes, mitigado vedao s provas ilcitas, admitindo como eficaz
a prova que em princpio seria considerada ilcita, desde que ela no
seja adotada como nico elemento de convico e que seu teor
corrobore os demais elementos probatrios recolhidos no processo.

sobremodo assinalar o posicionamento do doutrinador Nucci a

despeito do principio da proporcionalidade (2008, p. 354 355):
Sob nosso ponto de vista, no momento para o sistema processual
penal brasileiro, imaturo ainda em assegurar, efetivamente, os direitos
e garantias individuais, adotar a teoria da proporcionalidade.
Necessitamos manter o critrio da proibio plena da prova ilcita,
salvo nos casos em que o preceito constitucional se choca com outro
de igual relevncia.

4.3.1.1 Principio da proporcionalidade pro ru

Conquanto como veremos adiante h o entendimento na doutrina de
que possvel a utilizao da prova ilcita em favor do acusado, ainda que
colhida com infringncia a direitos fundamentais seus ou de terceiros, quando
indispensveis, e, quando produzida pelo prprio interessado (como a de
gravao de conversao telefnica, em caso de extorso, p. ex.) traduz
hiptese de legtima defesa, que exclui a ilicitude. (MIRABETE, 2006, p. 254
255)
Como citado anteriormente h entendimento na doutrina de que seja
possvel a utilizao de prova ilcita favorvel ao acusado, ainda que obtida com
violao a direitos fundamentais seus ou de terceiros, e, quando produzida pelo
prprio interessado (como a gravao de conversao telefnica em caso de
extorso, por exemplo), traduz a hiptese de legtima defesa, que exclui a
ilicitude. (BONFIM, 2011, p. 261). Bonfim ainda tece as seguintes consideraes:
Isto, porque, se a vedao quanto proibio da prova ilcita nada mais do
que garantia do indivduo, jamais poderia ser interpretado em seu desfavor.
Com mesmo entendimento de Avolio (2003, p. 67)
A aplicao do princpio da proporcionalidade sob a tica do direito de

defesa, tambm garantido constitucionalmente, e de forma prioritria

no processo penal, onde impera o princpio do favor rei de aceitao
praticamente unnime pela doutrina e pela jurisprudncia.

No mesmo sentido Martins (1996, p. 101)

H uma condio diferente, que resulta na aceitao da prova ilcita
quando vier ela em favor do acusado, pois assim sendo, h quem
compreenda que em razo de sua defesa o vcio poder ser
desconsiderado.

4.3.1.2 Principio da proporcionalidade pro sociedade

Em que pese o princpio da proporcionalidade

O autor Capez da corrente favorvel utilizao do princpio da
proporcionalidade pro sociedade, e pontua (2003, p.261):
Entendemos que o princpio da proporcionalidade deve tambm ser
admitido pro societate, pois o confronto que se estabelece no entre
o direito ao sigilo, de um lado, e o direito da acusao prova, do
outro. Trata-se de algo mais profundo. A acusao, principalmente a
promovida pelo Ministrio Pblico, visa resguardar valores
fundamentais para a coletividade, tutelados pela norma penal.

Dissertando sobre a matria Nucci esclarece que a utilizao do

principio da proporcionalidade utilizado pro sociedade com advinda da lei
11.690/2008 que inseriu no Cdigo de Processo Penal as provas ilcitas se
restaram prejudicadas, e ressalta, somente no que tange a utilizao para
condenao do acusado. (2008, p.356)

Ressalta-se, contudo que o STF no admitiu, com base no princpio

da proporcionalidade, a prova ilcita, em prejuzo do acusado. Assim o
julgamento do RE 251445/GO (DJ, 3.8.2000) citado em ilicitas derivadas.

4.4 INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS

H duas teorias que orientam a aceitao ou rejeio prova obtida

por meio ilcito.

4.4.1 -Provas ilcitas por derivao (teoria da rvore envenenada)

So os meios probatrios que, no obstante produzidos validamente

no momento posterior, encontra-se afetados pelo vcio da ilicitude originria.
de se ressaltar que a teoria dos frutos da arvore envenenada,
surgiu atravs da regra de direito americano, porm com advento da Lei
11690/08, passou a constar em nosso ordenamento jurdico no art. 157, 1,
que coloca:
So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo
quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras,
ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras.

