O MITO DA POLTICA DE REPRESSO S DROGAS POR MEIO DO DIREITO

PENAL: PANACEIA PARA TODOS OS MALES.*

Teses e antteses analisam o modelo de controle s drogas que adota a criminalizao

de condutas. Levando em conta aspectos histricos, culturais, polticos, de sade e segurana
pblica, inevitvel chegarmos a uma sntese diferente da ineficiente e autofgica tutela do
Direito Penal.
Mas antes de tudo:
H uma diferena, muitas vezes, imperceptvel, entre provar uma proposio e aceitar
uma proposio. Precisamos provas os malefcios para que voc aceite. Voc est aberto a
aceitar? Hipoteticamente: Se dermos respostas razoveis s suas questes e objees a ponto
de mostrar cabalmente os equvocos da guerra s drogas atravs do direito penal voc
mudaria de opinio? Pense nisso por um momento... Caso a sua resposta seja no, ento sua
resistncia ao tema emocional ou volitiva, e no apenas intelectual. Podemos escrever um
sem nmero de artigos e livros, passar o dia inteiro trazendo evidncias tona, mas nenhuma
quantidade de evidncias vai ser capaz de convenc-lo. Pois no a evidncia que est no
meio do caminho voc mesmo. Estejamos abertos s evidncias.
O fenmeno drogas observado em todos os pases do mundo e,
inquestionavelmente, multifacetrio. Os efeitos diretos e indiretos que emergem deste
fenmeno dependem mais da espcie de controle escolhido pelos governos do que da
farmacologia das substncias. A histria das drogas nos mostra que diversos foram os
mtodos de abordagem, desde o fomento comercializao de substncias que hoje so
ilcitas (pio, cocana, morfina etc.), como a proibio de outras que atualmente so lcitas
(lcool e maconha1 por exemplo). No decurso da existncia humana foram vrios os discursos
que alteraram as polticas sobre drogas, dentre os principais destacam-se a abordagem
religiosa, mercantil, sanitarista, racista e a intervencionista. Nos dias atuais ainda prepondera,
lamentavelmente, na maior parte do mundo, a poltica Norte Americana de Guerra s Drogas
que, basicamente, criminaliza e demoniza as condutas do usurio e vendedor de determinadas
substncias as quais, no se sabe o porqu, so ilcitas. Opinies distintas, dos mais variados
profissionais e de muitas cincias, principalmente sob a tica do Direito Penal-Constitucional,

convergem no sentido do fracasso da poltica de represso criminal, neste sentido,

recentemente, Claus Roxin, na Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, defendeu, sob a
tima da Teoria do Bem Jurdico, que tipos penais incriminadores como o de consumir drogas
Podem chegar a ser inconstitucionais enquanto interveno inadequada, excessiva e
desproporcionada liberdade do ser humano. 2
Vale aqui ser cansativo e repetir: represso s drogas atravs do direito PENAL.
Quando falamos em drogas queremos na verdade discutir os possveis modelos de controle,
dentre eles o, to amado, direito penal.
Ao realizar uma anlise mais aprofundada nos argumentos empregados para justificar
a utilizao do direito penal como ferramenta legtima e eficaz no combate s drogas, bem
como examinar a real aplicao das leis penais, podemos encontrar mltiplos equvocos e,
sobretudo, diversas fbulas, extraordinrias lendas que ocultam verdades inglrias, aqui
resumidas em: (i) a hipcrita e autofgica tutela sade pblica; (ii) incongruncia do objeto
material da lei de drogas; (iii) seletividade do sujeito ativo do crime de trfico; (iv)
vitimizao recproca entre policias, traficantes e populao; (v) receita do Estado com o
branqueamento do capital.
O efeito colateral deste tipo de poltica, pautada em termos militares como
combate,guerra,fora-tarefa e antidrogas, no poderia ser diferente da tragdia social
experimentada ao longo de dcadas. A ininteligncia do proibicionismo por meio do direito
penal vem sendo substituda em outros pases por polticas alternativas como a reduo de
danos, despenalizao e descriminalizao das condutas de usar e vender, sem perder de vista
a poltica de preveno e investimento na educao, esta sim, legtima e eficaz.
O sacrifcio de uma liberdade que, se exercida, pode trazer enfermidades para
sociedade, tem que ser ponderado com os males que emergem deste sacrifcio.
Para criminalizar uma conduta, criando um tipo penal, com preceito primrio
(conduta) e secundrio (pena/sano), no basta a vontade do legislador pura e simples,
preciso fundamentar as razes da tutela - por meio do direito penal - de um bem jurdico e que
este seja Constitucionalmente previsto, da falar-se da Teoria do bem jurdico. Em termos
prticos, toda infrao penal (crime/delito e contraveno penal), tutela (protege) um bem
jurdico apontado pela Constituio. Como por exemplo, furto e roubo protegem o
patrimnio; homicdio e aborto protegem a vida; calnia e difamao protegem a honra.
Sendo assim, as leis de drogas, tendo que proteger um bem jurdico Constitucionalmente
previsto, escolheram a Sade Pblica. Surgem assim as fbulas que encobrem a (i)
2

