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1 Introduo
O Direito do trabalho vem sendo marcado, desde muito tempo por
incessantes lutas pela garantia dos Direitos dos trabalhadores, principalmente
quanto a limitao da jornada de trabalho. Especificamente aps o marco da
Revoluo Industrial, passou-se a ter a preocupao em regulamentar a limitao da
jornada, sendo que ainda hoje buscam-se melhorias quanto a esse tema, existindo
inmeras divergncias doutrinrias e jurisprudenciais.
A Constituio Federal brasileira promulgada em 1988 garante a todos os
cidados jornada mxima de 8 horas dirias e 44 horas semanais. Encontra-se
nesse
ponto
questionamento
quanto
constitucionalidade
do
regime
2
2 Na Constituio Federal, dos Direitos Fundamentais do trabalhador
Com o surgimento da indstria, firmou-se a ascenso econmica da
burguesia, eclodindo ento o esprito burgus capitalista do sculo XIX. A partir
dessa nova classe econmica passou-se a exigir uma maior flexibilizao relativa
liberdade de circulao do capital, afastando-se a funo do Estado como regulador
da economia.
Foi a Revoluo Inglesa o grande marco inicial revolucionrio da burguesia,
mais tarde a Revoluo Francesa, tambm influenciou fortemente com seus ideais
racionais, liberais e democrticos advindos do Iluminismo, quais sejam: liberdade,
igualdade e fraternidade. Por meio dessas revolues ocorreu o declnio do
absolutismo. Entretanto a afirmao do Estado liberal de Direito, primeiro marco do
constitucionalismo, s veio a ocorrer com o movimento de independncia das treze
colnias dos Estados Unidos da Amrica.
a partir do Estado liberal de Direito que se comeou a lutar pela liberdade,
com alicerce na propriedade privada de produo.
3
dos Direitos Humanos, por fundar-se em critrios de pluralidade e de
reconhecimento universal de direitos.
4
Dignidade Humana o centro de todo o ordenamento jurdico, estando fixado em
diversos pontos da Constituio Federal brasileira.
O Direito do Trabalho foi inserido no ncleo de maior importncia da
Constituio Federal brasileira, ou seja, nos direitos fundamentais da pessoa
humana. Isso porque percebeu-se a falta de possibilidade de falar-se em um Estado
Democrtico de Direito, sem antes garantir o Direito ao trabalho, somente a partir
dessa proteo que ir garantir-se a dignidade da pessoa humana na vida
econmica, social e institucional. A partir da garantia satisfativa do trabalho digno
que ir ocorrer uma dinmica de distribuio de renda no universo econmico e
social, havendo uma plena construo de um Estado Democrtico de Direito na
sociedade civil, principalmente no que tange economia.4
O autor Ingo Sarlet, ainda que no acredite numa definio precisa, prope
um conceito sobre dignidade da pessoa humana5:
Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade
intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais
que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover
sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e
da vida de comunho com os demais seres humanos.
O autor explica essa descrio como intrnseca do ser humano, uma vez que
a dignidade um atributo de cada pessoa, inerente da condio humana, assim
sendo no poderia ser retirada do homem, ainda que possa ser violada. Atribui,
dessa forma, a dignidade como limite e dever do Estado e da Comunidade.6
O trabalho humano, com fim em si mesmo, no ir violar o homem, porm
esse dever ser prestado em condies dignas. Sendo assim a dignidade a base
de todo tipo de trabalho humano. Tem-se que se sendo o trabalho um direito
fundamental, toda referncia da Constituio Federal focada ao trabalho digno, de
forma que to apenas esse tipo de trabalho poder proporcionar ao prestador de
servios a sua independncia, sua afirmao de identidade social e coletiva.
5
3 Histrico do regime compensatrio de 12x36 na legislao brasileira
O Direito do Trabalho nasceu sob a perspectiva do Estado Social, em uma
sociedade industrial, desde ento vem se reinventando e se reatualizando, no
sentido de dar melhor qualidade de vida aos empregados, sendo que uma das
maiores preocupaes dos defensores do Direito trabalhista, sempre foi reduo
da jornada de trabalho. Muito se conquistou desde o perodo da Revoluo
Industrial, consolidamos em todo mundo Ocidental leis trabalhistas com jornada
mxima de trabalho, por exemplo, o que h no muito tempo inexistia.
Na dcada de 1980 foi-nos apresentado como alternativa ao grande
crescimento da economia e ao decorrente desemprego, o chamado neoliberalismo,
o qual sustentado sobre os pilares do Estado mnimo (mnima interveno estatal
em sade, educao, programas sociais, etc.), lei do mercado sobrepondo-se lei
do Estado; submisso do social ao econmico e ataque ao sindicalismo de
combate.7
Nessa poca ocorreu uma crescente desregulao da concorrncia, uma
vez que grandes empresas passaram a ser unificadas, fragilizando a capacidade de
negociao dos pases diante do poder financeiro. No meio do trabalho, o
desemprego e a informalidade passaram a ser recorrentes. As organizaes dos
trabalhadores perderam foras e mudaram o foco das melhorias salariais, da
reduo de jornada de trabalho, para a manuteno dos postos de trabalho.
