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Patria Potestad
CAPITULO UNICO
Ejercicio, contenido y terminacin de la Patria Potestad
Nocin de Patria Potestad
Artculo 418.- Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de
cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.
COMENTARIO:
Esta normativa revela la verdadera funcin de los poderes que se atribuyen a
los padres en relacin con sus hijos, pues como muestra la evolucin histrica
de la institucin, esos poderes se otorgan para el cumplimiento de los deberes
que se imponen a los padres y, por tanto, en beneficio del hijo. Aunque la actual
regulacin legal no expresa esa funcin en inters del hijo, la Convencin sobre
los Derechos del Nio completa el vaco. El inters del hijo como fin de la
potestad paterna preside las relaciones personales como las patrimoniales y es
el fundamento, en alguna medida, de la propuesta para la supresin del
usufructo paterno.
Ejercicio conjunto de la patria potestad
Artculo 419.- La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre
durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo.
COMENTARIO:
Determinada la filiacin, la titularidad de la patria potestad corresponde, en
principio, a ambos padres. Como consecuencia de esa determinacin, se le
atribuye a los padres el conjunto de los derechos y deberes, que es el
contenido de la patria potestad. Por otro lado, el ejercicio es la facultad de
actuar concretamente en virtud de esos derechos-deberes, y que corresponde
en unos casos a uno u otro o a ambos padres. De manera que puede haber en
algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de la patria potestad, y en
otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese ejercicio: p. ej., en el
caso de que hallndose separados los padres, el ejercicio lo detenta la madre
con quien convive el menor. El ejercicio de la patria potestad es regulado de
diversa manera. As, frente a la tradicional posicin de primaca del padre en el
ejercicio de la patria potestad, consagrada por el Cdigo francs y otros
muchos siguiendo su inspiracin, en la actualidad numerosos pases han
instaurado el sistema de patria potestad conjunta del padre y de la madre, que
se corresponde en las relaciones paterno filiales al sistema de codireccin
matrimonial en las relaciones conyugales, siendo ambos aplicacin o
exponentes del principio de igualacin jurdica de los cnyuges que se
proclama en textos constitucionales y leyes modernas sobre el Derecho
Familiar.
Ejercicio unilateral de la patria potestad
Artculo 420.- En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del
matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos.
El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.
COMENTARIO:
La respuesta del artculo 420 ante las situaciones all descritas buscara en
nuestra opinin minimizar o reducir los conflictos, no para facilitar las relaciones
de quienes fueron marido y mujer, sino para evitar mayores confusiones o
problemas para los hijos. Las decisiones, en todos los casos, deben adoptarse
respetando el principio del inters superior del nio y/o adolescente.
Patria potestad de hijos extramatrimoniales
Artculo 421.- La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por
el padre o por la madre que los ha reconocido.
Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quin
corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la
circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses
del menor.
Las normas contenidas en este artculo son de aplicacin respecto de la madre
aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la
guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de ste,
cuando el padre no tenga la patria potestad.
Como queda explicado, nuestro Cdigo Civil se inspira en el sistema de patria
potestad conjunta, con recurso judicial en caso de desacuerdo. Ello se basa,
tambin, en el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en
lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos, previsto en el artculo
18 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Dentro de este sistema, la
mayor dilacin que puede ocasionar la actuacin conjunta de ambos padres se
salva mediante la posibilidad de la actuacin de uno de ellos con el
asentimiento expreso o tcito del otro. Sin embargo, ni el Cdigo Civil ni el
Cdigo de los Nios Y Adolescentes regula correctamente este sistema.
No se pronuncia sobre la situacin de los padres declarados judicialmente
como tales, admitindose que no queriendo voluntariamente reconocer la
filiacin menos an querrn asumir las funciones de la patria potestad; no
obstante y si la relacin paterno filial se recompone, debe permitirse su
ejercicio progresivo. Tampoco se refiere a los hijos adoptivos; aunque por la
asimilacin que se hace de la adopcin a la filiacin matrimonial, puede
sostenerse que para ellos son tambin aplicables las disposiciones de la patria
potestad sobre los hijos del matrimonio.