hipcrita e autofgica tutela sade pblica, primeira verdade inglria. Evidente que s
poderia ser a sade pblica porque o direito penal no cuida da autoleso a no ser em
caso de fraude para recebimento de alguma vantagem, art. 171, 2, IV C.P.B -. A hipocrisia
deste argumento gritante, o Estado no investe, e parece que nunca ir investir, na sade
pblica de forma minimamente suficiente para os cidados viverem dignamente, e isso tem
uma fundamentao capitalista, a iniciativa privada movimenta bilhes de reais com os planos
de sade. No economicamente vivel prestar um servio pblico de qualidade, o que
ocasionaria a falncia de empresas do ramo, acarretando um efeito cascata indesejado; s
lembrarmos quantos times de futebol, eventos festivos e aes governamentais sobrevivem
pelo patrocnio destas empresas. Adiantando uma concluso, j exposta pelo sempre lcido
professor Juarez Cirino dos Santos3, o legislador tem, muitas vezes, como finalidade, utilizar a
lei penal para o capitalismo funcionar.
Alm de ser hipcrita, tambm autofgica. Assim como ocorreu nos Estados Unidos,
quando da aplicao da lei seca, a qualidade dos produtos que so vendidos de forma ilegal
cada vez pior. Logicamente que, como em qualquer atividade lcita ou ilcita, majorar o
lucro o desejo de todo segmento mercantil. Mais lgico do que isso que se o Estado no
regula as condies na prestao de um servio ou de um produto, a qualidade fatalmente ir
diminuir. Vale dizer que mesmo nas atividades reguladas pelo Estado corriqueiro ver a
pssima condio de produtos e servios; no Rio de Janeiro podemos citar as lamrias dos
transportes pblicos e das constantes autuaes em restaurantes por manter e vender produtos
inadequados.
Se for sobre a tica da sade pblica que devemos falar, algumas acepes precisam
ser conhecidas. Segundo a Organizao Mundial da Sade (OMS), a definio de droga :
qualquer substncia no produzida pelo organismo que tem propriedade de atuar sobre um ou
mais sistemas, causando alteraes em seu funcionamento. Tecnicamente mais correto
falarmos em substncias psicoativas / psicotrpicos, ou seja, drogas utilizadas para alterar o
funcionamento cerebral, causando alteraes no estado mental, no psiquismo. So exemplos
de substncias psicoativas (CID-10 Classificao Internacional de Doenas): lcool, tabaco,
cafena, opioides (morfina, heronia, codena e diversas substncias sintticas), canabinoides
(maconha), sedativos ou hipnticos (barbitricos, benzodiazepnicos), cocana, alucingenos,
e solventes volteis4.
Em uma primeira anlise j estranho tomar conhecimento que caf, cerveja, cigarro e
ansiolticos (benzodiazepnicos) so psicotrpicos, ou seja, somos um bando de drogados.
Este o ponto de partida para segunda verdade inglria, (ii) a incongruncia do objeto
3

material da lei de drogas. No Direito Penal objeto material a pessoa ou coisa sobre a qual
recai a conduta criminosa, no se confundindo com o supracitado bem jurdico (vida,
patrimnio, honra etc). Aquele constitui o objeto corpreo (coisa ou pessoa), includo na
definio do delito, sobre o qual recai a ao punvel, por exemplo, a coisa mvel, no furto (o
objeto que foi furtado).5 A lei 11.343/2006 tem a droga como objeto material, ou seja, um
gnero que tem inmeras espcies. Quais dessas espcies so consideradas ilcitas do ponto de
vista criminal? O art. 1, p. nico da atual lei de drogas define: Para fins desta Lei,
consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia,
assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder
Executivo da Unio.
O artigo 66 do mesmo diploma legal completa: Para fins do disposto no pargrafo
nico do art. 1o desta Lei, at que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no
preceito, denominam-se drogas substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e
outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.
Da extramos uma segunda indagao: No Brasil h alguma lei (genrica, abstrata e
impessoal, produzida pelo legislador) penal vigente que proba, expressamente, dentre outras,
a maconha, cocaa e herona? A resposta negativa6. A lei 11.343/2006 em nenhum momento
cita o nome das substncias que so proibidas. Quem estabelece quais so estas substncias,
completando a norma penal (norma penal em branco), a portaria n 344 da Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria (ANVISA). Desta forma, margem do princpio da reserva legal,
quem institui e abole crimes um ato do Poder Executivo, traduzindo, a poltica ao invs do
legislador.
Antes de analisar quais substncias a ANVISA tipifica como drogas (ilcitas), vale
adiantar que o lcool no uma delas, apesar de, parafraseando a lei, ser um psicotrpico e
capaz de causar dependncia. Ainda sobre o lcool e rememorando o pretexto da sade
pblica, cumpre consignar os dados da Organizao Mundial da Sade 7, aduzindo que a cada
ano, cerca de dois milhes de pessoas morrem em decorrncia das consequncias negativas
do uso do lcool.
A portaria 344 da ANVISA engloba os psicotrpicos (entorpecentes, txicos e outras
espcies) na classificao de SUBSTNCIA CONTROLADA ou DE CONTROLE
ESPECIAL e ainda explica:
As chamadas substncias controladas ou sujeitas a controle especial so
substncias com ao no sistema nervoso central e capazes de causar
dependncia fsica ou psquica, motivo pelo qual necessitam de um controle
mais rgido do que o controle existente para as substncias comuns.