A Amrica Latina, principalmente o Brasil, aderiram ao neoliberalismo, com a
celebrao do Consenso de Washington em 1989, recebendo emprstimo do FMI e
BIRD, em troca devendo cumprir determinaes de privatizaes, queda de
barreiras alfandegrias, circulao livre de bens, servios e trabalhadores, bem
como a flexibilizao acerca de Direitos Sociais e trabalhistas.
O advogado e professor Jos Affonso Delagrave, refere-se ao perodo
neoliberalista, como um retrocesso para as polticas sociais8:
Enquanto, no incio do sculo XX, constatou-se a universalizao de direitos
trabalhistas e a constitucionalizao de direitos sociais, hoje, com o
traspasse do Estado Social para o Neoliberal, o que se v um processo de
desuniversalizao e desconstituio de direitos sociais e trabalhistas.
VASCONCELLOS, Ana Maria Reflexes acerca do regime de 12X36. So Paulo: LTR, 2004, p
699.
8
DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. Direito do Trabalho Contemporneo: Flexibilizao e
Efetividade. So Paulo: LTR, 2003, p. 09.
6
No Brasil, o processo de flexibilizao da legislao trabalhista vem
ocorrendo desde a dcada de 60 com a promulgao da Lei 4.923/65, o qual
autoriza a reduo de jornada de trabalho ou de nmero de dias trabalhados e a
consequente reduo salarial. Em 1966 houve a introduo do Fundo de Garantia
por tempo de servio, atravs da Lei 6.107/66, o qual servia de opo ao
trabalhador, juntamente com a ento chamada estabilidade decenal, o que veio a
ser considerado o maior golpe de flexibilizao no Brasil9, isso porque mais tarde
deixou de ser opcional e substituiu totalmente a estabilidade decenal, de forma que
hoje no possumos mais estabilidade por tempo de servio em nosso ordenamento
jurdico, ainda que haja previso no primeiro inciso do artigo 7 da Constituio
Federal10.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, houve intensificao
nas medidas de flexibilizao das leis de trabalho11, como a possibilidade de
reduo salarial atravs do inciso VI do artigo 7 do texto constitucional12:
irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; a
possibilidade de compensao e reduo de jornada de trabalho, atravs do inciso
XIII do mesmo artigo13: durao do trabalho normal no superior a oito horas
dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a
reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho, bem como
o aumento da jornada diria de 6 horas para turno de revezamento, inciso XIV do
mesmo artigo14: jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva.
VASCONCELLOS, Ana Maria Reflexes acerca do regime de 12X36. So Paulo: LTR, 2004, p.
701.
10
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado
Federal,
1988.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 08 jun.
2013.
11
VASCONCELLOS, Ana Maria Reflexes acerca do regime de 12X36. So Paulo: LTR, 2004, p.
701.
12
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado
Federal,
1988.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 08 jun.
2013.
13
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado
Federal,
1988.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 08 jun.
2013.
14
Ibid.
7
Persistindo na flexibilizao dos Direitos Trabalhistas, a Lei n. 8.949/94
acrescentou o pargrafo nico do artigo 442 da CLT15, afastando o vnculo
empregatcio entre a cooperativa e seus associados. A Lei 9.601/98 introduziu o
trabalho temporrio e modificou o pargrafo segundo do art. 59 da CLT, o qual
legalizou o sistema de compensao de jornada "banco de horas com o prazo
compensatrio de 120 dias.
At ento tnhamos um regime compensatrio o qual tendia a ser
preponderantemente mais benfico figura do empregado, ampliando seu tempo de
disponibilidade pessoal, atravs de ajustes na distribuio de horas dirias ou
semanais de trabalho. Aps a promulgao da referida lei, o regime compensatrio
deixou de ser uma figura totalmente favorvel ao trabalhador.16 No mesmo ano em
que promulgada a referida Lei, autorizada a compensao do Banco de Horas no
perodo de at um ano, atravs da Medida Provisria 2.164-41/0117.
De outra forma, conforme disposto no inciso XXVI do artigo 7 do texto
constitucional, a aplicao de convenes e acordos coletivos so plenamente
autorizados e legais, deixando muitas vezes, no caso em concreto, de possuir um
carter meramente complementar, passando a ter um carter regulador do Direito do
Trabalho18: reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho.
Para a autora Ana Maria Vasconcellos, a flexibilizao das normas
trabalhistas, no deve ser utilizada com a finalidade de regulamentar o mundo
econmico19:
Pode-se concluir, com segurana, que a flexibilizao dos direitos
trabalhistas no pode ser considerada como remdio adequado para
combater os males advindos do mundo econmico, quais sejam a
incapacidade do sistema de criar ou manter empregos e o alto custo do
trabalho, visando aumentar a competitividade entre as empresas. Tal
15
Artigo 442, pargrafo nico. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no
existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios
daquela. < BRASIL. Consolidao das leis do trabalho: decreto n 5.452, de 1 de meio de 1943.