Relaciones personales con hijos no sujetos a patria potestad
Artculo 422.- En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no
estn bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias.
Como se ha explicado, adems de la imposibilidad, transitoria o duradera, de
un padre o de su privacin del ejercicio de la patria potestad, puede ocurrir que
los progenitores vivan separados; sea porque los padres estn
separados judicialmente o de hecho, estn divorciados o se ha invalidado el
(*) Por medio de la Segunda Disposicin Final del Decreto Ley N 26102, publicado
el 29-12-92, se modifican los incisos 3 y 4 del presente artculo, sin embargo, el
referido Decreto Ley no propone el texto modificatorio, mantenindose por tal
motivo el texto original.
Artculo 424.- Subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas
mayores de dieciocho aos que estn siguiendo con xito una profesin u oficio, y de
las hijas solteras que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia. (*)
(*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 27646 publicada el 23-012002, cuyo texto es el siguiente:
Actualmente, la patria potestad no implica una relacin de familia vertical
(padre-hijo) sino una de relacin de familia horizontal (padre-hijo) en la que
tanto que se ocupa de regular esta misma materia uno como otro tienen
derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se toman en cuenta
los intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es
permitir que los padres busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos. La
patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a
los hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades, se
presenta como una institucin de amparo y defensa del menor que no se halla
en aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni
de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad
Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a
la integralidad de la vida de los hijos, sea aquella sicosomtica (salud,
educacin),social (recreo, diversin) y patrimonial (pecuniaria).
Subsistencia de la obligacin alimentaria a hijos mayores de edad
"Artculo 424.- Subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos e
hijas solteros mayores de dieciocho aos que estn siguiendo con xito
estudios de una profesin u oficio hasta los 28 aos de edad; y de los hijos e
hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por
causas de incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas."
CONCORDANCIAS:
Alimentarios Morosos)
R.A. N 136-2007-CE-PJ (Crean el Registro de Deudores Alimentarios
Morosos -REDAM y aprueban Directiva)
La obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos es un deber de los
padres que ejercen la patria potestad (artculo 423, inc. 1 del CC).Esta
obligacin debera extinguirse conjuntamente con la terminacin de la patria
potestad. Sin embargo, siendo el sostenimiento de los hijos una obligacin
esencial y por dems natural, pues permite su desarrollo, sta se prolonga y
permanece, incluso luego de extinguida la patria potestad por la adquisicin de
la mayora de edad de los hijos.
Los hijos a los que hace referencia la norma tienen plena capacidad, son
mayores de 18 aos, por lo que es conveniente situar este artculo en el
captulo correspondiente a alimentos, puesto que estos hijos ya no se
encuentran dentro de los alcances de la patria potestad.
Bienes excludos de la administracin legal
Artculo 425.- Estn excludos de la administracin legal los bienes donados o dejados
en testamento a los hijos, bajo la condicin de que sus padres no los administren; y los
adquiridos por los hijos por su trabajo, profesin o industria ejercidos con el
asentimiento de sus padres o entregados a ellos para que ejerzan dichas actividades.
La excepcin a esta regla que los padres tienen el deber-derecho de
administrarlos bienes de sus hijos, la establece el artculo en anlisis al excluir
de la administracin legal de los padres los siguientes bienes:- Aquellos
donados a los hijos bajo la condicin de que los padres no los administren. Los
bienes dejados por testamento con igual condicin.
Los adquiridos por los hijos mediante su trabajo, profesin o actividad
empresarial (en vez del trmino industria).Los bienes que los padres han
entregado a sus hijos para el desarrollo de un trabajo, profesin o industria.
Respecto de los bienes dejados en testamento a los hijos con la condicin de
que sus padres no los administren, la condicin solo ser vlida en la medida
3.- La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido
stos desheredados.