Tambm se enquadram na classificao de medicamentos controlados,

segundo a Portaria SVS / MS n 344 / 1998, as substncias anabolizantes,
substncias abortivas ou que causam m-formao fetal, substncias que
podem originar psicotrpicos, insumos utilizados na fabricao de
entorpecentes e psicotrpicos, plantas utilizadas na fabricao de
entorpecentes, bem como os entorpecentes, alm de substncias
qumicas de uso das foras armadas e as substncias de uso proibido no
Brasil. [destacou-se]

Que ns somos um bando de drogados (caf, lcool, tabaco e outras drogas lcitas)
j foi exposto; mas ser que tambm usamos drogas ilcitas? E mais, sem tomar conhecimento
disso? Vasculhando a portaria que criminaliza condutas, apesar de apresentar apenas o
princpio ativo das substncias controladas, verdadeiros hierglifos, faz-se a descoberta
assustadora que sim, consumimos substncias ilcitas sem saber, como por exemplo, h pouco
tempo a dimethylamylamine (DMAA) foi proibida no Brasil pela ANVISA, essa substncia
est/estava apresente em vrios suplementos alimentares tais como, Jack3d, Oxy Elite Pro,
Lipo-6 Black, entre outros. Produtos facilmente adquiridos na rede mundial de computadores.
Outro produto popular, especialmente para o pblico feminino, a sibutramina, foi
reclassificada em 2010 pela ANVISA como psicotrpico anorexgeno. Sabe-se que este
produto largamente utilizado pelas mulheres como alternativa para o emagrecimento uma
vez que inibe o apetite. Cabe fazer um esclarecimento, algumas substncias de controle
especial podem ser consumidas, desde que o usurio necessite, como o caso dos prprios
anorexgenos e os anabolizantes. Se o usurio consumir a substncia controlada sem haver
carncia e prescrio mdica comete o mesmo crime do sujeito que faz uso de maconha
cocana, herona ou outra droga ilcita. Isso est estipulado no prprio artigo 28 da lei
11.343/2006, in verbis: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou
trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: (...). [destacou-se]
No que tange aos ansiolticos e inibidores de apetite (substncias controladas):
Estudos mais recentes mostram que os ansiolticos (benzodiazepnicos) compem a classe de
medicamentos psicotrpicos mais prescritos, com base na anlise das receitas mdicas retidas
em estabelecimentos farmacuticos. So mulheres as maiores consumidoras dessas
substncias e os mdicos sem especializao so os maiores prescritores. H a prescrio
indiscriminada de anfetaminas (inibidores de apetite), com fins estticos, para pacientes sem
evidncia de indicao clnica ndice de massa corporal (IMC) maior que 30 kg/m.8
5

Esta a incongruncia acerca do objeto material, tanto no que se refere a forma lcita
que se tratam substncias com periculosidade social evidente, como no desprezo proposital da
conduta de usurios de substncias ilcitas que no so o pblico alvo da poltica de
represso.
Semelhante ao que ocorre com os usurios, tambm h o pblico alvo entre os
traficantes. O artigo 33 da Lei 11.343/2006 que tipifica a conduta de trfico, igualmente
estipula, semelhana do artigo 28, in verbis: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar.
A conduta do mdico que receita psicotrpicos includos no rol de substncias
controladas, como sibutramina ou anfetaminas inibidoras de apetite, para pessoas que no so
obesas, com IMC menor que 30 kg/m, prescrevendo droga em desacordo com determinao
regulamentar, tpica de algum crime? Da mesma forma, os mdicos sem especializao que
prescrevem de forma indiscriminada o uso de ansiolticos (Valium , Lexotam, Rivotril),
ainda que gratuitamente, praticam alguma conduta criminosa? Como j foi exposto, o uso
dessas substncias corriqueiro e cada vez maior, a frmaco-dependncia alcana nmeros
alarmantes e so, junto com o lcool, as verdadeiras drogas de entrada. No Brasil existe
uma cifra enorme de mdicos e farmacuticos praticando a conduta tpica do trfico de drogas
prevista no artigo 33, mas essa cifra negra9.
Neste momento muitos vo pensar/indagar: Mas os mdicos e farmacuticos no
geram aquele problema de segurana pblica como o trfico de favela. A est a verdade, o
Estado camufla o real bem jurdico segurana pblica travestido de sade pblica. Mas
para que travesti-lo? Simples, o legislador no pode criminalizar uma conduta justificando a
tutela de um bem jurdico que s ser afetado depois de haver a criminalizao. Traduzindo, a
guerra ao trfico maior problema da segurana pblica iniciou aps a criao do tipo penal
incriminador. como se o legislador editasse uma lei hoje que criminalizasse a venda de
bebidas alcolicas sob o argumento de que aps a criminalizao haveria afetao segurana
pblica oriunda dos cartis que matariam para vender lcool. uma espcie de bem jurdico
preparado.
A supracitada (iii) seletividade do sujeito ativo do crime de trfico no Brasil talvez
o pior efeito colateral da poltica de represso; um pensamento do Juiz Espanhol Penalista
Javier Martinez Lzzaro define o que ser o futuro: Algum dia, quando a descriminalizao
6