Rio de Janeiro. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>.
Acesso em 08 jun. 2013.>
16
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho.10 ed. So Paulo: LTR, 2011.
17
BRASIL. Medida provisria n. 2.164-41/2001, de 24 de agosto de 2001. Altera a Consolidao das
Leis do Trabalho. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF,
Agt. 2001.
18
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado
Federal,
1988.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 08 jun.
2013.
19
VASCONCELLOS, Ana Maria Reflexes acerca do regime de 12X36. So Paulo: LTR, 2004. p.
702 e 703.
8
cenrio est mais ligado s grandes variveis macroeconmicas, tais como
taxas de juros, taxas de cmbio, investimento e poupana[... ] A soluo
no pode ser uma progressiva degradao das condies de trabalho,
porque seria suicida e porque, alm disso, nenhum empregador contrata
trabalhador que no precisa, s porque mais barato, e nenhum
empregador deixa de contratar trabalhador de que precisa, porque um
pouco mais caro.
20
VASCONCELLOS, Ana Maria Reflexes acerca do regime de 12X36. So Paulo: LTR, 2004. p.
699.
21
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado
Federal,
1988.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 08 jun.
2013.
9
s duas horas subsequentes a jornada normal e nas demais, adicional mais hora
extra22:
Tendo em vista as peculiaridades do regime 12x36, reiteradamente aplicado
nos servios de vigilncia/portaria, entendo, como j o fiz quando do
julgamento do Acrdo do processo 0000353-68.2010.5.04.0611 (RO), que
o labor alm do limite de que trata o 2 do artigo 59 da CLT importa em
prtica ilegal de prorrogao sistemtica da jornada de trabalho alm dos
limites estabelecidos na lei, que no podem ser extrapolados com
fundamento em norma coletiva. Nessa esteira, considero extraordinrias as
horas excedentes da jornada legal, sendo devido, quanto s duas primeiras
horas extras, compreendidas na permisso prevista no art. 7, XIII, da
Constituio
Federal,
conforme
o
entendimento
jurisprudencial
consubstanciado na Smula n 85 do TST, apenas o adicional respectivo,
devendo as demais horas excedentes do limite de dez horas dirias ser
remuneradas como horas extras (horas acrescida do adicional).
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Trabalho (4. Regio). Processo 000001272.2010.5.04.0019. Recurso Ordinrio da 6 Turma. Jurisprudncia do Tribunal Regional do
Trabalho
4,
Porto
Alegre,
ago.
2012.
Disponvel
em:
<http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/consultas/jurisprudencia>. Acesso em 09 jun. 2013.
10
recorrentemente costumava ser debatido nos tribunais, instituiu ainda o no
pagamento das horas excedentes oitava diria23:
valida, em carter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por
trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente
mediante acordo coletivo de trabalho ou conveno coletiva de trabalho,
assegurada a remunerao em dobro dos feriados trabalhados. O
empregado no tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor
prestado na dcima primeira e dcima segunda horas.
23
11
com sua famlia, em momentos de lazer, ou aperfeioando-se em sua profisso, de
forma a garantir os Direitos Fundamentais do Trabalhador.
O Doutrinador Sergio Pinto Martins, define o regime como lcito e vlido,
ainda que a jornada diria seja superior prevista na Consolidao das Leis do
Trabalho, j que o texto da Constituio, quando autoriza a compensao no fixa
nenhum limite, possibilitando, portanto, a estipulao atravs de acordo ou
conveno coletiva24:
vlido acordo coletivo ou conveno coletiva para estabelecer na
empresa o regime de compensao de 12 horas de trabalho por 36 de
descanso, que muito utilizado na rea hospitalar, sendo at de preferncia
dos prprios funcionrios. No sero extras, no caso, as horas trabalhadas
alm da oitava diria. Ser vedado, contudo, estabelecer o regime por
acordo individual. Agora, segundo a determinao do 2 do art. 59 da CLT,
a compensao dever ficar restrita ao perodo de um ano. lcito o regime
de 12 X 36, por ser superior a 10 horas dirias, pois a constituio no fixa
qualquer limite para a compensao. O limite deve ser fixado na conveno
ou no acordo coletivo.
24
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 28 ed., So Paulo: Atlas, 2012, p. 545.
MINAS GERAIS, Tribunal Regional do Trabalho, Recurso Ordinrio 00161-2012-026-03-00.
Publicado em 11/03/2013. rgo Julgador Quarta Turma. Dirio eletrnico da Justia do Trabalho.
Disponvel em: < http://www.trt3.jus.br/>.
25
12
Aps a promulgao da Lei 11.901/2009 de 12 de janeiro de 2009, o qual
regulamenta a categoria de bombeiro civil26, ocorreu para muitos o preenchimento
da falta de normatizao do regime compensatrio, isso porque, a lei prev que a
jornada de trabalho do bombeiro ser realizada em doze horas contnuas para 36
horas de descanso. Colacionado abaixo para melhor anlise, artigo 5 da Lei
supracitada: A jornada do Bombeiro Civil de 12 (doze) horas de trabalho por 36
(trinta e seis) horas de descanso, num total de 36 (trinta e seis) horas semanais.