4.- Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un
trabajo, profesin o industria.
5.- Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesin o industria ejercidos con el
asentimiento de sus padres.
6.- Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos.
Tmese en cuenta que el tipo de sumas que constan en cuentas de ahorros a
nombre de los hijos son aquellas que han sido depositadas por terceros
(hermanos, abuelos, tos, sobrinos, primos, dems familiares u otras personas)
y son las que se encuentran excluidas del usufructo legal. Las sumas
depositadas por los padres en dichas cuentas de ahorro, por el contrario, s
forman parte del usufructo legal. El problema se presenta en la determinacin
de qu sumas son las depositadas por terceros y cules por los padres.
Situacin esta que deben tener en cuenta las instituciones bancarias y
financieras cuando efecten autorizaciones de depsitos o retiros en cuentas
de menores de edad. La Subcomisin de Familia ha propuesto derogar este
artculo. Nosotros discrepamos de esta propuesta, pues los bienes que
debern ser usufructuados por los hijos pasarn a ser usufructuados por los
padres, situacin esta que descalifica su esencia.
Cargas del usufructo legal
Artculo 437.- Las cargas del usufructo legal son:
1.- Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar garanta.
2.- Los gastos de los hijos comprendidos en el artculo 472.
Las cargas son: 1. Cargas ordinarias, las obligaciones propias del usufructuario
Entre este tipo de cargas, conocidas tambin en la doctrina como comunes,
tenemos:- Realizar el inventario y tasacin judicial de los bienes muebles antes
de ejercer el usufructo (artculo 1006 del CC).- Pagar tributos, mejoras, rentas,
reparaciones, garantas y dems gastos propios del bien (artculo 1010 Y ss.
del CC).No es obligacin de los padres garantizar los bienes usufructuados de
sus hijos ya que la misma ley impide los actos de disposicin o administracin
excesiva y se entiende que tienen especial inters en preservar los bienes del
hijo.2. Cargas extraordinarias, los gastos de subsistencia y educacin de los
hijos Si bien la obligacin alimentaria es independiente de que el hijo tenga o
no patrimonio e incluso se prolonga ms all de la adquisicin de su capacidad
y del ejercicio de patria potestad sobre l, los gastos de subsistencia en general
son una carga expresa del usufructo legal de los padres. Y es lgico que as
sea pues, si el menor tiene bienes stos deben servir para beneficiar en toda
su expresin y magnitud al menor y no a terceros.
Prdidas de empresa sujeta a usufructo legal
Artculo 438.- Si una empresa comprendida en el usufructo legal deja prdida algn
ao, corresponden al hijo los beneficios de los aos siguientes hasta que la prdida se
compense.
Dentro del patrimonio de un hijo puede existir una sociedad, es decir que el
menor puede ser accionista o socio de una persona jurdica estando
debidamente representado en la titularidad por sus padres. En este sentido,
son los padres los que administran la sociedad, y si sta deja prdida algn
ao la misma debe ser cubierta, considerndose que de existir utilidad la
misma debe compensar de manera inmediata el desmedro patrimonial sufrido
por el menor.
Embargo del usufructo legal
Artculo 439.- El usufructo legal puede embargarse por hechos o por deudas de los
padres, exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones sealadas en el artculo
437.
Como se sabe, el usufructo legal paterno es el derecho de los padres de usar y
disfrutar, personalmente y sin cargo, de los bienes de sus hijos y de percibir
para s los frutos y productos provenientes de tales bienes, luego de atender
las cargas de ese usufructo legal. Es un rezago de la patria potestad romana.