das drogas for uma realidade, os historiadores olharo para trs e sentiro o mesmo arrepio
que hoje nos produz a inquisio.10
Alm da seletividade omissiva feita atravs da cifra negra, existe a seletividade ativa
que demoniza e estigmatiza determinadas pessoas, em determinadas localidades, com
determinadas etnias e classe econmica. Esta seletividade comea pela polcia militar que,
muitas vezes, o 1 juiz da causa, passa pela polcia judiciria (estadual e federal), continua
no poder judicirio e se perpetua na mdia, gerando um ciclo vicioso que primoroso na
manuteno do controle social atravs do senso comum criminolgico. Um sujeito no
branco, pobre e sem grandes instrues, abordado por um policial em uma localidade carente
com alguns gramas de cocaa tratado com a presuno de trfico. Em contrapartida, um
caucasiano, de boa condio financeira e plenamente instrudo, abordado por um policial na
zona sul do Rio de Janeiro com alguns quilos de maconha, muito provavelmente ser tratado
com a presuno de usurio.
Para sair do campo crtico terico, traz-se baila uma histria real. A biografia de
Janderson Pereira da Silva11 escrita nos autos do processo criminal 002677402.2013.8.19.0004. Janderson foi preso nas redondezas do morro do Salgueiro na cidade onde
reside (So Gonalo/RJ) ao acabar de comprar 7,8 gramas de cocana para seu consumo. No
ato de abordagem pela poltica militar no ofereceu resistncia e prontamente afirmou que
teria droga na mochila que carregava, ato contnuo os policiais militares o conduziram para
delegacia de polcia civil com circunscrio correspondente. Janderson foi autuado pelo
delegado de polcia como traficante de drogas. Se a autoridade policial tivesse atentando ao
depoimento dos policias bem como folha de antecedentes criminais, que no tinha
anotaes, poderia ter feito justia. Poderia ainda tomar conhecimento de que o acusado
possui trabalho e residncia fixos; casado; h comprovantes de internao para tratamento
de dependncia qumica; recebera o salrio no dia em que adquiriu a droga, havendo
comprovante atravs de extrato bancrio do saque de toda quantia horas antes da priso. Ou
seja, todas as evidncias de consumo ao invs da mercancia. Consigna-se que essa cautela no
absurda, pelo contrrio, a prpria lei no artigo 28, 2 exige que, para determinar se a droga
destina-se a consumo pessoal, sero observados a natureza e a quantidade da substncia
apreendida, o local e as condies em que se desenvolveu a ao, as circunstncias sociais e
pessoais, bem como a conduta e aos antecedentes do agente. Enquanto o auto da priso em
flagrante era enviado para o promotor de justia e juiz se manifestarem acerca da legalidade e
necessidade da priso, Janderson j estava sendo preparado para transferncia com destino ao
complexo penitencirio de Gericin (Bangu) procedimento que, em breve, ser extinto
7

graas a aclamada Audincia de Custdia. Quando enfim chega a vez do promotor de justia
reparar o erro, ele despacha, mo, nos autos (fls.22), in verbis: Pela converso do
flagrante em priso preventiva (art 313, I, CPP). Janderson estava em atitude suspeita,
trazendo droga, em tese, para venda. Deve ficar preso, pois a ordem pblica est abalada
com a venda da droga. Mais a frente no processo a Juza concedeu liberdade provisria,
analisando justamento a determinao do artigo 28, 2 da lei de drogas. Resultado final,
Janderson ficou quase dois longos meses preso e, aps a liberdade provisria, ainda se
defendeu da acusao de trfico.
A lei 11.343/2006 nasceu sob o contexto de que o usurio no seria mais penalizado
criminalmente com a privao de sua liberdade, o que parecia uma evoluo significativa, se
no houvessem casos como o do Janderson, e no so poucos!
Na prtica, a lei melhorou a vida de muitos mauricinhos que puderam experimentar
livremente a opo pelo uso de drogas ilcitas, mas para a maioria, que vive margem da
sociedade, apenas foram elevados da categoria de usurio para traficante. E mesmo os
mauricinhos, quando so verdadeiramente traficantes, tem um tratamento diferente. Caso
clssico, tambm narrado em autos processuais (processo n 95.0032967-0 / 1995 - 13 Vara
Federal do Rio de Janeiro), do sujeito que foi preso em flagrante, juntamente com outras
pessoas, em virtude de mandado de busca e apreenso, no imvel situado rua Raimundo
Correa, Copacabana RJ, com mais de 05kg de cocana e outros petrechos para manuseio e
empacotamento da substncia; aps longa investigao da polcia federal que apontava sua
ligao com traficantes de outros pases, caracterizando no s o trfico nacional como o
internacional, bem como sua associao com outros agentes para prtica desses crimes. O
sujeito foi processado junto com os demais presos e no decorrer da instruo processual todos
alegaram quadro de dependncia qumica. Tendo os advogados particulares, inclusive, juntado
aos autos parecer de perito, tambm particular, que confirmava o alegado. Os experts do juzo,
atravs de laudos mdicos (fls.276/289 dos autos), analisando a imputabilidade 12 dos rus,
atestaram que poca dos fatos os acusados tinham inteira capacidade de entender o carter
ilcito do fato, mas que apenas o sujeito principal era parcialmente incapaz de determinar-se
de outra forma, em razo de sua dependncia cocana, enquanto os outros tinham
completamente abolida a capacidade de autodeterminao pelo grau avanado da mesma
dependncia. A Juza, em sede de sentena, acompanhou o entendimento dos peritos judiciais,
absolvendo os acusados que no tinham nenhuma capacidade de determinao e quanto ao
sujeito principal, apesar de condenado por trfico, sua pena privativa de liberdade foi
8