Uma prova for produzida por mecanismos ilcitos, tal como a escuta
ilegalmente realizada, no se pode aceitar as provas que da advenham. Se for
aceita como lcita a segunda prova, estar-se-ia compactuando com o ilcito, pois
se termina por validar a conduta ilegal da autoridade policial, elucida Nucci
(2008, p.352):
A Constituio Federal em seu art. 5 LXV cita que so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; razo na qual,
todas as provas produzida produzidas com afronta as normas de direito material,

sero consideradas ilcita, pois nada adiantaria a Constituio proibir a prova

obtida por meio ilcito, uma vez que a prova secundria serviu para condenar o
ru, como por exemplo, uma confisso obtida mediante tortura. (CAPEZ, 2003,
p. 254).
Portanto, Aranha (2008, p. 65) corroborando com este entendimento,
parte do principio que:
toda a prova ilcita ofende a Constituio, por atingir valores
fundamentais do indivduo, e que, toda vez que uma prova colhida
ilicitamente, a violao atinge um direito fundamental. Se, ao colher-se
a prova, ofendidos so os direitos e garantias fundamentais do
indivduo, a prova fica fulminada pela inconstitucionalidade, no
podendo prevalecer em qualquer campo do direito.

Entende o Ministro Celso de Mello ser o princpio constitucional do

devido processo legal, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma
de suas projees concretizadoras mais expressivas, na medida em que o ru
tem o direito de no ser denunciado, julgado e condenado com apoio em
elementos instrutrios obtidos ou produzidos de forma incompatvel com os
limites impostos pelo ordenamento. (RHC 90.376-RJ).
Entende-se que, mesmo a prova obtida licitamente, porm em virtude
de informao que teve origem em prova ilcita, no poder ser utilizada, como
por exemplo, a interceptao telefnica clandestina que leve apurao de
onde se encontra o produto do crime ou ate mesmo quem foi o autor do crime.
Caso tenha sido a prova ilcita utilizada no processo, esta dever ser
inutilizada, demostra o art. 157, 3, preclusa a deciso de desentranhamento
da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial,
facultado s partes acompanhar o incidente.
Isto , se juntada aos autos do processo, a prova deve ser objeto de
desentranhamento, para no ocasionar prejuzo parte, nem colaborar na
formao

da

convico

do

juiz,

aps

preclusa

deciso

que

desentranhamento, ser declarada intil. (MIRABETE, 2006, p. 257).

Prevista no art. 157, 1 e 2, duas excees ao uso da prova
derivada da ilcita: a) quando inexistir o nexo de causalidade entre a prova ilcita

e a derivada, ou seja, verificado que no existe o nexo de causa e efeito entre

elas, esta poder ser utilizada e; b) quando as derivadas puderem ser obtidas
por uma fonte independente das primeiras, significa que a prova obtida aparenta
ser derivada de outra, porm, em uma analise mais detalhada, deduz-se que ela
seria conseguida de qualquer jeito, independentemente pra produo da referida
prova ilcita, sendo assim vlida. (NUCCI, 2008, p. 356)
No Brasil o STF, ancorado na doutrina majoritria, adotou a seguinte
posio: as provas ilcitas por derivao resultam contaminadas e, portanto,
tambm ilcitas e inadmissveis, como aluz o HC 93050:
A QUESTO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA RVORE
ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTO
DA ILICITUDE POR DERIVAO. - Ningum pode ser investigado,
denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilcitas,
quer se trate de ilicitude originria, quer se cuide de ilicitude por
derivao. Qualquer novo dado probatrio, ainda que produzido, de
modo vlido, em momento subseqente, no pode apoiar-se, no pode
ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela
mcula da ilicitude originria. - A excluso da prova originariamente
ilcita - ou daquela afetada pelo vcio da ilicitude por derivao representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir
efetividade garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa,
pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que
preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado
em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da
ilicitude por derivao repudia, por constitucionalmente inadmissveis,
os meios probatrios, que, no obstante produzidos, validamente, em
momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vcio
(gravssimo) da ilicitude originria, que a eles se transmite,
contaminando-os, por efeito de repercusso causal.

Sendo as provas ilcitas por derivao aquelas que, por si s, so

admissveis processualmente, mas angariadas a partir de uma prova ilicitamente
obtida, tornam-se viciadas.