Para o advogado Paulo Srgio Baslio27 o texto do artigo 5 da referida Lei,
deveria ter sua validade estendida para as demais categorias, sendo que para ele a
divergncia referente falta de normatizao sobre o regime de 12 X 36 deu-se por
resolvida:
A partir de 13.01.2009, data da publicao da multicitada Lei n
11.901/2009, encontra-se positivada no direito brasileiro laboral, a
possibilidade de instituio da jornada de trabalho sob o regime de escala
12 X 36. E, tal modalidade poder ser estendida a outras categorias, por
meio da aplicao da analogia legis, pois, como j diziam os romanos: Ubi
eadem ratio ibi eadem dispositivo (onde houver o mesmo fundamento
haver o mesmo direito), ou Ubi eadem legis ratio ibi eademdispositio (onde
impera a mesma razo deve prevalecer a mesma deciso).
BRASIL. Lei n 11.901/09, de 12 de janeiro de 2009, dispe sobre a profisso de Bombeiro Civil.
Dirio
Oficial
da
Unio,
Braslia,
Jan.
2009.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11901.htm>. Acesso em 08 jun. 2013.
27
BASLIO, Paulo Srgio. Positivao da Jornada de Trabalho de 12 X 36 no Direito Material do
Trabalho - Primeiras impresses da Lei 11.901/2009. Revista Justia do Trabalho, Porto Alegre,
abr. 2009, HS, n 304, p. 76.
28
BASLIO, Paulo Srgio. Positivao da Jornada de Trabalho de 12 X 36 no Direito Material do
Trabalho - Primeiras impresses da Lei 11.901/2009. Revista Justia do Trabalho, Porto Alegre,
abr. 2009, HS, n 304, p. 77
13
No nos parece que esse raciocnio seja o melhor. Com efeito, a prpria
conceituao de compensao de jornada j induz a entender que o
excesso de uma semana ser compensado com menor labor em outra
semana, que, na mdia, no ultrapassar o mdulo semanal de 44 horas
previsto na Constituio Federal, no art. 7, inciso XIII e muito menos 220
horas mensais. Fato este, entre outros, que torna esta jornada aceitvel.
Primeiramente
porque o bombeiro civil, embora no tempo que fica disponvel em sua jornada de
trabalho, possa ser chamado a qualquer momento, s ser feito em casos de
eventuais sinistros, muitas vezes no sendo necessrio faz-lo durante o perodo, o
que no deve acontecer com as demais profisses, como de recepcionista, vigilante,
enfermeiro, etc, nas quais dever o trabalhador ficar atento durante toda a jornada.29
Segundo, porque extremamente benfica a Lei dos Bombeiros Civis, j que
esses trabalharo semanalmente 36 horas. Ainda que haja uma extensa carga diria
de 12 horas, poder o trabalhador usufruir de um longo perodo de descanso, sendo
dessa forma, mais benfica ao trabalhador, o qual ir laborar semanalmente em
perodo inferior ao contido na Constituio Federal. Diferente do que ocorre nas
demais classes, que oscilam entre o limite semanal de 36 e 48 horas trabalhadas.
Dessa forma, no referido caso disposto pela Lei 11.909/09, torna-se vivel o
regime de 12x36. Entretanto nas demais situaes, ainda que tentador o extenso
intervalo de 36 horas, tem-se que esse no possibilita um real benefcio fsico e
mental para o empregado que laborou por 12 horas seguidas. Nessas 12 horas
trabalhadas, ocorre um desgaste muito grande, sendo que ao longo de anos
laborando sobre o mesmo regime, poder se confeccionar um quadro de stress
irreversvel.
H de se considerar que a questo de limitao da jornada de trabalho
medida de sade, higiene e segurana do trabalho, o que tambm est previsto
29
BORGES, Altamiro, LOGUERCIO, Antnia Mara Vieira. Questes Polmicas sobre a jornada de
trabalho. Porto Alegre: HS, 2009.
14
como Direito Fundamental na Constituio Federal30, estando o regime, dessa
forma, contrrio ao texto maior.
Nesse mesmo sentido expe o autor Maurcio Martins de Almeida em seu
artigo referente ao regime de 12x36 no espao hospitalar31: evidente que aps a
jornada normal, aquela excedente e que perdura mais de quatro horas executada
mediante stress excessivo, ocasionando prejuzos biolgicos de monta para o
trabalhador.
De outra forma, sabemos que grande parte dos obreiros costuma a aprovar
esse tipo de regime, porque abre possibilidades de trabalhar-se em um segundo
local no perodo das 36 horas, o qual deveria ser destinado ao repouso e ao lazer.
No contexto socioeconmico do pas em que vivemos, no qual a maioria dos
trabalhadores recebe em mdia dois salrios mnimos mensais, parece realmente
interessante a possibilidade de aumento de ganho familiar, com uma segunda renda.