substituda para tratamento em Hospital de Custdia. Quanto prtica do crime de

associao para o trfico, a Juza rejeitou, in verbis13: Exige-se como corolrio natural da
expresso associarem-se a ideia da habitualidade da estabilidade da sociedade criminosa.
Fica difcil imaginar um punhado de pessoas com graves problemas de dependncia a
entorpecente, martirizados por dolorosos problemas sociais, conseguirem no delito, a
estabilidade que jamais conseguiram em suas vidas.
A histria desse sujeito principal foi narrada em livro e filme; que o nome dele no era
Johnny todos sabem, Janderson que no seria, contudo, poucos tomam conhecimento que o
grupo dos martirizados por dolorosos problemas sociais, cuja estabilidade jamais
conseguiram em suas vidas seleto. Quem alcana o tirocnio sabe perfeitamente que
Janderson Pereira da Silva foi s mais um Silva, dentre muitos outros que enchem as
penitencirias Brasileiras. Como diz o Delegado de Polcia Civil do Estado do Rio de Janeiro
Orlando Zaccone: So vidas sem valor de vida. Os que so feitos e desfeitos criminosos.14
Fazer leis diferente de aplicar leis. Principalmente em nosso pas que fomenta a (iv)
vitimizao recproca entre policias, traficantes e populao, quarta verdade inglria. A
vitimizao mtua utilizada para manter fora da discusso o nico responsvel pelo efeito
colateral da poltica de represso, o prprio Estado. Ocorre de uma maneira muito simples, os
policiais so treinados para uma guerra, sendo levados a crer que lutam pelo bem e que o mal
emana do trfico, cujo reduto nas favelas, consequentemente, como em qualquer guerra,
existem desastres que, sob a tica policial so um mal necessrio. Por sua vez o sujeito
pobre que por qualquer razo, normalmente alheia sua vontade, decidiu vender produtos
considerados ilcitos, se torna o demnio da sociedade, enxergando no policial um executor,
que s existe para mat-lo e ganhar a guerra. No meio disso tudo est a populao dessas
reas de confronto, que alterna entre vtima de policiais caso clssico Amarildo- e vtima
de traficantes Tribunais do Trfico -, no sabendo em quem confiar. Todos so algozes de
todos. Nesse nterim ningum questiona o criador do problema, o Estado.
Fica fcil enxergar esta poltica contando a parbola da mulher adltera que, cansada
do descaso e desprezo de seu marido, procura um amante, que mora do outro lado do rio. Para
atravessar este rio ela tinha duas alternativas, pela ponte ou de barco. Como era pblico e
notrio a existncia de um estuprador assassino que rondava as imediaes da ponte quando
anoitecia, a mulher comumente ia pela ponte de manh, voltando no ltimo horrio em que o
barqueiro fazia a travessia (18:00h). Certa vez, demorando mais do que o de costume com seu
amante, a mulher se atrasou 02 minutos para pegar o ltimo barco. E obteve como resposta do
barqueiro que no efetuaria a travessia de volta porque seu ofcio terminava
9

impreterivelmente s 18:00h. Inconformada, solicitou a seu amante que a acompanhasse no

retorno pela ponte, alegando cansao e falta de necessidade o amante mandou a mulher ir
sozinha. E ela assim o fez. Resultado: foi estuprada e morta. A grande pergunta que se faz: De
quem a culpa? Comumente as pessoas variam as respostas. As mulheres costumam alternar
entre o marido que no foi atencioso ou o amante que foi preguioso. Para os homens a culpa
da mulher que foi adltera e teve o que mereceu ou do barqueiro que foi burocrata. O
verdadeiro culpado no enxergado. O estuprador assassino. Inconscientemente considera-se
normal matar. As circunstncias paralelas ofuscam quem verdadeiramente deu causa a
tragdia. Quando se discute acerca do problema das drogas acontece o mesmo ilusionismo,
propositalmente criado, alguns argumentam que a culpa do usurio, sem ele no haveria
venda; outros que a culpa do traficante, sem a venda no existiria usurio; h ainda os que
culpam a famlia pelo desamparo e negligncia na instruo dos filhos. Quando o verdadeiro
culpado o Estado que criminalizou esses comportamentos. Inconscientemente considera-se
normal as condutas cotidianas selecionadas a dedo - convertendo-se em crimes.
Com relao polcia, em especial a Militar do Rio de Janeiro (PMERJ), vale
consignar argumentos que, se no justificam, ao menos explicam sua caracterstica letal. A
histria da PMERJ muito parecida com a de Lucius Artorius Castus (Rei Arthur), pelo
menos a que narrada em seu filme.15 A biografia, ou mito, no se sabe ao certo, contada
sobre a Era das Trevas onde Arthur viveu (incio do sculo VI) d conta de que ele foi um
cristo que apostava na f de sua religio, logo, consequentemente, acreditava em Roma e na
Igreja que traava as estratgias sob o crivo da vontade de Deus. Todas as conquistas
realizadas por batalhas sangrentas e muitas vezes desumanas eram, para ele, justificadas
atravs da prtica de um bem maior, cumprir seu dever com Roma, estipulado pelos
lderes da igreja, os quais ele cria serem legtimos representantes das leis de Deus. Arthur
foi comandante dos notveis Cavaleiros Sarmatianos, incorporados ao exrcito romano,
obrigados a lutar por Roma durante dcadas em troca da liberdade de seu povo. Arthur criou
um grupo de elite, os Cavaleiros da Tvola Redonda, dentre eles o famoso Lancelot. Aos
poucos foi descobrindo o que os porta-vozes de Deus faziam com o povo (escravizavam e
condenavam sumariamente hereges e pagos que contrariavam os dogmas da igreja catlica,
como ocorrera a Pelgio) e percebeu que, juntamente com seus homens, empreendeu uma
guerra para defender uma Roma que no existia. Chegando a concluso que eles mesmos
criaram as maldies e as bnos. Apesar disso, aps anos de batalhas, no havia como pedir
a seus homens que abdicassem de seus ofcios como guerreiros, principalmente na iminncia
10