El artculo 437 del Cdigo Civil enumera las denominadas cargas del usufructo,
es decir los pagos que deben ser atendidos y las obligaciones que entraa su
goce. Este usufructo legal puede ser embargado por hechos o por deudas de
los padres, exceptundose lo necesario para atender a las cargas indicadas
(artculo 439). Se trata del embargo de los frutos y productos de los bienes de
los hijos por deudas de los padres, exceptuando lo necesario para cubrir las
obligaciones sealadas en el artculo 437. De manera que los acreedores del
padre solo pueden embargar el remanente del usufructo una vez cumplidas las
cargas que lo gravan. En cuanto a los acreedores del hijo, en principio no
tienen derecho de embargar el usufructo, que no pertenece a su deudor. Sin
embargo, si se trata de acreedores por obligaciones comprendidas en las
cargas del usufructo, tienen derecho de embargarlo e inclusive preferencia
sobre los acreedores del padre.
Intransmisibilidad del usufructo legal
Artculo 440.- Los padres no pueden transmitir su derecho de usufructo, pero si
renunciar a l.
El usufructo es un derecho personalsimo, pues corresponde exclusivamente al
padre o la madre que ejerce la patria potestad. Esta esencia es lo que
determina que no se pueda transmitir. Pero veamos que el trmino transmitir
tiene un sentido amplio, implica actos de disposicin en general, como
enajenar, vender, donar, permutar, adjudicar en pago, ceder, legar o gravar. De
all que existan las limitaciones correspondientes. El usufructo solo puede ser
materia de renuncia. Este criterio se da por la razn que el usufructo existe
tanto en beneficio del inters familiar como en inters del padre. Los casos ms
comunes de renuncia se dan porque el usufructo es innecesario, intil o de
imposible ejercicio.
Inventario de judicial de bienes del hijo
Artculo 441.- El cnyuge que ejerza la patria potestad despus de disuelto el
matrimonio, est obligado a hacer inventario judicial de los bienes de sus hijos, bajo
sancin de perder el usufructo legal.
las obligaciones que tienen los hijos, sea en el aspecto domstico como en el
aspecto social de la vida de la familia. Jurdicamente esta norma podra
presentarse de la siguiente manera: Son deberes de los hijos:- Obedecer a sus
padres o responsables, siempre que sus rdenes no lesin en sus derechos o
contravengan las leyes;- Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus
ascendientes en su enfermedad y ancianidad;- Prestar su colaboracin en el
hogar, de acuerdo con su edad; El incumplimiento de esta obligacin determina
el surgimiento de las causales de desheredacin.
Derecho del menor para aceptar bienes a ttulo gratuito
Artculo 455.- El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y
herencias voluntarias siempre que sean puras y simples, sin intervencin de sus padres.
Tambin puede ejercer derechos estrictamente personales.
El derecho del hijo de aceptar actos jurdicos gratuitos puros y el derecho de
ejercer sus derechos personales son los dos supuestos legales considerados
en esta norma. Analicemos cada uno de ellos:1. El derecho del hijo de aceptar
actos jurdicos gratuitos puros y simples En este sentido, la norma en
comentario permite que el menor capaz de discernimiento pueda por s mismo,
sin la intervencin ni consentimiento de sus padres, aceptar donaciones,
legados y herencias voluntarias siempre que tengan la caractersticas de ser
puras y simples, es decir que no estn sujetos a modalidad, llmese condicin,
plazo o cargo.
2. El derecho de ejercer sus derechos personales Esta facultad permite al hijo
ejercer sus derechos personales, es decir aquellos derechos que le son innatos
y concernientes de manera intrnseca a su calidad de sujeto de derecho y a su
estado civil de hijo.
Autorizacin al menor para contraer obligaciones
Artculo 456.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1358, el menor que tenga
ms de diecisis aos de edad puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre
que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tcitamente el acto o lo
ratifiquen.
la persona y bienes de los hijos, ya que los padres pueden preferir vigilar y
cautelar sus pertenencias en lugar de la de sus hijos(incumplimiento de las
cargas del usufructo), obtener un beneficio del patrimonio de estos ltimos
(administracin excesiva), desconocer las relaciones personales derivadas de
la relacin paterno-filial (incumplimiento de obligacin alimentaria).Asimismo,
se presentan otros casos en los cuales es palpable el inters opuesto:
impugnacin de la paternidad, nulidad de reconocimiento, entre otros.