Entretanto, o que deveria haver um real engajamento para a melhoria
salarial dessas classes trabalhadoras, possibilitando-as laborarem dentro do perodo
previsto constitucionalmente. Nesse mesmo sentido entende Juza aposentada e
autora Antnia Mara Vieira Loguercio32:
[...] o fato consabido de que os trabalhadores exercem outras atividades
nos seus dias de folga. A prpria preferncia por vezes demonstrada,
pelos trabalhadores, tanto vigilantes como enfermeiros ou tcnicos de
enfermagem, no se d ante a perspectiva de maior descanso mensal e sim
pela possibilidade de ganhar mais com outro emprego ou em outras
ocupaes provisrias, a que so levados, na prtica, tanto pelos baixos
salrios, como pelo no pagamento de horas extras em seu trabalho
principal.
30
Artigo. 7, XXII reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e
segurana. < BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Braslia,
DF:
Senado
Federal,
1988.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 08 jun.>
31
ALMEIDA, Maurcio Martins. Da insustentabilidade da Jornada de Trabalho de 12 X 36 na atividade
hospitalar. So Paulo, 2012, LTR Suplemento Trabalhista, 080/12, p. 391.
32
BORGES, Altamiro, LOGUERCIO, Antnia Mara Vieira. Questes Polmicas sobre a jornada de
trabalho. Porto Alegre: HS, 2009, p. 163.
15
muitas vezes, fomentar o desemprego, j que um mesmo profissional, o qual possui
maior experincia no mercado de trabalho, acaba ocupando mais de uma vaga.
Alm desses aspectos econmicos e sociais, defronta-se tambm com a
falta de regulamentao atravs de legislao do regime. Apesar da Constituio
Federal prever a legalidade de acordo ou conveno coletiva, tem-se que essa
medida deve ser utilizada de forma subsidiria, devendo possibilitar melhores
condies aos trabalhadores, buscando melhorias no previstas na legislao. Tal
medida no deve ter a finalidade de sufragar direitos dos obreiros, como o caso
em questo. De outra forma, invivel a possibilidade de extenso da Lei 11.901/09,
como visto anteriormente.
Existe previso legal, disposta no 2 do artigo 59 da CLT, o qual limita a
durao mxima de at 10 horas dirias, tanto para compensao de jornada,
quanto para realizao de horas extras, sendo que a aplicao da tradio (pelo fato
de h muito tempo existir a aplicao do regime de 12x36) fica subsidiria norma.
Em nenhuma hiptese poder acordo ou conveno coletiva trazer piores condies
de trabalho ao obreiro. Assim entende Caio Franco Santos33:
As convenes coletivas nasceram para prever vantagens ao trabalhador,
em acrscimo quelas previstas em lei. As negociaes eram entabuladas
num nvel acima das normas legais tutelares, e no abaixo. Curiosamente,
depois que a Constituio Federal disps em 1988 que as convenes e
acordos coletivos eram direito do trabalhador, eles comearam a ser
34
utilizados como instrumento de supresso de direitos.
SANTOS, Caio Franco. Regime de Compensao 12X36. Curitiba, nov. 2012, Genesis, p.674.
SANTOS, Caio Franco. Regime de Compensao 12X36. Curitiba, nov. 2012, Genesis, p.674.
35
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Trabalho (4. Regio). Processo 000128221.2011.5.04.0012. Recurso Ordinrio da 6 Turma. Jurisprudncia do Tribunal Regional do
Trabalho
3,
Porto
Alegre,
mai.
2013.
Disponvel
em:
<http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/consultas/jurisprudencia>. Acesso em 08 jun. 2013.
34
16
cumprindo a observao da hierarquia das fontes formais do direito, o que
no encerra afronta ao artigo 7, XIII, da Constituio Federal, na medida
em que apenas no se aplica a norma coletiva no que contraria expresso
texto legal.
Nesses termos, ilegal a adoo da jornada compensatria na modalidade
12X36, bem como o banco de horas, uma vez que extrapolada, em todos os
dias laborados, a jornada mxima de trabalho prevista na legislao vigente.
Conforme j definido na sentena, devido apenas o adicional de horas
extras sobre as horas irregularmente compensadas, assim entendidas
aquelas prestadas alm do limite legal de oito horas dirias e at o limite
legal semanal de 44 horas, nos termos da Smula 85 do TST. As horas
excedentes do limite de 44 horas semanais so devidas como horas extras
(hora mais adicional). Acrdo - Processo 0001282-21.2011.5.04.0012(RO)
Redator: MARIA
HELENA
LISOT
Data: 29/05/2013 Origem: 12 Vara do Trabalho de Porto Alegre.
36
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Trabalho (4. Regio). Processo 000006288.2011.5.04.0302. Recurso Ordinrio da 6 Turma. Jurisprudncia do Tribunal Regional do
Trabalho
4,
Porto
Alegre,
mai.
2013.
Disponvel
em:
<http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/consultas/jurisprudencia>. Acesso em 08 jun. 2013.