de uma guerra contra os saxes. O seu instinto e de seus comandados j se tornara imutvel e
continuou na guerra por uma Roma imaginria.
Sculos se passam e a histria se repete, apenas os personagens so diferentes. As
vontades de Deus e seus legtimos representantes foram substitudos pelo Estado e seus
governantes, respectivamente. A PMERJ, assim como Arthur e seu exrcito, acreditou durante
dcadas que estava cumprindo seu dever com o Estado. Mesmo que ocorra uma revelao
em massa do que os porta-vozes de nossa sociedade realmente fazem com as polticas
pblicas, principalmente as criminais, nossos soldados j se encontram igualmente imutveis.
Dependentes do inimigo. Como afirmou o Secretrio de Segurana Pblica do Estado do Rio
de Janeiro em entrevista16, ao falar da criao de delegacias de polcia civil em reas
pacificadas, complementando o plano de integrao entre polcias civil e militar, afirma que
nos mesmos moldes das UPPs, as novas delegacias vo contar com policiais recm- formados,
completando, in verbis: No vou fazer delegacias com a polcia que est a. As novas
unidades contaro com delegados e inspetores recm-formados, sem os vcios da guerra e da
corrupo.
A ltima verdade inglria referente a (v) receita do Estado com o branqueamento
do capital sujo, camuflada na falsa argumentao de que perde-se dinheiro combatendo o
trfico, que a guerra s drogas s lucrativa para os marginais. No Direito Tributrio vigora a
mxima proferia pelo imperador Vespasiano em resposta a seu filho Tito: pecunia non olet. O
dinheiro no tem cheiro, significa dizer que para a cincia dos tributos, no importa da onde o
dinheiro surge, de atividades lcitas ou ilcitas, ocorrendo o fato gerador da obrigao
tributria o fisco tributa. Alis, o tributo nem pode ser utilizado para constituir sano de ato
ilcito.17 A atividade mais importante no trfico de drogas o branqueamento do capital, ou
lavagem de dinheiro, a maior parte do dinheiro que circula no trfico colocado, ocultado, e
posteriormente integrado (fases da lavagem de dinheiro). No processo de integrao, o
laranja, testa de ferro, ou o prprio sujeito ativo da lavagem, mais cedo ou mais tarde vai
adquirir um carro e pagar IPVA, uma casa e pagar IPTU, auferir renda e pagar IR, comprar
um simples pacote de biscoito e pagar IPI, dentre muitas outras formas de tributao. O
dinheiro que circula no trfico de drogas arrecadado pelo Estado, mesmo que de forma
indireta. Se lembrarmos que espcies de tributos, como os impostos, no se vinculam uma
atividade estatal especfica, podendo portanto o Estado distribu-lo da maneira que entender
melhor, no tecnicamente incorreto afirmar que o dinheiro branqueado do trfico pode estar
pagando o salrio de muitos indivduos que so responsveis por combat-lo.
11

Segundo o escritrio da ONU para combate s drogas e ao crime, o lucro anual do

trfico de drogas no mundo de 320 bilhes de dlares, enquanto a Apple lucrou em 2013
cerca de 37 milhes de dlares. Para se ter uma ideia em nmeros, no final da dcada de 1990,
a estimativa do valor global da lavagem de dinheiro no mundo passa a ser apresentada em
porcentagem: 2% e 5% do produto interno bruto mundial, equivalente a algo entre US$ 800
bilhes e US$ 2 trilhes.18
Ao falar do citado Produto Criminal Bruto (PCB), Otaviano Canuto19 complementa:
Segundo Bertossa e outros cinco juzes autores do livro Un monde sans loi,
da editora Stock, durante os ltimos dez anos US$ 3 trilhes, por baixo,
foram acumulados pelas mfias no mundo. A ttulo de exemplo, o jornal - Le
Monde - menciona estimativas de que o montante de ativos em bolsas
detidos pelos cartis de Cali e Medelin esto prximos de US$ 10 bilhes.
Esse um aspecto importante. Engana-se quem acha tratar-se de uma
economia marginal. No apenas cresceu seu tamanho, como se
sofisticaram os veculos de trnsito e reserva da riqueza de origem ilegal, os
quais no se restringem aos parasos fiscais.