Causales de extincin de patria potestad
Artculo 461.- La patria potestad se acaba:
1.- Por la muerte de los padres o del hijo.
2.- Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artculo 46.
3.- Por cumplir el hijo dieciocho aos de edad.
La patria potestad como derecho se extingue por la muerte de ambos padres o
del hijo, por llegar el hijo a la mayora de edad o cesar en su incapacidad
relativa, y por la adopcin, respecto de los padres originarios. De acuerdo a
ello, en el artculo 461 del Cdigo Civil falta referirse al supuesto de la
adopcin. Concordantemente, los incisos a), b) y f) del artculo 77 del Cdigo
de los Nios y Adolescentes tambin se refieren a las mismas causales de
extincin de la patria potestad reguladas en el artculo 461 del Cdigo Civil; con
la misma omisin de no contemplar a la adopcin. Sin embargo, en el mismo
artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes tambin se han regulado los
casos en que se pierde la patria potestad; lo que no responde a una buena
tcnica legislativa, por poder provocar interpretaciones errneas sobre la
naturaleza de cada caso. Tales casos de prdida de la autoridad paterna son la
declaracin judicial de abandono, la condena por delito doloso cometido en
agravio de los hijos o en perjuicio de los mismos y la reiterancia en la
suspensin de la patria potestad por hechos imputables a los padres.
Causales de prdida de patria potestad
Artculo 462.- La patria potestad se pierde por condena a pena que la produzca o por
abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duracin sumada del
abandono exceda de este plazo. (*)
(*) Por medio de la Segunda Disposicin Final del Decreto Ley N 26102, publicado
el 29-12-92, se modifica el presente artculo, sin embargo, el referido Decreto Ley
no propone el texto modificatorio, mantenindose por tal motivo el texto original.
CONCORDANCIAS:
CONCORDANCIAS:
En los casos de prdida y suspensin, los padres volvern a ejercer la patria postestad
cuando desaparezcan los derechos que los motivaron.(1)(2)
(1) Por medio de la Segunda Disposicin Final del Decreto Ley N 26102, publicado
el 29-12-92, se modifica el presente artculo, sin embargo, el referido Decreto Ley no
propone el texto modificatorio, mantenindose por tal motivo el texto original.
(2) Artculo modificado por el Artculo 3 de la Ley N 29194, publicada el 25 enero
2008, cuyo texto es el siguiente:
De acuerdo al tenor de la norma bajo comentario, pese a restringirse al padre
culpable los derechos que emanan de la patria potestad, persisten las
obligaciones que ella involucra. La vigencia de los deberes paternos se verifica
con mayor frecuencia en la obligacin de otorgar alimentos. Esta norma
encuentra su sustento en el fundamento mismo de la patria potestad. En
efecto, los deberes paternos son inherentes a la filiacin, no a la patria
potestad. Siguiendo a los Mazeaud (citados por D'ANTONIO, p. 103), la
obligacin alimentara tiene sustento en la obligacin de solidaridad familiar. En
palabras de Belda y Prez de Nueros-Berbein y Jimnez (IBIDEM) "la
obligacin de proveer alimentos se funda en la ley natural yse establece entre
individuos unidos por vnculos de familia". Es por ello que, haciendo referencia
a la obligacin de los padres de brindar alimentos, Planiol y Ripert (IBIDEM)
sealan que la obligacin alimentaria de los padres no debe confundirse con la
obligacin derivada de la patria potestad, pues sta comprende elementos
extraos a la deuda alimentara.
Artculo 471.- Restitucin de patria potestad
Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su
ejercicio, pueden pedir su restitucin cuando cesen las causas que la
determinaron.
La accin slo puede intentarse transcurridos tres aos de cumplida la
sentencia correspondiente. El juez restituir la patria potestad total o
parcialmente, segn convenga al inters del menor.