17
Oportuno complementar o entendimento sobre a ilegalidade do sistema de
12x36 com trecho de artigo do representante do Ministrio Pblico do Trabalho junto
ao TST, Edson Braz da Silva:37
Os antigos costumam dizer que o mal nunca anda s. Alm de exceder ao
limite mximo de trabalho dirio permitido, geralmente os acordos
instituidores das jornadas 12x36 e 24x72 contm clusula autorizando a
supresso dos intervalos intrajornada, a iseno do pagamento do adicional
noturno e no reduo de horas trabalhadas no perodo noturno, sem que o
trabalhador tenha qualquer benefcio em contrapartida, caracterizando
verdadeira renncia de direitos. Por sorte ainda h juzes em Berlim e o
Colendo Tribunal Superior do Trabalho tem se posicionado pela invalidade
dessas clusulas.
Dessa forma, tem-se que ainda mais gravoso o regime em anlise, uma vez
que h muito tempo vem sendo aplicado e h tanto tempo vem sendo mitigado
direitos e garantias fundamentais do trabalhador, com a falcia de que os perodos
de repouso alongado supririam a falta dos demais direitos.
18
mediante acordo coletivo de trabalho ou conveno coletiva de trabalho,
assegurada a remunerao em dobro dos feriados trabalhados. O
empregado no tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor
prestado na dcima primeira e dcima segunda horas.
19
De outra forma, a Smula 444 do TST orienta no sentido de haver
remunerao dobrada nos feriados trabalhados na jornada de 12x36. Por muito
tempo discutiu-se tal Direito, por acreditar-se que o gozo s 36 horas de repouso
compensava demais Direitos que constam como Fundamentais na Constituio
Federal.
O Direito ao gozo do feriado, no se confunde com as folgas decorrentes do
prprio regime, uma vez que o primeiro possui natureza diversa do repouso
semanal. O feriado no possui destinao prpria ao descanso dos trabalhadores
(que possui carter de higiene e sade). Referente a origem simblica dos feriados,
ensina-nos Carmen Camino38:
No tocante aos feriados, as causas no so higinicas. Podem ser de
diversas ordens. Geralmente tm motivao em datas marcantes da
Histria, acontecimentos importantes, como eleies gerais no pas, na
tradio religiosa das provas, ou nas festas populares. As causas so
cvicas, religiosas ou festivas.
38
CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4. Ed., Porto Alegre: Sntese, 2004, p. 409.
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Trabalho (4. Regio). Processo 000017294.2011.5.04.0332. Recurso Ordinrio da 6 Turma. Jurisprudncia do Tribunal Regional do
Trabalho
4,
Porto
Alegre,
mai.
2013.
Disponvel
em:
<http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/consultas/jurisprudencia>. Acesso em 09 jun. 2013.
39
20
Assim tambm jurisdiciona a 4 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da
5 Regio40:
REGIME 12X36. INTERVALO INTRAJORNADA. De acordo com a
Orientao Jurisprudencial n 342 da SDI I do TST: " invlida clusula de
acordo ou conveno coletiva de trabalho contemplando a supresso ou
reduo do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene,
sade e segurana do trabalho, garantido por norma de ordem pblica
(art. 71 da CLT e art. 7, XXII, da CF/88), infenso negociao coletiva".
Processo
0000784-59.2011.05.0023.
n
144383/2013,
Relatora
Desembargadora GRAA BONESS, 4. TURMA, DJ 29/04/2013.
40
21
reconhecer o regime, uma vez que esse vai de encontro aos limites Constitucionais
e previstos na CLT41:
[...] A jornada de trabalho de 12 x 36 ultrapassa os limites legais, a teor do
artigo 59, 2, da CLT, o que invalida o sistema compensatrio adotado
pela reclamada. No obstante haver previso normativa, a teor do artigo 7,
inciso XIII, da Constituio Federal, o regime de compensao deve
observar os limites legais, como normas cogentes que visam proteo da
sade e segurana do empregado, amparada no direito fundamental
reduo de riscos, nos termos do inciso XXII, tambm do artigo 7 da
Constituio Federal.
Assim, so consideradas extras as horas excedentes aos limites legais, da
8 hora diria e da 44 hora semanal. Contudo, por j se encontrarem
remuneradas as horas destinadas compensao, incide apenas o
adicional de horas extras sobre as horas destinadas compensao
(irregularmente compensadas), assim consideradas as excedentes da 8
diria at o limite de 44 horas semanais, sendo pagas como extras as
demais.
41
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Trabalho (4. Regio). Processo 000011108.2012.5.04.0331. Recurso Ordinrio da 6 Turma. Jurisprudncia do Tribunal Regional do
Trabalho
4,
Porto
Alegre,
abr.
2013.
Disponvel
em:
<http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/consultas/jurisprudencia>. Acesso em 09 jun. 2013.
42
Art. 7 XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho. <
BRASIL. Consolidao das leis do trabalho: decreto n 5.452, de 1 de meio de 1943. Rio de
Janeiro. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em
08 jun. 2013>.