Como dito em epgrafe, e parece ter ficado claro, o fenmeno das drogas
multifacetrio. Longe de querer dar uma soluo mgica, deve-se entender que a prtica de
infraes penais a forma no poltica e mais natural que os excludos do contrato social
encontraram para exprimir seu descontentamento.20 Ao invs de incluir quem est margem
do sistema, desestimulando tal forma de manifestao, o que vemos a alimentao das
desigualdades, de uma forma muito simples: aumentando o nmero de infraes penais. O
direito penal um dos maiores instrumentos de excluso social existentes e, ao mesmo tempo,
cada vez mais simptico aos olhos da populao, graas ao que se denomina populismo penal
miditico, e assim vem ganhando adeptos e formando quase que uma sociedade protetora do
direito penal, da pena. Na realidade no temos uma guerra entre esquerda e direita, entre
socialismo e capitalismo, mas entre o populismo (joga com a paixo, necessidades, e falcias)
e a repblica (joga com a razo, conhecimento, e lgica).
Em 1764 Cesare Beccaria j prenunciava:
A grandeza das penas deve ser relativa ao prprio estado da nao. Devem
ser mais fortes e sensveis as impresses sobre os nimos endurecidos do
povo que apenas saiu do estado de selvagem: requer-se um raio para
abater um leo feroz que se agita ao tiro do fuzil. Porm, medida que se
abrandam os nimos no estado de sociedade, cresce a sensibilidade e,
crescendo ela, deve diminuir a fora das penas, se se quiser manter
constante a relao entre o objetivo e 0a sensao. (...) As leis so as

12

condies com que os homens independentes e isolados se uniram em

sociedade, cansados de viverem num contnuo de guerra e de gozarem
uma liberdade tornada intil por causa da incerteza de sua conservao. A
soma de todas essas pores de liberdade sacrificadas ao bem de cada um
constitui a soberania de uma nao, e o soberano o seu legtimo
depositrio e administrador. Foi, pois, a necessidade que obrigou os
homens a cederam parte de sua liberdade; e certo que cada um no quer
colocar no depsito pblico seno a mnima poro possvel que baste para
induzir os demais a defend-lo. O conjunto dessas mnimas pores
possveis forma o direito de punir, tudo mais abuso e no justia; fato e
no direito. (BECCARIA, 1764, p. 61, 20)

O Direito Penal comparado ao desfibrilador, emprega-se como ltima alternativa.

Nessa acepo, fazendo uma singela analogia, como se a nossa sociedade atual fosse um
hospital, no qual ns cidados fossemos os pacientes e os funcionrios do hospital os agentes
estatais; chegando ao servio de emergncia, com uma dor de cabea ou at mesmo uma
fratura grave, os pacientes so imediatamente levados ao desfibrilador, no h uma triagem,
exames preliminares ou tratamentos proporcionais. Parece cmico, mas a realidade trgica
igual ao exemplo, o Direito Penal est executando as pessoas.
Mesmo aps expor estas verdades inglrias, h uma expectativa de mudana, indcios
na poltica interna parecem alterar os rumos de nossa sociedade. A partir do Seminrio
Internacional de Polticas Pblicas Sobre Drogas (2004), observa-se uma alterao na poltica
sobre o tema, como por exemplo, a retirada do prefixo anti pelo termo sobre. As Polticas
Nacionais (PNAD), Sistema Nacional de Polticas Pblicas (SISNAD), Secretaria Nacional de
Polticas Pblicas (SENAD) e Conselho Nacional de Polticas Pblicas (CONAD) deixaram
de ser antidrogas para serem sobre drogas. Hoje vemos o emprego de termos como
lcool, tabaco e outras drogas, em sentido oposto ao que foi anteriormente dito,
aproximando substncias ilcitas das lcitas.

Primeiro passo, elementar, para uma

caminhada com nfase na poltica preventiva e restaurativa em contraponto a fracassada

poltica repressiva e retributiva, baseada no castigo. No plano internacional h pases que
descriminalizaram as drogas e vem observando a queda no consumo, reduo dos efeitos
colaterais da guerra, aumento da qualidade das substncias que antes eram ilcitas, causando
menos afetao sade pblica.
O equvoco da guerra s drogas utilizando o Direito Penal como ferramenta acarretou inmeras molstias sociedade mundial, mas, na ordem interna, o maior dos
13

equvocos, que nos mantm de mos atadas para realizao de mudanas eficientes, foi a
incluso do trfico de drogas na Constituio da Repblica Federativa do Brasil como
atribuio do Direito Penal cujo real motivo foi seguir as determinaes, escusas, norte
americanas veiculadas em acordos internacionais, acarretando aos pases no signatrios
sanes mercantis/pecunirias e polticas significativas - estabelecendo no ttulo que trata
justamente de Direitos e Garantias Fundamentais (art. 5 XLIII) que o trfico de drogas seria
inafianvel, insuscetvel de graa ou anistia, equiparando-o a tortura, terrorismo e aos crimes
hediondos. O Direito Penal como modelo de controle s drogas no ajudou na construo de
uma sociedade justa, livre e solidria, no garantiu o desenvolvimento nacional nem erradicou
a pobreza e a marginalizao, muitos menos reduziu as desigualdades sociais e regionais, o
que ele fez foi camuflar o preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade, e outras formas de
discriminao, sob a suposta promoo do bem de todos. Ou seja, no alcanou nenhum
objetivo fundamental da Repblica Federativa Brasileira, e, se assim no , no h que se
falar na conjecturada existncia de mandado Constitucional criminalizador no artigo 5 XLIII
como clusula ptrea, lembremo-nos que no por acidente o Constituinte Originrio estampou
os objetivos fundamentais (artigo 3 da C.R.F.B.) antes dos direitos e garantias (art. 5
C.R.F.B.), logo, no se declara direito ou estabelece garantia daquilo que no ou que pelo
menos no pode alcanar - o objetivo. Espera-se viver para ver o dia em que o Poder
Constituinte Derivado Reformador enfim representar o poder que emana do povo e emendar a
Constituio neste ponto, escolhendo outro modelo de controle que no seja o modelo
criminal, o qual, acidentalmente - atravs do inesperado efeito colateral da Guerra s
Drogas - acabou por restringir, se no extinguiu, muitos de nossos direitos e garantias
realmente fundamentais (manifestao do pensamento, liberdade de conscincia, intimidade,
liberdade de locomoo, isonomia, segurana pblica, paz) inclusive o que ela se predisps a
tutelar, pois a qualidade das substncias ilcitas diminui ao passo que a represso por meio
do Direito Penal - aumenta, tornando a sade pblica mais alvejada dia aps dia. Este o
fogo amigo Constitucional.

*verso resumida.
Felipi Martins
Advogado Criminal, delegado da Comisso de Polticas Sobre Drogas e Preveno Criminal da Ordem
dos Advogados do Brasil Sobseccional Niteri. Autor do projeto audiovisual Iniciao ao Estudo
das Drogas oferecido pela Comisso supracitada. Professor de Processo Penal. Ps Graduao em
14

Direito Tributrio. Formao Complementar: Curso de Preveno ao Uso de Drogas: Capacitao de

Conselheiros e Lderes Comunitrios - Universidade Federal de Santa Catarina / Secretaria Nacional
de Polticas sobre Drogas, UFSC / SENAD, Brasil, 2013.

15

Alguns pases no criminalizam o uso da maconha em determinadas quantidades, como Portugal. Nos EUA 19 estados
permitem o uso medicinal, Colorado e Washington admitem uso recreativo. Mais recentemente o Uruguai aprovou a
legalizao das drogas.
2

Seminrio Internacional de Direito Penal e Criminologia. Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.
30/10/2012.
3

Seminrio Crtico da Reforma Penal. Escola da Magistratura do Rio de Janeiro. 11/09/2012.

Curso de Preveno ao Uso de Drogas Capacitao de Conselheiros e Lderes Comunitrios Universidade Federal de
Santa Catarina / Secretaria Nacional de Polticas Sobre Drogas do Ministrio da Justia (SENAD MJ). 5 edio. Braslia
2013. Fls. 19 e 20.
5

FRAGOSO, Heleno Cludio. Objeto do Crime. Disponvel na rede mundial

http://www.fragoso.com.br/eng/arq_pdf/heleno_artigos/arquivo60.pdf - acessado em 18/09/2013.

de

computadores

em

Vale dizer que h o Decreto Lei 891 de 1938 que elenca substncias, estipulando crimes e penas, o qual no foi revogado
EXPRESSAMENTE. Contudo, se este Decreto no tiver deixado de ser recepcionado pela Constituio de 1988, ao menos
foi revogado TACITAMENTE pela lei 11.343/2006. Assim pensa este autor.
7

Curso de Preveno ao Uso de Drogas ob. cit. Fls. 79.

Curso de Preveno ao Uso de Drogas Capacitao de Conselheiros e Lderes Comunitrios Universidade Federal de
Santa Catarina / Secretaria Nacional de Polticas Sobre Drogas do Ministrio da Justia (SENAD MJ). 5 edio. Braslia
2013. Fls. 69.
9

Crimes que no chegam ao conhecimento pblico e, consequentemente, no so investigados e julgados.

10

Citado no Documentrio Cortina de Fumaa - Direo de Rodrigo Mac Niven, numa co-produo entre a J.R. Mac Niven
Produes e a TVa2 Produes. 2010.
11

Permisso por escrito para expor esta histria.

12

Artigo 26 do Cdigo Penal Brasileiro.

13

Processo n 95.0032967-0 / 1995 - 13 Vara Federal do Rio de Janeiro. Sentena n 81/96. Fls. 433 e 434.

14

Defesa oral da Tese de Doutorado: Indignos de vida: a forma jurdica da poltica de extermnio de inimigos na cidade do
rio de janeiro. Campus da UFF, Gragoat, Bloco O. 16/12/2013.
15

REI ARTHUR. Dirigido por Antoine Fugua. Distribudo por Disney/Buena Vista. 2004.

16

Jornal O Globo 15/09/2013. Pgina 16.

17

Art. 3 Cdigo Tributrio Nacional.

18

MACHADO, Mara Rocha. Internacionalizao do direito penal. Editora 34 ltda. 1 edio. 2004. So Paulo. P. 143 e
144.
19

Otaviano Canuto. Conjuntura Econmica, Economia Monetria e Financeira, Economia Internacional. Publicado pelo
jornal Valor em 09/10/2001. Disponvel em http://www.eco.unicamp.br/artigos/artigo209.htm , acessado em 15/10/2013.
20

Nesse sentido: Rangel, Paulo. A Coisa Julgada no Processo Penal Brasileiro Como Instrumento de Garantia. 1. ed. So
Paulo:Atlas, 2012, p.58. Citando Boaventura de Souza Santos.