22
convenes coletivas (jurisprudncia majoritria). A referida Smula afirmou a
validade dos acordos e convenes coletivas para previso do regime, negando a
legalidade por acordo unilateral.
No presente tpico sero analisadas as clusulas pertinentes ao regime de
12x36 de 2 convenes coletivas referentes a profissionais ligados sade
dispostas no site do Sindisaude.org.br e uma conveno coletiva referente aos
profissionais ligados a vigilncia particular no sindivigilantesdosul.org.br.
Colaciona-se as clusulas pertinentes conveno coletiva de trabalho do
Sindicato dos profissionais de enfermagem, tcnicos, duchistas, massagistas e
empregados em hospitais e casas de sade do Rio Grande do Sul e Sindicato dos
hospitais beneficentes religiosos e filantrpicos do Rio Grande do Sul43:
[...] CLUSULA DCIMA - HORAS EXTRAS
As horas extraordinrias sero remuneradas com o adicional de 50%
(cinqenta por cento) para as duas primeiras, nelas includas a hora
reduzida noturna e de 100% (cem por cento) para as subseqentes, sempre
incidindo sobre o valor da hora normal contratada [...].
CLUSULA DCIMA SEGUNDA - ADICIONAL NOTURNO
O trabalho noturno ser remunerado com adicional de 50% (cinquenta por
cento) para os hospitais da Capital e de 40% (quarenta por cento) para os
hospitais do interior do RS, a incidir sobre o valor da hora normal
contratada, no horrio compreendido entre as 22h00 at o final da jornada
laborada, a partir do ms da assinatura da presente conveno.
Fica ressalvado o direito s condies mais benficas pr-existentes em
favor dos empregados pertencentes categoria profissional.
CLUSULA TRIGSIMA
HORRIA
OITAVA
REGIME
DE COMPENSAO
43
SINDI SADE, Conveno coletiva de trabalho. Processo 46218.009655/2012-41. Porto Alegre, abr.
2012. Disponvel em <http://www.sindisaude.org.br/pdf/cct_sindiberf_2012_2014.pdf>. Acesso em 08
jun. 2013.
23
pelos empregadores, sem que as horas excedentes oitava de cada
jornada sejam consideradas extraordinrias.
Ficam o empregado e o empregador autorizados, a qualquer tempo, a
suspender a adoo do regime de compensao horria.
CLUSULA QUADRAGSIMA TERCEIRA - TRABALHO EM DOMINGOS E
FERIADOS
O trabalho em feriados ou em dias estabelecidos ao descanso semanal
remunerado, quando no compensados por outro repouso em dia til da
semana imediatamente anterior ou posterior, ser pago com adicional de
120% (cento e vinte por cento), independente da remunerao legal deste
dia [...].
44
Artigo. 73 Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno ter
remunerao superior a do diurno e, para esse efeito, sua remunerao ter um acrscimo de 20 %
(vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. <BRASIL. Consolidao das leis do trabalho:
decreto n 5.452, de 1 de meio de 1943. Rio de Janeiro. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em 08 jun. 2013>.
24
dobrada nesse tipo de situao. Conclui-se que positiva a primeira conveno
coletiva analisada, quanto ao regime de 12x36.
Anlise s clusulas pertinentes conveno coletiva de trabalho
convencionada entre o Sindicato de funcionrios da sade e Unimed Porto Alegre
sociedade cooperativa de trabalho mdico ltda, vigente no perodo de 2012/201345.
CLUSULA NONA - TRABALHOS EM DIAS DE DESCANSO SEMANAL
REMUNERADO OU EM FERIADOS
O trabalho em feriados ou em dias estabelecidos ao descanso semanal
remunerado ser pago com adicional de 120% (cento e vinte por cento),
independente da remunerao legal deste dia.
CLUSULA DCIMA - ADICIONAL NOTURNO - PERCENTUAL
O trabalho noturno ser remunerado com adicional de 25% (vinte e cinco
por cento) sobre o valor da hora normal contratada, at o final da jornada.
CLUSULA VIGSIMA TERCEIRA - COMPENSAO DE JORNADA
[...] Pargrafo segundo: facultado empregadora estabelecer o regime de
12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de repouso - 12x36
[...].
25
Anlise s clusulas pertinentes conveno coletiva de trabalho formada
entre o Sindicato dos vigilantes do Sul e o Sindicato das empresas de segurana e
vigilncia do estado do Rio Grande do Sul, vigente no perodo de 2012/201346:
[...]CLUSULA
DCIMA
ESCALA
12
X
36
Fica expressamente autorizada a adoo da escala 12 x 36. A eventual
prestao de servios fora da escala 12 x 36 no descaracteriza a escala e
nem prejudica ou anula o regime compensatrio, desde que este servio
seja remunerado integralmente como extraordinrio. Ou seja, todo servio
prestado fora da escala 12 x 36 dever ser remunerado como
extraordinrio[...].
CLUSULA
DCIMA
PRIMEIRA
COMPENSAO
HORRIA
46
26
pertinentes categoria. Em nenhum momento foi tratado quanto ao recebimento de
adicional noturno, tampouco quanto diminuio da hora noturna.
Outrossim, a clusula 10, que trata especificamente sobre o regime de
12x36, caracteriza como legal e sem o condo de desconstituir o regime, possveis
horas extras que venham a acontecer. Afirma que toda a hora realizada fora do
regime dever ser paga como extraordinria. No fixa adicional de hora extra,
entretanto a clusula seguinte quando se refere possibilidade de compensao de
horrios, estipula que caso excedido 190 horas e 40 minutos mensais, devero ser
as horas pagas como extraordinrias, com adicional de 50%, devendo o adicional
ser estendido tambm ao regime em questo.
A conveno coletiva diverge da Smula 444 do TST na medida em que
afirma estar devidamente compensado o feriado trabalhado sobre o regime de
12x36, conforme pargrafo quinto da 11 clusula da referida conveno. Tem-se
que facilmente desconstitui-se tal clusula, uma vez que essa vai de encontro ao
entendimento jurisprudencial j sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho.
De outra forma, os acordos e convenes coletivas, tem carter subsidirio
norma, devendo esses conter melhorias ao trabalhador, constituem-se de invalidade
acordo ou conveno coletiva que suprima direitos j previstos na legislao, ou
como no caso em questo j sumulados pelo TST.
Causa imensa apreenso a anlise das convenes coletivas de trabalho,
na medida em que as categorias ficam extremamente submetidas vontade dos
Sindicatos, que nem sempre esto engajados na busca de melhorias s classes
supostamente defendidas.
Facilmente comprovada falta de comprometimento do Sindicato dos
vigilantes com a categoria, uma vez que apenas faz-se a previso da legalidade do
regime, no sendo estipulada nenhuma clusula protetiva ao empregado, como a
previso do adicional noturno, reduo da hora noturna ou do intervalo intrajornadas.
Ao contrrio, suprimem-se Direitos, na medida em que negada a garantia do
trabalhador de perceber em dobro aos feriados trabalhados, garantia essa j
sumulada pelo TST.
Lembra-se que quando desrespeitados os direitos fundamentais do
trabalhador, est-se violando princpio orientador constitucional, qual seja o direito
dignidade pessoa humana. No h possibilidade de estar de acordo com a garantia,
27
caso no sejam possibilitadas condies ao trabalho digno. O trabalhador no deve
ser visto como um meio para se atingir a produo, principalmente pelos Sindicatos,
que deveriam buscar reais benefcios aos obreiros.
Para finalizar o item, pertinente a reflexo do autor e professor Ingo
Wolfgang Sarlet quanto a dignidade da pessoa humana47:
[...] Assim, ainda que se possa reconhecer a possibilidade de alguma
relativizao da dignidade pessoal e, nesta linha at mesmo de eventuais
restries, no h como transigir no que diz com a preservao de um
elemento nuclear intangvel da dignidade, que justamente e aqui poderse- adotar a conhecida frmula de inspirao Kantiana consiste na
vedao de qualquer conduta que importe em coisificao e
instrumentalizao do ser humano[...]
7 Concluso
Aps as pontuaes realizadas, conclui-se que o regime compensatrio de
12x36 mostra-se totalmente contrrio aos preceitos constitucionais, uma vez que
ultrapassa 4 horas do limite dirio de jornada estipulado pelo legislador constituinte e
2 horas do sistema de compensao de horrio disposto pela CLT. De outra forma,
a extensa jornada trabalho vai totalmente contra a garantia constitucional sade e
higiene do trabalhador, na medida em que leva a pessoa a um quadro de fadiga
extrema, tanto psicolgica, quanto fsica, no possuindo o extenso perodo de
repouso capacidade para compensar o desgaste j sofrido.
Apesar de haver previso Constitucional referente compensao de
jornada, bem como a possibilidade de previso dessa a partir de acordo ou
conveno coletiva de trabalho, tem-se que s sero legais, para viabilizar melhores
qualidades de trabalho aos empregados, nunca em sentido contrrio. De outra
forma, aps anlise das referidas convenes coletivas de trabalho, percebe-se com
facilidade o descaso dos Sindicatos perante as categorias que deveriam justamente
ter seus direitos garantidos pelos mesmos. Motivo pelo qual restam dvidas quanto
o real benefcio dos trabalhadores de terem suas jornadas de trabalho
regulamentadas atravs desses entes sindicais.
Por fim, pelos motivos elencados no decorrer do trabalho, acredita-se que o
regime
47
compensatrio
em
questo
afronta
substancialmente
os
Direitos
28
fundamentais do trabalhador expressos na Constituio Federal e na Consolidao
das Leis do Trabalho. Conclui-se que mesmo havendo Smula o qual oriente os
profissionais de Direito no sentido contrrio, deve ser rechaada a hiptese do
regime compensatrio de 12x36, porque menos benfico ao trabalhador.
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prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou
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trabalhados. O empregado no tem direito ao pagamento de adicional referente ao
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